LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., Cinco (5) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018).

Agotado el trámite arbitral y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso entre entre Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y Sociedad Autopistas del Café S.A., por decisión unánime de los miembros del Tribunal.

CAPÍTULO PRIMERO EL PROCESO

1. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.1. El contrato

Las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal se derivan del “Contrato de Concesión No 113” suscrito el 21 xx xxxxx de 1997 (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”), cuyo objeto quedó recogido en la Cláusula Primera, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.

EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4º. de la Ley 80 de 1993, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales (denominada en adelante el Proyecto Vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio púbico.”

1.2. Partes del proceso

Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente:

PARTE CONVOCANTE:

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011.

PARTE CONVOCADA:

AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., sociedad comercial, constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia mediante escritura pública N° 3021 del 6 de diciembre de 1996 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C. y Nit. 830025490-5.

Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para disponer y actuaron en este proceso representadas por apoderados judiciales debidamente constituidos, a quienes en su debida oportunidad este Tribunal les reconoció personería.

1.3. Pacto arbitral

El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula Cuadragésima Primera del Contrato de Concesión Nº 113 de 1997, en los términos en que fue modificada mediante Otrosí N° 16, cuyo texto es el siguiente:

“CLAUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las

diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y que estará integrado por tres árbitros colombianos, designados de común acuerdo entre las partes. En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Bogotá D.C.

Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500

SMMLV) por cada árbitro.

CUANTÍA DEL PROCESO (Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes - smlmv)	HONORARIOS MÁXIMOS POR ÁRBITRO
Menos de 10	10 Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv)
Entre 10 e igual a 176	3.25% de la cuantía
Más de 176 e igual a 529	2.25% de la cuantía
Más de 528 e igual a 882	2% de la cuantía
Más de 882 e igual 1764	1.75% de la cuantía
Mayor a 1764	1.5% de la cuantía”

1.4. Los árbitros y su designación

Previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “el centro de Arbitraje”), el 5 de julio de 2016 se llevó a cabo una reunión de designación de árbitros, en el curso de la cual, las partes, debidamente representadas, acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx y a los doctores Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y como suplentes numéricos a los doctores Xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

Mediante comunicaciones del 8 de julio de 2016 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación. La doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx y el doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx manifestaron su aceptación dentro del término legal. Con comunicación del 14 de julio el doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx manifestó no aceptar la designación, razón por la cual mediante comunicación del 18 de julio de 2016 el Centro de Arbitraje informó de la designación al doctor Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, como árbitro suplente, quien manifestó su aceptación con escrito del 26 de julio.

Mediante escrito recibo el 2 xx xxxxxx de 2016, la Parte Convocante manifestó dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del doctor Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx y el ánimo de relevarlo como árbitro para el presente trámite, con fundamento en la información suministrada por éste. En consideración a lo anterior, con escrito del 5 xx xxxxxx de 2016 el doctor Xxxxxxx revocó su aceptación a la designación como árbitro.

El 8 xx xxxxxx de 2016 el Centro de Arbitraje informó de la designación al doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, como árbitro suplente, quien manifestó su aceptación con escrito del 9 xx xxxxxx de 2016. Mediante escrito recibo el 23 xx xxxxxx de 2016, la Parte Convocada manifestó dudas justificadas acerca de la imparcialidad del doctor Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx y el ánimo de relevarlo como árbitro para el presente trámite, con fundamento en la información suministrada por éste. El 24 xx xxxxxx de 2016 el apoderado de la Parte Convocante se pronunció en relación con el referido escrito de la Convocada. En consideración a lo anterior, con escrito del 25 xx xxxxxx de 2016 el doctor Xxxxx desistió de su aceptación a la designación como árbitro.

El 26 xx xxxxxx de 2016 el Centro de Arbitraje informó de la designación al doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, como árbitro suplente, quien manifestó su aceptación con escrito del 1º de septiembre de 2016.

1.5. Laudo en derecho y término de duración del proceso

En virtud de lo dispuesto en el pacto arbitrial y en el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, el laudo deberá proferirse en derecho.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 el término de duración del proceso es de seis (6) meses al cual deberá añadirse las suspensiones que fueron solicitadas por las partes, según lo dispuesto en la ley. Así, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 23 xx xxxx de 2017 y que, por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido desde el 24 xx xxxx hasta el 4 xx xxxxx de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 6 hasta el 27 xx xxxxx de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 5 hasta el 31 de julio de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 2 de septiembre hasta el 9 de octubre de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 25 de octubre hasta el 1º de noviembre de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 28 de noviembre hasta el 6 de diciembre de 2017; desde el 8 hasta el 19 de diciembre de 2017, ambas fechas inclusive; y desde el 21 de diciembre de 2017 hasta el 21 de enero de 2018, ambas fechas inclusive, para un total de 103 días hábiles de suspensión, el término del proceso vence el 25 xx xxxxx de 2018, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra dentro del término para proferir el laudo.

2. TRÁMITE INICIAL

1. El 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxx Xxxxxxxxxx, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento.

2. Previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, el 5 de julio de 2016 se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros, en el curso de la cual, las partes, debidamente representadas, acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx y a los doctores Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y como suplentes numéricos a los doctores Xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

3. Surtido el trámite mencionado en el apartado anterior, el Tribunal de Arbitramento quedó conformado por la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx y los doctores Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx xxxxxxx Xxxxx.

4. El 5 de octubre de 2016, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, de los apoderados judiciales de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx; se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario al doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; se fijó

como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Chapinero del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes; y se inadmitió la demanda presentada por la Parte Convocante; todo lo cual consta en el Acta No 1.

5. El 12 de octubre de 2016, la Parte Convocante presentó un escrito de subsanación de la demanda.

6. Mediante Auto proferido el 18 de octubre de 2016 el Tribunal admitió la demanda en los términos en que fue subsanada, ordenó la notificación de la providencia a la Parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso, y corrió traslado de la misma por el término de 20 días. La referida providencia se notificó a las partes y al Ministerio Público mediante correo electrónico del 20 de octubre de 2016.

7. El 24 de octubre de 2016, la Parte Convocada solicitó aclaración del referido Auto admisorio de la demanda en relación con el término de traslado de la misma.

8. Mediante Auto de 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxx xxxxxx xx xxxxxxxxxxx para indicar que el término de traslado de la demanda corre a partir de del vencimiento del término común de 25 días después de surtida la última notificación.

9. Mediante correo electrónico del 27 de octubre de 2016 y correo certificado, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso, el Secretario procedió a notificar a la Parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

10. Mediante memorial recibido el 6 de diciembre de 2016, las partes solicitaron la suspensión de los términos del proceso entre el 19 de diciembre de 2016 y el 10 de enero de 2017, inclusive, la cual fue decretada por Auto de 9 de diciembre de 2016.

11. El 19 de enero de 2017, la Parte Convocada presentó escrito contestación a la demanda.

12. Mediante Auto de 25 de enero de 2017, el Tribunal corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidas en el escrito de contestación a la demanda.

13. Con escrito del 27 de enero de 2017 las partes solicitaron la suspensión de del proceso entre el 27 de enero y el 3 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive.

14. La Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio mediante memorial presentado el 9 de febrero de 2017.

15. El 27 de febrero de 2017 la Parte Convocante reformó la demanda, reforma que fue admitida mediante providencia del 1º xx xxxxx de 2017 con la cual se ordenó correr traslado de la misma a la Parte Convocada. Dicha providencia fue notificada por correo electrónico del 2 xx xxxxx de 2017.

16. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxx Convocada contestó la reforma a la demanda.

17. Mediante Auto de 23 xx xxxxx de 2017, el Tribunal corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidas en el escrito de contestación a la reforma de la demanda.

18. Mediante memorial recibido el 30 xx xxxxx de 2017, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas por la Parte Convocada en el escrito de contestación a la reformada de la demanda.

19. El 31 xx xxxxx de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes. Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación.

20. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 31 xx xxxxx de 2017 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron depositadas por las partes dentro del término legal.

21. El 23 xx xxxx de 2017 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en el curso de la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como sobre las excepciones planteadas frente a éstas y decretó las pruebas del proceso.

3. DESARROLLO DEL PROCESO

Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad, razón por la cual mediante Auto proferido el 7 de diciembre de 2017 el Tribunal declaró terminada la etapa probatoria.

En audiencia que se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. A su vez, la Procuradora Judicial designada para este proceso presentó el concepto del Ministerio Público mediante escrito recibido el 22 de enero de 2017.

4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

4.1. Las pretensiones de la demanda

La Parte Convocante solicitó al Tribunal despachar favorablemente las pretensiones que se transcriben a continuación:

“PRIMERA: Que se declare que la Sociedad Autopistas del Café S.A. celebró el contrato de concesión No. 0113 de 1997 cuyo objeto fue: “ejecutar por el sistema de concesión según lo establecido por el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira

– Manizales (denominada en adelante Proyecto Vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público”.

SEGUNDA: Que se DECLARE que el contrato de concesión No. 0113 de 1997 es un contrato de primera generación, con lo cual su estructuración financiera se realizó teniendo en cuenta garantizar por parte del Estado al concesionario una rentabilidad medida con la Tasa Interna de Retorno (TIR).

TERCERA: Que se DECLARE que los documentos previos, documento de convocatoria para la manifestación de interés, pliegos de condiciones y sus anexos, adendas del proceso licitatorio, los documentos de inscripción, calificación y clasificación del CONTRATISTA, la propuesta aceptada por el INCO (hoy ANI), los acuerdos que se hubiesen escrito con ocasión a la revisión de la propuesta económica

y la consistencia con la propuesta técnica, la resolución de adjudicación y el contrato, son documentos vinculantes para la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A de acuerdo con la cláusula segunda del contrato No. 0113 de 1997, sin perjuicio de la prevalencia que el contrato tiene sobre éstos.

CUARTA: Que se DECLARE que el modelo financiero debía sensibilizarse una vez se suscribieran documentos contractuales que modificasen o adicionasen el contrato de concesión, en el sentido de incorporar los datos y cifras que en ellos fueron pactados, lo cual generaba un impacto en la consecución de la TIR y por ende en el plazo de terminación del contrato.

QUINTA: Que se DECLARE que de conformidad con lo establecido en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, el valor por Construcción y Rehabilitación del proyecto es de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($154.524.210.000)

de septiembre de 1996.

SEXTA: Que se DECLARE que el contratista incorporó en el modelo financiero un valor de inversión de Construcción y Rehabilitación por CIENTO SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE DE PESOS ($172.597.112.267) constantes de

septiembre de 1996, en contravía de lo pactado en la reestructuración celebrada con la cláusula octava del Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005 que había fijado la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES

DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($154.524.210.000) constantes de septiembre de 1996.

SÉPTIMA: Que se DECLARE que de conformidad a la Cláusula Octava del Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005 el valor contractual acordado por las partes por concepto de Construcción de Infraestructura de Operación es de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y

TRES PESOS ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996.

OCTAVA: Que se DECLARE que el contratista incorporó en el modelo financiero un valor de inversión de Construcción de Infraestructura de Operación por DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($00.000.000.000)

constantes de septiembre de 1996, en contravía de lo pactado en la reestructuración celebrada con la cláusula octava del Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005 que había fijado la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS ($8.232.582.053) constantes

de septiembre de 1996.

NOVENA: Que se DECLARE que conforme con la cláusula vigésima del Contrato Adicional Modificatorio de 16 xx xxxxx de 2000 y el numeral primero de la cláusula séptima del Otrosí del 15 de Julio de 2005, el Concesionario tenía la obligación de actualizar el Modelo Financiero -o Ingeniería Financiera- dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario con el fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior.

DÉCIMA: Que se DECLARE que la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A ha venido incumpliendo la obligación de actualizar el Modelo Financiero a la finalización de cada año calendario con relación a la incorporación los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior.

DÉCIMA PRIMERA: Que se ACTUALICE el IPC proyectado correspondiente al 7% y se REEMPLACE por el IPC real de cada año calendario de ejecución en el modelo financiero de conformidad con la información proporcionada por el DANE.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que de conformidad con el Contrato de Concesión No. 0113 de 1997, la cláusula vigésima del contrato adicional modificatorio del 16 xx xxxxx de 2000 y demás documentos contractuales, así como lo dispuesto en el parágrafo 3º del Artículo 30 y el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, el plazo de la concesión se fijó en función al tiempo que requiere el concesionario para el retorno del capital invertido.

DÉCIMA TERCERA: Que se DECLARE que el modelo financiero debía actualizarse según las inversiones contractuales pactadas y las variables del IPC real, con la finalidad de establecer el momento en el cual el concesionario conseguiría la TIR establecida en el contrato.

DÉCIMA CUARTA: Que se DECLARE que de la actualización del modelo financiero que debía hacer el contratista según los criterios y parámetros de variación real del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y las diferencias enunciadas en los rubros de inversión (construcción y rehabilitación y, construcción de infraestructura de operación), el concesionario Autopistas del Café S.A. obtuvo su tasa interna de retorno (TIR) el 27 de noviembre de 2013 -o la fecha que resulte probada-, momento en que terminó el contrato.

DÉCIMA QUINTA: Que se ORDENE a la Sociedad Autopistas del Café S.A. a restituir todos los dineros, debidamente actualizados, que como resultado de la ejecución del contrato haya recibido con posterioridad a la fecha de la consecución de la TIR, esto es el 27 de noviembre de 2013, o la fecha que resulte probada.

DÉCIMA SEXTA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Sociedad Autopistas del Café S.A. al pago de los intereses moratorios al máximo permitido por la ley.

DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que se originó un beneficio económico injustificado y antijurídico a favor de la Sociedad Autopistas del Café S.A., lo que generó un efecto financiero por el desplazamiento de las inversiones en el tiempo, al no haber entregado las obras en tiempo para su puesta en operación en los plazos máximos contractualmente establecidos en el Contrato de Concesión No. 0113 de 1997 y sus Adicionales y Otrosíes; recibiendo durante estos periodos los ingresos derivados de peajes, y/o vigencias futuras según las modelaciones financieras realizadas para cada caso.

DÉCIMA OCTAVA. Con base en la declaración anterior, se ordene a la convocada a pagar a la ANI las siguientes sumas:

Por concepto de desplazamiento de la inversión de las obras “Terminación de la Avenida del Ferrocarril – Mandarino” y “Quiebra xxx Xxxxxx”, la suma de seiscientos once millones ciento setenta mil trescientos setenta y cinco pesos, ($611.170.375) expresados en cifras del mes de enero de 2016, o aquella de mayor valor que resulte probada en el curso del trámite arbitral.

Por concepto de desplazamiento de la inversión de las obras denominadas “Circasia 1”, la suma de seis mil ciento cincuenta millones doscientos setenta y tres mil cuatrocientos setenta pesos, ($6.150.273.470) expresados en cifras del mes xx xxxx de 2015, o aquella de mayor valor que resulte probada en el curso del trámite arbitral.

DÉCIMA NOVENA. Que las anteriores cifras sean debidamente actualizadas a la fecha en que se imponga su pago y reconocido su interés a la tasa máxima moratoria xx xxx.

VIGÉSIMA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, condene a la Sociedad Autopistas del Café S.A. al pago del valor de los rendimientos generados o

que se hayan debido generar durante el tiempo en que incurrió en incumplimiento para la entrega de las obras y a cualquier otro reconocimiento o indemnización que se pruebe dentro del presente trámite.

VIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que el modelo financiero del contrato de concesión No. 0113 de 1997 remuneraba al Concesionario por concepto de construcción y puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La Xxxxx.

VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que la Estación de Pesaje La Xxxxx no fue construida y puesta en funcionamiento por parte del Concesionario Autopistas del Café S.A.

VIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que al no haberse ejecutado las obras de construcción y la puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La Xxxxx, se remuneró a la Sociedad Autopistas del Café S.A., un mayor valor y se le reconoció una rentabilidad (TIR) por una obra que nunca fue construida.

VIGÉSIMA CUARTA Que se declare que el reembolso efectuado por el concesionario al no haberse construido y puesto en funcionamiento la denominada “Estación de Pesaje La Xxxxx”, fue incompleto pues no se tuvo en cuenta el valor del dinero en el tiempo, debiendo reconocer dicha rentabilidad sobre el modelo financiero.

VIGÉSIMA QUINTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al concesionario al pago de la suma de trece mil novecientos veintitrés millones de pesos ($00.000.000.000) de diciembre de 2016 correspondientes a la incidencia financiera del dinero o costo de oportunidad del mismo.

VIGÉSIMA NOVENA: Que se DECLARE que de ser favorable el fallo arbitral a las pretensiones formuladas por la Agencia Nacional de Infraestructura, se proceda al proceso de liquidación, entrega y reversión del proyecto.

TRIGÉSIMA: Que se ORDENE al concesionario Sociedad Autopistas del Café S.A. a pagar a la ANI los intereses comerciales moratorios causados a partir de la ejecutoria xxx xxxxx respecto de todas las pretensiones formuladas de contenido pecuniario.

TRIGÉSIMA PRIMERA: Que se ORDENE a la Sociedad Autopistas del Café S.A. al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.”

4.2. Los fundamentos fácticos de la demanda

La Parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos expuestos en la demanda:

A. “ANTECEDENTES

A.1. RESPECTO DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A Y LA ANI.

1. CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 0113 DE 1997

1. El 21 xx xxxxx de 1997 el INVIAS suscribió con el concesionario Autopistas del Café S.A. el Contrato de Concesión No. 0113 (en adelante, el Contrato), en el cual se pactaron entre otras cosas lo siguiente (Prueba No. 1):

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.

EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4o. de la Ley 80 de 1993, los estudios y

diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira- Manizales (denominada en adelante el Proyecto Vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público.

PARÁGRAFO PRIMERO: El alcance físico básico del proyecto vial comprende las siguientes actividades, obras y servicios:

1. Diseño, Rehabilitación, mantenimiento y operación de las calzadas existentes, en los tramos Armenia-Pereira y Pereira-Manizales (Estación la Xxxxx), 01 y 00 xx xx xxxx 00.

2. Diseño, Rehabilitación, Mantenimiento y Operación de las calzadas existentes en los ramales Chinchiná-Club Campestre-La Trinidad y Chinchiná (Club Campestre)-La Xxxxxxx.

3. Diseño, Rehabilitación, mantenimiento y operación de las calzadas existentes en los tramos Estación La Xxxxx-La Trinidad-La Xxxxxxx, xxxxx 00 xx xx Xxxx 00.

4. Diseño, Construcción, operación y mantenimiento del Túnel de Santa Xxxx xx Xxxxx y sus accesos y conexión con la Variante Troncal de Occidente (ruta alterna Pereira-El Pollo-La Xxxxxxx-Chinchiná)

5. Diseño, Construcción, operación y mantenimiento de la xxxxxxx xxxxxxx en el tramo la Yé (club Campestre)-La Trinidad-Manizales (Estación La Xxxxx).

6. Diseño, Construcción, operación y mantenimiento del Tercer Carril en el sector Chinchiná-La Yé (club Campestre)

7. Mantenimiento y operación de la Variante Troncal de Occidente Ruta Xxxxxxx Xxxxxxx (El Pollo) La Xxxxxxx-Chinchiná.

8. Diseño, Construcción de Obras de Mejoramiento vial en pasos Urbanos en los Municipios de Dosquebradas, Santa Xxxx xx Xxxxx y Chinchiná.

9. Diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura para la operación de la vía Armenia-Pereira y Pereira-Manizales (Estación La Xxxxx, tramos 01 y 02 de la ruta 29).

10. Diseño, construcción, operación y mantenimiento de la xxxxxxx xxxxxxx en el tramo Armenia-Pereira (Club de Tiro).”

2. El Contrato se enmarcó dentro de los proyectos denominados de 1ª Generación, cuya estructuración financiera se realizó teniendo en cuenta garantizar por parte del Estado al concesionario una rentabilidad medida con la Tasa Interna de Retorno (en adelante, TIR), por lo cual, el plazo y terminación acordados se definía a partir de la consecución de la TIR y podría variar dependiendo del ajuste que a la misma se hiciera.

3. En la Cláusula Cuarta del Contrato, se pactó como valor total del mismo, la suma (…) ($177.950.000.000,oo), integrada por las siguientes partidas:

ITEMS	VALOR
Precio de Elaboración de estudios y Diseños	$2.879
Precio de construcción y Rehabilitación, incluidas las obras de mitigación del impacto ambiental	$145.112
Precio de Construcción de infraestructura de Operación	$8.174
Valor de los predios incluidos los gastos de elaboración de fichas prediales y gastos notariales	$12.540
Valor de Interventoría del INSTITUTO, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción	$4.500
Valor Aseguramiento de la calidad, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción	$4.745

TOTAL $177.950

El anterior valor incluye todos los impuestos, tasas y contribuciones incluido el IVA.

4. (…)

5. En el parágrafo 5 de la Cláusula 1 del Contrato se indicó que el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, hoy ANI, tiene la facultad de suprimir obras a fin de buscar el mejor cumplimiento del objeto del Contrato y que el Contratista ejecutaría las obras con sujeción a los mismos parámetros económicos y financieros que determinaron su propuesta y la celebración del Contrato.

2. ACTA DE ACUERDO DE 18 XX XXXXX DE 2000 Y ANEXO 1 AL ACTA DE ACUERDO DE 18 XX XXXXX DE 2000

6. Debido a inconvenientes de orden social que se presentaron durante la ejecución del Contrato, en el año 2.000 se modificaron varios apartes del mismo a efectos de garantizar su continuidad; fue así como, mediante Acta de Acuerdo de 18 xx xxxxx de 2000 (en adelante, Acta de Acuerdo), las partes adoptaron medidas para reestructurar financiera y técnicamente el proyecto (Prueba No. 2).

7. (…)

8. Las modificaciones al Contrato acordadas en el Acta de Acuerdo, fueron consignadas en el documento denominado Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo de 18 xx xxxxx (en adelante, Anexo 1), suscrito por las partes el 16 xx xxxxx de 2000 (Prueba No. 3). (…)

Igualmente, con el Anexo 1, se reestructuró el paquete de obras del alcance físico del Contrato Básico, al suprimirse algunas e incorporarse otras, entre las cuales se observan:

- Se suprime el sector comprendido entre los sitios Puente sobre el Río Chinchiná (Cenicafé) y la Estación la Xxxxx, en el tramo 2 de la ruta 29, lo anterior una vez se culminara el mantenimiento correctivo conforme al parágrafo de la cláusula 00 xxx xxxxx 0.

- Se suprime y se incorporan obras conforme se determina en la siguiente tabla, previa aclaración de los literales:

D = diseño

C = Construcción R = Rehabilitación O = Operación

M = Mantenimiento

	NUM	ALCANCE					SECTORES
		D	C	R	O	M
	2.1		X				De las obras de mejoramiento vial en el paso
							urbano del Municipio de Dosquebradas Avenida
							Xxxxx Xxxxxxx, sector puente Xxxxxxxx – La
							Xxxxxxx (k0+000 – K6+000) en el tramo 0 xx xx xxxx
							00.
SUPRIMEN	2.2			X	X	X	Del sector comprendido entre el Puente Rio Chinchiná (Cenicafé – K28+600) y la Estación La
							Xxxxx (k45+ 280), en el tramo 2 de la ruta 29.
	2.3		X		X	X	De un tercer carril en el sector Chinchiná – La Yé
							(Club Campestre) (Del K28+300 de la ruta 2902,
							equivalente al K0+000 de la ruta 29 CL03, al
							K3+2000 de la misma ruta)

INCLUYEN	3.1	X		X	X	X	De la vía existente entre el Rio Consota K35+160 ruta 2901) y el Terminal de Transportes de la ciudad xx Xxxxxxx ubicado en la carrera 23 con xxxxx 00, acceso al barrio Boston, 1.72 Km medidos desde el Rio Consota hacia la ciudad do Pereira.
	3.2	X	X		X	X	De un tercer carril entre el Club de Tiro y el Terminal de Transportes de la ciudad xx Xxxxxxx ubicado en la carrera 23 con xxxxx 00, acceso al barrio Boston, 1.72 Km medidos desde el Río Consota hacia la ciudad xx Xxxxxxx.
	3.3	X		X	x	X	De la calzada existente de la Avenida del Ferrocarril en el Municipio de Dosquebradas, en el sector comprendido entre la abscisa K0 + 450 (KO+ 000, ubicado en el estribo norte del viaducto Xxxxx Xxxxxxx) y el cruce de la misma vía con la Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Xx Xxxxxxx) (X0x000 rula 2902, equivalente al K4+800 de la Avenida del Ferrocarril).
	3.4	X	X		X	X	de una xxxxxxx xxxxxxx en la Avenida del Ferrocarril en el Municipio de Dosquebradas, en el sector comprendido entre la abscisa KO + 450 (KO + 000, ubicado con el estribo norte del viaducto Xxxxx Xxxxxxx) y el cruce de la misma vía con la Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Xx Xxxxxxx) (X0x000) rula 2902, equivalente al K4+800 de la Avenida del Ferrocarril).
	3.5	X	X		X	X	De un tercer carril entre La Xxxxxxx (K6+000) y La Postrera (K9+960), en el tramo 2 de la rula 29.
	3.6	X	X		X	X	De la variante Santa Xxxx xx Xxxxx.
	3.7	X	x		X	X	De una xxxxxxx xxxxxxx entre Chinchiná y La Ye (Club Campestre) (Del K27+500 al K28+300 del tramo 02 de la rula 29 y del K28+300 equivalente al K0+000 de la rula 29 CL03 al K3+200 de la misma ruta).
	3.8	X	X		X	X	De los siguientes retornos en el tramo 1 de la ruta 29, ordenados por la Licencia Ambiental: - Jerseylact (K 2.5 de la xxxx 00, xxxxxx 00). - Xx Xxxxx (X 0.0. xx xx xxxx 00, sector 01). - Puente Rio Barbas (K 18.3 de la ruta 29, sector 01). - El Xxxxxx (K 26.3 de la rula 29, sector 01).
	3.9	X	X		X	X	De una intersección a desnivel en Chinchiná (K28+300 de la rula 29, sector 02).
	3.10	X	X		X	X	De una intersección a desnivel en La Xxxxxxx (K7.2 de la ruta 50, sector 05)
	3.11	X	X		X	X	De una intersección a desnivel en Estadio Santa Xxxx, ubicada en el cruce de la Variante Santa Xxxx xx Xxxxx, con la rula 29 en el xxxxxx 00, xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx.

9. En la cláusula décima primera del Anexo 1, se acordó modificar la cláusula cuarta del Contrato, relativa al valor total del mismo, fijando un nuevo valor estimado en (…) ($218.654.038.217,20 constantes de septiembre de 1996), cuya suma se discrimina en las siguientes partidas

ITEMS	VALOR
Elaboración de estudios y Diseños	$3.470.069.321,35
Construcción y Rehabilitación, incluidas las obras de mitigación del impacto ambiental	$178.735.842.516,89
Precio de Construcción de infraestructura de Operación	$8.231.582.053,00

Valor de los predios incluidos los gastos de elaboración de fichas prediales y gastos notariales	$00.000.000.000,12
Valor de Interventoría del INSTITUTO, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción	$4.183.945.500,00
Valor Aseguramiento de la calidad, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción	$4.745.429.737.64
TOTAL	$218.654.038.217,20

10.(…)

11.(…)

12. La cláusula tercera, que como se señaló previamente refiere a la modificación de la cláusula primera del contrato 113 de 1997 en relación con el alcance físico del mismo en tanto suprimió e incluyó una serie de obras, estableció en su parágrafo primero que el valor de las obras de los subnumerales 3.10 (intersección a desnivel en La Xxxxxxx) y 3.11 (intersección a desnivel en Estadio Santa Xxxx) ya había sido incluido dentro del valor total para los tramos 1 y 5 respectivamente. Por su parte, en relación con las obras incluidas en los numerales 3.1 a 3.91, se dejó expresa constancia de que dichas obras habían sido valoradas preliminarmente en la suma de (…) ($00.000.000.000) de septiembre de 1996, valor que debió incorporarse en el modelo financiero adoptado por las partes para efectos de calcular la TIR del proyecto. Por tratarse de un cálculo preliminar, el parágrafo referido estableció también “que el valor de dichas obras será recalculado con base en los diseños de detalle (FASE III) que elaborará el concesionario y que revisará el interventor” y que “una vez revisado y aceptado por parte del interventor, las cantidades de obra incluidas en los diseños FASE III de las obras nuevas señaladas en los subnumerales 3.1. a 3.9 del numeral 3 de la presente cláusula, se recalculará el nuevo valor de dichas obras, para lo cual se multiplicarán las cantidades de obra, por los precios unitarios presentados en la propuesta del CONCESIONARIO en septiembre de 1996. El nuevo valor será consignado en acta suscrita por el concesionario, el interventor y el INVIAS”.

13. Claramente la disposición parcialmente trascrita evidencia que el valor de las obras

3.1 a 3.9 (incluidas en ese documento contractual) por $00.000.000.000 (incluidas en los 178 mil millones del monto total de obras) era un cálculo preliminar que podía ser recalculado, una vez el contratista elaborara los diseños Fase III y éstos fueran revisados y aceptados por el interventor, lo cual sería consignado en un Acta conjunta con el INVIAS. Sin embargo, el citado parágrafo también estableció una formulación especial en los eventos en que el valor recalculado fuera diferente a

$00.000.000.000. En concreto se dispuso:

“En el caso que el nuevo valor de las obras señaladas en los subnumerales 3.1. a

3.9. del numeral 3 de la presente cláusula tercera, sea diferente al valor de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241 020.278) de septiembre do 1.996, estimado en este parágrafo, se procederá así:

(i) Si el nuevo valor es inferior a la suma estimada en este parágrafo, se incluirá dicho nuevo valor en la ingeniería financiera adoptada por las PARTES, y se recalculará la TIR del Proyecto. Una vez obtenida la nueva TIR del Proyecto, ésta se ajustará a la TIR del Proyecto originalmente pactada mediante la reducción del plazo de la Etapa de Operación.

1 Obras incluidas: 3.1. (vía existente entre el Río Consota y el Terminal de Transportes xx Xxxxxxx), 3.2. (tercer carril entre el club de tiro y el Terminal de Transportes xx Xxxxxxx), 3.3 (calzada existente de la Avenida del ferrocarril en el municipio de Dosquebradas), 3.4. (xxxxxxx xxxxxxx en la Avenida del Ferrocarril), 3.5. (tercer carril entre La Xxxxxxx y la Postrera), 3.6. (variante Santa Xxxx xx xxxxx), 3.7. (xxxxxxx xxxxxxx entre Chinchiná y La Yé), 3.8. (retornos: Jorseylact; La Aldea; Puente Río Barbas; El Xxxxxx), 3.9 (intersección a desnivel en Chinchiná).

(ii) Si el nuevo valor es igual a la suma estimada en este parágrafo, no se efectuará modificación ni ajuste alguno por este concepto a la ingeniería financiera adoptada por las PARTES en este Contrato Adicional Modificatorio.

(iii) Si el nuevo valor es superior a la suma de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241'020.278) de septiembre de 1.996, el INVIAS decidirá y comunicará al CONCESIONARIO las obras que serán excluidas del alcance del Proyecto, de tal manera que —después de hecha la exclusión— las nuevas obras tengan un valor no superior a TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241'020.278) de septiembre de 1.996. En el evento que -como resultado de la exclusión de obras- se obtenga un valor inferior a la suma de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241'020.278) de septiembre de 1.996 se procederá como se describe en el ordinal i) anterior. La ejecución de las obras excluidas en aplicación del presente ordinal, será realizada de manera prioritaria, inmediatamente se cuente con recursos excedentes del proyecto. También podrán ser ejecutadas con cargos a nuevos aportes presupuéstales del INVIAS en el caso en que así lo decida la entidad.

En cualquiera de los eventos señalados en los ordinales i) ii) y iii) anteriores, el CONCESIONARIO ejecutará la totalidad de las obras definidas “a precio cerrado” y en los plazos previstos, sin que haya lugar a reclamación alguna de las PARTES por mayores o menores costos derivados de pretendidas o reales mayores o menores cantidades de obra respecto de las calculadas en los diseños FASE III revisados y aprobados por la interventoría.”

