ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /...

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

La Sala considera que el contrato (…) no requería de liquidación, por cuanto no es de tracto sucesivo; en consecuencia, el término de caducidad empezó a contarse (…), cuando venció el plazo de ejecución. (…) No obstante, debe tenerse en cuenta que para la fecha en la que inició el cómputo de la caducidad de la acción se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, pues, aún no se había expedido la Ley 446 de 1998; entonces, debe tenerse en cuenta (…) el artículo 55 de la Ley 80 de 1993. (…) En virtud de esta norma, el término de caducidad en este caso era de 20 años; por tanto, la demanda se radicó de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 55

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ENTIDAD ESTATAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO / CRITERIO ORGÁNICO

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia (…), proferida por el Tribunal Administrativo. (…) Para la época de interposición del recurso de apelación, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $130.050.000, monto que acá se encuentra superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. (…) [E]l artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dice que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad contractual de las entidades públicas. (…) [L]a naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. (…) De acuerdo con lo anterior, en el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los supuestos en que no procede la aplicación de la providencia de unificación en materia de cláusula compromisoria, ver sentencia de 18 xx xxxxx de 2016, Exp. 30682 y sentencia del 1 xx xxxxx de 2018, Exp. 54557.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULOS 32 Y 75

CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / SUBESTACIÓN ELÉCTRICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / EXCEPCIÓN POR COMPENSACIÓN

[P]ara la Sala es evidente el incumplimiento (…) en la ejecución del contrato (…), al no entregar a tiempo el sistema de comunicación, situación que desencadenó en la falta de entrega oportuna de la Subestación Eléctrica. (…) [S]e logra establecer que los perjuicios no se cuantificaron; pues si bien en ella se consignaron los elementos que conforman la subestación y se señalaron los componentes que estaban fuera de servicio y los que hacían falta, no se cuantificó el valor de ambos; (…) y tampoco el valor de la subestación eléctrica en el estado en que se entregó; por lo tanto, se declarará no probada la excepción de compensación.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / FACULTADES DE LA ENTIDAD ESTATAL / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / COMPAÑÍA DE SEGUROS / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL

[L]x Xxxx considera que el hecho de no acudir directamente a la compañía de seguros o no hacer uso de la facultad consagrada en la cláusula décima sexta del contrato (…) para la imposición de multas no significa que [la entidad estatal] hubiese perdido el derecho de pedir, en sede judicial, el reconocimiento de los perjuicios por el incumplimiento de su contratista, pues precisamente la acción de controversias contractuales sirve para solicitar la declaratoria del incumplimiento del contrato por una de las partes y el pago de los perjuicios, tal como ocurre en el presente asunto.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

[C]onsidera la Sala que es procedente calcular los perjuicios con base en el valor acordado en la cláusula penal, toda vez que la misma es un avalúo anticipado de aquellos.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tasación de los perjuicios generados por incumplimiento del contrato, con fundamento en el valor pactado en la cláusula penal pecuniaria, ver sentencia de 29 de enero de 1998, Exp. 13070.

EMPRESA / SUBORDINACIÓN EMPRESARIAL / MATRIZ / RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ / SOCIEDAD COMERCIAL / SITUACIÓN DE CONTROL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

[E]l Tribunal Administrativo (…) integró al presente proceso a (…) debido a que la demandada es una empresa subordinada de ésta y, por tanto, ha tenido el control (…); además, consideró el tribunal que aquella otra sociedad debe responder de manera solidaria por los hechos objeto de controversia en el caso concreto. (…) Así las cosas, (…) es una empresa subordinada de (…), por cuanto la segunda posee de manera directa más del 50% del capital de la primera, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal mencionado anteriormente. (…) Ahora bien, mediante oficio (…), [la demandada] le informó a EMCALI que se encontraba en estado de iliquidez, por lo que no podía cumplir con las obligaciones a su cargo (…) Así, cuando la liquidación ha sido producida por las actuaciones realizadas por la matriz o controlante, ésta responde de manera subsidiara por las obligaciones de su subordinada; no obstante, en el expediente no existen pruebas que soporten que (…) está en estado de liquidación, concordato o que ya fue liquidada.

CONTRATO DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO

[S]e dispuso la vinculación de la Compañía Aseguradora (…) como extremo pasivo de la acción contractual (…) y ésta, en la contestación de la demanda, indicó que existía prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, porque no se cumplió el plazo convenido por las partes para la entrega de la Subestación Eléctrica. (…) En lo referente a la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, (…) el artículo 1081 del Código de Comercio (…) indica con claridad que la prescripción ordinaria es de dos (2) años y que se contabiliza a partir del momento en que el interesado tuvo o debió tener conocimiento del hecho generador de la acción; por su parte, la prescripción extraordinaria es de cinco (5) años contados a partir del nacimiento del derecho. (…) [L]x Xxxx declarará probada la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro propuesta por la aseguradora.

NOTA DE RELATORÍA: En lo referente a la prescripción ordinaria y extraordinaria, ver auto de 1 xx xxxxxx de 2016, Exp. 49026.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1081

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

Bogotá, D.C., catorce (14) xx xxxxx de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00193-02(39363)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI

Demandado: PROMOTORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Surtido el trámite xx xxx, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 xx xxxxx de 2010, por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca por medio de la cual se declaró probada la caducidad de la acción contractual.

I.- ANTECEDENTES.-

1.- La demanda.-

Mediante escrito radicado el 14 de diciembre del 2000 en el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, la entidad denominada en ejercicio de la acción contractual, Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P, presentó demanda contra PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe literal, incluso con errores):

“PRIMERA: Que se declare que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. incumplió el Contrato No. GEP-074-95 que celebró con EMCALI EICE E.S.P.

“SEGUNDA: Que se ordene a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., a hacer entrega definitiva a EMCALI EICE E.S.P. de la Subestación eléctrica Chipichape, objeto de compra del Contrato GEP-074-95, en el estado en que se encuentre.

“TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. a pagarle a EMCALI EICE E.S.P., el valor total de UN MIL NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO ONCE MIL PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($1.098’951.111.30) M/CTE, discriminados así:

“El valor de $56.540.90 Euros equivalente a $103’148.129.30 (teniendo en cuenta que el valor del Euro es $1.824.31), el cual incluye el suministro DDP del equipo maestro con protocolo IEC 000-0-000 y la puesta en servicio de la subestación para comunicarse con el centro de control de EPSA, consistente en los siguientes elementos:

Unidad maestra con protocolo IEC-870-5-101, con licencia de software referencia 6MB5515-OAA54-OYF1, una (1) tarjeta de comunicación para sistema de control actual módulo LK (6 MA5510-2BA00), un (1) sistema de sincronización de tiempo GPS), montaje de equipo en la subestación eléctrica La Campiña, puesta en servicio del sistema de control, revisión y verificación de protecciones y dos (2) módulos de comunicación para centro de control con protocolo IEC 000-0-000 referencia 6MA5510-8.

“El valor de $3.000.000.oo por concepto de Cláusula Penal Pecuniaria contemplada en la Cláusula Tercera del Contrato No. GEP-074-95.

“El valor de $15.425.000 por concepto de gastos generados por tratar de colocar en funcionamiento la Subestación eléctrica por solicitud de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., consistentes en: Cambio de relé defectuoso por $8.900.000.oo y contrato de capacitación por $6.525.000.oo

“El valor de $909.158.301.oo por xxxxxxxx xx xxxxx xxxxxxx xxx xxxxxxx invertido en la Subestación Chipichape desde mayo 18 de 1.998 (Capital=$1.835.000.000.oo).

“El valor de $68.219.681.oo por concepto de pérdidas de transporte de energía desde la Subestación Chipichape hasta el Centro Comercial Chipichape, consistentes en: Pérdidas en conductores por valor de $62.558.906.oo y por pérdidas causadas por los indicadores DES y FES el valor de $5.660.775.oo.

“CUARTA: Que dichas sumas que PROSERVICIO CHIPICHAPE S.A. E.S.P. debe pagar a EMCALI, deben ser indexadas a la fecha que se efectúe el pago de acuerdo al valor de IPP.

“QUINTA: Que se condene a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del Proceso”.

2.- Hechos.-

En los hechos de la demanda se indicó lo siguiente:

2.1. El 22 de diciembre de 1995, EMCALI EICE E.S.P y PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. celebraron el contrato GEP-074-95 cuyo objeto fue la venta, por parte de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. a EMCALI EICE E.S.P., de la subestación eléctrica “La Campiña”, debidamente instalada, probada e interconectada a la red de 115 KV, por la suma de MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($1.850.000.000) y con plazo hasta el 1 xx xxxxx de 1.996.

2.2. En el contrato GEP-074-95, PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. también contrajo otras obligaciones, tales como, (i) hacer entrega provisional de la estación, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la firma del contrato, (ii) transferir el dominio del predio sobre el cual se encuentra construida la subestación, dentro de los 30 días siguientes a la firma del contrato, (iii) hacer la entrega definitiva de la subestación instalada, operando y en perfecta capacidad de funcionamiento, (iv) entregar el sistema de comunicaciones, conectado a la fibra óptica, (v) constituir servidumbre sobre el área de terreno debajo de la línea de interconexión a la red 115 KV de EPSA, y (vi) las demás inherentes a las obligaciones contractuales.

2.3. El 1 de febrero de 1996 se realizó visita para la “REUNIÓN DE COORDINACIÓN RECIBO TÉCNICO SUBESTACIÓN LA CAMPIÑA PROSERIVICIOS” y se suscribió el acta 1, en la que se consignó que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. presentaba a la fecha de entrega (1 xx xxxxx de 1996) un retraso de 45 días en la construcción de la variante de la línea y la torre, y, además, faltaban otros arreglos que no se habían realizado.

