TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA.

CONTRA

PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C. 9 xx xxxx de 2013.

INDICE

I. Antecedentes

1. Partes procesales.

1.1. Parte Convocante.

1.2. Parte Convocada.

2. El contrato y el pacto arbitral.

3. La demanda y su contestación.

3.1. Hechos de la Demanda.

3.2. Contestación de la convocada frente a los hechos de la demanda.

3.3. Pretensiones.

3.4. Excepciones propuestas en la contestación de la demanda

4. Trámite pre-arbitral.

4.1. Audiencia de Instalación y admisión de la demanda.

4.2. Traslado de la demanda y de las excepciones de fondo.

4.3. Fijación y pago de honorarios del Tribunal Arbitral

4.4. Declaración de competencia del Tribunal Arbitral.

4.5. Audiencia de conciliación.

5. Trámite arbitral.

5.1. Primera audiencia de trámite.

5.2. Pruebas.

5.2.1. Pruebas documentales:

A) Pruebas documentales aportadas con la demanda.

B) Documentales aportadas con la contestación de la demanda.

5.2.2. Testimoniales:

5.2.3. Interrogatorio de parte.

5.2.4. Dictámenes Periciales.

A) Decreto y práctica.

B) Aclaración y adición al dictamen pericial.

C) Objeción por error grave al dictamen pericial.

D) Desistimiento a la objeción.

5.2.5. Exhibición de documentos.

A) Documentos presentados por la parte Convocada.

B) Documentos presentados por la parte Convocante.

5.2.6. Inspección judicial.

5.2.7. Documentos incorporados al proceso de oficio.

5.3. Audiencia de alegatos de conclusión.

5.4. Audiencia de fallo.

5.5. Término para fallar.

II. Consideraciones.

1. Los Presupuestos procesales.

1.1. Demanda en forma. 1.2. Competencia.

1.3. Capacidad de parte y capacidad procesal.

2. La objeción por error grave al dictamen pericial técnico rendido por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX.

3. Consideraciones sustanciales frente a la controversia.

a. Introducción

b. Consideraciones propiamente dichas.

c. Conclusiones.

4. Análisis de las pretensiones

5. Análisis de las excepciones de mérito.

6. Liquidación.

6.1. Indexación (Corrección monetaria). 6.2. Intereses corrientes.

7. Costas.

8. Decisión.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA. CONTRA

PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A. LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., nueve (9) xx xxxx de dos mil trece (2013).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, no habiendo observado causal alguna que invalide el proceso adelantado y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral, profiere el Laudo que pone fin a la controversia suscitada entre la COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA., y la

PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A., previos los siguientes antecedentes y preliminares:

III. Antecedentes

2. Partes procesales.

2.1. Parte Convocante.

La parte convocante de este trámite arbitral es la COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA., sociedad comercial de responsabilidad limitada, creada mediante Escritura Pública No. 5418 otorgada el 4 de Septiembre de 1976 en la Notaría 5ª de Bogotá, representada legalmente por XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 17 al 22 del Cuaderno Principal).

En este trámite arbitral, la parte convocante ha estado representada judicialmente por el doctor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, de conformidad con la sustitución de poder, que se puede observar en el folio 154 del cuaderno principal.

2.2. Parte Convocada.

La parte convocada del presente trámite arbitral es la PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A., sociedad comercial constituida por Escritura Pública No. 0000297 del 1 xx Xxxxx de 2006 otorgada en la Notaría 60 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, según se observa en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 122 al 124 del Cuaderno Principal No. 1).

En este trámite arbitral, dicha sociedad ha estado representada judicialmente por XXXXXX XXXX XXXXXXX, de conformidad con el poder especial (folio 147 del cuaderno principal), y en la actualidad por el doctor XXXXXXXX XXXXXX XXXX, de conformidad con poder especial debidamente otorgado (folio 425 del cuaderno principal).

3. El contrato y el pacto arbitral.

Las controversias suscitadas entre las partes dimanan del contrato de promesa de compraventa del apartamento Guayacán 03 – 1B, con garaje incluido en la unidad residencial que hace parte del Proyecto Cartagena Laguna Club Segunda Etapa. Los linderos definitivos del apartamento en mención son los que obran en el Reglamento de Propiedad Horizontal, la nomenclatura definitiva y la cédula catastral del inmueble es la designada por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx y los folios de matrícula individuales son aquellos asignados por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de la ciudad xx Xxxxxxxxx (Bolívar). Dicho apartamento como se indicó hace parte del Proyecto Cartagena Laguna Club Segunda Etapa, que se construyó en el lote 1 ubicado en la Zona Norte Caserío de Pontezuela, jurisdicción xx Xxxxxxxxx (Bolívar).

Dentro del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes, se acordó un pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria contenida en la estipulación vigésimo primera del contrato en mención, así:

“VIGÉSIMA PRIMERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las discrepancias o

diferencias de cualquier índole que surgieren entre las partes en relación a la interpretación y/ (sic) ejecución del presente contrato, que no pudieren ser resueltas de común acuerdo entre las partes en un periodo no mayor a 60 días, serán resueltas por un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación del (sic) Cámara de Comercio de Bogotá

D.C. La conformación y funcionamiento de dicho Tribunal se sujetará a lo dispuesto por la legislación vigente, de acuerdo a las siguientes reglas: 1- Estará integrado por (3) tres árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación;

2- Su organización interna se sujetará a las reglas establecidas dicho Centro; 3- El fallo será en derecho; 4- Sesionará en Bogotá D.C”. 1

4. La demanda y su contestación.

4.1. Hechos de la Demanda.

Conforme la solicitud de convocatoria, los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera:

4.1.1. El día 9 de Septiembre de 2008, la “Promotora” (actuando como prometiente vendedora) celebró contrato de promesa de compraventa con “Gran Unión” (prometiente compradora) sobre el inmueble denominado 03-1B y su correspondiente garaje del Conjunto Residencial Cartagena Laguna Club.

4.1.2. Dicho contrato de promesa de compraventa fijó como momento y lugar para otorgar la escritura pública de compraventa el día 3 xx Xxxxx de 2009 en la oficina de administración del proyecto Cartagena Laguna Club.

4.1.3. En la cláusula quinta del contrato de promesa se estableció como precio del inmueble la suma de ciento cincuenta y un millones setecientos diez mil pesos ($151.710.000) y su forma de pago así:

4.1.3.1. Un pago que la prometiente vendedora declaró tener recibido a satisfacción a la fecha de la promesa por valor de cuarenta y nueve millones trescientos cinco mil setecientos cincuenta pesos moneda legal ($49.305.750).

4.1.3.2. Seis pagos mensuales sucesivos, pagaderos entre septiembre de 2008 y febrero de 2009, cada uno por valor de un millón ochocientos noventa y seis mil trecientos setenta y cinco pesos ($1.896.375), para un total de once millones trecientos setenta y ocho mil doscientos cincuenta pesos ($11.378.250).

4.1.3.3. El saldo de noventa y un millones veintiséis mil pesos ($91.026.000), para ser pagado, según lo pactado inicialmente, el día 27 xx xxxxx de 2009, una semana antes de la fecha prometida para la firma de la escritura de compraventa y de entrega del inmueble.

4.1.4. El 15 xx Xxxxx de 2009, se suscribió entre las partes el Otrosí Nº1 modificatorio de la promesa original en el cual se estableció:

1 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 131.

4.1.4.1. Que las sumas que el prometiente comprador debía haber pagado según los numerales 3.1.3.1. y 3.1.3.2., fueron recibidas a satisfacción por la prometiente vendedora, en cuantía de sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($60.684.000).

4.1.4.2. Que el saldo del precio, es decir la suma de noventa y un millones veintiséis mil pesos ($91.026.000), debía pagarse el día 24 de noviembre de 2009.

4.1.4.3. Se acordó como fecha para la suscripción de la escritura de compraventa y la entrega del inmueble el día 1º de diciembre del año 2009, a las 2:00 p.m. y a las 3:00 p.m. respectivamente.

4.1.5. El día 11 xx Xxxxxx de 2009 la señora Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, obrando como funcionaria de servicio al cliente de la prometiente vendedora, envió una comunicación ofreciendo “supuestas justificaciones que la obligaban a modificar las fechas de entrega del proyecto, y anunciando como anexo otro sí para nuevo cambio de fecha”. En dicha comunicación, la prometiente vendedora le exigía a la prometiente compradora que devolviera los “originales” firmados en el término de ocho (8) días, so pena de entender el nuevo otro sí “recibido y aceptado”.

4.1.6. El convocante no firmó el otro sí, por no estar de acuerdo con la nueva prórroga que fijaba como fecha de cumplimiento en escrituración y entrega el 31 xx xxxxx de 2010. La negativa a firmar el otrosí aludido, se debió al hecho de que no encontraba justificada la “(…) supuesta excusa de fuerza mayor, pues se refería a exigencias de las autoridades de fecha Febrero 10 de 2009, que tendría (sic) que haber sido ya conocidas y consideradas para la fecha del otrosí anterior, el 15 xx Xxxxx de 2009.”

4.1.7. El otrosí que se negó a firmar la convocante establecía que la prometiente vendedora sólo había recibido el pago de cincuenta y ocho millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($58.684.000), cuando para la demandante la suma que se debía relacionar en el documento era la de sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($60.684.000) M/cte, como así lo expresaba el anterior otrosí.

4.1.8. El día 24 xx Xxxxxx de 2010, el señor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, identificándose como gerente financiero de Promotora Cartagena Laguna Club S.A., remitió una comunicación a Gran Unión, declarando resuelto el contrato “(…) por no haberse el prometiente comprador presentado a la escrituración del inmueble en la Notaría correspondiente, el día diez (10) xx Xxxxxx de 2010, ni haberse presentado en las instalaciones del proyecto para la entrega material de los bienes, como también por no haber cancelado el pago pendiente, supuestamente por el valor de

$93.026.000”.

4.1.9. Mediante comunicación recibida por la convocada el día 24 de septiembre de 2010, la parte convocante manifestó su posición de rechazo a la terminación unilateral del contrato aduciendo que tal decisión no era justificada ni legal, misiva que nunca fue respondida por “la Promotora”.

4.1.10. A través de escritura pública número 3867 del 13 de diciembre de 2010 de la Notaría Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx, la Fiduciaria Bogotá S.A. (actuando por cuenta de “la Promotora” en su condición de vocero del patrimonio autónomo denominado "Cartagena Laguna Club Etapa 2", constituido por la misma convocada) vendió al señor XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX el inmueble prometido en venta a la convocante, por un valor de doscientos treinta y cuatro millones setecientos ochenta y siete mil ($234.787.000.oo) pesos moneda corriente.

4.2. Contestación de la convocada frente a los hechos de la demanda.

Frente a cada uno de los hechos de la demanda, la parte convocada formuló réplicas y señaló nuevos hechos los cuales se resumen de la siguiente manera:

4.2.1. El día 17 de enero de 2007, el prometiente comprador entregó como medio de pago un título valor por dos millones de pesos ($2.000.000), con el fin de separar el apartamento. Sin embargo, la convocada sostiene que el titulo valor fue devuelto impagado por el banco girado, el día 18 de enero de 2007.

4.2.2. De este hecho se informó debidamente al señor Xxxxxx Xxxxxx.

4.2.3. “Por ser la primera suma contabilizada se asumió como pagada durante todo el tiempo entre ese 17 de enero de 2007 y por lo menos el mes xx xxxxx de 2010”.

4.2.4. De acuerdo con la parte convocada, la suma que realmente pagó la parte convocante con ocasión del contrato de promesa, fue de cincuenta y ocho millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($58.684.000).

4.2.5. La convocada sostiene también que no incumplió las obligaciones adquiridas en la promesa de compraventa, puesto que éstas fueron modificadas de mutuo acuerdo por las partes del contrato de promesa y el Otrosí No. 1 se suscribió el 15 xx xxxxx de 2009 de consuno.

4.2.6. De acuerdo con la convocada, el retraso del proyecto que motivó la comunicación de fecha 11 xx xxxxxx de 2009, se atribuyó a “(…) factores exógenos relativos a la ampliación del anillo vial xx Xxxxxxxxx a cuatro carriles, su incidencia en la reubicación forzada de la tubería matriz del servicio público de gas natural y por

ende en la capacidad de obras por parte de la firma Surtigás S.A. E.S.P.”,2 situación que, en concepto de la prometiente vendedora, se contempló en el parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de promesa.

4.2.7. De acuerdo con la prometiente vendedora, las partes pactaron además en el parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato referido que el tiempo de prórroga “será determinado por la PROMETIENTE VENDEDORA e informado por escrito a el PROMETIENTE VENDEDOR (sic)”3 , de manera que se evitaría el que ante circunstancias imprevistas “(…) la promesa resultara nugatoria por falta de época para su perfeccionamiento mediante escritura pública”4, pacto que es válido y habilitó a la prometiente vendedora a fijar nueva fecha para el perfeccionamiento del negocio prometido.

4.2.8. Para el momento de la firma del primer otrosí (15 xx xxxxx de 2009), la convocada estimó que los inconvenientes de los servicios públicos serían superados en ocho

(8) meses, por lo que se estableció como fecha de entrega el 1 de diciembre de 2009, no obstante en el mes xx xxxxxx del mismo año y “(…) ante la realidad de las dificultades derivadas de la dinámica de los trabajos de los terceros mencionados en 3.7, esta prefirió anticipar con la debida antelación el quiebre correspondiente y avisarlo a sus clientes (…)”5.

4.2.9. El día 0 xx Xxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx de Servicio al Cliente de la Prometiente Vendedora, una vez estuvo clara la fecha resultante de verificar el tiempo “(…) en que se suspendieron los trabajos total o parcialmente como consecuencia del caso fortuito o la fuerza mayor”6, informó a la convocante que la nueva fecha de firma de la escritura de venta sería el día 1º xx xxxxx de 2010. De igual manera, dio todas las indicaciones necesarias al Prometiente Comprador para el cumplido efecto de pagar, firmar y recibir, e informó que lo correspondiente a la legalización, beneficencia y registro era aproximadamente de cuatro millones quinientos sesenta y dos mil ochocientos sesenta y nueve pesos ($4.562.869), suma que el Prometiente Comprador debía consignar cinco (5) días hábiles antes de la fecha final acordada. Entre las indicaciones de la comunicación, se destacó la número “2” que en su tenor literal decía: “Por favor tener en cuenta que la cancelación de su saldo pendiente, debe ser realizado por lo menos ocho (8) días hábiles antes de la firma de la escritura; para su información anexamos su estado de cuenta y solicitamos conciliar con nuestro departamento de cartera la totalidad de pagos

2 Cuaderno Principal No. 1, folio 128, numeral 3.7.2.

3 Cuaderno Principal No. 1, folio 130, continuación numeral 3.8.

4 Cuaderno Principal No. 1, folio 130, continuación numeral 3.8.

5 Cuaderno Principal No. 1, folio 130, numeral 3.10.

6 Cuaderno Principal No. 1, folio130, numeral 3.10.

(…) con el fin de obtener su paz y salvo final y la respectiva orden de firma como requisito indispensable suscribir (sic) el contrato” 7.

4.2.10. Mediante comunicación del día 0 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx compradora manifestó a la convocada a través de apoderado lo siguiente: “(…) mi poderdante recibió un correo electrónico con indicaciones sobre algunos pasos previos para la eventual firma de la escritura de compraventa prometida. Como anexo se acompañaba una carta de fecha mayo 3 de 2010, que establecía, de forma unilateral y no a título de acuerdo modificatorio de la fecha inicial, el día 1 xx Xxxxx de 2010 para firmar la escritura prometida. A pesar de esta imposición, y sin obligación legal de aceptar la nueva fecha, mi poderdante se manifestó dispuesta a cumplir, cancelando en su integridad el saldo debido (…)” 8.

4.2.11. Mediante correo electrónico del día 1º xx xxxxx de 2010, la convocada informó a la convocante que “En relación a nuestra conversación del día de ayer, me permito informarle que para poder tramitar su solicitud lo más pronto posible, requiero que se comunique conmigo o se acerque a nuestras oficinas el día de mañana (…) Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx”9, persona a quien, en criterio de la convocada, debió acudir el prometiente comprador para tramitar la solicitud realizada el día anterior.