14.(…) Por esa razón el inciso final de dicho parágrafo señaló que en cualquiera de las tres hipótesis anteriores, el concesionario ejecutaría la totalidad de las obras “a precio cerrado” y en los plazos previstos, sin que hubiese lugar a reclamación alguna por mayores cantidades de obra.

15. Por su parte, la Cláusula 5 que excluyó de las obligaciones a cargo del concesionario durante la etapa de construcción las relacionadas con la construcción del Tramo 4 – Túnel de Santa Xxxx xx Xxxxx y sus accesos, obra que fue aplazada para ser ejecutada a más tardar en el mes 94 contado a partir de la suscripción de dicho documento contractual, también calculó su valor con un monto preliminar de VEINTE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DIEZ Y SIETE PESOS ($00.000.000.000) de septiembre de 1996, estableciendo un procedimiento similar al de la cláusula tercera para el re- cálculo del valor. Sin embargo, en este caso se dispuso que en el evento en que el valor fuera diferente de aquél estimado, el mismo se incluiría en el modelo financiero a fin de que se recalculara la TIR e impactara en la “reducción o ampliación –según corresponda- del plazo de la etapa de operación”.

16. No obstante lo referido frente al túnel de Santa Xxxx xx Xxxxx, debe decirse que ésta obra no se ejecutó, por cuanto fue excluida definitivamente en el Otrosí suscrito en el año 20052, (…).

17. De lo anterior se puede concluir que el monto de 178 mil millones de pesos que se estableció como valor de construcción y rehabilitación únicamente podía

2 Cláusula Primera: Modificar el numeral 4 del parágrafo primero de la Cláusula Primera del Contrato de Concesión No. 0113 del 21 xx xxxxx de 1997, el cual quedará así: “Condicionar el alcance del objeto contractual de las siguientes actividades, obras y servicios a la existencia de recursos por parte del Gobierno Nacional o a excedentes del proyecto: Diseño, construcción, operación y mantenimiento del túnel de Santa Xxxx xx Xxxxx y sus accesos y conexión con la Variante Troncal de Occidente (ruta alterna Pereira - El pollo – La Xxxxxxx - Chinchiná). Tramo 4: Túnel de Santa Xxxx xx Xxxxx y Accesos.”

aumentarse en relación con el mayor valor que arrojara el re-cálculo de la obra relacionada con el túnel de Santa Xxxx xx Xxxxx, siempre que éste se presentara.

18. Por otra parte, en la Cláusula Xxxxxxxx xxx Xxxxx 0 las partes acordaron que dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario contado a partir de la fecha de suscripción de dicho contrato adicional modificatorio, se revisaría la ingeniería financiera del proyecto con el exclusivo fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior y recalcular la TIR del proyecto con base en los nuevos datos de la variación del IPC. Una vez obtenida la nueva TIR del proyecto ésta se ajustaría a la TIR del proyecto originalmente pactada mediante la reducción o ampliación, según correspondiera, del plazo de la etapa de operación.

3. TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO DEL PROYECTO APM

19. En el año 2002, el concesionario Autopistas del Café S.A., presentó dos demandas arbitrales en contra del Instituto Nacional de Concesiones -INCO- hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- para dirimir las diferencias surgidas durante la ejecución del Contrato. En uno de los tribunales convocados, Autopistas del Café S.A., demandó a la entidad concedente, bajo el argumento de que el contrato de concesión resultaba financieramente inviable, razón por la cual solicitó la reestructuración o la resolución del mismo. En el segundo tribunal arbitral, el petitum se enfocó en el restablecimiento económico de la ecuación contractual por presunto incumplimiento de la entidad estatal.

20. En el Tribunal denominado “reestructuración y/o resolución del contrato”, el aquí convocado incluyó en el libelo de la demanda, las pretensiones:

“(…)

1. Pretensiones Declarativas

1.2.2 Una reducción de los ingresos mínimos garantizados en el contrato y de los proyectados en la ingeniería financiera para la etapa de construcción del proyecto.

1.3 Que la reducción del tráfico y de los ingresos a los niveles que han alcanzado en la actualidad, constituyen un hecho anormal, imprevisible y no imputable a EL CONCESIONARIO.

1.4 Que tales hechos han reducido la TIR del Proyecto y afectado el equilibrio financiero del Contrato de Concesión 0113 de 1997 y del contrato Adicional Modificatorio de 16 xx xxxxx de 2000.

1.5 Que la reducción de los ingresos ha determinado:

1.5.1 Unos requerimientos adicionales de crédito a los previstos en la ingeniería adoptada por EL INSTITUTO y EL CONCESIONARIO e incorporada al Contrato Adicional Modificatorios del 16 xx xxxxx de 2000.

1.5.2 Una afectación de la TIR del inversionista (…)

2. Pretensiones de revisión y liquidación

Que en virtud de lo anterior, se ordene la revisión del contrato con el fin de garantizar hacia el futuro la viabilidad del proyecto, respetar el equilibrio financiero de la Concesión y preservar la TIR del proyecto (…) Que subsidiariamente y en caso de que no sea procedente la revisión del contrato, se ordene su liquidación y se efectúen las restituciones pactadas al efecto por las partes (…)”.

21. En el Tribunal Arbitral denominado de “desequilibrio económico por incumplimiento contractual”, las reclamaciones del demandante apuntaron a solicitar el reequilibrio del contrato por afectación a la TIR del proyecto, por el presunto incumplimiento en el pago de aportes por parte de la entidad concedente (…).

22. (…).

23. (…), las partes suscribieron el día 15 de julio de 2004, un acta de entendimiento (en adelante, Acta de Entendimiento) en la cual establecieron una serie de lineamientos a tener en cuenta durante la estructuración de la futura reingeniería del contrato de concesión, entre las cuales se destacan:

• Se manifestó la necesidad de realizar obras necesarias para darle continuidad al proyecto en su integridad y acto seguido se determinó un paquete de obras que acatan tal requisito.

Se determinó otro paquete de obras que serían entendidos como Obras complementarias, las cuales según la parte final del numeral primero del acta estarían sujetas a la disponibilidad de recursos.

• Se plasmaron unos ingresos necesarios para la ejecución del proyecto sin que se determinara cuál era la línea base de inversión en construcción a remunerarse.

• Se estableció que las partes están de acuerdo en ejecutar obras que sean solicitadas por las comunidades en los municipios de influencia del proyecto, destacándose entre ellas retornos viales, puentes peatonales e intersecciones, entre otras.

• Se fijó como lineamiento que la garantía de ingreso se soportaría con los ingresos de peaje provenientes de las estaciones de Corozal, Circasia, El Jazmín, La Trinidad I (Pavas), La Trinidad II (San Xxxxxxxx) y La Xxxxxxx, con los soportes de liquidez que se establecen en el fondo de contingencias.

• Que la cesión de los derechos de recaudo de peaje se observaría en el siguiente sentido: (…).

24. El 6 de septiembre de 2004, las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio con el ánimo de dirimir las controversias contractuales ventiladas en los tribunales arbitrales de Reestructuración o Resolución del Contrato y de Incumplimiento Contractual. Dentro del acuerdo conciliatorio se acordó lo siguiente:

• Las partes dan por terminada de forma integral las controversias existentes entre ellas, las cuales son objeto de trámite en los tribunales arbitrales instaurados por la sociedad “Autopistas del Café S.A”.

• Las partes de común acuerdo renunciaron al restablecimiento de la TIR por el pago tardío de los aportes; en su lugar, el INCO le reconoció el saldo insoluto más los intereses corrientes y xx xxxx causadas por el pago tardío de los aportes del año 2.000, equivalentes a la suma de dos mil doscientos ochenta y dos millones sesenta y seis mil doscientos veintisiete pesos ($2.282.066.227).

• Las partes de común acuerdo renunciaron al restablecimiento de la TIR por la suspensión a partir del 17 xx xxxxx de 2.000 en el pago de la obligación relativa a los ingresos mínimos garantizados en las estaciones de peaje de “Circasia” y la “Trinidad I”, en su lugar, el INCO pagaría las garantías causadas en los años 2000, 2001 y 2003.

• Se realizó la recomposición financiera de la concesión a través de varios mecanismos, entre ellos:

(i) Incorporar Estaciones de peaje cercanas al proyecto que se encuentre en superávit para que generen recursos adicionales, las casetas que cumplen con tales requisitos son las estaciones de peaje de Corozal y la Xxxxxxx.

(ii) Nivelación de tarifas en algunos de los peajes existentes en la concesión, como es el caso de la Estación de Peaje de Tarapacá, tarifas que se igualarán a las existentes en el Peaje de Circasia

(iii) Creación de una nueva línea de ingreso en sustitución de la línea de IMG acordada en el Contrato. La nueva línea de ingreso tiene en cuenta los ajustes provenientes de la incorporación de los recaudos de las estaciones de peaje que se adicionan más el incremento en algunos de ellos; esquema de ingresos que se ubicará por debajo del anterior IMG y por encima de los ingresos reales de la concesión.

iv) A cambio de bajar la línea de ingreso, se otorgaría un plazo adicional suficiente para amortizar las inversiones, así como la TIR pactada.

v) Entrega de los ingresos de peaje generados de las estaciones de peaje de Circasia, Corozal y La Xxxxxxx.

25. (…).

4. DEL OTROSÍ DEL 15 XX XXXXX DE 2005

26. El 15 junio de 2005, las partes suscribieron el otrosí que incorporó al Contrato lo resuelto en los acuerdos conciliatorios aprobados por los tribunales arbitrales (Prueba No. 5).

27. En el Otrosí las partes acordaron condicionar las siguientes obras a la consecución de recursos ya sea provenientes del Gobierno Nacional o con cargo a los excedentes del proyecto

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento del túnel de Santa Xxxx xx Xxxxx y sus accesos y conexión con la Variante Troncal de Occidente (ruta alterna Pereira - El Pollo - La Xxxxxxx - Chinchiná). Tramo 4: Túnel Santa Xxxx y Accesos"

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento de un tercer carril entre el Club de Tiro y el Terminal de Transportes de la ciudad xx Xxxxxxx ubicado en la carrera 23 con xxxxx 00, acceso al barrio Boston, 1,72 Km. Medidos desde el Río Consota hacia la ciudad xx Xxxxxxx”.

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento de una xxxxxxx xxxxxxx en la Avenida del Ferrocarril en el Municipio de Dosquebradas, en el sector comprendido entre la abscisa KO + 450 (KO + 000, ubicado en el estribo norte del viaducto Xxxxx Xxxxxxx) y el cruce de la misma vía con la Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Xx Xxxxxxx) (X0x000 xxxx 0000, xxxxxxxxxxx xx K4+800 de la Avenida del Ferrocarril)”.

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento de un tercer carril entre La Xxxxxxx (K6+000) y La Postrera (K9+960), en el tramo 0 xx xx xxxx 00."

28. Las partes pactaron en la cláusula cuarta del otrosí, incluir dentro del alcance básico del contrato de concesión, las siguientes actividades, obras y servicios:

“Diseño, construcción, mantenimiento y operación de una Xxxxxxx Xxxxxxx en el tramo Mandarino, Intersección Estadio de Santa Xxxx xx Xxxxx, en longitud aproximada de 8.2 Km.

“Diseño, rehabilitación, mantenimiento y operación del tramo Calarcá - La Paila. El alcance de los diseños y de la rehabilitación se limita a los alcances que la Partes acuerden y a los recursos asignados por valor de $6.000 millones de pesos (de septiembre del año 1996)”.

Obras, actividades y servicios que por disposición de las partes serían ejecutadas como parte de los Xxxxxx 0 x 0 xx xx xxx, x xxxx valor había sido incluido dentro del valor total de la inversión del contrato establecido en la Cláusula Cuarta del Contrato Básico.

29. El valor de las obras incluidas en la Cláusula Cuarta fue valorado preliminarmente en (…) ($00.000.000.000) por la Xxxxxxx Xxxxxxx en el tramo xxx Xxxxxxxxx y (…) ($6.000.000.000) por la Rehabilitación del tramo Calarcá – La Paila, sumas tasadas en constantes de septiembre de 1996.

30. Las obras antes mencionadas serían tasadas definitivamente una vez se contase con la revisión y aceptación de los Estudios y Diseños a nivel de detalle por parte del interventor y consignados sus valores en un acta en la que también sería suscrita por el INCO. Se acordó entonces que si las sumas definitivas diferían de las preliminares, las partes observarían las siguientes reglas:

“i) Si el nuevo valor es inferior a la suma estimada, el valor de la diferencia, será depositado por el Concesionario en la cuenta especial obras complementarias dentro de los siguientes 15 días hábiles contados desde la fecha de culminación de la etapa de construcción. El monto a consignar será calculado como el valor de la diferencia ajustado con la variación del índice de Precios al Consumidor- IPC al momento de tal consignación.

ii) Si el nuevo valor es superior a la suma estimada, el valor de la diferencia será cancelado con cargo a nuevos aportes presupuestales del INCO. El valor de la diferencia deberá ser entregado al Concesionario con anterioridad al inicio de las obras; sin embargo, las Partes podrán convenir mecanismos de financiación por parte del Concesionario si este así lo considera”

Téngase en cuenta que en caso de que la cuantía fijada por los estudios y diseños fuera mayor y a favor del concesionario, la suma a reconocer a éste no sería imputable al modelo sino a los aportes presupuestales de la entidad concedente o a los mecanismos de financiación que acordarán las partes.

31. De conformidad con el aparte final del parágrafo primero de la cláusula cuarta del otrosí, la totalidad de las obras serían ejecutadas "a precio cerrado" y en los plazos previstos, sin que resultara procedente reclamación alguna de las PARTES por mayores o menores costos derivados de pretendidas o reales, mayores o menores cantidades de obra respecto de las calculadas en los diseños FASE III revisados y aprobados por la Interventoría.

32. Se advierte entonces que pese a que el Otrosí calificó a los valores de las obras allí incluidas como preliminares, lo cierto es que, en razón de los apartes trascritos, este no podía afectar el modelo financiero, pues si superaban lo estimado, se pagaría con cargo a nuevos aportes presupuestales del INCO. (...).

33. Las partes ampliaron el plazo de la etapa de construcción a cuarenta y ocho (48) meses contados a partir del 01 de febrero de 2005 y durante su ejecución se observarían las obligaciones previstas en la cláusula tercera del Contrato de Concesión No 0113 del 21 xx xxxxx de 1997; para tal efecto se observaría con carácter obligatorio el Programa de Actividades presentado en el Anexo 1 al Otrosí.

34. En el parágrafo tercero de la cláusula quinta del otrosí, se acordó el plan de inversiones expresado en millones de pesos de septiembre de 1996, ejecutable a partir del 1 de febrero de 2005 y cuyas inversiones se discriminan a continuación:

TITULO OBRA	VALOR POR EJECUTAR
Tramo 1: Pereira – Manizales	13.646
Xxxxxxx Xxxxxxx Xx Xx – Xx Xxxxxxxx - Xx Xxxxx (Construcción	977
Estampilla y Estampillita (Construcción	9724
Intersección a desnivel La Trinidad (Construcción)	1756
Intersección a desnivel La Ye (Construcción)	1188
Tramo 2: Armenia – Pereira	8.533
Xxxxxxx xxxxxxx Armenia - Club de Tiro (Construcción)	3640
Puentes Quebrada Bolillos y cruce Barroblanco	2150
Retorno Filandia (Construcción)	669
Puente Río Barbas	908
Intersección Circasia 1 a desnivel	1166
Tramo 5: Otras obras	5.292
Avenida Ferrocarril**	5.292
Elaboración de estudios y diseños	88
Rehabilitación Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx	0000,0
Construcción de Drenajes	1447,3
Reparación puentes existentes Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx	000,0
Construcciones obras de Urbanismo (Andenes)	369,3
Construcción de Intersecciones: Glorieta la Xxxxxxxx	278,8
Tramo 6	33.939
Solución Vial Dosquebradas – La Xxxxxxx	33.939
Tramo 7	6.000
Armenia- La Paila- Rehabilitación 70 km.	6.000
TOTAL INVERSIÓN	$67.410

Fuente: Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005

35. Las partes pactaron en la cláusula octava del otrosí que el nuevo valor del Contrato era de (…) ($197.655.991.269.52) de septiembre de 1996, suma que se discrimina en los siguientes conceptos:

DISCRIMINACIÓN DE LOS VALORES	Adicional del 15 xx xxxxx de 2005
Elaboración de Estudios y diseños:	$3.470.069.321,00
Construcción y Rehabilitación:	$154.524.210.000,00
Obras de mitigación del impacto ambiental	$3.973.405.740,00
Construcción de Infraestructura de operación	$8.231.582.053,00
Valor predios incluidos los gastos de elaboración fichas prediales y gastos notariales	$00.000.000.000,12
Interventoría del Instituto durante la etapa de Construcción, desde 16 xx xxxxx de 2000 hasta 31 de diciembre de 2008.	$3.424.125.329,41
Aseguramiento de la Calidad, durante la etapa de Diseño y Programación y de Construcción	$4.745.429.737,64
Valor del Contrato	$ 197.655.991.269,52

Fuente: Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005

36. El valor del concepto “construcción y rehabilitación - $154.524.210.000” fue obtenido conforme al ejercicio realizado por la interventoría del proyecto de la época, consorcio C&M-VELNEC, quienes tuvieron en cuenta: las obras ya ejecutadas, las obras iniciadas con un porcentaje de avance y las obras incluidas en el nuevo plan de obras, obteniendo la siguiente información:

Valor total de obras Concesión Desarrollo Vial Armenia- Pereira – Manizales

Fuente: Comunicación CMV-725.05.DI, Marzo 9 de 2005.

37. Para efectos de la reestructuración del contrato de concesión para el año 2005, las partes se basaron en los acuerdos y en la ingeniería financiera del año 2000, la cual fue incorporada al contrato a través del Anexo 1.

38. (…)

39. Como antecedente a ella, obra comunicación 001528 del 25 de febrero de 2005, en la que el Coordinador Modo Carretero del Instituto Nacional de Concesiones INCO solicitó de la Interventoría del Contrato 0113 de 1997 el análisis de determinación del valor del contrato, teniendo en cuenta el resultado de la conciliación judicial (Prueba No. 6).

40. En respuesta a la anterior comunicación, como se vio, el Consorcio C&M – VELVEC determinó que el valor de las obras era de 154 mil millones de pesos, que finalmente fue el monto aprobado por las partes en el Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005 y del que en ningún momento se calificó como preliminar o estimado (Prueba No. 7).

41. Xxxxx señalar desde ahora, que en la parte final de la citada comunicación se indicó que para determinar “el nuevo valor del contrato” era necesario establecer “el valor después de los tribunales” de “los otros conceptos” en consideración a que la interventoría “desconoce el detalle de la ingeniería financiera adoptada para la reestructuración del contrato de concesión”. Resulta importante destacar entonces que los otros conceptos a los que se refiere la interventoría afectan el valor del contrato, nada tienen que ver con “el valor de las obras” que definitivamente fue considerado en $154 mil millones de pesos.

42. Conforme a lo anterior, el valor del contrato que se fijó en este documento contractual fue de (…) ($197.655.991.269,52) del que con claridad absoluta corresponde la suma de (…) ($154.524.210.000) por concepto de construcción y rehabilitación, que se traduce en la inversión a cargo del concesionario.

43. Finalmente, debe precisarse que la cláusula séptima de este documento contractual modificó la cláusula décima del contrato adicional de 16 xx xxxxx de 2000 en el sentido de determinar en su numeral primero que “El plazo de la etapa de operación del proyecto correrá desde el inicio del mes cuarenta y nueve (49), contado a partir del Primero de febrero de 2005, y se extenderá hasta el vencimiento del mes 216, contado a partir de la misma fecha o lo que es igual, al cabo del años 18 de operación, el día 1 de febrero del año 2027”. Empero, la misma disposición contractual estableció que dicho plazo estaba sujeto a modificaciones posteriores “de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 de la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato Principal y en la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del 16 xx xxxxx de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 xx xxxxx de 2000.” que refieren al sistema general de compensación con ocasión del rompimiento de la ecuación contractual

y la actualización de la ingeniería financiera con el IPC como se explicará párrafos más adelante, luego no se trata de una fecha definitiva sino de una fecha aproximada que en cualquier caso se determina a partir de la consecución de la TIR.

A.2. REVISIÓN DEL MODELO FINANCIERO POR LA CONTRALORÍA XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX

00. Xx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx (XXX) durante la vigencia 2011 adelantó la auditoría integral a los proyectos de concesión de infraestructura de transporte, (…) comunicando a la Agencia Nacional de Infraestructura a través del informe xx xxxxx de 2012, la existencia de dos hallazgos (Nº 226 y 228, entre otros) respecto del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales, contrato de concesión Nº 0113 de 1997.

45.(…)

46. (…)

47. (…).

B. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

B.1. RESPECTO DE LA DIFERENCIA DEL VALOR DE CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN CONSIGNADO EN EL MODELO FINANCIERO FRENTE AL VALOR MÁXIMO PACTADO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

48. Con ocasión de la revisión de la que fue objeto el modelo financiero del contrato, se encontró que la Ingeniería Financiera remuneraba un valor de inversión diferente al valor contractual de las obras básicas de construcción y rehabilitación del proyecto de concesión “Desarrollo vial Armenia-Pereira-Manizales” acordado en el otrosí xx xxxxx 15 de 2005 de la siguiente forma a saber:

• Valor en xxxxxx xx xxxxx 00 de 2005: $154.524.210.000,00 de Sep/96

• Valor incluido en el modelo financiero: $172.597.112.267,00 de Sep/96

• Disminución valor contractual: $00.000.000.000,00 de Sep./96 49. (…).

50. La diferencia (…) incide considerablemente en la remuneración del contratista, al retribuir un valor de inversión que difiere de aquel valor de inversión de las obras pactadas en el contrato.

51. Y esto es así por cuanto el monto contractual definido, corresponde al paquete de obras contractuales acordadas, las que en todo caso fueron ejecutadas por el concesionario y remuneradas con cargo al modelo financiero, (…).

B.2. RESPECTO DE LA DIFERENCIA DEL VALOR DE CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN CONSIGNADO EN EL MODELO FINANCIERO FRENTE AL VALOR MÁXIMO PACTADO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

52. En el Parágrafo Tercero de la Cláusula Séptima de Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005, el concesionario se comprometió a la puesta en servicio de los elementos de la operación vial allí descritos, sin que ello implicara el inicio de la etapa de operación del proyecto. (…).

53. El valor del contrato que en ese documento contractual se fijó –dada la modificación a la cláusula décima primera del Contrato Adicional Modificatorio – Anexo 1 del 16 xx xxxxx de 2000- fue de (…) ($197.655.991.269,52) del que

claramente corresponde la suma de (…) ($8.231.582.053) a la partida de construcción de infraestructura de operación, que se traduce en la inversión a cargo del concesionario.

54. Con ocasión de la revisión del modelo financiero del contrato de concesión, resulta evidente la diferencia en el ítem de Construcción de Infraestructura de operación, diferencia que corresponde a la suma de (…) $4.232.417.947 constantes de septiembre de 1996 y la cual no cuenta con soporte contractual alguna. El anterior resultado se obtiene a partir de restar a (…) ($00.000.000.000) constantes de septiembre de 1996 registrados en el modelo, la suma de (…) ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996 incorporada en el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005.

55. Las incongruencias entre el modelo financiero y el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005 mencionadas en los hechos anteriores implican un efecto económico negativo para la Agencia Nacional de Infraestructura al desmejorar sus condiciones económicas inicialmente previstas.

B.3. DEL IMPACTO ECONÓMICO POR LA OMISIÓN DE ACTUALIZACIÓN DEL IPC EN EL MODELO FINANCIERO

56. Las partes celebraron el contrato de concesión 0113 de 1996 estableciendo el modelo financiero acorde al clausulado contractual, expresando el valor del contrato en sus diferentes rubros en valores constantes (Prueba No. 1)

57. De igual manera, el 16 xx xxxxx del año 2000 las partes celebraron un contrato adicional modificatorio del contrato de concesión anteriormente referido, bajo la denominación de “Anexo 1”. (Prueba No. 3)

58. En la cláusula vigésima de dicho contrato adicional modificatorio (Anexo 1) las partes estipularon que “dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario contado a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato Adicional Modificatorio se revisará la ingeniería financiera del proyecto, con el exclusivo fin de Incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior y recalcular la TIR del Proyecto con base en los nuevos datos de la variación del IPC. Una vez obtenida la nueva TIR del Proyecto, ésta se ajustará a la TIR del Proyecto originalmente pactada mediante la reducción o ampliación –según corresponda- del plazo de la Etapa de Operación.”.

59. (…).

60. (…).

61. (…).

62. (…).

63. (…).

64. Desde la celebración del contrato modificatorio de 16 xx xxxxx del año 2000 - denominado Anexo 1- hasta el año 2005, no se realizó la actualización en el modelo financiero del IPC por parte del concesionario a pesar de los requerimientos por parte de la entidad, la autorización solicitada por el concesionario y concedida por la entidad, y la información de las simulaciones que fue proporcionada por la interventoría, desatendiendo por completo lo pactado en la cláusula vigésima del contrato.

65. El 15 xx xxxxx de 2005 las partes celebraron un Otrosí al contrato de concesión 0113 de 1997 en el cual las partes estipularon en el numeral primero de la cláusula séptima que “El plazo de la etapa de operación del proyecto correrá desde el inicio del mes cuarenta y nueve (49), contado a partir del Primero de

febrero de 2005, y se extenderá hasta el vencimiento del mes 216, contado a partir de la misma fecha o lo que es igual, al cabo del año 18 de operación, el día 1 de febrero del año 2027. Este plazo podrá modificarse de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 de la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato Principal y en la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del 16 xx xxxxx de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 xx xxxxx de 2000.” Con ello las partes no solamente reiteran lo pactado en el contrato modificatorio de 16 xx xxxxx del 2000 sino que además ponen de presente que el plazo puede variar al modificarse la TIR fruto de la actualización con IPC real entre otros factores (Prueba No. 5).

66. Conforme a ello, en el modelo financiero se actualizó el IPC de los años anteriores a la celebración de este documento contractual y se utilizó una proyección de IPC correspondiente al 7% anual hacia el futuro.

67. Éste último fue el parámetro a tener en cuenta en la ingeniería financiera para el cálculo de la TIR proyectada en los rubros de ingresos, egresos e impuesto xx xxxxx, que además se reflejan en el Estado de Pérdidas y Ganancias así como en el Balance General y se determinan -entre otros factores- a partir del DTF y los rendimientos financieros (Prueba No. 14).

68. Xxxx advertirse que si bien, en principio, la actualización del mismo no tiene impacto en el valor del contrato por haberse pactado en pesos constantes, sí tiene repercusiones en el modelo puesto que se encuentra atado a otros factores determinantes de la TIR. Así, la inclusión del IPC real modifica la tasa DTF y los rendimientos financieros, que no pueden estar sujetos a un IPC fijo. Estos últimos por su parte, tienen impacto en los rubros de ingresos, egresos e impuesto xx xxxxx, así como en el Estado de Pérdidas y Ganancias y en el Balance General.

69. Ahora bien, a pesar de haberse insistido en la cláusula precitada en la obligación de actualizar el modelo financiero, para los años siguientes a la celebración del Otrosí de 2005 la ingeniería financiera no ha incorporado los valores correspondientes al IPC real.

70. Esta situación fue constatada por la Contraloría General de la República la cual, durante la auditoría realizada para la vigencia de 2011, constató la no actualización del modelo financiero conforme al IPC real, dentro de los hallazgos en el proyecto vial Armenia-Pereira- Manizales. (…).

71. En 2015, dado que el modelo seguía sin actualizarse conforme al IPC real el señor XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX, Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI y la señora XXXXXX XXXX XXXXXX, Gerente de Proyectos de la entidad a través de comunicaciones 2015-308-019102-1 ; 2015-300-023268-1 del 00 xx xxxxxx x 00 xx xxxxxxx de 2015 respectivamente, no solamente solicitan al concesionario nuevamente que se realice la correspondiente actualización en el modelo con diferentes variables que presentan inconsistencias incluida la inflación, sino que además adjuntan una simulación realizada por la consultora Xxxxx & Xxxxx en la que se incluye el IPC real de los años transcurridos (Pruebas 15 y 16).

72. El 24 de diciembre del mismo año, por medio de la comunicación 2015-300- 030927-1 el señor XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX, la señora XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXX y la señora XXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXX, Gerente

G.I.T Financiero, frente al silencio del contratista, vuelven a requerir al concesionario para que se corrijan las inconsistencias del modelo y se actualice el IPC real de conformidad con lo pactado en el Anexo 1 y el otrosí de 2005 (Prueba No. 17).

73. Finalmente en comunicaciones con radicado 2016-409-004945-2 y 2016-409- 014877-2, recibidas por la entidad el 22 de enero de 2016 y 24 de febrero del mismo año AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A se opone a las solicitudes realizadas por la entidad de corregir las inconsistencias en el modelo financiero y sobre el tema relativo al IPC desconociendo lo pactado en el Anexo 1, el otrosí de 2005 e inclusive la comunicación del concesionario ACC 7692 manifiesta que no se encuentra obligado a realizar dicha actualización. (Pruebas Nos. 18 y 19)

74. Xxxx advertirse que a la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación, el concesionario no ha actualizado el modelo financiero con el IPC real desde el año 2005 con la celebración del Otrosí. Esto se traduce en que el concesionario se está beneficiando de una proyección del IPC -que se asumió de 7% con el único fin de calcular un modelo destinado a ser actualizado con datos reales- que se encuentra por encima del IPC real al menos con posterioridad a la suscripción del Contrato Adicional Modificatorio del año 2000.

75. De igual manera, al no actualizarse el IPC con su valor real se afectan las variables de DTF y rendimientos financieros en el modelo financiero- con el respectivo impacto que ello implica en el flujo de caja y la obtención de la TIR, el plazo del contrato se está extendiendo injustificadamente en perjuicio de los intereses de la entidad. En términos sencillos, AUTOPISTAS DEL CAFÉ no solamente viene incumpliendo con su obligación sino que además se está beneficiando de su propio incumplimiento.

B.4. DEL EFECTO FINANCIERO EN LA TIR UNA VEZ HECHA LA REVISIÓN DEL MODELO FINANCIERO

76. La Agencia Nacional de Infraestructura realizó ejercicios financieros de ajuste al modelo financiero del proyecto Armenia – Pereira – Manizales, para lo cual tuvo en cuenta el monto de las inversiones pactadas (construcción y rehabilitación y; construcción de infraestructura de operación) y el IPC real presentado, y producto de ello logró establecer que la fecha según la cual el concesionario Autopistas del Café S.A., obtendría la TIR pactada contractualmente fue en el año 2013.

77. Valga recordar que de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo de la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión, las condiciones pactadas en éste prevalecen sobre cualquier otro documento que forme parte del mismo, salvo la ley y normas de jerarquía superior.

78.(…).

79. (…).

80. Desde el año 2012 y a la fecha, se han librado comunicaciones y se han llevado a cabo un considerable número de reuniones entre la Agencia Nacional de Infraestructura, el concesionario Autopistas del Café S.A., la interventoría del Contrato, y otros, tendientes a poner en conocimiento de las partes, el incumplimiento al contrato de concesión, el cual genera un impacto económico negativo para la Agencia Nacional de Infraestructura y los intereses de la Nación, sin que haya sido posible, al día xx xxx, obtener o concertar una fórmula de arreglo.

81. A la fecha la ANI ha hecho pagos de manera permanente a la Concesionaria sin que los mismos tengan sustento contractual, generando un perjuicio para la entidad y la Nación.

B.5. DEL DESPLAZAMIENTO DE LAS INVERSIONES EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0113 DE 1997.

1. DEL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN PROPIAMENTE DICHO.

82. Los Contratos de Concesión vial se constituyen a partir de una estructura financiera, que permite establecer para cada proyecto un determinado modelo financiero que guiará a las partes, concedente y concesionario, en el análisis de conveniencia del mismo, esto es, las partes analizan sus posibilidades de inversión a partir del estudio del modelo financiero establecido.

83. (…).

84. (…).

