Laudo Arbitral

Laudo Arbitral

Dragados Hidráulicos Ltda.

v.

Concesionaria Tibitoc S.A. ESP Julio 15 de 2002

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre Dragados Hidráulicos Ltda. (en adelante “Dragados Hidráulicos” y Concesionaria Tibitoc S.A. ESP (en adelante “Concesionaria Tibitoc”), el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil dos (2002). CAPÍTULO I

Antecedentes

1.1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el Contrato Nº 99061801 del 18 xx xxxxx de 1999, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“Amigable composición y arbitramento. Las partes se comprometen a emplear todos los medios posibles para transigir amigablemente o conciliar las diferencias que surjan entre ellas por causa o con ocasión de la ejecución de los trabajos y de este contrato. Transcurrido un mes desde que una de las partes notificó por escrito a la otra la existencia de una diferencia que deba ser objeto de amigable composición y no haya sido posible llegar a un acuerdo que termine la diferencia, cualquiera de las partes podrá acudir a un tribunal de arbitramento en que se podrá debatir cualquier controversia que llegare a surgir entre las partes con motivo u ocasión de la celebración, ejecución, terminación, liquidación e interpretación de este acuerdo. La integración y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por la ley colombiana y en particular por lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y demás normas que los modifiquen, complementen o

sustituyan”.

1.2. El día 30 de octubre de 2000 Dragados Hidráulicos, por conducto de apoderado judicial, solicitó la convocatoria del presente tribunal de arbitramento formulando demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “centro de arbitraje”) contra Concesionaria Tibitoc.

1.3. El día 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxx xxx xxxxxx de arbitraje admitió la solicitud y ordenó correr traslado de ella y de la demanda a la parte convocada.

1.4. Después de haberle dejado un aviso con la orden de comparecer y de haberse surtido su emplazamiento, el día 00 xx xxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxxxx Tibitoc se notificó del auto admisorio de la convocatoria, contra el cual interpuso recurso de reposición, el cual le fue resuelto desfavorablemente.

1.5. El 19 xx xxxxx de 2001, por medio de su apoderado judicial, Concesionaria Tibitoc dio oportuna contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

1.6. En escrito presentado en la misma fecha, Concesionaria Tibitoc presentó demanda de reconvención contra Dragados Hidráulicos.

1.7. Mediante providencia del 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx de arbitraje admitió la demanda de reconvención y ordenó correrle traslado a la parte reconvenida.

1.8. Mediante escrito presentado el 10 xx xxxx de 2001 Dragados Hidráulicos dio contestación a la demanda de reconvención y propuso excepciones de mérito.

1.9. De las excepciones propuestas por las partes se corrió traslado simultáneo, dentro del cual ninguna solicitó pruebas adicionales, no obstante que quien reconvino, en escrito del 22 xx xxxx de 2001, manifestó que se oponía a la prosperidad de las propuestas contra su contrademanda.

1.10. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 el centro de arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el 7 xx xxxxx de 2001, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

1.11. Mediante escrito presentado el 12 xx xxxxx de 2001 la parte convocada modificó su solicitud de pruebas.

1.12. En sorteo público que tuvo lugar el día 12 xx xxxxx de 2001 el centro de arbitraje designó a los árbitros que habrían de conocer y decidir esta controversia. No obstante, en providencia del 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx de arbitraje aceptó la recusación formulada por la parte convocada contra uno de los inicialmente designados, decisión que fue confirmada en providencia del 31 xx xxxxxx de 2001, proferida al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte convocante. Finalmente, el 5 de octubre se integró el tribunal con el tercer árbitro igualmente designado mediante sorteo público.

1.13 En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2001. En dicha oportunidad, el tribunal designó como presidente al doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó posteriormente. En la misma audiencia el tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y señaló las sumas de honorarios y gastos.

1.14. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 27 de noviembre de 2001 y en ella, mediante Auto Nº 2, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes. En esa misma oportunidad, mediante Auto Nº 4, el tribunal decretó pruebas.

1.15. La primera audiencia de trámite se suspendió con el propósito de considerar en su continuación lo relacionado con pruebas de oficio.

1.16. Dicha audiencia se reanudó el día 3 de diciembre de 2001, fecha en la cual las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión del proceso entre los días 4 de diciembre de 2001 y 17 de enero de 2001, ambas fechas inclusive.

1.17. La citada primera audiencia de trámite se reanudó y concluyó el día 18 de enero de 2002, (Acta Nº 4) fecha en la cual el tribunal decretó pruebas de oficio y señaló algunas fechas para la recepción de testimonios y para la práctica de la inspección judicial decretada.

1.18. En audiencia que tuvo lugar el 17 xx xxxx de 2002 se intentó infructuosamente una nueva conciliación entre las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

1.19. El presente proceso se tramitó en nueve audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se resolvieron varias solicitudes de las partes, se intentó una conciliación entre ellas y se recibieron sus alegaciones finales.

1.20. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió entre los días 12 xx xxxxx y 14 de julio de 2002.

1.21. Corresponde ahora al tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 18 de enero de 2002, el plazo legal para fallar vence el 18 de julio del mismo año.

CAPÍTULO II

Demanda principal y su contestación

2.1. Pretensiones de la demanda principal y su contestación

2.1.1. La parte convocante elevó al tribunal las siguientes pretensiones:

“Primera: Que circunstancias extraordinarias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato Nº 99061801 para dragado de la dársena de la represa Tibitoc, alteraron y agravaron la prestación a cargo de Dragados Hidráulicos Ltda., en grado tal que se tornó excesivamente onerosa.

“Segunda: Que para restablecer las bases alteradas del contrato, Concesionaria Tibitoc S.A. ESP debe pagar a Dragados Hidráulicos Ltda.”:

a) Los precios unitarios pactados en el contrato, traídos a valor presente, teniendo en cuenta la devaluación del peso frente al dólar para sus componentes extranjeros, la variación del precio de los combustibles y el índice de precios al consumidor del DANE (IPC) para sus componentes nacionales, según estimación pericial.

b) El stand by (sic) de la xxxxx Xxxxxxxx 370 y equipo complementario y de soporte desde el 19 de enero de 1999 hasta febrero 1º del 2000 y del 7 de julio del 2000 hasta cuando se inicie el contrato de xxxxxxx, el cual comprenderá lucro cesante de equipo y personal, según estimación pericial.

Tercera: Que Concesionaria Tibitoc S.A. ESP debe pagar las costas del proceso”.

2.1.2. En su contestación a la demanda Concesionaria Tibitoc se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia de incumplimiento atribuible a Concesionaria Tibitoc S.A.

ESP”, “Cobro de lo no debido”, “Excepción de contrato no cumplido”, y “Compensación”.

2.2. Fundamentos de la demanda principal

En su demanda Dragados Hidráulicos expuso los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así:

2.2.1. El 19 de enero de 1999 Dragados Hidráulicos presentó propuesta para la licitación privada Nº 151298 de 1998, abierta por Concesionaria Tibitoc para el dragado de la dársena de la represa “Tibitoc”.

2.2.2. El equipo ofrecido en la propuesta fue una xxxxx Xxxxxxxx 370 de fabricación norteamericana, con equipo complementario y de soporte, por lo cual los precios unitarios ofrecidos tienen componentes relacionados con el dólar y con el peso colombiano.

2.2.3. El contrato fue adjudicado a Dragados Hidráulicos el 22 de febrero de 1999, por lo cual se firmó el 18 xx xxxxx del mismo año.

2.2.4. El plazo del contrato fue de nueve meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación, la cual debía “levantarse” dentro de los 30 días comunes siguientes a la orden de inicio.

2.2.5. La orden de inicio solo fue dada el 19 de octubre de 2000 y por ello aún no se ha “levantado” el acta de iniciación.

2.2.6. Como la orden de inicio se demoró más de año y medio después de la adjudicación del contrato, la draga y el personal ofrecidos para el trabajo estuvieron disponibles e inactivos del 19 de enero de 1999 al 1º de febrero de 2000 y del 7 de julio de 2000 hasta la fecha.

2.2.7. Cuando el contrato pueda iniciarse habrán transcurrido más de dos años desde la presentación de la propuesta, lo cual constituyó para Dragados Hidráulicos una circunstancia extraordinaria e imprevista que distorsionó los precios unitarios pactados, debido a la devaluación, a la variación del precio de los combustibles y lubricantes y a la inflación, situaciones no cubiertas con la fórmula de ajuste de precios, prevista en el contrato durante la ejecución.

2.2.8. Después de la presentación de la propuesta el Ministerio de Minas y Energía modificó la forma de establecer el precio de venta al público para combustibles y lubricantes, dejándolo atado al precio xxx xxxxx y al precio internacional del crudo, de manera que el precio para el galón de ACPM se incrementó en un 45% desde la fecha

de presentación de la propuesta.

2.2.9. Concesionaria Tibitoc pretende que el contrato se ejecute sin restablecer su equilibrio y ha pedido cotizaciones a otros fabricantes extranjeros seguramente para ejecutar las obras directamente o con un contratista distinto.

2.2.10. Con fundamento en la cláusula tercera del contrato, desde el 14 de septiembre de 2000 Dragados Hidráulicos notificó a Concesionaria Tibitoc la existencia de las diferencias aquí demandadas sin que halla sido posible llegar a un acuerdo.

2.3. Contestación a la demanda principal

En su contestación a la demanda Concesionaria Tibitoc se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, y realizando, la mayoría de las veces, aclaraciones y precisiones. De su pronunciamiento se desprende que:

2.3.1. Reconoce la presentación de la propuesta, la adjudicación y firma del contrato, el plazo pactado y la existencia de la cláusula arbitral.

2.3.2. Niega que el equipo ofrecido tenga componentes relacionados con el dólar y el peso colombiano.

2.3.3. Aunque acepta que la orden de inicio fue dada el 19 de octubre de 2000, precisa que Dragados Hidráulicos se ha abstenido de suscribir el acta de iniciación y dar comienzo a la ejecución del contrato.

2.3.4. Dice no constarle los períodos de inactividad de la draga y el personal mencionados en la demanda.

2.3.5. Considera que las menciones sobre la ocurrencia de una circunstancia extraordinaria e imprevista no es un hecho sino una afirmación de la convocante.

2.3.6. Por lo demás, dice atenerse a lo que se pruebe en el proceso. CAPÍTULO III

Demanda de reconvención y su contestación

3.1. Pretensiones de la demanda de reconvención y su contestación

3.1.1. La parte convocada elevó al tribunal las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención: “DECLARATIVAS:

“Primera: Que se declare que Dragados Hidráulicos Ltda., incumplió el Contrato Nº 99061801 suscrito el 18 xx xxxxx de 1999 con la Concesionaria Tibitoc S.A. ESP, al negarse a iniciar las labores correspondientes al contrato, no ejecutarlo en la forma y tiempo debidos y no dar debido cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le correspondían de acuerdo con el mismo.

“Segunda: Que se declare resuelto o terminado por incumplimiento atribuible a Dragados Hidráulicos Ltda., el contrato Nº 99061801 suscrito el día 18 xx xxxxx de 1999 con la Concesionaria Tibitoc S.A. ESP.

“Tercera: Que se declare que Dragados Hidráulicos Ltda. esta obligada a indemnizar la totalidad de los perjuicios materiales, tanto el daño emergente como el lucro cesante, ocasionados a la Concesionaria Tibitoc S.A. ESP como consecuencia de los incumplimientos descritos en los hechos de la demanda.

“Cuarta: Que se declare que, por razón del incumplimiento en que incurrió Dragados Hidráulicos Ltda., está obligada a pagar la cláusula penal prevista en la cláusula vigésima primera del contrato a favor de Concesionaria Tibitoc S.A. ESP, sin perjuicio del cobro de los daños materiales ocasionados.

“En el evento en que el H. tribunal estime, a pesar del texto expreso de la cláusula, que no se puede acumular la

cláusula penal con el cobro de los perjuicios, solicitamos se declare la obligación de pagar la cláusula penal.

“Quinta: Que se declare que la sociedad Dragados Hidráulicos Ltda. se encuentra obligada al pago de la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario, que se causen por razón del tribunal de arbitramento.

“CONSECUENCIALES O DE CONDENA:

“Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones o cualesquiera de ellas, se condene a Dragados Hidráulicos Ltda. en favor de Concesionaria Tibitoc S.A. ESP, al pago de la totalidad de los perjuicios sufridos que resulten probados en este proceso, por concepto de daño emergente y lucro cesante, con el incumplimiento del contrato Nº 99061801.

