Contract

Sumilla: Corresponde declarar no ha lugar a sanción por ocasionar la resolución del contrato, al no haber acreditado la Entidad que ha cumplido con el procedimiento formal de resolución contractual, ante lo cual corresponde el deslinde de responsabilidades.

Lima, 26 de enero de 2021.

VISTO en sesión de fecha 26 de enero de 2021 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 1013/2018.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra las empresas Grupo César´s Construcciones S.A.C. y Empresa Constructora Nueva Victoria S.R.L., integrantes del Consorcio Xxxx Xxxxx, por su presunta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, en el marco de la Licitación Pública N° 001-2016- MDM/CS; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. Según obra en el SEACE, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 001-2016- MDM/CS, para la contratación de la ejecución de la obra "Creación del servicio de transitabilidad desde el tramo 00+000 Km al 02+400 Xx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx - Xxxxx Xxxxxxxxx xxx xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, xxxxxxxxx de Yauli - La Oroya, departamento de Junín: Trazo Nuevo - Carretera Pucará - Nueva Morococha, (00+000 Km al 01+240 Km) del distrito de Morocoha - Yauli - Junín”, con un valor referencial de S/ 4,567,890.00 (cuatro millones quinientos sesenta y siete mil ochocientos noventa con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.

El 23 xx xxxx de 2016 se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas, siendo el único postor el Consorcio Vial Thamy, integrado por las empresas Grupo César´s Construcciones S.A.C. y Empresa Constructora Nueva Victoria S.R.L., en adelante el Consorcio; asimismo, el 24 del mismo mes y año se le otorgó la buena pro, por el monto de su oferta económica equivalente al valor referencial.

Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 26.01.2021 16:47:50 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 26.01.2021 17:07:48 -05:00

El 23 xx xxxxx de 2016 fue suscrito el Contrato de Ejecución de Obra N° 001-2016- GM/MDM entre la Entidad y el Consorcio, por el monto equivalente a la oferta económica y un plazo de ejecución de ciento veinte (120) días calendarios, en lo sucesivo el Contrato.

2. Mediante formulario de aplicación de sanción presentado el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xxx XXXX ubicada en la ciudad de Huancayo, e ingresado el 26 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Consorcio habría incurrido en infracción establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, por haber ocasionado la resolución del Contrato.

Al respecto, a fin de sustentar su denuncia, adjuntó el Informe N° 285-2017- SGDUROP/MDM de fecha 18 de julio de 2017, en el cual señaló lo siguiente:

• El 12 xx xxxxx de 2017 se reinició la obra por paralización de obra N° 2 con fecha reprogramada de culminación de obra es 24 xx xxxxx de 2017.

• Mediante Carta N° 100-2017-SDUROP/MDM de fecha 4 xx xxxx de 2017, se remitió el informe de vencimiento de carta fianza al Consorcio.

• “Con Carta N° 135-2017-SGDUROP/MDM de fecha 06 xx xxxxx de 2017, se da a conocer la renovación de las cartas fianzas ya vencidas (Adelanto directo-Adelanto de materiales).” (sic)

• Con fecha 26 xx xxxxx de 2017 mediante Carta N° 028-2017- CCS&PAHA/JEFE DE SUPERVISIÓN, la supervisión comunicó al Consorcio el término del plazo contractual; asimismo, le indicó que se estará penalizando por cada día de retraso, según lo establecido en el Contrato.

• Con Carta N° 122-2017-SGDUROP, la Sub Gerencia de Desarrollo Urbano Rural y Obras Públicas remitió al Consorcio el término del plazo contractual de la ejecución de obra, la cual fue recepcionada el 28 xx xxxxx de 2017.

• El 17 de julio de 2017, a través de la Carta N° 037-2017-CCS&PAHA/JEFE DE SUPERVISIÓN, el ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx comunicó a la Sub Gerencia de Desarrollo Urbano Rural y Obras Públicas, sobre el

retraso injustificado por parte del Consorcio y, por tanto, habría acumulado el monto máximo de penalidades del 10.00%.