85. Ahora bien, la no realización de las inversiones –por ejemplo por el incumplimiento en el cronograma de obra- según lo estipulado en el contrato, rompe con el modelo financiero establecido, pues será lo lógico que el Valor Presente Xxxx varíe y represente un alivio para una de las partes, lo que representa un ahorro financiero que incrementa los flujos de caja libre, lo que se traduce en una reducción del plazo requerido para alcanzar la TIR del proyecto.

86. Lo anterior se explica, pues las inversiones en un momento dado serán inferiores a las previstas y se tendrán menores costos de operación y mantenimiento del proyecto de infraestructura, lo que puede llegar a reflejar un resultado positivo en los balances, mejorando el flujo de caja.

87. Cuandoquiera que se presente este fenómeno habrá un desplazamiento de las inversiones en el tiempo, pues la parte incumplida obtiene un beneficio representado en la no realización de las inversiones financieras correspondientes en la fecha establecida, disminuyendo el rubro de inversión y de operación; siendo necesario entonces que repare el perjuicio causado con ello a su contraparte contractual y llevar la situación financiera a un punto de equilibrio nuevamente, lo que se logra cuando el Valor Presente Xxxx, con la Tasa de Retorno pactada, vuelve al punto inicial, como si no hubiese existido desplazamiento alguno.

88. Luego, el incumplimiento por parte del concesionario, tiene su reflejo en el desplazamiento en el tiempo de las inversiones, pues ello implica que se genere un menor valor presente neto de las inversiones y se dé un ahorro en los costos de operación y mantenimiento. No obstante, los ingresos sí son recibidos por el Concesionario, aun cuando no realice las obras, ya que el recaudo de peaje y/o vigencias futuras con las cuales se estructura el modelo financiero sí se reciben desde el inicio del contrato.

89. (…).

2. DEL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0113 DE 1997.

2.1. DE LAS OBRAS DENOMINADAS “TERMINACIÓN XXXXXXX XXX XXXXXXXXXXX” X “XXXXXXX XXX XXXXXX”.

90. Mediante Otrosí modificatorio y adicional No. 7 del 2 de julio de 2010, las partes acordaron “adicionar el alcance del objeto del contrato de Concesión 0113 de 1997, con la ejecución por cuenta y riesgo del concesionario” de, entre otras, las obras de “terminación Avenida del Ferrocarril – Mandarino” y “Construcción Quiebra xxx Xxxxxx” (Prueba No. 20).

91. (…).

92. (…).

93. En los términos de la cláusula segunda del Adicional No. 7 de julio de 2010, el plazo para la ejecución de las obras antes indicadas se fijó en cuarenta y ocho

(48) meses a partir del acta de inicio de actividades, salvo que para su ejecución se requiriera de la entrega de predios, evento en el cual el término estipulado se contaría a partir de la disponibilidad de los mismos.

94. Para la ejecución de dichas obras se asignaron recursos a través del CONPES 3535 del 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx No. 21), fijándose como valor para la construcción de las obras de construcción de la Quiebra el Billar y terminación de la Avenida del Ferrocarril las sumas de (…) ($14.000.000.000) y (…) ($00.000.000.000). Estas cifras están expresadas en pesos del mes xx xxxxx de 2008.

Cabe resaltar, que (i) los compromisos derivados del Otrosí modificatorio y Adicional No. 7 del 2 de julio de 2010 contaban con una modelación financiera marginal y (ii) la remuneración de las obras pactadas en él se haría a través de aportes estatales bajo el mecanismo de vigencias futuras.

95. (…).

96. (…).

97. (…).

98. (…).

99. (…).

100. Son evidentes los incumplimientos del contratista en lo que hace a las fechas pactadas de finalización de las obras, lo que generó un perjuicio a la ANI por el incumplimiento de su contraparte contractual y conllevó a un desplazamiento de la inversión que asciende a la suma de (…) ($611.170.375) de enero de 2016, y que puede resumirse como sigue:

OBRA	CONTRACTUAL PROGRAMADO		REAL EJECUTADO		VALOR ($septiembre de 1.996)
	INICIO	TERMINACIÓN	INICIO	TERMINACIÓN
Terminación Avenida El Ferrocarril	01/10/2010	01/04/2011	01/10/2010	30/05/2011	$ 4.714.232.660
Quiebra Xxx Xxxxxx	01/12/2010	01/03/2012	01/10/2010	10/11/2012	$5.260.485.427

*Elaboración propia a partir de la información suministrada por la ANI.

2.2. DE LAS OBRAS DENOMINADAS “CIRCASIA 0”.

000. Mediante Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005 al contrato de concesión No. 0113 de 1997 (parágrafo 3 de la cláusula 5), las partes contratantes acordaron el “Programa de Inversiones”, en el cual se contempló la construcción de la “Intersección Circasia 1 a Desnivel” con un valor a ejecutar por (…) ($1.166.000.000) expresado en cifras del mes de septiembre de 1996, (…).

102. (…).

103. (…).

104. El día 14 xx xxxxx de 2012, se suscribió entre la INTERVENTORÍA XXXX XXXXXXX ESTUDIOS y la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL CAFÉ, el acta de iniciación, entre otras obras, de la “Intersección Circasia 1 a Desnivel”. En esa oportunidad, se acordó entre las partes suscribientes que “el plazo de ejecución de la Obra Intersección Circasia 1 a desnivel es de once (11) meses calendario

contados a partir del 15 xx xxxxx de 2012, esto es que dicho plazo vence el 00 xx xxxx xx 0000” (Xxxxxx No. 29).

105. (…).

106. En memorando interno del 4 xx xxxxx de 2015 (Prueba No. 31), y con base en el concepto de interventoría Radicado No. 2013-409-00882-2 del 7 xx xxxxx de 2013, la Agencia elaboró el siguiente cuadro, el cual, relaciona las obras de Circasia 1 “Puente e Intersección a Desnivel” en cuanto hace a lo programado contractualmente y su ejecución real, así:

OBRA	CONTRACTUAL PROGRAMADO		REAL EJECUTADO		VALOR ($septiembre de 1.996)
	INICIO	TERMINACIÓN	INICIO	TERMINACIÓN
Puente Circasia I	01/02/2006	02/01/2007	15/06/2012	07/03/2013	$ 559.091.876
Intersección Circasia I	01/02/2006	02/01/2007	15/06/2012	07/03/2013	$700.084.387

Quiere ello significar, que en términos financieros, la difrencia entre el Valor Presente Neto del Flujo Inicial o contractual y el Valor Presente Neto del Flujo Real arroja una diferencia de (…) ($1.865.774.417) de septiembre de 1996, lo que llevado al momento en que finalizaron las obras y en pesos constantes xxx xxxxx del año 2013, asciende a la suma (…) ($6.150.273.470). (…).

107. (…).

2.3. HECHOS RELACIONADOS CON LA ESTACIÓN DE PESAJE LA XXXXX

108. El parágrafo 3 de la cláusula 7 del otrosí xx xxxxx de 2005, dispuso como alcance básico del contrato de concesión, la construcción y puesta en servicio al 1 de febrero de 2006 de la “Estación de Pesaje El Jazmín” como elemento de operación vial, la cual sufrió algunas modificaciones mediante el Otrosí del 31 de enero de 2006 (Prueba No. 33), en el que las partes acordaron “modificar el parágrafo tercero de la cláusula séptima del Otro sí al Contrato de Concesión No. 0113 de 1997 del 15 xx xxxxx de 2005”. (…).

109. Más adelante, en el otrosí No. 10 del 29 xx xxxxxx de 2008 (Prueba No. 34), se amplió el plazo para la puesta en servicio de los elementos de operación, pactándose respecto de la Estación de Pesaje La Xxxxx como fecha propuesta el mes de febrero de 2009, o 6 meses después de la entrega de predios.

110. En el Acta de acuerdos de elementos de operación del 30 de enero de 2009 (Prueba No. 35), se acordó entre la interventoría y la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., que era deber del concesionario presentar en un plazo no superior a 3 meses, contados a partir de la suscripción de dicho acuerdo, una propuesta de carácter técnico y económico para un sistema de pesaje con báscula dinámica. Lo anterior, con el fin de que la ANI, tuviera la oportunidad de evaluar dicha alternativa y decidir si se continuaba con la construcción y puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La Xxxxx, tal como estaba prevista, o si por el contrario, se adoptaba la alternativa presentada por el concesionario. (…).

111. (…).

112. (…).

113. (…).

114. El día 5 xx xxxx de 2016, mediante Radicado No. 2016-409-037467-2 (Prueba No. 40), la interventoría CONSORCIO INTERVIAL, rindió concepto respecto de la modificación contractual consistente en eliminar la obligación de “construir, operar y mantener una estación con dos plataformas en el sector de la xxxxx” y en su lugar, parctar la construcción de obras para operar el proyecto en doble calzada entre los sectores Jazmín y Guayabal.

Vale relievar que en dicha comunicación se valoraron las obras de la Estación de Pesaje La Xxxxx en la suma de $00.000.000.000 de pesos, (…).

115. A pesar del intento por reemplazar las obras de la “Estación de Pesaje La Xxxxx”, no fue posible llegar a acuerdo alguno, razón por la cual el contratista incumplió de manera definitiva su obligación. Por lo tanto, la ANI solicitó la restitución de los recursos que ya había recibido el concesionario por concepto de construcción, mantenimiento y operación de la obra en comento.

116. Con todo, debemos poner de presente a los señores Xxxxxxxx, que en el mes de julio de 2016, el concesionario reembolsó la suma de (…) ($13.060.000.000) (Prueba No. 40), correspondiente a los conceptos de construcción, operación y mantenimiento de la Estación de Pesaje La Xxxxx, dado que ésta finalmente nunca se construyó. Empero, el anterior reembolso fue incompleto pues se dejaron de lado por el concesionario los valores correspondientes a la incidencia financiera del dinero o costo de oportunidad del mismo, que se deriva de hacer el ajuste en el modelo financiero.”

4.3. Contestación de la demanda y excepciones interpuestas

La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda reformada, oponiéndose a las pretensiones formuladas en ésta, salvo a las pretensiones primera, segunda, décima primera, décima segunda y vigésima primera, con algunas precisiones, y solicitando que se condene en costas a la Convocante. Igualmente, en la contestación de la demanda, la Parte Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones de mérito:

“PRIMERA EXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIAS” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $172.597.112.267 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $154.524.210.000.”

“SEGUNDA EXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIA” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN OCTAVA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $00.000.000.000 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $8.232.582.053.”

“TERCERA EXCEPCIÓN: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN RESPECTO DE LA SUPUESTA “INCORPORACIÓN POR PARTE DEL CONCESIONARIO EN EL

MODELO Y EN CONTRAVÍA DE LO ESTIMADO EN EL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005” DE VALORES DE CAPEX Y OPEX SUPERIORES E “INCONGRUENCIA” ENTRE EL CAPEX Y EL OPEX DEL MODELO FINANCIERO FRENTE A LAS CIFRAS ESTIMADAS POR TALES CONCEPTOS EN EL OTROSI DE 15 XX XXXXX DE 2005.”

“CUARTA EXCEPCIÓN: VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y DE RESPETO POR LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DEL INCO Y LA ANI EN LO QUE RESPECTA A LA SUPUESTA INCORPORACIÓN EN EL MODELO POR PARTE DEL CONCESIONARIO DE VALORES DE CAPEX Y OPEX DISTINTOS DE LOS ESTIMADOS EN EL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005 Y A LA SUPUESTA TERMINACIÓN DEL CONTRATO EL 27 DE NOVIEMBRE DE 2013, CUANDO LA ANI SÓLO PLANTEÓ TALES ASUNTOS EN EL AÑO 2015 Y A PESAR DE QUE ANTES EL INCO (i) HABÍA ACEPTADO SIN PROTESTAR DICHO MODELO, (ii) HABÍA PACTADO COMO FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO EL 1 DE FEBRERO DE 2027 Y (iii) HABÍA RATIFICADO EN EL CONTRATO ADICIONAL No. 7 DEL AÑO 2010 QUE EL PLAZO DE OPERACIÓN DEL CONTRATO TERMINABA EL 1 DE FEBRERO DE 2027.”

“QUINTA EXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA EN EL SENTIDO DE HABER INCORPORADO UNILATERALMENTE EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE CAPEX DE $172.597.112.267 EN CONTRAVÍA DE LO ESTIMADO EN EL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005. FUNDAMENTACIÓN DEL VALOR DEL CAPEX CONTENIDO EN EL MODELO FINANCIERO DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005.”

“SEXTA EXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN OCTAVA DE LA DEMANDA EN EL SENTIDO DE HABER INCORPORADO UNILATERALMENTE EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE OPEX DE $00.000.000.000 EN CONTRAVÍA DE LO ESTIMADO EN EL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005. FUNDAMENTACIÓN DEL VALOR DEL OPEX CONTENIDO EN EL MODELO FINANCIERO DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005.”

“SEPTIMA EXCEPCIÓN: OBLIGATORIEDAD DE LA FÓRMULA PARA LA RECUPERACIÓN DE LA INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO PACTADA EN EL MODELO FINANCIERO DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005 Y PACTA SUNT SERVANDA EN RELACIÓN CON LA CIFRA DEL CAPEX DE $172.597.112.267 Y LA DEL OPEX DE $00.000.000.000 CONTENIDAS EN DICHO MODELO.”

“OCTAVA EXCEPCIÓN: IMPOSIBILIDAD LEGAL Y CONTRACTUAL DE SUSTITUIR EL VALOR DEL CAPEX Y DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN PACTADAS EN EL MODELO PARA MODIFICAR EL PLAZO DE 1 DE FEBRERO DE 2027 PACTADO EN LA CLÁUSULA SÉPTIMA DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005.”

“NOVENA EXCEPCIÓN: EL VALOR DE LAS OBRAS DE REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN (CAPEX) QUE SE ESTABLECIÓ EN LA CLÁUSULA XXXXXX XXX XXXXXX XX XXXXX XX 0000 ($154.524.210.000) ES UN VALOR ESTIMADO.”

“DÉCIMA EXCEPCIÓN: EL VALOR DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN (OPEX) QUE SE ESTABLECIÓ EN LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005 ($00.000.000.000) ES TAMBIÉN, COMO EL VALOR DEL CAPEX, UN VALOR ESTIMADO.”

“DÉCIMA PRIMERA EXCEPCIÓN: CONDUCTA CONTRADICTORIA DE LA ANI FRENTE A HECHOS RECIENTES DENTRO Y FUERA DEL PROCESO.”

“DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN: EL CONCESIONARIO NO HA INCUMPLIDO CON LO PACTADO EN LA CLÁUSULA VIGÉSIMA DEL CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO - EL PLAZO DE OPERACIÓN DEL CONTRATO NO SE REDUCE AL INCORPORAR LOS DATOS REALES DE VARIACIÓN DEL IPC EN LA MEDIDA QUE LA TIR PACTADA ES UNA TIR REAL.”

“DÉCIMA TERCERA EXCEPCIÓN: PACTA SUNT SERVANDA – EL COMPROMISO ADQUIRIDO POR LA ENTIDAD CONTRATANTE Y POR EL CONCESIONARIO CONSISTE EN LA REVISIÓN DE LA INGENIERÍA FINANCIERA CON EL EXCLUSIVO FIN DE INCORPORAR LOS DATOS REALES DE VARIACIÓN DEL IPC.”

“DÉCIMA CUARTA EXCEPCIÓN: DESCONOCIMIENTO DE LOS PROPIOS ACTOS DEL INCO Y LA ANI – VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL EN LO QUE RESPECTA A LA ACTUALIZACIÓN PRETENDIDA POR LA ANI 16 AÑOS DESPUÉS DE PACTADA LA CLÁUSULA VIGÉSIMA DEL CONTRATO MODIFICATORIO XX XXXXX DE 2000.”

“DÉCIMA QUINTA EXCEPCIÓN: CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL CONCESIONARIO E INEXISTENCIA DEL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN PARA LA TERMINACIÓN DE LA AVENIDA DEL FERROCARRIL.”

“DÉCIMA SEXTA EXCEPCIÓN: LA ANI NO HA SUFRIDO UN DAÑO POR LA TERMINACIÓN DE LA AVENIDA DEL FERROCARRIL NI SE GENERÓ UN EFECTO FINANCIERO ANTIJURÍDICO, EN LA MEDIDA QUE ESTA OBRA SE REMUNERÓ CON APORTES DEL PRESUPUESTO CON POSTERIORIDAD A SU FECHA DE TERMINACIÓN (MARZO DE 2011).”

“DÉCIMA SÉPTIMA EXCEPCIÓN: EL DAÑO ALEGADO POR LA TERMINACIÓN DE LA AVENIDA DEL FERROCARRIL NO ES PERSONAL – EL SUPUESTO BENEFICIO FINANCIERO QUE SE OBTIENE POR EL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN NO SE PUEDE EQUIPARAR A UN PERJUICIO PARA LA ENTIDAD CONCEDENTE.”

“DÉCIMA OCTAVA EXCEPCIÓN: EL SUPUESTO EFECTO FINANCIERO QUE SE GENERA POR EL DESPLAZAMIENTO DEL CRONOGRAMA DE QUIEBRA XXX XXXXXX NO ES IMPUTABLE AL CONCESIONARIO, DE MANERA QUE ESTE NO TIENE NINGUNA OBLIGACIÓN RESARCITORIA PARA CON LA ANI.”

“DÉCIMA NOVENA EXCEPCIÓN: LA ANI NO HA SUFRIDO UN DAÑO POR LA CONSTRUCCIÓN DE QUIEBRA XXX XXXXXX NI SE GENERÓ UN EFECTO FINANCIERO ANTIJURÍDICO, EN LA MEDIDA QUE ESTA OBRA SE REMUNERÓ CON APORTES DEL PRESUPUESTO CON POSTERIORIDAD A SU FECHA DE TERMINACIÓN (OCTUBRE DE 2012).”

“VIGÉSIMA EXCEPCIÓN: EL DAÑO ALEGADO POR EL DESPLAZAMIENTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE QUIEBRA XXX XXXXXX NO ES UN DAÑO PERSONAL – EL SUPUESTO BENEFICIO FINANCIERO QUE SE OBTIENE POR EL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN NO SE PUEDE EQUIPARAR A UN PERJUICIO PARA LA ENTIDAD CONCEDENTE.”

“VIGÉSIMA PRIMERA EXCEPCIÓN: CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DEL CONCESIONARIO DE RESARCIR UN DAÑO O DE RESTABLECER EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO POR EL SUPUESTO DESPLAZAMIENTO DE LAS OBRAS DE CIRCASIA 1.”

“VIGÉSIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE – RENUNCIA A RECLAMACIONES POR EL SUPUESTO DESPLAZAMIENTO DE LAS INVERSIONES DE CIRCASIA 1.”

“VIGÉSIMA   TERCERA   EXCEPCIÓN: EL CONCESIONARIO PAGÓ ÍNTEGRAMENTE EL VALOR CAUSADO POR LA ESTACIÓN DE PESAJE LA XXXXX CONFORME LO PACTADO EN EL MODELO FINANCIERO.”

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito radicado el 23 de enero de 2018, previo traslado especial, la Procuradora Quinta Judicial Administrativa, agente del Ministerio Público designada para este proceso, emitió su concepto en relación con el trámite que se le ha impartido al proceso, así como sobre las pretensiones sometidas a la decisión del panel arbitral, concepto al cual se referirá el Tribunal en las consideraciones de fondo.

CAPITULO SEGUNDO CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir el fondo de las controversias sometidas al conocimiento de este Tribunal procederá éste a analizar si se encuentran reunidos los “presupuestos procesales”, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”3.

1.1. Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso

Tanto la Convocante como la Convocada son personas jurídicas debidamente constituidas y adecuadamente representadas conforme a la ley, por lo cual, los presupuestos conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso” se verifican a plenitud.

1.2. Demanda en forma

Toda vez que la demanda, en los términos en que fue reformada, satisface las exigencias formales previstas en la Ley, se cumple en este caso con el presupuesto denominado “demanda en forma”.

1.3. Competencia del Tribunal

En este aparte procederá el Tribunal a ocuparse puntualmente de los reparos que frente a la competencia ha propuesto la Parte Convocada:

La Parte Convocada propuso las siguientes excepciones relativas a la competencia del Tribunal:

- “PRIMERA EXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIAS” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $172.597.112.267 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 xx xxxxx de 2012; Magistrado Ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $154.524.210.000.”

Como sustento de esta excepción afirma la Convocada en la contestación de la demanda reformada que la cláusula arbitral “(…) tal como fue modificada por el Otrosí No. 16, le otorga competencia al Tribunal para resolver las “diferencias” que se susciten en relación con el Contrato. Ellas son las que deben ser falladas en derecho por el Tribunal.”; que dichas diferencias “(…) que dieron lugar a este Tribunal se originaron y quedaron delimitadas en dos cartas importantes: la No. 217-300-002059- 1 de 29 de enero de 2016 y la 215-300-030927-1 de 24 de septiembre de 2015”; que “En ninguna de las dos se hace imputación alguna al Concesionario de haber incorporado unilateralmente en el modelo financiero la suma de $172.597.112.267, en contravía de la que se había estimado en la cláusula octava del Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005.”, razón por la cual, “(…) al no haber “diferencia”, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la mencionada incorporación por parte del CONCESIONARIO de una cifra superior a la estimada en el Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005, pues esta diferencia no existió entre las Partes. Por ello, no puede pronunciarse sobre la pretensión sexta de la demanda.”

- “SEGUNDA EXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIA” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN OCTAVA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $00.000.000.000 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 XX XXXXX DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $8.232.582.053.”

Como sustento de esta excepción la Convocada expuso, en el mismo sentido a lo planteado en la excepción primera, que la cláusula arbitral le otorga competencia al Tribunal para resolver las “diferencias” originadas y delimitadas en las comunicaciones No. 217-300-002059-1 de 29 de enero de 2016 y 215-300-030927-1 de 24 de

septiembre de 2015, y que en ninguna de ellas “(…) se hace imputación alguna al Concesionario de haber incorporado en el modelo financiero la suma de

$00.000.000.000, en contravía de la que se había estimado en la cláusula octava del Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005.”, de manera que “(…) al no haber “diferencia”, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la mencionada incorporación por parte del Concesionario de una cifra superior a la estimada en el Otrosí de 15 xx xxxxx de 2005, pues esta diferencia no existió entre las partes. Por ello, no puede pronunciarse sobre la pretensión octava de la demanda.”

Con el propósito de pronunciarse de fondo en relación con estas dos excepciones, el Tribunal recoge en su totalidad lo que expuso en el curso de la Primera Audiencia de Trámite al pronunciarse sobre su propia competencia para decidir sobre las materias puestas en su conocimiento. En efecto, en dicha oportunidad el Tribunal manifestó:

“Revisadas las comunicaciones señaladas advierte el Tribunal, en primer lugar, que si bien en ellas se hace un listado de asuntos objeto de diferencias entre las partes, especialmente en el denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO” anexo a la carta del 2 de febrero de 2016, el cual no se encuentra firmado, en parte alguna limitaron el tema que eventualmente sujetarían al mecanismo contractual de resolución de controversias. En segundo lugar, resalta el Tribunal, que, con posterioridad a las comunicaciones aludidas, el 22 xx xxxxx de 2016, las partes suscribieron el Otro Sí N°16 al Contrato de Concesión 113 de 1997, cuya única finalidad fue la de variar la Cláusula Cuadragésima Primera del Contrato de Concesión, que contiene el pacto arbitral, con el objeto de acordar la designación de los tres árbitros integrantes del Tribunal arbitral de común acuerdo y de establecer límites a las tarifas de honorarios. No agregaron nada en relación con la materia

arbitrable, ni hicieron mención alguna a las comunicaciones invocadas por la convocada.

Por tanto, al no haberse pactado limitación alguna en la materia sujeta a decisión arbitral el Tribunal asumirá competencia también sobre las Pretensiones Sexta y Octava de la demanda.

Refuerza lo anterior que la palabra “diferencias” hace referencia a una falta de acuerdo, oposición de ideas o disputa, que es finalmente el entendimiento señalado por el Contrato 0113 de 1997 y el Otrosí No. 16 en la cláusula compromisoria4, para determinar la competencia de este Tribunal. En tal sentido las pretensiones de la refirma de la demanda son consonantes con los documentos relacionados en las excepciones, en cuanto plantean la inexistencia de un acuerdo entre las partes en lo concerniente al alcance del modelo financiero y el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, elemento este que habilita la competencia del Tribunal para su resolución, de conformidad con lo establecido en la cláusula compromisoria.”

En la misma audiencia, al desatar el recurso de reposición interpuesto por la Convocada contra el auto mediante el cual el Tribunal declaró su competencia, el Tribunal expresó:

“En lo concerniente al recurso interpuesto por la Convocada, el Tribunal ratificará su competencia por las razones que pasa a exponer:

Centra la argumentación el apoderado de la Convocada en dos aspectos, el primer de ellos, atinente a la afirmación contenida en el Auto recurrido en cuanto a la consonancia, que el señor apoderado entiende, se da entre las dos comunicaciones base de su excepción y las pretensiones sexta y octava de la reforma de la demanda. El Tribunal no comparte dicho planteamiento en cuanto fue claro el Auto al señalar que la consonancia se refiere específicamente al contenido de la cláusula compromisoria, en lo atinente al término “diferencias”, y la inexistencia de un acuerdo entre las partes en el alcance del modelo financiero y el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005.

El segundo argumento del recurso, parte de los principios constitucionales de habilitación y voluntariedad como condicionamiento de la competencia que debe ser avocada por el Tribunal Arbitral. En este punto señala el recurrente que las dos comunicaciones por él citadas en su excepción enmarcaron la voluntariedad de las partes. Al respecto el Tribunal ratifica el contenido del Auto recurrido en cuanto el alcance del pacto arbitral estipulado en la cláusula cuadragésima primera del Contrato, modificada por el Otrosí No. 16, en lo relacionado con las diferencias arbitrables, no fue limitado o referenciado a las citadas comunicaciones, no obstante de que su modificación fue posterior a las mismas.

En lo que respecta a los demás argumentos presentados por el apoderado de la Convocada, encuentra el Tribunal que ellos hacen referencia a aspectos que desbordan el contenido de las pretensiones sexta y octava y sobre las cuales no existe duda de la competencia por parte suya. De igual forma frente a lo que será objeto del debate materia del presente proceso arbitral el Tribunal lo evaluará llegada la etapa procesal correspondiente.

En lo atinente al análisis de la caducidad contractual y la referencia al artículo 41 numeral segundo de la Ley 1563 de 2012, cuando afirma el Tribunal en la providencia recurrida que es un asunto de fondo, significa que en esta etapa procesal no cuenta con los elementos probatorios y por tanto no está a su alcance determinar la configuración de la caducidad planteada, tal como fue señalado por la representante del Ministerio Público.

4 Cláusula Cuadragésima Primera del Contrato de Concesión 0113 de 1997.

Acerca del argumento del recurrente consistente en que la diferencia no surge de la ejecución del contrato sino de la reforma de la demanda, considera el Tribunal que precisamente la demanda así como su reforma y la contestación a éstas son los actos procesales idóneos para que las partes planteen las diferencias que serán objeto de examen por parte del Tribunal.”

Una vez practicada y valoradas las pruebas decretadas en el proceso, estima el Tribunal que los planteamientos expuestos en la Primera Audiencia de Trámite, transcritos anteriormente, siguen siendo plenamente válidos y aplicables para rechazar las dos excepciones bajo estudio, como en efecto procederá a hacerlo en la parte resolutiva de esta providencia.

Así las cosas, no existiendo ninguna limitación en el pacto arbitral en cuanto a las materias que serían del conocimiento de la justicia arbitral, no puede el Tribunal limitar el alcance de dicho pacto por el hecho de que las partes, en algún momento de la ejecución del contrato, se hubieran referido en su correspondencia a determinadas diferencias, argumentando ahora que el alcance de la cláusula compromisoria se limita a esas precisas cuestiones. Es claro para este Tribunal que las comunicaciones citadas por la Parte Convocada no tenían por fin ni pueden interpretarse como una modificación de la cláusula compromisoria.

Cabe agregar que, tal como lo ha manifestado en varias ocasiones el Consejo de Estado: “Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente.”5

Por lo anterior, el Tribunal habrá de rechazar las excepciones primera y segunda propuestas por la Convocada.

1.4. La excepción de cosa juzgada formulada por la Convocada en los Alegatos de Conclusión

Es deber del juez, aunque no la haya propuesto el demandado con la contestación de la demanda, reconocer oficiosamente en la sentencia las excepciones cuyos hechos aparezcan demostrados en el proceso, según lo dispone el art. 283 del Código General del Proceso, por lo cual el Tribunal examinará las circunstancias señaladas por el apoderado de la Convocada en sus alegaciones finales, que son las que, a su juicio, constituyen el efecto de la cosa juzgada sobre el Otrosí xx xxxxx 15 de 2005 al Contrato de Concesión No. 0113 de 1997, impidiendo la competencia del Tribunal para decidir sobre su contenido.

Entiende el Tribunal, que el planteamiento se refiere al alcance de la conciliación acordada entre el INCO (hoy ANI) y la sociedad Autopistas del Café S.A. para dar por finalizados los dos Tribunales de Arbitramento en curso durante esa época, instalados para dirimir diferencias derivadas del Contrato de Concesión 0113 de 97. Dicho acuerdo fue aprobado mediante el Acta No. 23 de 20 de octubre de 2004, protocolizada en la Notaría 25 de Bogotá, mediante la Escritura Pública No. 0365 de 9 de diciembre de 2004, y conforme al criterio expresado por el apoderado, los efectos de cosa juzgada de éste impedían a las partes variación alguna en el contenido del Otrosí de 15 xx xxxxx de 2015, puesto que, además de tratarse de las mismas partes, tanto su causa como su objeto, son los mismos, lo que determina que las cantidades que allí obran bajo los conceptos de Obras de Construcción y Rehabilitación y de Construcción de Infraestructura de Operación, deben ser invariables frente a las

5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 838 del 24 xx xxxxx de 1995, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

contenidas en el Acuerdo Conciliatorio, por efectos del tránsito a cosa juzgada de aquél.

Al respecto, considera el Tribunal, antes de entrar en el análisis detallado de las pretensiones, excepciones y de la apreciación probatoria correspondiente, que si bien las partes son las mismas y el contrato generador de las controversias resueltas mediante la conciliación en los dos actos jurídicos, no ocurre lo mismo con su causa y objeto, que son bien distintos, a saber:

Aunque en el objeto del Otrosí, se lee que fue el de la “Incorporación del Acuerdo Conciliatorio aprobado por los Tribunales de Arbitramento promovidos por el Concesionario contra el Instituto Nacional de Concesiones”, también se lee, que las partes consideraron la necesidad de “(…) precisar los diversos temas relacionados con la reestructuración del contrato en los temas técnicos, financieros, operativos y administrativos” (Consideración 20). Por tanto, en desarrollo de ese propósito realizaron diversas modificaciones contractuales, acordaron obras diferentes, estimando sus valores preliminarmente, acordando pautas para el manejo contractual de sus costos y modificando el valor del Contrato, como se aprecia en la Cláusula Octava del Otrosí, además de otras decisiones que no es necesario examinar bajo este análisis.

Todo lo anterior indica que la causa de este Otrosí fue diferente de la del Acuerdo Conciliatorio, y que el consentimiento mutuo de las partes para firmarlo el 15 xx xxxxx de 2005, fue autónomo frente al manifestado en aquél, dado que éste era necesario para ir modulando las necesidades de ejecución del Contrato, sin poderse sostener que los efectos de la conciliación les impidieran formalizar nuevas adiciones y complementaciones al Contrato de Concesión. Las circunstancias, contenido y alcance del Otrosí bajo estudio serán examinados detalladamente en capítulo especial, teniendo en cuenta desde ahora, que no se encuentra demostrada la excepción de cosa juzgada respecto de su contenido y reiterando el Tribunal su competencia para decidir, en los términos expresados en la Primera Audiencia de Trámite.

1.5. Conclusión

Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales necesarios para decidir sobre el mérito de las controversias debatidas en este proceso.