2.4. Por medio de oficio 161-SI-1022-96 del 7 xx xxxxx de 1996, el interventor del contrato le comunicó a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. las obras que faltaban para el normal funcionamiento de la subestación La Campiña.

2.5. El 8 marzo del mismo año, mediante oficio 161-SI-1069-96, el interventor informó a la demandada que había recibido el cronograma de entrega parcial de la subestación y se observaba un retraso de 21 días; así mismo, le manifestó que no había recibido el cronograma de la construcción de la variante de la línea que se debía entregar el 27 de febrero de 1996 y, además, que había incumplido la cláusula novena del contrato, esto es, la entrega provisional, por lo que era necesario tener en cuenta el plazo de entrega.

2.6. El interventor avisó a la accionada, a través del oficio 161-SI-1491-96, que no se podía aplicar la cláusula décima tercera¹ del contrato, por cuanto las dificultades presentadas no obedecieron a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.

2.7. El 00 xx xxxxx xx 0000 XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX S.A. E.S.P. requirió la ampliación del contrato, al estimar que se habían presentado motivos ajenos a su voluntad. En virtud de esta solicitud, EMCALI EICE E.S.P. consideró los inconvenientes en la aprobación de la variante de la línea 115 KV y suscribió con la accionada un acta de la misma fecha, en la que se amplió el plazo del contrato GEP-074-95 por 75 días, contados a partir de la fecha prevista para el cumplimiento inicial, de modo que el contrato se extendió hasta el 15 xx xxxxx de 1996.

2.8. Mediante el oficio 161-SI-2832-96 del 4 xx xxxxx de 1996, el interventor del contrato solicitó a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. que se elaboraran correctamente las boquillas y tapas de las cajas y cámaras.

2.9. El 8 xx xxxxx de 1996 se reiniciaron las obras tras una suspensión realizada ese mismo 4 xx xxxxx.

2.10. El 10 xx xxxxx de 1996, por medio del acta 161-SI-2893A-96, se suspendieron las obras por la programación de la suspensión de la línea 115 KV por parte de EPSA.

2.11. Mediante oficio 161-SI-2902-96 del 11 xx xxxxx de 1996, el interventor del contrato informó al Gerente de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. que el 7 xx xxxxx no se pudo recibir la canalización, por cuanto se presentaban cajas sin corregir y, el 12 xx xxxxx, el jefe de la Sección Red Subterránea comunicó al interventor del contrato las anomalías que se presentaron en la revisión de la canalización; así las cosas, a través del oficio 161-SI-3025-96 del 15 xx xxxxx de 1996 se dispuso el reinicio de las obras.

2.12. El 17 xx xxxxx de 1996, se suspendieron nuevamente las obras, por la programación de la suspensión, por parte de EPSA, de la línea 115 KV Termoyumbo, La Campiña Chipichape y calibración del by pass Subestación La Campiña.

2.13. EMCALI EICE E.S.P. y PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P suscribieron un OTROSÍ –sin fecha- al contrato GEP-074-95, en el que prorrogaron el plazo hasta el 1 xx xxxxx de 1997, puesto que a PROSERVICIOS CHIPICHAPE le era imposible cumplir sus obligaciones antes del plazo fijado por causas ajenas a su voluntad.

2.14. Por medio del oficio 161-SI-3064-96 del 19 xx xxxxx de 1996, el interventor solicitó a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. los protocolos para adelantar las pruebas a los equipos de la subestación y le requirió la corrección de los seccionadores que presentaron rotación en el terminal superior y afectaron el puente en el cable de barraje.

2.15. El 26 xx xxxxx de 1996, mediante oficio 161-SI-3199-96, el interventor le comunicó a la accionada que no se había podido hacer el acta de recibo parcial, debido al incumplimiento en las adecuaciones solicitadas en varias oportunidades, sin tener respuesta alguna.

2.16. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx le recordó a la entidad demandada las obligaciones suscritas en el contrato GEP-074-95.

2.17. El 8 de julio del mismo año, EMCALI EICE E.S.P. y PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. se reunieron y acordaron suspender el contrato por 45 días, término en el cual la acá demandada debía realizar una serie de tareas y trámites y ampliar las garantías del contrato. En la misma fecha se llevó a cabo la entrega del lote de la subestación, para dar cumplimiento a lo estipulado en la cláusula tercera del contrato.

2.18. A través de oficio 161-SI-3480-96 del 16 de julio de 1996, el interventor requirió a la demandada para que cumpliera con lo solicitado el 7 xx xxxxx, el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxx xx 0000.

2.19. El 22 xx xxxxxx de 1996 se reanudaron los trabajos y, al día siguiente, el interventor presentó una serie de observaciones a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P, para continuar con la ejecución del contrato.

2.20. El 26 xx xxxxx de 1997, Xxxx Xxxxx Xxxxx (ingeniero de Chipichape) remitió oficio a EPSA, con el cronograma para las pruebas y puesta en servicio de la subestación.

2.21. Mediante oficio 0000-000-00 del 19 de febrero de 1998, el Jefe del Departamento de Ingeniería de EMCALI envió el contrato de conexión al asistente de la Gerencia de Energía de EMCALI para que se enviara a EPSA y se discutiera.

2.22. Mediante oficio 5010-417 del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx de Energía de EMCALI le informó al Vicepresidente de Generación y Distribución de Energía de SIEMENS S.A. que, una vez realizados los trámites de conformidad con la ley eléctrica nacional, se observó que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. no cumplió sus obligaciones contractuales, pues no realizó las pruebas del sistema de comunicaciones y de la interface de comunicaciones con el sistema de control regional, situación que no permitía llevar a cabo la puesta en servicio.

2.23. El 1 xx xxxxx de 1998, SIEMENS S.A. presentó oferta a EMCALI EICE E.S.P., por valor de US$ 4.982, para atender de manera remota la subestación La Campiña y lograr la puesta a punto de las protecciones de nivel de 115 KV y prueba del enlace de control de EPSA.

2.24. El 19 de octubre de 1999, PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. le informó a EMCALI EICE E.S.P. que los problemas del sistema de comunicaciones se solucionarían con la adquisición de unas tarjetas de SIEMENS S.A., las cuales costaban $30.000.000, pero que no los podía sufragar.

2.25. El 22 de octubre, PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. le comunicó a la accionante que tenía unos lotes que eran utilizados por Acuacali, para el xxxxx xx xxxxxxx por el valor de los gastos que se ocasionaran para poner en funcionamiento la subestación La Campiña.

2.26. Por medio de oficio 000-000-00 del 25 de enero de 2000, el Gerente de Energía de EMCALI convocó a PROSERVICIOS CHIPICHAPE para la negociación de la subestación La Campiña y los lotes ofrecidos.

2.27. El 6 de febrero del mismo año, el Jefe del Departamento de Ingeniería y Proyectos de Energía de EMCALI consideró que era necesario consultar la propiedad de los lotes y que el avalúo de los mismos lo debía realizar la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado de EMCALI.

2.28. El 14 xx xxxxx del 2000, los abogados de la Gerencia de Energía de EMCALI requirieron al Departamento de Ingeniería y Proyectos de Energía de la misma empresa para que allegara la información y los documentos necesarios para adelantar la respectiva acción judicial.

2.29. El 16 xx xxxxx, la Gerencia de Energía de EMCALI concluyó el proceso relacionado con PROSERVICIOS, al observar que el costo de los lotes ofrecidos solo cubría una deuda con la Gerencia de Acueducto de EMCALI, por lo cual se debía adelantar la reclamación de manera independiente.

2.30. El 23 xx xxxxx de 2000, el Departamento de Ingeniería y Proyectos de Energía de EMCALI informó a los abogados la imposibilidad de establecer un valor estimado para poner en funcionamiento la subestación, pues no se determinó el alcance real del problema, por lo que podía variar entre US$20.000 y US$85.000, sin tener en cuenta la parametrización y las pruebas, que podían valer, ambos, US$30.000.

2.31. El demandante manifestó que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. nunca entregó la subestación funcionando, por lo cual las demás obligaciones contractuales cumplidas no tenían valor hasta que la Subestación Eléctrica La Campiña entrara en operación. Señaló que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A E.S.P. incumplió el parágrafo VI de la cláusula primera del contrato, al no tomar medidas para garantizar a EMCALI, el funcionamiento de la subestación y la estabilidad de la infraestructura.

2.32. El ya mencionado actor, afirmó que EMCALI EICE siempre consideró los inconvenientes presentados por el contratista y estuvo dispuestó a colaborar para solucionarlos. A pesar de lo anterior, EMCALI pagó a PROSERVICIOS CHIPICHAPE la suma de UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($1.835.000.000), valor aproximado del 99.9% del contrato.

2.33. La puesta en funcionamiento de la subestación eléctrica objeto del contrato GEP-074-95, según cotización del 6 xx xxxxx del 2000, presentada por SIEMENS S.A., costaba CIENTO TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($103.148.129.30).

2.34. De conformidad con la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no autorizó a las prestadoras de servicios de energía la inclusión de cláusulas exorbitantes de caducidad, por lo que, a pesar de pactarse, EMCALI no declaró la caducidad del contrato GEP-074-95 y, en consecuencia, el mismo se entiende vigente hasta que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. cumpla todas las obligaciones adquiridas.

3.- Fundamentos de derecho.-

El actor citó como fundamentos de derecho los artículos 6 y 83 de la Constitución Política, 44 (núm. 10) de la Ley 446 de 1998 y 31 de la Ley 142 de 1994.