• El 18 de julio de 2017, la Sub Gerencia de Desarrollo Urbano Rural y Obras Públicas, mediante Informe N° 282-2017-SGDUROP/MDM, solicitó a la Asesoría Legal un informe legal respecto a la acumulación del monto máximo de penalidades y la resolución del contrato por la insolvencia económica por la no renovación de las cartas fianzas, por lo que, en esa misma fecha, el asesor legal de la Entidad emitió la Opinión Legal N° 013- 2017-MDM/CASA, en la cual indicó que es de la opinión de que se resuelva el Contrato.

3. Con decreto de fecha 24 de enero de 2020, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad que remita lo siguiente: i) Copia de la carta notarial, debidamente recibida y diligenciada (certificada por Notario), mediante la cual se requirió, bajo apercibimiento de resolver el contrato, el cumplimiento de sus obligaciones al Consorcio, ii) Copia de la carta notarial, debidamente recibida y diligenciada (certificada por Notario), mediante la cual se comunicó la resolución del Contrato al Consorcio, y iii) Señalar si la resolución contractual ha sido sometida a proceso arbitral u otro mecanismo de solución de controversias e indicar su estado situacional; así como también, de ser el caso, remitir la Demanda Arbitral, el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, el laudo o documento que concluye o archiva el proceso arbitral y/o la solicitud de conciliación y/o el acta de acuerdo o no acuerdo celebrado entre las partes.

4. Mediante Oficio N° 013-2020-MDM/GM de fecha 2 xx xxxxx de 2020, remitido el 5 del mismo mes y año a la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió la Demanda Arbitral, cartas notariales y el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral; asimismo, adjuntó el Informe N° 0019-2020-

PROCURADURIAPUBLICAMUNICIPAL/MDM/JLOC de fecha 28 de febrero de 2020, a través del cual señaló lo siguiente:

• El 1 xx xxxxxx de 2017, se emitió la Resolución Gerencial N°123-2017- GM/MDM, a través de la cual se resolvió el Contrato, por incumplimiento de obligación contractual (por retraso en la ejecución de la obra), y así mismo por la insolvencia económica del Consorcio por la no renovación de las cartas fianzas (adelanto directo y adelanto de materiales); realizándose

una serie de procesos de conciliaciones llegando al proceso arbitral.

• El 10 de octubre de 2017, se dio inicio al proceso arbitral entre el Consorcio y la Entidad, recaído en el expediente: 1446-2018, cuyas pretensiones por parte del Consorcio fueron, entre otros, que se deje sin efecto la Resolución Gerencial N°123-2017-GM/MDM y, en consecuencia, se disponga la continuidad de la ejecución de la obra con las correspondientes ampliaciones de plazo para la ejecución del saldo pendiente.

• El 16 de noviembre de 2018, se procedió a la instalación del Tribunal Arbitral en la ciudad de Lima.

5. Con decreto del 29 de setiembre de 2020, se inició procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio, por haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; infracción que estuvo tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Decreto Legislativo N° 1341.

Asimismo, se otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que presenten sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplimiento del requerimiento.

6. A través de escrito N° 1 presentado el 14 de octubre de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Empresa Constructora Nueva Victoria S.R.L., integrante del Consorcio, presentó sus descargos, manifestando lo siguiente:

• Solicita la suspensión del proceso administrativo sancionador hasta que se resuelva en arbitraje la controversia suscitada por la resolución del Contrato.

• Como consecuencia de la resolución del Contrato, inició un proceso arbitral, el cual, refiere, se encuentra en trámite, y del cual adjuntó copia del acta de instalación del Tribunal Arbitral, copia de la demanda Arbitral y de la resolución N° 15 expedida por el Tribunal Arbitral.

• Señala que, en una de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral se ha determinado, como punto controvertido, dejar sin efecto la resolución del Contrato.

• El referido proceso arbitral se encuentra en curso y aún no existe decisión por parte del Tribunal Arbitral que determine la legalidad respecto a la validez o no de la resolución del Contrato, por lo que, no se podría determinar con certeza mediante el procedimiento administrativo sancionador si dicha resolución es válida.

7. A través del decreto del 23 de octubre de 2020, considerando que la empresa Grupo César´s Construcciones S.A.C., integrante del Consorcio, no remitió sus descargos, pese a encontrarse debidamente notificado con el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra1, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 26 de octubre de 2020.

