LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir, por unanimidad, el Laudo en derecho que pone fin al proceso surtido entre la sociedad SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. - SI99 S.A., como parte convocante y, a su vez, demandada en reconvención, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., como parte convocada y, a su vez, demandante en reconvención.

I. ANTECEDENTES.

1.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES.

Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y que han acreditado en legal forma su existencia y representación así:

1.1.1. Parte Convocante y Demandada en Reconvención.

La parte convocante y demandada en reconvención es SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. - SI99 S.A., sociedad comercial debidamente constituida mediante escritura pública 0001042 del 13 xx xxxx de 1999 otorgada en la Notaría 41 de la ciudad de Bogotá, inscrita el 9 de julio de 1999 bajo el número 00687444 del Libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá, con matrícula mercantil 0095448, identificada con NIT No. 830.060.151-1, representada legalmente por el señor XXXXXXXX XXXXXXXXXX XXXX, como se desprende del Certificado de Existencia y Representación Legal que reposa en el expediente virtual 119770 del Centro de Arbitraje y Conciliación xx Xxxxxx de Comercio de Bogotá1.

1 Ver archivo PDF 03 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

En este trámite arbitral, SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. - SI 99 S.A. se encuentra debidamente representada por apoderado judicial de conformidad con el poder obrante en el expediente virtual 119770 del Centro de Arbitraje y Conciliación xx Xxxxxx de Comercio de Bogotá2.

El Tribunal se referirá a esta parte, indistintamente, como SI99, la parte Convocante, la Convocante, la Demandante Principal o la Demandada en Reconvención.

1.1.2. Parte Convocada y Demandante en Reconvención:

La parte convocada y demandante en reconvención es la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., sociedad comercial debidamente constituida mediante escritura pública 001528 del 13 de octubre de 1999 otorgada en la Notaría 27 de la ciudad de Bogotá, inscrita el 20 de octubre de 1999 bajo el número 00700754 del Libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá, con matrícula mercantil 00974583, identificada con NIT No. 830.063.506-6, representada legalmente por el señor XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX, como se desprende del Certificado de Existencia y Representación Legal que reposa en el expediente virtual 119770 del Centro de Arbitraje y Conciliación xx Xxxxxx de Comercio de Bogotá3.

En este trámite arbitral, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. se encuentra debidamente representada por apoderado judicial de conformidad con el poder obrante en el expediente virtual 119770 del Centro de Arbitraje y Conciliación xx Xxxxxx de Comercio de Bogotá4.

2 Ver archivo PDF 02 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

3 Ver archivo PDF 04 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

4 Ver archivo PDF 23 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

El Tribunal se referirá a esta parte, indistintamente, como TRANSMILENIO, la parte Convocada, la Convocada, la Demandante en Reconvención o la Demandada Principal.

1.2. EL CONTRATO ORIGEN DE LA CONTROVERSIA.

La empresa SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORE S.A. – SI99 S.A. y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. suscribieron el

Contrato de Concesión No. 001 el 19 xx xxxxx de 20005, cuyo objeto, según la cláusula segunda del mismo, corresponde a:

“Otorgar en concesión no exclusiva al CONCESIONARIO, la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente contrato. Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Santa fe de Bogotá D.C. y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o que llegaren a conformar el Sistema Transmilenio, de acuerdo con la adjudicación hecha mediante la Licitación Pública No. 001 de 1999.

Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura constituida por las áreas de soporte técnico que forman parte de los patios de operación asignados al tamaño de la flota inicial que el CONCESIONARIO se comprometió a incorporar a la operación troncal del Sistema Transmilenio, según las reglas de la licitación, de acuerdo con las condiciones que se establecen en el presente contrato, a efectos de dotarlos y prestar en sus instalaciones el soporte técnico requerido por su flota vinculada al servicio del Sistema Transmilenio”.

El Tribunal se referirá a este negocio jurídico como el Contrato, el Contrato de Concesión o el Contrato de Concesión 001 de 2000.

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1.3. EL PACTO ARBITRAL.

Dentro de las condiciones del Contrato de Concesión 001 de 2000, materia de controversia, las partes acordaron cláusula compromisoria, según se advierte en la estipulación 131 del mismo, en los siguientes términos:

“CLAÚSULA 131. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:

131.1. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un único árbitro.

131.2. La designación de (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez

(10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe.

131.3. Los árbitros decidirán en derecho.

131.4. El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen.

131.5. En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la ampliación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento.

131.6. El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo.

131.7. Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán cubiertos por la parte que resulte vencida”.

1.4. TRÁMITE INICIAL DEL PROCESO.

1.4.1. La demanda arbitral.

El 19 de noviembre de 2019, SI99 presentó la demanda arbitral, junto con todos sus anexos, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá6.

1.4.2. Designación de Árbitros e Instalación del Tribunal Arbitral.

El 8 de enero de 2020 se realizó el nombramiento de árbitros, de común acuerdo entre las partes, en audiencia celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB, designando a los doctores XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXXXX XXXXXXX XXXX y XXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX como principales, y a los doctores XXX XXXXX XXXX XXXXXXX, XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXX y XXXXX XXXXXXXX XXXXXX

como suplentes (Acta Designación de Xxxxxxxx)7.

Comunicada la designación a los árbitros principales, hicieron las revelaciones xx xxx por parte de cada uno de ellos y aceptaron su designación dentro del término legal8. Sin embargo, el apoderado de TRANSMILENIO presentó solicitud de relevo de los doctores XXXXXXX XXXXXXX XXXX y XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, lo que condujo a la

renuncia como árbitro del doctor XXXXXXX XXXX, sustituido por el doctor XXXX XXXXXX

6 Ver archivo PDF 01 en PARTE I Documentos Físicos Carpeta Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

7 Ver archivo PDF 22 en PARTE I Documentos Físicos Carpeta Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

8 Ver archivos PDF 24, 25 y 26 en PARTE I Documentos Físicos Carpeta Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

XXXXX ARROYO9; y a que se negara, por parte de los dos árbitros del panel, el relevo de la doctora XXXXXX TORRES10.