4.- La actuación procesal.-

4.1. Por auto del 16 de febrero de 2001 se admitió la demanda y se ordenó la vinculación de la demandada al proceso -a través de la notificación personal-, la notificación al agente del Ministerio Público y la fijación del negocio en lista.

4.2. Proservicios Chipichape S.A. E.S.P se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que la entrega provisional de la subestación se dio el 18 de diciembre de 1996, la transferencia del dominio del predio sobre el cual está construida la subestación se hizo el 9 xx xxxx de ese mismo año, el plazo inicial para entregar la subestación era hasta el 1 xx xxxxx de 1996, pero fue modificado en dos oportunidades, por lo cual se extendió hasta el 1 xx xxxxx de 1997.

4.2.1. En lo referente a la servidumbre, manifestó que se constituyó a perpetuidad, como consta en la matricula inmobiliaria del predio, y afirmó que la única obligación pendiente era la entrega del sistema de comunicación a la fibra óptica; así mismo, señaló que, dentro de las consideraciones del otro sí suscrito, se advirtió que el incumplimiento se debió a responsabilidad exclusiva de terceros.

4.2.2. Frente a la vigencia del contrato hasta el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. expresó que ello va en contravía de las normas civiles y de contratación administrativa; además, indicó que esto implicaría que, por la desidia de los funcionarios, no se hicieran efectivas las pólizas que garantizan los contratos y la cláusula de caducidad, por cuanto el plazo y sus modificaciones son los encargados de “mediar” el término de caducidad de la acción.

4.2.3. Propuso las siguientes excepciones:

4.2.3.1. Carencia de competencia del honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para conocer de la presente controversia, por haberse pactado someterlas a un tribunal de arbitramento, en relación con lo cual manifestó que, con la cláusula vigésima primera del contrato GEP-074-95, las partes renunciaron a acudir al juez natural para solucionar los conflictos derivados del contrato y decidieron someterlas a un Tribunal de Arbitramento.

4.2.3.2. Caducidad de la acción de controversias contractuales, pues, para contar el término de ésta, se debe tener en cuenta el vencimiento del último plazo, esto es, el 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx que, como el incumplimiento se dio en esta fecha, el término de 2 años estaba vencido al demandar, pues la demanda se presentó en diciembre de 2000.

4.2.3.3. La responsabilidad por la falta de conexión de la subestación de La Campiña a la EPSA se debió a causas ajenas a la voluntad de las partes, pues estas agotaron todos los esfuerzos para obtener la interconexión; no obstante, la misma dependía de actos de terceros, situación que le exonera de responsabilidad.

4.2.3.4. Afirmó que la carencia de pretensión para demandar el pago de perjuicios por parte de EMCALI, deriva de la excepción anterior, pues la entrega definitiva no pudo hacerse debido a actos de terceros.

4.2.3.5. En el hipotético caso que se haya causado un perjuicio a EMCALI por la falta de entrega definitiva de la subestación de La Campiña, EMCALI perdió la oportunidad de cobrarlo, pues, EMCALI contó con las herramientas -pólizas- para recaudar la suma imputable por el incumplimiento y nunca demandó el pago de perjuicios ante la aseguradora.

4.2.3.6. Propuso también la excepción de compensación y al respecto sostuvo que, en caso de una condena, EMCALI debía compensar el valor adeudado con los lotes de terreno donde funcionan las dependencias de acueducto y alcantarillado, de conformidad con los artículos 1714, 1715, 1716 y ss. del Código Civil.

4.2.3.7. Prescripción, en relación con la cual dijo que por el hecho de proponerla no se deben dar por aceptadas expresa ni tácitamente, las pretensiones de la demanda.

4.2.3.8. La innominada.

4.3. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA vinculada como extremo pasivo de esta litis por decisión del Consejo de Estado², se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no es cierto que los efectos del contrato se extiendan indefinidamente en el tiempo y que, por tanto, el contrato objeto de controversia se entienda vigente. Añadió que esto demuestra el consentimiento del incumplimiento por parte de la contratante, la cual nunca hizo uso de los mecanismos legales para hacer cumplir o rescindir el contrato.

Afirmó que lo que busca la accionante es distraer el hecho de no acudir a tiempo a los mecanismos legales pertinentes y consideró extraño que, ante el incumplimiento de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., EMCALI haya pagado más del 90% del valor del contrato, sin tener en cuenta lo convenido en las cláusulas tercera y cuarta del contrato.

Propuso las siguientes excepciones:

4.3.1. Caducidad, respecto de la cual indicó que el término de dos años se empezó a contar con el incumplimiento de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., es decir, el 1 xx xxxxx de 1997, de modo que EMCALI tenía hasta el 1 xx xxxxx de 1999 para presentar la demanda, pero lo hizo el 14 de diciembre del 2000, esto es, transcurridos más de dos años desde la ocurrencia de los motivos que generaron la demanda.

4.3.2. Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, porque no se cumplió el plazo convenido por las partes y EMCALI tuvo pleno conocimiento de ello el 28 de febrero de 1996; en consecuencia, los dos años establecidos en el artículo 1081 del Código de Comercio no se interrumpieron con la presentación de la demanda ni mucho menos con la notificación. Además, la vigencia del contrato de seguro expiró el 5 de octubre de 1996 y el asegurado no ejerció acto alguno para declarar el siniestro.

4.3.3. Cesación de responsabilidad de la aseguradora por terminación del contrato de seguro, en relación con lo cual sostuvo que la administración pretende hacer exigible la garantía de cumplimiento por fuera de la vigencia de este último, no obstante que en la jurisprudencia se ha dicho que el siniestro debe ocurrir dentro del término del mismo y se debe haber expedido el acto que declare la ocurrencia del siniestro.

4.3.4. Agravación y extensión del siniestro consecuente terminación del contrato de seguro (sic). Al respecto, refiere que nunca se le dio a conocer la ocurrencia del siniestro y sólo supo del mismo con la notificación de la demanda (16 de febrero de 2006); en consecuencia, dijo, la responsabilidad de que el siniestro se extendiera recae en la demandante, ya que, a pesar de tener conocimiento del mismo, no adelantó las acciones necesarias durante la vigencia del seguro.

4.3.5. Falta de prueba del siniestro, de su cuantía y de los perjuicios, puesto que el contratista cumplió sus obligaciones, según acta del 7 xx xxxxx de 2000 y, por tanto, éstos no se generaron.

4.3.6. Inexigibilidad de las pretensiones por lucro cesante, intereses y otros conceptos, por falta de cobertura, los cuales no son procedentes de conformidad con los artículos 1080 y 1088 del Código de Comercio.

4.3.7. La genérica.

4.4. Por medio de escrito radicado el 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXX solicitó vincular como litisconsorte a CIUDAD CHIPICHAPE S.A. E.S.P., pues PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. se declaró en estado de iliquidez, y es subordinada de la primera, pues aquélla posee más del 50% del capital de esta última sociedad.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió al requerimiento y, mediante auto del 22 de noviembre de 2002, decidió que se integrara como “contradictorio” a CIUDAD CHIPICHAPE S.A. E.S.P.

5.- Los alegatos de primera instancia.-

Mediante auto de 3 de septiembre de 2007 se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto.

5.1. EMCALI EICE E.S.P. afirmó que se probó que la demandada incumplió el contrato GEP-074-05, por cuanto no entregó la Subestación Eléctrica Chipichape (sic) debidamente instalada, montada, probada, interconectada a la red de 115 KV y funcionando, de acuerdo con lo pactado; así mismo, señaló que cada uno de los requerimientos realizados por el interventor demuestran el incumplimiento.

Manifestó que EMCALI sí cumplió con los pagos del contrato, de modo que PROSERVICIOS CHIPICHAPE y la ASEGURADORA CONFIANZA deben responder solidariamente por los perjuicios económicos ocasionados, e igual la sociedad litisconsorte CIUDAD CHIPICHAPE S.A. ESP, ya que ésta era la beneficiaria de los pagos realizados en virtud del contrato GEP-074-95.

5.2. El apoderado judicial de Proservicios Chipichape S.A. E.S.P. y de Ciudad Chipichape S.A. E.S.P. expuso la situación fáctica objeto de controversia e indicó que existieron dos etapas contractuales: la primera, conformada por el contrato inicial y su anexo (acta 39), en la que se aprobó y autorizó la compra de la subestación y, la segunda, conformada por el otrosí que modificó el plazo de entrega de la planta hasta el 1 xx xxxxx de 1997 y por las cláusulas cuarta y quinta del contrato inicial.

Expresó que en estas etapas se cumplieron la mayoría de las obligaciones contractuales, salvo la entrega del sistema de comunicación, el cual no se pudo cumplir por el desinterés de EMCALI para que se lograra poner en servicio la subestación La Campiña, a pesar de que se contaba con la autorización de EPSA, situación que no le correspondía a PROSERVICIOS CHIPICHAPE.

Señaló que el ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx declaró en su testimonio que EMCALI, con otra tecnología, otros programas y otros equipos, puso en funcionamiento la subestación, controlada de manera remota desde el centro de operación y monitoreo de las instalaciones de la demandante.

Finalmente, reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, y se condene en costas a la demandante.

5.3. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que se decreten las excepciones propuestas en el mismo escrito.

6.- La sentencia recurrida.-

Es la proferida el 26 xx xxxxx de 2010 por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, por medio de la cual, se declaró probada la caducidad de la acción contractual.

Al respecto, dicha providencia señaló que el término de caducidad de la acción, tomando lo más favorable para el demandante, se debía contar de conformidad con el literal d del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A y afirmó que en el parágrafo II de la cláusula décima segunda se introdujo una estipulación ineficaz, al pretender darle al contrato una vigencia indefinida en el tiempo y procurar la inaplicación del término de caducidad de la acción contractual.