2. PRELIMINAR. EL PROBLEMA JURÍDICO MEDULAR

La sociedad Autopistas del Café S.A. y en su momento el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS (posteriormente Instituto Nacional de Concesiones, hoy la Agencia Nacional de Infraestructura), suscribieron el Contrato de Concesión No. 113 de 1997.

Observa el Tribunal que la controversia se resume en cinco puntos principales que se encuentran establecidos en las pretensiones de la demanda reformada. La disputa tiene como eje angular la interpretación que ambas partes han realizado en forma contrastante al valor de las inversiones en CAPEX y OPEX del Contrato según lo señalado en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005. Mientras que la Convocante considera que el valor por Construcción y Rehabilitación del proyecto es de ciento cincuenta y cuatro mil quinientos veinticuatro millones doscientos diez mil pesos ($154.524.210.000) de constantes de septiembre de 1996, la Convocada sostiene que el mencionado valor corresponde a aquel señalado en el modelo financiero esto es, la suma de ciento setenta y dos mil quinientos noventa y siete millones ciento doce mil doscientos sesenta y siete pesos ($172.597.112.267) constantes de septiembre de 1996. En igual sentido, la Convocante sostiene que el valor acordado por las partes por concepto de Construcción de Infraestructura de

Operación es de ocho mil doscientos treinta y dos millones quinientos ochenta y dos mil cincuenta y tres pesos ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996, en tanto que la Convocada considera que dicho valor corresponde a aquel incorporado en el modelo financiero para el mencionado Otrosí, esto es, doce mil cuatrocientos sesenta y cinco millones de pesos ($00.000.000.000) constantes de septiembre de 1996.

De igual forma, la Convocante y la Convocada centran parte de la controversia en el alcance de la cláusula vigésima del Contrato Adicional Modificatorio de 16 xx xxxxx de 2000 y el numeral primero de la Cláusula Séptima del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, en cuanto a la obligatoriedad de actualizar el Modelo Financiero dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario con el fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos el año inmediatamente anterior. En desarrollo de lo anterior, la Convocante considera que la aplicación de las cláusulas mencionadas, afecta el plazo de la concesión, reduciéndolo.

Por otra parte, considera la Convocante que los desplazamientos en el tiempo de las obras Circasia, Quiebra xxx Xxxxxx y Avenida del Ferrocarril, deben ser objeto de reconocimiento o indemnización judicial, por cuanto conllevan un beneficio económico injustificado y antijurídico a favor de la Convocada.

Finalmente la Convocante solicita se declare que el reembolso efectuado por la Convocada por la no construcción de la Estación de Pesaje La Xxxxx fue incompleto, y por ende debe darse el reintegro de los valores correspondientes con su incidencia financiera.

Abreviando la contención, para efectos introductorios, a partir del análisis de las pretensiones, la Convocada obtuvo la Tasa Interna de Retorno (TIR) el 27 de noviembre de 2013.

Por su parte, la Convocada, quien señaló excepciones en la contestación de la reforma de la demanda, considera que el mencionado Contrato solamente obtendrá la Tasa Interna de Retorno, según el plazo fijo pactado en el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2000.

Enseguida habrá de darse marco a la controversia desde el punto de vista probatorio.

3. EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 113 DE 1997

3.1. El Contrato y sus modificaciones

El Instituto Nacional de Vías – INVIAS – y la sociedad Autopistas del Café S.A., suscribieron el 21 xx xxxxx de 1997 el Contrato de Concesión No. 113 de 1997 con el objeto de realizar bajo el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales, razón por la cual el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Primera de la demanda reformada.

El proyecto de concesión “Autopistas del Café”, se encuentra ubicado en los departamentos xxx Xxxxx, Quindío, Risaralda y Caldas, y discurre por una topografía que va xx xxxxx a montañosa cruzando los siguientes municipios: Zarzal, Sevilla, La Tebaida, Calarcá, Armenia, Circasia, Salento, Finlandia, Pereira, Dosquebradas, Santa Xxxx xx Xxxxx, Chinchiná y Manizales, en una longitud aproximada de 202 kilómetros (origen-destino).

Fuente: Informe de interventoría Xxxx Xxxxxxx Estudios N° 23 marzo de 2011.

El proyecto ante la declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 015 de 1994, tuvo origen en un proceso de contratación directa de conformidad con la causal en su momento señalada por el artículo 24 numeral 1 literal g) de la Ley 80 de 1993, tal como se enuncia en la parte considerativa del Contrato celebrado:

“2. EL INSTITUTO de conformidad con el literal g) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y el artículo 12 del decreto 855 de 1994 reglamentario de la ley 80 de 1993, procedió a adelantar el proceso de contratación directa y para el efecto invitó a varias firmas.

3. Las firmas invitadas posteriormente solicitaron al INSTITUTO se les autorizara presentar una sola propuesta respondiendo solidariamente por el contenido de la misma bajo las modalidades de presentación conjunta de propuestas que autoriza la Ley 80 de 1993.

4. El INSTITUTO mediante comunicación SCO-31294 de 1996 autorizó favorablemente la solicitud en los términos de dicha comunicación.

5. Las firmas presentaron propuesta, con la correspondiente garantía de seriedad de la oferta, la cual se encuentra vigente.

6. En desarrollo del proceso de contratación directa, el INSTITUTO y el PROPONENTE celebraron reuniones e intercambiaron comunicaciones tendientes a precisar y aclarar el proyecto citado y su adecuación a las necesidades del servicio

público, los requerimientos de las comunidades beneficiadas y el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes.

7. Como consecuencia de todo lo anterior, el INSTITUTO y el PROPONENTE firmaron el acta cuyo contenido corresponde a precisiones y aclaraciones aceptadas por las partes.

8. El INSTITUTO expidió el Acta de Adjudicación de la Contratación Directa del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales en los términos y condiciones señalados (…).”6

De acuerdo con los anteriores antecedentes, en la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión se incorporaron como documentos integrantes del Contrato los siguientes:

“1. El pliego de condiciones de la contratación directa con sus adendos, anexos, aclaraciones y precisiones.

2. La información técnica de referencia mediante Oficio SCO-24681 de 5 de Septiembre de 1996.

3. El diseño para construcción y rehabilitación, elaborado por el CONCESIONARIO durante la Etapa de Diseño y Programación.

4. Los contratos que se suscriban para la obtención de las garantías exigidas a que se refiere la Cláusula Vigésima Segunda.

5. Las actas o convenios que se suscriban por parte del representante legal del CONCESIONARIO y el representante legal del INSTITUTO durante la vigencia del Contrato.

6. El Certificado de Apropiación Presupuestal de Vigencia Futura No. 009373 de 10 xx Xxxxx de 1997, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Secretaría Ejecutiva del CONFIS.

7. La ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias y la Ley 105 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias, así como las que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

8. La Ley 99 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias y las que la modifiquen, adicionen, aclaren o sustituyan.

9. El Diagnóstico Ambiental de Alternativas, el Estudio de Impacto Ambiental, el Plan de Manejo Ambiental aprobado y la Licencia Ambiental expedida por el Ministerio del Medio Ambiente; así como los permisos, autorizaciones y concesiones que en materia de recursos naturales se obtengan de conformidad con las normas legales y reglamentarias.

10. El Reglamento para la Operación de la Carretera y Procedimiento para determinar el Indice de Estado de un Pavimento Flexible y Semiflexible.

11. Manual sobre Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carreteras vigente, y demás normas que lo complementen, modifiquen o reemplacen.

12. El Código Nacional de Tránsito Automotor y las normas que lo complementan o regulan así como las que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

13. La Resolución 0001718 de 7 xx Xxxxx de 1997.

14. La Resolución No. 008067 de 19 de diciembre de 1996.

15. La Resolución No. 008068 de 19 de diciembre de 1996.

16. La propuesta del CONCESIONARIO aceptada de manera expresa por el INSTITUTO en todos aquellos aspectos que no se contrapongan con el presente contrato y sus anexos.

17. El Acta que contiene las precisiones y condiciones para la adjudicación y celebración del contrato dentro del proceso de Contratación Directa.”7

El anterior es el marco normativo legal y contractual pactado por las partes, que determinó la celebración del acuerdo.

6 Cuaderno de Pruebas 2 Folio 379.

7 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 380.

A lo largo de la ejecución del Contrato se han suscrito los siguientes documentos adicionales modificatorios y otrosíes8:

OTROSÍ NO.	FECHA	RESUMEN
Otrosí No. 1	06-may-97	Aclarar que el valor del Contrato es indeterminado, que para el pago del impuesto de timbre se toma el valor definido en la Cláusula Cuarta "Valor del Contrato"
Otrosí No. 2	08-jul-99	MODIFICACION AL CONTRATO DE CONCESION, donde se modifican los literales g, k, o, p y del parágrafo octavo de la cláusula quinta forma de pago y suspensión parcial de la ejecución del contrato de concesión (Dic3/98 a Ene 4/99).
Otrosí No. 3	23-dic-99	OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, Reanudación etapa de construcción y rehabilitación una vez entregados los recursos por parte del Estado para el año 1999
Contrato Adicional No. 1	16-jun-00	CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESION, suprimir del alcance el tramo Chinchiná - La Xxxxx tramo 2 ruta 29, rehabilitación y operación Xxxxx Xxxxxxx, tercer carril Chinchiná - La Ye, Incluir en el contrato Rio Consota - Terminal Pereira, Tercer Carril Club de Tiro - Terminal, calzada existente avenida ferrocarril, Xxxxxxx Xxxxxxx Avenida Ferrocarril, Tercer xxxxxx Xxxxxxx - Postrera, Xxxxxxx Xxxxxxx Chinchiná La Ye, y otros.
Otrosí No. 4	17-sep-01	OTROSI. Modificación fechas límites de ejecución de obras. Se compromete el Invías a entregar predios al Concesionario para Construcción de Variante Sur xx Xxxxxxx. Se compromete el Concesionario a iniciar la construcción de Variante Sur 30 días después de la entrega de predios.
Contrato Adicional No. 2	20-may-03	MODIFICACION AL ANEXO 1 DEL ACTA DE ACUERDO DE FECHA 18 XX XXXXX DE 2000 CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESION. Modificación al contrato adicional xx xxxxx 16 de 2000. Destinar recursos de rendimientos financieros a las cuentas obras complementarias y reserva para adquisición de predios.
Modificación al Contrato de Concesión	18-may-04	MODIFICACION AL CONTRATO DE CONCESION, reemplazo en el Contrato de Concesión del INVIAS por el INCO, en todos sus aspectos, pólizas y demás aspectos legales.
Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión	30-mar-05	OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, donde se crea una subcuenta dentro de la cuenta obras complementarias para disponer doce mil millones de febrero de 2005 para la reanudación de la fase 1 de la variante sur xx Xxxxxxx.
Contrato Adicional No. 3	04-may-05	CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO DE CONCESION. Continuación de la construcción de la Fase 1 de Variante Sur xx Xxxxxxx

8Dictamen pericial emitido por el Ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx. Página 22.

OTROSÍ NO.	FECHA	RESUMEN
Otrosí No. 6	09-jun-05	OTROSI AL CONTRATO ADICIONAL DE FECHA 0 XX XXXX XX 0000 XXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXX. Se acuerda el valor exacto del costo de construcción de la fase 1 de Variante Sur xx Xxxxxxx. Se adicionan recursos a los 12 mil millones de febrero de 2005 ya contratados, se define el plazo de la ejecución de esta obra.
Contrato Adicional No. 4	09-jun-05	CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO DE CONCESION PARA CONSTRUCCION DE 2 OBRAS COMPLEMENTARIAS. Retorno el Roble, Retorno Minitas, Diseño puente San Peregrino.
Otrosí No. 7	15-jun-05	OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, TRIBUNALES DE REESTRUCTURACION Y DESEQUILIBRIO. Se condicionan a la existencia de recursos del estado el túnel de Santa Xxxx, El Tercer carril Club de Tiro Terminal, Xxxxxxx Xxxxxxx Avenida Ferrocarril, Tercer Xxxxxx Xxxxxxx - Postrera, Incluir en el contrato la solución el Mandarino Estadio y La Rehabilitación La Paila - Calarcá. EN ESTE OTROSI EL VALOR DEL CONTRATO SE AJUSTÓ A $197.655 MILLONES DE SEPTIEMBRE DE 1996. ESTE VALOR NO INCLUYÓ LAS OBRAS ADICIONALES CONTRATADAS EN MAYO Y JUNIO DE 2005.
Otrosí No. 8	31-ene-06	OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, se modifica sin que implique la etapa de operación la puesta en servicio de los elementos de operación vial.
Otrosí de Modificación	08-jun-06	OTROSI DE MODIFICACION No.1 AL OTROSI No.1 AL CONTRATO ADICIONAL DE FECHA 0 XX XXXX XXX 0000 XXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXX, en el cual se define una nueva fecha para la culminación de las obras en Variante Sur xx Xxxxxxx.
Contrato Adicional No. 5	28-ago-06	CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO DE CONCESION. Ejecutar por el sistema de precio global y fijo el diseño de 12 obras complementarias y la construcción de 10 obras complementarias. Y aportar 5.000 mil millones de pesos corrientes xx xxxxxx de 2006 a la cuenta especial reserva de adquisición de predios 2
Contrato Adicional No. 6	24-oct-07	Inversiones por $14,000 millones de pesos, Obras Complementarias: Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxxxxx Xx Xxxxxxxxx, Xx Xxxxxxx
Xxxxxx Xx. 0	11-abr-08	Mediante el cual se establecen nuevos plazos de culminación de obras en construcción y de las pendientes de su iniciación
Otrosí No.10	29-ago-08	Mediante el cual se amplían los plazos para la puesta en servicio de los elementos de la operación
Otrosí No. 11 y Adicional No. 7	02-jul-10	Mediante el cual se adicionan unas obras en el proyecto
Otrosí No. 11	16-dic-13	Estudios y diseños de los accesos y salidas en Circasia 1 ½ y de la Glorieta calle 52 en

OTROSÍ NO.	FECHA	RESUMEN
		Dosquebradas (recursos de excedentes de peajes del proyecto)
Otrosí No. 12	19-sep-14	Construcción accesos y salidas en Circasia 1 ½ y de la Glorieta calle 52 en Dosquebradas (recursos de excedentes de peajes del proyecto)
Modificación 1 al Otrosí 12	14-ene-15	“Estudios y diseños a Fase III xxx Xxxxxx Peatonal “Bosques de la Acuarela” localizado en el PR 4+325 de la Avenida del Ferrocarril tramo Pereira – Manizales xxxx 0000X, xxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx”
Otrosí No.13	30-dic-14	Operación y mantenimiento rutinario de la Variante Troncal de Occidente tramo Intersección El Jazmín – Chinchiná (recursos de excedentes de peajes del proyecto)
Otrosí No.14	05-may-15	Rehabilitación, de los tramos de vía en calzada sencilla y doble calzada en el sector comprendido desde la española km76+000 al km 85+500 de la ruta 4002a del proyecto vial ARMENIA - PEREIRA - MANIZALES Y CALARCÁ - LA PAILA. (recursos de excedentes de peajes del proyecto)
Otrosí No.15	07-abr-16	Rehabilitación de 0.84 kilómetros de vía, incluidos en el tramo ubicado entre el PR76+000 hasta el PR85+500 de la xxxx 0000X xxx xxxxxxxx “Desarrollo Vial Armenia – Pereira – Manizales – Xxxxx Xxxxxxx – La Paila”, en armonía con lo señalado en el inciso primero de la cláusula primera del Otrosí No.14 al Contrato de Concesión 113 de 1997.
Otrosí No.16	22-jun-16	"CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y que estará integrado por tres árbitros colombianos, designados de común acuerdo entre las partes. En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Bogotá D.C.
Otrosí No.17	29-dic-16	Realizar los Estudios y diseños del Par vial Campoalegre y la Construcción puente peatonal Bosques de la Acuarela del proyecto “Desarrollo vial Armenia - Pereira – Manizales”.
		Operación y mantenimiento rutinario de la variante troncal de occidente - VTO año 2017 del proyecto “Desarrollo vial Armenia - Pereira – Manizales”.

El Instituto Nacional de Vías INVIAS, mediante Resolución No. 003896 del 3 de octubre 2003, cedió y subrogó a título gratuito a favor del Instituto Nacional de Concesiones INCO9 (Hoy la Agencia Nacional de Infraestructura ANI) el Contrato de

9El Instituto fue creado mediante Decreto 1800 del 26 xx xxxxx de 2003

Concesión No. 0113 del 18 xx xxxxx de 1997 celebrado con la Sociedad Autopistas del Café S.A.

En desarrollo de lo anterior, se declarará la procedencia parcial de la pretensión tercera de la demanda reformada, en el entendido que resultan vinculantes además del propio acuerdo, los documentos relacionados en la cláusula segunda del Contrato No. 113 de 1997.

En tal sentido señaló el parágrafo de la cláusula segunda del contrato:

“PARAGRAFO. Las condiciones expresadas en el presente Contrato, prevalecen sobre cualquier otro documento que forme parte del mismo, salvo la ley y normas de jerarquía superior. Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como explicativos, pero en caso de ambigüedades o discrepancias deben ser interpretados por el INSTITUTO sin perjuicio de los recursos administrativos a que haya lugar (…).”

3.2. La naturaleza del contrato suscrito

El Contrato suscrito pertenece a aquellos catalogados por la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 4, como contratos de concesión de obra pública. Las características principales de un contrato de esa especie han sido descritas por la doctrina y la jurisprudencia:

“De otro lado, el contrato de concesión se encuentra regulado de manera privativa por las normas de derecho público, dado que a partir de su implementación y de cara a la escasez de recursos del Presupuesto Nacional se ha procurado que los particulares colaboren con el Estado en la consecución de sus fines incorporando capital privado, a cambio de que aquellos puedan explotar económicamente un bien, una obra o un servicio a cargo del Estado. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden artículo 32, numeral 4 (...).”10

Su diferencia con el contrato de obra pública ha sido descrita de la siguiente forma por la doctrina:

“La gran diferencia entre una concesión de obra pública y el contrato de obra pública, radica en el álea para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de concesión. Se distingue pues, la obra pública de la concesión de obra pública, en el modo de remuneración, que puede ser esta última: el peaje o la contribución de mejoras. En la obra pública existe un precio que podrá ser de ajuste alzado (absoluto) o no, a favor del constructor que contrató con la administración pública

10Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 xx xxxxx de 2014. Magistrado Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx. Expediente 33608.

(centralizada o descentralizada) a cambio de la construcción de la obra comprometida, mientras que en la concesión hay una delegación de parte del Estado, de cierta autoridad reputada indispensable para hacer efectiva, para cobrar de terceros administrados (usuarios de la obra pública) el costo de la obra y el beneficio empresario.

Otra diferencia entre concesión de obra pública y obra pública, la podemos encontrar en cuanto a los sujetos involucrados en uno u otro contrato. En efecto, mientras el contrato de obra pública es “res inter alias acta” para los administrados, en la concesión de obra pública en cambio, las relaciones jurídicas exceden ese marco y se extienden al administrado que utiliza la obra una vez concluida ésta y abona una tarifa o tasa por dicho uso. En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ya desde antigua data, quien sostuvo “El contrato de obra pública sólo crea relaciones jurídicas entre el Estado y el constructor, mientras que la concesión las establece además con los administrados, en virtud de que la Administración Pública le delega una parte de su poder jurídico para gestionar o realizar el servicio y cobrar su importe, generalmente en forma de tasas (…).”11

Así puede observarse desde antaño, en la doctrina del siglo XIX, la formulación de las siguientes características de la concesión de obra pública y sus diferencias con el contrato de obra pública:

“Pero junto al carácter traslativo de las funciones públicas al que nos acabamos de referir, la doctrina de este tiempo trae x xxxxxxxx otros aspectos de la concesión de obra pública que forman parte esencial de su régimen jurídico: el primero es el referido a la situación en la que queda colocado el concesionario, que asume la obligación de construir y conservar la obra pública “a su cuenta y riesgo”. El principio de riesgo y xxxxxxx, propio del contrato de obra – sistema de contrata, en la terminología de la época-, se aplica también a la figura de la concesión. En este caso, sin embargo, el cocesionario, además de asumir el álea de la construcción o ejecución de la obra, asume también el riesgo de que su explotación no le proporcione el rendimiento suficiente como para retribuir los gastos que le ocasiona la construcción y los derivados de la propia explotación, así como de la conservación y reparación (además de producir un lucro suficiente). De este modo, se afirma que la concesión posee un carácter doblemente aleatorio o incierto, por diferencia del contrato de obra, cuya remuneración consiste en un precio alzado o por unidad ejecutada. Un segundo aspecto en el que también se hace especial hincapié es el referido al sometimiento del derecho de explotación a un plazo máximo, pues como se hace notar, ninguna concesión es perpetua, porque las cosas de dominio público no pueden convertirse en propiedad privada en virtud de un acto administrativo. La justificación del sometimiento a plazo se hace recaer, en este caso, en la circunstancia de que la concesión otorga al concesionario derechos exclusivos o privativos sobre el dominio público. Justificación a la que se añade la circunstancia, con la que se ha argumentado más recientemente, de que la concesión confiere al concesionario el ejercicio de funciones públicas. Funciones públicas que son inalienables por definición y que, en una época, se consideraron susceptibles de adquisición privativa por el concesionario a través de la prescripción inmemorial. Un último aspecto que se resalta, asimismo, por la doctrina decimonónica, es el referido al carácter que tiene habitualmente de contraprestación del concesionario. El derecho de explotación suele conllevar, se señala, la exigencia de los usuarios del pago de derechos por su utilización, es decir, de un peaje (…).”12

En el mismo sentido ha señalado el Consejo de Estado:

11FLORIAN, Xxxxx Xxxxxxxx. Concesión de Obra Pública. Editorial La Ley. Buenos Aires. 2001. Página 4.

12 XXXXXXXX XXXXXX Xxxxx y XXXXXXXXX XXXXXXX Xxxxxx. Análisis Histórico-jurídico de la concesión de obra pública. En INSTRUMENTOS ESPAÑOLES DE COLABORACIÓN PÚBLICA-PRIVADA. EL CONTRATO DE

CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS. Editorial Civitas. Madrid, España 2010. Páginas 79 y ss.

“Se trata entonces, de un contrato de concesión de obra pública, en el que la explotación le corresponderá al concesionario durante el plazo pactado, como medio para la obtención de la remuneración correspondiente, tal y como lo estipularon las partes. Un rasgo distintivo de esta clase de contratos y que lo hace diferente del contrato de obra pública, es su forma de financiación; en el contrato de concesión de obra, el concesionario asume por su cuenta y riesgo la construcción de la obra -que una vez finalizado el contrato pasa a ser de propiedad de la entidad-, lo que quiere decir que en principio recae sobre él la obligación de aportar todos los recursos necesarios para su culminación, obteniendo como contraprestación el derecho de explotación del bien durante un determinado periodo que se considera suficiente para la recuperación de la inversión y la generación de la justa y razonable utilidad perseguida como resultado de la relación negocial, a través del cobro de las tarifas o peajes cobrados a los usuarios, sin que por su parte, la entidad estatal asuma alguna responsabilidad por el éxito económico de la concesión. En palabras de la doctrina, el contrato de concesión de obra pública se distingue del contrato de obra pública en que "(...) es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesión", aunque en realidad de lo que se trata es de la xxxxxxxx del riesgo económico de la construcción y explotación en proporción sustancial por parte del concesionario, que resulta determinante para que el contrato pueda denominarse de concesión. Se advierte, sin embargo, que de acuerdo con la redacción del numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que regula el contrato de concesión en general, cabe la posibilidad de que la remuneración del contratista no esté constituida exclusivamente por los recursos obtenidos de la explotación de la obra construida, puesto que la ley alude a una remuneración "que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden". Pero aún en tal caso, como lo dice la norma, procederá la remuneración pactada por las partes en el contrato (...). Finalmente, se observa que en los contratos de concesión se identifican normalmente 4 tipos de riesgos que deben contemplarse en la estructuración financiera de los proyectos y que caben en principio, dentro xxx xxxx normal de esta clase de contratos, debiendo por lo tanto ser asumidos por el concesionario, quien los tuvo que haber estudiado y evaluado al presentar su oferta. Tales riesgos, son: El riesgo proyecto, constituido por el grado de dificultad de la construcción y operación de la obra; el riesgo mercado, propio de la etapa de operación del proyecto y que corresponde al grado de utilización de la obra por parte de los usuarios de la misma; riesgo financiero, relacionado con las fluctuaciones inflacionarias y cambiarias durante todo el proyecto y el riesgo tiempo, que tiene que ver con los cambios en el retorno de la inversión, cuando éste se produce en diferentes tiempos (…).”13

El Contrato No. 113 de 1997 pertenece a aquellos denominados por la jurisprudencia y la doctrina como de primera generación. Así fue aceptado por los propios apoderados en sus escritos de reforma de la demanda y de contestación de la misma.

En efecto, según lo narrado en el hecho segundo de la reforma demanda:

“2. El contrato se enmarcó dentro de los proyectos denominados de 1ª Generación, cuya estructuración financiera se realizó teniendo en cuenta garantizar por parte del Estado al concesionario una rentabilidad medida con la Tasa Interna de Retorno (en adelante, TIR), por lo cual, el plazo y terminación acordados se definía a partir de la consecución de la TIR y podría variar dependiendo del ajuste que a la misma se hiciera.”14

13 Sentencia del 1 xx xxxxxx de 2016. Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. Expediente 29204.

14 Folio 190. Cuaderno Principal Número 2.

Por su parte así se señala en la contestación realizada a la reforma de la demanda por la Convocada:

“2.2. Al Hecho No. 2. Es cierto. El contrato es de los denominados de primera generación y participa de las siguientes características: (i) se pactaron garantías de ingresos mínimos a favor del CONCESIONARIO, (ii) se garantizó al CONCESIONARIO una tasa interna de retorno – TIR, (iii) el modelo financiero tiene naturaleza contractual y carácter vinculante, (iv) se incorporaron valores estimados y provisionales en los documentos contractuales y (v) los valores definitivos y reales de las inversiones, como es de la esencia en este tipo de contratos, se establecieron en el modelo.”15

Nos encontramos entonces ante un contrato de concesión de obra pública, regido integralmente por el marco normativo existente al momento de su celebración, esto es, la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1993, así como por las normas que las modifican, complementan y/o sustituyan.

Por las razones anteriores, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensión Segunda de la demanda reformada.

4. FUNDAMENTOS PRELIMINARES

4.1. Las características de los contratos de primera generación

Tal como lo ha señalado el Tribunal, el Contrato No. 113 de 1997 pertenece a la primera generación de concesiones de obra pública del país.

Este es un contrato típico del derecho público, y por ello expresamente señalado como tal en el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993.

Si bien es cierto, dicha catalogación, la de concesiones de primera, segunda, tercera y cuarta generación ha surgido a partir de la época en que han sido suscritos determinados contratos, lo cierto es, que las características de cada generación, han estado influenciadas por su forma de estructuración así como por el análisis de riesgos. En tal sentido cada generación de concesiones ha contado con una clara evolución en cuanto al modelo de riesgos a ser asumido por las partes.

Dentro de sus características, se ha señalado que son contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1993, donde se establecieron garantías mínimas de tráfico16, de acuerdo con el mapa de riesgos propio de esta generación.

Así puede consultarse el Documento Conpes 3045 relativo al Programa de Concesiones Viales 1998-2000, en cuyo anexo primero se señalaron los principales aspectos que guiaron las concesiones de primera y segunda generación, así:

15 Folio 260. Cuaderno Principal Número 2.

16 Es el caso del contrato No. 113 de 1997, según lo regulado en su el momento de su celebración por la cláusula décima séptima. Ingresos mínimos garantizados.

Obran antecedentes arbitrales donde se ha determinado que obedecen a un plazo fijo17; entendido éste como el término de acuerdo con la ingeniería financiera necesario para obtener la TIR pactada. Dicha ingeniería, tal como se verá, cuenta con variables o insumos para la determinación del plazo para la obtención de la TIR, entre ellos las correspondientes inversiones.

4.2. El modelo financiero, su naturaleza y finalidad

17 En el laudo del 6 de octubre de 2016 correspondiente al Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Integra de Colombia S.A.S, Xxxxxx Tcherassi S.A., Civilia S.A., Ofinsa Inversiones S.A.S, Equipo Universal

S.A. G4S Secure Solutions Colombia S.A. –G4S- y Mincivil S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura, se señaló en la página 299:

“1. Conforme a todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que el Contrato No. 0664 de 1994 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS – luego cedido al Instituto Nacional de Concesiones –INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la Unión Temporal para el Desarrollo del Norte de Bogotá DEVINORTE, el cual incluye los adicionales, otrosíes, adiciones, modificaciones y acuerdos, es un contrato de Concesión de Obra Pública, de primera generación, que se rige íntegramente por el marco normativo y de política pública existente al momento de su celebración – esto es, la Ley 105 de 1993 – así como las normas que la modifiquen, complementan o sustituyan.

(…)

3. Es un contrato de plazo fijo. En efecto, en él se pactó un plazo general para la ejecución del Contrato (180) meses y dentro de él los plazos de la Etapa de Diseño y Programación (6 meses), de la Etapa de Construcción (24 meses), y de la Etapa de Operación (150 meses)…”

Encuentra el Tribunal que parte de la discusión que ha sido puesta a su consideración, se centra en el alcance del modelo financiero en los contratos de primera generación.

En efecto, en los alegatos de conclusión la Parte Convocante señaló:

“Con todo y a título conclusivo, no puede aceptarse el argumento según el cual el modelo financiero se constituya en un elemento superior al Contrato mismo. Su naturaleza, se insiste, corresponde a una herramienta de guía y seguimiento financiero de las inversiones, de los ingresos, de los plazos, de la tasa de rentabilidad, que por su parte, sí han debido fijarse contractualmente (…).”18

El modelo financiero, propio de los contratos de concesión, y en especial de aquellos relativos a proyectos de inversión en infraestructura, ha tenido especial desarrollo actualmente, gracias a los esquemas de Asociación Pública Privada.

Así se ha señalado que los modelos financieros “(…) son proyecciones a futuro de los flujos de efectivo del proyecto de inversión en infraestructura.”19

En tal sentido se han identificado los siguientes roles de los modelos financieros:

“Los modelos financieros son utilizados en dos momentos: en la fase “ex ante” (o de licitación del proyecto) y en la fase “ex post” (o de gestión del proyecto).

En la fase “ex ante”, el modelo financiero cumple las siguientes funciones:

- Determinar el nivel de rentabilidad de los inversionistas y del proyecto.

- Establece si el proyecto de inversión puede sostenerse con los ingresos que genere o requiere financiamiento del Estado.

- Cuantifica los temas críticos que serán negociados con los postores. Por ejemplo, el esquema de financiamiento y el cronograma en que debe llevarse a cabo las inversiones del proyecto.

- Proporciona los aspectos financieros al proyecto de Contrato de Concesión y a las Bases del Concurso.

- Determina el factor de competencia o variable sobre la cual se efectuará la licitación (por ejemplo, el concurso).

- El modelo financiero provee el caso o escenario base de la Concesión. Es decir, establece los “inputs” y “outputs” que inicialmente se consideraron en el momento de la licitación.

En la fase “ex post”, el modelo financiero cumple las siguientes funciones:

- Cuando el Contrato de Concesión ya ha sido suscrito, el modelo financiero es utilizado por los prestamistas para monitorear o evaluar los cambios en el proyecto, y verificar, el nivel de exposición en el que se encuentran.

- Para el Regulador y entidades del Estado (como el Ministerio de Economía), los modelos financieros son relevantes en los procesos de verificación de las obligaciones contractuales, interpretación y renegociación de los contratos.

- Los modelos financieros pueden ser utilizados como insumos en los procesos de fijación y revisión tarifaria. El modelo podría proveer al regulador, el monto de inversiones comprometidas y costos (…).”20

4.3. Los riesgos en los contratos de primera generación

18 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 XX XX XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx. Nota Técnica de Modelos Financieros para Esquemas de Asociación Pública Privada. Gobierno de España. Ministerio de Economía y Hacienda. Montevideo, Uruguay. 11 de julio de 2011. Página 3.