4.2.12. En correo del día 0 xx xxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx de Servicio al Cliente de Spazio Constructora S.A., recordó al Prometiente Comprador que, de conformidad con su solicitud del día 1º xx xxxxx y las posteriores conversaciones telefónicas, “(…) el último plazo de entrega de su apartamento (…) es el día Martes 10 xx Xxxxxx de 2010 a las 2:00 p.m.” 10.

4.2.13. En respuesta a las misivas remitidas por la parte convocante como consecuencia de la resolución del contrato el 24 xx xxxxxx de 2010, la convocada aceptó sostener una reunión el día 8 de octubre de ese año en que la manifestó su intención de reactivación del negocio, a lo que “la Promotora” accedió bajo la condición de que el prometiente comprador pagara la suma de $93.026.000.oo. Posteriormente, “la Promotora” remitió carta de fecha 20 de octubre de 2010 dirigida por la abogada externa de la convocada doctora XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX al doctor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, por medio de la cual se anunció un plazo de quince (15) días para hacer efectivo el pago requerido, habida cuenta que el prometiente comprador afirmó en la citada reunión que estaba dispuesto a finalizar con éxito el negocio. Dicha comunicación preveía que, de no hacerse el

7 Cuaderno Principal No. 1, folios 131, 132, numeral 3.13.2.

8 Cuaderno Principal No. 1, folio 132, numeral 3.13.3.

9 Cuaderno Principal No. 1, folio 132, numeral 3.13.5.

10 Cuaderno Principal No. 1, folio 133, numeral 3.13.7.

pago, “(…) entenderemos que el negocio continúa desistido” 11, pago que no se realizó.

4.2.14. De acuerdo con la promotora, la venta del inmueble denominado 03-1B y el garaje incluido en el Conjunto Residencial Cartagena Laguna Club en favor del señor XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, se realizó meses después de haber sido éste liberado y habiéndose cerciorado de no estar en curso un trámite arbitral por éstos hechos, tras consulta elevada al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 22 de noviembre de 2010.

4.3. Pretensiones.

En la demanda arbitral la parte convocante, formuló las siguientes pretensiones (folios 7 y 8, cuaderno principal):

4.3.1. “Declarar que entre la demandante Conservas Gran Unión Ltda. y la demandada promotora Cartagena Laguna Club S.A. se celebró y existió un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento Guayacán 03-1B y su correspondiente garaje, que hacen parte del Bloque 3 de la Manzana 9 del Conjunto Residencial Cartagena Laguna Club, situado en le vereda Bayunca, Caserío de Pontezuela en la ciudad xx Xxxxxxxxx, Departamento xx Xxxxxxx, República de Colombia, contrato de promesa que aparece firmado por las partes el día 9 de Septiembre de 2008.

4.3.2. Declarar que la demandada Promotora Cartagena Club S.A. incumplió las obligaciones que a su cargo establecía el contrato de promesa de compraventa, suscrito el 9 de Septiembre de 2008 por dicha sociedad como Prometiente vendedora y CONSERVAS GRAN UNION LTDA como prometiente compradora con relación a la Unidad Residencial Guayacán 03-1B y el garaje incluido que hace parte del proyecto CARTAGENA LAGUNA CLUB SEGUNDA ETAPA, construido en el lote 1 ubicado en la Zona Norte Caserío de Pontezuela xx Xxxxxxxxx a que se refiere (sic) los hechos del presente escrito.

4.3.3. Declarar que Promotora Cartagena Laguna Club S.A. no tenía derecho a declarar unilateralmente la resolución del contrato de promesa de compraventa, ni ejerció oportunamente su opción de retracto con pérdida xx xxxxx, por lo cual estaba obligada a vender a Conservas Gran Unión Ltda. el inmueble identificado en la pretensión 1 anterior, en los términos, precios y condiciones referidos en dicha promesa.

4.3.4. Declarar que, por haber vendido el inmueble prometido a terceros, la demandada se colocó en imposibilidad legal de cumplir lo prometido mediante ejecución forzosa de

11 Cuaderno Principal No. 1, folio 136, numeral 3.19.2.

su obligación de hacer, por lo cual la demandante tiene derecho a la indemnización por los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento, según se cuantifiquen en el curso de proceso.

4.3.5. Condenar a la demandada a restituir a la demandante las sumas que ésta haya pagado como abonos al precio establecido para la compraventa prometida, actualizados desde que se haya hecho cada abono hasta la fecha de la restitución, junto con intereses a la tasa máxima moratoria establecida por ley para obligaciones comerciales, dentro de los (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx.

4.3.6. Condenar a la demandada a pagar a la demandante el valor que se determine en el proceso como correspondiente a la indemnización por el incumplimiento de la promesa de compraventa a que se refiere la Pretensión 4.1 que antecede, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx.

4.3.7. Condenar a la demandada a pagar a la demandante las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho a que haya lugar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xx xxxxx.”

4.4. Excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

La parte convocada presentó las siguientes excepciones de fondo o de mérito (folios 141 a 143, cuaderno principal):

4.4.1. “Inexistencia de incumplimiento de obligaciones por parte de la convocada”, advirtiendo que “con todo, la carga de la prueba del supuesto incumplimiento la tiene GRAN UNIÓN “.

4.4.2. “Falta absoluta de prueba acerca del presunto incumplimiento de “las obligaciones que a su cargo establecía el contrato de promesa (…)”, señalando que “[c]orresponde a la convocante identificar incumplimientos sustanciales concretos, y probarlos”.

4.4.3. “Carencia de gravedad de los otros incumplimientos alegados. Los cargos relativos a usos de papelería y ante firmas y los que tienen que ver con representación aparente y numeración del otrosí, más allá de que deberán ser probados, no afectan la sustancia del negocio.

4.4.4. La “exceptio non adimpleti contractus” que según la convocada “operó en el caso bajo estudio de manera clara y específica en tanto estaba reglada bajo la forma del pacto comisorio, el cual permitía a cualquiera de las dos partes contratantes terminar de manera unilateral el contrato ante el incumplimiento de la otra y derivar la pena monetaria correspondiente”. La parte convocada argumentó que fue así como “la Promotora” hizo claro uso de la opción que le brindaba el pacto comisorio.

4.4.5. “Existencia, validez y eficacia del pacto comisorio pactado en las cláusulas sexta, novena y decimoséptima del contrato de promesa. Como ha quedado establecido cualquiera de las partes tenía derecho a dar el contrato por resuelto y retener o

cobrar la pena correspondiente. Habiendo existido fecha cierta y habiéndose incumplido para entonces con el pago por parte de la convocante, es transparente la condición sobre la base de la cual se declaró resuelto el contrato por la convocada”.

4.4.6. “Inexistencia de la obligación cuyo incumplimiento se invoca. En virtud de haberse dado las condiciones para su utilización, la convocada hizo uso del pacto comisorio, y en consecuencia resolvió el contrato. De esta manera cesaron de existir las obligaciones pactadas en la promesa para ambas partes, salvo las derivadas de la resolución de la misma. No existen pues presupuestos de orden sustancial para reclamar incumplimiento.”

4.4.7. “Culpa exclusiva de Gran Unión por incumplimiento de sus deberes y obligaciones contractuales y precontractuales”. Desde el punto de vista de la convocada, “GRANUNIÓN incumplió con su obligación sustancialísima de pago del precio de manera que colocó a mi poderdante en condición de poder hacer uso del pacto comisorio. Gran Unión no se allanó a cumplir sus deberes y de hecho nunca tampoco habilitó el pago inválido- devolución- por valor de $2.000.000.oo. Así, de paso, el cargo sobre presunta indebida facturación del saldo se devuelve contra quien lo promueve en atención a ser esta parte la incumplida aún en ese específico punto del pago de la suma devuelta, que forma parte de las obligaciones previas a la firma de la promesa y que resultaba imprescindible para completar el precio pactado”.

4.4.8. “Pacta sun (sic) servanda. En la hipótesis negada de que la promesa pudiese ser vista como “sin fecha de exigibilidad”, y afirmo que en efecto sí la tenía por haberse fijado de manera en un todo ajustada al contrato de promesa de compraventa, tal hecho sólo obedecería a la conducta elusiva de la parte que ahora pretende alegarlo en su favor. Dicha conducta elusiva se refiere exclusivamente a suscribir un nuevo otrosí, ya que en efecto dicha parte había convenido y aceptado la fijación de la fecha del 1º xx xxxxx de 2010, invocando así mismo el principio de “Venire contra factum prorium non valet””.

4.4.9. “Comportamiento contrario a la buena fe por parte de GRAN UNIÓN.” Según el dicho de la convocada en su contestación, “resulta evidente que XXXXXXXX faltó a la buena fe consagrada como obligación por el artículo 1603 del Código Civil, que obliga a atender no sólo las obligaciones expresamente pactadas sino todo lo que resulte de la naturaleza del contrato”.

4.4.10. “En el evento improbable de que se acogieran las pretensiones de XXXXXXXX se premiaría la falta a la buena fe contractual y se produciría un enriquecimiento indebido y carente de causa en su favor, que de manera correlativa iría en perjuicio de la Prometiente Vendedora, parte que cumplió y estuvo siempre en disposición de cumplir el contrato de buena fe y de manera proactiva”.

4.4.11. “Inexistencia de perjuicios a cargo de mi representada. Por todo lo reiterado en esta contestación resulta inaceptable la prédica de perjuicios a favor de la parte

incumplida. De haber perjuicios, éstos estarían a cargo de la convocante y a favor de mi representada como quedó planteado en el numeral 5.6. ut supra”.

4.4.12. “Excepciones genéricas: será medio de defensa legal y apropiado a la causa de mi representada cualquiera otra excepción que sea demostrada y probada dentro del presente proceso arbitral.”

5. Trámite pre-arbitral.

Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, la COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA., presentó el día 12 de Octubre de 2012, solicitud de convocatoria a Tribunal Arbitral y demanda frente la PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB 12.

5.1. Audiencia de Instalación y admisión de la demanda.

Una vez integrado el Tribunal conformado por los árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo público de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx XXXXXXX XXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX00, en proveído auto Nº1 del día 5 de diciembre de 2011, instalaron el Tribunal Arbitral, designaron como Presidente del Tribunal al doctor XXXXXXX XXXXX XXXXXXX y como secretario al señor XXXXX X. XXXXX XXXXXX, y fijaron como lugar de funcionamiento y secretaría la sede xx Xxxxxxx del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Xxxxxxx xx Xxxxxx Xx. 00 X- 00, xxxx 0 xx Xxxxxx00.

Mediante el mismo auto Nº1, éste Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, dispuso su notificación, e hizo el correspondiente traslado por el término legal xx xxxx (10) días hábiles, haciendo entrega de copia de la demanda y sus anexos a la parte convocada 15 en la misma diligencia.

5.2. Traslado de la demanda y de las excepciones de fondo.

El día 10 de enero de 2012, dentro de la oportunidad legal, la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó la práctica de algunas pruebas y aportó otras documentales16.

12Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 15.

13Cuaderno Principal No. 1, folios 44 a 110.

14Cuaderno Principal No. 1, folios 118 a 120.

15Cuaderno Principal No. 1 folios 119 a 120.

16Cuaderno Principal No. 1 folios 125 a 150.

El día 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas por la parte demandada17, la parte convocante no se pronunció, conforme al informe secretarial rendido en el acta Nº 3 de 7 xx xxxxx de 201218.

5.3. Fijación y pago de honorarios del Tribunal Arbitral.

Mediante auto N° 3 de 7 xx xxxxx de 2012 se convocó a audiencia de fijación de honorarios de los árbitros, secretario, costos, gastos del proceso y gastos administrativos del Centro Arbitraje, la cual se fijó para el día 14 xx xxxxx de 2012, y luego fue aplazada para el día 15 xx Xxxxx del mismo año 2012, habiéndose aprobado dicho cambio por los representantes legales de las partes.

Por medio de auto Nº 4 de 15 xx xxxxx de 2012 se fijó la suma de honorarios de los árbitros y del secretario, gastos de administración y otros gastos, cifras que fueron corregidas mediante auto Nº 5 de 20 xx xxxxx de 2012 y oportunamente canceladas dentro de los plazos concedidos por el Tribunal.19

Mediante auto Nº 7 de 10 xx xxxx de 2012 y dado que se habían cancelado todas las sumas principales ordenadas por éste tribunal, se requirió a la partes para realizar el pago correspondiente del IVA sobre los gastos administrativos del Centro de Arbitraje, providencia que no fue objeto de oposición por ninguna de las partes.

5.4. Declaración de competencia del Tribunal Arbitral.

Por medio de auto Nº 8 de 23 xx Xxxx de 2012, este Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración conforme a la solicitud de convocatoria y su correspondiente contestación, sin que ninguna de las partes ejerciera oposición a la competencia asumida por los árbitros en este trámite.

5.5. Audiencia de conciliación.

El mismo día 23 xx Xxxx de 2012, se dio inicio a la audiencia de conciliación. Esta fue suspendida tras la solicitud de ambas partes por un término xx xxxx (10) días hábiles, para reanudarse el día 6 xx xxxxx de 201220.

Un día antes de la reanudación de la audiencia y acogiendo la solicitud que hicieron las partes, se emitió auto No 9 por medio del cual se suspendió el trámite arbitral por el

17Cuaderno Principal No. 1 folio 152.

18Cuaderno Principal No. 1, Folio 153.

19 Cuaderno Principal No. 1, Folios 155 a 193.

20 Cuaderno Principal No. 1, Folios 190 a193

término de ocho (8) días hábiles, y se estableció como fecha de reanudación de la diligencia iniciada el día 23 xx xxxx, el día 27 xx xxxxx del 2012.

A través de auto Nº10 del 27 xx xxxxx del 2012, se declaró fallida la conciliación entre las partes y se dio apertura a la etapa probatoria.

6. Trámite arbitral.

6.1. Primera audiencia de trámite.

El día 27 xx xxxxx de 2012 se realizó la primera audiencia de trámite (folios 196 a 200 del Cuaderno Principal Nº1) donde se emitió auto Nº10 por medio del cual se decretaron todos los medios probatorios solicitados por las partes en la demanda y su contestación, salvo la inspección judicial solicitada por la convocante en el acápite 6.5. de la demanda21, prueba frente a la cual este Tribunal decidió pronunciarse en una oportunidad posterior.

6.2. Pruebas.

Conforme a la demanda, su contestación y a la primera audiencia de trámite, se desplegó la correspondiente actividad probatoria ordenada por éste Tribunal, de la cual se recaudó el acervo probatorio que a continuación se enuncia:

6.2.1. Pruebas documentales:

Mediante auto Nº10 del día 27 xx xxxxx de 2012, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la solicitud de convocatoria, así como los allegadas con la contestación de la demanda arbitral, acervo documental que obra en el cuaderno de pruebas desde el folio 001 hasta el folio 237, y que son:

A) Pruebas documentales aportadas con la demanda.

Documentos que obran a folios 001 a 202 del cuaderno de pruebas:

1. Carta de Instrucciones - anexo al contrato de encargo fiduciario de inversión en el fondo común 3-4-1365.

2. Reglamento del Fondo Común Ordinario Sumar de Fiduciaria Bogotá S.A.

3. Resolución No. 009 de 2007 del Gerente General del Instituto Distrital de Urbanismo y Control IDUC, por la cual se adopta el manual de garantías mínimas de obras no estructurales de vivienda nueva.

4. Planta apartamentos, proyecto Cartagena Laguna Club.

5. Plano general del proyecto Cartagena Laguna Club.

21 Cuaderno Principal No. 1 folio 12.

6. Plano de ubicación del Proyecto Cartagena Laguna Club.

7. Plano de unidades que conforman el Proyecto Cartagena Laguna X Club.

8. Plano de planta del apartamento materia del proceso.

9. Lista de especificaciones de acabados para la unidad xx Xxxxxxxxx Laguna Club.

10. Tabla de pagos presentados por los prometientes vendedores con respecto al apartamento del proyecto Cartagena Laguna Club.