“Segunda: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones o cualesquiera de ellas, se condene a Dragados Hidráulicos Ltda. a favor de Concesionaria Tibitoc S.A. ESP, al pago de la cláusula penal establecida en la cláusula vigésima primera del contrato Nº 99061801, suscrito el 18 xx xxxxx de 1999.

“Tercera: Que, como parte del daño emergente, se condene a Dragados Hidráulicos Ltda. a la actualización de las sumas indicadas en las pretensiones anteriores, tanto el valor de los perjuicios como el de la cláusula penal, utilizando para ello el índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se causaron y hasta la fecha en que se profiere al laudo.

“Cuarta: Que se condene a Dragados Hidráulicos Ltda. al pago de intereses xx xxxx, a la tasa máxima legal permitida, desde la fecha de causación de los perjuicios y de la cláusula penal y hasta que el pago se haga efectivo.

“Quinta: Que se condene a la sociedad Dragados Hidráulicos Ltda. al pago xx xxxxxx, agencias en derechos (sic), gastos del tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario”.

3.1.2. En su contestación a la demanda Dragados Hidráulicos se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones de mérito que denominó “Cumplimiento del Contrato”, “Contrato no cumplido por parte de Concesionaria Tibitoc”, “Circunstancias excepcionales imprevistas e imprevisibles”.

3.2. Fundamentos de la demanda de reconvención

En su contrademanda Concesionaria Tibitoc expuso los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así:

3.2.1. En octubre de 1998 Concesionaria Tibitoc expidió los términos de referencia de una licitación privada para recibir propuestas de las personas invitadas a fin de efectuar el dragado de 225.000 m 3 de sedimentos de la dársena de “Tibitoc” ubicada dentro de la planta de “Tibitoc”, en el municipio xx Xxxxxxx (Cundinamarca).

3.2.2. La actividad de dragado objeto de la licitación constituía parte de las obligaciones que Concesionaria Tibitoc había adquirido por medio del Contrato Nº 1-12-8.000-0356-97 suscrito con la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Bogotá ESP (en adelante “EAAB”).

3.2.3. Los términos de referencia contemplaban que los participantes debían presentar sus ofertas teniendo en cuenta la utilización de una xxxxx xxxxx Xxxxxxxx de 12” de tubería de descarga, desarmable, de nombre “Guayas”, de propiedad de la EAAB, que Concesionaria Tibitoc tenía en las instalaciones de la planta de Tibitoc.

3.2.4. Las labores de dragado debían estar organizadas de forma que los procedimientos fueran compatibles con los requerimientos técnicos y las disposiciones ambientales aplicables.

3.2.5. Los términos de referencia contemplaban una fórmula de reajuste de precios, en enero de cada año a partir del año 2000, a la cual se sujetaría el valor ofrecido por el proponente.

3.2.6. El modelo o minuta del contrato formaba parte de los términos de referencia.

3.2.7. Las propuestas debían ser presentadas a más tardar el 19 de enero de 1999 a las 11:00 a.m.

3.2.8. Dichos términos contemplaban que la evaluación de las propuestas se efectuaría dentro de los sesenta días siguientes al cierre de la licitación.

3.2.9. Dragados Hidráulicos presentó su propuesta el 19 de enero de 1999 con dos alternativas: una básica, que consistía en ejecutar el contrato tal y como estaba previsto en los términos de referencia utilizando la draga de la EAAB; y una alternativa, que consistía en la ejecución del contrato mediante la utilización de una xxxxx Xxxxxxxx 370 de su propiedad. Aquella resultaba ser más cara que esta.

3.2.10. Dragados Hidráulicos ofreció efectuar la obra en un plazo de nueve meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación.

3.2.11. Concesionaria Tibitoc adjudicó el contrato a Dragados Hidráulicos el 22 de febrero de 1999 de acuerdo a la propuesta alternativa.

3.2.12. El contrato se suscribió el 18 xx xxxxx de 1999.

3.2.13. La cláusula cuarta del contrato contemplaba la información que declaraba tener el contratista.

3.2.14. Dragados Hidráulicos estaba obligado a conocer todos los factores relacionados con la ejecución de los trabajos y los costos correspondientes.

3.2.15. Al estar contemplados todos los costos, Dragados Hidráulicos renunció a cualquier reclamación económica para obtener reajustes o compensaciones derivadas de la ejecución del contrato.

3.2.16. El plazo de ejecución del contrato se estableció en nueve meses a partir de la fecha de levantamiento del acta de iniciación de la obra, la cual, a su vez, se levantaría dentro de los treinta días comunes siguientes a la expedición de la orden de inicio por parte de Concesionaria Tibitoc.

3.2.17. Las labores de dragado estaban supeditadas a la realización de diversas labores de carácter ambiental, especialmente la ejecución de las labores necesarias para adecuar las áreas o piscinas para la disposición de los lodos que se producirían con el dragado.

3.2.18. Mediante comunicación del 19 de octubre de 2000 Concesionaria Tibitoc dio la orden de inicio y solicitó a Dragados Hidráulicos que dentro de los cinco días siguientes a su recibo hiciera llegar la programación de los trabajos para coordinar todo lo necesario para el inicio efectivo de la operación.

3.2.19. Igualmente, en dicha comunicación, Concesionaria Tibitoc le manifestó a Dragados Hidráulicos que si tenía alguna reclamación fundada en la cláusula de ajuste, esta sería estudiada y, de no ser posible un acuerdo, se sometería al conocimiento de un tribunal de arbitramento.

3.2.20. Dragados Hidráulicos no constituyó la póliza de seguros dentro de los diez días siguientes al 19 de octubre de 2000 como era su obligación.

3.2.21. El 23 de octubre de 2000 Dragados Hidráulicos envió una carta en que manifestó a Concesionaria Tibitoc que las obligaciones a su cargo se encontraban desequilibradas y que antes de iniciar las labores debía someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento si estaba o no obligada a iniciar los trabajos, condicionamiento que, en términos prácticos, significaría el incumplimiento general de sus obligaciones.

3.2.22. Con comunicación del 30 de octubre de 2000 Concesionaria Tibitoc requirió nuevamente a Dragados Hidráulicos y le pidió que, en un término de cinco días, definiera si iba a iniciar las labores, sin que pudiera extenderse esa definición más allá del 18 de noviembre del mismo año, son pena de incurrir en un incumplimiento.

3.2.23. Dragados Hidráulicos nunca inició las labores, lo que constituye un incumplimiento del contrato que le ha originado perjuicios a Concesionaria Tibitoc.

3.3. Contestación a la demanda de reconvención

En su contestación a la contrademanda Dragados Hidráulicos se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, y realizando, la mayoría de las veces, aclaraciones y precisiones. De su pronunciamiento se desprende que:

3.3.1. Reconoce la expedición de los términos de referencia, aunque aclara que con anterioridad Concesionaria Tibitoc le había pedido a Dragados Hidráulicos una cotización para el mismo trabajo; la alternativa de utilizar la draga de propiedad de la EAAB; la necesidad de que las labores de dragado estuvieran organizadas de forma que los procedimientos fueran compatibles con los requerimientos técnicos y las disposiciones ambientales aplicables, aunque indica que el estudio ambiental incorporado con la contrademanda no fue parte de los pliegos; la fórmula de reajuste del precio, aclarando que ella estaba prevista para el plazo del contrato pero que no previó lo que podía ocurrir entre su celebración e iniciación tardía; la minuta del contrato prevista en los pliegos, indicando que no coincidió con el contrato definitivo; la fecha de cierre de la licitación y el plazo para la evaluación de las propuestas; la celebración del contrato y su objeto; la información del contratista, precisando que debía conocer los costos al momento de proponer y no los de dos años después; el requerimiento de Concesionaria Tibitoc para remitir la programación de los trabajos, señalando que dicho plazo no era contractual y que aquel es amenazante y hostil; y la comunicación que Concesionaria Tibitoc le envió el 30 de octubre de 2000, aunque niega sus alcances jurídicos.

3.3.2. Acepta el hecho de la presentación de una propuesta por parte de Dragados Hidráulicos aclarando que la utilización de la draga de su propiedad implicaba aumentar su profundidad de 6 a 7 metros y que el plazo de nueve meses ofrecido para la ejecución de los trabajos se contaría desde el acta de iniciación pero no estaba condicionado a una orden de inicio, como tampoco lo estaba en los pliegos de condiciones.

3.3.3. Aunque reconoce que Concesionaria Tibitoc dio la orden de inicio el 19 de octubre de 2000, señala que la demanda omitió los siguientes antecedentes:

a) Según carta del 4 de julio de 1998 Concesionaria Tibitoc sabía cuál era el costo del "stand by" de la draga.

b) Según carta del de febrero de 2000 Dragados Hidráulicos informó a Concesionaria Tibitoc el alistamiento de la draga y su disponibilidad.

c) Según carta del 14 de septiembre de 2000 Dragados Hidráulicos reclamó la diferencia por el aumento de los costos.

3.3.4. Dice que no le constan las obligaciones que Concesionaria Tibitoc tiene con la EAAB.

3.3.5. Niega que Dragados Hidráulicos haya renunciado a cualquier reclamación económica por reajustes o compensaciones derivados de la ejecución del contrato.

3.3.6. Niega que Dragados Hidráulicos estuviera obligada a iniciar las labores dentro de los treinta días siguientes al 19 de octubre de 2000.

3.3.7. Desconoce su obligación de prestar la póliza de seguros.

3.3.8. Indica que Dragados Hidráulicos nunca se ha negado a iniciar los trabajos, al punto que acondicionó la draga y mantuvo su disponibilidad, y que el contrato que Concesionaria Tibitoc pretende se inicie es uno muy diferente al celebrado.

3.3.9. Niega las imputaciones sobre incumplimiento y generación de perjuicios a Concesionaria Tibitoc. CAPÍTULO IV

Pruebas practicadas

4.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron

varios documentos y solicitaron la exhibición e incorporación de otros. Igualmente, el tribunal dispuso la exhibición de varios documentos relacionados con el contrato y sus antecedentes. Todas estas pruebas obran en el expediente y fueron aportadas con las formalidades legales en los términos de las solicitudes de las partes.

4.2. Igualmente se recibieron varios testimonios

4.3. También se recibieron los interrogatorios de los representantes legales de las partes, a iniciativa de la parte convocada y por disposición oficiosa del tribunal.

4.4. Finalmente, a solicitud de ambas partes se recibieron dos dictámenes periciales por parte de peritos contadores e ingenieros.

4.5. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

CAPÍTULO V

Alegaciones de las partes

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 17 xx xxxx de 2002. En esta oportunidad las partes reiteraron sus pretensiones y/o excepciones. Ambas partes se remitieron a las pruebas practicadas dentro del proceso y expusieron los fundamentos jurídicos de sus posiciones. Al final de sus intervenciones los apoderados presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

CAPÍTULO VI

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

En efecto, tanto Dragados Hidráulicos como Concesionaria Tibitoc, son sociedades comerciales y sus representantes legales son mayores de edad. Ambas acudieron por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos.

Mediante Auto Nº 2 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2001, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO VII

Consideraciones del tribunal

I. Consideraciones del tribunal en relación con la demanda inicial

A) Teoría de la imprevisión. posición del tribunal respecto de su fundamento, requisitos, efectos y alcance.

Como quiera que el demandante ha definido su estrategia, y sobre ella ha basado sus pretensiones, en torno a la denominada teoría de la imprevisión, regulada en nuestro derecho positivo en el artículo 868 del Código de Comercio, considera el tribunal que es pertinente, por cuanto ello arrojará luces para la decisión de fondo, comenzar con un pronunciamiento general sobre la figura en cuanto a su origen, fundamento, requisitos, efectos y alcance. Sobre esas bases se examinará, posteriormente, el asunto objeto de la controversia.

Origen de la teoría de la imprevisión

La figura en cuestión encuentra su origen en la cláusula “ rebus sic stantibus”, de alguna manera conocida en las postrimerías del derecho romano y de gran acogida en el derecho intermedio, según la cual los contratos se entienden celebrados bajo la condición de que subsistan las condiciones bajo las cuales se contrató.

Aunque para algún sector de la doctrina la cláusula encuentra su origen en la escuela de los glosadores, todo parece indicar que alcanzó su desarrollo máximo con los post-glosadores , en especial con Xxxxxxx.

Los canonistas invocaron con frecuencia la cláusula y fue difundiéndose paulatinamente en especial en Italia y en los países germánicos.