8. Con decreto del 5 de enero de 2021, a fin de contar con mayores elementos al momento resolver, la Tercera Sala del Tribunal requirió lo siguiente:

“A LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MOROCOCHA:

Considerando que la Carta N° 082-2017-GM/MDM del 2 xx xxxxxx de 2017 (cuya copia se adjunta), a través de la cual su representada comunicó al Consorcio Vial Thamy la resolución del Contrato de Ejecución de Obra N° 001-2016-GM/MDM de fecha 23 xx xxxxx de 2016 (cuya copia se adjunta), fue diligenciada a la siguiente dirección: Xx. Xxxxxxxxx Xx. X0 Xxxx 00, Xxxxx Xxxxxxxxx, pese a que, en el referido contrato, el Consorcio Xxxx Xxxxx declaró como domicilio para efectos de la ejecución contractual, la siguiente dirección: Xx. X0 Xxxx 0 – Xxxxx Xxxxxxxxx, xxxxxxxx Xxxxxxxxx – Yauli – Junín; sírvase atender lo siguiente:

1 El decreto de fecha 29 de octubre de 2020 fue notificado el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 x xxxxxx xx xx “Xxxxxxx Electrónica del OSCE”, conforme a lo establecido en el numeral 267.3 del artículo 267 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344- 2018-EF y el numeral 7.1.2, del punto 7.1 – “Respecto de las notificaciones en el procedimiento sancionador” de la Directiva N° 008-2020-OSCE/CD “CASILLA ELECTRÓNICA DEL OSCE”, aprobada con Resolución N° 086-2020-OSCE/PRE, publicada el 07.07.2020 en el Diario Oficial El Peruano.

• Sírvase informar si el Consorcio Xxxx Xxxxx solicitó ante su representada el cambio de domicilio, para efectos de las notificaciones que se realicen durante la ejecución contractual.

• Sírvase remitir copia de la Resolución Gerencial N° 123-2017-GM/MDM de fecha 1 xx xxxxxx de 2017, la misma que adjuntó a la Carta N° 082-2017- GM/MDM del 2 xx xxxxxx de 2017 y, a través de la cual, resuelve el Contrato de Ejecución de Obra N° 001-2016-GM/MDM de fecha 23 xx xxxxx de 2016.

• Considerando que obra en el expediente administrativo la Constancia de suspensión de audiencia de conciliación (Expediente N° 232-2017-CCREPAME), sírvase remitir copia de la solicitud de conciliación presentada por el Consorcio Vial Thamy, y/o el acta de acuerdo o no acuerdo, celebrado entre las partes.

• Considerando que obra en el expediente administrativo el Acta de instalación de Tribunal Arbitral Ad Hoc, respecto al proceso arbitral interpuesto por el Consorcio Vial Thamy (Expediente N° 039-2018/MARCPERU/SDM/MSCV), sírvase informar el estado del referido arbitraje; de ser el caso, deberá remitir: el laudo o documento que concluye o archiva el arbitraje.

(…)

Al señor Xxxxxx Santa Xxxx Vital – Secretario Arbitral:

• Considerando que obra en el expediente administrativo el Acta de instalación de Tribunal Arbitral Ad Hoc, respecto al proceso arbitral interpuesto por el Consorcio Vial Thamy contra la resolución contractual interpuesta por la Municipalidad Distrital de Morococha (Expediente N° 039- 2018/MARCPERU/SDM/MSCV), sírvase informar el estado del referido arbitraje; de ser el caso, deberá remitir: el laudo o documento que concluye o archiva el arbitraje.”

9. A través del Oficio N° 003-2021-MDM/GM de fecha 15 de enero de 2021, presentado el mismo día en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió lo solicitado por el Tribunal, y señaló lo siguiente:

• Adjunta el Informe N° 003-2021-YPB-UL/MDM de fecha 13 de enero de 2021, en el cual se señaló que no se ha encontrado documento en el cual el Consorcio haya solicitado el cambio de domicilio.