11. Promesa de contrato de compraventa entre Promotora Cartagena Laguna Club S.A., y Conservas Gran Unión Ltda., con respecto a la unidad Guayacán 03-1B del Proyecto Cartagena Laguna Club segunda etapa, de septiembre 9 de 2008.

12. Otrosí No. 001 al contrato de promesa de compraventa celebrado entre Conservas gran Unión Ltda., y Promotora Cartagena Laguna Club S.A. Guayacán 03-1B del Conjunto Residencial Cartagena Laguna Club Segunda Etapa, firmado por las partes el 15 xx xxxxx de 2009.

13. Comunicación dirigida por Promotora Cartagena Laguna Club a Conservas Gran Unión Ltda., de 11 xx xxxxxx de 2009.

14. Comunicación xx xxxx 3 de 2010 enviada por Promotora Laguna Club a Conservas Gran Unión Ltda., acompañada por el estado de cuenta, / el formato de poder a la Notaría Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx y la preliquidación de gastos de Beneficencia y Registro anunciados en dicha comunicación.

15. Correo electrónico enviado por quien se identifica como xxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx de 23 de julio de 2010, sobre afectaciones del Proyecto Cartagena Laguna Club por lluvias en la zona.

16. Correo electrónico enviado por xxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx y a Conservas Gran Unión Ltda. el 9 xx xxxxxx de 2010.

17. Comunicación xx xxxxxx 00 xx 0000 xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Club SA, a Conservas Gran Unión Ltda., declarando resuelto el contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble Guayacán 3-1B y garaje del Conjunto Residencial Cartagena Laguna Club.

18. Carta enviada por Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Abogados, en representación de Conservas Gran Unión Ltda., a Promotora Cartagena Laguna Club S.A., de 23 de septiembre de 2010.

19. Escritura Pública # 3867 de diciembre 13 de 2010 de la Notaría Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx, que contiene la venta del inmueble prometido al señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y la hipoteca de éste al Fondo Nacional del Ahorro.

20. Certificado de tradición-matricula inmobiliaria # 060-251549 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos xx Xxxxxxxxx.

21. Copia íntegra del expediente de conciliación extrajudicial, que incluye tanto la actuación como la prueba documental aportada y las constancias del conciliador y del centro correspondiente.

B) Documentales aportadas con la contestación de la demanda.

Documentos que obran a folios 203 a 237 del cuaderno de pruebas:

1. Registro de ventas de fecha 13 de enero de 2007.

2. Estado de cuenta al 13/09/2010, de fecha 18 de enero de 2007, sin firma.

3. Carta de instrucciones a FIDUBOGOTÁ S.A. suscrita por XXXXXX XXXXXX Y XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, del día 23 de enero de 2007; con constancia de recepción por XXXXXXXXXX S.A. del día 15 mayo 2007.

4. Carta de envío a FIDUBOGOTÁ S.A. de los documentos relativos a los clientes Xxxxxx y Arbeláez, del 14 xx xxxx de 2007.

5. Carta de la directora de ventas de SPAZIO URBANO S.A. a XXXXXX XXXXXX con instrucción para el recaudo de cuotas iniciales por XXXXXXXXXX S.A. y otras informaciones, de fecha 04 xx xxxxx de 2007.

6. Carta del señor XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX actuando como Gerente Financiero Spazio Constructora S.A. a XXXXXX XXXXXX remitiendo la promesa de compraventa, las especificaciones técnicas y el plano de venta de la unidad inmobiliaria guayacán 1B-Bl 3, de 12 de diciembre de 2007.

7. Formato de modificación de comprador: pasa de XXXXXX XXXXXX Y XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX a CONSERVAS GRANUNIÓN LTDA, con fecha de 5 xx xxxxxx de 2008.

8. Formulario de vinculación y entrevista al cliente CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA., de 11 xx xxxxxx de 2008.

9. Nuevo contrato de encargo fiduciario de inversión en el Fondo Común Ordinario SUMAR –FIDUBOGOTÁ S.A.- suscrito por CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA., de 11 xx xxxxxx de 2008.

10. Correo electrónico enviado por xxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx al prometiente comprador pidiéndole comparecer para arreglar el tema de fecha que había incumplido, de 1 xx xxxxx de 2010.

11. Copia de la carta CLC 479-10, de 20 de octubre de 2010, dirigida por la Abogada Externa de la convocada Doctora XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX al Doctor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX en la que anuncia un plazo de quince (15) días para hacer efectivo el pago del saldo vencido a fin de reactivar el negocio, de 20 de octubre de 2010.

12. Documento sin firma, en el que según sostiene la convocada figura la consignación del inmueble en la inmobiliaria “Xxxxxx Xxxxxxxxx”.

00. Xxxxxxxxxxxx Xx. 00000 de Noviembre 22 de 2010, suscrita por el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Xx. XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, en la que informó, a solicitud de la Prometiente Vendedora, que no había trámites arbitrales o de conciliación en curso.

14. Certificación expedida por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. de 28 de diciembre de 2011 en que consta que los recursos recibidos de Conservas Gran Unión con NIT: 860.050.222-2, ascienden a la suma de $58.684.000.oo.

6.2.2. Testimoniales.

El Tribunal decretó practicar los testimonios de XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, X. XXXXXXX XXXXXXX X., XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXX DE XXXXX XXXXXX y XXXX XXXXX XXXXXX.

De los testimonios decretados, fueron practicados los siguientes:

• XXXX XXXXX XXXXXX dio su testimonio el día 16 de Julio de 2012, a las 2:30 p.m. La declaración se dio, atendiendo a las funciones que la testigo desempeñó como abogada externa de la parte convocada, en relación con las actividades que estuvieron a su cargo para el periodo que siguió al mes de octubre de 2010. En concreto, la testigo expresó su dicho en relación con las negociaciones que desarrolló con la parte convocante, así como respecto de los documentos que conoció.

• XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX dio su testimonio el día 16 de Julio de 2012 a las 3:15 p.m. La declaración se dio, atendiendo a su calidad de responsable del área financiera de la parte convocada, razón por la cual expresó su dicho en relación con las actividades a su cargo que tuvieron relación directa con el contrato de promesa celebrado entre las partes de este litigio.

• XXXXX DE XXXXX XXXXXX dio su testimonio el día 26 de julio, a las 9:30 a.m. La declaración se dio, atendiendo a su calidad de gerente jurídico de la Fiduciaria Bogotá, y expresó su dicho en relación con las actividades y hechos que conoció del contrato de promesa celebrado entre las partes de este litigio, en especial respecto de los pagos que recibió y administró la fiduciaria en el proyecto inmobiliario del apartamento Guayacán 3-1B del Proyecto Laguna Club segunda etapa.

• XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX dio su testimonio el día 14 xx Xxxxxx, a las 9:30 a.m. La declaración se dio, atendiendo a las funciones que desempeñó como ex directora de servicio al cliente de la parte convocada, y en relación con las funciones desempeñadas en su cargo y las comunicaciones por ella suscritas que reposan en el expediente.

Esta diligencia se grabó y transcribió con el apoyo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quedando el escrito de lo dicho en audiencia22 a disposición de las partes mediante traslado del día 26 de julio de 201223, sin que alguna de las partes se pronunciara al respecto.

Los demás testimonios no fueron practicados, debido a que en su oportunidad fueron desistidos con la anuencia de ambas partes, así:

22 Cuaderno Principal No. 1, folios 241 a 276.

23 Cuaderno Principal No. 1, folio 238.

 La parte convocante desistió del testimonio del señor XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX, lo cual fue admitido por el Tribunal mediante Auto Nº 11.24

 La parte convocante desistió del testimonio de las señoras XXXXX XXXXXXX XXXXXXX y

X. XXXXXXX XXXXXXX X., con lo cual estuvo de acuerdo la parte convocada y fue admitido por el Tribunal mediante Auto Nº 13.25.

 La parte convocante desistió de la práctica del testimonio del señor XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, con lo cual estuvo de acuerdo la parte convocada y fue admitido por el Tribunal mediante Auto del Acta Nº 14.26

6.2.3. Interrogatorio de parte.

El Tribunal decretó interrogatorio al representante legal de la sociedad convocante XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX o a quien hiciera sus veces, el cual fue practicado el día 17 de Julio de 2012, fecha en la que el señor ARBELAEZ respondió las preguntas formuladas por el apoderado de la convocada relativas al origen del negocio, su participación en la celebración de la promesa, los acercamientos para solucionar la controversia y los pagos realizados en la celebración del negocio (folios 277 a 285, cuaderno principal).

A su vez, la parte convocada solicitó el interrogatorio del representante legal de la sociedad convocada, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX que se realizó el mismo día 17 de Julio de 2012 y quien respondió las preguntas formuladas por el apoderado de la convocante y el Tribunal relativas a la formación del negocio de promesa de compraventa, los pagos recibidos y las circunstancias que rodearon la negociación del apartamento Guayacán 3-1B (folios 286 a 294, cuaderno principal).

Ésta diligencia se grabó y transcribió con el apoyo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quedando el escrito de lo dicho en audiencia27 a disposición de las partes mediante traslado del día 26 de julio de 201228, sin que alguna de las partes se pronunciara al respecto.

6.2.4. Dictámenes Periciales.

A) Decreto y practica.

24 Cuaderno Principal No. 1, Folio 202.

25 Cuaderno Principal No. 1, Folio 239.

26 Cuaderno Principal No. 1, Folio 307.

27 Cuaderno Principal No. 1, folios 277 a 294.

28 Cuaderno Principal No. 1, folio 238.

Por auto Nº10 del 27 xx xxxxx de 2012 este Tribunal decretó el dictamen pericial solicitado por la convocante y éste fue rendido por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, (folios 443 a 466 del libro de pruebas). De dicha experticia se dio traslado a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del C. P.C. el día 12 de octubre de 2012.

La parte demandada solicitó un experto en temas financieros para que estimara el valor de los perjuicios causados a la convocada (Xxxx emergente y lucro cesante), por el incumplimiento de la convocante en relación con la suscripción del contrato de compraventa prometido. Sin embargo, la convocada desistió de ese medio probatorio en audiencia llevada a cabo en agosto de 2012, con la anuencia de su contraparte (Folio 397, cuaderno principal).

B) Aclaración y adición al dictamen pericial.

Dentro del traslado del dictamen dado por el Tribunal, la parte convocada presentó solicitud de aclaración y complementación de la experticia, por lo que el Tribunal mediante auto Nº 18 del 31 de octubre de 2012, ordenó realizar al perito las aclaraciones formuladas por la convocada.

En el mismo proveído, el Tribunal ordenó oficiosamente adicionar el dictamen con el “(…) cálculo referido en el punto 6.3.2. del cuestionario de la demanda arbitral 29, en concordancia con el punto 5.1. de la misma 30, tomando en cuenta la fecha y monto de cada uno de los pagos efectuados, aclarando que la adición debe hacerse con base en la tasa fluctuante y periódica (sea ésta mensual, bimensual y/o trimestral según corresponda) certificada por la Superintendencia Financiera desde la fecha de pago de cada una de las cuotas hasta la fecha de realización del dictamen, dando aplicación para el

29 “6.3.DICTAMEN PERICIAL- 6.3.1- Que un perito experto en finca raíz en el área de Cartagena de Indias determine el valor comercial de un inmueble de las mismas características del que fue objeto de la promesa de compraventa incumplida, en ubicación, estrato, destinación, área, terminados, calidades de la construcción, características del conjunto y demás elementos determinantes de tal estimación. 6.3.2- Que un perito experto en asuntos financieros y contables dictamine sobre los perjuicios causados por el incumplimiento de la promesa de compraventa, teniendo en cuenta el daño emergente y el lucro cesante causados por: El pago de $60'684.000 por El Prometiente Comprador como parte del precio del inmueble que no se vendió. La valorización del inmueble prometido en compraventa entre la época de la promesa y la época del experticio solicitado, determinando estimaciones intermedias para Diciembre de 2009 y Diciembre de 2010. La rentabilidad que se hubiese obtenido de la explotación económica del inmueble prometido, si se hubiera entregado al comprador para la fecha en que se debía cumplir la entrega en Diciembre 1 de 2009”. Demanda Arbitral, folio 11, cuaderno principal.

30 “6.5. INSPECCION JUDICIAL- Que se practique inspección judicial con asistencia de un perito inmobiliario en la sede del proyecto en la Zona Norte, Caserío de Pontezuela, jurisdicción xx Xxxxxxxxx, para determinar el estado actual del avance del proyecto, las distintas unidades residencial ya entregadas y en uso por sus compradores, el estado de habitabilidad de la unidad residencial Guayacán 03-1B a que se refiere el presente asunto, las vías de acceso, los cierres perimetrales y el estado de los servicios comunes, incluyendo facilidades deportivas y recreativas, controles, seguridad y portería, y demás detalles relevantes que se determinarán por el perito en el curso de la diligencia. Demanda Arbitral, folio 12, cuaderno principal.

efecto al artículo 111 de la Ley 510 de 1999 (Art. 884 del Código de Comercio), sobre los pagos (…)”00, efectuados por la convocante entre el 17 de enero de 2007 y el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxx se relacionaron en el mismo auto Nº 18.

El día 13 de Noviembre de 2012, se radicó en la sede de la secretaria escrito por medio del cual el señor perito XXXX XXXXXX XXXXXX dio cumplimiento a lo ordenado en auto Nº 18, el cual fue notificado el 2 de noviembre de 2012.

C) Objeción por error grave al dictamen pericial.

Del escrito del señor XXXX XXXXXX XXXXXX radicado el 13 de noviembre de 2012, el Tribunal dio el correspondiente traslado, dentro del cual el apoderado de la convocada (i) objetó el dictamen aclarado y complementado por error grave, y (ii) solicitó la realización de un nuevo peritaje.

Frente a la objeción y las solicitudes elevadas éste Tribunal, mediante auto Nº 21 del 12 de diciembre de 2012, ordenó a la parte convocada hacer entrega a éste Tribunal de copias auténticas de no menos de seis (6) Escrituras Públicas y, de existir o haber existido, copias simples de sus seis (6) correspondientes Promesas de Compraventa, que den cuenta de los precios transados por las partes en contratos de compraventa cierta y efectivamente celebrados respecto de inmuebles de similares características a la Unidad Guayacán 03-1B del Proyecto Cartagena Laguna Club Segunda Etapa en cuanto a extensión, ubicación y terminados, entre los años 2009, 2010, 2011 y 2012 32 ; documentos que fueron oportunamente aportados por el interesado los días 18 y 24 de enero de 2013 33.

D) Desistimiento a la objeción.

Ante la decisión adoptada por este Tribunal en el auto No. 21, la parte convocada desistió de la objeción, con lo cual estuvo de acuerdo la convocante. De lo anterior se dejó constancia en Acta No. 22 de 31 de enero de 2013. En esa misma diligencia, se profirió auto No. 22 por medio del cual se incorporaron al expediente los documentos entregados por la parte convocada los días 18 y 24 de enero de 2013, así como el correo electrónico aportado en la audiencia.

En consecuencia, este Tribunal aceptó el retiro de la objeción presentada por la parte convocada por medio del auto Nº 21, sin que se hubiere afectado la prueba recauda de oficio, esto es, los documentos entregados por la convocada los días 18 y 24 de enero de 2013.

31 Cuaderno Principal No. 1, Folios 357 y 358.

32 Cuaderno Principal No. 1, Folios 367 a 369.

33 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 470 a 659.

6.2.5. Exhibición de documentos.

La parte demandante solicitó la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas donde funciona la PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB SA, para que así mismo la sociedad inspeccionada exhibiera, los documentos relacionados con los siguientes asuntos: “a. Todos los documentos relacionados con la adquisición y titularidad de el o los inmuebles que conforman el proyecto Cartagena Laguna Club. b. Todos los documentos relacionados con negociación, promesa y venta, de otras unidades residenciales de las que conforman el proyecto Cartagena Laguna Club. c. Todos los documentos relacionados con la tramitación y obtención de las licencias, autorizaciones y permisos de las unidades residenciales que conforman el proyecto Cartagena Laguna Club y de la contratación, instalación y conexión de los correspondientes servicios públicos. d. Todos los documentos relacionados con la negociación del inmueble Guayacán 03- 1B del Proyecto Cartagena Laguna Club, Segunda Etapa, con el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Posteriormente, la parte convocante desistió de la exhibición de los documentos referidos a y b, a lo cual accedió la convocada conforme a lo manifestado en audiencia de 17 de julio de 2012. Tal desistimiento fue acogido por el Tribunal mediante Auto No. 12.