Con todo, la cláusula “ rebus sic stantibus” empieza a decaer con Xxxxxx y Puffendorf, hasta que prácticamente desaparece. Concretamente, y desde la perspectiva de las legislaciones que influenciaron nuestro derecho privado, muchos de los códigos de estirpe napoleónica abandonaron la idea, por lo menos desde el punto de vista formal, para dar paso a la regla pacta sunt servanda , según la cual la palabra empeñada debe ser cumplida con estricto rigor.

El fundamento resultaba claro. El corte individualista del Código xx Xxxxxxxx, producto de los postulados de la revolución francesa, con el fin de tutelar las libertades individuales contra cualquier posible retorno a sistemas feudales, concibió como casi todopoderosa a la voluntad privada.

Entre nosotros, la regla pacta sunt servanda tiene clara consagración positiva, aunque sin criterio absoluto, en la disposición contenida en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual,

“Todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Quedó de esa manera regulado el llamado principio de normatividad de los contratos. No obstante, la evolución de la vida misma y la de la doctrina jurídica, particularmente después de la primera guerra mundial, hizo que con indudable fuerza, se rescatara el antiguo principio rebus sic stantibus .

Fue así como se abrió paso la teoría que hoy se conoce como de la imprevisión contractual, admitida en el derecho positivo de muchos países, entre ellos el nuestro.

En Colombia concretamente debió ser adoptada por la vía jurisprudencial, bajo la forma de la aplicación analógica del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 en una primera y célebre sentencia del 29 de octubre de 1936 de la cual fuera ponente Xxxxxxx Xxxxxxxx, reiterada por otra del 25 de febrero de 1937 (Magistrado Ponente Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx) y reafirmada más tarde el mayo 23 de 1938, mediante sentencia de la cual fuera ponente Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

El Código de Comercio, mucho más moderno, estableció expresamente la teoría de la imprevisión de manera que en su artículo 868, dispone:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

Así las cosas, pareciera que quedan contrapuestos dos antiguos y trascendentes principios: pacta sunt servanda y rebus sic stantibus .

No hay, sin embargo, contraposición o contradicción alguna. El principio de normatividad ( pacta sunt servanda )

es xxxxx de elementales necesidades de seguridad jurídica, pero por no ser absoluto, ha de entenderse sin perjuicio de otras instituciones igualmente trascendentes, como lo es la de imprevisión contractual. El contrato es ley para las partes en la medida en que no se hayan configurado los elementos constitutivos de la referida imprevisión.

Es más, la misma regla según la cual los contratos son ley para las partes, reconoce que la fuerza normativa de los contratos puede quebrarse si se presentan ciertas causas que de conformidad con la ley son suficientes para determinar tal efecto. Y, precisamente, es la imprevisión contractual una de esas causas legales.

Fundamento de la teoría de la imprevisión

Resumidos los orígenes de la figura, pasa el tribunal a expresar su opinión acerca de los fundamentos de la misma, ya que las conclusiones sobre este particular serán especialmente ilustrativas para decidir el litigio.

La doctrina se ha ocupado sin fatiga de dilucidar cuál es el soporte filosófico y jurídico de la teoría de la imprevisión, en especial en aquellos países en los que la figura no tuvo o no tiene todavía consagración positiva.

Son múltiples las posiciones que sobre el particular se encuentran en la doctrina nacional y extranjera. Algunos autores encuentran el fundamento dentro de la misma relación jurídica, y así pueden citarse como las de mayor difusión la teoría de la presuposición (Windscheid) y la teoría de la base del negocio (Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx); otros dicen encontrar tal fundamento en nociones metajurídicas, como Xxxxxx, quien en la moral ve una de las razones de la figura; otro sector se apoya en teorías y principios generales del derecho y en ese sentido se ha planteado como fundamento de la figura el principio de la buena fe (Xxx Xxxx, Xxxxxxx xx Xxxxxxx) y la teoría del abuso del derecho (Xxxxx, Xxxxxx), entre otras.

En fin, las posturas doctrinales respecto del fundamento de la teoría de la imprevisión son muy nutridas. No es del caso entrar en el análisis de las mismas. Debe el tribunal, porque, según se indicó, ello servirá de sustento a sus decisiones, fijar su posición al respecto.

Sin que se pretenda caer en cómodas posturas eclécticas, sea lo primero reconocer que, en verdad, todas las construcciones jurídicas que se han elaborado sobre el particular tienen elementos aprovechables para desentrañar la justificación de la imprevisión contractual. Esta afirmación es predicable no solamente las tesis atrás enunciadas, sino de otras que no por ser menos difundidas tienen menor interés.

Con todo, estima el tribunal que la regulación positiva de la imprevisión en Colombia apunta a la teoría de la base del negocio como su fundamento. En efecto, el ya citado artículo 868 del estatuto mercantil, al regular las consecuencias que se pueden presentar por el advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento en un contrato de ejecución diferida, es absolutamente nítido al señalar que, “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del negocio (...)” para efectos de ordenar los pertinentes ajustes o en su defecto, para decretar la terminación del contrato.

Es claro para el tribunal que la expresión bases del negocio, que emplea la norma comentada, sitúa la cuestión en esa más que conocida tesis que, entre otras cosas, ha sido el basamento de la institución en otras legislaciones como la argentina, según la opinión xx Xxxxxxxx.

Cabe, en consecuencia, ahondar sobre tan importante construcción.

La génesis de la teoría de la base del negocio se encuentra en la formidable visión xxx xxxxxxx alemán Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, quien a mediados del siglo XIX formuló el concepto de “presuposición”, concebida esta como una especie de condición no desarrollada en virtud de la cual, según palabras xx Xxxxx,

“... además de lo que las partes “ponen” en el contrato, hay lo que “presuponen” y en que, por ello, no piensan; sin embargo no están fuera de su voluntad, sino, al contrario, en su fondo y en su raíz. Prescindir de esta especie de subsuelo del contrato, sobre que reposa orgánicamente lo expresado por los contratantes, sería mutilar el contrato y las voluntades en él contenidas”.

En la diferenciación entre lo “puesto” y lo “presupuesto” radica el gran aporte xx Xxxxxxxxxx, que sirvió para que, entrado ya el siglo XX, Xxxxxxxx perfeccionara la idea y propusiera, en 1921, la tesis de la base del negocio, según la cual tal base está constituida por aquellas circunstancias en que las partes edifican la eficacia de su acuerdo, aunque no las hayan estipulado expresamente, (lo “presupuesto”, según Xxxxxxxxxx) pero no como motivo individual, como parece deducirse del pensamiento de este último, sino como elemento del convenio.

Xxxxxxx Xxxxx, al describir su noción de “subsuelo del negocio”, que coincide en esencia con la idea de “presuposición” xx Xxxxxxxxxx, y con la de “base del negocio” xx Xxxxxxxx, sostiene que,

“... lo que forma ese subsuelo es lo que ambas partes han creído esencialmente o han presupuesto en común, lo que ambas partes han tenido como cierto, aquello con lo que las dos han contado de xxxxxxxx, sin decirlo y a aún sin pensarlo concretamente. Todavía hay más: no es en rigor lo que han presupuesto ambas partes consideradas individualmente, sino más bien lo que presuponen y habrían presupuesto cualesquiera contratantes en análogas circunstancias y relativamente al mismo contrato. No se trata, en consecuencia, de hacer una indagación puramente psicológica (...) sino de una apreciación objetiva de las condiciones

ambientes que autorizaban una cierta creencia común...”.

El pensamiento xx Xxxxxxxx, que constituye lo que hoy se conoce como la tesis de la base subjetiva del negocio, ha sido objeto de algunas variantes introducidas por notables juristas. Así, Xxxx Xxxxxx plantea la base del negocio desde una perspectiva objetiva, es decir con prescindencia de si las circunstancias que la constituyen han sido o no efectivamente esperadas por las partes. Y Xxxxxxx sugiere un criterio ecléctico interesante, aunque un tanto sofisticado, que combina las dos ideas.

Lo cierto es que esta teoría, prohijada por nuestra legislación, (C. de Co., art. 868) considera como bases del negocio todas las circunstancias cuya existencia o subsistencia son subjetiva y/u objetivamente necesarias (según la postura que se adopte) para que tenga sentido el mantenimiento de la fuerza vinculante del contrato, ya que si desaparece la relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes, base de todo contrato bilateral, oneroso y conmutativo, pierde sentido el acto.

Por supuesto, la desaparición de la relación de equivalencia debe ser de proporciones importantes y provenir de determinadas circunstancias, como se explicará más adelante.

La idea según la cual es la teoría de la base del negocio la que adoptó nuestra legislación ha sido expuesta con nitidez por importante sector de la doctrina patria.

El profesor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en su obra “De Los Principales Contratos Mercantiles” expresa:

“Así las cosas, consideramos que es de recibo en nuestro derecho positivo afirmar que se “han alterado las bases del contrato” como lo expresa el artículo 868 del Código de Comercio, cuando la relación de equivalencia que las partes han presupuestado en el acuerdo se ha destruido o deteriorado en tal medida que no puede hablarse

racionalmente de una “contraprestación”, todo ello por circunstancias extraordinarias e imprevisibles que hayan alterado el estado de las cosas, el orden económico en torno al cual se mueve la actividad negocial de los contratantes (negrilla).

“Se trata de la destrucción de la relación de equivalencia propia de los contratos onerosos que en un sistema de libre contratación como el nuestro, al menos desde el punto de vista nominal, viene establecido subjetivamente por las determinaciones de los contratos en cada caso.

Podríamos afirmar que el equilibrio de las prestaciones constituye el “sentido de los contratos onerosos” y por eso, el restablecimiento del equilibrio destruido es una de las consecuencias a que obliga la equidad y la buena fe contractual, además de la “naturaleza del contrato oneroso””.

En suma, estima el tribunal que para la aplicación de la teoría de la imprevisión es imprescindible examinar en cada caso lo que constituyen las bases del negocio, supuestas o razonablemente presupuestas por los contratantes, y particularmente las que de manera objetiva soportan la equivalencia de las prestaciones a cargo de cada una de las partes, con el propósito de concluir si ellas han sido significativamente alteradas por hechos sobrevinientes,

extraordinarios, imprevistos o imprevisibles que por socavar la equivalencia de las prestaciones de un contrato con efectos diferidos, hacen que para una de las partes resulte excesivamente oneroso su cumplimiento.

Como ejemplos de bases de los negocios, cabe reseñar las inversiones y gastos en que se habrá de incurrir por causa de la ejecución del contrato y las utilidades esperadas, entre otras.

Por supuesto, una correcta y justa aplicación de la teoría de la imprevisión redundará en beneficio del principio de ejecución de buena fe en los contratos, y evitará la entronización de eventos constitutivos de abuso del derecho o de enriquecimiento sin causa.

Requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Con base en los antecedentes de la figura y en su fundamento jurídico-filosófico, corresponde ahora un pronunciamiento, breve por ser muy claro en la ley, sobre las condiciones que han de reunirse para la cabal aplicación de la teoría.

Tales condiciones se desprenden del texto del pluricitado artículo 868 del Código de Comercio.

a) Existencia de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

Resulta muy clara la exigencia legal. Para que sea posible emplear con éxito la herramienta de revisión contractual por causa de imprevisión, es necesario que el contrato requiera un lapso entre el momento de perfeccionamiento del mismo y el de su ejecución, para que tenga sentido hablar de “circunstancias posteriores” que alteren la prestación de “futuro cumplimiento”. En otras palabras, si las partes celebran un contrato de ejecución instantánea y no difieren su ejecución, vale decir, lo celebran de tal manera que sus obligaciones nacen puras y simples, es de suponer que las partes tienen que dar cumplimiento inmediato al acuerdo contractual, de tal suerte que las circunstancias sobrevinientes no afectarían las bases del negocio puesto que este estaría ya cumplido. En cambio, si a pesar de tener el contrato efectos puros y simples no se da cumplimiento a las obligaciones de él emanadas, se estará en presencia de incumplimiento del contrato, por lo que, si sobrevienen circunstancias imprevistas o imprevisibles con posterioridad al momento en que las partes han debido cumplir, el ordenamiento no puede ni debe proteger a quien ha asumido conducta antijurídica.