• Mediante Informe N° 001-2021-A-LABV-Procuraduría/MDM de fecha 14 de enero de 2021, se señaló que, conforme a la Resolución N° 20 del 11 de enero de 2021, el proceso arbitral se encuentra en el estado de fijación de puntos controvertidos; asimismo, en dicha resolución se ha citado a las partes a una audiencia pública para el 4 de febrero de 2021,

por lo que, no existe laudo arbitral alguno u otro acto procesal que haya puesto fin al proceso.

II. FUNDAMENTACIÓN:

Normativa aplicable.

1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad administrativa de los integrantes del Consorcio, por haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, hecho que se habría producido el 2 xx xxxxxx de 2017, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, en lo sucesivo la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, modificado con Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el Reglamento, normativa que será aplicada para resolver el presente caso, en lo referente al tipo infractor, la sanción y el plazo prescriptorio, sin perjuicio de la eventual aplicación del principio de retroactividad benigna.

Para efectos de verificar el cumplimiento del procedimiento establecido para la resolución del contrato, se aplicará el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que estuvo vigente al momento de la convocatoria; es decir el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en adelante el Reglamento anterior.

Naturaleza de la infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato

2. El literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley tipifica como infracción administrativa, pasible de ser cometida por contratistas, la conducta consistente en “ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”.

Conforme se puede apreciar, la configuración de la citada infracción se producía al momento en que la Entidad comunicaba al contratista su decisión de resolver el contrato o la orden de compra o de servicios. Sin embargo, para que el Tribunal

pueda determinar la responsabilidad del administrado, es necesario que se cumplan dos condiciones: i) que la Entidad haya seguido el procedimiento establecido en la normativa de contratación pública para resolver del contrato, y

ii) que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.

Por ello, para el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador y la consecuente imposición de sanción por la configuración de la infracción, es imprescindible tener en cuenta ambas condiciones, toda vez que la determinación de responsabilidad por haber ocasionado la resolución del contrato se encuentra supeditada a que la Entidad haya seguido el procedimiento para resolver el contrato, y que éste haya quedado consentido o se encuentre firme.

Así, el artículo 36 de la Ley dispuso que cualquiera de las partes se encontraba facultada para resolver el contrato, sea por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.

3. En tal sentido, el artículo 135 del Reglamento anterior, señalaba que la Entidad podía resolver el contrato en los casos que el Contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por xxxx o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

Como puede advertirse, tanto el incumplimiento injustificado de obligaciones a cargo del contratista como la paralización o reducción injustificada de la ejecución de la prestación establecieron como condición para resolver el contrato que la Entidad requiera previamente el cumplimiento o la corrección de tal situación. En cambio, la acumulación del monto máximo de penalidades, sea por xxxx o por otras penalidades, era causal de resolución contractual en la que no se exigía un requerimiento previo al contratista.

4. En tal sentido, el artículo 136 del Reglamento anterior establecía que, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, debía requerir a la otra parte, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podía establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a los quince (15) días, plazo este último que se otorgaría necesariamente en el caso de obras. Adicionalmente, si vencido dicho plazo el incumplimiento continuaba, la parte perjudicada podía resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato, con lo cual éste quedaba resuelto de pleno derecho en la fecha de su recepción.

De igual modo, dicho artículo establecía expresamente, en su cuarto párrafo, que la Entidad podía resolver el contrato sin requerir previamente el cumplimiento al contratista, cuando se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx u otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida; precisándose que, en estos casos, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

5. De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es necesario que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito, debiéndose verificar los siguientes supuestos: i) que la Entidad haya requerido previamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro del plazo establecido en la normatividad, y ii) que el requerimiento de cumplimiento de las obligaciones contractuales se realizó bajo apercibimiento de resolverse el contrato.

Cabe agregar que, cuando la causal de resolución contractual se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx u otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida, bastaba que la Entidad comunicara al contratista su decisión de resolver el contrato, sin requerirle previamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Debe tenerse en cuenta que, tanto el requerimiento previo como la comunicación de resolver el contrato (según sea el caso), debería ser diligenciados por conducto notarial a la dirección contenida en el contrato. Sobre esto último, cabe señalar que en caso de existir diferencia con la dirección señalada en la “ficha de datos del postor” contenida en la oferta, prevalecía la dirección consignada en el contrato; asimismo, cualquier cambio que las partes decidieran hacer en relación a sus domicilios, debía comunicarse expresamente por escrito a la contraparte para que se formalizara a través de una adenda al contrato.