La parte demandada solicitó la exhibición de todos los documentos que la convocante tuviera en su poder sobre los siguientes asuntos: “a. La correspondencia mantenida entre el prometiente comprador y la prometiente vendedora, o los representantes formales o aparentes de ambos, en relación con el contrato y la negociación bajo examen. b. La correspondencia mantenida entre el prometiente comprador y la Fiduciaria Bogotá SAS, o los representantes formales o aparentes de ambos, en relación con el contrato y la negociación bajo examen. c. Los documentos que relacionan los pagos habidos en relación con el contrato y la negociación bajo examen, efectivos o fallidos. En especial deberá exhibir los documentos en papel o electrónicos relativos a la devolución del pago de

$2.000.000 efectuado el 17 de Enero de 2007, al que esta contestación se ha referido reiteradamente. d. La correspondencia mantenida entre el prometiente comprador y firmas inmobiliarias en las que haya consignado el inmueble relativo al contrato y la negociación bajo examen. e. Los documentos que relacionan los medios de pago de que disponía el prometiente comprador para efectos del pago del saldo en relación con el contrato y la negociación bajo examen.”

Luego de haber acordado las partes la metodología y fecha para realizar la exhibición, el día 26 de julio de 2012 se practicó dicha diligencia, en la cual fueron exhibidos y aportados al proceso los siguientes documentos:

A) Documentos presentados por la parte Convocada.

i) Fotocopias de la carpeta de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx en archivos de la Convocada contentiva de comunicaciones, solicitudes, certificaciones, evidencias de movimientos bancarios, fiduciarios, contrato de promesa de compraventa entre otros, en ciento cincuenta y nueve (159) hojas, obrantes en folios número 238 a 395 del cuaderno de pruebas.

ii) Fotocopias de documentos de Servicios públicos de gas y acueducto y fotocopia simple de la escritura pública Nº 1697 del 21 xx xxxx de 2009 de la Notaria Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx, en cuarenta y cuatro (44) hojas, obrantes en folios número 396 a 436 del cuaderno de pruebas.

B) Documentos presentados por la parte Convocante.

Fotocopias del extracto de cuenta de ahorros Nº 092419860, periodos xxxxx- xxxxx, xxxxx – septiembre, y octubre – diciembre de 2010, cuyo titular es la Compañía General de Alimentos y Conservas Gran Unión Ltda. en tres (3) hojas, obrantes a folios número 440 a 442 del cuaderno de pruebas.

6.2.6. Inspección judicial.

La parte convocante solicitó inspección judicial con asistencia de un perito inmobiliario en la sede del proyecto en la zona Norte, Caserío de Potenzuela, jurisdicción xx Xxxxxxxxx para que determine el estado actual de la unidad residencial Guayacán 03 -1B y del proyecto inmobiliario del cual forma parte. Mediante Auto No. 22 el Tribunal decidió no conceder dicha prueba por devenir ésta en innecesaria e inútil al proceso, pues con el material probatorio obrante en el expediente al momento de su resolución, se tenía información suficiente para evaluar los hechos y afirmaciones enunciados en la demanda y su contestación.

6.2.7. Documentos incorporados al proceso de oficio.

La parte convocada realizó objeción del dictamen pericial realizado por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX por error grave. Con ocasión de dicha objeción, el Tribunal por medio de Acta No. 21 Auto No. 21, ordenó a la parte convocada hacer entrega al Tribunal de copias auténticas de no menos de seis escrituras públicas y de existir o haber existido, copias simples de seis (6) correspondientes Promesas de compraventa, que den cuenta de los precios transados por las partes en contratos de compraventa cierta y efectivamente celebrados respecto de inmuebles de similares características a la Unidad Guayacán 03-1B del Proyecto Cartagena Laguna Club Segunda etapa en cuanto a extensión, ubicación y terminados, entre los años 2009, 2010, 2011 y 2012.

El 18 de Enero de 2013, el apoderado de la parte convocada radicó en la secretaria las escrituras públicas 4242 del 12 Agosto de 2011, 2902 del 21 de Julio de 2012, 2951 del 1

xx Xxxxx de 2012, 3897 del 27 de Xxxxx xx 0000 x 0000 xxx 0 xx Xxxxxxx de 2001, todas de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá; también radicó fotocopias de las promesas de venta de los apartamentos Roble 5-1E, 1A Bloque 12- Guayacán, 3E- Bloque 5 – Roble, dos promesas correspondientes al proyecto Puerta de Américas Parque Residencial Etapa 1 apartamentos 2C torre 1-8 y 2F Torre 1-1.

El 24 de enero de 2013, la parte convocada radicó fotocopia simple de la Escritura Pública número 2244 del 16 de Julio de 2012 de la Notaría 2ª xx Xxxxxxxxx y fotocopias de las promesas de venta correspondientes a los apartamentos 3D Bloque 3 – ROBLE 4P, XXXXXXXX 0X – Bloque 3, ROBLE3B – Bloque 3, ROBLE 3B-Bloque 2.

6.3. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día 20 de febrero de 2013 expusieron sus alegatos de manera oral y al final de sus intervenciones aportaron escritos que sustentaron y complementaron sus alegaciones, los cuales fueron incorporados al expediente34.

Ésta diligencia se grabó y transcribió con el apoyo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quedando el escrito de lo dicho en audiencia35 a disposición de las partes mediante traslado del día 12 xx xxxxx de 201336, sin que alguna de las partes se pronunciara al respecto.

6.4. Audiencia de fallo.

Mediante Auto Nº24, del día 20 de febrero de 2013, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.37

6.5. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

34 Cuaderno Principal No. 1, folios 380 a 424.

35 Cuaderno Principal No. 1, folios 426 a 462.

36 Cuaderno Principal No. 1, folio 463.

37 Cuaderno Principal No. 1, folio 378.

Por su parte el Reglamento de Procedimiento de la Cámara de Comercio de Bogotá, norma aplicable en éste trámite señala en su artículo 14:

“El trámite arbitral tendrá la duración señalada por las partes en su pacto arbitral. En caso de no contener éste indicación alguna, tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite. Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o varias veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sumen, en total, el plazo originalmente pactado por las partes o el que supletivamente aquí se establece. Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales”.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que el término de su competencia para fallar se encuentra vigente, conforme a las siguientes circunstancias:

AUTO QUE LA DECRETÓ SUSPENCIONES

FECHAS QUE

COMPRENDE LA SUSPENSIÓN

DÍAS CORRIENTES SUSPENDIDOS

Auto número 9 del 5 xx

xxxxx de 2012

7 al 18 xx xxxxx de 2012

8 días hábiles

Auto número 21 del 12 de

diciembre de 2012.

13 de diciembre de 2012 y

el 10 de enero de 2013

20 días hábiles

En el Acta No 23, Auto No. 24, las partes prorrogaron el proceso por el término de dos meses (2) contados a partir del 12 xx xxxxx de 2013, hasta el 12 xx xxxxx de 2013. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley38.

IV. CONSIDERACIONES.

Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará:

9. Los Presupuestos procesales.

10. La objeción por error grave al dictamen pericial técnico rendido por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX.

11. Consideraciones sustanciales frente a la controversia.

a. Introducción.

b. Consideraciones propiamente dichas.

c. Conclusiones.

38 Cuaderno Principal No. 2, folios 377 a 379.

12. Análisis de las pretensiones

13. Análisis de las excepciones de mérito.

14. Liquidación.

15. Costas.

16. Decisión.

1. Los presupuestos procesales.

La totalidad de los “presupuestos procesales” 39 concurren en este proceso:

1.1. Demanda en forma.

Si bien es cierto la demanda en forma ya no es considerada como presupuesto procesal por no tener la vocación de que las eventuales fallas formales en la elaboración de la misma tengan aptitud de generar nulidad del proceso, se advierte que la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su reforma se ajustan a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Competencia.

El Tribunal, según lo analizó de manera detenida en la providencia proferida el 23 xx xxxx de 2012, como consta en el Acta No. 8, Auto No. 8, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor del artículo 116 de la Constitución Política40, los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia), los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias.

Por otra parte, la justicia arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente

39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 xx xxxxxx de 1954.

40 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia), en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional. 41

1.3. Capacidad de parte y capacidad procesal.

Las partes, COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA. y

PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A. son sujetos de derecho plenamente capaces, y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, han actuado con capacidad para ser parte y con capacidad procesal o para comparecer a proceso.

2. La objeción por error grave al dictamen pericial técnico rendido por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX.

Toda vez que la parte que presentó objeción por error grave al dictamen pericial rendido por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, desistió de ésta en diligencia del día 12 de diciembre de 2012, con lo cual estuvo de acuerdo la parte convocante, este Tribunal considera que por ausencia de materia no hay lugar a pronunciarse de fondo sobre dicha objeción. Lo anterior se refuerza al tener en cuenta que el desistimiento de la objeción fue iniciativa de quien la solicitó, contó además con el aval de su contraparte y fue debidamente aceptado por este Tribunal por medio de Auto No. 22 de 31 de enero de 2013.

41 Corte Suprema de Justicia, Xxxxxxxxx xx xxxx 00 xx 0000, Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx,

G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx,

G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T- 268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”); C-160/99; X-000 xx xxxxx 00 xx 0000, X-000 xx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000; SU-091 febrero 2 de 2000; X-000 xx 00 xx xxxxx xx 0000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx.

3. Consideraciones sustanciales frente a la controversia.

a) Introducción

El contrato de promesa de compraventa suscrito entre Promotora Cartagena Laguna Club

S.A. y Compañía General de Alimentos y Conservas Gran Unión Ltda., reúne la totalidad de circunstancias que señalan la ley y la jurisprudencia para que una promesa de celebrar un contrato de compraventa produzca obligaciones.

En efecto:

1. A pesar de que el art. 861 del C. de Co. no lo exige, las partes decidieron celebrarlo por escrito el 9 de septiembre de 2008.

2. A su formación concurrieron íntegramente los requisitos establecidos por el art. 1502 del C.C. para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, ya que ambos contratantes, plenamente capaces, dieron un consentimiento expreso y exento de vicios, sobre un objeto y causa lícitos;

3. Se señaló el 3 xx xxxxx de 2009 como el día en que debía suscribirse la escritura pública que solemnizara la compraventa prometida; y,

4. La totalidad de los derechos y obligaciones de las partes y los demás elementos propios de la compraventa se determinaron con absoluta claridad, de tal manera que para el perfeccionamiento del contrato solo faltaba la suscripción de la escritura pública exigida por la ley.

En la fecha fijada los contratantes no concurrieron al otorgamiento de la escritura prometida; pero el 15 xx xxxxx de 2009 firmaron un “Otrosí” mediante el cual señalaron “el

1 de diciembre de 2009 a las 2 pm en las oficinas de administración del proyecto Cartagena Laguna Club (…)”, para la firma del instrumento público que solemnizara la compraventa.

En la cláusula quinta del “Otrosí” las partes reiteraron que el precio del inmueble prometido en compraventa era la suma de ciento cincuenta y un millones setecientos diez mil pesos ($151.710.000.oo), de los cuales la prometiente vendedora aceptó haber recibido sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($60.684.000.oo). El saldo restante, es decir la suma de noventa y un millones veintiséis mil pesos ($91.026.000.oo) sería pagado por el prometiente comprador bien con recursos propios o con el producto de un préstamo bancario, cuyas especificaciones no son importantes de describir en este aparte. Declararon, por último, los contratantes que las demás cláusulas del contrato de promesa permanecerían vigentes.

b) Consideraciones propiamente dichas.

En esta parte, este Tribunal procederá a analizar si el contrato de promesa de compraventa (folios 121 a 132 del cuaderno de pruebas) que dio origen a la controversia sub lite cumple con los requisitos exigidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, empezando por aquel que exige “*q]ue la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.”

De conformidad con la cláusula tercera del contrato de promesa sub lite (folio 124 del cuaderno de pruebas), la escritura de compraventa debía otorgarse el 3 xx xxxxx de 2009, en la oficina de administración del Proyecto Cartagena Laguna Club a las 4.00 pm, con la presencia de un funcionario de la Notaría Segunda del Círculo xx Xxxxxxxxx.

Cumplida esa fecha sin que se firmara la escritura prometida, días después, el 15 xx xxxxx de 2009, las partes acordaron un “Xxxxxx” (xxxxxx 000 x 000 xxx xxxxxxxx xx xxxxxxx), en el que señalaron el 1 de diciembre de 2009, a las 2:00 pm, como nueva fecha para la suscripción del instrumento público objeto del contrato de promesa.

En comunicación del 11 xx xxxxxx del 2009, la señora Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en su condición de funcionaria de “Servicio al Cliente” de la prometiente vendedora, manifestó a la prometiente compradora:

“Como es de su conocimiento nos hemos visto obligados a modificar la fecha de entrega del Proyecto por motivos de la fuerza mayor”

“Mediante comunicación de fecha febrero 10 de 2009 de la Empresa Surtigas

S.A. EPS. Se nos ratifica que el trámite que debió adelantar dicha empresa para la reubicación de la tubería matriz del servicio de gas natural, no pudo ser realizado en las fechas previstas, debido que el nuevo proyecto de la aplicación del anillo vial a 4 carriles, obligó a que el recorrido de dicha tubería fuera modificado. Igualmente, el no contar con la disponibilidad de este servicio, generó que las entidades financiadoras del proyecto no realizaran los desembolsos programados hasta tanto no se cumpliera con este requisito. Este impase causó un retraso en el cronograma de todo el proyecto de aproximadamente 12 meses. Por tal motivo, nos vemos obligados a remitir el otrosí de cambio de fecha anexo para su firma en dos originales.

Agradecemos la paciencia y confianza depositada en nuestro proyecto. Lo invitaos(sic) a que visite nuestra página web xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx en el link Avance de Obra donde podrá encontrar fotos reales del estado actual del proyecto, el cual estamos seguros superara ampliamente sus expectativas.

“Agradecemos la devolución de los originales firmados dentro de los (8) días calendarios siguientes a la fecha de recibo de la presente comunicación; en caso contrario entenderemos recibido y aceptado.” (Folio 135 del cuaderno de pruebas No. 1).

La noticia de la prometiente vendedora señalándole al prometiente comprador unas específicas circunstancias de fuerza mayor que retrasaban el desarrollo del proyecto, fue un claro mensaje de que no se encontraba en situación de cumplir y, por consiguiente carecía de todo sentido su presencia en la Notaría en la fecha acordada en el denominado “otrosí”. Por su lado, el prometiente comprador concluyó que esta circunstancia determinaba la inutilidad de su concurrencia a la suscripción de la escritura de venta que se le prometió y obró en consecuencia. Ambas conductas de las partes son legítimas y no hay reproche que por esta razón pueda formulárseles.

Sucede sin embargo, que luego de los hechos mencionados los contratantes se abstuvieron de señalar, en forma legal y convencional, una nueva fecha o una condición para la celebración del contrato prometido. Veamos por qué.

El Código Civil de la Unión no incorporó el art.1554 del Código Civil chileno que consagra la figura de la promesa de contrato y dispuso terminantemente en el art 1611 que ésta “no produce en ningún caso obligación alguna”. Fue el art 89 de la Ley 153 de 1887 el que dio validez a dicha figura, mas no como regla general sino por excepción, cuando tal acuerdo de voluntades reúna una serie de exigencias, a saber la de que la promesa de contrato contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido, la de que se determine suficientemente el contrato prometido en la medida en que sólo falten para su perfeccionamiento la tradición (en el caso de los contratos reales) o las formalidades legales (en el caso de los contratos solemnes), la de reunir los requisitos del artículo 1511 del Código Civil, y la de constar por escrito, por lo menos en documento privado, como condición de su existencia.