Solo cabe pensar que pueden sobrevenir circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles que alteren las bases económicas del contrato que afecten las prestaciones de futuro cumplimiento, sin que exista incumplimiento previo, en los casos en que las partes han diferido la ejecución del contrato. Y ello ocurre en los casos en los que tal diferimiento obedezca a la naturaleza misma del contrato o de las prestaciones que de él emanan, como sucede en los contratos de ejecución sucesiva en sentido estricto, y en los en que, aun siendo conceptualmente hablando de ejecución instantánea, resultan diferidos en su ejecución, como cuando se estipulan condiciones o plazos que suspenden el nacimiento de los efectos del acuerdo o su exigibilidad, respectivamente.

La jurisprudencia arbitral se ha pronunciado ya al respecto, hasta ahora en forma pacífica y así se puso de relieve en el laudo arbitral del 24 xx xxxxx de 1987 que resolvió la controversia entre Xxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxxx y el Fondo Nacional del Ahorro.

b) El contrato cuya revisión se solicita por causa de imprevisión no puede ser aleatorio.

El concepto mismo de contrato aleatorio repugna con la viabilidad de la imprevisión, por cuanto, por definición, en él existe ab initio, total incertidumbre respecto de la equivalencia de las prestaciones, la cual pende, inexcusablemente, de una contingencia incierta.

El último inciso del artículo 868 del Código de Comercio explícitamente sustrae de la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios.

c) Advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles.

Se trata este requisito de situaciones o hechos sobrevinientes, es decir, posteriores a la celebración del contrato con efectos diferidos, que resultan contrarios a lo que común, regular y habitualmente acontece.

Lo extraordinario es todo aquello que está fuera del orden o regla natural o común. Por el contrario, lo ordinario es lo común, lo habitual y corriente.

Por su parte, imprevisible es lo que no se puede prever (ver previa o anticipadamente) e imprevisto es lo no previsto.

Jurídicamente lo imprevisible no debe asociarse con lo que es física y absolutamente imposible de prever. Se integra el requisito si un determinado hecho, atendidas las especiales circunstancia de cada caso y bajo el supuesto de una conducta diligente como la que debe observar un recto hombre de negocios, pudo, de manera inculpable, no ser calculado de antemano por los contratantes y por ello resultó imprevisto en el acuerdo negocial.

Como se acaba de indicar las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, han de tener ocurrencia con posterioridad a la celebración del contrato con efectos diferidos, pero con anterioridad al momento en que el contratante afectado le sean exigibles sus obligaciones. En otras palabras, el contratante que invoca la imprevisión no debe, con anterioridad al advenimiento de las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, haber incumplido o estar en xxxx de cumplir el contrato cuya revisión pretende. En tal evento, serán las consecuencias del incumplimiento las llamadas a definir la situación. Tal es el sentido y alcance del último inciso del artículo 868 del Código de Comercio.

d) Las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato con efectos diferidos, deben alterar a tal punto las bases del negocio que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, de manera tal que le signifiquen una excesiva onerosidad.

He aquí un aspecto crucial. Para la prosperidad de las acciones por vía de imprevisión contractual, es menester que, atendidas las bases del negocio, se configure una excesiva onerosidad.

No existe una definición legal de onerosidad excesiva, ni, a diferencia de lo que ocurre con el fenómeno de lesión enorme, señala el legislador colombiano parámetros objetivos con base en los cuales pueda establecerse.

Por tanto, corresponde al fallador, en cada caso, examinar con detenimiento y ponderación los hechos para definir si en efecto las circunstancias sobrevinientes, de las calidades ya advertidas, alteraron las bases del negocio con consecuencias de excesiva onerosidad.

Para describir lo que debe entenderse por excesiva onerosidad, resultan ilustrativas las opiniones de la doctrina.

Xxxxxx Xxxxxx, en la obra citada, sostiene que

“... la solución queda al prudente arbitrio del juez quien deberá, en cada caso, xxxxxxxx y evaluar si la onerosidad de la prestación llega a una magnitud tal que pueda comprometer gravemente el equilibrio prestacional a cargo de los contratantes” (negrilla).

El profesor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en su obra “Contratos Mercantiles” expresa:

“Como efecto de las circunstancias, debe resultar excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación para una de las partes. No se trata de imposibilidad de cumplimiento de la prestación sino de dificultad, carencia de equilibrio, lo cual haría más gravosa la obligación del deudor, aumentando su sacrificio económico, reportando en forma correlativa un beneficio inesperado para el otro contratante. Hay ruptura del equilibrio prestacional entre los contratantes, que era la base misma del negocio” (negrilla).

Y más adelante agrega:

“Ocurre excesiva onerosidad en la prestación de una de las partes (...) cuando su cumplimiento ocasiona grave perjuicio al deudor. Debe experimentar el deudor una desproporción contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad económica pretendida por el contrato” (negrilla).

De la extensa literatura extranjera, valgan a título de ejemplo, las siguientes citas:

Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx, citado por Xx xx Xxxxxx y Xxxxxxx, expresa con particular acierto la noción de excesiva onerosidad:

“... agravación de la posición contractual de una de las partes que no había sido prevista, estando caracterizada, o por el ''mayor sacrificio'' que para aquel contratante representa la prestación, o también por la ''menor utilidad'' que para el mismo significa la contraprestación, siendo entendido que ese mayor sacrificio o esta menor utilidad determinan que se convierta en más difícil, más onerosa la contraprestación, que se dificulte excesivamente su cumplimiento, sin llegar a ser imposible. El deudor se encuentra colocado en una nueva situación, distinta de aquella en que se encontraba al momento de celebrarse el contrato, que tiene como consecuencia que la relación contractual se haya alterado en tal forma que la ventaja que le reporte el contrato no guarde ya la inicial proporcionalidad con el sacrificio que este le significa” (negrilla).

Xxxxxxxx, en su Doctrina General del Contrato, así se pronuncia:

“La excesiva onerosidad ha de concebirse no solamente como agravación de la onerosidad de la prestación (lo que es obvio), sino también como disminución de la utilidad de la contraprestación” (negrilla).

En desarrollo de las anteriores consideraciones estima el tribunal que el concepto de excesiva onerosidad se encuentra con apoyo en la noción de contrato oneroso y en la de su sub especie, el contrato conmutativo.

Las diáfanas definiciones que sobre tales nociones contiene el Código Civil, arrojan las luces necesarias para este empeño:

De conformidad con el artículo 1497 del Código Civil, el contrato es oneroso “cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

Y el contrato oneroso es conmutativo, según la disposición contenida en el artículo 1498, “cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez” (negrilla).

Pues bien, excluidos los conceptos de contrato gratuito y de contrato oneroso aleatorio del ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión, según quedó dicho, puede concluirse que en los restantes contratos tiene que darse lo que podría llamarse una conmutativa onerosidad entendida como la relación de equivalencia que ha de existir entre las prestaciones recíprocas de las partes, las cuales suponen, a su turno, la utilidad de cada una.

Dicha relación de equivalencia no ha de ser absoluta. En otras palabras, las prestaciones recíprocas no tienen que ser matemáticamente idénticas. Basta que las partes las tengan como equivalentes, dadas las bases sobre las cuales han edificado su acuerdo contractual.

La excesiva onerosidad sobreviniente se presenta, entonces, cuando las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, afectan de tal manera las bases del negocio que hacen que se destruya o altere significativamente la relación de equivalencia de las prestaciones. Si, por ejemplo, las cambiantes circunstancias hacen que el valor de las inversiones que el deudor debe hacer para cumplir con sus obligaciones, o si los gastos en que para ese efecto debe incurrir, se incrementan desmesuradamente, se estará en presencia de excesiva onerosidad sobreviniente.

Pero tal noción no puede equipararse a pérdida, en el sentido estricto de disminución patrimonial. Es perfectamente sostenible que la excesiva onerosidad se refleje en menores utilidades de las esperadas, atendidas las circunstancias especiales de cada evento, examinadas a la luz de las bases del negocio respectivo.

Como quedó dicho, no existen en nuestro ordenamiento positivo parámetros objetivos con base en los cuales deba el juez establecer el notorio sacrificio económico o la desproporción contundente, es decir, para que pueda calificar lo excesivo de la onerosidad. El asunto quedará, en cada caso, a la xxxxxx ponderación y prudente juicio del fallador.

e) Las circunstancias sobrevinientes que generan la excesiva onerosidad no deben ser atribuibles a las partes. Por definición, las circunstancias imprevistas o imprevisibles que se presenten con posterioridad a la celebración

del contrato, y que xxxx las determinantes de la excesiva onerosidad, deben ser del todo ajenas a las partes, esto es, que escapen de su manejo o control.

Dicho en otros términos, para que la figura produzca los efectos que está llamada a producir, y que se indicarán más adelante, se requiere que los hechos que la generan no sean imputables a ninguna de las partes. En tales eventualidades, serán las reglas de responsabilidad civil las llamadas a resolver la cuestión.

f) Las prestaciones que se reajustan deben estar pendientes de cumplimiento.

Como se expresa claramente en la norma del Código de Comercio citada arriba, el reajuste o la terminación del contrato solamente opera en relación con las “prestaciones de futuro cumplimiento” es decir que respecto de las obligaciones ya cumplidas no es posible predicar el reajuste por entender que el contratista asumió la excesiva onerosidad.

En este punto hay diferencia radical entre el régimen de los contratos públicos y el de los contratos privados, pues los primeros admiten el restablecimiento del equilibrio contractual aún después de cumplidos, y los segundos solo en relación con las obligaciones pendientes de cumplir.

Efectos y alcance de la imprevisión contractual.

Reunidos los seis requisitos que acaban de exponerse, el ordenamiento jurídico colombiano consagra un efecto básico: El contratante afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente, goza de acción para pedir la revisión del contrato, con el propósito de que el juez examine las circunstancias que hayan alterado las bases del negocio y ordene, de ser ello factible, los reajustes patrimoniales que resulten equitativos.

A diferencia de otras legislaciones en las que el efecto consagrado es la resolución o terminación del contrato, en nuestro medio la consecuencia es la indicada, vale decir, la acción de revisión del contrato.

Muy dicientes son las expresiones de la ley:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. (negrilla).

El contratante afectado no tiene legitimación para deprecar la terminación del contrato. En palabras del profesor Xxxxxxx,

“No es pues, facultad del contratante que solicita la revisión escoger entre el reajuste o la terminación, sino que es el juez quien decide atendiendo a las circunstancias y a las posibilidades que permita la equidad”.

Es más, según algunas opiniones, el contratante afectado no podría ni siquiera pedir, con carácter subsidiario, dicha terminación.

Así se pronuncia entre nosotros Xxxxxx Xxxxxx:

“... no es potestativo del deudor solicitar indistintamente la revisión del contrato o su terminación, esta última ni siquiera con carácter subsidiario”.

Aunque estima el tribunal que es dudoso que el contratante no pueda pedir con carácter subsidiario la terminación del contrato, lo cierto es que la pretensión principal debe estar enderezada a solicitar los reajustes patrimoniales que la equidad indique. En derecho colombiano no puede el contratante interesado, como pretensión principal, exigir la terminación contractual.

Es el juez quien decide, cuando no sea posible recuperar el equilibrio prestacional perdido, ordenar la terminación del contrato.

Ahora bien, lo viable o inviable de ordenar reajustes económicos, no depende únicamente de su posibilidad o imposibilidad material. Hay casos en los cuales, a pesar de la posibilidad teórica de reajustar los términos patrimoniales del contrato, ello resulta improcedente jurídicamente hablando como cuando, por ejemplo, transcurrido el tiempo previsto para la ejecución contractual el contrato deje de ser útil para las partes o pierda sentido su ejecución.

Sobre este punto vuelve a ser interesante expresar la opinión de Xxxxxx Xxxxxx:

“También puede darse por terminado el contrato cuando, aún siendo posible la moderación de las prestaciones, de ordenarse su revisión quedaría frustrado el interés de una de las partes” (negrilla).

Con base en estas ideas es necesario destacar dos consecuencias fundamentales:

— La decisión de ordenar la terminación del contrato es siempre potestad del juez. Aunque se admita, como lo hace este tribunal, que el contratante afectado puede pedir con carácter subsidiario la terminación del contrato, si así no procediera en la demanda correspondiente, de todas maneras la ley le da al fallador la potestad de decidir la terminación. Por lo tanto, aunque así no se haya solicitado, es decir, si el demandante se limita a pedir la revisión y reajuste del contrato, el juez, si considera improcedente dicho reajuste, puede, por expresa permisión legal, decretar la terminación del contrato. Esto envuelve, sin lugar a dudas, una excepción a la prohibición de fallar extra petita lo que significa, en este específico evento, que una decisión en tal sentido no configura transgresión al principio de la congruencia, o, lo que es lo mismo, que la congruencia debe estructurarse no solamente con lo pedido por las partes sino con la ley.