Concluyó que el plazo final para el cumplimiento de las obligaciones fue el 1 xx xxxxx de 1997 y que, entonces, las partes tenían hasta el 1 de noviembre (sic) del mismo año para hacer la liquidación del contrato (4 meses por mutuo acuerdo y 2 meses de manera unilateral), fecha en la que empezó a correr el término de caducidad de la acción, por lo cual la demanda debió presentarse, a más tardar, el 1 de noviembre de 1999; no obstante, se radicó el 14 de diciembre de 2000 y, en consecuencia, se presentó el fenómeno de la caducidad.

7.- El recurso de apelación.-

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del 26 xx xxxxx de 2010, en los siguientes términos:

1. En primer lugar, sostuvo que en el proceso se demostró que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN incumplió sus obligaciones contractuales y le ocasionó graves perjuicios a EMCALI EICE ESP, empresa esta última que realizó cada uno de los pagos para que la demandada cumpliera.

2. En lo referente a los “EFECTOS JURIDICOS VIGENTES DEL CONTRATO GEP-074-95”, afirmó que las partes pactaron la cláusula décima segunda del contrato con el objeto de que éste no perdiera vigencia hasta que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. cumpliera su obligación; por tanto, no se puede decir que este plazo es indefinido, pues, es un plazo cierto.

3. Señaló que las partes acordaron que el contrato finalizaría por el cumplimiento de su objeto, de modo que el contrato se encuentra vigente y, como las conversaciones para llegar a un acuerdo se mantuvieron hasta octubre del 2000, la acción contractual fue presentada oportunamente.

4. Indicó que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, no podía declarar la caducidad y generar las consecuencias que se derivan de ella a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P.

5. Alegó que EMCALI siempre actuó de buena fe y prestó su colaboración al contratista para que cumpliera, pero a cambio no obtuvo nada.

6. Por último, expresó que el presente caso es una controversia sobre el servicio público de energía y cuando las partes intervinientes son empresas de servicios público no se permiten las cláusulas excepcionales, por lo cual se debe revocar la sentencia de primera instancia y estudiar de fondo las pretensiones.

8.- Trámite de segunda instancia.-

El recurso se concedió el 9 xx xxxxxx de 2010, se admitió el 4 de noviembre del mismo año y se corrió traslado para alegar el 14 de octubre de 2011.

1. El apoderado de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. y de CIUDAD CHIPICHAPE S.A. E.S.P. presentó alegatos de conclusión³ y reiteró que la demanda fue presentada cuando había operado el fenómeno de la caducidad; así mismo, manifestó que la cláusula del plazo, alegada por la impugnante, es ineficaz, pues establece una vigencia indefinida del contrato para eludir los términos de caducidad; en consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

2. El apoderado judicial de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza- insistió en las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia; en consecuencia, solicitó confirmar el fallo de primera instancia.

3. Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE E.S.P- no presentó alegatos y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1.- Ejercicio oportuno de la acción.-

El a-quo declaró probada la excepción de caducidad, al considerar que el término respectivo se debía contar de conformidad con el literal d del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A; en consecuencia, señaló que el plazo final para el cumplimiento de las obligaciones fue el 1 xx xxxxx de 1997, de suerte que las partes tenían hasta el 1 de noviembre de ese mismo año para liquidar el contrato (4 meses por mutuo acuerdo y 2 meses de manera unilateral), por lo cual en esta última fecha empezó a contar el término de caducidad de la acción contractual, y, por ende, la demanda debió presentarse a más tardar el 1 de noviembre de 1999; no obstante, ésta se radicó el 14 de diciembre de 2000 y, en consecuencia, se presentó el fenómeno de la caducidad.

La Sala considera que el contrato GEP-074-95 no requería de liquidación, por cuanto no es de tracto sucesivo; en consecuencia, el término de caducidad empezó a contarse el 1 xx xxxxx de 1997, cuando venció el plazo de ejecución, según lo pactado en el OTROSÍ sin fecha, que se observa a Folios 37 a 40 del expediente.

No obstante, debe tenerse en cuenta que para la fecha en la que inició el cómputo de la caducidad de la acción se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, pues, aún no se había expedido la Ley 446 de 1998; entonces, debe tenerse en cuenta que el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 entonces vigente decía:

“De la Prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

En virtud de esta norma, el término de caducidad en este caso era de 20 años; por tanto, la demanda se radicó de manera oportuna, toda vez que se interpuso el 14 de diciembre de 2000, es decir, dentro de los 20 años siguientes al 1 xx xxxxx de 1997.

Al respecto, esta Subsección ha dicho:

“En este orden de ideas, se observa que el contrato 937, suscrito el 29 de diciembre de 1989 era de aquellos que debían ser liquidados; sin embargo, dentro del expediente no obra el acta de liquidación, por lo que, al vencer el término de ejecución el 31 de diciembre de 1994, se sumarán los seis (6) meses que jurisprudencialmente se tenían para liquidarlo (4 en forma bilateral y 2 en forma unilateral), esto es, hasta el 1 de julio de 1995, fecha en la cual empezó a correr el término de caducidad de la acción contractual.

“Así, para cuando se inició el cómputo de la caducidad de la acción estaba vigente el artículo 00 xx xx xxx 00 xx 0000, xxxx xx claro que la ley 446 de 1998 aún no se había expedido.

“El mencionado artículo 55 prescribía:

“‘De la Prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años’.

“En consecuencia, como la demanda se presentó el 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xxxxxxxx que se interpuso en tiempo, en tanto el término para interponerla vencía 20 años después del 1 de julio de 1995”⁴.

En consecuencia, se REVOCARÁ la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 26 xx xxxxx de 2010 y se procederá a estudiar el fondo del asunto.

2.- La competencia.-

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 xx xxxxx de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, por cuanto la pretensión mayor fue estimada en $909.158.301⁵. Para la época de interposición del recurso de apelación⁶, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $130.050.000⁷, monto que acá se encuentra superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

Sumado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza y EMCALI EICE E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.

De acuerdo con lo anterior, en el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”⁸.

Frente a lo anterior, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993⁹ dice que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad contractual de las entidades públicas.

Ahora bien, en el contrato GEP-074-95 las partes pactaron una cláusula compromisoria, de la siguiente manera (se transcribe como obra):

“VIGÉSIMA PRIMERA -ARBITRAMENTO. Las diferencias que ocurran entre las partes, y no puedan solucionarse de común acuerdo entre ellas, sobre interpretación o cumplimiento del presente contrato, en su ejecución o por causa u ocasión de su terminación, se someterán a decisión arbitral. El Tribunal de Arbitramento será designado, a solicitud escrita de cualquiera de las partes, por el centro de arbitraje y conciliaciones mercantiles de la Cámara de Comercio de Cali y se sujetará a lo dispuesto en las leyes civiles, los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo a las siguientes reglas: a) El Tribunal será integrado por tres (3) árbitros abogados inscritos; b) la Organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliaciones Mercantiles de la Cámara de Comercio de Cali; c) El Tribunal decidirá en Derecho; d) La decisión obliga a las partes; e) Las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del os recursos pertinentes, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes; f) Las partes recibirán notificación en la oficina principal de cada una de ellas”.

Si bien es cierto de la cláusula transcrita se deriva la competencia de la jurisdicción arbitral para conocer del presente asunto, es necesario precisar que el pacto arbitral solo obliga a quienes lo suscriben; por lo tanto, como en este caso, también son extremo pasivo de la acción contractual la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA¹⁰ y el litisconsorte Ciudad Chipichape S.A. E.S.P.¹¹, sociedades que no suscribieron el contrato GEP-074-95, razón por la cual, no se encuentran sometidas a lo convenido en el mismo, la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa,

Al respecto, esta Subsección ha señalado (se transcribe literal):

“(…)

“1.4. Supuestos en que no procede la aplicación de la providencia de unificación en materia de cláusula compromisoria

“1.4.1. Terceros no vinculados por el pacto arbitral

“Para el presente caso, advierte la Sala que aunque no hubiera estado en presencia de una cláusula compromisoria patológica, ambigua o no obligatoria, la jurisdicción competente corresponde a la de lo contencioso administrativo, toda vez que la demanda no se presentó solamente contra la parte contratante que era la que podría estar sometida al pacto arbitral.

“Se observa que fueron demandados en el presente proceso el departamento de Antioquia y el IDEA, entidades que no hicieron parte del Contrato 127 y que, por tanto, no estaban obligadas por el contenido de la cláusula compromisoria ni podían ser sometidas a la justicia arbitral en la controversia planteada en la presente litis.

“Esas entidades fueron llamadas al proceso con fundamento en las normas de la Ley 222 de 1995, en cuanto la demandada entró en concordato y el demandante invocó las reglas de responsabilidad de los administradores, todo lo cual estaba fuera del alcance del pacto arbitral, para efectos de su juzgamiento.

“Teniendo en cuenta la vinculación de terceros que no formaron parte del pacto arbitral, se denegará la excepción de cláusula compromisoria.

“Se apoya la decisión en que la jurisdicción arbitral es excepcional y tiene su fuente en la voluntad de las partes en someterse a ella¹² (…)”¹³.

En virtud de lo expuesto, no es procedente declarar probada la excepción de “carencia de competencia del honorable Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca para conocer de la presente controversia por haberse pactado por las partes someterlas a un Tribunal de Arbitramento”, propuesta por la demandada PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P, toda vez que en la demanda se vinculó a los terceros -Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA- y Ciudad Chipichape S.A. E.S.P.