Teniendo en cuenta lo antes señalado, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no hubiera resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no sería pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

6. En concordancia con lo anterior, cabe hacer referencia a que este Tribunal, a través del Acuerdo xx Xxxx Plena 006-2012, del 20 de setiembre de 2012, ha señalado textualmente que:

"(...) En los casos de resolución de contratos, las Entidades están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual previsto en el artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF. La inobservancia del mencionado procedimiento por parte de la Entidad, implica la exención de responsabilidad del Contratista, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables (...)".

Si bien se trata de un Acuerdo xx Xxxx Plena adoptado durante la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, el criterio expuesto resulta totalmente pertinente e incide en la importancia de verificar que la Entidad haya seguido debidamente el procedimiento de resolución contractual para que pueda determinarse la responsabilidad administrativa del contratista.

7. Por otro lado, a fin de verificar si la decisión de resolver el contrato fue consentida o se encuentra firme, como segunda condición para determinar responsabilidad administrativa, es pertinente indicar que, en los procedimientos administrativos sancionadores referidos a la infracción materia de análisis, lo que corresponde es verificar si las partes han recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias, es decir a conciliación o arbitraje, a fin de verificar la conformidad sobre la decisión de la Entidad de resolver el contrato.

Para ello, deberán analizarse los plazos y el procedimiento de solución de controversias contractuales aplicables a cada caso en concreto. Si se comprueba que se iniciaron oportunamente los mecanismos respectivos, el Tribunal suspenderá el procedimiento administrativo sancionador iniciado y consiguientemente se suspenderá el plazo de prescripción, conforme al artículo 223 del nuevo Reglamento.

Configuración de la Infracción

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual

8. Conforme a lo expuesto, en primer lugar corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción.

9. Sobre el particular, la Entidad indicó en el Informe N° 285-2017-SGDUROP/MDM de fecha 18 de julio de 2017 y el Informe N° 0019-2020- PROCURADURIAPUBLICAMUNICIPAL/MDM/JLOC de fecha 28 de febrero de 2020, que la causal de resolución del Contrato en la que habría incurrido el Consorcio, es por haber acumulado el monto máximo de penalidad por xxxx.

10. En relación a ello, de los actuados en el presente procedimiento, se aprecia que, a través de la Carta N° 082-2017-GM/MDM, diligenciada el 2 xx xxxxxx de 2017 (adjunto a esa carta remitió la Resolución Gerencial N° 123-2017-GM/MDM),

supuestamente al domicilio2 del Consorcio, como se puede apreciar en el anverso de dicha carta, la Entidad le manifestó su decisión de resolver el Contrato por acumulación del monto máximo de penalidad.

Al respecto, cabe señalar que, de la revisión de la referida carta, ésta fue notificada por el Xxxx xx Xxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxx xx Xxx 1era Nominación – Xxxxxxxxx Xxxxx, el 2 xx xxxxxx de 2017, como se puede apreciar a continuación:

Ahora bien, según se aprecia, el Xxxx xx Xxx, no obstante el domicilio del Consorcio señalado en el Contrato es: Xx. X0 Xxxx 0 – Xxxxx Xxxxxxxxx, xxxxxxxx Xxxxxxxxx

– Yauli – Xxxxx, se constituyó en el domicilio “Xx. Xxxxxxxxx Xx. X0 Xxxx 00, X.X [Xxxxx Xxxxxxxxx]”, x fin de hacer entrega de la referida carta, siendo atendido por una persona, a quien procedió a entregarle el original de la notificación.

2 Domicilio consignado en el Contrato por el Consorcio para efectos de la ejecución contractual, sito en: Xx. X0 Xxxx 0 – Xxxxx Xxxxxxxxx, xxxxxxxx Xxxxxxxxx – Yauli – Junín.

11. En relación a ello, es relevante señalar que, conforme a lo previsto en el artículo 136 del Reglamento anterior, cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx, no se exige un requerimiento previo al contratista.