— Con apoyo en el supuesto fáctico del artículo 868 del Código de Comercio, no es posible deprecar con éxito consecuencias indemnizatorias. En efecto, como las circunstancias que permiten emplear la herramienta de la imprevisión deben ser ajenas a las partes, esto es, no imputables a su malicia o negligencia, no se configuran los elementos necesarios para un evento de responsabilidad civil.

En suma, si de advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles se trata, y bajo el supuesto de reunirse los requisitos señalados, la única vía que el ordenamiento ofrece al contratante afectado es la de la revisión del contrato. Eso y nada más que eso. Ni la terminación del negocio ni mucho menos, una eventual indemnización de perjuicios, que, si se causaron, no fueron producidos por conductas imputables de la otra parte, sino por hechos externos y ajenos a la voluntad de las partes.

B) La imprevisión contractual en el caso sub examine. Valoración probatoria.

Corresponde ahora, sobre las bases que se han dejado consignadas, abordar el caso concreto objeto de la controversia con el propósito de establecer si, en relación con él, se configuraron o no los requisitos indispensables para dar aplicación a la teoría de la imprevisión, de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio, ya que, como quedó indicado, la parte demandante ha centrado su estrategia y pretensiones en torno de dicha figura.

Para el efecto, el tribunal analizará el caso a la luz del material que ofrece el debate probatorio, para cotejar los hechos probados con las condiciones jurídicas requeridas para la prosperidad de las pretensiones que por vía de imprevisión se han deprecado.

a) Existencia de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

Este punto no ofrece dificultad. Está cabalmente demostrado que entre las partes se celebró el contrato distinguido con el número 99061801, suscrito entre Dragados Hidráulicos y Concesionaria Tibitoc el 18 xx xxxxx de 1999. Este hecho, que no fue objeto de controversia alguna, encuentra además soporte documental.

Las estipulaciones contractuales indican con plena nitidez que la ejecución misma del acuerdo contractual no podía tener lugar de manera inmediata, sino, por el contrario, que era indispensable diferirla dado que antes de que la

labor de dragado propiamente dicha pudiera ser desarrollada, era necesario adelantar una serie de trámites y cumplir con ciertos requisitos. El debate probatorio ha indicado con claridad que para las partes era claro que antes de la ejecución del dragado era indispensable la obtención de autorizaciones ambientales además de la construcción de piscinas para la disposición de lodos y otros factores que, a todas luces, diferían la ejecución del contrato.

Tanto era ello así que el contrato mismo, en su cláusula séptima, dispuso:

“El plazo del presente contrato es de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de levantamiento del acta de iniciación de la obra. Esta acta se levantará dentro de los treinta (30) días comunes siguientes a la Orden de Inicio del dragado objeto de este contrato”.

Esta estipulación muestra claramente que el contrato era “de ejecución diferida”. En efecto, una vez perfeccionado el contrato era necesario esperar un término, no definido con exactitud, para que se produjera por parte de Concesionaria Tibitoc la llamada orden de inicio, luego de la cual, y dentro de los siguientes 30 días comunes, se daría inicio a la ejecución misma del contrato, vale decir la labor de dragado.

En otras palabras, la ejecución misma del contrato comenzaría luego de suscrita el acta de iniciación de la obra, la cual, a su turno, se otorgaría por las partes dentro de los treinta días comunes siguientes a la orden de inicio del dragado. Par el tribunal es claro que, a diferencia de lo que sostuvo el apoderado de Dragados Hidráulicos en la contestación de la demanda de reconvención, el acta aludida quedaba condicionada a la referida orden.

Es más, las partes previeron en el contrato que era factible que la orden de inicio tardare más de 180 días contados a partir del cierre de la licitación privada que antecedió la celebración del contrato, según se desprende inequívocamente de la cláusula décima sexta.

El carácter de contrato de ejecución diferida no ofrece motivo de duda alguna y, por lo demás, no ha sido controvertido por las partes.

Se cumple, pues, el primero de los requisitos necesarios para la aplicación de la doctrina de la imprevisión.

b) El contrato cuya revisión se solicita por causa de imprevisión no puede ser aleatorio.

Tampoco este punto ofrece dificultades. Basta el examen del contenido del contrato suscrito entre las partes para concluir que ellas no dejaron a contingencias inciertas la equivalencia de sus prestaciones.

Dado que el contrato imponía obligaciones para ambas partes, que el contrato tenía por objeto la utilidad de ambos contratantes y que las prestaciones a cargo de cada uno de ellos se tenían como equivalentes a las del otro, la conclusión en derecho no puede ser sino una: Se celebró un contrato bilateral, oneroso y conmutativo.

El segundo requisito se encuentra, pues, plenamente demostrado.

c) Advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles.

Este punto, a diferencia de los anteriores, requiere un profundo análisis en el debate que nos ocupa. Dragados Hidráulicos, en el hecho Nº 7 de la demanda afirmó:

“Como la orden de inicio demoró más de año y medio después de la adjudicación del contrato, cuando este pueda iniciarse habrán transcurrido más de dos (2) años a partir de la fecha de presentación de la propuesta, circunstancia extraordinaria e imprevista para Dragados Hidráulicos Ltda. que distorsionó los precios unitarios pactados debido a los fenómenos económicos de la devaluación del peso colombiano frente al dólar, de la variación del precio de los combustibles y lubricantes y de la inflación interna del peso. Si bien es cierto que el contrato 99061801 contempla una fórmula de reajuste de precios, ella fue concebida para su aplicación durante la ejecución del contrato, mas no para la situación imprevista de la parálisis en la ejecución”.

A lo anterior Concesionaria Tibitoc, respondió que no se trataba de un hecho, sino de afirmaciones del demandante

y que se atenía a lo que resultara probado.

Por su parte el hecho Nº 8 de la demanda sostiene:

“Después de la presentación de la propuesta, el Ministerio de Minas y Energía modificó la forma de establecer el precio de venta al público para combustibles y lubricantes. Tal precio quedó atado al valor xxx xxxxx US y al precio internacional del petróleo crudo.

“En consecuencia, entre la fecha de presentación de la propuesta para la licitación privada 151298 de 1998, el precio para el galón de ACPM se ha incrementado en un 45% aproximadamente”.

La sociedad Concesionaria Tibitoc, contestó que se atenía a lo que resultare probado.

A juicio del tribunal son dos los hechos que el actor esgrimió como constitutivos de circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevistas: (i) la demora en la orden de inicio y (ii) la modificación de la forma de establecerse los precios de combustibles y lubricantes que significó que tales precios quedaran atados al valor xxx xxxxx y al precio internacional del petróleo crudo.

Aunque, como se explicará más adelante, el tribunal encuentra que hay suficientes bases probatorias para concluir que las partes esperaban una iniciación de la ejecución contractual más pronta de la que en realidad ocurrió, lo cual agravó el desequilibrio económico del contrato, no comparte la postura de Dragados Hidráulicos en relación con que la sola demora en darse la orden de inicio pueda ser calificada como hecho extraordinario, imprevisto o imprevisible. Según se explicó, las partes eran conscientes de que previamente a la iniciación de la ejecución del contrato era necesario esperar un tiempo no definido.

Con base en las consideraciones que se dejaron consignadas para destacar la calidad de contrato de ejecución diferida que tenía el acuerdo que vinculaba a las partes, es palmario concluir que si algo era ordinario y del todo previsto, era tal dilación.

Ahora bien, si lo que se considera extraordinario e imprevisto no es el hecho de la existencia de un lapso entre la celebración del contrato y la orden de inicio, sino lo extenso de tal lapso -más de un año y medio- en palabras de la parte actora, encuentra el tribunal que ello tampoco es acertado.

Antes de sustentar esta aseveración conviene, sin embargo, hacer una precisión que el tribunal estima importante. El señor apoderado de Concesionaria Tibitoc sostuvo en su alegato de conclusión, y con el propósito de enfatizar que estaba prevista una demora importante entre la celebración del contrato y la orden de inicio, que, según la

cláusula décimo sexta, “estaba previsto que se demorase 180 días (seis meses), contados a partir de la firma del contrato, lo cual ocurrió el 18 xx xxxxx de 1999” (negrilla) (punto Nº 3 del resumen del alegato de conclusión).

Y para reforzar su argumentación en el sentido de que las partes sabían que el lapso de 180 días era estimado y que la orden de inicio podría demorarse más, transcribió, también en el alegato final, la última parte de dicha cláusula que señala: “En el evento que la orden de iniciación del dragado se demore más de los 180 días previstos...” (punto Nº 4 del resumen del alegato de conclusión).

El tribunal no comparte esta línea argumentativa. Basta con la simple lectura del texto de la cláusula en mención, para concluir sin esfuerzo que los 180 días previstos constituían un término, para efectos de la prórroga de la garantía de seriedad de la propuesta, que se contaría a partir de la fecha de cierre de la licitación y no desde la fecha de celebración del contrato como lo sostiene Concesionaria Tibitoc.

Una cosa es contar 180 días desde la fecha de cierre de la licitación (enero de 1999) y otra diferente es contarlos desde la fecha del contrato (junio de ese año).

De tal manera que hacer ver justificada una demora bajo el supuesto de que los seis primeros meses luego de celebrado el contrato se habían previsto como lapso mínimo para dar la orden de inicio es equivocado.

Se insiste. Los 180 días debían calcularse, para efectos de la prórroga de la garantía de seriedad de la oferta, desde la fecha de cierre de la licitación, es decir medio año antes de lo que el apoderado quiere hacer ver.

Hecha la anterior aclaración, que se formula para no dejar equívocos y poner las cosas en su real dimensión, procede el tribunal a explicar por qué considera que una demora, por extensa que haya sido, no puede ser considerada, por sí sola, como hecho extraordinario, imprevisto o imprevisible.

El fundamento de tal conclusión no está, como se dijo, en la cláusula décimo sexta. Lo encuentra el tribunal en el sentido y alcance de la fórmula de reajuste, estipulada en la cláusula vigésima cuarta.

La parte final de dicha cláusula, después de señalar la fórmula y de definir sus componentes, establece: “Estos precios se reajustarán en enero de cada año a partir del año 2000.

Si por algún motivo ocurre una prxxxxxx xxx xxxxx xx xxxxxxxxx xx xx xxxx x xxxx xoincide con nuevo año, dicha prórroga no implicará reajuste”.

La inteligencia de tal cláusula, y en especial de su parte final, no es clara. Y no lo es en especial porque la postura del apoderado de Dragados Hidráulicos, expresada en la demanda y en la contestación a la contrademanda apunta a considerar aplicable tal fórmula de reajuste únicamente a partir del momento en que el contrato entrara en su fase de ejecución propiamente dicha.

Cabe recordar la parte final del hecho Nº 7 de la demanda inicial:

“Si bien es cierto que el contrato 99061801 contempla una fórmula de reajuste de precios, ella fue concebida para su aplicación durante la ejecución del contrato, mas no para la situación imprevista de la parálisis en la ejecución” (negrilla).

Y al contestar los hechos Nº 7 y 8 de la demanda de reconvención se expresó así el señor apoderado de Dragados Hidráulicos.

“Son ciertos aclarando que la fórmula de reajuste se estipuló para el plazo del contrato y no previó lo que podría suceder entre el momento de celebración del contrato y su iniciación tardía” (negrilla).

No obstante esta posición, que el tribunal no comparte, el real sentido y alcance de la cláusula que se comenta, afloró con nitidez a lo largo del proceso.

En efecto, quedó suficientemente aclarado, tanto por las declaraciones de parte, como por las de testigos, que la cláusula de ajuste de precios tuvo como causa fundamental la previsión de demoras en la iniciación de las labores de dragado.

El testigo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, citado como tal por las dos partes sostuvo, al ser preguntado sobre la razón de incluir en el contrato una fórmula de reajuste, lo siguiente:

“Había un punto que era clave o sea que no sabíamos cuándo íbamos a empezar el dragado, ese xxxxxxx se podía demorar uno o dos años para lo cual se previó una fórmula de reajuste que como dice reajustaran los precios al momento de iniciar la obra” (xxxxxxxx).

Y más adelante, al ser interrogado específicamente sobre si cabría hacer reajustes a los precios independientemente de la orden de inicio de las labores, o si la cláusula de reajuste solamente se aplicaría una vez dada la referida orden, aseveró lo siguiente:

“Si señor, con respecto a la firma del contrato, desde ese momento ya se preveía el reajuste, una vez se diera la orden de inicio ya se arrancaba con el precio reajustado” (negrilla).

Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, testigo citado por Concesionaria Tibitoc, explicó en su declaración:

“Se estableció una cláusula de reajuste precisamente porque sabíamos que era un contrato que no se iba a arrancar antes de un año o año y medio, sabíamos que desde el comienzo que era un contrato que se iba a realizar de aquí a 18 meses, por eso pactamos una fecha de reajuste a ese contrato” (negrilla).

Respecto de este testimonio el tribunal aclara que, no obstante la tacha que por sospecha formuló en su contra Dragados Hidráulicos, no encuentra motivos para restarle credibilidad, por cuanto es, en este punto, enteramente coincidente con otras declaraciones de testigos cuya veracidad no ha sido puesta en tela de juicio.

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, representante legal de Concesionaria Tibitoc, se expresó así al ser interrogado sobre el alcance de la cláusula de ajuste de precios:

“Esa es una cláusula de reajuste anual, lo que uno hace es porque toda la inflación acumulada del año la lleva hasta el final del año y al final del año comparo el índice de precios, el último día de diciembre con los precios del contrato, entonces a partir del primero de enero esos son los nuevos precios que tienen vigencia, así es como

funciona”.

Y más adelanté puntualizó:

“Para recompensa de esa salida, supongamos que el dragado no hubiera empezado en diez años, en el momento en que hubiera empezado se hubiera compensado todo como se dice el índice de precios acumulados en el período anterior a partir del primer día del año”.

Por último, al ser la parte preguntada sobre si la cláusula de reajuste tenía operancia únicamente a partir del momento en que el contrato hubiese iniciado su fase de ejecución, contestó:

“Nº.. la cláusula de reajuste empieza a correr a partir del momento que usted fija los precios de referencia”.

Estas coincidentes declaraciones indican al tribunal, contra lo que sostuvo el señor apoderado de Dragados Hidráulicos, que la cláusula de reajuste se había diseñado, no para ser aplicada única y exclusivamente en la fase de ejecución contractual, sino desde la celebración del contrato, lo que indica, a todas luces, que las partes previeron que el dragado propiamente dicho podría dilatarse de manera considerable en relación con la fecha de celebración del contrato.

Para ahondar en el asunto el tribunal enfatiza que las declaraciones que se acaban de reseñar son coincidentes con el texto y el sentido de la cláusula de reajuste. En efecto, el hecho de que cláusula vigésima cuarta haya indicado que "los precios se ajustarán en enero de cada año a partir del año 2000", unido a la circunstancia de haberse celebrado en junio de 1999 un contrato con efectos diferidos y plazo de ejecución de nueve meses, es plenamente indicativo de que las partes previeron eventuales dilaciones para el inicio de las obras de dragado.

Por lo tanto, el escueto hecho de que la orden de inicio se dilatara, aún de manera significativa no puede ser considerado, por sí solo, como circunstancia extraordinaria e imprevisible.

Con todo, para el tribunal es claro que, no obstante lo anterior, las partes esperaban una orden de inicio más pronta de lo que en realidad aconteció. Y ello, según quedó dicho, contribuyó a acentuar el desequilibrio económico del contrato, producto de lo que para el tribunal sí es constitutivo de circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, de conformidad con lo que se explicará más adelante.

Antes de presentar los fundamentos del tribunal en relación con lo que califica como circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible, conviene sustentar las razones por las cuales se concluye que las partes esperaban un más pronto inicio de la ejecución del contrato.

Al absolver el interrogatorio de parte el representante legal de la convocante, sin que fuera objetada su respuesta por la parte convocada, al serle formulada la primera pregunta sobre cuál era el plazo que Dragados Hidráulicos esperaba necesario para iniciar la obra contestó que “de dos a tres meses”. Al responder otra de las preguntas dentro del mismo interrogatorio reafirmó tal aseveración.

Pero, al respecto, ¿qué planteaba el contrato?

En materia de plazos el contrato estableció una ejecución de corto plazo, 9 meses, pero no hay una manifestación rotunda para la iniciación de los trabajos sino que se indicó que se daría una orden de inicio para que el dragado se comenzara dentro de los 30 días comunes siguientes.

Pero sí tiene el contrato una cláusula que indica, sin lugar a dudas, que las partes esperaban una iniciación rápida, lo cual corrobora la afirmación del representante legal de la convocante aludida antes. Esa estipulación contractual está contenida en la cláusula décima sexta del contrato denominada “garantía de seriedad de la propuesta” en donde se lee:

“El contratista se obliga a tomar una póliza de seguro para garantizar la seriedad de la propuesta por un valor asegurado igual al diez por ciento (10%) del valor de su propuesta y con vigencia de 180 días contados a partir de la fecha de cierre de la licitación. La póliza ... En el evento que la orden de iniciación del dragado se demore más de los 180 días previstos, El contratista prorrogará la garantía de seriedad por un plazo igual o menor al inicial según indique La concesionaria” (negrilla).

La redacción no deja la menor duda. Las partes previeron que la orden de inicio se daría en el mes de julio de 1999 y que “en el evento que la orden de inicio se demore más de los 180 días previstos”, la póliza exigida durante el lapso sin iniciación del dragado, se prorrogaría máximo otros 180 días, y debía Concesionaria Tibitoc indicar el plazo exacto.

Así pues es dable concluir que las partes previeron que la iniciación se hiciera como máximo dentro de los 360 días siguientes al día de la fecha de cierre de la licitación.

El tiempo adicional fue imprevisto según los términos del contrato. Esta afirmación tiene otro asidero y es la presentación que hizo Dragados Hidráulicos de su propuesta alternativa según la cual, no solo se reducían los costos sino que se garantizaba la rápida iniciación y ejecución de los trabajos, lo cual fue aceptado al hacerse la adjudicación de la licitación por parte de Concesionaria Tibitoc.

Así pues, el tribunal estima que las partes previeron una dilación bastante menor. Sin embargo, según ya se explicó, la mayor demora en la iniciación de la ejecución del contrato no puede ser considerada por sí sola como algo extraordinario, imprevisto e imprevisible. Se insiste, el propósito y alcance de la cláusula de reajuste de precios así lo pone en evidencia.

Pero la dilación en darse la orden de inicio no es el único elemento que la demanda inicial de este proceso ha esgrimido como circunstancia sobreviniente alteradora del equilibrio contractual. Como se advirtió, lo relacionado con la inflación, con la devaluación del peso respecto xxx xxxxx de los Estados Unidos y con el comportamiento de los precios de combustibles y lubricantes, también se ha invocado en ese sentido (hecho Nº 8 de la demanda inicial).

Al respecto el tribunal comienza advirtiendo que ni la inflación ni la devaluación del peso, por sí solas, pueden ser consideradas como hechos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles. En economías como la colombiana dichos fenómenos son ordinarios y previsibles. Lo que puede tornarlos en extraordinarios e imprevisibles es un comportamiento atípico y sustancialmente diferente del que xx xxxxxxxxx suelen presentar.

Ahora bien, respecto del comportamiento del precio de combustibles, en especial el ACPM, y lubricantes, encuentra el tribunal que tal comportamiento resultó extraordinario e imprevisto, el cual, agravado por una demora mayor de la prevista, alteró las bases económicas del contrato.

En desarrollo de la afirmación hecha por la parte actora en el ya citado hecho Nº 8 de la demanda inicial, el tribunal ha podido constatar que mediante norma de carácter nacional, el Gobierno, por conducto del Ministro de Minas y Energía, fijó nuevas estructuras para la fijación de precios de combustibles.

En efecto, mediante resolución 82438 de diciembre 23 de 1998, se adoptó la nueva estructura para la fijación de precios de la gasolina corriente motor, y la resolución 82439 de diciembre 23 de 1998, adoptó la nueva estructura para la fijación de precios del ACPM.

Con base en las disposiciones citadas los precios de combustibles sufrieron un incremento particularmente fuerte. El dictamen de los peritos ingenieros, y su aclaración, ponen en evidencia esta afirmación. En efecto, con base en el referido dictamen se concluye que entre enero 19 de 1999 y octubre de 2000 (20 meses aproximadamente) la gasolina subió un 83.99% (50% anual aprox.) que el ACPM se incrementó en un 46.72% (28% anual aprox.), que

el aceite en galón tuvo un alza del 157,14% (94% anual aprox.), que el IPC subió un 15.31% (9% anual aprox.) y que el dólar de los Estados Unidos se incrementó en un 36.35%, (22% anual aprox.) sumas muy superiores al incremento del índice de precios al consumidor (IPC) en el mismo lapso que fue de tan solo 15.31% (9.19% anual).

Si se tiene en cuenta que la variación de la gasolina y ACPM durante los dos años anteriores a la presentación de la propuesta fue del 40,65% (20% promedio anual aproximadamente) encuentra el tribunal que hubo realmente un incremento extraordinario e imprevisto con base en la regulación de fijación de precios que empezó a regir en enero de 1999. Fue un incremento superior casi al doble en los dos años siguientes (38,44% en promedio).

En relación con los precios del ACPM se tiene que durante 1997 y 1998 tuvo un incremento exactamente igual al de la gasolina, lo que implica que el incremento de los precios en los dos años siguientes también resultó por fuera de lo esperado, en forma no previsible y extraordinaria por cuanto la nueva regulación de precios empezó en enero de 1999.

En cuanto hace a lubricantes, los incrementos después de la suscripción del contrato fueron del 157,14%, (94.28% anual) porcentaje que por sí solo es demostrativo de haber sido extraordinario e imprevisible, ya que los índices normales de reajustes históricamente han sido muy inferiores. Lo abultado del incremento es por sí solo elocuente.

Encuentra el tribunal que el referido comportamiento de los precios de combustibles y lubricantes constituye una circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible. Contra lo sostenido por el señor apoderado de Concesionaria Tibitoc en su alegato de conclusión, en el sentido de que un incremento en esos rubros no puede ser calificado de tal, sostiene el tribunal que no es el hecho escueto del aumento de los precios lo que hace extraordinaria la circunstancia. Lo es el incremento desmesurado y completamente atípico, según se desprende del experticio que obra en el expediente.

Además, este incremento por fuera de lo previsto fue plenamente aceptado y confesado por el representante legal de Concesionaria Tibitoc pues al responder sobre el punto en el interrogatorio de parte cuando con cierta contradicción respondió:

“Extraordinaria tanto como extraordinaria no diría pero si sustancial que fueron los combustibles y lubricantes. Yo convoque a mi contratista a una reunión y les ofrecí reconocerles los combustibles y los lubricantes, pero ellos no se sintieron satisfechos con que les reconozca los combustibles y lubricantes y argumentaron que el dólar había subido y querían que les dolarizara el contrato, entonces le dije que eso no era posible y les propuse venir a discutir acá sobre el reajuste, ellos no quisieron y convocaron el tribunal y se negaron a ...” (negrilla).

En esa respuesta, el representante legal de Concesionaria Tibitoc reconoció (lo cual constituye confesión) que se debía realizar un reajuste, pero no hubo acuerdo entre las partes sobre todos los conceptos que debían ser reajustados.

Dragados Hidráulicos pedía también tener en cuenta la devaluación del peso frente al dólar de los Estados Unidos, que según el informe pericial fue casi xxx xxxxx del incremento del IPC, factor que indudablemente afectaba el rubro de repuestos de la draga por ser de importación.

Lo extraordinario y fuera de las previsiones de las partes que resultó el comportamiento de los precios de combustibles y lubricantes, queda también en evidencia dada la fórmula de reajuste de los precios que se estipuló. Dicha fórmula se ideó, según ya se ha dicho, para mantener el nivel de los precios dada la dilación que podía tener el inicio de las obras de dragado. Pero la fórmula supuso una actualización de los valores, que podría denominarse, "normal", y por ello se la diseñó con base en el incremento del índice de precios al consumidor (IPC), de tal manera que en últimas resultó limitada e insuficiente frente a acontecimientos no esperados y que nada tienen que ver con el IPC.

Encuentra el tribunal que, como quedó definido atrás, lo extraordinario es todo aquello que está fuera del orden o regla natural o común. Por el contrario, lo ordinario es lo común, lo habitual y corriente. Pues bien, el incremento en los precios de combustibles es, en sí mismo, una circunstancia ordinaria, pero se sale de ese campo, y por tanto deviene extraordinaria, es decir por fuera de lo habitual y corriente, si dicho incremento es desmesurado, como

ocurrió en el caso que se analiza.