3.- Análisis del caso.-

En virtud de lo expuesto en el acápite “Ejercicio oportuno de la acción”, se estudiará si en el presente asunto se presentó un incumplimiento del contrato GEP-074-95 por parte de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. y si con ese quebrantamiento se generaron perjuicios económicos a EMCALI EICE E.S.P.

Al respecto, EMCALI EICE E.S.P. señaló en la demanda que en la ejecución del contrato se presentó una serie de inconvenientes con la demandada, los cuales ocasionaron retrasos en su desarrollo, no permitieron cumplir dentro del término previsto las obligaciones estipuladas e, incluso, interfirieron con el objeto del contrato, por cuanto nunca se hizo la entrega de la subestación en funcionamiento, por lo cual las demás obligaciones contractuales cumplidas no tienen valor hasta que la Subestación Eléctrica La Campiña entre en operación.

Por su parte, PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. manifestó en la contestación que el plazo inicial para la entrega de la subestación era hasta el 1 xx xxxxx de 1996, que se realizó una entrega provisional el 18 de diciembre de 1996 y, el mismo se extendió hasta el 1 xx xxxxx de 1997. Así mismo, indicó que la única obligación pendiente era la entrega del sistema de comunicación conectado a la fibra óptica y que las partes agotaron todos los esfuerzos para obtener la interconexión, pero ésta dependía de actos de terceros, situación que la exonera de responsabilidad.

Expuestos los argumentos de las partes en lo referente al incumplimiento del contrato GEP-074-95, encuentra la Sala que el objeto de éste era la venta por parte de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. a EMCALI, de una subestación eléctrica, la cual debía ser entregada, instalada, probada e interconectada a la red de 115 KV y en funcionamiento.

En concordancia con el objeto del contrato se estipularon las siguientes obligaciones a cargo de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., para lograr el cumplimiento de aquél (se transcribe literal, incluso con errores):

“SEGUNDA. OBLIGACIONES DE PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. Para el cumplimiento del objeto del presente contrato PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. se obliga a: 1) ENTREGAR todos los diseños requeridos para la Interconexión de la subestación a la línea de 115 KV de EPSA. Diseños que deberá entregar debidamente aprobados por EPSA, con la correspondiente autorización de EPSA para la conexión al sistema de 115 KV. 2). Correr y registrar escritura mediante la cual PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. transfiera el dominio y la posesión real y material que tiene sobre el predio adquirido por PROSERVICIOS CHIPICHAPE mediante escritura Xxxxxxx Xxx. 0000 corrida el 31 de octubre de 1995 en la Notaria Trece del Círculo de Cali, inscrita a folio de Matrícula Inmobiliaria 370-52914 en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, el 15 de Noviembre de 1995. PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. se obliga a entregar el predio con todas sus mejoras y anexidades libre de toda clase de gravámenes y a salir del saneamiento en los casos xx xxx (sic). Además de toda la infraestructura y anexidades que razonablemente se requieren para la normal instalación y funcionamiento de la subestación, PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. se compromete a entregar el predio cumpliendo el lleno de los requisitos establecidos en la licencia ambiental otorgada por la C.V.C. 3) Hacer entrega a EMCALI de todas las canalizaciones ejecutadas desde la subestación hasta las cajas de maniobra localizadas en el Centro Comercial. Dicha entrega se hará mediante acta. 4) Xxxxx entrega a EMCALI de la servidumbre a que se refiere el PARÁGRAFO II de la cláusula primera. PARÁGRAFO. I PROSERVICIOS se compromete a correr la Escritura a que se refiere esta cláusula dentro de los TREINTA (30) días hábiles siguientes a la firma de este contrato; El acta de entrega a que se refiere el numeral tercero se suscribirá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firma del presente contrato”.

Inicialmente, en la cláusula décima segunda se convino que la entrega de la subestación se haría el 1 xx xxxxx de 1996; sin embargo, esta fecha fue modificada mediante acta del 29 xx xxxxx de 1996¹⁴, que la prorrogó hasta el 15 xx xxxxx siguiente, fecha que fue variada por medio de un OTROS͹⁵, en el que se definió como plazo el 1 xx xxxxx de 1997.

A pesar de las modificaciones realizadas, el 1 xx xxxxx de 1997 no se efectuó la entrega de la subestación eléctrica, por lo cual EMCALI requirió a PROSERVICIOS CHIPICHAPE para que llevara a cabo las pruebas al sistema de comunicaciones¹⁶, pues esto impedía la entrega y puesta en servicio de la subestación.

El 19 de octubre de 1999, PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. le informó a EMCALI EICE E.S.P. que los problemas del sistema de comunicaciones se solucionarían con la adquisición de unas tarjetas de SIEMENS S.A., las cuales tenían un costo de $30.000.000, pero que dicho valor no lo podía sufragar, a pesar de que en la cláusula quinta del contrato GEP-074-95¹⁷ se indicó que los gastos necesarios para la entrega de la subestación en funcionamiento, operación e interconectada estarían a cargo de PROSERVICIOS CHIPICHAPE.

Pues bien, es cierto que el 18 de diciembre de 1996 se realizó la entrega parcial de la subestación, según se observa a folios 54 a 60 del expediente, pero es igualmente cierto que en ese momento quedaron pendientes la entrega del sistema de comunicaciones conectados a la fibra óptica y la prueba de funcionamiento de la subestación, ya que tal entrega sólo se produjo el 21 de enero de 2004, cuando las partes se reunieron para ello en virtud de la conciliación aprobada mediante auto interlocutorio del 15 de diciembre de 0000 xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx (folios 345 a 348 del cuaderno principal).

Así, para la Sala es evidente el incumplimiento de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. en la ejecución del contrato GEP-074-95, toda vez que esta sociedad no cumplió a cabalidad el negocio jurídico celebrado con EMCALI, al no entregar a tiempo el sistema de comunicación, situación que desencadenó en la falta de entrega oportuna de la Subestación Eléctrica La Campiña, acto (la entrega) que debió ocurrir el 1 xx xxxxx de 1997, según lo convenido en el otrosí a que se refiere el numeral 2.13 del capítulo de “Hechos” plasmado al comienzo de esta sentencia, pero que solo sucedió 6 años 9 meses y 20 días después, como acaba de verse, lo cual, a no dudarlo, generó perjuicios a EMCALI EICE E.S.P., que cumplió con sus deberes contractuales al pagar a la demandada MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($1.835.000.000)¹⁸, a pesar de lo cual no pudo poner en funcionamiento la subestación eléctrica en el período señalado.

Ahora si bien es cierto que en la cláusula décima tercera se previeron la fuerza mayor y sus efectos y el demandado alega que el incumplimiento del contrato se dió por causas ajenas a las partes, lo cierto es que la entrega de la subestación eléctrica no se hizo de manera oportuna por falencias en el sistema de comunicaciones, que debían ser corregidas por PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., conforme lo estupilado en el contrato GEP-074-95.

En consecuencia, no se declararán probadas las excepciones de “la responsabilidad por la no conexión de la subestación de La Campiña a la EPSA fue por causas ajenas a la voluntad de las partes” y “carencia de pretensión para demandar el pago de perjuicios por parte de EMCALI, toda vez que la entrega definitiva no se pudo dar por actos de terceros”, propuestas por la demandada.

Xxxxx, dice la demandada, que, “En el hipoterico caso que se haya causado un perjuicio a EMCALI por la no entrega definitva de la Subestación de la Campiña, EMCALI perdió la oportunidad de hacerlo”, es decir, perdió la oportunidad de reclamarlo administrativa o judicialmente.

Pues bien, PROSERVICIOS CHIPICHAPE argumentó que no puede ser condenada, porque EMCALI nunca solicitó el pago de perjuicios a la aseguradora y tampoco declaró la caducidad del contrato ni le impuso multa alguna; al respecto, la Sala considera que el hecho de no acudir directamente a la compañía de seguros o no hacer uso de la facultad consagrada en la cláusula décima sexta del contrato GEP-074-95 para la imposición de multas no significa que EMCALI hubiese perdido el derecho de pedir, en sede judicial, el reconocimiento de los perjuicios por el incumplimiento de su contratista, pues precisamente la acción de controversias contractuales sirve para solicitar la declaratoria del incumplimiento del contrato por una de las partes y el pago de los perjuicios, tal como ocurre en el presente asunto; por lo tanto, esta excepción no está llamada a prosperar.

De otro lado, previo a definir la condena, es necesario resolver las excepciones de compensación y de prescripción propuestas por PROSERVICIOS CHIPICHAPE.

Frente a la primera, indicó que EMCALI debe compensar el valor con los lotes de terreno donde funcionan dependencias de acueducto y alcantarillado, de conformidad con los artículos 1714, 1715, 1716 y ss. del Código Civil.

En lo referente a esta figura, la Sección Cuarta de esta Corporación expresó (se transcribe literal):

“Como lo ha establecido la ley, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones que tiene por fin o por efecto evitar un doble pago, una doble entrega de capitales, extinguiéndose tales obligaciones hasta el monto de sus respectivos valores, (artículo 715 del Código Civil), cuando quiera que las partes intervinientes sean recíprocamente acreedoras y deudoras, produciéndose una especie de confusión de las obligaciones en relación con su objeto. A pesar de que la compensación obra ipso iure, la ley exige que ella sea invocada o solicitada por quien la pretende hacer valer, (sic) (artículos 1719 del Código Civil y 306 del Código de Procedimiento Civil)”¹⁹.