Ab initio, la exigencia del requisito de que la promesa de contrato conste por escrito conduciría a un lector cualquiera a pensar que éste es un acto solemne. Por ello, bajo ese mismo razonamiento en principio se podría concluir que de ser necesario que la promesa de contrato conste en documento público o privado como requisito ad validitatem, también sería necesario que cualquier modificación de las cláusulas que son básicas para su formación, tenga que constar en escrito firmado por los prometientes.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de noviembre 13 de 1981, M.P. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx00, interpretó el art 861 del C. de Co. en el sentido de que la promesa comercial de

42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de noviembre de 1981. Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

contrato es consensual, arguyendo que la consensualidad es principio fundamental de la ley mercantil e interpreta la necesidad del comercio de tener instituciones fáciles, rápidas y expeditas para su eficaz desenvolvimiento.

Sin embargo, el art 861 del Código de Comercio43 glosado por la Corte, dispone que “*l]a celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”; con lo que bien entienden algunos que la regla general es la consensualidad del contrato de promesa comercial, con las excepciones propias de los casos para los cuales se establecen “reglas y formalidades” a las que deben someterse.44 La propia Corte menciona como ejemplo el caso de la promesa de contrato de sociedad respecto de la cual el art 119 del C. de Co.45 exige, entre otros requisitos, que se haga por escrito.

Siguiendo ese criterio, otro ejemplo que pone de presente el hecho de que en muchos casos las normas hablan sobre la necesidad de que los documentos atinentes a ventas de inmuebles consten por escrito podría ser el consagrado por el artículo 5 del Decreto Reglamentario 1742 de 198146, que requiere como condición para la validez de las promesas de inmuebles efectuadas por urbanizaciones, que ellas reúnan los requisitos señalados en el art.89 de la Ley 153 de 1887, uno de los cuales, como ya se expresó, es el de que conste por escrito47.

43 “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

44 Este Tribunal considera que a tal norma le caben otras interpretaciones, pues es posible sostener también que, como el art. 861 establece que es el contrato prometido el que se somete a “las reglas y formalidades del caso”, la disposición del Código de Comercio no regula en forma expresa lo relativo a las solemnidades del contrato de promesa mercantil.

45 “La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que xxxxx expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad.(…)”

46 “Se considera válidamente celebrada la promesa de contrato que reúna las condiciones señaladas en el ar tículo 89 de la Ley 153 de 1887.”

47Este Tribunal debe resaltar que la respuesta a si el artículo 5 del Decreto 1742 de 1981 está o no vigente suscita polémicas, pues el Decreto 2391 de 1989 dispone en su artículo 14 que “[e]l presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las contenidas en el Decreto 1742 de 1981.”

Frente a la derogatoria trascrita, un lector desprevenido podría sostener que todo el articulado del Decreto 1742 de 1981 perdió su vigencia. Sin embargo, la redacción del artículo 14 del Decreto 2391 de 1989 pareciera indicar que las únicas normas que perdieron vigencia del Decreto 1742 de 1981 son aquellas que se oponen al texto del decreto derogatorio.

En consecuencia, este Tribunal considera que el artículo 5 del Decreto 1742 de 1981 sigue vigente,

Hay quienes sostienen que esta exigencia se encuentra corroborada en el lit. a) del art. 71 de la ley 962 de 2005 (Ley Antitrámites)48, que establece la obligación para el interesado en adelantar planes de vivienda, de radicar ante las autoridades municipales o distritales “*c]opias de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en la celebración de negocios de enajenación de inmuebles con los adquirentes (…)”. Tal estipulación se repitió en el art. 185 del Decreto Ley 19 de 201249. Aun cuando, en principio, la redacción de la ley y el decreto mencionados no exige el escrito público o privado como un requisito para el perfeccionamiento del contrato de promesa de compraventa, la exigencia de radicar modelos de los contratos ante las autoridades municipales o distritales, evidencia la necesidad de que estos negocios jurídicos consten por escrito.

En este orden de ideas, así la radicación de estos modelos de contrato tenga como única finalidad que las autoridades municipales o distritales ejerzan sus atribuciones de inspección, control y vigilancia, es claro que ante ellos estos negocios jurídicos deben constar por escrito. Lo anterior se debe a que la aprobación del clausulado de los modelos de contratos de promesa de compraventa por parte de las entidades territoriales “(…) *a] fin de comprobar la coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato (…)”, sólo tiene sentido si éstos son los mismos que la urbanizadora va a suscribir con los prometientes compradores de los inmuebles que ésta pretende enajenar.

toda vez que su pretensión es sujetar el perfeccionamiento de los contratos de promesas de compraventa de inmuebles celebrados por urbanizaciones a los requisitos del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, asunto que no está regulado en el Decreto 2391 de 1989 y que, por lo tanto, no pudo haber sido derogado por el artículo 14 de dicho decreto reglamentario.

48 “ (…)En su lugar, el interesado en adelantar planes de vivienda solamente queda obligado a radicar los siguientes documentos ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979: (…)c) Copia de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en la celebración de los negocios de enajenación de inmuebles con los adquirientes, a fin de comprobar la coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato;(…)”

49 “El interesado en adelantar planes de vivienda deberá radicar únicamente los siguientes documentos ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979: (…)b. Copia de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en la celebración de los negocios de enajenación de inmuebles con los adquirientes, a fin de comprobar la coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato;(…)”

Si bien este Tribunal considera, con base en lo expuesto en los párrafos precedentes, que al contrato de promesa de compraventa comercial celebrado por urbanizadoras son aplicables todas las exigencias del art. 89 de la Ley 153 de 1887 (incluyendo la del escrito) y que, por ende, éste es solemne, cabe afirmar que este Tribunal es consciente de la polémica que suscita este punto, la cual está lejos de ser resuelta.

No obstante lo anterior, tanto aquellos que se declaran partidarios de la solemnidad del contrato de promesa de compraventa comercial celebrado por las urbanizadoras, como aquellos que consideran que dicho contrato debería seguir la regla general de la consensualidad que opera en el derecho mercantil de acuerdo con los artículos 824 y 861 del C. Co., no discrepan en relación con la necesidad de que la promesa de contrato comercial deba señalar mediante plazo o condición la época en que debe celebrarse el contrato prometido. De igual manera, es de resaltar que aquellos que sostienen que el contrato de promesa de compraventa comercial es consensual, no desconocen que las partes pueden ponerse de acuerdo por escrito, y que pueden imponer, entre ellas, la necesidad del escrito para la celebración o modificación de contratos en los que éstas son partes.

Al margen de dicha discusión, este Tribunal procederá a analizar el clausulado del contrato de promesa celebrado por las partes de esta controversia. La razón de lo anterior es que sólo así se podrá dar respuesta al interrogante de cómo debía modificarse la fecha de suscripción del contrato prometido, pues es de esta manera como podremos evidenciar que este contrato no tuvo plazo o condición que lo hiciera exigible con posterioridad al 1 de diciembre de 2009.

Por una parte, en el parágrafo tercero de la cláusula tercera se pactó que en el caso de ocurrir “[e]ventos de fuerza mayor y caso fortuito, y en caso de demora en la instalación de los servicios de agua, energía eléctrica u otro (…) *así como hechos+ similares que suspendan la marcha normal de los trabajos y como consecuencia retarden el cumplimiento de las obligaciones a cargo de LA PROMETIENTE VENDEDORA, la ejecución de las mismas se prorrogará por un tiempo igual a aquél en que se suspendieron los trabajos (…) No obstante, si el caso fortuito o la fuerza mayor fuera de tal magnitud que obligara a LA PROMETIENTE VENDEDORA a reiniciar los trabajos, el plazo para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de LA PROMETIENTE VENDEDORA se prorrogará por el tiempo que sea necesario para terminar la obra en buenas condiciones, el cual será determinado por la PROMETIENTE VENDEDORA e informado por escrito a EL PROMETIENTE COMPRADOR.” (Folio 125 del cuaderno de pruebas No. 1).

Aun cuando un lector desprevenido podría afirmar que el parágrafo tercero de la cláusula tercera permitía a la prometiente vendedora fijar de manera unilateral la fecha de suscripción de la escritura pública ante eventos de fuerza mayor, lo cierto es que este

Tribunal considera que en el caso presente no se dieron los supuestos de hecho para activarla. La razón es que la cláusula tercera exige que las obligaciones a cargo de la prometiente vendedora se suspendan por el mismo tiempo que duren las circunstancias de fuerza mayor o el retraso en la instalación de las redes de servicios públicos, lo cual no sucedió en esta oportunidad en la cual ni siquiera se hizo referencia a la figura de suspensión de obligaciones.

De igual manera, la cláusula sólo permite que la prometiente vendedora fije la fecha cuando las circunstancias de fuerza mayor sean de tal magnitud que obliguen a la Prometiente Vendedora a “reiniciar los trabajos”, circunstancia que tampoco ocurrió en el caso sub lite, pues el retraso en la instalación de los servicios públicos sólo paralizó de manera temporal la ejecución de las obras. En consecuencia, es claro que en el caso puesto de presente ante este Tribunal no concurrieron los supuestos de hecho previstos para la aplicación de la cláusula tercera, razón por la cual ésta resultaba inaplicable a la situación de hecho que compone la controversia sub judice.

Por otra parte, en el parágrafo tercero de la cláusula cuarta del documento en el que consta el contrato de promesa de compraventa celebrado entre convocante y convocada, las partes pactaron que de ocurrir “*c]ircunstancias que retrasen la obra, LA PROMETIENTE VENDEDORA informará dichas circunstancias a EL PROMETIENTE COMPRADOR por escrito y en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles antes de la entrega del inmueble, y se compromete a establecer de común acuerdo una nueva fecha para la entrega, mediante prórroga que suscribirán los contratantes; y convendrán si hay lugar o no a la prórroga de la fecha para la firma de la escritura pública”.(Folios 125 y 126 del cuaderno de pruebas No. 1).

Es posible colegir de la cláusula trascrita, que el contrato otorgó a los eventos de retraso de la obra una solución que se opone a la de la cláusula tercera. El parágrafo de la cláusula cuarta regula en mejor medida la situación sub lite, y resulta aplicable si acudimos a la interpretación sistemática del contrato, la cual según el artículo 1622 indica que “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Lo anterior se debe a que la solución otorgada en esta cláusula cuarta resulta más respetuosa de la voluntad de las partes, en cuanto impone de manera necesaria la conformidad de voluntad de los contratantes para la modificación del plazo o condición que señalan la época de celebración del contrato prometido, pues exige, por una parte, que el prometiente vendedor informe de las circunstancias de tardanza al prometiente comprador y, por otra, que éstos logren suscribir una prórroga de la fecha para suscribir la escritura pública.

Dado que suscribir es firmar al pie o al final de un escrito y convenir es declaración de conformidad de dos o más voluntades, bien puede colegirse que tanto el señalamiento de una nueva fecha para el otorgamiento de la escritura de compraventa como para la

entrega del inmueble prometido, debían acordase por ambos contratantes y consignarse en documento suscrito por ellos. Lo anterior conduce a que este Tribunal sostenga que el contrato exigía a las partes la firma de un documento para la modificación del plazo o condición que señalara la época de celebración del contrato prometido, más aun teniendo en cuenta que dicho pacto implicaba la modificación de un elemento de la esencia de la promesa de contrato de compraventa, sin el cual, este negocio jurídico no produce ningún efecto en derecho.

Como por parte alguna del proceso aparece que este punto de la promesa se hubiera derogado, su vigencia por lo mismo es incuestionable.

De acuerdo con el inc. 3 del art 1622 del C.C. las cláusulas de un contrato también “se interpretarán por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. La voluntad de la prometiente vendedora y del prometiente comprador se manifestó principalmente en documento privado suscrito por los dos contratantes. En instrumento de tal naturaleza se consignó la promesa de compraventa de 9 de septiembre de 2008 (folios 121 a 132 del cuaderno de pruebas No. 1); asimismo, por escrito los contratantes postergaron para el 1 de diciembre de 2009 la fecha pactada inicialmente para el otorgamiento de la escritura de compraventa y la entrega material del inmueble objeto de ésta. (Folios 133 y 134 del cuaderno de pruebas No. 1).

Prueba de que la voluntad de las partes debía consignarse por escrito es, por último, la comunicación que el 11 xx xxxxxx de 2009 la señora Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (folio 135 del cuaderno de pruebas), obrando como funcionaria de la oficina de “Servicio al Cliente” de la prometiente vendedora, envió al prometiente comprador, en la que aduciendo razones de fuerza mayor que por 12 meses, aproximadamente, retrasaron la marcha del proyecto de urbanización, le acompaña “el otrosí de cambio de fecha anexo para su firma en dos originales”, advirtiéndole que si pasados 8 días calendario siguientes a la fecha de recibo de la presente comunicación dichos originales no se devolvían firmados, se daría por entendida su aceptación. El prometiente comprador guardó silencio con respecto a la conminación unilateral de la remitente y el acuerdo escrito quedó en el vacío.

Es importante dejar en claro que no sólo las partes no se pusieron de acuerdo en una fecha mediante escrito, como lo debían hacer a juicio de quienes sostienen que el contrato era solemne, o lo podían hacer en concepto de aquellos que sostienen que el contrato es consensual, sino que tampoco lo hicieron de manera verbal. Por esta razón, aun de considerarse que el contrato comercial de promesa de compraventa (celebrado por urbanizadoras) es consensual y que el contrato permitía que las partes modificarán este punto sin necesidad de suscribir un documento, la conclusión a la que debe llegarse es la misma, esto es que luego del 1 de diciembre de 2009 el negocio jurídico sub lite se quedó sin plazo o condición para la suscripción del contrato prometido. Lo anterior se

debe a que los intentos de concretar una nueva fecha entre las partes resultaron infructuosos, como se verá a continuación:

- En relación con la comunicación de 11 xx xxxxxx de 2009 (antes citada y obrante a folio 135 del cuaderno de pruebas), aun cuando el prometiente comprador guardó silencio con respecto a la conminación unilateral de la remitente, debe entenderse (por lo expuesto anteriormente) que el entendimiento correcto del contrato lleva a concluir que no podía haber aceptación tácita, y mucho menos que del silencio pudiere derivarse algún tipo de consentimiento en el caso sub lite.

Además de lo anterior, el simple silencio del prometiente comprador ante la comunicación remitida por el prometiente vendedor, de ningún modo implicó la manifestación de consentimiento en el cambio de la fecha de celebración del contrato prometido. Lo anterior se debe a que el Código de Comercio Colombiano establece en su artículo 85450 que la aceptación de una oferta podrá ser tácita cuando se derive de un hecho inequívoco de ejecución del negocio jurídico propuesto, pero no establece lo mismo para el evento en que el destinatario de una comunicación que pretende la celebración o modificación de un contrato guarda silencio, razón por la cual es claro que el estatuto mercantil colombiano no otorga al simple x xxxxx silencio el efecto jurídico de comunicar el consentimiento de celebrar o modificar un negocio jurídico51.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el simple silencio del prometiente comprador frente a la comunicación del prometiente vendedor de fecha 00 xx xxxxxx xx 0000 (xxxxx 000 xxx xxxxxxxx xx xxxxxxx) no podía dar lugar a la formación del consentimiento en torno al cambio de fecha o época de celebración del contrato prometido. En todo caso, si en gracia de discusión se sostuviera que el silencio puede dar lugar a la formación del consentimiento en torno a la modificación de la fecha de celebración del contrato prometido, es posible aseverar con certeza que ninguna de las partes aportó la copia del proyecto de otrosí remitido con la comunicación de 11 xx xxxxxx de 2009 y que, por lo tanto, no reposa copia del mismo en el expediente. Por esta razón, este Tribunal

50 “La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso.”

51 El Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx en su obra Teoría general del contrato y del negocio jurídico,

señala lo siguiente frente a los efectos del silencio en materia de la declaración del consentimiento:

“En conclusión: en nuestro derecho, la aceptación de una oferta debe ser expresa o debe consistir en hechos de ejecución del contrato, de los que inequívocamente se pueda inferir la aceptación tácita de él; pero el sólo silencio, o sea, la inacción de la persona a quien se dirige una oferta, no puede ser interpretada como prueba de su aceptación.”

encuentra que no hay prueba alguna de la existencia del otrosí mencionado, y que, por consiguiente, no se estableció una nueva fecha para la celebración del contrato prometido.