Y además de sobreviniente y extraordinario, para el tribunal es claro que tal comportamiento en los precios de combustibles y lubricantes era imprevisible, puesto que, aún con la razonable diligencia con la que actúan los responsables hombres de negocios, el desmesurado incremento no podía vislumbrarse. Como lo señalaron los peritos ingenieros ante la complementación que de oficio solicitó el tribunal, los incrementos antes de 1999 eran del 20% anual. Y a partir de 1999 resultaron superiores al 50% la gasolina, al 28 % el ACPM y al 94% el aceite de donde se concluye que lo razonablemente previsible hubiera sido un alza similar, pero la que se dio en realidad, sencillamente no fue prevista por las partes.

Así pues, el comportamiento de los precios de combustibles y lubricantes, tiene a juicio del tribunal las características de circunstancia sobreviniente, extraordinaria, imprevista o imprevisible, que, además, aconteció antes de que a Dragados Hidráulicos le fuera exigible su obligación de ejecutar la labor de dragado.

Se cumple, pues, el requisito que se comenta.

En el punto siguiente se analizará si ello produjo o no una excesiva onerosidad sobreviniente, dadas las bases contractuales.

d) Las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato con efectos diferidos, deben alterar a tal punto las bases del negocio que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, de manera tal que le signifiquen una excesiva onerosidad.

Los peritos al absolver el cuestionario y ante la pregunta de si Dragados Hidráulicos hubiera podido cumplir el contrato aplicando únicamente el reajuste pactado con base en el IPC, contestaron inicialmente que sin tener en cuenta los equipos propios, hubiera quedado un "escaso margen" de unos 5 millones de pesos. Pero al ser solicitada la ampliación y aclaración de su dictamen rehicieron las cuentas manifestando que la comparación que hacen en su ampliación sustituye la anterior y que esa comparación no incluye todos los conceptos, pues con el valor reajustado con la fórmula contractual quedarían excluidos lo correspondiente a equipos propios, utilidades e impuestos. Con ello, están afirmando, sin que fuera objetado por las partes, que la ejecución del contrato con el solo reajuste pactado hubiera generado pérdidas a Dragados Hidráulicos.

Esa pérdida para Dragados Hidráulicos se hubiera convertido en un enriquecimiento sin causa en favor de Concesionaria Tibitoc.

Pero hay más. Aun en el evento de que el “escaso margen” de 5 millones fuera real, e incluso si esta cifra fuera solamente de utilidad, de cualquier manera el Tribunal encuentra que se habría producido excesiva onerosidad sobreviniente ya que este concepto, según se explicó, no está asociado necesariamente al de pérdida, sino que es perfectamente compatible con el de menor utilidad, atendidas las bases del contrato. En el caso presente, el rango esperado de utilidad, conforme se desprende de la propuesta, era de 34.5 millones de pesos, de tal manera que una reducción a 5 millones, que representa una reducción al 14.5% de lo esperado, habría sido constitutiva de excesiva onerosidad sobreviniente. En efecto, haber adelantado el dragado por una utilidad equivalente a aproximadamente una séptima parte en relación con lo previsto por ambas partes, según las bases del contrato, habría hecho excesivamente onerosa la ejecución contractual.

Esa circunstancia fue la que planteó Dragados Hidráulicos al pedir el reajuste del contrato poniendo en práctica el supuesto contenido en el artículo 868 del Código de Comercio.

Las bases del contrato fueron modificadas por los incrementos no esperados e imprevistos en los precios de combustibles, lubricantes y devaluación del peso frente al dólar de los Estados Unidos.

No puede pasarse por alto que el ítem de dragado dentro del precio de la propuesta presentada por Dragados Hidráulicos a Concesionaria Tibitoc en enero de 1999 constituía más del 90% del valor básico del contrato, ítem cuyos costos más altos estaban representados en combustibles, lubricantes y repuestos de la draga.

Así pues, a juicio del tribunal, se cumple en el caso presente el requisito en comento.

e) Las circunstancias sobrevinientes que generan la excesiva onerosidad, no deben ser atribuibles a las partes.

Este aspecto no ofrece dificultad. En el expediente no aparece, ni podría aparecer, prueba alguna que indique que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que generaron la excesiva onerosidad sobreviniente, se hayan dado por causas atribuibles a las partes.

Como quedó establecido, tales circunstancias obedecieron a hechos enteramente ajenos al control y voluntad de los contratantes.

f) Las prestaciones que se reajustan deben estar pendientes de cumplimiento.

Este requisito se cumple, sin el menor asomo de duda, en el caso sub exámine. Dado que la orden de inicio impartida por Concesionaria Tibitoc, a partir de la cual se comenzaría el cómputo del término de 30 días para la suscripción del acta de iniciación de la obra, se produjo el 19 de octubre de 2000, se concluye con facilidad que las circunstancias que el tribunal ha encontrado como extraordinarias e imprevistas, afectaban las prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de Dragados Hidráulicos. En otras palabras, dichas prestaciones se encontraban pendientes de cumplimiento, ya que, como está plenamente acreditado, para la época en que se configuraron las aludidas circunstancias extraordinarias, Dragados Hidráulicos no había ejecutado, ni en todo ni en parte, la labor de dragado objeto del contrato que la vinculaba con Concesionaria Tibitoc

C) Conclusiones

Con apoyo en las reflexiones que acaban de exponerse el tribunal considera que están acreditados todos los requisitos necesarios para que tenga aplicación, en el caso sub exámine, la disposición legal que consagra la denominada doctrina de la imprevisión.

En ese sentido la pretensión primera de la demanda formulada por Dragados Hidráulicos, que el tribunal interpreta como puramente declarativa, está llamada a prosperar.

Se impone ahora analizar la pretensión segunda, que a su vez el demandante dividió en dos. Se expresó así Dragados Hidráulicos:

“Segunda: Que para restablecer las bases alteradas del contrato, Concesionaria Tibitoc S.A. ESP debe pagar a Dragados Hidráulicos Ltda.:

a) Los precios unitarios pactados en el contrato, traídos a valor presente, teniendo en cuenta la devaluación del peso frente al dólar para sus componentes extranjeros, la variación del precio de los combustibles y el índice de precios al consumidor del DANE (IPC) para sus componentes nacionales, según estimación pericial.

b) El stand by de la xxxxx Xxxxxxx 370 y equipo complementario y de soporte desde el 19 de enero de 1999 hasta febrero 1º del 2000 y del 7 de julio del 2000 hasta cuando se inicie el contrato de xxxxxxx, el cual comprenderá lucro cesante del equipo y personal, según estimación pericial.

Es evidente que la demanda inicial buscaba, para restablecer el equilibrio económico, que (i) se ordenara reajustar los precios del contrato Nº 99061801 celebrado entre Concesionaria Tibitoc y Dragados Hidráulicos, y (ii) se condenara al pago del stand by de la draga, esto es, se condenara al demandado a indemnizar el lucro cesante por la inactividad de la misma.

Sobre la pretensión de reajustar las condiciones económicas del contrato el tribunal encuentra que, aunque ello es conceptualmente posible respecto de los precios de los combustibles y lubricantes, no resulta procedente en el caso concreto por cuanto, según quedó demostrado en el proceso, el acuerdo entre las partes carece hoy de objeto ya que, como consecuencia de las diferencias que originaron este proceso, Concesionaria Tibitoc acometió directamente la labor de dragado que era lo que buscaba el contrato en mención. Así pues, por resultar inútil el objeto negocial, carece de todo sentido ordenar ajustes económicos a un contrato que no puede tener ejecución. El representante legal de Concesionaria Tibitoc declaró ante el tribunal que esa empresa había iniciado el trabajo de xxxxxxx contemplado en el contrato celebrado con Dragados Hidráulicos. Esta aseveración fue ratificada por el

testigo Ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quien como empleado de Concesionaria Tibitoc está realizando la obra, testigo citado al proceso por las dos partes.

Respecto de la aspiración indemnizatoria, el tribunal reitera que es jurídicamente improcedente soportar una pretensión de tal naturaleza como consecuencia de la declaración de advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que hayan generado excesiva onerosidad.

El fundamento de esto quedó suficientemente explicado. Por tratarse de circunstancias por completo ajenas a la voluntad de las partes, y no atribuibles ni al dolo ni a la culpa de ellas, el legislador dispuso como único efecto a favor de un contratante afectado por la situación, la acción de revisión del contrato.

Con base en las anteriores reflexiones el tribunal considera que no puede prosperar la pretensión segunda en ninguno de sus componentes. En su lugar, y con apoyo en la permisión legal contenida en el artículo 868 del Código de Comercio, se decretará la terminación del contrato.

En relación con las costas del proceso se pronunciará el tribunal en la parte resolutiva.

Sin perjuicio de lo anterior, y con el propósito de dejar completamente claras las motivaciones con base en las cuales el tribunal proferirá el laudo, corresponde hacer referencia a la defensa y excepciones de Concesionaria Tibitoc.

En la contestación de la demanda Concesionaria Tibitoc se opuso a las pretensiones de la parte actora y propuso explícitamente como excepciones de mérito las que denominó “inexistencia de incumplimiento” atribuible a dicha sociedad, “cobro de lo no debido”, “contrato no cumplido” y “compensación”.

Como quiera que el petitum de la demanda inicial se centra en la imprevisión contractual, el tribunal observa que las excepciones de “inexistencia de incumplimiento atribuible Concesionaria Tibitoc” y “contrato no cumplido”, no están diseñadas para combatir eficazmente las pretensiones de la demanda.

En cuanto hace a la excepción de “cobro de lo no debido”, tal como fue planteada, tampoco es de recibo. En efecto, se sustentó la referida excepción con la siguiente aseveración: “Al no existir incumplimiento que pueda dar origen o ser la causa del cobro de lo solicitado en la demanda, se deberá declarar probada igualmente la excepción de cobro de lo no debido”.

La demanda inicial no fundamenta las pretensiones indemnizatorias en incumplimiento alguno, por lo que la excepción, en los términos en que quedó formulada, resulta inane.

Si no procede en este evento consecuencia de carácter indemnizatorio se debe a que, como se explicó, con base en el advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, no es jurídicamente admisible pretender nada diferente que la revisión del contrato.

Respecto de la excepción de compensación el tribunal considera que, como Concesionaria Tibitoc busca oponer frente a eventuales condenas, las sumas que pretende por vía de reconvención, se torna impertinente el análisis respectivo por cuanto, como ya se indicó, no se concederán las pretensiones patrimoniales deprecadas por Dragados Hidráulicos.

Por último, no observa el tribunal otra u otras excepciones, que con base en los hechos de la contestación, deba declarar de oficio.

II. Consideraciones del tribunal en relación con la demanda de reconvención

A) Incumplimiento que se imputa a dragados hidráulicos. imprevisión contractual e incumplimiento. Valoración probatoria.

Por cuanto se ha formulado en este litigio demanda de reconvención por parte de Concesionaria Tibitoc, se impone proceder a su estudio para efectos de adoptar las decisiones que resulten del caso.

La demanda de reconvención pretende que (i) se declare incumplido el contrato por Dragados Hidráulicos, (ii) se decrete la resolución o terminación del contrato por causa de tal incumplimiento y (iii) consecuentemente se condene a esa entidad al pago, con corrección monetaria, de los perjuicios que estima Concesionaria Tibitoc se le causaron por dicho motivo, de la cláusula penal y de intereses moratorios.

Para soportar dichas pretensiones la parte contrademandante invoca como causa petendi una serie de hechos que apuntan, en lo fundamental, a establecer el incumplimiento por parte de Dragados Hidráulicos.

Para resolver considera el tribunal que su labor debe concentrarse mucho más en el aspecto doctrinal y de estructuración jurídica que en el terreno de lo puramente fáctico, puesto que, objetivamente hablando, está acreditada la inejecución, por parte de Dragados Hidráulicos, de las labores de dragado que constituían el objeto del contrato 99061801.

En otras palabras, como no existe duda alguna de que el contrademandado, por las razones que invocó en su demanda, se abstuvo de proceder al dragado objeto del contrato, debe el tribunal calificar tal comportamiento para efectos de decidir lo pertinente de cara a las pretensiones de la demanda de reconvención.

El punto medular radica en establecer si, en caso de circunstancias constitutivas de imprevisión, tiene o no el contratante afectado la obligación de cumplir con el contrato, sin perjuicio de intentar la acción de imprevisión.