20 DE LA TORRE LASTRÍA, Xxxxxxxx. Nota Técnica de Modelos Financieros para Esquemas de Asociación Pública Privada. Op. Cit. Páginas 2 y ss.

El contrato estatal conlleva en sí mismo muchos riesgos. Ellos se reflejan con mayor frecuencia en aquellos de larga duración, unidos a la complejidad técnica que muchas veces se generan y que pueden escapar al control de las partes contratantes. El análisis se debe realizar partiendo, no solo de factores técnicos, sino tomando también en consideración factores empresariales, administrativos, políticos y económicos.

Diferentes autores21 han hecho referencia a esta importante materia, como elemento básico de estudio de la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato. En efecto, el contrato es en sí mismo un acto de previsión, como lo ha afirmado categóricamente la doctrina francesa:

“Dos razones principales, que encuentran fundamento en la naturaleza contractual de los contratos públicos, hace de éstos, el vector esencial del tratamiento xxx xxxx. De hecho, el contrato es acto de previsión. El tiene la vocación de anticipar el futuro más aún cuando el contrato se debe ejecutar en una larga duración. La estipulación de cláusulas tendientes a regular el alea se inscribe naturalmente en el desarrollo consistente en establecer los eventos futuros y a ejercer sobre ellos los elementos de mitigación que sean posibles (...).”22

Tenemos entonces que “(…) la voluntad de las partes es seguida por la libertad contractual, que las autoriza a prever el tratamiento xxx xxxx ex ante, en las cláusulas iniciales del contrato, o ex post, por un nuevo acuerdo de voluntades (…).”23

El riesgo tiene una clara raíz romana. Tal como lo señala el tratadista Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx “La expresión latina periculum, traducida a nuestro idioma como riesgo, se repite con frecuencia en las fuentes romanas. Su significado, lleno de matizaciones, incide siempre en un punto de convergencia: hace referencia a la idea de destrucción, desaparición o pérdida que experimenta un patrimonio (…).”24

El mismo se encuentra ligado a las aleas del contrato, que, en criterio xx XXXXX, obedecen a tres grandes grupos o clases.

“Puede plantearse el tema de la equivalencia de las prestaciones en el contrato administrativo en torno al siguiente esquema de supuestos, que integran el triple áleas que pesa sobre el contratista:

a) Áleas administrativa: está integrado por el conjunto de modificaciones administrativas que se producen en el seno de un contrato por la acción unilateral de la Administración en cuanto potentior persona, investida de potestad en el seno de la relación; modificaciones que pueden llevarse a cabo por norma o acto administrativo no contractual (supuestos de factum principis) o por acto contractual (potestas variandi).

b) Áleas empresarial: integrado por lo que podríamos llamar riesgos comerciales internos del negocio, los cuales, según se ha dicho, tienen en el contrato administrativo típico una relevancia especial por las especiales características de su objeto: grandes obras y servicios, suministros, etc. Como supuestos de hecho pueden citarse en este grupo las equivocaciones o errores de cálculo (error calculi), el acaecimiento de daños o destrucciones en las obras (periculum rei) y las dificultades materiales de ejecución del proyecto, que, sin

21 Pueden consultarse allí x XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Teoría del contrato Administrativo. Op. Cit. XXXXX, Xxxxxx. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Instituto de Estudios Administrativos. Op. Cit., XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. La Distribución de los riesgos en la contratación administrativa. Op. Cit.

22 XXXXXXX, Xxxxxxx. L’aléa dans les contrats publics en droit anglais et droit francais. LGDJ. Paris 2015.Página 387.

23 XXXXXXX, Xxxxxxx. L’aléa dans les contrats publics en droit anglais et droit francais. LGDJ. Op. cit. Página 387.

24 Tomada del Riesgo en el contrato de compraventa. Editorial Montecorvo. Leganitos, Madrid. 1972.

producir daño a las obras o el servicio, las encarecen considerablemente (dificultades de excavación o cimentación, temporales de agua o nieve que paralizan las obras, huelgas prolongadas y, en general, las denominadas por el Conseil d’Etat sujetions imprevues).

c) Áleas económico o coyuntural: constituye el riesgo comercial externo, entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de ejecución del contrato que lo hacen mucho más oneroso para una de las partes: el contratista. Supuesto característico son las subidas del nivel del precio y las alzas salariales, que constituyen un verdadero proceso crónico en nuestros días, de los que pocos contratos administrativos de alguna importancia se ven libres (teoría de la imprevisión y legislación de revisión de precios) (…).”25

La distribución del riesgo sigue la distinción primigenia entre las alteraciones que son derivadas de las partes, de aquellas que escapan a su control. En tal sentido señala Xxxxxxxx Xxxxxx:

“(…) Como es natural, el problema del derecho no es determinar qué clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino más bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más de las áleas en un contrato concreto.

Desde esta óptica se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso (…).”26

Tal como se ha afirmado, si el contrato es un acto de previsión, también es un instrumento de imputación de riesgos. Siguiendo x XXXXXX puede señalarse:

“Si el contrato es un instrumento de imputación de riesgos, también parece fundamental, que la imputación de riesgos sea el deseo de todo contrato conmutativo (…).”27

4.4. Tratamiento en el derecho colombiano de la asignación de riesgos para los proyectos de primera generación

En el derecho colombiano se encuentran referencias al desarrollo y asignación de los riesgos sobre todo en los proyectos de infraestructura, tratados a través de temas concesionales28.

Con la vigencia de la Ley 80 de 1993 y la tipificación del de concesión como contrato estatal, se creó la necesidad de establecer en un cuerpo normativo la regulación básica de los contratos de concesión en materia de infraestructura29. En lo referente

25 XXXXX, Xxxxxx. Teoría del Equivalente Económico en los contratos administrativos. Op. Cit. Pág. 7.

26 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Distribución de riesgos en la contratación administrativa. Editorial Astrea. 1990. Pág. 7.

27 XXXXXX, Xxxx Xxxxxx. L’imputation des risques entre contractants. L.G.D.J. Xxxxx, 0000. Página 337-.

28 El Documento 3107 xx xxxxx 3 de 2001 sobre “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura”, en las áreas de transporte, energía, comunicaciones, agua potable y saneamiento básico.

29Ello motivó la expedición de la ley 105 de 1993, Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. En su Título ll "Infraestructura del transporte", contiene un Capítulo, el IV, a las "Obras por concesión", del cual hacen parte los artículos 30 y 33. Dichos artículos señalan las reglas básicas de los mencionados contratos:

"Artículo 30.- Del contrato de concesión.- La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

“Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula

a las denominadas concesiones viales, de acuerdo con la fecha de otorgamiento, el contenido de sus cláusulas y la xxxxxxxx de riesgos, se han dividido en concesiones de primera, segunda, tercera y cuarta generación30.

Así lo ha puesto de presente el Consejo de Estado en diferentes providencias, de las cuales se destaca la proferida por la Sección Tercera el 9 de diciembre de 2004, en la cual, sobre este tema en particular, se dijo:

“En Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial, bajo el sistema de concesión, en el objetivo fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte con el fin de lograr mayores niveles de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios.

“En el documento CONPES 3045 de 1998 se elaboró un balance sobre los procesos de concesiones en el país, en especial en los contratos de primera y segunda generación y además se plantearon las bases y lineamientos estratégicos de los de tercera generación (…).”31

Frente a la descripción de las concesiones de primera, segunda y tercera generación, y el manejo del riesgo, señaló:

“Ahora bien, resulta evidente la necesidad de establecer la diferencia señalada para una mejor comprensión del asunto que ocupa toda la atención de la sala y para esta labor se tendrán en cuenta los documentos CONPES a los cuales también hizo referencia el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria del Tribunal.

En efecto, en los CONTRATOS DE CONCESIÓN DE PRIMERA

GENERACIÓN se otorga a un concesionario la construcción, operación,

por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

“La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

“En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte.

“Parágrafo 1.- Los Municipios, los Departamentos, los Distritos la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyecto s de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

“Parágrafo 2.- Los contratos a que se refiere el inciso 2° del artículo 81 de la ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2° del artículo 4 5 de la citada ley. En el pliego de condiciones se señalarán los criterios de adjudicación2.

“Parágrafo 3.- Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión" (Resalta la Sala).

"Artículo 33.- Garantías de ingreso.- Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrá n ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial."

30 Estas últimas previstas en la ley 1508 de 2012.

31 Consejo de Estado. Sala Plena. Sección Tercera. Auto del 9 de diciembre de 2004. Expediente No. 25000232600020020121601. Magistrado Ponente Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

explotación, conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien.

No obstante que el alcance, comprensión y el objeto no difieren de los contratos de segunda y tercera generación, lo cierto es que en esta etapa la administración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar demoras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.

Dicha experiencia fue recogida en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, los cuales muestran que el gobierno asumió una serie de riesgos que no estaba en condiciones de controlar efectivamente; entre ellos, se mencionó el riesgo constructivo, el cual hizo referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversión prevista. En estos casos, el Estado asumió los sobrecostos de mayores cantidades de obra en porcentajes determinados que variaban en cada uno de los contratos. De este modo, el Documento Conpes concluyó que las concesiones de primera generación afectaban de manera importante la capacidad de inversión de la Nación.”

El Documento CONPES 3107 del 3 xx xxxxx de 2001, señala que el riesgo en los proyectos de infraestructura es “(...) la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos (…).”

El aludido Documento CONPES identifica para dichas áreas los siguientes riesgos:

“A. Riesgo Comercial

El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a: i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada; ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio, y derechos, entre otros, por factores xx xxxxxxx, por impago y/o evasión de las mismas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio.

Riesgo de Demanda: este tipo de riesgo se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como, la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías substitutas, entre otros.

Riesgo de Cartera: se refiere al no pago por parte de los usuarios, o la evasión del mismo (pérdidas no técnicas o negras), que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor que el esperado.

B. Riesgos de Construcción

Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto.

Durante la etapa de pre -inversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto.

Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar el costeo, tener en operación el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operación establecidas, así como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías.

En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción, y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto.

C. Riesgos de Operación

El riesgo de operación se refiere al no cumplimiento de los parámetros de desempeño especificados; a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a interrupción de la operación por acto u omisión del operador, entre otros.

El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad, e induce un incremento de los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio que éste tiene mayor control sobre la operación, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a raíz de las cuales este riesgo puede ser compartido.

Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el cumplimiento de requisitos de experiencia en operación y capacidad técnica.

D. Riesgos Financieros

Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financiación;

ii) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto y por ende a su generación de caja. En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado.

Los riesgos asociados con la financiación, independientemente del perfil de servicio de la deuda, están determinados también por el riesgo cambiario, el riesgo de tasa de interés y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el riesgo de refinanciación cuando se tomen créditos puentes que posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el mercado de capitales o nuevos empréstitos con el sector financiero. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtención de financiación de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto.

Las entidades estatales podrán diseñar soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, por un periodo de tiempo limitado, y así facilitar la obtención de financiación en condiciones más favorables en términos de plazos, períodos xx xxxxxx y tasas de interés. En la medida que éste tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre del proyecto, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial.

El Ministerio de Desarrollo Económico, a través del Instituto de Fomento Industrial –IFI- y el Fondo de Garantías y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de Findeter, deberán estudiar la definición de instrumentos para facilitar la obtención de financiamiento de proyectos con participación privada promovidos por las entidades territoriales. Estos mecanismos, que pueden estar limitados en tiempo y monto, se respaldarán en garantías reales mediante la pignoración xx xxxxxx municipales, en los niveles eficientes requeridos.

E. Riesgo Cambiario

El riesgo cambiario se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas. Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo de moneda, y por lo tanto, están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en otras monedas, mientras que la generación de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al peso colombiano.

La financiación en divisas puede ser más conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado.

Para proyectos con altos requerimientos de inversión y cuyos ingresos sean en moneda local, como mecanismo de mitigación las entidades estatales podrán

estructurar mecanismos tales como soportes financieros, según lo establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales faltantes de liquidez por fluctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiación externa del proyecto en condiciones más favorables. En la medida que este tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial.

F. Riesgos Regulatorios

En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explícito en los términos de contratación el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto. Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepción de los casos de contratos donde se pacten tarifas.

En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos. Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias.

De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificación socioeconómica, que afecte la estructura de ingresos de los contratos, debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su definición. Este riesgo no podrá ser pagado a través del Fondo de Contingencias. La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masivo de la estratificación municipal debe ser compensada con recursos territoriales.

X. Xxxxxxx de Fuerza Mayor

Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato. Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la ejecución del proyecto.

Riesgos de Fuerza Mayor Asegurables: éstos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista privado.

Riesgo de Fuerza Mayor Políticos no asegurables: se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos. Sólo si estos riesgos son acordados como tales contractualmente, estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura. De no ser así, se les dará el mismo tratamiento que al riesgo soberano, el cual se menciona más adelante.

Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones anticipadas de los contratos, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias.

X. Xxxxxx de adquisición de predios

Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos.

El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios.

I. Riesgo Ambiental

Se refiere a las obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas. Es deseable que las entidades estatales cuenten con las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. El inversionista privado asumirá este riesgo, cuando, previo al cierre del proceso licitatorio, se cuente con las resoluciones respectivas.

En caso de requerirse modificaciones de las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, el riesgo será asumido por el inversionista privado. Se deberá establecer en los contratos que los pasivos ambientales que se generen en desarrollo de la construcción y operación del proyecto estarán a cargo del inversionista privado.

Para el caso de las tasas de uso del agua y tasas retributivas, el riesgo por la incertidumbre de su evolución futura puede ser asumido por las entidades territoriales para los proyectos de agua potable y saneamiento básico, dado que no es posible para el agente privado prever la evolución en el cobro de estas tasas.

X. Xxxxxx Soberano o Político

Se refiere a diferentes eventos de cambios xx xxx, de situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participación privada en Colombia, tradicionalmente, este riesgo es asumido por el inversionista privado.”

El mencionado Documento CONPES 3107 de 3 xx xxxxx de 2001 establece, como regla para la definición del riesgo, la siguiente:

“(…) aún cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado del costo (…).”

Actualmente y frente al mismo tema, el Documento CONPES 3714 de 1º de diciembre 2011, dice: “(…) los ‘riesgos previsibles’, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de

alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales (…).”

Según lo antes señalado, la valoración del riesgo dependerá de la probabilidad de ocurrencia y el costo para cada uno de los posibles eventos.

En lo que respecta a las concesiones de primera generación el Documento CONPES 3107 estableció:

Como puede observarse los riesgos constructivos, tributario, de fuerza mayor (asegurable) y de financiación, corresponden al concesionario en los contratos de primera generación.

4.5. La buena fe y los actos propios

El principio de la buena fe32, con un claro fundamento constitucional, se manifiesta tanto en el derecho privado como en el derecho público. Tal como lo señala Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, la buena fe nació “(…) ajena al derecho público y, muy particularmente,

32 Sobre la distinción del concepto y el principio de la buena fe, señala Xxxxxx XXXXX XXXXXXX: “… La doctrina coincide en que son dos los significados básicos de la buena fe. El primero de ellos se relaciona con la buena fe subjetiva, también denominada buena fe creencia, que consiste, básicamente, en la convicción genuina, errada o no, del propio actuar probo, honrado y ajustado a derecho, apoyado en la confianza que brinda la apariencia jurídica. Varias son las disposiciones legales en las que se regula, con efectos particulares, esta concepción de buena fe de la que es ejemplo arquetípico el artículo 768 del Código Civil (buena fe posesoria), según la cual la buena fe “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio”, lo que en los títulos traslaticios “supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla…”. El segundo significado de buena fe es puramente objetivo. En esta acepción se entiende como criterio de comportamiento socialmente esperado, vale decir, como imperativo de conducta recta, honrada y diligente...

La anfibología de la expresión ha llevado a la doctrina a distinguir entre el “concepto” y “el principio” de buena fe. En esta línea de pensamiento el “concepto” de buena fe se identifica con la noción subjetiva, al paso que el “principio” lo hace con la objetiva…” El principio de buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. Nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano. En realidades y tendencias del derecho en el siglo

XXI. Editorial Temis. Bogotá, 2010, págs. 212 y ss.

a las relaciones entre los asociados y el Estado, usualmente presididas por una cierta dosis de mutuo recelo.”33 Su temprana inserción en los diferentes Códigos Civiles34, hizo que su consolidación como principio general del derecho tuviera un desafortunado retraso, al ser aplicable de forma exclusiva a las regulaciones entre privados.

Su noción se enmarca en lo que Xxxxxxxx Xxxxx enuncia de la siguiente forma:

“La buena fe, a cuyas exigencias han de ajustar su actuación todos los miembros de la comunidad, sólo puede predicarse en sus recíprocas relaciones, de la actitud de uno en relación con otro. Significa –dice XXXXXX- que este otro, según la estimación habitual de la gente, puede esperar determinada conducta del uno, o determinadas consecuencias de su conducta, o que no ha de tener otras distintas o perjudiciales (…).”35

Es decir, nos encontramos ante un principio general del derecho, cuya existencia como tal no depende de su consagración normativa, sino que por el contario, constituye un prius lógico respecto a los textos normativos informados por él. Su reconocimiento, que muchas veces se hace en un texto legal, tiene también desarrollos constitucionales. Al respecto señala XXXXXXXX:

“La Constitución y el orden jurídico supranacional e internacional no sólo tienen normas jurídicas supremas; tiene también y principalmente principios jurídicos de suma importancia (…). El principio determina en forma integral cuál ha de ser la orientación del acto de creación o aplicación del derecho (…).”36

La mencionada regla ha adquirido relevancia fundamental en el campo de la contratación pública. En efecto, su consagración como principio general del derecho, expresado en su presencia dentro del texto normativo de la Constitución, hace que su aplicación sea obligatoria y por ende exigible en el ejercicio de los derechos, en el cumplimiento de las obligaciones y en el momento de la confección de actos jurídicos37.

33ESGUERRA XXXXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. La protección constitucional del ciudadano. Editorial Legis. Bogotá. pág. 67. 2004.

34 Como muestra de ello podemos citar los artículos 768 y 769 del Código Civil Colombiano: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo vicio” “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria…”; el artículo 1134 del Código Civil francés en lo que concierne a que las convenciones legalmente celebradas “deben ser ejecutadas de buena fe”.

35 XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Editorial Civitas, Madrid. 1999. Págs. 71 y ss.

36 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Fundación de Derecho Administrativo. Tomo

I. Buenos Aires. 2009. Capítulo VI, página 25.

37 Al respecto señala XXXXXXXX XXXXX: “Y no sólo cuando ejerce potestades típicamente discrecionales: no sólo como una última posibilidad de control de aquella actividad administrativa que se mueve dentro de un margen de discrecionalidad más o menos amplio. Sino, también, cuando ejercita potestades regladas. Por supuesto, el de la buena fe, como los demás principios generales, constituye, uno de los más preciados criterios a tener en cuenta al enjuiciar las actuaciones discrecionales, y tendrá en ellas su más amplio campo de aplicación. Pero jugará también un decisivo papel cuando la Administración realice actividades regladas. Porque como tal principio informará la interpretación de la norma, acto o contrato que reglamenta la actividad, además de imponer, sin distinción alguna, que el ejercicio de derechos o potestades y el cumplimiento de obligaciones y deberes se conforme a las exigencias de la buena fe…”. En el Principio General de la Buena fe en derecho administrativo. Op. Cit. Pág. 39.

Así, en el terreno material como principio general del derecho, cumple varias funciones, entre ellas la de ser fundamento del ordenamiento jurídico38, servir de fuente interpretativa39, integradora40 y como límite en el ejercicio de derechos41.

En tal sentido señala DIEZ PICASO:

“La buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de las mismas podemos destacar las siguientes:

a) La buena fe es considerada en primer lugar como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma.

b) La buena fe es tenida en cuenta en segundo lugar como una causa o una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe.

c) La buena fe es finalmente una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico (…).”42

En el Derecho colombiano existen varias normas que consagran en el campo de la contratación pública la obligación para la Administración y para el contratista de seguir los mandatos de la buena fe, en las etapas de formación, ejecución y liquidación del contrato. En ese orden de ideas, el artículo 5 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 consagra como deber de los contratistas colaborar “(…) con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse (…).” Por su parte, el artículo 23 señala que a las actuaciones contractuales se aplicarán “(…) las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo.” Por último, en el artículo 28 se establece que en la interpretación de las reglas que rigen los contratos estatales “(…) relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (…).”

El citado principio tiene especial relevancia en la etapa de formación del contrato, de acuerdo con las consideraciones legales ya señaladas y con el tratamiento jurisprudencial de la materia por el Consejo de Estado:

38 Sobre esta característica establece XXXXXXXX XXXXX: “… Una norma legal que contraviniese un principio general, cualquiera que fuera el rango, procedimiento y mayoría con que se hubiese aprobado, quedaría tan sólo en una regla con pretensiones de justicia, que no sería Derecho, sino sólo arbitrariedad…” El Principio General de la Buena fe en derecho administrativo op. cit. pág. 82

39 En el mismo sentido señala XXXXXXXX XXXXX: “…Con independencia de su reconocimiento legislativo, el principio de buena fe, en cuanto principio general del Derecho, cumple una función informadora del Ordenamiento jurídico, y como tal, las distintas normas deben ser interpretadas en armonía con él…” El Principio General de la Buena fe en derecho administrativo. op. Cit. Pág. 84.

40 Hace referencia a la función integradora del principio general de la buena dentro del derecho privado y que se ha hecho extensivo al derecho administrativo.

41Esta función hace referencia a la imposición de una “… dirección al comportamiento de los hombres en sus relaciones con los demás…” XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx, El Principio General de la Buena fe en derecho administrativo. Op. Cit. Pág. 88.

42DIEZ-XXXXXX, Xxxx. Prólogo del libro El principio general de la Buena fe. XXXXXXXX, Xxxxx. Editorial Civitas. 1977. Madrid. Página 19.

“En la etapa de formación del contrato, el principio general de la buena fe necesariamente está llamado a orientar el procedimiento de selección del contratista, cuestión que ha de materializarse desde la elaboración xxx xxxxxx de condiciones, documento que debe reflejar la realidad técnica y financiera del proyecto a contratar, previa elaboración de estudios juiciosos y completos, la Administración no puede improvisar en sus pliegos el alcance, costo y tiempo de ejecución del proyecto, partiendo de supuestos que no han sido analizados y comprobados, puesto que una conducta tal, atentaría contra el principio de la buena fe contractual (…).”43

En la etapa contractual el postulado de la buena fe ha tenido desarrollo en el principio de confianza legítima.44 Este principio, que guarda imbricaciones recíprocas con el de la buena fe, encuentra en el derecho colombiano sus presupuestos en los elementos que a continuación se relacionan:

“(…) Los principios de confianza legítima del particular en las actuaciones del Estado o de la buena fe en las actuaciones de los administrados, derivadas de los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del Estado Social de Derecho, limitan las decisiones discrecionales de la administración cuando se dirigen a modificar de manera abrupta, aunque válida y legítima, derechos de particulares. De este modo, resulta evidente que la aplicación de la buena fe en las actuaciones de los particulares y del Estado no sólo es un principio general del derecho y de ética de comportamiento, sino que es un precepto de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, la constitucionalización de este principio en el artículo 83 de la Carta evidencia su carácter correlativo o recíproco, pues supone, de un lado, la garantía para el administrado de que el Estado presuma que así actúa frente a él y a los demás particulares y, de otro, el deber de comportarse de buena fe en todas las relaciones, de tal forma que tanto la administración como el administrado deben adoptar comportamientos leales en el desenvolvimiento de sus relaciones. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han concluido que, para que la confianza del particular sea digna de protección jurídica, es necesario que reúna las siguientes condiciones principales: i) La estabilidad que modifican los poderes públicos debió generar una expectativa razonable y cierta, pues debió apoyarse en signos externos y concluyentes de que la actuación era válida ii) el conflicto entre la necesidad de preservar el interés público y el interés privado de quien se encuentra amparado por los principios de seguridad jurídica y legalidad, debe resolverse a favor del primero, iii) “se exige una antijuridicidad, no tanto como conducta ilegal, sino en el sentido de que el sujeto que sufre los daños y perjuicios por la actuación administrativa no tiene el deber de soportar los mismos y, a este respecto, la jurisprudencia ha admitido la quiebra de la confianza en las expectativas legítimas como una causa adecuada e idónea para el resarcimiento de daños y perjuicios, pero rechaza con idéntica fuerza aquellos supuestos en que la confianza del ciudadano obedece a un puro subjetivismo”, iv) el comportamiento previo a la constitución de las relaciones debe ser claro, inequívoco y veraz (…).”45

Teniendo en cuenta lo anterior, la buena fe contractual es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para el contratista, no siendo procedente

43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 xx xxxxxx de 2007.

44 Sobre su concepto señala Xxxxx Xxxx XXXXXXXX: “… La locución “confianza legítima” deriva de la palabra alemana Vertrauensschutz, que en su textual traducción significa “protección de la confianza”, a la que luego se agregó “legítima”, que es la más utilizada en las versiones francesas y españolas. En italiano se usa en algunos casos la palabra affidamento legítimo y en inglés legitime expectations…”. En la protección de la confianza del administrado. Derecho argentino y derecho comparado. Editorial Lexis Nexis. 2004. Pág. 33.

45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Magistrado Ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

indemnización alguna derivada para aquel que ha actuado contraviniendo sus finalidades o sus exigencias en una actuación concreta.

Manifestaciones del principio de la buena fe, lo constituyen teorías como la llamada de los actos propios —venire contra factum proprium non valet—, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas con figuras del derecho anglosajón como el estoppel46 o del derecho alemán como la verwirkung.47

Al respecto señala DIEZ PICASO:

“La doctrina moderna, sobre todo la doctrina alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales parece aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos. Estos casos pueden enumerarse del siguiente modo.

1. Venire contra factum propium. Con base en algunos textos romanos y en la elaboración llevada a cabo sobre ellos por la doctrina posterior se viene repitiendo que nadie puede venir contra sus propios actos. Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior.

2. El retraso desleal (Verwirkung). Según han establecido la doctrina y la jurisprudencia alemana un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible. Tres son los elementos de la figura que examinamos: la omisión del ejercicio del derecho; el transcurso de un período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado (…).”48

La teoría de los actos propios exige tres condiciones o requisitos para su aplicación49:

a) Una conducta anterior relevante y eficaz.

b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción — atentatoria de la buena fe — existente entre ambas conductas.

c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

46 Sobre el tema señala Xxxxxx XXXXXX XXXXXXXX: “… Los autores del sistema latino-continental que tratan del adagio “venire contra” suelen referirse a la similitud de esta doctrina con la figura anglosajona del estoppel. El estoppel es una regla de prueba que impide que una parte, en el curso de un juicio, alegue y pruebe la falsedad que ella misma ha representado, con sus palabras o conductas, como verdadero. Hay muchas variantes de estoppel, pero las más antiguas son las del estoppel by record, el estoppel by deed y el estoppel in país. El primero impide a alguien abrir de nuevo una controversia que ya ha sido fallada; el estoppel by deed se alega contra el que pretende desconocer lo declarado en una escritura, documento o registro; el estoppel in país es el que se opone a aquel que pretende desconocer lo afirmado como verdadero en una conducta anterior. Es éste último el que más se asemeja a la institución latino-continental del “venire contra”…”. La raíz histórica del adagio “venire contra factum propium non valet”. En Venire contra factum propium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.31.

47 Esta figura “…sanciona a quien ejerce con retraso un derecho, actuando contradictoriamente y lesionando la buena fe de quien ha confiado en esa primera situación; esa conducta del titular importa un abuso del derecho que no puede ser privilegiada”. XXXXX, Xxxxxxxxx. La Teoría de los actos propios. Un análisis desde la Doctrina Argentina. En Venire contra factum propium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.43.

48 XXXX-XXXXXX, Xxxx. Prólogo del libro El principio general de la Buena fe. XXXXXXXX, Xxxxx. Op cit. Páginas 21 y 22.

49 XXXXX, Xxxxxxxxx. La Teoría de los actos propios. Un análisis desde la Doctrina Argentina. Op. Cit. Pág. 43.

En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como “(...) el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales.”50 La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante. Lo anterior significa que “(...) la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida. Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero (…).”51

Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala XXXXX:

“La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues — en el caso concreto — resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta. Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento (…).”52

Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que:

“(…) los sujetos que intervienen en ambas conductas — como emisor o como receptor — sean los mismos. El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta — con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo — debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo (…).”53

En este orden de ideas, la figura venire contra proprium factum non valet se utiliza como base generadora de responsabilidad cuando se pretenda desconocer las propias actuaciones en desarrollo de un contrato.

4.6. La buena fe y los vicios del consentimiento

El principio de la buena fe tiene relevancia en el análisis del error y el dolo como vicios del consentimiento.

En lo relativo al primero ha señalado la doctrina:

“En el error es importante que el que incurre en este vicio haya actuado de buena fe. Como lo señala XXXXXXX (ob. cit., p. 398 y 399), la buena fe de las partes es un elemento esencial en la teoría del error. El error para ser tal debe ser excusable, y ello presupone la buena fe del sujeto.

El que incurre en error por falta de diligencia, debe asumir las consecuencias dañosas de sus actos y no puede invocar la nulidad relativa. Así el error para que sea relevante como vicio del consentimiento requiere: a) que sea conocido por la otra parte; b) que sea excusable, c) que sea esencial o determinante; y

d) que refiera a un tipo de error calificado por el orden jurídico (ORDOQUI CASTILLA. Lecciones…, t. II, vol. 1 pp. 162 y ss).

50Ibíd. Pág. 44.

51Ibíd. Pág. 44.

52Ibíd. Pág. 46

53Ibíd. Pág. 47.

La buena fe incide en la ponderación de la cognoscibilidad y de la excusabilidad en caso de error. Se tutela con ellos la buena fe del destinatario de la declaración errada. No se exige que la otra parte haya incurrido en error, sino que se debe controlar si pudo haber conocido la realidad. En el error debe contemplarse la buena fe de la otra parte, o sea, del receptor del error. Aquí se pondera la buena fe en sentido subjetivo. La excusabilidad del error es lo que permite que opere como vicio de la voluntad y requiere haber actuado de buena fe sin culpa. Para que el error pueda actuar como vicio de la voluntad, cada una de las partes debió actuar de buena fe. Cuando la parte conoce el error de la otra y no dice nada, en realidad no actúa con dolo pero sí de mala fe. No hay dolo pues el error fue provocado por la otra parte. Pudo haber sido evitado, pero ello no significa que haya sido provocado (…).”54

4.7. La responsabilidad contractual y el equilibrio económico y financiero del contrato

La visión privada de la responsabilidad contractual, contribuye en mucho a establecer el alcance y características de la misma en el ámbito público. Sin embargo, éste último adquiere notas más amplias debido al interés general inmerso en cada una de sus actuaciones y desarrollos.

En efecto, la responsabilidad contractual del Estado ha surgido como producto de la conjunción de dos principios que en su momento se consideraron antagónicos, por un lado, el principio de igualdad de las partes en el desarrollo de los contratos, propio del derecho privado, y por el otro lado, el principio del interés general, que ha guiado el devenir del derecho público. Ambos principios, se han unido en torno a la consolidación de un esquema de responsabilidad contractual en el derecho público.

El derecho civil nos enseña que la responsabilidad contractual consiste en la obligación de reparar el daño derivado del incumplimiento de los compromisos contractuales. Esta definición parte entonces, de la presencia de un deber de conducta contractual, encontrándose allí su diferenciación clásica con la responsabilidad extracontractual: la existencia o no de un contrato, y por ende la existencia o no de obligaciones contractuales.

A contrario sensu, la responsabilidad extracontractual obedece bajo la óptica del derecho privado a un “(…) quebranto inmotivado de derechos e intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, por inobservancia de deberes abstractos germinados en la vida en relación (…).”55

El alcance señalado, le imprime a la responsabilidad contractual en el ámbito del derecho privado, las siguientes características base:

1. Supone la existencia de un contrato, entendido éste como un acuerdo de voluntades - al menos bilateral - encaminado a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas, de contenido patrimonial o extrapatrimonial.56

En este punto resulta de relevancia la definición legal que sobre el mismo se haya otorgado. Como especie del negocio jurídico, el contrato puede contener formalidades

54ORDOQUI XXXXXXXX, Xxxxxxx. Buena fe contractual. Editorial Xxxxxx. 2012. Bogotá Página 299.