Con base en las pruebas obrantes en el proceso, en especial el acta del 21 de enero de 2004, de entrega de la Subestación la Campiña, se logra establecer que los perjuicios no se cuantificaron; pues si bien en ella se consignaron los elementos que conforman la subestación y se señalaron los componentes que estaban fuera de servicio y los que hacían falta, no se cuantificó el valor de ambos; además, no se probó ni se discriminó debidamente el valor de los lotes entregados a EMCALI por parte de la demandada y tampoco el valor de la subestación eléctrica en el estado en que se entregó; por lo tanto, se declarará no probada la excepción de compensación.

Respecto a la excepción de prescripción, la demandada solo dijo en la contestación que, al proponerla, no se deben dar por aceptadas expresa ni tácitamente, las pretensiones de la demanda; por tanto, la Sala no la resolverá de fondo, pues no se encuentra argumentada y no se refiere realmente a una prescripción, sino que contiene una solicitud general de negar las pretensiones de la demanda.

3.1.- Perjuicios – daño emergente

Ahora bien, para reconocer los perjuicios causados, es necesario precisar y tener en cuenta que, conforme a la pretensión tercera de la demanda (folios 129 y 130 del cuaderno principal), el pago de perjuicios que pretende la entidad demandante se circunscribe a los gastos que asumió para poner en funcionamiento la Subestación Eléctrica La Campiña y la cláusula penal.

Por consiguiente, sería del caso establecer cuál es el monto de los perjuicios causados a la demandante por el incumplimiento del contrato; sin embargo, como ya se indicó, observa la Sala que en el plenario no obran pruebas claras que demuestren el valor que ella sufragó para poner en funcionamiento la referida subestación.

Si bien en el expediente se encuentra el informe de valoración de perjuicios realizado por el ingeniero XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX (servidor de EMCALI), las declaraciones de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de los Xxxx (Jefe de Departamento de Proyectos de la Gerencia de Energía de EMCALI), Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Jefe del Departamento Ingeniería y Proyectos), Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx –(Jefe de la Unidad de Programas Especiales) y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Gerente General de EMCALI), así como las ofertas presentadas por Siemens S.A. para poner en funcionamiento la subestación eléctrica, tales pruebas solo demuestran que existió un daño, pero no determinan el valor de los perjuicios; los cuales tampoco se cuantificaron al momento de la entrega de dicha subestación, hecho ocurrido el 21 de enero de 2004.

No obstante, considera la Sala que es procedente calcular los perjuicios con base en el valor acordado en la cláusula penal, toda vez que la misma es un avalúo anticipado de aquellos.

Al respecto, esta Corporación ha indicado:

“… Para el a quo la valoración que de los perjuicios hicieron los peritos (Fols. 169 195 C.l) no resultó admisible, ni aceptable, porque encontró en la experticia varios aspectos y deficiencias en relación con la ausencia de explicaciones técnicas y los procedimientos seguidos para arribar a las cantidades anotadas en el dictamen referido. Las razones tomadas en consideración por el Tribunal, las comparte la Sala para desestimar también en esta instancia los valores periciales reseñados.

“(…)

“Estima la Sala, con criterio distinto al del Tribunal, que dada la dificultad para establecer el monto de los perjuicios que el incumplimiento oficial le ocasionó al arquitecto..., porque sobre el particular la prueba documental se muestra deficiente y la experticia imprecisa y equivocada, hasta el punto de asignar un porcentaje gen‚rico (sic) del 23% por concepto de A.I.U., sin determinar individualmente cada uno de estos factores, lo cual impide en el momento de decidir, (sic) que se conozca el monto porcentual asignado a la Administración (sic), el correspondiente a Imprevistos (sic) y el de Utilidades (sic), con la apreciación adicional de que dadas las circunstancias mismas del proceso de contratación, al no darse su comienzo, mal podría liquidarse suma alguna por Administración (sic) (que no la hubo), ni de imprevistos (que no podían presentarse), en ambos casos por sustracción de materia.

“Frente a la ausencia de cuantificación especial de los perjuicios y ante el sistema descartado de calcular el monto indemnizatorio con base en el valor de la póliza de cumplimiento, encuentra la Sala procedente acudir al cálculo de los perjuicios con fundamento en el valor pactado en la cláusula penal pecuniaria, en el entendimiento de que esta constituye el avalúo anticipado que las partes hacen de los perjuicios que resulten de la inejecución del contrato. Al respecto, la Corte ha considerado que La (sic) pena establecida en la cláusula penal se considera equivalente a los perjuicios, esto es, como el reconocimiento antelado de que,(sic) en su caso se producen, (sic) y la fijación también antelada de su valor. (sic) (Sentencia 11 de diciembre de 1954, LXXIX, 239, Xxxxxx Xxxxxx x. 686) …”²⁰.

Esta posición fue reiterada por esta corporación en sentencia del 29 de enero de 1998, así:

“Si bien es cierto que esta Sala ha expresado en anteriores oportunidades que en el proceso contencioso administrativo no ha desaparecido la posibilidad de hacer la condena en abstracto, puesto que la reforma introducida al C. P. C. por el Decreto 2282 de 1989 en materia de condenas al pago xx xxxxxx, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, (sic) no afectó al C.C.A., puesto que el gobierno sólo estaba facultado para reformar el estatuto procesal civil, también es cierto que en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, (sic) el juez administrativo debe agotar todas las posibilidades para, cuando haya lugar a ello, proferir condena en concreto.

“En virtud de lo anterior, estima la Sala, con criterio diferente al del a quo, que si bien es cierto no está demostrado el quantum de los perjuicios que el incumplimiento de la entidad estatal le ocasionó al actor y que se concretan en la utilidad que esperaba el contratista obtener con ocasión de la ejecución normal del contrato, sí es posible determinar su monto (a pesar de que las partes no definieron el porcentaje genérico del A. I. U.), acudiendo al cálculo de los perjuicios establecido en la cláusula penal pecuniaria del contrato de que trata este proceso, en donde en su cláusula (sic) décima sexta se acordó que (sic) ‘En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial por parte del CONTRATISTA, éste pagará al INSTITUTO (sic) a título xx xxxx, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del total del contrato”²¹.

Pues bien, en la cláusula décima quinta del contrato GEP-074-95 se pactó la cláusula penal de la siguiente manera:

“DECIMA QUINTA: CLAUSULA PENAL: Las partes contratantes convienen pactar como sanción pecuniaria el equivalente al Veinte (sic) por ciento (20%) del valor estimado del contrato en caso de incumplimiento a las obligaciones contractuales, que deberá pagar la parte que incumpla a (sic) favor de aquella que haya cumplido o se allane a cumplir. La declaración de incumplimiento se hará por la parte que haya cumplido o se allane a cumplir mediatne comunicación motivada que remitirá a la otra parte”.

En virtud de lo anterior y como EMCALI solicitó en la pretensión tercera de la demanda el reconocimiento y pago de la cláusula penal, se condenará a la demandada al pago del veinte por ciento (20%) del valor del contrato GEP-074-95 (mil ochocientos cincuenta millones de pesos - $1.850.000.000), esto es, trescientos setenta millones de pesos ($370.000.000), suma que deberá ser actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC). Para tal efecto, se utiliza la fórmula:

V.P. = V.H. x índice final

Índice inicial

De donde:

V.P. = Es el valor presente que se busca.

V.H. = Valor histórico conocido.

I.F : El de la fecha de este fallo (102.44).

I.I : El xx xxxxx de 1997, mes en que se produjo el incumplimiento alegado (28.71).

De lo anterior se tiene:

V.P. = 370.000.000 X 102.44

28.71

V.P. = $ 1.320‘195.053.99

3.2.- Responsabilidad de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA.

Mediante auto del 2 de febrero de 2005 se dispuso la vinculación de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. como extremo pasivo de la acción contractual y ésta, en la contestación de la demanda, indicó que existía prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, porque no se cumplió el plazo convenido por las partes para la entrega de la Subestación Eléctrica La Campiña y EMCALI tuvo pleno conocimiento del incumplimiento el 28 de febrero de 1996, lo cual constituía el siniestro; en consecuencia, los dos años establecidos en el artículo 1081 del Código de Comercio no se interrumpieron con la presentación de la demanda ni mucho menos con la notificación. Señaló también que el contrato de seguro expiró el 5 de octubre de 1996 y que el asegurado no hizo nada para declarar los efectos del siniestro.

En lo referente a la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, la norma recién mencionada dice:

“ARTÍCULO 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

“La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

“La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

“Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

La norma citada indica con claridad que la prescripción ordinaria es de dos (2) años y que se contabiliza a partir del momento en que el interesado tuvo o debió tener conocimiento del hecho generador de la acción; por su parte, la prescripción extraordinaria es de cinco (5) años contados a partir del nacimiento del derecho.

En lo referente a la prescripción ordinaria y extraordinaria, esta Subsección ha indicado:

“A su turno, el artículo 1081 del Código de Comercio establece dos tipos de prescripción: ordinaria y extraordinaria:

“(…)

“Según algunos doctrinantes en materia de seguros²², la diferencia estriba en que el derecho a reclamar nace, en un caso, con la ocurrencia del siniestro y, en otro, con la reclamación judicial o extrajudicial de la víctima; (sic) lo cual a la vez depende del tipo y del contenido del contrato de seguro correspondiente.

“Sobre la referida dicotomía conviene precisar que la realización del riesgo asegurado puede emanar de diversas fuentes, dado que una es la relación jurídica que se establece entre el asegurado y la aseguradora, para la cual corre la prescripción ordinaria y otra es la relación que surge entre un perjudicado o damnificado y la aseguradora, caso en el cual se puede predicar la prescripción extraordinaria. Por ello, se trata de derechos diversos y ‘no es extraño, entonces, que los dos derechos no queden (sic) al mismo tiempo incorporados a cada uno de los patrimonios de su respectivo acreedor’²³”²⁴.