- De otro lado, en el expediente aparece la comunicación enviada por la señora Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (en su calidad de funcionaria de Servicio al Cliente de la prometiente vendedora) al prometiente comprador el 3 xx xxxx de 2010, informándole que “ (…) [l]a firma de la escritura se llevará a cabo en la oficina de administración del proyecto Cartagena Laguna Club, el día 01 xx Xxxxx de 2010 (…)

[y] que la cancelación de su saldo pendiente, debe ser realizado por lo menos ocho

(8) días hábiles antes de la firma de la escritura”.(Folios 136 y 137 del cuaderno de pruebas No. 1).

Frente a este acto de comunicación escrita del prometiente vendedor, debe decirse que el mismo no resultaba idóneo para la modificación de la fecha de suscripción de la escritura pública, pues constituía la imposición unilateral de la fecha de suscripción de la escritura pública y no cumplía con la necesidad de conformidad de la voluntad de las partes del contrato frente a la modificación de uno de sus elementos esenciales (de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa), como lo es el de señalar mediante plazo o condición la época de suscripción del contrato prometido.

- Con posterioridad a la comunicación de 3 xx xxxx de 2010, aparece en el expediente correo electrónico dirigido por parte del prometiente vendedor al prometiente comprador el 9 xx xxxxxx de 2010. En el texto del mensaje de datos se consigna lo siguiente:

“En atención a su solicitud realizada el Martes 1 xx Xxxxx de 2010 en nuestras oficinas de Bogotá; donde Usted manifestó que no le era posible recibir el apartamento ese día, como se había acordado previamente. Y de acuerdo a las posteriores conversaciones telefónicas que mantuvimos para establecer la nueva fecha. Me permito recordarle, como bien le confirmé en nuestra última conversación telefónica, que el último plazo de entrega de su apartamento programado por la Coordinación del Proyecto Cartagena Laguna Club, es el día Martes 10 xx Xxxxxx de 2010 a las 2:00pm.” (Folio 142 del cuaderno de pruebas No. 1).

El mensaje de datos citado muestra que nunca hubo acuerdo sobre la fecha de 1 xx xxxxx de 2010 para la celebración del contrato prometido, con respecto a la cual el prometiente comprador nunca consintió como fecha de suscripción de la escritura pública. De igual manera, trata de imponer de manera caprichosa una

fecha para la celebración del contrato prometido, cual es la del 10 xx xxxxxx de 2010. Para este Tribunal, es claro que no existe acuerdo entre las partes, lo que deduce del hecho de que el mensaje mencionado no sólo impone una fecha de manera unilateral, pues no hay prueba alguna de la conversación telefónica a la que hace referencia el mensaje de datos, sino que el correo electrónico es enviado un día antes de la fecha presuntamente convenida. Por estas razones, debe afirmarse que esta comunicación tampoco es indicativa de un acuerdo entre las partes para modificar la fecha de suscripción de la escritura pública.

- A primera vista, podría sostenerse que la comunicación del Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx dirigida al prometiente vendedor el 24 de septiembre de 2010, implicaría una confesión de conformidad del prometiente comprador con la fecha de 1 xx xxxxx de 2010 como plazo para la suscripción del contrato prometido, en cuanto en esta se afirma lo siguiente:

“(…) El 0 xx xxxx xx 0000, xx poderdante recibió un correo electrónico con indicaciones sobre algunos pasos previos para la eventual firma de la escritura de compraventa prometida. Como anexo se acompañaba una carta de fecha Mayo 3 de 2010, que establecía, de forma unilateral y no a título de acuerdo modificatorio de la fecha inicial, el día 1 xx Xxxxx de 2010 para firmar la escritura prometida. A pesar de esta imposición, y sin obligación legal de aceptar la nueva fecha, mi poderdante se manifestó dispuesta a cumplir, cancelando en su integridad el saldo debido, pero con la observación de que el mismo no era de $93’026.000 sino de

$91’026.000. Hasta ese momento, no se había presentado una nueva fecha para la entrega material que venía incumplida desde más de un año antes.(…)” (Folio 146 del cuaderno de pruebas).

Sin embargo, lo anterior realmente no es una confesión de haber convenido como nueva fecha de suscripción de la escritura de compraventa el día 1 xx xxxxx de 2010. La razón es que para haber convenido o haber aceptado la modificación de la fecha de celebración del contrato prometido, la aceptación debía haber sido pura y simple, mas no condicionada por el monto al cual ascendía el saldo pendiente de pago. Dado que en el presente caso el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx confiesa que se aceptó esa fecha pero imponiendo como condición que el saldo pendiente fuera de de

$91’026.000 y no de $93.026.000, cabe afirmar que no hubo una real aceptación. Lo anterior se debe a la prescripción del artículo 855 del Código de Comercio, según el cual “[l]a aceptación condicional o extemporánea será considerada como

nueva propuesta”. (Destacado fuera de texto)

En este sentido, tal comunicación tampoco prueba en modo alguno que se hubiere convenido de mutuo acuerdo una nueva fecha para la celebración del contrato prometido.

De lo expuesto se concluye que a partir del 1 de diciembre de 2009 la promesa de compraventa careció de un plazo o condición que fijara con certeza la época en la que habría de celebrarse el contrato prometido; es decir, que el otorgamiento de la escritura pública objeto de la convención no quedó sometido ni a día ni a condición, es decir, quedó indeterminado. Así las cosas, resulta claro que la promesa dejó de producir obligación alguna, para repetir los términos sancionatorios que utiliza el art 89 de la Ley 153 de 1987, cuando, como en el presente caso ocurre, en el acto correspondiente no concurre la integridad de las varias circunstancias que dicha norma enumera.

Cuando entre comerciantes una norma establece que un acto “*n]o produce o deja de producir obligación alguna”, debe atenderse a lo señalado por el Código de Comercio, el cual de manera explícita prevé en su artículo 897 que “[c]uando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. En consecuencia, puede señalarse que en tratándose de comerciantes, la consecuencia jurídica atribuida por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 a la falta de efectos por no concurrir alguno de los elementos señalados en dicha norma, conduce a la ineficacia de pleno derecho del negocio jurídico.

Como en el caso presente el contrato sub lite dejó de producir efectos, por haber quedado desprovisto de uno de sus elementos esenciales a partir del 1 de diciembre de 2009, a este Tribunal corresponde entonces reconocer que en este negocio jurídico sobrevino una causal de ineficacia, la cual ni siquiera ha de ser declarada, pues operó de pleno derecho. Así lo reconocerá y declarará el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.

Los actos y hechos que tuvieron lugar con posterioridad a la fecha señalada en el párrafo anterior no ofrecen ninguna validez, pues no se llevaron a cabo de conformidad con la ley y el contrato, particularmente la declaratoria de resolución de la promesa por parte de la prometiente vendedora y la retención a favor suyo, a título xx xxxx, de la parte del precio pagada por la prometiente compradora. En pocas palabras, lo cumplido desde el 1 de diciembre de 2009 en adelante adolece de toda eficacia y por lo mismo no puede atribuírsele la generación de obligaciones o derechos para las partes.

No pasa lo mismo con los efectos cumplidos antes del 1 de diciembre de 2009 y que hacen referencia a los pagos que hizo el prometiente comprador como anticipo del precio. Tal como se pactó, el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes no debía llevarse a cabo de manera simultánea, a un mismo tiempo, ya que previamente a la suscripción de la escritura de compraventa prometida, el comprador debía pagar anticipadamente el precio acordado, en las siguientes modalidades, según reza el texto

del Otrosí de fecha quince (15) xx xxxxx de 2009, suscrito por ambas partes, el cual dice que:

“QUINTA: PRECIO Y FORMA DE PAGO: El precio y forma de pago de el(los) inmueble(s) prometido(s) en venta son los que se indican a continuación, obligándose EL PROMETIENTE COMPRADOR a pagar este valor a LA PROMETIENTE VENDEDORA, cumplidamente, asi:

“El precio pactado por las partes para el (los) inmuebles objeto de este contrato, es LA SUMA DE CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS

DIEZ MIL PESOS M/CTE. ($151,710,000) moneda corriente.

“De dicho valor EL PROMETIENTE COMPRADOR ha pagado hasta la fecha de la firma del presente OTROSI, LA SUMA DE SESENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE, ($60,684,000) moneda corriente,

suma que LA PROMETIENTE VENDEDORA declara haber recibido a entera satisfacción, producto de los dineros recaudados mediante el encargo fiduciario de preventas suscrito con la fiduciaria FIDUBOGOTA S.A.

“El saldo del precio, es decir LA SUMA DE NOVENTA Y UN MILLONES VEINTISEIS MIL PESOS M/CTE, ($91,026,000), se pagará en los siguientes términos y plazos:

“24/11/2009 ($91,026,000)”

Fue así como el prometiente comprador alcanzó a pagar la cantidad de sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil ($60.684.000.oo) pesos moneda corriente que la aquí convocada declaró haber recibido a entera satisfacción, quedando pendiente el pago del saldo del precio convenido, es decir la cantidad de noventa y un millones veintiséis mil ($91.026.000.oo) pesos moneda corriente, el cual debía cancelarse el día 24 de Noviembre de 2011 (Folios 133 y 134 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

No obstante la declaración de la prometiente vendedora de haber recibido la cantidad arriba expresada, ésta ha alegado en el curso de este trámite arbitral que la primera suma “pagada” el 17 de enero de 2007 por valor de dos millones ($2.000.000.oo) de pesos moneda corriente para efectos de “separación” del apartamento está insoluta, por cuanto el cheque con el que se cubrió fue devuelto impagado por el Banco librado al siguiente día, es decir el 18 de enero de 2007, de lo cual afirma fue notificado el girador, así como advertido el prometiente comprador a lo menos para la época en que fue citado a comparecer para otorgar la escritura de compraventa prometida a comienzos del mes xx xxxx de 2010.

En apoyo de su aserto, la convocada adjuntó un estado de cuenta sin firmas ni datos de su autor, que contiene una relación de pagos a nombre de Conservas Gran Unión Ltda. por concepto del proyecto Laguna Club Etapa 2, Negocio GUA 03-1B (Folio 205 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y una certificación proveniente de la Fiduciaria Bogotá de fecha 28 de diciembre de 2011, debidamente suscrita por representante legal que da cuenta del recibo de la convocante de la suma de cincuenta y ocho millones seiscientos ochenta y cuatro mil ($58.684.000,oo) pesos moneda corriente como aportes al patrimonio autónomo No. 0-0-00000 para el desarrollo del proyecto atrás mencionado (Folio 237 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

En todo caso, este Tribunal encuentra que, en la Cláusula Xxxxxx xxx XXXXXX Xx. 000 al “Contrato de Promesa de Compraventa celebrado entre Conservas Gran Unión Ltda. y Promotora Cartagena Laguna Club S.A. sobre la Xxxxxx Xxxxxxxx 00-0X xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Club Segunda Etapa”, se manifiesta el común acuerdo de las partes en relación con que ya se realizo un pago por parte del prometiente comprador que asciende a la suma de sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil ($60,684,000,oo) pesos moneda corriente, los cuales de acuerdo con el tenor literal del negocio jurídico modificatorio, “LA PROMETIENTE VENDEDORA declara haber recibido a entera satisfacción” . En consecuencia, el Otrosí no. 1 que obra a folios 133 y 134 del Cuaderno de Pruebas, da clara y eficaz prueba de que la suma recibida por el comprador asciende a sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil ($60,684,000,oo) pesos moneda corriente.

Ahora bien, si esta manifestación por parte de la prometiente compradora en escrito incorporado al texto del negocio, mereció de corrección por parte de la prometiente vendedora acreedora, ésta ha debido obrar de conformidad y desvirtuar la declaración que obra en el contrato y que aparece incorporado a este proceso.

Sin embargo, este Tribunal encuentra que el estado de cuenta allegado como documento que acredita la devolución de un cheque no es idóneo para tales efectos, puesto que el mismo carece de firma que permita tomarlo como auténtico y porque la devolución de un cheque impagado requiere de la demostración de su entrega, de haber sido depositado o cobrado en un establecimiento bancario y de que éste lo haya devuelto por causas atribuibles al girador, nada de lo cual aparece debidamente probado por medios debida y oportunamente allegados al expediente.

Tampoco tiene esa calidad la certificación fiduciaria de los recursos recibidos al corte del 28 de diciembre de 2011 por ausencia de materia referida específicamente a dichos hechos consistentes en la devolución bancaria de un cheque por culpa del librador, ni los testimonios recibidos que dejan de lado hacer alusión concreta a estos asuntos.

Por lo mismo resulta incomprensible cómo profesionales del nivel de la constructora convocada y una sociedad fiduciaria administradora de recursos de un proyecto inmobiliario y debidamente vigilada por la Superintendencia Financiera, no dispongan de una prueba concreta sobre el particular, máxime cuando la ley mercantil sanciona severamente a quien deja prescribir o caducar un título valor con la extinción de la acción de la obligación originaria y luego de transcurrido un año, con la de la caducidad de la acción de enriquecimiento cambiario.

Así las cosas, de conformidad con lo contemplado en esa misma norma, “…*l]a entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera”, de modo que si no se acreditó debidamente la realización de la condición resolutoria del pago al tenor de la disposición anotada, pero de otra parte se afirmó haber recibido a satisfacción la suma respectiva, generando una confianza legítima y al menos una apariencia de derechos en cabeza del deudor prometiente comprador, por lo menos a lo largo de tres (3) años en que se proyectó el negocio inmobiliario materia de esta litis, este Tribunal tiene por probado el pago del importe de sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil ($60,684,000,oo) pesos moneda corriente, sin que se haya logrado desvirtuarlo ni acreditar el error en que supuestamente se incurrió por devolución impagado de un cheque de número, cuenta y banco no conocidos por la cantidad de dos millones de pesos ($2,000,000,oo).

Pues bien, dichos pagos se hicieron en cumplimiento de la obligación que al prometiente comprador le imponía el contrato de promesa de compraventa y eran, por lo tanto, válidos. Con sobrada razón bien puede acusarse esta conclusión de injusta, como que tales de pagos tenían un objeto que no se cumplió sin que al deudor pueda señalársele responsabilidad alguna a este respecto. Adicionalmente, da lugar a un notable desequilibrio en la conmutatividad de la relación.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que las consecuencias derivadas del reconocimiento de la ineficacia sobreviniente de un contrato son similares a las que se generan como consecuencia de la declaratoria de nulidad del mismo, pues en los dos casos el negocio jurídico queda desprovisto de su posibilidad de producir efectos jurídicos. Por esta razón, ahora que se reconoce la ineficacia sobreviniente del contrato de promesa de compraventa sub examine, resulta necesario retrotraer las cosas al estado anterior a la celebración del negocio jurídico con la finalidad de garantizar así la materialización de la equidad como principio general del derecho y de evitar también la configuración de un enriquecimiento sin justa causa por parte del prometiente vendedor, tal y como lo exige el artículo 831 del C. Co. cuando dispone que “[n]adie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

A contrario sensu, sostener que como consecuencia de la causal de ineficacia sobreviniente que afectó al contrato sub examine, el prometiente vendedor no debe restituir las sumas recibidas con ocasión del contrato cuando éste devino en ineficaz pero sí podía enajenar a otra persona el inmueble que había prometido vender originariamente al prometiente comprador, no sólo resultaría injusto sino implicaría darle el aval a un enriquecimiento sin justa causa e indebido por parte de la convocada, lo que como ya se expuso con anterioridad resultaría contrario a la equidad y al ordenamiento jurídico.

Por las anteriores razones, este Tribunal condenará a la parte convocada o promitente vendedora a devolver la suma de sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil ($60.684.000) pesos moneda corriente, correspondiente a lo recibido como parte del precio con la corrección monetaria respectiva y a concederle a la demandante intereses liquidados a la tasa del interés corriente bancario desde la fecha de contestación de la demanda hasta el día en que se profiere este laudo.

c) Conclusiones.