Asimismo, es preciso señalar que, de conformidad al artículo 17 de la Ley N° 29824

– Ley de Justicia xx Xxx – el Xxxx xx Xxx está facultado para ejercer funciones notariales, en los centros poblados donde no exista notario.

Así pues, el Xxxx xx Xxx fijó una fecha cierta con la entrega de la carta de resolución del vínculo contractual, dando fe que la entrega se realizó en el domicilio señalado en la Carta N° 082-2017-GM/MDM, de modo que no existe ninguna duda respecto al diligenciamiento realizado por el Xxxx xx Xxx antes mencionado.

12. En este punto, es importante señalar que todo tipo de notificación que la Entidad requiera realizar durante la ejecución contractual, debe dirigirse al domicilio del Consorcio, de acuerdo a lo señalado en el Contrato.

En ese orden de ideas, en el caso que nos ocupa, si bien la Entidad, pretendió comunicar, su decisión de resolver el Contrato al domicilio declarado por el Consorcio, de la Constancia de notificación que obra al reverso de la Carta N° 082- 2017-GM/MDM, se advierte que el diligenciamiento se realizó en una dirección diferente [Av. Principal Mz. L1 Lote 22, Nueva Morococha] a la consignada en el Contrato [Av. L2 Lote 4 – Nueva Morococha, distrito Morococha – Yauli – Junín], lo cual acredita que no se produjo la comunicación, exigida por el artículo 136 del Reglamento anterior.

Sobre el particular, es preciso indicar que ante la consulta formulada por el Tribunal a la Entidad, a través del decreto del 5 de enero de 2021, respecto a si el Consorcio habría comunicado el cambio de domicilio, para efectos de las notificaciones que se realicen durante la ejecución contractual, ésta indicó que no ha encontrado documento en el cual el Consorcio haya comunicado ello; por lo tanto, la mencionada carta notarial no fue notificada cumpliendo con el procedimiento formal de la resolución contractual, previsto en el artículo 136 del Reglamento anterior.

13. Al respecto, es importante señalar que, para que la infracción imputada se configure, es una condición necesaria, que el procedimiento de resolución de contrato efectuado por la Entidad se realice conforme al procedimiento descrito en líneas precedentes. Tal es así que, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

Dicho criterio ha sido ampliamente desarrollado mediante el Acuerdo N° 006- 2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de octubre de 2012, Acuerdo xx Xxxx Plena del Tribunal, en el cual se dispone que, en los casos de resolución de contratos, las Entidades están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual previsto en la normativa de contratación pública, precisando que la inobservancia del mencionado procedimiento por parte de la Entidad, implica la exención de responsabilidad de los integrantes del Consorcio, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables.

14. Consecuentemente, en el presente caso, esta Sala aprecia que, si bien la Entidad pretendió tramitar su decisión de resolver el Contrato y a la dirección del Consorcio, ésta fue diligenciada en un domicilio diferente al consignado en el Contrato, no produciéndose la comunicación correspondiente al Consorcio. Es decir, la resolución del Contrato efectuada por la Entidad no se realizó de acuerdo con el procedimiento legal previsto para dicho efecto.

Cabe indicar que, el procedimiento referido se sustenta en la comunicación de la decisión de resolver el Contrato (en el caso de acumulación máxima de penalidad) que debe ser efectuada por conducto notarial o, como en el presente caso, por Xxxx xx Xxx, lo que no ocurre cuando es comunicada a una dirección distinta a la establecida en el Contrato, pues ello denota que no se produjo tal comunicación, lo que afecta la validez del acto resolutorio.