55 XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Conferencia pronunciada en Primeras Jornadas de Derecho Privado: Tendencias de la Responsabilidad Civil en el Siglo XXI, Pontificia Universidad Javeriana, Pág. 4.

56 Señala MAZEAUD y TUNC: “…El primer requisito parece no suscitar ninguna dificultad. Si el responsable y la víctima no se encontraban unidos por un contrato válido, no podría plantearse la cuestión de la responsabilidad contractual; la responsabilidad no podría ser sino delictual o cuasidelictual. Sin embargo, la aplicación de esa regla no es siempre tan sencilla como podría creerse; se advierte así cuando se examina uno por uno cada uno de sus términos…”. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero. Volumen I op. cit. pág. 112.

sustanciales, además de los requisitos esenciales o necesarios para su surgimiento. Allí varía el derecho público respecto del privado, en la medida en que por ejemplo en Colombia, no existen contratos estatales verbales, y por ello la formalidad escrita se vuelve ad sustantiam actus.57

De igual forma, los debates sobre la existencia y validez de los contratos cobran vigencia, para determinar el alcance de la responsabilidad.

2. Los legitimados para realizar cualquier reclamación serán en principio las partes del contrato.

Resulta en principio claro que los legitimados para accionar en virtud de la responsabilidad contractual, serán por ende las partes del contrato. Sin embargo, en la estructuración del derecho privado de la responsabilidad contractual, se ha admitido que “(…) excepcionalmente un tercero tendría legitimación para exigir responsabilidad (estipulación para otro o contrato a favor de terceros, acción subrogatoria u oblicua, etc.), por cuanto respecto de ellos es res inter alios acta, ni los aprovecha ni los perjudica (aliis neque nocere neque prodesse potest) (…).”58

3. Se deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Se constituye el incumplimiento en la fuente de la responsabilidad contractual, surgido precisamente de la existencia del contrato como condición sine qua non y sustrato esencial de la misma.

4. Desde antaño se debaten las posibles causas exonerativas frente a la responsabilidad contractual. Tradicionalmente se han centrado en la fuerza mayor o el caso fortuito.

4.8. El alcance de la responsabilidad contractual en el derecho del Estado. El caso especial colombiano

Adquiere importancia el análisis de los aspectos que han guiado la responsabilidad contractual estatal. En ella se encuentran elementos comunes con la responsabilidad contractual privada, en donde asume las características antes relacionadas. Sin embargo y sin duda los principios que hicieron surgir la responsabilidad administrativa o estatal frente al contrato, devienen en fundamentales para lograr establecer sus características diferenciales.

Siguiendo las características enunciadas para el derecho privado, podemos denotar los elementos comunes y diferencias frente al derecho contractual estatal:

1. La presencia del contrato. Como ya vimos en el derecho privado este elemento resulta esencial para hablar de responsabilidad contractual. El citado requisito se encuentra en el derecho de la contratación pública donde se le otorga de la misma manera una especial relevancia, y donde se hace necesario analizar los requisitos establecidos en cada normatividad frente a los elementos esenciales para la existencia y validez del contrato administrativo o estatal. Si bien es cierto, buena parte de los países siguen los lineamientos del derecho privado a efectos de la determinación de un contrato existente y válido, el derecho público ha conllevado el establecimiento de requisitos que van más allá de los comunes ya referenciados.59

57Establece el artículo 41 de la ley 80 de 1993: “… DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito….”

58 XXXXX, Xxxxxxx. El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Op. cit. Pág. 6.

59 Ya lo vimos, en el derecho colombiano no se admiten contratos estatales verbales y por ende la formalidad escrita se vuelve sustancial para el acuerdo. En tal sentido señala el artículo 41 de la ley 80 de 1993: “…Del perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito...”.

2. El incumplimiento de las obligaciones contractuales, única fuente de la responsabilidad contractual del Estado?. Aquí varía la percepción privada y pública del derecho de la responsabilidad contractual. Al respecto, se denota ya de por sí una diferencia en cuanto a la existencia en la contratación pública de etapas precontractuales obligatorias, de carácter legal, donde priman principios comunes en la mayoría de países. La presencia de estudios previos, prepliegos, pliegos de condiciones, hacen que se establezcan cláusulas que regirán el curso del contrato, y que requieren de parte del Estado, una diligencia suma en su confección. De por sí y en esto coinciden ambos derechos, la fuente principal de la responsabilidad contractual, siempre será el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Sin embargo, en contratación pública, se ha ligado la responsabilidad contractual a la teoría del equilibrio económico del contrato (incumplimiento contractual que genera desequilibrio económico), aunque existen doctrinantes que establecen diferencias entre ambas, como consecuencia del alcance de la imputación.60

El propio Consejo de Estado, no ha escapado al citado debate; así puede leerse en la sentencia del 16 de septiembre de 2013:

“De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y la dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá efectuarse directamente por la Administración.

Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno de los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiere estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios

Otro ejemplo lo constituye el derecho español, donde la ley 30 de 2007 establecía en los artículos 27 y 28 específicas regulaciones en torno al tema, excluyendo los contratos estatales verbales: “…Artículo 27. Perfección de los contratos.

1. Los contratos de las Administraciones Públicas, en todo caso, y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, se perfeccionan mediante su adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella.

2. Salvo que se indique otra cosa se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación…”

“…Artículo 28. Carácter formal de la contratación del sector público. 1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 97.1., carácter de emergencia…”

60 Ver por ejemplo Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, La responsabilidad contractual del Estado: una responsabilidad sin imputación?. En revista de derecho privado No. 14. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., 2008.

causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto – ley 222 de 1983.”61

En desarrollo de lo anterior, este debate requiere el análisis de instituciones propias del equilibrio económico de los contratos, teoría ésta que se ha guiado por las tradicionales: incumplimiento de la Entidad contratante, el hecho del príncipe, el ius variandi, y finalmente la teoría de la imprevisión. En el escenario moderno han aparecido unas nuevas62.

En tal sentido la fórmula indemnizatoria o compensatoria, variará de acuerdo con cada una de ellas63.

3. En cuanto a la legitimación, se sigue la regla del derecho privado, en tanto que los legitimados serán las partes contratantes. Sin embargo, por la clara protección de los intereses públicos, se autoriza a los representantes del Ministerio Público o quien haga sus veces, para participar como parte. De igual forma, se ha introducido el concepto de interés directo en el caso de terceros que puedan verse afectados por la ejecución y desarrollo del contrato.

4. Sobre las causales exonerativas de la responsabilidad contractual en derecho público, se ha tomado la ya decantada figura del derecho privado: la fuerza mayor.

61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Expediente 30571.

62 Pareciera abrirse el tema con la formulación de la moralidad administrativa como derecho colectivo, tal como sucede en el derecho colombiano. Ello ha acarreado que el sistema judicialista incorpore la posibilidad por ejemplo de suspender un contrato administrativo o estatal, como medida cautelar de un juez popular, sin que queden claras las consecuencias económicas de la mencionada formulación. Así en sentencia del 31 de octubre de 2002, el Consejo de Estado en su calidad de juez de una acción popular ordenó suspender un contrato estatal fundamentado en los siguientes aspectos: “… Cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44 de la ley 80 de 1993) y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo. Considera la Sala que esta afirmación de la Corte en la sentencia C-088 de 2000 al decidir sobre la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, según la cual se advirtió que lo expuesto no significa que “a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”, no tiene carácter vinculante porque la decisión versó sobre la constitucionalidad de la disposición que ordena a los representantes legales de las entidades públicas responder solidariamente con los contratistas, en los eventos en los cuales se incurra en sobrecostos u otras irregularidades en la contratación estatal, pero no tenía por objeto definir la procedencia de la acción popular para la protección de derechos colectivos cuando su afectación estaba relacionada con la celebración de un contrato estatal. En la sentencia no se justificó por qué los asuntos contractuales no podían ser cuestionados ante el juez de la acción popular a pesar de que los mismos involucraran la vulneración de derechos colectivos y tampoco se condicionó el fallo en esos términos. Al precisar el alcance del respeto al precedente y la cosa juzgada constitucional, esa Corporación, en sentencia SU-047 de 1999. Concluyó la Corte Constitucional que en el sistema colombiano también había lugar a distinguir estos aspectos en una decisión judicial y señaló los efectos que produce cada uno de ellos, así: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita, y c) los obiter dicta sólo tienen fuerza persuasiva pero no obligatoria. En consecuencia, la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a través de las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo tanto, carece de fuerza obligatoria. En este orden de ideas, el juez de la acción popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los cuales para protección del derecho o interés colectivo hay lugar a examinar la legalidad de un contrato estatal …”

En la citada sentencia se suspendieron los efectos del contrato estatal, hasta cuando se decidiera sobre la nulidad del mismo en sede de la jurisdicción contencioso administrativa.

63Artículo 5 numeral 1 de la ley 80 de 1993.

No existe sin embargo mucha claridad sobre la aplicación de la culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo de un tercero, a diferencia de lo que sucede en el plano de la responsabilidad extracontractual.

4.9. Los principios fundamentales de la responsabilidad contractual en derecho público

La partición que ha implicado hablar de responsabilidad en derecho público, conllevó la búsqueda de sus fundamentos en el desarrollo constitucional de cada país.

Ello llevó tal como lo hemos establecido en apartes anteriores, a la introducción de normas específicas constitucionales sobre la materia.

Siguiendo x XXXXXXXXXX y a CASSAGNE, puede afirmarse que la responsabilidad del Estado tiene claros principios constitucionales, a pesar del señalamiento específico que sobre el tema hayan hecho ciertos países. En efecto, tendrían que diferenciarse los principios de los presupuestos, los cuales obedecen a los elementos para la determinación de la responsabilidad.

Los primeros, sus principios fundamentales, hacen referencia en palabras xx XXXXXXXX a “(…) ciertos principios generales que constituyen el basamento del edificio en que se asienta y fundamenta el ordenamiento jurídico en general, insertándose, particularmente, en la Constitución, aunque pueden existir también principios fundamentales que no se hayan incorporado, en forma positiva y expresa, a la ley fundamental (por ejemplo, el principio general de la buena fe) (…).”64

Tenemos entonces que existen principios que determinan la procedencia de la responsabilidad del Estado, ligada ésta última en su fundamento como ya se ha dicho al Estado de Derecho en concepto de MARIENHOFF65, e íntimamente ligada tal concepción a los principios de derecho natural incorporados en el plano constitucional en criterio de CASSAGNE66. Son algunos de ellos:

“1º. El respeto del derecho a la vida y en general a la integridad física del hombre, pues tal derecho, aunque no expresamente, surge implícitamente de la Ley Suprema, ya que su existencia y reconocimiento es requisito “sine qua non” para que el hombre goce de todos los demás derechos expresamente reconocidos por la Constitución. El derecho a la vida actúa como obvia garantía constitucional innominada: sin él no es posible el ejercicio de ninguno de los otros derechos reconocidos expresamente. Recuérdese que, como alguien dijo, la vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo. El respeto debido al derecho a la “vida” y a la integridad física del hombre es, en síntesis, el fundamento de la responsabilidad del Estado por la muerte o lesión física causada a una persona al ser ésta, por ejemplo, embestida con un automotor de propiedad de aquél – máxime si en la especie no hubo precisamente “culpa” del Estado, o al recibir una herida de bala por la actuación de un guardián del orden, etc.

2º. El respeto a los “derechos adquiridos” o, en otras palabras, el respecto a la “propiedad”, todo lo cual surge del artículo 17 de la Constitución.

64 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Editorial Xxxxxxx Xxxx. 0000. Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx. Pág. 35.

65 Xxxxxx XXXXXXXXXX: “…Xxx fundamento no es otro que el “Estado de Derecho” y sus postulados, cuya finalidad es proteger el derecho. Es de esos principios, o postulados, que forman un complejo y que tienen, todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto del derecho de los administrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho público. Los principios aludidos resultan de la Constitución Nacional, como así de las generosas expresiones de su Preámbulo y de ciertos principios capitales del derecho (“no dañar a otro”; “dar a cada uno lo suyo”) que, por cierto, también integran nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civilizado…”. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. op. Cit. Pág. 724.

00XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. La Ley. Buenos Aires. 2011. Páginas 395 y ss.

3º. Las específicas normas sobre “expropiación” por utilidad pública, calificada por Xxx y previamente indemnizada. Estas normas constituyen un “principio general”, de aplicación no sólo en los supuestos específicos de “expropiación”, sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o interés público.

4º. La igualdad ante las cargas públicas. 5º. El afianzamiento de la justicia

6º. El reconocimiento de los derechos esenciales (mencionados en el artículo 14)

7º. Las garantías a la libertad (artículo 18)

8º. El que surge del artículo 15 de la Ley Suprema, en cuyo mérito “en la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración”(…).

9º. El artículo 100 de la Ley Suprema, del cual dedúcese la posibilidad de someter a juicio al Estado (…).”67

En desarrollo de lo anterior, la base de la responsabilidad del Estado tanto contractual como extracontractual, encuentra buena parte de sus elementos en la necesaria compaginación de los principios constitucionales citados con las lesiones causadas a partir de las diferentes actividades que asuma.

4.10. Los elementos de la responsabilidad contractual del Estado y del contratista

Se han establecido los siguientes elementos comunes a la responsabilidad contractual del Estado y del contratista:

1. Existencia de un contrato administrativo

2. Hecho u hechos dañosos

3. Daño antijurídico

4. Nexo causal

5. Imputación jurídica al Estado o al contratista del daño antes relacionado

La consideración sobre la antijuridicidad y su alcance, ha partido de la clásica noción de la oposición al derecho. La distinción entre lo ilícito o lícito, hace que deba abordarse de forma puntual el alcance de la antijuridicidad frente a la teoría de la responsabilidad del Estado.

La antijuridicidad (oposición al derecho) tal como lo plantea DE CUPIS:

“(…) presupone un exacto conocimiento del concepto de derecho. La expresión derecho tiene diferentes significados, indicando tanto un conjunto de normas o reglas jurídicas (derecho objetivo), como una facultad de querer conformarla al derecho objetivo (derecho subjetivo) o, finalmente, como objeto del derecho correspondiente a un sujeto, dando de lado a los significados secundarios de ciencia o arte del derecho. Cuando se habla de antijuridicidad, con ello se pretende referir al derecho entendido en los dos primeros significados, o sea, el derecho objetivo y al derecho subjetivo (…).”68

67MARIENHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. Op. cit. pág. 725.

68DE CUPIS, Xxxxxxx. El daño. Editorial Xxxxx, Barcelona España. 1975, pág. 84.

La dificultad se plantea frente al concepto de derecho, el cual puede tener diferentes interpretaciones.

Tal como fue abordado anteriormente la responsabilidad contractual en el derecho privado, remontó la antijuridicidad a la causa del daño, en este caso el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Así lo expone DE CUPIS: “(…) La elección recae, ante todo, en el daño ocasionado por un acto humano antijurídico, y es ése precisamente, su aspecto visible (…).”69

Esa noción propia del derecho privado, ha extendido su campo de aplicación a las actividades legítimas en el campo del derecho público. En ese orden de ideas y tal como se ha expuesto con anterioridad, la antijuridicidad se desplaza de la causa al daño mismo.

Sin embargo, se encuentran nuevas tendencias, en relación con esta concepción en el derecho privado. Tratadistas como Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, critican esta postura, y por ende consideran que debería hablarse de daño injusto, dejando de lado el concepto de antijuridicidad. Se trata de una noción de tinte civilista, pero que ha comenzado a hacer carrera dentro de parte de la doctrina pública. Al respecto señala:

“(…) El nuevo horizonte del derecho de daños está constituido precisamente por un sistema que se configura a partir del detrimento sufrido injustamente, y con independencia de la ilicitud de la conducta que lo ocasiona. La elaboración de la responsabilidad civil sobre la base de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, no sólo resulta desaconsejable en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho, sino que a los fines de lograr una teoría funcional y dinámica del ilícito –omnicomprensiva de las nuevas figuras dañosas

– los autores se ven forzados a dilatar a tal punto la noción, que en definitiva se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema valorativo de resultados ex post facto.

Además de ello, las innumerables hipótesis de repartición del daño que el legislador realiza – según exigencias de justicia – no parece que puedan conglobarse – sin quebrantar la lógica – en torno a la noción de ilicitud. Antes bien, el simple repaso de diversas fattispecies expresamente previstas en nuestro ordenamiento positivo, corroboran la tesis que para fundamentar el trasvasamiento del menoscabo, y por razones de política legislativa, se recurre a una multiplicidad de criterios, que sólo se vinculan entre sí a través de los fines a los que se hallan ordenados (…).

(…) De lo expuesto surge la conveniencia de una reelaboración del fenómeno resarcitorio a partir de la prescindencia del presupuesto de la ilicitud, centrando, por el contrario, toda la teoría del responder sobre una nueva estructura, más funcional y dúctil a la hora de brindar una respuesta al permanente problema del daño sufrido. A tales fines, se proyecta, como una posible superación del esquema cuyo abandono se propone, la transferencia del menoscabo a partir de su categorización como daño injusto (...).”70

Esta novedosa teoría, implicaría basar la responsabilidad sobre el daño injusto, sobre la “base de un criterio valorativo que permita establecer, frente a cada caso, si un

69Ibíd., pág. 84.

70 XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. El Daño injusto en la responsabilidad civil. Editorial Xxxxxxx Xxxxxx. Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx.0000. Pág. 22.

determinado interés es merecedor de tutela.”71 Sin embargo, el derecho colombiano siguió la fórmula de la antijuridicidad, pero trasladándola de la acción u omisión al daño.

En cuanto a los títulos jurídicos de imputación, si bien es cierto el Consejo de Estado realiza la distinción entre la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio económico financiero, lo cierto es que ambas pueden generar responsabilidades a favor de cualquiera de las partes del contrato. Así hoy está claramente aceptado que el desequilibrio económico y financiero puede sufrirlo no solamente el contratista afectado sino también la entidad contratante.

En tal sentido ha señalado:

“Este enfoque del equilibrio económico permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.”72

4.11. La interpretación contractual

La interpretación contractual tiene como base a su vez la interpretación jurídica, la cual puede definirse “(…) como la operación a través de la cual se intenta establecer el alcance jurídico de un acto, y el cuerpo de criterios, principios y reglas que rigen esta operación. En el campo jurídico, la interpretación se refiere exclusivamente a actos jurídicos.”73

La doctrina ha distinguido varios elementos de la interpretación:

En primer lugar, los sujetos. Aunque algunos autores consideran que los destinatarios de la interpretación son los jueces74 es ineludible entender que también lo son las partes75 de una controversia, en este caso tanto la entidad contratante como su contratista.

El segundo elemento lo constituye el objeto de la interpretación. Cuando de contratos se trata lo señala XXXXXX XXXXX:

“(…) Xxxxxxxx manifiesta que el objeto de la interpretación jurídica es siempre una exteriorización de voluntad; una voluntad manifestada, positiva o negativamente que, en forma de acto jurídico, tiende a producir, directa o indirectamente, efectos jurídicos. Una vez reconocido que el objeto de la interpretación jurídica es exclusivamente la voluntad, el jurista no tiene que añadir nada sobre el particular (…).”76

En lo que respecta a los momentos y funciones de la interpretación, se señalan dos circunstancias: la fijación de los hechos, y su calificación jurídica.77

Por su parte, en lo que concierne a sus funciones se pueden establecer las siguientes:

71 Cita xxx xxxxxxx del libro de XX XXXXXXX, por parte de Xxxx X. XXXXXX.

72 Consejo de Estado. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Radicación: 41001233100099800884 01

73 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. La interpretación del contrato administrativo. Instituto Xxxxxx Xxxxxx. Universidad xx Xxxxxxx, 1971, págs. 7 y ss.

74 A favor de esta teoría están Xxxxxxxxxxx, Xxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.

75 Consideran esta teoría Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx y Xxxx.

76 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. La interpretación del contrato administrativo. Instituto Xxxxxx Xxxxxx. Universidad xx Xxxxxxx, 1971, págs. 7 y ss.

77 Según XXXXXX XXXXX: “(…) Estos momentos se distinguen lógicamente, incluso jurídicamente, y se pueden denominar, el primero, reconstrucción del hecho, y el segundo, calificación jurídica. La interpretación jurídica, no obstante, como búsqueda de la consistencia jurídica de un acto, consta de ambos momentos. La sola calificación jurídica de un acto no es suficiente para que pueda hablarse de interpretación. En toda interpretación, existen ambos momentos.

“(…) declarativa, que es la que corresponde a la interpretación considerada en sentido estricto; se pretende descubrir, explicar o traducir lo querido con la declaración. Complementaria, que supone salir del estricto ámbito interpretativo y pasar al de la conjetura; para esto se acude a la interpretación objetiva. Reconstructiva, que tiene lugar en los casos excepcionales en los cuales, para conseguir en lo principal la validez del negocio, se requiere alterar la regla establecida en la declaración. En estos casos, el intérprete debe investigar si cabe inducir una voluntad favorable al cambio, basándose en la conducta negocial y utilizando, en su caso, las presunciones (…).”78 (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

En lo que concierne a los medios interpretativos puede señalarse siguiendo al citado autor:

“Para la actividad interpretativa, señala Xxxxxxxx el Ordenamiento remite a la habilidad y capacidad del intérprete, y los textos legales que directa o indirectamente contemplan la interpretación, dejan un margen de notable entidad a esta actividad que puede llamarse técnica interpretativa. El intérprete utiliza dos tipos de medios interpretativos: los intrínsecos y los extrínsecos. Los primeros pueden deducirse directamente de la exteriorización del acto, como el uso gramatical de las palabras, su conexión sintáctica, su valor lógico, semántico, el sentido tradicional atribuido a algunas expresiones. Los segundos son extraños a la exteriorización del acto; el uso de expresiones propias exclusivamente del declarante, la conexión de aquellas interpretaciones con precedentes declaraciones y exteriorizaciones de sus deseos, sentimiento, voluntad (…).”79

Por último, y en lo referente a los principios rectores aplicables a la interpretación contractual encontramos como principales el de la búsqueda de la común intención de las partes y el atinente a la buena fe.

Sobre el primero ha señalado la doctrina:

“De allí que, de la mano del Profesor Xxxxxxxx Xxxxxxx, expresemos que, “en el negocio jurídico (manifestación voluntaria de intención), el dato a escrutar es “la manifestación negocial”, el valor a reconocer, la “intención” (…) No es exacto, a nuestro juicio, que la investigación de la intención no sea cometido del intérprete; la intención como dato innegable subjetivo, no puede ser más que un dato de hecho y, por tanto, entra seguramente dentro del ámbito de la que es la indagación interpretativa: sólo que entra en él –no siendo conocido todavía-, no como objeto, sino como fin de la interpretación, o si se prefiere, como objeto de la investigación a la cual se quiere llevar mediante la interpretación de los datos de hecho xxxxxxxxxx”.”00

Xx xxxxxx xx xxxxxxx:

“De otro lado, a fin de evitar equívocos, delanteramente importa mencionar, así luzca elemental, que la buena fe interpretativa no alude a la que le incumbe al intérprete, debido a que éste, se da por sobreentendido, debe actuar diligente, honrada, proba y correctamente en el desempeño de su elevada misión. Ella se refiere a que en esta actividad debe tomarse en cuenta este principio orientador para fijar el contenido y proyección del contrato, específicamente el alcance de las prestaciones y derechos de él emanados.”81

78 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. La interpretación del contrato administrativo. Op. Cit. Págs. 10 y ss.

79 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. La interpretación del contrato administrativo. Op. Cit. págs. 12 y ss.

80 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Principios Rectores y Reglas de interpretación de los contratos. Grupo Editorial Xxxxxx. Bogotá D.C., 2016. Página 123.

81 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Principios Rectores y Reglas de interpretación de los contratos. Op. Cit. Página. 178

5. ANALISIS DE LOS ASPECTOS MATERIA DE CONTROVERSIA EN LO RELATIVO A LA DIFERENCIA EN EL VALOR DEL CAPEX Y DE LA INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN

Tal como tuvo oportunidad de hacer referencia el Tribunal en su primera parte, la disputa tiene como eje angular la interpretación que ambas partes han realizado en forma contrastante al valor de las inversiones en CAPEX y OPEX del Contrato según lo señalado en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005. Mientras que la Convocante considera el valor por Construcción y Rehabilitación del proyecto es de ciento cincuenta y cuatro mil quinientos veinticuatro millones doscientos diez mil pesos ($154.524.210.000) constantes de septiembre de 1996, la Convocada sostiene que el mencionado valor corresponde a aquel señalado en el modelo financiero, esto es, la suma de ciento setenta y dos mil quinientos noventa y siete millones ciento doce mil doscientos sesenta y siete pesos ($172.597.112.267) constantes de septiembre de 1996. En igual sentido, la Convocante sostiene que el valor acordado por las partes por concepto de Construcción de Infraestructura de Operación es de ocho mil doscientos treinta y dos millones quinientos ochenta y dos mil cincuenta y tres pesos ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996, en tanto que la Convocada considera que dicho valor corresponde a aquel incorporado en el modelo financiero para el mencionado Otrosí, esto es, doce mil cuatrocientos sesenta y cinco millones de pesos ($00.000.000.000) constantes de septiembre de 1996.

A partir de la mencionada interpretación, aunada a las demás pretensiones de la demanda reformada, la Convocante solicita entre otros, se declare que la concesión terminó el 27 de noviembre de 2013 por haber obtenido el Concesionario la Tasa Interna de Retorno, se ordene la liquidación del contrato, y se condene a la Convocada a pagar las sumas que haya recibido con posterioridad a dicha fecha.

En desarrollo de lo anterior, encuentra el Tribunal que la Convocante, según lo señalado en la reforma de la demanda, encuentra el fundamento principal para sus peticiones, en la responsabilidad contractual.82

A contrario sensu la Convocada considera entre otros fundamentos que no puede restablecerse a origen el equilibrio económico del Otrosí del 15 xx xxxxx de 200583 por cuanto los hechos que motivan la reforma de la demanda no son sobrevinientes.

Observa el Tribunal que el tratamiento que las partes otorgan a la controversia se fundamenta para la una en la responsabilidad contractual y para la otra en la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato.

Como se tuvo oportunidad de señalar en la parte preliminar del presente laudo, poco pacífico ha sido el tratamiento que en materia legal, jurisprudencial y doctrinal, se ha tenido sobre este tema.

Xxxxx leer lo señalado por la justicia arbitral:

“Es además pertinente señalar que algunas de las disposiciones de la ley 80 de 1993 tratan el incumplimiento del contrato como uno de los eventos de ruptura del equilibrio económico del contrato. En tal sentido el artículo 5º de la ley 80 de 1993 establece que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Si bien en algunos pronunciamientos el Consejo de Estado ha tratado conjuntamente el incumplimiento contractual con los demás factores que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato siguiendo la fórmula de la ley 80 de 1993, en otros casos la jurisprudencia

82 Reforma de la Demanda en el capítulo Fundamentos de Derecho.

83 Alegatos de conclusión Concesionaria Autopistas del Café S.A. página 46

reciente del Consejo de Estado ha precisado que se trata de dos conceptos distintos. En efecto, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede aún en casos en que no se puede formular un juicio de reproche a una de las partes, en tanto que el incumplimiento del contrato supone el establecimiento de una violación del mismo, porque una de las partes no ha cumplido lo estipulado. Así mismo sus efectos, son radicalmente diferentes, pues al paso que el restablecimiento del equilibrio económico da lugar a un ajuste, para lograr el restablecimiento, en el caso de incumplimiento puede obtenerse el cumplimiento forzoso de la obligación, el resarcimiento del daño causado y aún la terminación del vínculo contractual, bien sea por los mecanismos previstos por el ordenamiento para los contratos en general (resolución o terminación), o a través de la caducidad.”84

En tal sentido, el Tribunal considera que si bien es cierto, el incumplimiento de una de las partes del contrato puede generar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, según las luces que la propia Ley 80 de 1993 establece en su artículo 5 numeral 1º, el debate que ha sido ante él planteado, obedece más a un tema atinente a la responsabilidad.

En efecto, lo que se pretende son temas propios de la responsabilidad, entre ellos, que se declare a través de la interpretación que la Convocante ha realizado, que el contrato ya se encuentra terminado por cumplimiento de la TIR del proyecto, según los valores que en CAPEX e Infraestructura de Operación fueron señalados en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005. De igual forma se solicita la restitución de las sumas que en exceso de la TIR pactada ha recibido el Concesionario.

No encuentra aplicable y así se verá en el momento de contestación de las excepciones de la reforma de la demanda que nos encontremos ante un debate propio del equilibrio económico y financiero del contrato, por ser improcedente dicha teoría al caso planteado, al no tratarse en este caso de una ruptura de la equivalencia del contrato por circunstancias o causas sobrevinientes e imprevisibles a las partes.

Así lo ha manifestado el Consejo de Estado:

“Luego, en últimas, el contrato del Estado persigue la satisfacción de un interés general puesto que está encaminado a la prestación de los servicios públicos, particularidad esta de la contratación estatal que determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto nuclear. Por esta razón es que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar aquellos factores o contingencias que puedan conducir a la paralización o inejecución del contrato, destacándose dentro de ellos aquel que permite el restablecimiento del equilibrio financiero, pues mediante él se asegura que el contratista podrá cumplir y cumplirá con sus obligaciones y por ende se llevará a feliz término la ejecución del contrato. Con otras palabras, por ser la ejecución del contrato un asunto nuclear es que la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse. En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, más que proteger el interés individual del

84Laudo concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. vs Instituto Nacional de Concesiones (Hoy ANI) página 660.

contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato (…).”85

“La preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses generales, y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas. En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. Y justamente es esa posición de colaboradores que tienen los co-contratantes del Estado la que ha fundamentado la inmutabilidad de las condiciones económicas iniciales determinadas al momento de ofertar o contratar, según el caso, para preservar el equilibrio económico o la ecuación financiera del contrato. En efecto, los contratistas al colaborar con las entidades estatales en el logro de sus cometidos cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones que eventualmente pueden llegar a exceder los expresos términos del contrato, en procura de cumplir con el fin último de la contratación, lo que a su vez genera que la administración deba compensarles los mayores gastos o erogaciones a los que se vean sometidos por causa o factores no atribuibles a los mismos (...). Con arreglo a este principio, las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas (…).”86

En tal sentido, las controversias planteadas por la interpretación que cada parte ha realizado, no se encuadra dentro de las causales que pueden desequilibrar económicamente un contrato, más aún cuando la consecuencia de la misma, en criterio de la Convocante, es precisamente que el Concesionario ya obtuvo la TIR del proyecto desde el año 2013. Dicha consecuencia, es precisamente la búsqueda de una reparación, propia de la responsabilidad contractual del contratista.

Los efectos de dicha interpretación, no son menores, por cuanto influyen inclusive en la fecha a partir de la cual debe tomarse la caducidad de la acción, y que fue motivo de insistente apreciación por parte del apoderado de la Convocada. Considera el Tribunal que no puede señalarse que la acción se encuentra caducada por tratarse de hechos atinentes al año 2005, fecha de suscripción del Otrosí. No obra pretensión que señale la nulidad absoluta de la cláusula octava del Contrato, ni que mencione la nulidad relativa frente a ella. En ese orden de ideas, el Tribunal tomará la fecha que obra en el expediente, en donde se dieron inicialmente las disputas de las partes en torno a la interpretación del valor de Capex y de infraestructura de operación, esto es, según lo referenciado en las comunicaciones 0000-000-000000 del 21 xx xxxxxx de 2015, 2015-300-023268-1 del 2 de octubre de 2015, 2015-300-0320927-1 del 24 de

diciembre de 2015, y 2016-300-002059-1 del 29 de enero de 2016, todas ellas provenientes de la Agencia Nacional de Infraestructura y dirigidas al representante legal del Concesionario.

85Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 xx xxxxx de 2013, M.P. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx. Expediente 24637.

86Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 xx xxxxxx de 2012, exp. 24779, M.P. Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.

Por lo anterior, el Tribunal declarará no probada la excepción Tercera formulada por Autopistas del Café, relativa a la caducidad de la acción.

En desarrollo de lo anterior, el Tribunal entrará a estudiar las diferencias presentadas, de conformidad con las pruebas que obran en el proceso.

5.1. La diferencia existente en lo que concierne al valor de Capex (construcción y rehabilitación consignado en el modelo y el valor establecido en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005)

En el debate probatorio, la Parte Convocante presentó un dictamen de carácter estrictamente financiero realizado por el Doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx y titulado “PERITAJE FINANCIERO QUE SE APORTA POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (“ANI”) DENTRO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RELATIVO AL OTROSI DEL 15 XX XXXXX DE 2005 AL

CONTRATO DE CONCESION No. 0113 DE 1997”. Por su parte, la Convocada, presentó un dictamen de contradicción al anteriormente señalado, efectuado por el Doctor Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. Pasa el Tribunal a señalar las partes esenciales de los citados dictámenes en lo referente a la diferencia de Capex e Infraestructura de Operación y su incidencia en el plazo de la concesión.

5.1.1. Lo señalado por el perito de la Convocante

“3.Sírvase explicar cuáles son los principales componentes financieros de los contratos de carreteras de primera generación.

Los principales componentes financieros de un contrato de primera generación son:

Ingreso Mínimo Garantizado (“IMG”): Es un Ingreso para el Concesionario, calculado como el producto de multiplicar el volumen de tránsito garantizado por las tarifas contractuales. El propósito es transferir la totalidad del riesgo comercial del contrato al concedente, ya que debe garantizarle unos ingresos mínimos al concesionario. Bajo el esquema pactado en un contrato de primera generación, el concedente asume de manera integral el riesgo comercial relacionado con los ingresos del proyecto al garantizar el pago de un tráfico mínimo de vehículos, aun cuando en la realidad no transiten por la vía, lo cual implica que deberá absorber los efectos negativos derivados de ingresos que sean inferiores a los estimados inicialmente.

Límite Máximo Aportante (“LMA”): Línea de ingresos superior al IMG definida en el contrato, a partir de la cual se dividen los ingresos entre el Concesionario y la entidad contratante. El porcentaje definido depende de los costos asociados a la operación y mantenimiento de la vía. De acuerdo con lo estipulado en la cláusula décima octava del Contrato, el LMA para cada año de operación será equivalente al IMG más un 15%. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje es superior al LMA: “el veinte por ciento (20%) de estos ingresos cubrirán el monto total de los mayores costos de operación y mantenimiento por el incremento en el tráfico por encima del máximo aportante. El ochenta por ciento (80%) restante deberá ser transferido a la cuenta especial del Fideicomiso a nombre del INSTITUTO y podrá ser utilizado para reducir el plazo de la concesión o para la ejecución de obras adicionales o complementarias, a criterio del INSTITUTO.”87

Ingresos: Los ingresos del Concesionario se derivan de dos fuentes; vigencias futuras y la cesión de los derechos de recaudo neto de peajes. Según la cláusula trigésimo sexta del Contrato, en caso de que esta última no supere el IMG, la entidad contratante remunerará el valor faltante al concesionario por

87 Contrato de concesión No. 0113.

medio de uno de los siguientes equivalentes financieros; modificación del plazo, recaudo de las tarifas de peaje o pagos en efectivo.

CAPEX: Es una inversión en bienes de capital. En los contratos de concesión de primera generación, es la inversión necesaria para la construcción y rehabilitación de la infraestructura vial. En la cláusula octava del Otrosí de 2005, esta inversión se definió con valores de $154.524.210.000 (CAPEX 1 Modificado) y $8.231.582.053 (CAPEX 2 Modificado).

OPEX: Es la inversión necesaria para operar y mantener las obras de infraestructura vial.

TIR: Es la tasa de descuento con la cual el valor presente neto de los flujos del inversionista es igual a cero. La TIR es un parámetro contractual acordado entre las partes, que se utiliza como mecanismo de resolución en caso de diferencias, para restablecer el equilibrio financiero definido en el contrato.

Fecha de terminación: Es la fecha en la que el contrato llega a su fin y se determina como la fecha en la que el Concesionario alcanza la TIR pactada. El modelo financiero es una herramienta financiera que utiliza la estructura de ingresos, CAPEX, OPEX con su consecuente efecto de impuestos del proyecto como datos de entrada y produce como resultado la fecha en la que se alcanza la TIR pactada. Esta fecha varía de acuerdo con los datos de entrada que se utilicen. (…).”

“12. Sírvase calcular la fecha de terminación del Proyecto reemplazando en el Modelo Base el CAPEX Original por el CAPEX Modificado.

Para calcular la fecha de terminación del Proyecto se utilizó el Modelo Base, reemplazando el CAPEX Original por el CAPEX Modificado. Al hacer estos cambios, se encontró que el Concesionario alcanzó la TIR del Proyecto en abril de 2015 (Ver Apéndice A).”

5.1.2. Lo señalado por el perito de contradicción presentado por la Convocada

“4. El perito de la ANI define lo que llama el “CAPEX ORIGINAL” y el “CAPEX MODIFICADO”, como también lo que él denomina “CAPEX 1 Modificado” y “CAPEX 2 Modificado”. Indique si tales convenciones se hallan prevista así en el contrato y su relevancia en el presente caso.

Frente a la primera definición, el perito de la ANI precisa el “CAPEX ORIGINAL” como el conjunto de: 1) el CAPEX de Construcción y Rehabilitación por

$172.597.112.267 del Mes de Referencia incluido en el Modelo Base (CAPEX 1 Original) y 2) el CAPEX de Construcción de Infraestructura de Operación por

$00.000.000.000 del Mes de Referencia incluido en el Modelo Base (CAPEX 2 Original).

Al remitirse al modelo financiero de la concesión (denominado “El Modelo Base” por el perito de la ANI) se observa que estos valores se encuentran contenidos en éste. El primero desagregado en la línea de “Costos de Construcción” y el segundo en la línea “Infraestructura de Operación (Inicial)” de la hoja “FLUJO const”.

Considerando lo anterior, si bien esta convención no ha sido definida explícitamente en el modelo financiero ni en el contrato, pues en el modelo sólo se encuentra contenido un CAPEX, sí se comparte su relevancia, pues estos valores de CAPEX contenidos en el modelo son lo que permiten obtener una rentabilidad real (TIR Real) del 14,99% anual en el plazo definido hasta el 2027, el cual se menciona en la cláusula séptima del otrosí del 15 xx xxxxx de 2005.

Ahora bien, frente a la segunda definición, el perito de la ANI precisa el “CAPEX MODIFICADO” como el conjunto de: 1) el CAPEX de Construcción y

Rehabilitación con valor contractual de $154.524.210.000 del Mes de Referencia (CAPEX 1 Modificado) y 2) el CAPEX de Construcción de Infraestructura de Operación con valor contractual de $8.231.582.053 del Mes de Referencia (CAPEX 2 Modificado).

Al remitirse al modelo financiero de la concesión mencionado anteriormente (denominado “El Modelo Base” por el perito de la ANI), no se observa que estos valores se encuentren contenidos en éste. Así mismo, en la revisión realizada no se encontró que dicha convención haya sido definida explícitamente en el modelo ni en el contrato. Considerando lo anterior no se comparte esta definición xxx xxxxxx de la ANI ni su relevancia desde una perspectiva financiera, pues si estos valores no se encuentran contenidos en el modelo no hicieron parte de la definición de la TIR real del 14,99% anual, y por tanto, tampoco de la definición del plazo de la concesión (2027) mencionado en la cláusula séptima del otrosí del 15 xx xxxxx de 2005.”

Tenemos entonces que las conclusiones a que llegaron ambos peritos desde el punto de vista financiero son claramente contrastantes. El Tribunal para efectos de dilucidar la controversia, considera necesario abordar los siguientes puntos:

5.2. Lo señalado en el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005

5.2.1. Antecedente: el Acuerdo Conciliatorio del año 2004

Dentro de las consideraciones que obran en el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, se tienen como principales, aquellas derivadas del acuerdo conciliatorio que dio lugar a la terminación de las controversias entre las partes y que llevaron a la Concesionaria Autopistas del Café S.A. a convocar dos Tribunales de Arbitramento en contra del entonces Instituto Nacional de Concesiones INCO.

Así se lee en el texto del Otrosí:

“4. Que la SOCIEDAD AUTOPISAS DEL CAFÉ S.A. con el fin de dirimir las controversias que se han presentado con la ejecución del contrato de concesión No. 0113 del 21 xx xxxxx de 1997, convocó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá dos (2) Tribunales de Arbitramento los cuales se identifican como de incumplimiento o de desequilibrio económico y de reestructuración y/o resolución o liquidación.”

“9. Que el Instituto Nacional de Concesiones y la Sociedad Autopistas del Café S.A., suscribieron un acta de acuerdo conciliatorio cuyo objeto es “Dar por terminada de manera integral y definitiva la controversia entre las Partes respecto de las situaciones jurídicas planteadas por el Concesionario convocante contra la entidad pública concedente (…) y regular entre las partes como parte del presente acuerdo los ingresos de la concesión, sus egresos, las obras a ejecutar, tanto de alcance básico, como complementarias y el plazo de la concesión.” En este acuerdo conciliatorio se manifestó, además, el desistimiento total y definitivo de las partes de su posición litigiosa ante los Tribunales de Arbitramento instaurados, y se logró solventar las diferencias promovidas en los mencionados procesos arbitrales (…).”

“18. Que en el Anexo No. 2 “Documento Técnico” del Acta de Acuerdo Conciliatorio, se suprimieron unas obras y se adicionaron otras para ser ejecutadas con recursos del proyecto y en el plazo de (4) años, con lo cual se modifica el valor de construcción y el valor total del contrato.

19. Que se hace necesario incorporar al contrato de concesión los demás puntos del acuerdo al que llegaron las partes, en particular lo señalado en el Anexo No. 2

denominado “DOCUMENTO TECNICO”, integrante del acuerdo conciliatorio precitado.”

El acuerdo conciliatorio de 6 de septiembre de 2004 fue aprobado en sede de los Tribunales de Arbitramento, según consta en las Actas números 11 del 16 de septiembre de 2004 y 23 del 20 de octubre de 2004, debidamente protocolizadas en Notaría.88

En ésta última y en lo relativo al plazo de operación se señaló:

“Ampliación del plazo de operación:

A este efecto dice el documento conciliatorio:

“Para efectos de complementar los recursos necesarios y contar con la liquidez suficiente que permita financiar el proyecto vial objeto del contrato de Concesión No. 0113 del 18 xx Xxxxx de 1997 y en consecuencia proteger la intangibilidad de la prestación del servicio público asociada a la misma, en aras de garantizar la continuidad de la concesión vial y en consecuencia proteger la intangibilidad de la prestación del servicio público asociada a la misma, las partes acuerdan prorrogar el plazo de operación de la Concesión hasta Diciembre 31 de 2026…”89

Frente a este tema señaló el Tribunal al aprobar la conciliación:

“Adicionalmente, las partes de la presente conciliación acordaron la ampliación del plazo de operación, en los términos expresados en el acuerdo conciliatorio, como un mecanismo complementario en orden a garantizar la liquidez suficiente y complementar los recursos necesarios.

Así las cosas, el acuerdo conciliatorio, realizado en torno a las pretensiones de la demanda, se basa en la reestructuración financiera del proyecto, que implica por supuesto la revisión de algunos de los términos contractuales, en tanto precisamente las pretensiones sobre las cuales se concilia, se refieren tanto a la reestructuración en orden a hacer viable el proyecto, como a la revisión del contrato para efectos de garantizar, hacia el futuro la viabilidad del proyecto; se solicitaba además, en este grupo de pretensiones, la adopción judicial de “las medidas que resulten necesarias para hacer viable el proyecto…”. En este sentido, el tribunal considera ajustado a la legalidad que, a través del mecanismo de la conciliación se reestructure financieramente la concesión y se revisen las correspondientes condiciones del contrato, justamente por tratarse de un proceso en el cual se pretendía la reestructuración financiera y la revisión del contrato para efectos de hacerlo viable hacia el futuro (…).”90

La diferencia existente entre el plazo señalado en el acuerdo conciliatorio – 31 de diciembre de 2026- y el establecido en la cláusula séptima del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, esto es 1 de febrero de 2027, fue explicada de la siguiente forma por el testigo Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, representante para la época del Concesionario:

“XX. XXXXX: Le quiero hacer una pregunta, aquí tengo yo el acuerdo conciliatorio y el acuerdo conciliatorio en el punto 2.3.6, dice: 31 de diciembre de 2026, ¿por qué la diferencia entre 31 de diciembre del 2026 y el 1 de febrero de 2027 del modelo del 2005?

XX. XXXXXXXXX: Es un tema estrictamente de moderación (sic) financiera, si la poníamos en el 31 de diciembre del año 2026 nos da debajo de 14,99% y si lo

88Folio 511 y ss Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0. Folio 544.

90 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 542 reverso

llevábamos más allá del 1 de febrero nos da por encima del 14,99% es un tema estrictamente de moderación (sic) financiera para su TIR y honrar la tasa pactada entre las partes (…).”

5.2.2. El modelo financiero del Acuerdo Conciliatorio

Tal como tuvo oportunidad de referirse el Tribunal en la parte inicial del presente laudo, el modelo financiero hace parte del Contrato y de las modificaciones celebradas por las partes. En este punto coincide con las conclusiones a las que se llegó en el laudo arbitral emitido el 6 de octubre de 2016 entre el concesionario Devinorte y la Agencia Nacional de Infraestructura:

“Desde otro punto de vista, puede afirmarse que el modelo financiero es una cláusula más del contrato, y que la circunstancia de que esté compuesto por variables cambiantes y dinámicas, no le resta obligatoriedad en cuanto a su contenido y alcances, pues éstos se encuentran regidos por el principio del pacta sunt servanda sin que le sea dable a las partes dejar de aplicar las variables que lo componen o modificarlo unilateralmente, y sin que le sea posible al juez del contrato modificarlo por la simple petición de una de ellas. Tampoco puede convertirse en una herramienta que vaya en contravía de las estipulaciones del contrato, ni mucho menos, se reitera, que deje sin efectos los demás acuerdos. Por ello la valoración del modelo financiero en un litigio sobrepasa el simple y puro análisis económico del mismo, pues al ser éste un componente más del contrato, su interpretación debe ser sistemática con las demás cláusulas y, las variables que lo componen pueden en algunos casos encontrar límites en la estructura jurídica a la cual pertenece.”91

Considera entonces el Tribunal que el denominado “Modelo financiero” es un “instrumento contractual dinámico”92, donde las variables que lo componen resultan preponderantes. En efecto, y tal como fue narrado por el perito Xxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxx, a lo largo de la ejecución contractual de la concesión, se hicieron modificaciones en la serie de inversiones inicialmente pactadas:

“Durante la ejecución del contrato de concesión No. 0113 de 1997, este fue objeto de variaciones en su valor debido a desequilibrios económicos, primero, por la oposición de las comunidades a la instalación de varios peajes sobre la vía, segundo, al no cumplimiento del ingreso mínimo garantizado y, tercero, a una reducción o aumento en el alcance físico del contrato.”93

Siendo una de las variables precisamente el valor de las inversiones a ser realizadas por el Concesionario, el Tribunal entró a decretar una prueba pericial de oficio, con la finalidad de corroborar la realización y monto de las mismas.

De la serie de pruebas recaudadas a lo largo del proceso, encuentra el Tribunal que el modelo que fue instrumentalizado bajo las nuevas variables, como consecuencia de los acuerdos realizados en el año 2004 y que motivaron el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, fue debidamente conocido y consentido por las partes.

Xxxx queda corroborado, en la prueba testimonial rendida por el Ingeniero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Gerente General encargado del Instituto Nacional de Concesiones, y que al ser interrogado por el

91Laudo correspondiente al Tribunal de arbitramento que dirimió las controversias entre Integra de Colombia S.A.S, Xxxxxx Tcherassi S.A., Civilia S.A., Ofinsa Inversiones S.A.S, Equipo Universal S.A. G4S Secure Solutions Colombia S.A. –G4S- y Mincivil S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura, se señaló en la página 376.

92Ver Laudo que resolvió las controversias existentes entre Integra de Colombia S.A.S., Xxxxxx Tcherassi S.A., Civilia S.A., Oficina Inversiones S.A.S, Equipo Universal S.A., G4S Secure Solutions Colombia S.A. – G4S- y Mincivil vs Agencia Nacional de Infraestructura. Cámara de Comercio de Bogotá. 6 de octubre de 2016 página 316.

93 Dictamen pericial técnico, página 25.

Tribunal frente al acuerdo conciliatorio suscrito por las partes y avalado por los Tribunales de Arbitramento en el año 2004 manifestó:

- “XX. XXXXX: Ese modelo, en la segunda expresión que usted acaba de utilizar, quién lo elaboró?

- XX. XXXXXXXX: Se elaboró en conjunto, entre el concesionario y la ANI.

- XX. XXXXX: En cuanto estuvieron de acuerdo, desde luego, también lo es en cuanto a la reducción de esa tabla donde cortan todas las variables?

- XX. XXXXXXXX: Sí, mire cómo fue el mecanismo…(Interpelado)

- XX. XXXXX: Usted estuvo allí?

- XX. XXXXXXXX: Sí claro, había un único modelo, que era el modelo que venía del proyecto y lo que hicimos con ese modelo fue cambiarle lo que estábamos planteando aquí; durante el periodo de negociación nosotros manejábamos nuestro modelo y el concesionario manejaba el modelo, porque obviamente si yo le mando al concesionario mi modelo donde tenía una línea de ingresos menor a lo que llegaba la rentabilidad, pues obviamente él me iba a decir, mi TIR no está, entonces cada uno trabajaba por su parte y después nos sentábamos, pero siempre que nos sentábamos y llegábamos a algún acuerdo íbamos alimentando ese modelo con el acuerdo, al final quedó un modelo que era el modelo único del proyecto que al final fue el que metió todas estas cifras, básicamente.

- DRA. XXXXXXX: Y la duración de la concesión cómo quedó?

- XX. XXXXXXXX: Pues mire, exactamente la fecha no la sé, pero por lo de la garantía de ingresos pues aquí aparece hasta el 2025 y si está hasta el 2025 es porque el plazo lo habíamos planteado hasta el 2025, ese es un poco el planteamiento.” (subrayado fuera de texto)

En ese orden de ideas, como instrumento contractual dinámico, la sensibilización del modelo a la que hace referencia la parte demandante en su escrito de reforma resulta improcedente, ante la claridad probatoria que demuestra el consenso de las partes en el momento de la realización de los acuerdos para trabajar un único modelo, según las nuevas variables e insumos que llevaron a las partes a dar por terminado los Tribunales de Arbitramento en el año 2004. Refuerza lo anterior que no se probó la cláusula o cláusulas que obligaran a la sensibilización del modelo por parte del Concesionario, en el evento de modificaciones contractuales que determinaran la variación de las inversiones pactadas.

No puede entonces predicarse de la Parte Convocada, que haya manipulado indebidamente las cifras del modelo, ante la discordancia en las cifras señaladas en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005. Lo anterior, por cuanto bajo las voces de quienes participaron como estructuradores financieros por parte del INCO, el modelo variado como consecuencia de la supresión de obras y la realización de obras nuevas, producto del acuerdo conciliatorio realizado entre las partes en el año 2004, fue plenamente conocido y discutido entre ellas94.

94 En tal sentido se establece en el concepto de la Señora Agente del Ministerio Público en la página 71: “En el anterior orden de ideas, en el proceso se encuentra demostrado que el Modelo Financiero que corresponde a la reestructuración del proyecto realizado mediante el Acuerdo Conciliatorio del año 2004 existía desde ese año y le sirvió de soporte probatorio; igualmente se encuentra demostrado que no fue elaborado de manera unilateral por el Concesionario, sino que fue el resultado de las negociaciones entre ellos…”

Tampoco quedó demostrado que la Convocante haya incurrido en una conducta atentatoria de la buena fe al plantear la controversia que llevó a la convocatoria del presente Tribunal, razón por la cual se declarará no probada la excepción Cuarta propuesta por la Convocada, relativa a la violación de los principios de la buena fe y de respeto de los actos propios.

En desarrollo de lo anterior, no tendrán vocación de prosperidad las pretensiones Cuarta, Xxxxx y Octava de la demanda reformada, en tanto que se declararán probadas las excepciones Quinta y Sexta propuestas por la Convocada.

5.2.3. Las cláusulas del Otrosí objeto de controversia

Encuentra el Tribunal que dentro del propio Otrosí existen cláusulas que conducen a resultados distintos en el plazo de la obtención de la TIR.

En efecto, la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005 suscrito entre las partes, establece lo siguiente:

“CLAUSULA OCTAVA. Modificar la CLAUSULA DECIMA PRIMERA, del Contrato Adicional Modificatorio – Anexo No 1 firmado el 16 xx xxxxx de 2000 y acordar que el nuevo valor del contrato es CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL

DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON 52/100 pesos de septiembre de 1996, discriminados de la siguiente forma:

Elaboración de Estudios y Diseños	$ 3.470.069.321,35
Construcción y Rehabilitación **	$154.524.210.000,00
Obras de mitigación Ambiental	$ 3.973.405.740,00
Construcción de Infraestructura de Operación	$ 8.231.582.053,00
Valor predios incluidos los gastos de elaboración de fichas prediales y gastos notariales	$ 00.000.000.000,12
Interventoría del Instituto durante la etapa de Construcción, desde 16 xx xxxxx de 2000 hasta 31 de diciembre de 2008	$ 3.424.125.329,41
Aseguramiento de la calidad durante las etapas de Diseño y Programación y de Construcción	$ 4.745.429.737,64
TOTAL	$197.655.991.269,52

** De acuerdo con comunicación de interventoría CMV.725.05.DI del 9 xx xxxxx de 2005.”

Por su parte, la cláusula séptima señala:

“CLAUSULA SÉPTIMA. Modificar la CLAUSULA DECIMA del Contrato Adicional Modificatorio del 16 xx xxxxx de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 xx xxxxx de 2000, en los siguientes aspectos:

1. El plazo de la etapa de operación del proyecto correrá desde el inicio del mes cuarenta y nueve (49), contado a partir del Primero de febrero de 2005, y se extenderá hasta el vencimiento del mes 216 contado a partir de la misma fecha o lo que es igual, al cabo del año 18 de operación, el día 1 de febrero del año 2027. Este plazo podrá modificarse de acuerdo con lo previsto en el numeral

1 de la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato Principal y en la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del 16 xx xxxxx de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 xx Xxxxx de 2000.

2. Si, por cualquier razón, la terminación de la Etapa de Construcción se produce efectivamente en un término inferior a los cuarenta y ocho (48) meses previstos en este Otrosí, este hecho no implicará modificación de la duración prevista

para la Etapa de Construcción, ni anticipación del inicio de la Etapa de Operación, ni modificación de las demás condiciones contractuales.

3. Si la terminación de la Etapa de Construcción se produce efectivamente en un término inferior a los cuarenta y ocho (48) meses previstos en este Otrosí, por la ocurrencia de hechos imprevistos e imprevisibles o por incumplimientos del INCO, lo que obliga a ampliar el plazo de la etapa de construcción, la finalización de la Etapa de Operación se postergará en un plazo igual a aquel en que haya sido necesario ampliar la duración de la Etapa de Construcción; para ello las PARTES acordarán las modificaciones correspondientes.

4. Las PARTES convienen en eliminar la posibilidad de operación parcial por Tramos; por lo tanto, la Etapa de Operación comenzará en la misma fecha para todos y cada uno de los tramos del Proyecto (…).”

Tenemos que mientras la cláusula octava indica unos valores relativos al Capex y a la Infraestructura de Operación distintos de aquellos establecidos en la ingeniería financiera, la cláusula séptima del Otrosí coincide en el plazo señalado como consecuencia de la aplicación de ésta última, esto es hasta el 1º de febrero de 2027 para la obtención de la TIR.

Resulta entonces necesario analizar el contenido de la comunicación de la interventoría de la época y citada bajo asterisco en la cláusula octava del Otrosí, con la finalidad de dilucidar los hechos que llevaron a la incorporación de unas cifras no coincidentes con aquellas establecidas en el modelo financiero.

5.2.4. Lo establecido en la comunicación CMV.725.05.DI del 9 xx xxxxx de 2005

El Tribunal se permite transcribir el contenido de la comunicación CMV.725.05.DI del 9 xx xxxxx de 2005:

5.2.5. Lo señalado por el perito de oficio

Ante las conclusiones disímiles a las que llegaron los peritazgos financieros presentados por las partes, el Tribunal consideró necesario decretar un dictamen de oficio de carácter técnico y financiero, con la finalidad de verificar si el Concesionario realizó las inversiones que se reflejaron en el modelo utilizado para el acuerdo conciliatorio del año 2004. Al perito se le pidió la clarificación de conceptos técnicos y financieros, con base en los elementos fácticos y pruebas que fueron allegados por ambas partes. Estas contaron con todas las garantías para controvertir el dictamen en audiencia de interrogatorio, respecto de las respuestas dadas por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx a las preguntas del Tribunal y de las propias partes en la solicitud de aclaraciones y complementaciones del peritaje decretado de oficio.

De acuerdo con lo anterior, considera el Tribunal que el citado dictamen y sus aclaraciones cuentan con toda la credibilidad e imparcialidad que son menester para que sirva de elemento para la decisión que tomará más adelante, obviamente complementado con el detenido análisis de la totalidad del material probatorio.

Las inconsistencias de la comunicación emitida por la interventoría C&M-VELNEC en cuanto al valor de Capex y como se verá más adelante en lo referente a la Infraestructura de Operación, fueron claramente establecidas y evidenciadas por el perito Xxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxx en su dictamen, las cuales subraya el Tribunal a continuación:

“6.5.2.3. OBRAS SIN RECONOCIMIENTO POR SU AVANCE DE OBRA POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA C&M – VELNEC

6.5.2.3.1. CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE SUR XX XXXXXXX – TRAMO 3

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec registró un 7% de avance pero ningún valor correspondiente.

Dentro del Acuerdo Conciliatorio xx xxxxxx 31 de 2004 (ver Anexo 7.7.) se pudo observar que el subítem de construcción de la vía (construcción) del tramo 3 – Variante sur xx Xxxxxxx tenía un valor ejecutado x xxxxxx 15 de 2003 de $1,542,276,715.

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser corregida en un valor de $1,542,276,715 en su casilla correspondiente de porcentaje de avance.

6.5.2.3.2. CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL SANTA XXXX XX XXXXX, SUS ACCESOS Y VIADUCTOS – TRAMO 4

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec no se registró ningún valor de avance para esta obra.

Sin embargo, en el Acuerdo Conciliatorio xx xxxxxx 31 de 2004 (ver Anexo 7.7.) se puede observar que para esta obra se tiene un valor en ejecución de $1,684.066,614.

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser modificada en un valor de $1,684.066,614 en su casilla de porcentaje de avance.

6.5.2.3.3. CONSTRUCCIÓN DEL TERCER CARRIL LA XXXXXXX – LA POSTRERA

– TRAMO 5

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec se reconoció un porcentaje de avance del 7% pero no se registró ningún valor.

El tercer carril La Xxxxxxx – La Postrera hizo parte del alcance básico del contrato adicional modificatorio del 2000 con un valor estimado de $5,000,000,000, el cual fue actualizado con diseños definitivos fase III por $4,849,003,655.

En la Foto 6.3 se observa la evolución histórica del tramo La Xxxxxxx – La Postrera, donde para inicios del año 2000 se muestra una carretera unidireccional en ambos sentidos sin bermas y sin señalización vertical a la vista con alto flujo vehicular.

Tramo La Xxxxxxx – La Postrera – Inicio del 2000

Foto 6.3 Evolución histórica Tramo La Xxxxxxx – La Postrera

Tercer carril La Xxxxxxx – La

Postrera – Año 2009

Fuente: Concesionario

Par vial Boqueroncito –

Intersección vial La Postrera

Cuando el concesionario inicia las obras para el tercer carril de la vía a finales de 2005 hasta septiembre de 2006, se puede observar una carretera de mejores especificaciones técnicas con tres carriles, dos unidireccionales de descenso y un tercer xxxxxx xx xxxxxxx, mejorando así las condiciones de seguridad y confort para el usuario; estas intervenciones se llevaron a cabo en varios sectores y no para toda la vía (ver Foto 6.4.)

Foto 6.4 Tercer carril La Xxxxxxx – La Postrera

Posteriormente, con la construcción y puesta en funcionamiento del par vial Boqueroncito – Intersección vial La Postrera, el tercer carril de la vía La Xxxxxxx – La Postrera se adecuó para incluirla dentro de los dos carriles de descenso y dejar así una sección más amplia especialmente en las bermas de la vía (ver Foto 6.5).

Tramo La Xxxxxxx – La Postrera –

Año 2017

Foto 6.5 Tramo La Xxxxxxx – La Postrera actual

Más adelante, en el Acuerdo Conciliatorio xx xxxxxx 31 de 2004 (ver Anexo 7.7.) se reconoció un valor en ejecución para esta obra de $2,384,833,449 (ver Tabla 6.19).

Tabla 6.19 Construcción tercer carril La Xxxxxxx – La Postrera

ACTIVIDAD	VALOR DE LA OBRA SEGÚN CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DE ABR/2000	VALOR EN EJECUCIÓN SEGÚN ACUERDO CONCILIATORIO (AGO/2004)
Tercer carril La Xxxxxxx - La Postrera	$ 4,849,003,655	$ 2,384,833,449

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser modificada en su ítem tercer carril La Xxxxxxx – La Postrera por un valor en ejecución de $2,384,833,449.

6.5.2.3.4. CONSTRUCCIÓN DEL TERCER CARRIL CLUB DE TIRO – TERMINAL – TRAMO 5

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec no se registró ningún valor de avance para esta obra.

Esta obra se contempló inicialmente en el contrato adicional modificatorio del 2000 por un valor estimado de $7,000,000,000, que luego fue actualizado por la firma INGETEC por valor de $7,441,152,863 en enero de 2001. En la Foto 6.6 se observan las ampliaciones hechas para el tercer carril de la vía, la cual finalmente no se llevó a cabo.

Foto 6.6 Ampliación para el tercer carril de la vía Club de Tiro – Terminal

En el Acuerdo Conciliatorio xx xxxxxx 31 de 2004 (ver Anexo 7.7) se reconoció un valor en ejecución para esta obra de $1,582,759,803.

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser modificada en un valor de $1,582,759,803 en su casilla de porcentaje de avance correspondiente.

6.5.2.4. RESUMEN

El valor de las obras objeto de reclamación por parte del concesionario suman

$10,680,603,413, las cuales se resumen en la Tabla 6.20.

Tabla 6.20 Resumen de las obras objeto de reclamación por el concesionario

OBRA	VALOR RECONOCIDO A PESOS DE SEPT/96
Retorno río Barbas	42,440,261
Intersección La Ye	250,000,000
Rehabilitación La Ye – La Xxxxxxx – La Trinidad y construcción de la intersección a desnivel La Xxxxxxx	921,014,234
Construcción de la xxxxxxx xxxxxxx Chinchiná – La Ye	449,004,561
Construcción del retorno La Aldea	69,744,598
Construcción del retorno El Xxxxxx	284,277,970
Construcción del retorno Jersey Lact	236,244,680
Rehabilitación de la vía puente Consota – Terminal	162,045,525
Construcción de la variante Santa Xxxx xx Xxxxx	1,071,895,003
Construcción de la variante sur xx Xxxxxxx – tramo 3	1,542,276,716
Construcción del túnel Santa Xxxx xx Xxxxx, sus accesos y viaductos	1,684,066,614
Construcción del tercer carril La Xxxxxxx – La Postrera – tramo 5	2,384,833,449
Construcción del tercer carril Club de tiro – Terminal – tramo 5	1,582,759,803
TOTAL	10,680,603,413”

La conclusión a la que llega el perito es que debió reconocerse el valor de

$00.000.000.000 por estas obras dentro de la comunicación emitida por la Interventoría.