Del análisis realizado anteriormente y de lo expuesto por este Tribunal, se concluye lo siguiente:

i. El contrato de promesa de compraventa sólo produce efectos jurídicos cuando reúne unos elementos esenciales, a saber, el de que el contrato contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato, el de que se determine suficientemente el contrato prometido en la medida en que sólo falten para su perfeccionamiento la tradición (en los eventos de contratos reales) o las formalidades legales (en los eventos de contratos solemnes), el de reunir los requisitos del artículo 1511 del Código Civil, y el de constar por escrito, por lo menos en documento privado. En los eventos en que la promesa de contrato es celebrada entre comerciantes, surge una discusión frente al requisito del escrito, lo que no ocurre frente al resto de exigencias.

ii. El contrato de promesa de compraventa fue eficaz y valido, pues reunía la totalidad de requisitos señalados en el 3.1. al momento de su suscripción, es decir al 9 de septiembre de 2008.

iii. El 1 de diciembre de 2009 sobrevino una causal de ineficacia sobreviniente, pues el contrato quedó sin plazo o condición que señalara la fecha de celebración del contrato prometido. Tal circunstancia se desencadenó como consecuencia de algunos eventos de fuerza mayor no imputables a las partes, en relación con la instalación de las redes de servicios públicos domiciliarios y la ampliación del anillo vial xx Xxxxxxxxx a 4 carriles.

iv. El parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de promesa de compraventa, imponía a las partes (cuando ocurrieran eventos de fuerza mayor) la necesidad de ponerse de acuerdo en un plazo o condición que señalara la época de celebración del contrato prometido, suscribiendo una prórroga.

v. En el expediente no hay prueba alguna de la suscripción de una prórroga o un otrosí que señalara un plazo o condición para la celebración del contrato prometido con posterioridad al 1 de diciembre de 2009.

vi. En el evento de considerarse que el contrato de promesa es consensual y que su clausulado no imponía la necesidad del escrito para la prórroga de la fecha de suscripción de la escritura pública, la correspondencia cruzada entre las partes y los testimonios practicados en el trámite arbitral no prueban que las partes hayan modificado de manera verbal el plazo o condición para señalar la época de celebración del contrato prometido.

vii. Habida cuenta que el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 sostiene que el negocio jurídico no produce obligación alguna si no se cumplen los requisitos, entre ellos el plazo o condición que señale la época de celebración del contrato prometido, en el presente caso sobrevino una causal de ineficacia que de acuerdo con el artículo 897 del Código de Comercio no requiere de declaración judicial.

viii. Habida cuenta que este Tribunal reconoce la causal de ineficacia sobreviniente desde el 1 de diciembre de 2009, deben retrotraerse las cosas a como estaban antes de la celebración del contrato con la finalidad de garantizar la efectividad de los derechos de las partes y evitar el enriquecimiento sin justa causa de una de ellas. Por esta razón, resulta necesario que el prometiente vendedor restituya las sumas recibidas por concepto de adelanto del precio debidamente indexadas.

4. Análisis de las pretensiones.

En este acápite, este Tribunal procederá a analizar cada una de las pretensiones, de la siguiente manera:

4.1. En la primera pretensión, el demandante solicitó “*d+eclarar que entre la demandante Conservas Gran Unión Ltda. y la demandada Promotora Cartagena Laguna Club S.A. se celebró y existió un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento Guayacán 03-1B y su correspondiente garaje, que hacen parte del Bloque 3 de la Manzana 9 del Conjunto Residencial Cartagena Laguna Club, situado

en la vereda Bayunca, Caserío de Pontezuela en la ciudad xx Xxxxxxxxx, Departamento xx Xxxxxxx, República de Colombia, contrato de promesa que aparece firmado por las partes el día 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000.”

Xxxxxx x xxxx xxxxxxxxxx, xxxx Tribunal declarará que el contrato descrito se celebró el 9 de septiembre de 2008 y existió sobre la unidad inmobiliaria descrita en el aparte transcrito, como aparece en los folios 136 a 147 del cuaderno de pruebas del expediente. Sin embargo, desde el 1 de diciembre de 2009 el contrato de promesa de compraventa quedó desprovisto de uno de sus elementos esenciales, cual es el de la determinación de la época para la celebración del contrato, razón por la cual el mismo devino en ineficaz.

4.2. En la segunda pretensión, el demandante solicitó: “*d+eclarar que la demandada Promotora Cartagena Laguna Club S.A. incumplió las obligaciones que a su cargo establecía el contrato de promesa de compraventa suscrito el 9 de Septiembre de 2008 por dicha sociedad como Prometiente Vendedora y CONSERVAS GRAN UNION LTDA como Prometiente Compradora con relación a la Unidad Residencial Guayacán 03-1B y el garaje incluido que hace parte del proyecto CARTAGENA LAGUNA CLUB SEGUNDA ETAPA, construido en el lote 1 ubicado en la Zona Norte Caserío de Pontezuela xx Xxxxxxxxx a que se refiere los hechos del presente escrito.”

Esta pretensión no puede prosperar, y así lo declarará este Tribunal, pues resulta incompatible declarar que el contrato devino en ineficaz, y sostener de manera concurrente que el negocio jurídico fue incumplido, toda vez que si el contrato quedó desprovisto de uno de los elementos que la ley exige para su eficacia, no puede entonces producir efectos que el ordenamiento jurídico proteja o ampare.

4.3. En la tercera pretensión, el demandante solicitó: “*d+eclarar que Promotora Cartagena Laguna Club S.A. no tenía derecho a declarar unilateralmente la resolución del contrato de promesa de compraventa, ni ejerció oportunamente su opción de retracto con pérdida xx xxxxx, por lo cual estaba obligada a vender a Conservas Gran Unión Ltda. el inmueble identificado en la Pretensión 4.1 anterior, en los términos, precios y condiciones referidos en dicha promesa”.

Esta pretensión no puede prosperar, y así lo declarará este Tribunal, pues no tiene ningún sentido pronunciarse sobre el derecho que una de las partes tenía a resolver el contrato de promesa de compraventa con fundamento en las estipulaciones del mismo, si este contrato devino en ineficaz.

De igual manera, nada procederá a declarar este Tribunal en relación con la opción de retracto con pérdida xx xxxxx que contiene el negocio jurídico sub lite, teniendo en cuenta que ésta es accesoria al contrato de promesa de compraventa, y que, por ende, la ineficacia sobreviniente del contrato afecta también la opción de retracto con pérdida de

arras. Por esta razón, al momento de analizar la restitución de sumas de dinero indexadas, se incluirá el monto correspondiente a las arras dentro del monto de capital indexado que deberá ser restituido por el prometiente vendedor.

4.4. En la cuarta pretensión, el demandante solicitó “*d+eclarar que, por haber vendido el inmueble a terceros, la demandada se colocó en imposibilidad legal de cumplir lo prometido mediante ejecución forzosa de su obligación de hacer, por lo cual la demandante tiene derecho a la indemnización por los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento, según se cuantifiquen en el curso del proceso”.

Esta pretensión no puede prosperar, toda vez que no se puede declarar el incumplimiento y consecuente indemnización de perjuicios en un contrato de promesa de compraventa que devino en ineficaz luego del 1 de diciembre de 2009, puesto que para que haya responsabilidad contractual se requiere que haya contrato y si éste resulta afectado por una causal de ineficacia sobreviniente, no puede dar lugar a una indemnización de perjuicios, razón por la cual ésta se denegará.

4.5. En la quinta pretensión, el demandante solicitó “*c+xxxxxxx a la demandada a restituir a la demandante las sumas que ésta haya pagado como abonos al precio establecido para la compraventa prometida, actualizados desde que se haya hecho cada abono hasta la fecha de la restitución, junto con intereses a la tasa máxima moratoria establecida por la ley para obligaciones comerciales, dentro de los cinco

(5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx.”

Esta pretensión no prosperará, por cuanto en el caso sub lite la devolución de las sumas pagadas al prometiente vendedor como adelanto del precio no tendrán fundamento en el incumplimiento del prometiente vendedor (como lo sostiene el convocante en la formulación de sus pretensiones), sino en el reconocimiento de una causal de ineficacia sobreviniente que afectó al negocio jurídico.

Sin embargo, el prometiente vendedor deberá restituir al prometiente comprador las sumas abonadas como precio establecido para la compraventa prometida, las cuales deberán estar debidamente indexadas desde la fecha en que se pagó cada una de las cuotas hasta la fecha de la contestación de la demanda arbitral y desde esa fecha hasta la expedición de este laudo generarán intereses a la tasa supletiva comercial equivalente al interés bancario corriente para cada período. Las cantidades correspondientes se expresarán más adelante, en el acápite que contiene la Liquidación. Además, aun cuando no es necesario que este Tribunal lo determine expresamente, en caso de no cumplirse con la restitución de las sumas de dinero en los cinco días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx, se causaran intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida por el ordenamiento jurídico.

4.6. En la sexta pretensión, el demandante solicitó “*c+xxxxxxx a la demandada a pagar a la demandante el valor que se determine en el proceso como correspondiente a la indemnización por el incumplimiento de la promesa de compraventa a que se refiere la Pretensión 4.1 que antecede, dentro de los cinco

(5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx”.

Esta pretensión no puede prosperar, y así lo declarará este Tribunal, pues (como se ha sostenido antes) habida cuenta que se va a reconocer que el contrato devino en ineficaz luego del 1 de diciembre de 2009, no se puede condenar a ninguna de las partes del mismo a pagar una indemnización por incumplimiento.

4.7. En la séptima pretensión, el demandante solicitó “c+xxxxxxx a la demandada a pagar a la demandante las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho a que haya lugar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx.”*

Habida cuenta que la ineficacia no es imputable a ninguna de las partes en particular, esta pretensión no podrá prosperar, pues las costas deberán ser asumidas por las partes en iguales proporciones.

5. Análisis de las excepciones de mérito.

A continuación, este Tribunal entra a examinar cada uno de los medios de defensa esgrimidos por la convocante por medio de los cuales se opuso a las pretensiones declarativas y de condena arriba analizadas, así:

5.1. Como primera medida, es de advertir que la Promotora Cartagena Laguna Club no se opuso a la declaratoria de existencia y celebración del contrato de promesa de compraventa materia de esta Litis, por considerar que este era un hecho mas no una circunstancia que debía erigirse en una “conquista procesal o sustancial de la convocante”.

A este respecto y como ya se advirtió, este Tribunal declarará que dicho contrato de promesa se celebró el 9 de septiembre de 2008 y existió sobre la unidad inmobiliaria descrita atrás, como aparece en los folios 136 a 147 del cuaderno de pruebas del expediente y se adicionó con el otrosí No. 001 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx 000 x 000 xxx xxxxxxxx xx xxxxxxx). Sin embargo, desde el 1 de diciembre de 2009 el contrato de promesa de compraventa quedó desprovisto de uno de sus elementos esenciales, cual es el de la determinación de la época para la celebración del contrato, razón por la cual el mismo devino en ineficaz.

5.2. A la segunda pretensión de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a su cargo en virtud del contrato de promesa de compraventa aludido en el punto anterior, la convocada opuso como medio de defensa la inexistencia de incumplimiento de tales obligaciones, advirtiendo no haber faltado a sus deberes

esenciales de firma y entrega en alguna fecha determinada con arreglo a la promesa suscrita el 9 de septiembre de 2008 y adicionado en fecha 15 xx xxxxx de 2009, al tiempo que argumentó que la convocante en las obligaciones que a ésta última le competían no se había allanado a cumplir, particularmente en lo que se refería al pago del precio estipulado.

Como ya se expresó, este Tribunal no dará curso a esta excepción, en la medida en que resulta incompatible declarar que el contrato devino en ineficaz, y sostener de manera concurrente que el negocio jurídico fue cumplido por una de las partes e incumplido por la otra. Lo anterior se fundamenta en la conclusión a la que llegó este Tribunal, según la cual el contrato quedó desprovisto de uno de los elementos que la ley exige para su eficacia y no puede en tales condiciones predicarse cumplido o incumplido en los términos solicitados por la demandada.

Este mismo tratamiento y por idénticas razones, merecerán de parte del Tribunal los medios exceptivos relativos a:

 Una “falta absoluta de prueba acerca del incumplimiento de las obligaciones que a cargo de la convocada establecía el contrato de promesa (…)”, aún con la advertencia de que “corresponde a la convocante identificar incumplimientos sustanciales concretos, y probarlos” y,

 Carencia de gravedad de otros incumplimientos alegados, como los cargos relativos a los usos de papelería y ante firmas y los que tienen que ver con representación aparente y numeración del otrosí, frente a los cuales estimó la parte convocada que no afectan la sustancia del negocio más allá de que deban ser probados por la convocante.

5.3. A la pretensión de declaración de que la Promotora Cartagena Laguna Club no tenía derecho para declarar unilateralmente la resolución del contrato de promesa, la convocada estimó en su defensa que “sí tenía derecho a declarar unilateralmente la resolución del contrato” por cuanto, según su parecer, “la convocante había incumplido con sus obligaciones, en particular con su central obligación de pago del precio de la cosa que pretendía comprar”.

En relación con este medio exceptivo o de defensa, el Tribunal ha considerado que el contrato sub lite dejó de producir efectos, por haber quedado desprovisto de uno de sus elementos esenciales a partir del 1 de diciembre de 2009, de modo que a este Tribunal corresponderá a reconocer que en este negocio jurídico sobrevino una causal de ineficacia, que ni siquiera ha de ser declarada, pues operó de pleno derecho, razón por la cual los actos y hechos que tuvieron lugar con posterioridad a la fecha señalada no ofrecen ninguna trascendencia jurídica en lo que toca con esta litis, pues no se llevaron a

cabo de conformidad con la ley ni con el contrato, conclusión que se extiende incluso a la retención que hizo la prometiente vendedora a favor suyo y a título xx xxxx de la parte del precio pagada por la prometiente compradora.

5.4. Encuentra el Tribunal propuesta la “exceptio non adimpleti contractus” que según la convocada operó en el caso bajo estudio de manera clara y específica, en tanto estaba reglada bajo la forma del pacto comisorio y que permitía, según su dicho, “a cualquiera de las dos partes contratantes terminar de manera unilateral el contrato ante el incumplimiento de la otra y derivar la pena monetaria correspondiente”, respecto de la cual, en su relato, hizo legítimo uso la Promotora.

Frente a este punto, habrán de aplicarse las mismas conclusiones anotadas en el punto anterior, en la medida en que se ha sostenido reiteradamente en este laudo que la promesa quedó desprovista de uno de sus elementos esenciales a partir del 1 de diciembre de 2009 y lo cumplido, a partir de ese momento, adolece de toda eficacia y, por lo mismo, no puede tener efectos jurídicos válidos de los cuales se deriven derechos y obligaciones para las partes.

5.5. Se afirma en la contestación que el pacto comisorio convenido en las cláusulas sexta, novena, y décimo sexta del contrato de promesa, existe, es válido, eficaz y que de él hizo uso legítimo la prometiente vendedora, habiendo existido fecha cierta y habiéndose incumplido para entonces con el pago del precio por parte de la convocante.

Como ha quedado expuesto atrás por el Tribunal, en realidad el contrato sub lite no tuvo plazo o condición que lo hiciera exigible con posterioridad al 1 de diciembre de 2009, toda vez que careció de acuerdo de voluntades solemne y aún si se quisiera, en gracia de discusión, careció también de consentimiento mutuo manifestado de manera verbal.

De esta manera, no hubo determinación de la época de celebración del contrato prometido a modo de plazo o condición con posterioridad al 1 de diciembre de 2009, con lo cual operó de pleno derecho la ineficacia sobreviniente de dicho negocio jurídico y, por tal motivo, el Tribunal habrá de determinar que el pacto denominado “comisorio” o la cláusula de terminación unilateral por incumplimiento de la contraparte, tampoco pueden producir efectos jurídicos y deben entonces seguir la misma suerte del contrato del cual hacen parte.

Así las cosas, no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre la sujeción o no a lo pactado en el ejercicio de ese derecho que alega la convocada, por cuanto a partir del día 1 de diciembre de 2009, todo hecho de las partes con ocasión de la promesa es incapaz de producir efectos jurídicos.