El señor apoderado de la parte contrademandante sostuvo en su alegato de conclusión que, aunque en el caso sub exámine se hubiera configurado un evento de imprevisión contractual, de todas maneras procede la declaración de incumplimiento puesto que, en su opinión, la imprevisión no puede aplicarse como excepción de contrato no cumplido, “para justificar la no ejecución del contrato”. De esta postura se desprende que para Concesionaria Tibitoc, Dragados Hidráulicos ha debido cumplir con sus obligaciones.

El tribunal no comparte esta línea de pensamiento por las siguientes razones.

— El artículo 868 del Código de Comercio exige para que sean procedentes, bien el reajuste, bien la terminación del contrato, que la prestación sea de futuro cumplimiento. Así las cosas, resulta prima facie que cuando la prestación ya ha sido cumplida, no es posible solicitar la revisión del contrato, tal y como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia. Esta es una de las diferencias fundamentales entre aplicación de la teoría en los contratos estatales y en los de derecho privado, porque en los primeros el interés público no permite al contratista negarse a cumplir y entonces, para recuperar el equilibrio contractual la ley le da la posibilidad de pedir la revisión de un contrato ya cumplido.

A ese respecto ha dicho Xxxxx xx Xxxxxxxxx lo siguiente:

“El régimen jurídico de derecho administrativo es un régimen profundamente autónomo. Se verá que él obedece a las reglas del derecho administrativo generalmente diferentes a las del derecho civil, algunas veces en flagrante contradicción con ellas sobre los mismos puntos donde esas reglas parecen, en derecho civil fundamentales. Todo ese particularismo de la teoría del contrato administrativo está dominado e impuesto por la noción y las exigencias del servicio público del cual los contratos administrativos tienen por fin el permitir o facilitar el funcionamiento. Mientras los contratos entre particulares confrontan intereses de igual valor los contratos entre el servicio público y un particular confrontan, como se dice a veces voluntades e intereses desiguales”.

Y concretamente uno de los puntos de diferencia es el de el equilibrio financiero del contrato, que siendo absolutamente extraño al derecho civil, es en cambio connatural al administrativo.

Al respecto dijo el tribunal de arbitramento que dirimió las controversias entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá e ICA, lo siguiente:

“Así, cuando se habla de la ecuación financiera o del equilibrio financiero del contrato administrativo no se está anunciando la derogación de un principio del derecho civil sino que se está formulando uno de los principios básicos y esenciales de la contratación administrativa, de carácter general, destinado a buscar la equivalencia entre las prestaciones de las partes contratantes”.

En cambio, en los contratos de derecho privado, el asunto es distinto, y así lo ha reconocido de vieja data la jurisprudencia. En efecto, en el mencionado laudo de Xxxx Xxxxxxx Mac Xxxxxxx contra el Fondo Nacional del Ahorro el tribunal de arbitramento precisamente denegó la impetrada revisión del contrato por encontrar que el contratante ya había cumplido la obligación que resultaba excesivamente onerosa y en consecuencia, como ya entonces no resultaba de futuro cumplimiento, no era procedente revisar el contrato.

— La ley concede al afectado por circunstancias constitutivas de imprevisión contractual la acción de revisión del contrato, con el propósito de que se introduzcan los correctivos que la equidad indique. Tales correctivos, de ser posibles, buscan devolver el equilibrio perdido, de tal manera que no quede alterada o agravada la prestación de futuro cumplimiento, de donde se sigue que tanto el texto como el sentido de la norma conciben la revisión y eventual ajuste del contrato como circunstancias previas al cumplimiento.

— Tanto es ello así que la misma disposición legal prevé la posibilidad de que no resulte viable el ajuste patrimonial del negocio y, en ese sentido, impone al juez el deber de decretar la terminación del contrato. No tendría sentido que se obligara al contratante afectado a cumplir de todas maneras el acuerdo contractual, distorsionado ya por la excesiva onerosidad sobreviniente, si, en cualquier caso, está latente la posibilidad de terminación contractual.

— Considera el tribunal que ante eventos constitutivos de imprevisión contractual, y dado que la ley ofrece al afectado la acción de revisión del contrato, puede este, legítimamente, abstenerse de cumplir, bajo el supuesto de intentar la acción por imprevisión.

— En otras palabras, si un contratante considera que se dan los elementos constitutivos de imprevisión contractual, le es lícito exigir la revisión de las bases del contrato sin tener que cumplirlo en condiciones desfavorables. Por supuesto, queda bajo cuenta y riesgo del contratante que así procede, las resultas de su comportamiento. Si no lograra acreditar la estructuración de un evento de imprevisión, su inejecución contractual equivaldrá a incumplimiento imputable y quedará sujeto a todos sus efectos. Pero si por el contrario se abre paso la pretensión por imprevisión, de ser posible se deberán reajustar las condiciones económicas del contrato para que su cumplimiento no resulte excesivamente oneroso. De lo contrario el juez deberá decretar la terminación del acuerdo.

— Aunque el tribunal comparte que la imprevisión no es una forma de excepción de contrato no cumplido, de ello no se desprende, por las razones señaladas, que el contratante afectado por la imprevisión tenga que cumplir antes de la revisión del contrato. En otras palabras, de la premisa no se sigue la consecuencia.

Tampoco cabe concebir a la imprevisión como una herramienta que pueda ser esgrimida exclusivamente por vía de excepción. Dicho en otros términos, no puede un contratante afectado por circunstancias constitutivas de imprevisión contractual desentenderse de sus responsabilidades e inejecutar las prestaciones a su cargo, para únicamente defenderse ante la acción del otro contratante alegando la imprevisión. Nº La ley exige del contratante afectado un comportamiento proactivo, no meramente reactivo, tendiente a buscar la revisión del contrato para que pueda ser debidamente cumplido, y ello solamente se puede alcanzar mediante la acción de imprevisión, ya que la sola excepción no es potente, desde el punto de vista jurídico, para desencadenar la revisión del contrato.

De lo anterior se sigue que no puede el contratante afectado limitarse a inejecutar sus obligaciones y defenderse, en caso de ser demandado, proponiendo la imprevisión como excepción. La teoría de la imprevisión no habilita para abstenerse de cumplir y desentenderse del asunto. La inejecución de las obligaciones solamente puede estar justificada en la medida en que se busque, por la vía de la acción de imprevisión, la revisión del acuerdo negocial para que, introducidos los correctivos que la equidad indique, se pueda pasar al debido cumplimiento del contrato, salvo que ello no resultare procedente. Se requiere, pues, una conducta positiva que necesariamente ha de reflejarse en una acción que es, precisamente, la de imprevisión.

Tal acción, según la doctrina, cabría darse, incluso, por la vía de la demanda de reconvención.

Establecido que la conducta que exige la ley a un contratante afectado por circunstancias constitutivas de imprevisión contractual es la de demandar (o contrademandar) la revisión del contrato, puede concluirse que,

supuesta esa conducta, ella es compatible con la de proponer la excepción de imprevisión, en caso de verse contrademandado.

Con base en las anteriores consideraciones encuentra el tribunal que la conducta asumida por Dragados Hidráulicos, no puede ser calificada como de incumplimiento contractual imputable, y por ello, no son procedentes las pretensiones de resolución o terminación por causa de incumplimiento ni las consecuentes de indemnización de perjuicios.

Está acreditado en el expediente que Dragados Hidráulicos manifestó a Concesionaria Tibitoc que, por haberse producido, entre otros, incrementos excesivos en los precios de combustibles y lubricantes, le resultaría excesivamente oneroso el cumplimiento. Está acreditado también que ello aconteció antes de que, de conformidad con el contrato, debieran iniciarse las obras de xxxxxxx. Está acreditado que las circunstancias sobrevinientes se produjeron antes de que hubiera sido exigible el cumplimiento del contrato.

En fin, considera el tribunal que Dragados Hidráulicos seleccionó adecuadamente la vía para proceder cuando Concesionaria Tibitoc no admitió la revisión de los precios.

Al intentar la acción por imprevisión, Dragados Hidráulicos asumió la conducta proactiva exigida por la ley. No se limitó a no iniciar las labores de dragado y a desentenderse del asunto, evento que sí hubiera sido censurable. Por el contrario, presentó por la vía arbitral, habida consideración de la cláusula compromisoria estipulada, la pertinente acción.

Por lo anterior, es dable concluir que en este proceso Dragados Hidráulicos no se limitó a emplear la teoría de la imprevisión como excepción, y ciertamente no como excepción de contrato no cumplido. La esgrimió como acción y solo frente a la demanda de reconvención la propuso como excepción, conducta ajustada a derecho. Así pues, la excepción que en la contestación a la demanda de reconvención se denominó “circunstancias excepcionales

imprevistas e imprevisibles”, se encuentra probada, en la medida en que prosperó la pretensión primera de la demanda inicial. Esta circunstancia hace inoficioso que el tribunal se pronuncie sobre las demás excepciones propuestas por la parte contrademandada.

Por todo la anterior el tribunal concluye que la inejecución del contrato por parte de Dragados Hidráulicos, no constituye incumplimiento imputable a su dolo o culpa, sino el legítimo uso de un derecho, por cuanto dicha inejecución se fundamentó en hechos que a la postre resultaron demostrados como constitutivos de imprevisión contractual y que esgrimió oportunamente con miras a la revisión del contrato. Otra cosa es que, como se indicó atrás, en el caso concreto el reajuste de las condiciones económicas haya devenido improcedente.

B) Conclusiones

Con base en las anteriores reflexiones el tribunal considera que no se dan las circunstancias exigidas por la ley para decretar la terminación del contrato celebrado entre las partes de este proceso, por causa de incumplimiento, ni, por lo mismo, para condenar a las pretensiones indemnizatorias deprecadas por el contrademandante.

En efecto, para que fuera procedente decretar la terminación contractual por incumplimiento con la consecuente indemnización de perjuicios, hubiera sido necesario tener por demostrado:

— El incumplimiento del contrato imputable a Dragados Hidráulicos por dolo o culpa, la cual, en materia contractual, se presume.

— La causación de un daño, y

— El nexo causal entre el incumplimiento imputable y el daño.

En el caso sub exámine el tribunal considera, por las razones advertidas, que no hubo imputablidad en la conducta asumida por Dragados Hidráulicos, por lo que, si se causó un daño, no puede hablarse de relación de causa a efecto (nexo causal) entre un inexistente incumplimiento imputable y un eventual perjuicio.

CAPÍTULO VIII

Costas

Al haber prosperado solo de manera parcial las pretensiones de la demanda inicial y al no haber prosperado las de la de reconvención, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a las partes convocante y convocada en proporciones de un 25% y un 75%, respectivamente, en relación con la demanda principal. Las costas de la demanda de reconvención deberán ser asumidas en su totalidad por la parte convocada. De manera que, en términos netos, la parte convocada deberá:

1. Reintegrar a la convocante.

a) El 25% de los honorarios de los peritos ingenieros, esto es, la suma de $ 3.000.000.

b) El 25% de los gastos y honorarios del tribunal, esto es, la suma de $ 6.250.000.

2. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 2.000.000 para la demanda principal y la misma suma para la de reconvención. Por lo tanto, la parte convocada deberá pagar la suma de $ 3.500.000 como agencias en derecho a la parte convocante.

3. De esta forma el total xx xxxxxx a pagar a la parte convocante asciende a la suma de $ 12.750.000.

Fallo arbitral

En merito de lo expuesto este tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar que la variación de los precios de combustibles y lubricantes constituyó circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, presentada con posterioridad a la celebración del contrato Nº 99061801 celebrado entre Dragados Hidráulicos Ltda. y Concesionaria Tibitoc S.A. ESP, que por afectar las bases de dicho contrato, alteró o agravó las prestación a cargo de la primera, de manera tal que le resultó excesivamente oneroso el cumplimiento del acuerdo.

Segundo. Decretar la terminación del contrato indicado en el punto anterior. Tercero. Denegar la pretensión segunda de la demanda.

Cuarto. Declarar imprósperas las excepciones de mérito propuestas por Concesionaria Tibitoc. Quinto. Denegar las pretensiones de la demanda de reconvención.

Sexto. Declarar probada la excepción denominada “circunstancias excepcionales imprevistas e imprevisibles” propuesta en la contestación de la contrademanda.

Séptimo. Por haber prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda, condénase a Concesionaria Tibitoc a pagar a la convocante la suma de $ 12.750.000, a título xx xxxxxx y agencias en derecho, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx.

La anterior providencia queda notificada en estrados.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, presidente—Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, árbitro (Con aclaración de voto)—Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx—árbitro.

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Secretario.