Igualmente, mediante decisión del 24 de febrero de 2016 se indicó:

“En la condición primera de la póliza única de seguro de cumplimiento, se observa que este amparo cubre a Ecopetrol contra el riesgo de incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones de carácter laboral adquiridas por este con el personal empleado en la ejecución del respectivo contrato.

“(...)

“El conocimiento de la situación de incumplimiento hace que, en lo que se refiere a la petición relacionada con el amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, se aplique el término de dos (2) años de prescripción ordinaria...”

“(...)

“Según se desprende de la trascripción del acto que puso fin al contrato, encuentra la Sala que Ecopetrol tuvo conocimiento de los incumplimientos técnicos del contratista, tanto así que a través de diversas comunicaciones lo instó para que se pusiera en situación de cumplimiento ...”²⁵.

Por su parte, la Subsección B de esta Sección señaló:

“El 9 de noviembre de 2009, se suscribió entre ALG Ingenieros Ltda. y Liberty Seguros S.A. póliza única de seguro de cumplimiento n.º 1584205 que tuvo por objeto ‘garantizar (sic) cumplimiento del contrato, calidad del servicio, salarios y prestaciones sociales, en desarrollo de (sic) contrato 4024551 referente a servicio de producción, transporte e inyección de gel en líneas de transporte de hidrocarburos de Ecopetrol S.A. y demás especificaciones del mismo’.

“En dicha póliza aparece como tomador ALG Ingenieros Ltda. y como beneficiario Ecopetrol S.A., con una vigencia desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 30 de julio de 2013 (f. 6-20, c. llamamiento en garantía).

“Respecto del contrato de seguro objeto de análisis, la Sala observa que se trata de una póliza de seguro expedida a solicitud del contratista de la administración como garantía del contrato n.º 4024551 celebrado entre Ecopetrol S.A. y ALG Ingenieros Ltda., en la que la entidad contratante es beneficiaria; (sic) póliza que corresponde a un contrato de seguro cuyo régimen legal es privado como se analizó con anterioridad, en la medida en que se encuentra sometido a las disposiciones del Código de Comercio.

“Así las cosas, se tiene que el artículo 1081 del Código de Comercio regula el tema relacionado con la prescripción en el contrato de seguro y contempla dos modalidades extintivas de las acciones que dimanan de aquel²⁶: A la primera, denominada prescripción ordinaria, le asigna un término extintivo de dos años contados a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento, real o presunto, del hecho que da causa a la acción; y respecto de la segunda, llamada extraordinaria, la norma consagra un término máximo de cinco años contados a partir del momento en que nace el derecho y en relación con toda clase de personas.

“La distinción en (sic) la prescripción ordinaria y extraordinaria, (sic) radica en que mientras en la primera se atiende a un criterio subjetivo, esto es, la calidad de la persona contra quien corre el término (denominado el interesado); (sic) en la segunda se atiende a un criterio objetivo, toda vez que opera contra toda clase de personas, independientemente de que conociera o no el momento de la ocurrencia del siniestro.

“La Corte Suprema de Justicia (sic) en relación a (sic) la diferencia entre las dos prescripciones, señaló²⁷:

‘Esa [distinción], con prescindencia de su real existencia, legislativamente encuentra su razón de ser en el hecho de que la prescripción ordinaria, en materia del contrato de seguro, es un fenómeno que mira el aspecto meramente subjetivo, toda vez que concreta el término prescriptivo a las condiciones del sujeto que deba iniciar la acción y, además, fija como iniciación del término para contabilizarlo el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción; en cambio, la extraordinaria consagra un término extintivo derivado de una situación meramente objetiva, traducida en que sólo requiere el paso del tiempo desde un momento preciso, ya indicado, y sin discriminar las personas en frente a las cuales se aplica, así se trate de incapaces, tanto que el citado artículo 1081 expresa que «correrá contra toda clase de persona».

‘De esa dualidad de tratamiento emergen consecuencias o efectos jurídicos sustancialmente diferentes, porque mientras la prescripción ordinaria se aplica a las personas capaces, toda vez que el término empieza a contabilizarse «desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la acción. No corre contra los incapaces» (…).

‘El término de la prescripción extraordinaria corre, pues, desde el día del siniestro, háyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y no se suspende en ningún caso, ya que la suspensión sólo cabe en la ordinaria(…).

‘Los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la acción, por lo cual dicho término se suspende en relación con los incapaces (C. C., art. 2541), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquel hecho; (sic) mientras que los cinco años de la prescripción extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refirió, y siempre que, al menos teóricamente, no se haya consumado antes la prescripción ordinaria

‘La prescripción extraordinaria será de cinco años contados desde el momento en que ocurrió el siniestro, término que correrá contra toda clase de personas; (sic) mientras que la prescripción ordinaria será de dos años contados desde que el interesado tuvo conocimiento del hecho que da lugar a la acción.

“Ahora bien, la lectura del artículo 1081 de la ley mercantil, debe ser compaginada con las disposiciones del artículo (sic) 1072 y 1131 del Código de Comercio, los (sic) que disponen:

‘Artículo 1.072.- Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.

‘Artículo 1.131. En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.

“Una confrontación entre los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, (sic) evidencia que la segunda disposición guarda armonía con la primera, en tanto identifica el momento en el cual comienza (sic) a contarse los términos de prescripción de que trata el artículo 1081.

“En efecto, el artículo 1131 ibídem precisa que en el seguro de responsabilidad, (sic) la prescripción correrá respecto de la víctima a partir del momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, es decir, desde el momento en que nace el respectivo derecho, ante lo cual operará la prescripción extraordinaria. Seguidamente, establece que frente al asegurado los términos de prescripción le (sic) comenzarán a correr cuando la víctima, esto es, la persona que sufrió el siniestro, le formula petición judicial o extrajudicial, es decir, cuando haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, por lo que la prescripción ordinaria será de dos años para el interesado.

“El artículo 1037 del Código de Comercio, (sic) define al asegurador como la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos; al tomador, como la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada el riesgo; mientras que la doctrina identifica al asegurado ‘como el titular de un interés que, de verse afectado con un siniestro, puede sufrir un perjuicio patrimonial’²⁸ y al beneficiario, como ‘la persona que tiene derecho a recibir la indemnización, aun cuando no necesariamente debe tener interés asegurable’.

“Una misma persona puede ser tomador, asegurado y beneficiario del contrato de seguro si en ella se dan todas las características propias de dichas calidades²⁹ y, (sic) la prescripción, (sic) variará en cada una de ellas de acuerdo al (sic) momento en que tuvieron conocimiento del hecho que da lugar a la acción, que (sic) en el caso del asegurado, se reitera, dichos términos comenzarán a correr cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial, y (sic) por otra parte, como ocurre en el sub examine, frente a la víctima -Ecopetrol S.A.- cuando acaezca el hecho externo imputable al asegurado -ALG Ingenieros Ltda. En este último evento se deberá dar aplicación de (sic) la prescripción extraordinaria.

“Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que a la acción directa de la víctima contra el asegurador se le aplica únicamente la prescripción extraordinaria:

‘El legislador nacional, al sujetar la prescripción de la acción de la víctima contra el asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del daño irrogado, y no al enteramiento (sic) por parte de aquella del acaecimiento del mismo, previó que el fenecimiento de dicha acción sólo podía producirse por aplicación de la mencionada prescripción extraordinaria, contemplada en el artículo 1081 del Código de Comercio (…).

‘Y es que no puede arribarse a conclusión distinta, para pensar que la prescripción ordinaria también tiene cabida en frente de la acción de que se trata, pues si la disposición en comento –art. 1131-, de forma expresa, amén que paladina, consagró que es desde la fecha «en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado» que «correrá la prescripción respecto de la víctima», resulta evidente que eliminó todo factor o tinte subjetivo, del que pudiera partirse para la configuración de esta otra forma de prescripción extintiva y que, por lo mismo, ante tal explicitud de la norma, la única operante, como se dijo, es la extraordinaria (…).

‘Colorario de lo anterior, a modo de reiteración, es que si bien el artículo 1131 del Código de Comercio no exceptuó la aplicación del artículo 1081 de la misma obra que se mantiene como la regla en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños -en particular al seguro de responsabilidad civil- y que consiste en que a la acción directa de la víctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de «toda clase de personas», vale decir, capaces e incapaces, y cuyo término es de cinco años, que se contarán, según el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho externo imputable al asegurado –detonante del aludido débito de responsabilidad’³⁰”³¹.

Conforme a la jurisprudencia citada en precedencia de las Subsecciones A y B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y teniendo en cuenta que EMCALI es damnificado o perjudicado del siniestro asegurado por PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. mediante póliza de garantía única GU-01-001-0231907 y las modificaciones CMO-DF-03177889 y CMO-DF-0317921, suscritas con la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., bien sea que se aplique la prescripción ordinaria de 2 años o la extraordinaria de 5 años, en el presente caso se configura la excepción de prescripción.

Lo anterior, debido a que, al no realizarse la entrega de la subestación eléctrica el 1 xx xxxxx de 1997 -plazo final para ejecutar el contrato y fecha en la que EMCALI tuvo certeza del incumplimiento- ese día empezó a contar el término de prescripción del contrato de seguro, lo que implica que, para que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. tuviese alguna obligación por el incumplimiento del contrato GEP-074-95, la reclamación judicial o extrajudicial debió habérsele hecho a más tardar el 1 xx xxxxx del 2002, aplicando para tal efecto y en simple gracia de discusión la prescripción extraordinaria, por ser la más amplia, mas no porque necesariamente sea ella la que deba aplicarse. A partir de lo anterior, téngase en cuenta que EMCALI hizo el llamamiento en garantía el 14 de diciembre de 2000, que el mismo se resolvió por el Consejo de Estado mediante auto del 2 de febrero de 2005 y que la Compañía Aseguradora fue notificada el 13 de febrero de 2006³², fecha en que conoció del incumplimiento y no existe prueba en el expediente que demuestre que con anterioridad haya existido alguna reclamación por parte de EMCALI.