En lo concerniente a las inversiones realizadas por el Concesionario para la rehabilitación y mantenimiento de la vía entre los años 1998-1999, señaló el Perito:

“Casi para el mismo periodo, la firma Velnec S.A., quien fue la interventora financiera del proyecto hasta el mes de octubre de 1999, avaló una inversión acumulada para septiembre de 1999 de $4,238,358,426 para las intervenciones de rehabilitación y mejoramiento descritas anteriormente.

Posteriormente, y acorde con nuestros registros, el contrato quedó sin interventoría financiera desde octubre hasta diciembre de 1999.

Para enero del 2000, la firma INGETEC entró como interventora técnica, financiera y operativa del contrato de concesión hasta mayo de 2003. En su informe final de interventoría, INGETEC reportó entre enero hasta junio del 2000 una inversión acumulada por parte del concesionario de $7.343 millones de pesos, lo que indica que las obras de rehabilitación y mejoramiento reportadas por DIS-EDL en su informe final de interventoría con fecha xx xxxxx diciembre de 1999 tuvieron un valor acumulado de $7.343 millones de pesos.

En la Tabla 6.21 y Gráfica 6.1 se observa el plan de inversiones realizado por el concesionario entre agosto de 1998 y abril de 2003, según reporta Velnec e Ingetec respectivamente, donde se da cuenta de una inversión acumulada antes de la firma del adicional modificatorio del 16 xx xxxxx del 2000 de $7.343 millones de pesos.

Tabla 6.21 Inversiones de obra mensual y acumulada realizada por el concesionario desde agosto de 1998 hasta abril de 2003 según informes de interventoría

DOCUMENTO		FECHA XX XXXXX	DIS - EDL	VELNEC
				INVERSIÓN MENSUAL	INVERSIÓN ACUMULADA REAL
SIN INTERVE NTORÍA TÉCNICA	INFORME XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX - XXXXXX XX - XXXXXXXXXX 0000	Ago. 1998
		Sep. 1998
		Oct. 1998		$1,660,067	$1,660,067
		Nov. 1998		$2,355,838	$4,015,905
		Dic. 1998		$93,630,196	$97,646,101
INFORME FINAL INTERVENTORÍA TÉCNICA DIS – EDL		Ene. 1999	Reporta obras de RH	$572,681,724	$670,327,826
		Feb. 1999	Reporta obras de RH	$49,752,562	$720,080,387
		Mar. 1999	Reporta obras de RH	$1,138,590,843	$1,858,671,230
		Abr. 1999	Reporta obras de RH	$212,471,999	$2,071,143,229
		May. 1999	Reporta obras de RH	$456,191,968	$2,527,335,198
		Jun. 1999	Reporta obras de RH	$938,614,801	$3,465,949,999
		Jul. 1999	Reporta obras de RH	$204,435,488	$3,670,385,487
		Ago. 1999	Reporta obras de RH	$176,597,511	$3,846,982,998
		Sep. 1999	Reporta obras de RH	$391,375,428	$4,238,358,426
	SIN INTER VENT XXXX XXXXX XXXXX	Oct. 1999	Reporta obras de RH
		Nov. 1999	Reporta obras de RH
		Dic. 1999	Reporta obras de RH
DOCUMENTO		FECHA XX XXXXX	INGETEC
INFORME INTERVE NTORÍA TÉCNICA, FINANCIE RA Y OPERATI VA -		Ene. 2000			$7,343,000,000
		Feb. 2000			$7,343,000,000
		Mar. 2000			$7,343,000,000
		Abr. 2000			$7,343,000,000

DOCUMENTO	FECHA XX XXXXX	DIS - EDL	VELNEC
			INVERSIÓN MENSUAL	INVERSIÓN ACUMULADA REAL
	May. 2000			$7,343,000,000
	Jun. 2000			$7,343,000,000
	Jul. 2000	Reporta obras de CO y RH	$1,411,000,000	$8,754,000,000
	Ago. 2000	Reporta obras de CO y RH	$3,264,000,000	$12,018,000,000
	Sep. 2000	Reporta obras de CO y RH	$4,468,000,000	$16,486,000,000
	Oct. 2000	Reporta obras de CO y RH	$4,087,000,000	$20,573,000,000
	Nov. 2000	Reporta obras de CO y RH	$3,988,000,000	$24,561,000,000
	Dic. 2000	Reporta obras de CO y RH	$4,512,000,000	$29,073,000,000
	Ene. 2001			$29,073,000,000
	Feb. 2001	Reporta obras de CO y RH	$2,993,000,000	$32,066,000,000
	Mar. 2001	Reporta obras de CO y RH	$3,908,000,000	$35,974,000,000
	Abr. 2001	Reporta obras de CO y RH	$4,104,000,000	$40,078,000,000
	May. 2001	Reporta obras de CO y RH	$4,283,000,000	$44,361,000,000
	Jun. 2001	Reporta obras de CO y RH	$4,292,000,000	$48,653,000,000
	Jul. 2001	Reporta obras de CO y RH	$4,835,000,000	$53,488,000,000
	Ago. 2001	Reporta obras de CO y RH	$4,185,000,000	$57,673,000,000
	Sep. 2001	Reporta obras de CO y RH	$4,019,000,000	$61,692,000,000
	Oct. 2001	Reporta obras de CO y RH	$3,088,000,000	$64,780,000,000
	Nov. 2001	Reporta obras de CO y RH	$3,140,000,000	$67,920,000,000
	Dic. 2001	Reporta obras de CO y RH	$3,048,000,000	$70,968,000,000
	Ene. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,966,000,000	$73,934,000,000
	Feb. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,771,000,000	$76,705,000,000
	Mar. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,621,000,000	$79,326,000,000
	Abr. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,512,000,000	$81,838,000,000
	May. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,443,000,000	$84,281,000,000
	Jun. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,775,000,000	$87,056,000,000
	Jul. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,642,000,000	$89,698,000,000
	Ago. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,387,000,000	$92,085,000,000
	Sep. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,387,000,000	$94,472,000,000
	Oct. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,217,000,000	$96,689,000,000
	Nov. 2002	Reporta obras de CO y RH	$2,159,000,000	$98,848,000,000
	Dic. 2002	Reporta obras de CO y RH	$459,000,000	$99,307,000,000
	Ene. 2003	Reporta obras de CO y RH	$608,000,000	$99,915,000,000

DOCUMENTO	FECHA XX XXXXX	DIS - EDL	VELNEC
			INVERSIÓN MENSUAL	INVERSIÓN ACUMULADA REAL
	Feb. 2003	Reporta obras de CO y RH	$1,045,000,000	$100,960,000,000
	Mar. 2003	Reporta obras de CO y RH	$1,135,000,000	$102,095,000,000
	Abr. 2003	Reporta obras de CO y RH	$1,275,000,000	$103,370,000,000

INVERSIONES DE OBRA CONCESIONARIO

$120.000

$100.000

$80.000

$60.000

$40.000

$7.343

$8.754

$20.000

$7.343

$7.343$7.343

$7.343

$0

Millones

Ago. 1998

Oct. 1998

Dic. 1998

Feb. 1999

Abr. 1999

Jun. 1999

Ago. 1999

Oct. 1999

Dic. 1999

Feb. 2000

Abr. 2000

Jun. 2000

Ago. 2000

Oct. 2000

Dic. 2000

Feb. 2001

Abr. 2001

Jun. 2001

Ago. 2001

Oct. 2001

Dic. 2001

Feb. 2002

Abr. 2002

Jun. 2002

Ago. 2002

Oct. 2002

Dic. 2002

Feb. 2003

Abr. 2003

Gráfica 6.1 Inversiones de obra realizadas por el concesionario entre

agosto de 1998 y abril de 2003

Por lo anterior, es claro que el valor de las intervenciones de obra realizadas por el concesionario antes de la firma del adicional modificatorio del 2000 fueron de

$7,342,778,568.

Sin embargo, dentro del acuerdo conciliatorio del 2004, se puede observar que el valor de las intervenciones hechas a la vía en 1998 y 1999 no fueron tenidas en cuenta para la conciliación del nuevo valor de reestructuración del contrato. Por consiguiente, solo queda la opción de que estas obras estaban incluidas dentro del valor de construcción y rehabilitación del plan de obras del 2000.

Por lo anterior, y a menos que exista un documento o comunicado entre las partes pactando, aceptando y/o conciliando dicho valor, el perito no puede reconocer esta cifra de $7,342,778,568 como un nuevo valor.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Merece especial atención lo señalado por el perito en ésta última parte. Al respecto encuentra el Tribunal que fue voluntad de las partes, que la suma de $7.342’778.568 correspondientes a los citados mantenimientos y rehabilitaciones hiciera parte de la ingeniería financiera. Así quedó establecido en el interrogatorio realizado al perito y en la prueba testimonial del Ingeniero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx:

“XX. XXXXXXX: Simplemente para claridad, dos preguntas muy concretas, vamos a hablar del tema de simulaciones para efectos de evitar controversias. Usted ha hablado ingeniero del tema del modelo cuando se firma el acuerdo conciliatorio del

año 2004, ha hecho referencia de que la cifra era de 172 mil millones en lo pertinente en el tema de capex, simplemente para claridad, cuando usted responde en su dictamen original, concretamente página 72, sin las aclaraciones, habla del acuerdo conciliatorio, habla de un valor de intervenciones concretamente en el tema de rehabilitación, estoy hablando de los 7.343 millones por temas de rehabilitación, y da a entender que no hay un documento soporte con posterioridad al año 2000 porque esas obras ya se hicieron.

Para claridad del Tribunal, esa cifra de los $7.343 millones a que hace referencia en el tema de rehabilitación hacían parte del modelo del acuerdo conciliatorio del año 2004?

XX. XXXXXX: Xxxxxxxxx esa pregunta para decir varias cosas, en el modelo esa cifra aparece en el año 99, en las actas de trabajo del año 99 de interventoría EDL, hay unos reportes que están aquí donde dicen unas intervenciones que están hechas con rehabilitación, cuando hubo la primera crisis de la concesión, vemos eso ahí. No vemos un acto donde se sentaran las partes y llegaran a ese valor, eso es…

Más adelante encontramos, eso es tal vez lo que decía el doctor Xxxxxx, perdón voy a decir algo, la interventoría ha tenido tres etapas, la primera al lado de EDL va reportándoles el valor de las inversiones, llega a una cifra de 4 mil y pico de millones y se acaba la interventoría; queda un vacío sin interventoría, llega Ingetec unos meses después y sigue esas cuestiones de ahí para adelante, me paso a más adelante interventoría Ingetec llega a la cifra de $105 mil millones, esa cifra ya se ha invertido. En el famoso acuerdo conciliatorio hacen una relación de lo que falta por invertir dentro del texto del documento, en unas hojas complementando a los 105 y eso es más o menos 27 mil millones, y pone unas obras nuevas por valor de 33 mil y 6 mil millones, cerca de 40 mil y llegan a los 67 mil. Sumados los 105 mil ejecutados y reportados por la interventoría y los 67 mil, algo más, da los 173 mil que ha referido, que es superior a los 172 mil.

Lamentablemente no hay un documento, todo esto existe, las obras existen, existieron pero lamentablemente, una sugerencia posterior ya pero todo eso debía haber quedado firmado por las partes, por lo menos para que quede luego para evitarnos esta situación.

XX. XXXXXXX: Pero la pregunta fue concreta, los 7.343 millones estaban en el modelo del acuerdo conciliatorio del año 2004?

XX. XXXXXX: Sí señor.

XX. XXXXXXX: Le agradezco su explicación, muy ilustrativa, además. Pero estaban ahí.

XX. XXXXX: No como esa cifra sino a través de… (Interpelado)

XX. XXXXXX: Está en el año 99 exactamente 7.243, el modelo, aparece en el año 99.

XX. XXXXXXX: Y esas obras se habían ejecutado.

XX. XXXXXX: Se habían ejecutado sí.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Al respecto, en su declaración el Ingeniero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx señaló:

“XX. XXXXXXX: Doctor, para efecto de ese modelo se tuvieron en cuenta los temas de mantenimiento que había ejecutado en su momento el concesionario a la fecha?

XX. XXXXXXXX: Sí, el modelo saldría de tener la historia hasta el momento donde estábamos sentados, la realidad y de ahí en adelante si las proyecciones, eso está, el modelo me acuerdo muy bien que manejaba inclusive colores, un color para lo que era historia y un color, lo que era realidad; porque, vuelve y juega, a ese momento el concesionario debió haber hecho algunos mantenimiento, debió haber hecho algunas inversiones, algunas no las había hecho, entonces no podíamos dejar exactamente lo que decía antes el modelo porque en ese momento estaríamos castigando al estado, en el sentido como si ya hubiera hecho unas inversiones que no las hizo en los plazos, entonces quedaron las inversiones en los plazos reales de como los vino ejecutando, los mantenimientos reales en como los vino ejecutando y de ahí en adelante sí la proyección, la proyección que eran 4 años para una obra, 18 meses para otra obra, 12 meses para otra obra, etc. Eso fue lo que quedó.

Obviamente ese modelo es probable que hayan surgido después modificaciones porque como dice que los plazos se contaban a partir de la fecha en que se aprobaba el Tribunal de arbitramento, pues seguramente un mes más un mes menos, seguramente tocó correrlo.

XX. XXXXXXX: Cuando usted habla de mantenimientos reales a qué se refiere?

XX. XXXXXXXX: Lo que efectivamente el concesionario había gastado en…(Interpelado)

XX. XXXXXXX: Y eso se toma como inversión?

XX. XXXXXXXX: Hay unos mantenimientos que van como inversión y hay otros mantenimientos que van como gasto, hay unos mantenimientos que son los mayores que deberían tomarse como inversión, hay otros que son los rutinarios que se hacen día a día son gasto operativo, y depende mucho, cada concesionario los maneja de manera distinta, eso sí es…

XX. XXXXXXX: No sé si fue clara la pregunta, cuando usted dice mantenimientos reales, es a los contractualmente pactados o podía haber mantenimientos por fuera de ese pacto original que se tuvieron en cuenta en ese modelo?

XX. XXXXXXXX: A ese nivel de detalle no me acuerdo, pero en su momento lo que metimos fue posiblemente lo que hubiera, primero, en algunos no entramos a mirar el detalle, pero ellos sí tenían unos gastos y yo creo que quedó la realidad de gastos, o sea, lo que aparecía en el fideicomiso, sí, creo que sí, esto era fideicomiso que era nuestra preferencia.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En tal sentido, señala el concepto de la Señora Agente del Ministerio Público:

“En el anterior orden de ideas, la suma del valor de las intervenciones iniciales por

$7.343 millones de pesos y el valor de las obras cuya ejecución constató el perito Xxxxxx xxx Xxxxx por $165.204.319.985, arroja una cifra muy cercana al CAPEX que aparece en el “Modelo Final Reestructuración AKF oct-04”, esto es,

$172.547.319.985.”95

5.3. El análisis del Tribunal

A lo largo del material probatorio recaudado, se pudo determinar que la indicación del valor señalado en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, tuvo como fuente la comunicación CMV.725.05.DI del 9 xx xxxxx de 2005 suscrita por el Ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en su calidad de Director de la Interventoría de la

95 Página 68.

época y dirigida al Doctor Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, en su condición de Asesor de Xxxxxxxx y Coordinador Modo Carretero del Instituto Nacional de Concesiones.

Al respecto, mientras que la Convocante considera que el valor allí señalado por la Interventoría y acordado por las partes, corresponde a un “tope”, la Convocada señala que dicho valor fue meramente estimativo, debido a que el mismo no concuerda con el señalado por la ingeniería financiera para la firma del Otrosí.

Pasará el Tribunal a analizar el contenido y alcance de la citada comunicación. Se lee en la comunicación en su parte final:

“Por lo tanto, para definir el nuevo valor del Contrato se hace necesario establecer por parte del INCO y el Concesionario, el valor después de los tribunales, de los otros conceptos como son:

- Elaboración estudios y diseños

- Construcción de infraestructura de Operación

- Valor de precios

- Interventoría del Instituto durante las etapas del contrato y,

- Aseguramiento de la calidad

Lo anterior, debido a que la Interventoría desconoce el detalle de la Ingeniería financiera adoptada para la reestructuración del Contrato de Concesión (…).” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De lo antes señalado, es claro para el Tribunal que la Interventoría integrada por el Consorcio C&M – Velnec desconoció el detalle de la ingeniería financiera utilizada para el acuerdo que llevó al desistimiento de los dos tribunales de arbitramento en el año 2004.

Así queda corroborado en las pruebas testimoniales de los representantes de la interventoría, decretadas de oficio por el Tribunal:

“XX. XXXXX: Le pregunto si el consorcio interventor, ¿conoció el modelo financiero del contrato?

XX. XXXXXXXX: La verdad no podría contestar en este momento, si posteriormente se conoció o no, lo que sí recuerdo en este momento es que no, que no teníamos detalle de los criterios de ese modelo, del modelo financiero, y en ese sentido, iba la carta, sobre aspectos que no nos quedaban claros, respecto de los alcances que se habían estipulado, se habían alterado algunas cosas por fuera o se mantenían, digamos en ese sentido a grandes rasgos recuerdo que iba esa carta pero hasta ahí, cualquier cosa que le responda en este momento de si tuvimos o no tuvimos conocimiento posterior a ese modelo financiero no podría responder ahora. No, no recuerdo…” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

“XX. XXXXXXX: Le repito la pregunta, en la comunicación a la cual ha hecho referencia el presidente del Tribunal, ustedes establecen como interventores, un nuevo valor total de las obras, equivalente a ciento cincuenta y cuatro mil quinientos veinticuatro punto veintiuno, si ustedes no conocieron el modelo financiero le puede especificar al Tribunal, ¿en qué documentación se basaron para llegar a ese valor? Si se acuerda.

XX. XXXXXXXX: No. Primero, nosotros no determinamos ningún valor, eso sí le puedo decir que como interventoría no determinamos ningún valor, sino que esos valores que se ponen ahí, es en base a la información que la propia ANI

nos proporciona y en base a esa información que la ANI nos proporciona simplemente armamos un cuadro de la información sin determinar nada, nosotros no determinamos los valores, simplemente armamos un cuadro, se armó un cuadro en base a lo que en su momento el INCO nos informó y ese cuadro sirve para decir, oiga, este no tenemos detalles de información, díganos qué pasa aquí, hasta ahí, pero nosotros no determinamos valores sino simplemente armamos un cuadro con la información que nos fue proporcionada en su momento por el INCO (…).” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

“XX. XXXXXXX: Doctor Xxxxxxxx, simplemente para claridad del Tribunal, en el otrosí correspondiente en la cláusula octava, le estoy hablando del otrosí del 15 xx xxxxx del 2005, se remite para efectos de determinar el valor del contrato a esa comunicación, usted ha afirmado de que la comunicación fue posterior al otrosí, nos puede aclarar este punto?

XX. XXXXXXXX: La verdad no, no recuerdo, no sé, no podría recordar en este momento, tendría que ir a los archivos, estoy haciendo mucha memoria, porque tampoco es que tenga mucho detalle al respecto, ni de cifras ni de nada, sino la generalidad de la misma.

XX. XXXXXXX: La comunicación es del 9 xx xxxxx del 2005 y el otrosí es del 15 de julio del 2005.

XX. XXXXXXXX: Xxxx, tendría que ir a los archivos a verificar, no lo sé.

XX. XXXXXXX: Doctor Xxxxxxxx, una última pregunta, usted ha afirmado que el valor que se estableció en esa comunicación no era el valor del contrato, es decir…(Interpelado)

XX. XXXXXXXX: Es que yo no establecí nada, perdón que lo interrumpa. XX. XXXXXXX: Déjeme terminar.

XX. XXXXXXXX: Yo no establecí nada y la interventoría tampoco estableció nada, la interventoría únicamente puso unos valores en base a la información que le proporcionaron, pero nosotros no establecimos nada.

XX. XXXXXXX: ¿Es decir, que esa comunicación no podía servir de parámetro para establecer el valor del contrato?

XX. XXXXXXXX: No, no, no lo creo que esa comunicación pueda, a menos que toda la información que nos proporcionaron es veraz, es la que estaba y hasta ahí, pero nosotros, como le digo en esas reuniones donde se acordaron estos temas no participamos, por lo tanto, no éramos quién para establecer tampoco valores, nosotros simplemente armamos unos cuadros en base a la información que nos proporcionaron, si esa información que a nosotros nos proporcionaron era la suficiente, la verdadera, la única, tal, pues eso era y eso fue lo que utilizó la ANI pero era con sus cifras, no con las cifras nuestras, nosotros no generamos ninguna cifra, repito simplemente armamos unos cuadros (…).” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Pero resulta aún más explícita, la explicación dada por el representante del Instituto Nacional de Concesiones en los acuerdos del año 2004 y que hizo parte del Comité de Conciliación que aprobó los mismos:

“XX. XXXXXXX: El valor del contrato que salió de ese acuerdo?

XX. XXXXXXXX: Lo que pasa es que si usted ve a lo largo de todas las generaciones, el valor del contrato ha venido variando por muchos aspectos, hay algunos que le han puesto el valor del contrato, el valor estimado de los ingresos, hay otros que le han puesto al valor del contrato el valor estimado de las inversiones, hay otros que se inventan un valor y ponen un valor porque dicen que ese es el valor sobre el cual se van a poner las pólizas, entonces, no, no sé cuánto habrá quedado en el otrosí la verdad, de valor del contrato de esto.

XX. XXXXXXX: No, la pregunta es muy concreta, usted tiene un acuerdo que sale de unos Tribunales, para efectos del tema del valor de la concesión, qué es lo importante el valor que aparece nominalmente de lo que usted acaba de narrar, en algunas ocasiones colocaban esto, o era el tema de modelo?

XX. XXXXXXXX: Xxxx, desde el punto de vista tributario…(Interpelado) XX. XXXXXXX: Desde el punto de vista del acuerdo.

XX. XXXXXXXX: Sí, por eso le digo a veces la respuesta es difícil dar, porque desde el punto de vista tributario el valor de los contratos de concesión es indeterminado pero determinable, entonces desde el punto de vista tributario es el valor de los ingresos, pero muchas veces se ponía a veces el valor de las obras para poder establecer el valor de las pólizas, entonces hay cláusulas que dicen, no sé si es en primera o segunda generación, que dice, “para efectos del valor de las pólizas el valor el contrato es tanto” que corresponde al valor de las inversiones, en algunos otros casos dice: el valor del contrato es el valor X, he visto contratos de aeropuertos que ponen un valor que uno nunca sabe de dónde salió, entonces es bastante divergente.

En este caso en especial, no me acuerdo cuál habrán puesto o cuál había, en primera generación entiendo que los valores de los contratos ponían el valor de las inversiones.

XX. XXXXXXX: De las que?

XX. XXXXXXXX: De las inversiones.

XX. XXXXXXX: Pero para efectos del tema relevante frente a su concesión cuál era el tema, el modelo?

XX. XXXXXXXX: Xxxxxxxx haber puesto la cifra que quedó en el modelo como inversión, eso debería ser lo lógico.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Tal como se ha argumentado a lo largo del presente laudo, el Tribunal considera que la diferencia en la cifra existente entre aquella establecida en el modelo financiero y la señalada en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, obedece a un error de cálculo sobre el valor de las inversiones cometido por la Interventoría de la época, pero que no tiene la virtualidad de viciar el acuerdo realizado.

En efecto, nos encontramos ante un error atemperado por la buena fe exenta de culpa, que ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia, así:

“Cuando la conducta civil no desconoce el imperio de las normas sino con el ánimo de cumplirlas incurre en yerro que un hombre cauto y experimentado no podría razonablemente ni prever ni evitar en las mismas circunstancias, la organización jurídica, por motivos de orden superior vinculados a la tranquilidad pública, concede efecto creador de derechos subjetivos a la buena fe cualificada, porque, en definitiva, la tutela de las normas se encamina directamente a proteger la honestidad, como requerimiento invariable y necesario de la

convivencia humana en plano de sociedad civilizada. No se desvirtúa objetivamente el imperativo legal, cuya vigencia permanece incólume. Es sólo que en razón de la buena fe exenta de culpa y de la voluntad atemperada a derecho, se entienden cumplidas las exigencias de la ley y válidamente celebrados los negocios jurídicos, aunque en realidad el error que se excusa haya consistido precisamente en la omisión inculpable de algún requisito de forma sustancial exigido por el ordenamiento (…).”96

Esto es lo que la doctrina francesa ha denominado como errores “indiferentes”:

“A pesar de la concepción extensiva que tienen los civilistas del error “sustancial”, ciertas categorías de errores continúan siendo considerados como ajenos a la sustancia de la cosa, no teniendo efecto sobre la validez del contrato. Así la noción de error sustancial conserva una cierta especificidad puesto que ella no se confunde enteramente con el error determinante. El error sobre el precio y ciertos errores inexcusables por ejemplo no son sancionados con la nulidad del contrato.

Estos errores no son más susceptibles de entrañar la nulidad de los contratos administrativos (…).”97

O lo que la doctrina chilena encuadra dentro de los errores “accidentales”:

“El error accidental no vicia el consentimiento. Finalmente, existe una especie de error que no vicia el consentimiento: es el “error accidental”. Este error es de tan poca importancia, que no alcanza a influir en las consecuencias del acto jurídico; por este motivo, la ley considera que es más ventajoso para el interés social mantener el acto o contrato, que permitir su anulación.

Constituye error accidental el que recae sobre una calidad accidental o secundaria de la cosa objeto del acto o contrato, cuando esta calidad no ha sido el motivo determinante de las partes para contratar; o bien, si esa calidad ha sido determinante, ello no ha sido conocido de la otra parte, y finalmente, cuando el error recae en la persona con quien se contrata, pero el acto jurídico no se ha celebrado en consideración a esa persona (…).”98

“El error en una calidad accidental de la cosa, en una calidad que, por su naturaleza, no es esencial, no vicia el consentimiento; pero si tal calidad ha sido el motivo principal que determinó a una de las partes a celebrar el contrato, el error vicia el consentimiento y el acto jurídico es rescindible, a condición, naturalmente, de que ese motivo haya sido conocido de la otra parte (…).”99

En efecto, la buena fe desplegada por las partes, ha quedado demostrada probatoriamente, según los antecedentes que han sido relacionados y que se permite el Tribunal reiterar:

1. Obra que el Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, tuvo como fundamento los acuerdos conciliatorios del año 2004, en donde las partes acordaron el nuevo esquema de inversiones.

2. Obra la declaración de quienes intervinieron en los mencionados acuerdos, en especial de parte del Instituto Nacional de Concesiones, el Ingeniero Xxxx

96 Sentencia de 1961 mayo 05, Autor Corporativo, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Ponente: Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx.

97 XXXXXX, Xxxxxxxxx. La nullité des contrats administratifs. Editorial L.G.D.J. París, 1991. Páginas 117 y ss.

98 XXXXXXXXX XXXX, Xxxxxx. La nulidad y rescisión en el Derecho Civil. Tomo II. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile, 1982. Página 709.

99ALESANDRI XXXX, Xxxxxx. La nulidad y rescisión en el Derecho Civil. Tomo II. Op. Cit. pág. 702.

Xxxxxx Xxxxxxxx000, en donde se señaló que hubo amplias discusiones entre las partes sobre la ingeniería financiera de los acuerdos. En ese mismo sentido reiteró que hizo parte de dicha modelación los mantenimientos realizados por el Concesionario por valor de $7.342’778.568.

3. Obra también plena certeza probatoria, que la Interventoría al momento de generar la carta que motivó el valor incorporado en la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, no había participado en los acuerdos conciliatorios del año 2004, y tampoco conocía la ingeniería financiera en detalle.

4. Obra la prueba xxx xxxxxx decretado de oficio por el Tribunal, en donde se determinó que las inversiones realizadas corresponden a aquellas señaladas en la ingeniería financiera, esto es, $172.597’112.267 constantes de septiembre de 1996.

En ese orden de ideas, no nos encontramos ante un error determinante o sustancial que tenga la virtualidad de viciar el consentimiento, entendido éste como aquel “de tal naturaleza y trascendencia que sin él la persona que lo sufre no hubiere celebrado el acto o contrato”101. Tenemos entonces, que no se generan las consecuencias propias de la nulidad absoluta y/o relativa.

En efecto, el acuerdo sobre la contraprestación es uno de los elementos esenciales del contrato estatal. Así lo prevé de forma expresa el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.102

Sin embargo, de acuerdo con la tipología contractual respectiva, el precio puede llegar a ser determinable, tal como sucede por ejemplo en el contrato de obra pública bajo precio unitario donde se prevé posibles mayores cantidades de obra103. Es por ello que muchas veces las partes estiman el valor del contrato, incluso desde la etapa precontractual.

En el presente caso y de acuerdo con los antecedentes que obran del Contrato de Concesión 113 de 1997, las partes desde su propia celebración estimaron el valor del Contrato. Así se puede ver en la cláusula cuarta del Contrato:

“Para efectos legales y fiscales, el valor de este contrato de Concesión se estima en la suma de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA ($177.950.000.000.oo) MILLONES DE PESOS.”

Así también se establece en la cláusula décima primera del Adicional Modificatorio del 16 xx xxxxx de 2000:

100Según se lee en el Acta No. 0174-04 del 1 de septiembre de 2004. Folio 495 Cuaderno de Pruebas 2.

101ALESANDRI XXXX, Xxxxxx. La nulidad y rescisión en el Derecho Civil. Tomo II. Op. Cit. Pág. 698.

102Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

103Así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 20 de noviembre de 2008, con ponencia de la Consejera Xxxx Xxxxxx Xxxxxx: “Sobre el particular, ha de mencionarse que en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual... En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas. Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial...”

“Modificar la cláusula cuarta “VALOR DEL CONTRATO” del Contrato Principal y el punto primero del “Acta de Terminación de la Etapa de Diseño y Programación y de Continuidad del Contrato”, suscrita el 3 xx xxxxxx de 1998, para fijar el nuevo valor estimado del Contrato de Concesión en la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS CON VEINTE CENTAVOS, expresada en pesos

de septiembre de 1996 (…).”

Tenemos entonces, que las interpretaciones contrastantes dadas por las partes al contenido de la cláusula octava del Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, llevan al Tribunal a concluir, que el valor allí establecido en cuanto a los valores de Capex y como se verá más adelante de Infraestructura de Operación, correspondieron a un valor indicativo mas no definitivo, a partir de la información parcial a la que tuvo acceso la Interventoría de la época cuando emitió la comunicación CMV.7125.05 DI, la cual no participó en los acuerdos que llevaron a la conciliación de los Tribunales en el año 2004, ni conoció en detalle la ingeniería financiera de los mismos.

Ante la oposición ya esbozada establecida en las cláusulas séptima y octava del propio Otrosí del 15 xx xxxxx de 2005, y la presencia ya comprobada de inversiones que corresponden a la señalada en el modelo financiero producto de los acuerdos del año 2004, el Tribunal considera que no puede tomarse de forma aislada el valor enunciado en la cláusula octava, sino que debe buscarse la intención común de los contratantes, a partir de los elementos contractuales que la nutren. Para el efecto, el Tribunal acude a la técnica hermenéutica propia de la interpretación sistemática que a su juicio es imprescindible cuando quiera que se trata de despejar la contradicción entre dos textos de un contrato. Ella se refleja en la regla del artículo 1.622 del Código Civil según el cual “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (…).”

La citada regla de interpretación ha sido desarrollada de la siguiente forma por la Corte Suprema de Justicia:

“La doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar de conjunto las cláusulas, analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir efectos que éstas acaso no sospecharon (…).”104

“(…) las diversas estipulaciones de un negocio jurídico no pueden considerarse como expresiones aisladas o insulares para efectos de determinar la intención común de los contratantes, pues el contrato todo es un conjunto de disposiciones que tiene como propósito la realización de la finalidad práctica querida por ellos y es claro que tal finalidad o propósito no se realiza con una sola disposición convencional. Lo anterior, por cuanto, por regla general, “una convención constituye un todo indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose

104 Sentencia del 15 xx xxxxx de 1965.