Adicionalmente a lo expuesto, en cuanto a la formalidad de la resolución del Contrato, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 1725-2016 del 17 xx xxxxx de 2017, se pronunció señalando lo siguiente:

“OCTAVO.- Dicha carta fue enviada a la residencia sito en la Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx 000, Urbanización “La Alameda de la Planicie”, domicilio fijado por el emplazado en el Contrato de Compra y Venta antes señalado. Se advierte del mismo modo, en el reverso de la carta la certificación notarial que reza: “Que el original de la presente carta fue diligenciado a la dirección indicada presente una persona que no se identificó, manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble en cuya virtud no se entregó el documento. Se deja constancia que la diligencia se realizó a las diez horas (10:00). Doy fe. Lima once de octubre de dos mil trece”

NOVENO.- En tal sentido, para verificar el cumplimiento de la formalidad de la resolución en la forma prevista en la cláusula octava del Contrato de Compra Venta de acuerdo a las exigencias del artículo 1430 del Código Civil, es necesario que se tenga que cumplir la condición previamente establecida, y de esa manera se entienda que el contrato se ha resuelto, es decir, la resolución tendrá efectos, cuando la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

DÉCIMO.- En el caso de autos, de la comunicación notarial de fecha dos de octubre de dos mil trece, remitida por xxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx a xxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, en el que comunica su decisión irrevocable de resolver el Contrato de Compra Venta, no se puede tener certeza absoluta de que haya surtido sus efectos, ello si tenemos en cuenta que conforme se advierte de su certificación notarial la comunicación no fue entregada al domicilio del emplazado y si bien es cierto, se ha dejado constancia de las circunstancias de su diligenciamiento, conforme al artículo 100 del Decreto legislativo Número 1049, hay dudas respecto de su comunicación efectiva (…). Entonces, tal como se puede advertir de la certificación notarial, dicha carta no fue entregada por el personal de la Notaría, ni fue recepcionada en el domicilio de destino, existiendo dudas respecto de la validez o invalidez de la pretendida resolución de contrato, por lo que resulta evidente que el caso de autos, resulta complejo, pues no toca en este proceso analizar si se configuró o no la resolución de contrato, en la medida que existe incertidumbre respecto de su comunicación.” [Sic. El resaltado y subrayado es agregado.]

15. Por tanto, en el presente caso, el incumplimiento del procedimiento de resolución del Contrato no permite determinar la responsabilidad administrativa por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

16. Por tal motivo, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción en contra de los integrantes del Consorcio, situación que amerita disponer el archivamiento del expediente.

17. Sin perjuicio de lo antes mencionado, se considera pertinente ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad los hechos descritos, toda vez que, no se ha dado trámite a la resolución contractual conforme al procedimiento establecido para ello; con el fin que, en el ejercicio de sus facultades, determine las acciones que consideren pertinentes.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Coral, con la intervención de los Vocales Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 009-2021-OSCE/PRE del 11 de enero de 2021, publicada el 12 de enero de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa Grupo César´s Construcciones S.A.C. (con RUC N° 20407772297), por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral

50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, por los fundamentos expuestos.

2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la Empresa Constructora Nueva Victoria S.R.L. (con RUC N° 20534158069), por su supuesta responsabilidad

en la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, por los fundamentos expuestos.

3. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, conforme a lo señalado en el considerando 17 de la fundamentación.

4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción a través del Sistema Informático del Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 26.01.2021 16:48:11 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 26.01.2021 17:08:20 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxxxxx Coral.

Xxxxx Xxxxxxxxx.

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXX

El vocal que suscribe el presente voto, manifiesta, respetuosamente, su discordia respecto al voto en mayoría, a partir del fundamento 8, así como de la parte resolutiva, conforme a lo siguiente:

Configuración de la infracción

Cuestión previa: Sobre la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo sancionador

8. En atención a la solicitud de suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador, efectuada por la Empresa Constructora Nueva Victoria S.R.L., integrante del Consorcio, en sus descargos, debido a que se encuentra en trámite un proceso arbitral, el vocal que suscribe el presente voto, considera necesario pronunciarse, de manera previa al análisis de la configuración de la infracción sobre dicha suspensión, pues, conforme se ha precisado en el acápite anterior, para la configuración del tipo de infractor materia de imputación es necesario que el colegiado acredite, indubitablemente, que concurren dos requisitos: i) que el contrato haya sido resuelto por causal atribuible al contratista, y ii) que dicha decisión haya quedado consentida o firme; por tanto, si existieran controversias vinculadas a dichos aspectos que son materia de un arbitraje, resulta pertinente suspender el procedimiento administrativo sancionador hasta que se comunique al Tribunal el laudo que resuelve dichas controversias.