En virtud de lo expuesto, la Sala declarará probada la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro propuesta por la aseguradora.

3.3. Responsabilidad de Ciudad Chipichape S.A. E.S.P.

Por auto del 22 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca integró al presente proceso a CIUDAD CHIPICHAPE S.A. E.S.P. debido a que la demandada es una empresa subordinada de ésta y, por tanto, ha tenido el control de PROSERVICIOS CHIPICHAPE; además, consideró el tribunal que aquella otra sociedad debe responder de manera solidaria por los hechos objeto de controversia en el caso concreto.

A folios 182 a 185 del expediente obra el certificado de existencia y representación legal de Ciudad Chipichape S.A., en el que figura que ésta controla a la Empresa Promotora de Servicios Públicos Domiciliarios Chipichape S.A. E.S.P., pues posee más del 50% del capital de ésta última.

El Código de Comercio dispone en su artículo 260 dispone:

“ARTÍCULO 260. <SUBORDINACIÓN>. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

El artículo 261 ibídem consagra:Principio del formulario

“ARTÍCULO 261. <PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN>. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

“1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

“2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

“3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

“PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

“PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior” (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. es una empresa subordinada de CIUDAD CHIPICHAPE S.A. E.S.P., por cuanto la segunda posee de manera directa más del 50% del capital de la primera, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal mencionado anteriormente.

Ahora bien, mediante oficio del 19 de octubre de 1999³³, Proservicios Chipichape S.A. E.S.P. le informó a EMCALI que se encontraba en estado de iliquidez, por lo que no podía cumplir con las obligaciones a su cargo.

Al respecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 122 de 1995, vigente para la época de los hechos, establecía:

“PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente” (subrayado fuera de texto).

Así, cuando la liquidación ha sido producida por las actuaciones realizadas por la matriz o controlante, ésta responde de manera subsidiara por las obligaciones de su subordinada; no obstante, en el expediente no existen pruebas que soporten que PROSERVICIOS CHIPICHAPE está en estado de liquidación, concordato o que ya fue liquidada.

Adicionalmente, obra a folio 119 a 127 el certificado de existencia y representación legal de la Promotora de Servicios Públicos Domiciliarios Chipichape S.A. E.S.P., expedido el 10 xx xxxxxx del 2000, en el que se certifica que el 6 de enero de 1998 se inscribió un documento privado del 19 de diciembre de 1997, en el que consta la situación de control de Ciudad Chipichape S.A. sobre Proservicios Chipichape S.A., es decir, dicha situación se inscribió de manera posterior a la celebración, ejecución e incumplimiento del contrato GEP-074-95 y, por tanto, Ciudad Chipichape S.A. E.S.P. no debe responder por las obligaciones de la entidad demandada en el presente asunto.

En consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, en la que se declaró la caducidad de la acción contractual, y se condenará a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., por el incumplimiento del contrato GEP-074-95, conforme a lo expuesto en la presente providencia.

4.- Costas.-

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 26 xx xxxxx de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones de “carencia de competencia del honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para conocer de la presente controversia por haberse pactado por las partes someterlas a un tribunal de arbitramento”, “caducidad de la acción para demandar las controversias derivadas del contrato GEP-074-95 celebrado entre las Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. ESP y la Empresa Promotora de Servicios Públicos Domiciliarios CHIPICHAPE S.A. ESP”, “la responsabilidad por la no conexión de la subestación de La Campiña a la EPSA fue por causas ajenas a la voluntad de las partes”, “carencia de pretensión para demandar el pago de perjuicios por parte de EMCALI, toda vez que la entrega definitiva no se pudo dar por actos de terceros”, “En el hipoterico caso que se haya causado un perjuicio a EMCALI por la no entrega definitva de la Subestación de la Campiña, EMCALI perdió la oportunidad de hacerlo”, “compensación”, y “prescripción”, propuestas por PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE probada la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, propuesta por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -CONFIANZA S.A.-, de conformidad con los argumentos plasmados en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: DECLÁRASE que PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. incumplió el contrato GEP-074-95 del 22 de diciembre de 1995, celebrado entre esa sociedad y las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P.

QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, XXXXXXXXX a PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. a pagar, a favor de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($1.320‘195.053.99 m/cte) moneda corriente, por concepto de perjuicios materiales ocasionados por el incumplimiento de aquélla.

SEXTO: Para el cumplimiento del fallo, DESE aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.

SÉPTIMO: Expídase copia de la sentencia con destino a las partes, con las precisiones establecidas por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO: Sin condena en costas.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

XXXXX XXXXXXX XXXXX

XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

1 “DÉCIMA TERCERA – FUERZA MAYOR Y EFECTOS: Se entiende por fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, según lo define el artículo 1o. de la Ley 95 de 1.890 …”.

2 Auto del 2 de febrero de 2005 obrante a folios 374-384.

3 1 de diciembre de 2010 – folios 472 a 485-.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, auto del 27 de julio de 2017, exp. 55630.

5 Ley 446 de 1998.

6 13 xx xxxx de 2010.

7 500 SMMLV a la fecha de presentación de la demanda, época para la cual el valor SMMLV era de $260.100.

8 Según este artículo, son contratos estatales los celebrados por las entidades enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: ‘a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles’. ‘b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)’ ”.

9 “Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa ...”.

10 Auto del 2 de febrero de 2005, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

11 Auto del 22 de noviembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

12 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 18 xx xxxxx de 2016, radicación: 25000-23-26-000-2003-01452-01 (30682), actor: Personería Municipal xx Xxxxxx, demandado: municipio xx Xxxxxx y otros, referencia: contractual.

‘(…) en providencia de 12 de noviembre de 2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dejó sin efecto el aludido auto al conceder el amparo de tutela invocado por la Personería Municipal xx Xxxxxx, con fundamento en que la cláusula compromisoria atañe únicamente a las partes del contrato, no siendo la Personería Municipal – ni el Personero- una de ellas en el asunto sub lite. En esa decisión se ordenó a la Subsección A proceder a emitir el fallo correspondiente a este proceso. // Mediante decisión de 18 de febrero de 2016 la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de la Sección Cuarta”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 1 xx xxxxx de 2018, exp. 54557.

14 Folios 24-25 del expediente.

15 Folios 37-40 del expediente.

16 Oficios del 23 xx xxxxx de 1997 –folio 61 del expediente- y del 6 de octubre de 1997 –folios 65 y 66 del expediente-.

17 “QUINTA: GASTOS A CARGO DE PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P. Todavez que el presente contrato se ha celebrado con base en un precio TOTAL FIJO, todos los gastos necesarios para la entrega de la subestación funcionando, interconectada y en perfecto estado de operación, serán por cuenta de PROSERVICIOS CHIPICHAPE S.A. E.S.P., sin que EMCALI tenga obligación alguna, diferente al pago de los UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ( $ 1.850.000.000 ) acordados como precio total”.

18 En la contestación de la demanda, Proservicios Chipichape S.A. E.S.P. indicó que EMCALI realizó el primer desembolso el 29 de diciembre de 1995 por MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.200.000.000), el segundo abono lo hizo el 6 de septiembre de 1996 por TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000) y el 19 de diciembre de 1996 abonó la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000) para un total de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($1.835.000.000).

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 24 xx xxxxx de 1998, exp. 8744.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 1991, exp. 6310.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1998, exp. 13070.

22 “Ossa G., X. Xxxxx, Teoría General del Contrato de Seguro, Cap XXII, de la prescripción de las acciones procedentes del contrato de seguro, Editorial Temis, Bogotá 1991, página 545”.

23 “Ossa G., X. Xxxxx, Teoría General del Contrato de Seguro, Cap XXII, de la prescripción de las acciones procedentes del contrato de seguro, Editorial Temis, Bogotá 1991, página 545”.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2017, exp. 54365.

25 Auto del 24 de febrero de 2016, de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, radicación 68001-23-33-000-2014-00152-01(54925)

26 “Art. 1081.- La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. // La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. // La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. // Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

27 “Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, Exp. No. 7498, Sentencia (sic) del 31 de julio de 2002. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx; (sic) en igual sentido puede consultarse la sentencia del 19 de febrero de 2003, Exp. 6571. X.X Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx; Sentencia (sic) del 3 xx xxxx de 2000. (sic) Expediente 5360. M.P: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx”.

28 “Comentarios al Contrato de Seguro. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx. Sexta Edición. Xxxxx Editores, Bogotá. 2014. Pág. 205”.

29 “El profesor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx en la obra Comentarios al Contrato de Xxxxxx, trae un ejemplo práctico en donde una misma persona puede ostentar las tres calidades: El propietario de una casa que contrata un seguro de incendio, es el tomador porque traslada el riesgo del incendio a la aseguradora, es el asegurado porque es el titular del interés asegurable y, el beneficiario porque tiene el derecho a que se le pague la indemnización”.

30 “Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 xx xxxxx de 2007, Exp. 0000-00000-00, M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx”.

31 Auto del 1 xx xxxxxx de 2016, de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación 13001233300020120022101 (49026)

32 Folio 391 del expediente.

33 Folio 75 anverso del expediente.