A la misma conclusión habrá de atenerse este tribunal respecto de los siguientes medios exceptivos, los cuales también fueron propuestos por el demandado:

 La presunta culpa exclusiva de Gran Unión por incumplimiento a su obligación “sustancialísima” de pago del precio,

Lo anterior se debe a que la obligación no estaba determinada por un plazo o condición que fijara con exactitud el momento de su exigibilidad y que correspondía cumplirse con antelación a la fecha de firma de la escritura pública prometida, fecha ésta que como quedó anotado atrás por el Tribunal, quedó sin señalarse conforme a la ley y al contrato.

 El principio “Pacta sunt servanda”, fundamentado en la hipótesis negada de que la promesa pudiese ser vista como “sin fecha de exigibilidad” por cuanto al contestar la convocada afirma que en efecto sí la tenía, por haberse fijado de manera unilateral por la prometiente vendedora, en un todo ajustada al contrato de promesa de compraventa.

Pero ocurre según observa el Tribunal que, como quiera que suscribir es firmar al pie o al final de un escrito y convenir es declaración de conformidad de dos o más voluntades, se ha colegido por el juzgador que tanto el señalamiento de una nueva fecha para el otorgamiento de la escritura de compraventa como para la entrega del inmueble prometido, debían acordase por ambos contratantes y consignarse en documento suscrito por ellos, lo cual no sucedió ni de manera escrita como correspondía, ni de ninguna otra forma, de modo que los señalamientos unilaterales de día para la celebración del contrato prometido carecieron de eficacia alguna.

 Comportamiento contrario a la buena fe contractual por parte de Gran Unión.

La buena o mala fe de la convocante no entrará a ser calificada por este Tribunal, pues el contrato de promesa sub examine quedó desprovisto de uno de sus elementos esenciales a partir del 1 de diciembre de 2009 y lo ejecutado a partir de entonces, adolece de toda eficacia. Por lo mismo, el negocio jurídico mencionado no puede generar obligaciones o derechos para sus partes con posterioridad a la fecha en que devino ineficaz, sin importar si se trata de deberes o derechos cuya fuente sea legal o contractual.

5.6. Tampoco prosperará la defensa de inexistencia de perjuicios a cargo de la convocada, por cuanto esta excepción alude a un perjuicio de orden contractual que como se expresó no puede ser estimado por el Tribunal respecto de un negocio jurídico que devino en ineficaz sin necesidad de declaración judicial.

Formuló finalmente la parte convocada, una solicitud de indemnización de “perjuicios”

generados a su favor en el evento de ser decretadas “cualesquiera restituciones y

compensaciones” en el laudo arbitral que ponga fin a este proceso, en lo tocante a la sustracción del inmueble objeto de la compraventa prometida de sus “actividades de oferta comercial por un determinado lapso”, y que se estimaron razonadamente por concepto de: “Castigo del 10% en el precio del inmueble en razón de la condiciones de financiación y de venta”; “Overhead” en que se incurre por nuevas actividades de comercialización (10%); “Costo de oportunidad del capital o lucro cesante”, dejado de recibir por la venta del inmueble en precio comercial de $260.875.00.oo desde el 1º xx xxxxx hasta el 13 de diciembre de 2010 (192 días calculados sobre la base de una tasa de rentabilidad de 24% anual); y sanción legal fijada en el artículo 731 del Código de Comercio relativa al pago de una cuota con un cheque devuelto impagado, desde el 17 de enero de 2007 e intereses, todo con base en el dictamen pericial que se dispusiera a decretar el Tribunal para estos efectos.

A parte de las consideraciones que hubieran podido efectuarse por el Tribunal al respecto de estas solicitudes de la convocada, de su inclusión en la contestación a modo de defensa y de haber podido proponerse como parte de una demanda de reconvención y de si a las arras convenidas aplica la previsión del art. 1600 del Código Civil, cierto es que todos esos perjuicios están basados en la presunta responsabilidad contractual del prometiente comprador, de modo que si el contrato de donde pueden desprenderse es ineficaz de pleno derecho, así lo sea por una causal sobreviniente, no habrá responsabilidad contractual que reprochar ni perjuicios a reclamar.

Es de recordar sobre este punto que este Tribunal Arbitral decretó los dictámenes periciales solicitados para los efectos anteriores por la convocada, en el auto de pruebas identificado como No. 10. Sin embargo la demandada, según consta en el Acta No. 14 en sesión del día 14 xx Xxxxxx de 2012, desistió de la prueba pericial solicitada por la Promotora Cartagena Laguna Club S.A. con la anuencia de la parte convocante y así lo reconoció el Tribunal en auto de esa misma fecha. En este orden de ideas, careciendo de prueba en el expediente, también por esta razón el Tribunal no decretará los perjuicios solicitados por la convocada.

6. Liquidación.

Como se expuso con anterioridad, las consecuencias derivadas del reconocimiento de la ineficacia sobreviniente de un contrato son similares a las que se generan como consecuencia de la declaratoria de nulidad del mismo, pues en los dos casos el negocio jurídico queda desprovisto de su posibilidad de producir efectos jurídicos y se hace necesario retrotraer las cosas al estado anterior a la celebración del negocio jurídico con la finalidad de garantizar así la materialización de la equidad como principio general del derecho y de evitar también la configuración de un enriquecimiento sin justa causa por parte del promitente vendedor, tal y como lo exige el artículo 831 del C. Co. cuando

dispone que “*n+adie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”. Por esta razón, este Tribunal ordenará la restitución de las sumas pagadas como parte del precio con la corrección monetaria respectiva hasta la fecha de contestación de la demanda y con los intereses causados sobre la suma ajustada desde la fecha de contestación de la demanda hasta el día en que se profiere este laudo, a la tasa del interés corriente bancario vigente para cada período por aplicación de lo previsto en el artículo 2318 del Código Civil52 en concordancia con el artículo 964 inciso 3º del mismo código53.

6.1. Indexación (Corrección Monetaria).

Sobre la restitución de sumas de dinero a que pueda dar lugar el reconocimiento y declaración de la ineficacia sobreviniente de un negocio jurídico, este Tribunal estima aplicable a la presente controversia la doctrina imperante que predica que las obligaciones de tipo restitutorio deben hacerse con la debida corrección monetaria. En este sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia, bajo estos términos en un caso similar:

“[E]ntonces, si con motivo del fallo de nulidad a una de las partes le corresponde devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dichas suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto no ha sido afectada por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que comprende la desvalorización de la moneda, para lo cual debe tenerse en cuenta el índice anual de costo de vida” 54

52 Art. 2318 del C.C.: ““[E]l que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.

“Si ha recibido de mala fe debe también los intereses corrientes”.

53 Art. 964 del C.C.: ““[E]l poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

“Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción; se considerarán como no existentes lo que se hayan deteriorado en su poder.

“El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.”

“En toda restitución xx xxxxxx se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.” (Subrayado fuera de texto).

54 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, ponente: Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, fecha: 24 xx xxxxx de 1983. G.J. Tomo CLXXII,, primera parte, número 2411, páginas 59 y ss. En concordancia con la Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxxx xx 0000, G.J. Tomo CCXXVIII.

Se tomarán para estos propósitos los pagos efectuados desde su recibo por parte de la Promotora Cartagena Laguna Club o el negocio fiduciario establecido por ésta para el efecto tomando como fechas de recibo las indicadas en la demanda punto 5. (“ESTIMACIÓN DE LAS PRETENSIONES MONETARIAS”), particularmente el punto 5.1. en relación con las cuales no formuló objeción alguna la parte convocada en la contestación sino que más bien manifestó que correspondían a sus asientos contables, según lo expresa a modo de confesión en el punto 7.5.2. de la contestación que obra a folio 144 del cuaderno principal, así:

CUOTA	FECHA	VALOR
1	17/01/07	$2.000.000
2	08/11/07	$32.238.375
3	08/08/08	$13.171.000
4	19/08/08	$1.896.375
5	16/09/08	$1.896.375
6	20/10/08	$1.896.375
7	19/11/08	$1.896.375
8	26/12/08	$1.896.375
9	17/02/09	$3.792.750

A efectos de realizar la liquidación en concreto de la cantidad a restituir en virtud de este laudo, se hará el ajuste de las sumas pagadas por el convocante a la convocada a su valor actualizado a la fecha de contestación de la demanda, tomando cada cantidad pagada en la fecha en que se produjo la erogación (valor histórico) y llevándola a su valor futuro al corte del 10 de enero de 2012 (fecha de la contestación de la demanda), aplicando el Índice de Precios al Consumidor (IPC) mensual, así:

VALOR ACTUAL =

Donde:

CUOTA	FECHA	VALOR HISTÓRICO	VALOR ACTUALIZADO A 10 DE ENERO DE 2012
1	17/01/07	2,000,000	2,469,058
2	08/11/07	32,238,375	38,140,991
3	08/08/08	13,171,000	14,528,045
4	19/08/08	1,896,375	2,091,764
5	16/09/08	1,896,375	2,095,746
6	20/10/08	1,896,375	2,088,436
7	19/11/08	1,896,375	2,082,605
8	26/12/08	1,896,375	2,073,482
9	17/02/09	3,792,750	4,088,298
TOTALES:		60,684,000	69,658,424

EL IPC utilizado en este cálculo fue tomado de las tablas del IPC reportadas por el DANE, como información estadística para Colombia, índice de precios al consumidor (IPC), variaciones porcentuales, 1998-2013, publicadas en su página web: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx, y se enmarcan dentro del medio de prueba conocido como “hecho notorio”, el cual no requiere de prueba (Art. 177 inc. 2º del C.P.C.) de conformidad con el Art. 191 del C.P.C. que dispone la que: “[t]odos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.”

6.2. Intereses corrientes.

Ha dispuesto el Tribunal que sobre la suma actualizada a la fecha de contestación de la demanda (10 de enero de 2012), esto es la suma de $69.658.424, se liquiden intereses corrientes a la tasa del interés corriente bancario vigente para cada período hasta la fecha de proferimiento xxx xxxxx, por aplicación a lo contemplado en el Artículo 2318 del Código Civil en concordancia con el art. 964 inc 3º del mismo código, así:

Periodo Liquidado a la tasa de interés bancario corriente		INTERÉS EFECTIVO ANUAL (Certificado por la Superintenden cia Financiera de Colombia)	Interés Bancario Corriente Mensual para el Periodo	MONTO AJUSTADO DE LOS PAGOS DE GRAN UNIÓN	VALOR INTERES DEL PERIODO
DESDE	HASTA		Interés Bancario Corriente Mensual para el Periodo	MONTO AJUSTADO DE LOS PAGOS DE GRAN UNIÓN	VALOR INTERES DEL PERIODO
10-ene-12	31-ene-12	13.28	1.11	$ 69,658,424.00	$ 513,924.37
01-feb-12	29-feb-12	19.92	1.66	$ 69,658,424.00	$ 1,156,329.84
01-mar-12	31-mar-12	19.92	1.66	$ 69,658,424.00	$ 1,156,329.84
01-abr-12	30-abr-12	20.52	1.71	$ 69,658,424.00	$ 1,191,159.05
01-may-12	31-may-12	20.52	1.71	$ 69,658,424.00	$ 1,191,159.05
01-jun-12	30-jun-12	20.52	1.71	$ 69,658,424.00	$ 1,191,159.05
01-jul-12	31-jul-12	20.86	1.74	$ 69,658,424.00	$ 1,210,895.60
01-ago-12	31-ago-12	20.86	1.74	$ 69,658,424.00	$ 1,210,895.60
01-sep-12	30-sep-12	20.86	1.74	$ 69,658,424.00	$ 1,210,895.60
01-oct-12	31-oct-12	20.89	1.74	$ 69,658,424.00	$ 1,212,637.06
01-nov-12	30-nov-12	20.89	1.74	$ 69,658,424.00	$ 1,212,637.06
01-dic-12	31-dic-12	20.89	1.74	$ 69,658,424.00	$ 1,212,637.06
01-ene-13	31-ene-13	20.75	1.73	$ 69,658,424.00	$ 1,204,510.25
01-feb-13	28-feb-13	20.75	1.73	$ 69,658,424.00	$ 1,124,209.57
01-mar-13	31-mar-13	20.75	1.73	$ 69,658,424.00	$ 1,204,510.25
01-abr-13	30-abr-13	20.83	1.74	$ 69,658,424.00	$ 1,209,154.14
01-may-13	09-may-13	6.25	0.52	$ 69,658,424.00	$ 108,823.87

TOTAL INTERESES:	$ 18,521,867.28

Capital indexado: $ 69,658,424.00

TOTAL: $88,180,291.28

Por todo lo anterior, este tribunal condenará a la parte convocada a la restitución de las sumas recibidas indexadas con los intereses causados sobre las mismas desde la fecha de

contestación de la demanda hasta la fecha de expedición de este laudo, esto es que Promotora Cartagena Laguna Club deberá pagar a la parte convocante la suma de ochenta y ocho millones ciento ochenta mil doscientos noventa y un pesos con veintiocho centavos ($88.180.291.28) moneda corriente.

7. Costas.

Xxxxxx cuenta que la ineficacia sobreviniente del contrato de promesa de compraventa es imputable tanto a la convocante como a la convocada, al no convenir éstas un nuevo plazo o condición que señalara la época de celebración del contrato prometido, las costas estarán a cargo de las partes en igual proporción, y así se declarará en la parte resolutiva.

8. Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA. contra PROMOTORA

CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que la pretensión primera de la demanda prospera parcialmente toda vez que el contrato de promesa de compraventa suscrito entre la COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA. y la

PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A. existió y surtió efectos desde el 9 de septiembre de 2008 hasta el 1 de diciembre de 2009, fecha en la cual sobrevino una causal de ineficacia, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Reconocer, y por ende declarar, que el contrato de promesa de compraventa suscrito entre la COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA. y la PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A., devino en

ineficaz de conformidad con la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Declarar que no prosperan las pretensiones 2, 3, 4, 5, 6 y 7, formuladas en la solicitud de convocatoria de la COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN UNIÓN LTDA., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Declarar que no prosperan las excepciones propuestas por la PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A. en la contestación a la solicitud de convocatoria de fecha 10 de enero de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: En consecuencia, ordenar a la PROMOTORA CARTAGENA LAGUNA CLUB S.A., restituir a la COMPAÑÍA GENERAL DE ALIMENTOS Y CONSERVAS GRAN

UNIÓN LTDA., la suma de ochenta y ocho millones ciento ochenta mil doscientos noventa y un pesos con veintiocho centavos ($88.180.291.28) moneda legal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles a la notificación de la presente providencia.

Dicha suma global a restituir indexada y con intereses se discrimina así:

- La suma de sesenta millones seiscientos ochenta y cuatro mil ($60.684.000,oo) pesos moneda legal, correspondiente al capital a restituir antes de calcular la indexación y los intereses.

- La suma de ocho millones novecientos setenta y cuatro mil cuatrocientos veinticuatro ($8.974.424,oo) pesos moneda legal, como el valor correspondiente a la indexación que deberá sumarse al capital hasta el momento de contestación de la demanda.

- La suma de dieciocho millones quinientos veintiún mil ochocientos sesenta y siete pesos con veintiocho centavos ($18.521.867,28) moneda legal, como el valor correspondiente al interés bancario corriente causado sobre las sumas desde la fecha de contestación de la demanda hasta la fecha de proferimiento xxx xxxxx.

SEXTO: No condenar en costas a ninguna de las partes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

SEPTIMO: Disponer que, en firme este laudo, se entregue el expediente del presente proceso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de conformidad con el Reglamento del citado Centro.

OCTAVO: Por la Presidencia del Tribunal, ríndanse las cuentas de rigor y procédase a la restitución a las partes de las sumas a que hubiere lugar.

NOVENO: Por secretaría expídase copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes con las constancias xx xxx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El laudo queda notificado en estrados.

XXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

Presidente Árbitro

XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXX XXXXXX

Árbitro Secretario

EL SUSCRITO SECRETARIO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE.

XXXXX XXXX XXXXX XXXXXX

Secretario

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