9. Al respecto, mediante Decreto del 5 de enero de 2021, la Sala requirió, entre otros, a la Entidad, considerando que en el expediente administrativo obra el Acta de instalación de Tribunal Arbitral Ad Hoc, respecto al proceso arbitral interpuesto por el Consorcio Vial Thamy (Expediente N° 039-2018/MARCPERU/SDM/MSCV), que informe el estado del arbitraje y, de ser el caso, remita copia xxx xxxxx que se haya emitido en el trámite del mismo.

10. En atención al requerimiento antes señalado, mediante el Oficio N° 003-2021- MDM/GM de fecha 15 de enero de 2021 presentado al Tribunal, la Entidad indicó que el proceso arbitral seguido por los integrantes del Consorcio, se encuentra en etapa de fijación de puntos controvertidos.

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 26.01.2021 16:57:03 -05:00

11. De lo antes expresado, se puede advertir que existen controversias que son materia de un proceso arbitral en curso, vinculadas a la resolución del Contrato. Ahora, si bien, de los documentos remitidos a este colegiado por la Empresa Constructora Nueva Victoria S.R.L., integrante del Consorcio, y la Entidad, puede colegirse que uno de los puntos controvertidos a dilucidar en el arbitraje es que se deje sin efecto la resolución contractual, no puede dejar de advertirse que para la decisión respecto de dicho punto controvertido, el tribunal arbitral deberá determinar la validez de dicha resolución, por lo que, el vocal que suscribe el presente voto considera que, previamente, debe conocerse la decisión arbitral.

12. Al respecto, considerando que lo que se resuelva en el arbitraje puede afectar la decisión del colegiado respecto de la configuración de la infracción, y atendiendo que literal b) del numeral 223.1 del artículo 223 del Reglamento dispone que el Tribunal suspende el procedimiento administrativo sancionador si “[a] solicitud de parte o de oficio, cuando el Tribunal considere que, para la determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente con decisión arbitral o judicial”, el vocal que suscribe el presente voto considera que debe el presente procedimiento, así como el plazo de prescripción previsto en la normativa, hasta que el Consorcio y/o la Entidad informen los resultados del proceso arbitral seguido por ambos, debiendo remitir en su oportunidad el respectivo laudo arbitral.

13. Asimismo, a fin de que el tribunal arbitral a cargo de la controversia surgida entre el Consorcio y la Entidad informe en su oportunidad las resultas del proceso arbitral, es necesario que se haga de su conocimiento la suspensión del presente procedimiento sancionador debiéndole ser remitida la presente resolución.

IV. CONCLUSIONES:

En razón de lo expuesto, el vocal que suscribe es de la opinión que corresponde:

1. SUSPENDER el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa Grupo César´s Construcciones S.A.C. (con RUC N° 20407772297) y la Empresa Constructora Nueva Victoria S.R.L. (con RUC N° 20534158069), por su responsabilidad en la comisión de la infracción que estuvo tipificada en literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del

Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, referida a haber ocasionado que la Municipalidad Distrital de Morococha resuelva el Contrato derivado de la Licitación Pública N° 001-2016-MDM/CS; conforme a los fundamentos expuestos.

2. Suspender el plazo de prescripción respecto a la infracción objeto del presente procedimiento sancionador, conforme a la previsto en el artículo 224 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, disposición análoga recogida en el artículo 261 del Reglamento modificado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 377-2019-EF, hasta que se levante la suspensión dispuesta en el numeral precedente por parte de este Tribunal, ello, en mérito de la comunicación que realice la Entidad, el Tribunal Arbitral Ad Hoc, el Consorcio o la Dirección de Arbitraje del OSCE informen a este colegiado sobre el resultado definitivo del proceso arbitral seguido por las partes.

3. Poner la presente resolución en conocimiento de la Entidad, el Tribunal Arbitral Ad Hoc, el Consorcio o la Dirección de Arbitraje del OSCE, para que, en su oportunidad, informen a este Colegiado las resultas del proceso Arbitral.

4. Archívese provisionalmente el presente expediente, en atención a los argumentos expuestos.

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 26.01.2021 16:56:48 -05:00

XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXX

Vocal

ss.

Xxxxxxx Xxxxxx.