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB, igualmente, comunicó de la existencia del presente trámite a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE11, y al Ministerio Público, para cuya vocería fue designada la Procuradora 142 Judicial II, doctora XXXXX XXXXXXX XXXXXX VARGAS12, quien fuera sustituida posteriormente por el doctor XXXXXXX XXXX ROJAS13.

El 11 xx xxxx de 2020 se instaló el Tribunal Arbitral y se designó como Secretaria a la doctora XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX (quien hizo las revelaciones xx xxx y aceptó su designación dentro del término previsto14), se reconoció personería a los apoderados, a la representante del Ministerio Público, y se inadmitió la demanda arbitral (Acta No. 1)15.

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado de SI99 subsanó la demanda arbitral16, la cual fue admitida mediante Auto No. 3 del 20 xx xxxx 2020 (Acta No. 2), notificado el 21 xx xxxx de 2020 a TRANSMILENIO, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, y corriendo el traslado correspondiente tanto de la demanda como del escrito de subsanación junto con todos sus anexos17.

El apoderado de TRANSMILENIO interpuso recurso de reposición18 contra el auto admisorio de la demanda, del cual se dio el traslado correspondiente19 al apoderado de

9 Ver archivos PDF 47 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB y archivos 9 a 11 en PARTE II Documentos Físicos 1 ídem.

10 Ver archivo PDF 17 en PARTE II Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

11 Ver archivo PDF 21 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

12 Ver archivo PDF 18 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

13 Ver archivos PDF 24 y 25 Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

14 Ver archivos PDF 28 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

15 Ver archivo PDF 25 en PARTE I Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

16 Ver archivo PDF 30 y 31 en PARTE II Documentos Físicos Cuaderno Principal No. 1 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

17 Ver archivo PDF 01 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

18 Ver archivos PDF 02 a 04 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

SI99, quien se opuso a su prosperidad20. Mediante Auto No. 4 del 3 xx xxxxx de 2020 se confirmó la admisión recurrida (Acta No. 3)21. En esa misma oportunidad, mediante Auto No. 5 del 3 xx xxxxx de 2020 (Acta No. 3)22, el Tribunal Arbitral señaló el 3 xx xxxxxx de 2020 como fecha para aportar el dictamen pericial “técnico y financiero” anunciado en la demanda arbitral. Ambas providencias fueron notificadas en la misma fecha23.

1.4.3. Contestación de la demanda arbitral, demanda de reconvención e integración de la litis.

El apoderado de TRANSMILENIO contestó oportunamente la demanda, propuso excepciones, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio de la cuantía de la demanda24. Dentro de la misma oportunidad, presentó demanda de reconvención contra la sociedad SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE SI99 S.A.25. Mediante Auto No. 6 del 18 xx xxxxxx de 2020 se admitió la demanda de reconvención, ordenando correr traslado de la misma por el término legal, y se tuvo por contestada la demanda arbitral, ordenando el traslado de las excepciones de mérito a SI99 y al Ministerio Público (Acta No. 4)26; decisión que fue notificada en la misma fecha de su pronunciamiento27.

En la fecha ordenada por el Tribunal Arbitral, se presentó el dictamen pericial de parte28 anunciado por SI99 en su escrito de demanda, el cual se puso en conocimiento, en los términos del artículo 228 del CGP, al apoderado de TRANSMILENIO29, quien al descorrer el mismo solicitó interrogatorio de contradicción al perito de parte30.

19 Ver archivo PDF 05 del Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

20 Ver archivos PDF 09 y 10 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

21 Ver archivo PDF 19 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

22 Ídem.

23 Ver archivo PDF 20 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 24 Ver archivo PDF 31 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 25 Ver archivo PDF 32 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 26 Ver archivo PDF 36 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 27 Ver archivo PDF 37 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

28 Ver archivo PDF 35 en Cuaderno Principal No. 2 y en Carpeta 09 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

29 Ver archivo PDF 36 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

30 Ver archivo PDF 42 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

El apoderado de SI99 presentó oportunamente escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito presentadas con la contestación de la demanda, solicitó pruebas testimoniales y exhibición de documentos. En la misma oportunidad, descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la demanda arbitral, solicitando un plazo no menor a 30 días, con el fin de presentar una ampliación al peritaje aportado previamente31. Mediante Auto No. 8 del 26 xx xxxxxx de 2022, el Tribunal Arbitral señaló el 5 de octubre de 2022 para la entrega de la ampliación del dictamen de parte solicitado por SI99 (Acta No. 5)32, decisión notificada en la misma fecha de su pronunciamiento33.

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de SI99 descorrió el traslado para contestar la demanda de reconvención, proponiendo excepciones y objetando la estimación de la cuantía de la demanda de reconvención34. El traslado de las excepciones de mérito de la contestación de la demanda de reconvención se realizó a TRANSMILENIO y al Ministerio Público en los términos del parágrafo del artículo 9º del Decreto 806 de 202035; mediante Auto No. 9 del 17 de septiembre de 2020 (Acta No. 6)36, se ordenó el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la demanda de reconvención a TRANSMILENIO y al Ministerio Público, conforme lo ordena el artículo 206 del CGP. En esa misma actuación procesal el Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 10 del 17 de septiembre de 2020 (Acta No. 6)37, fijó el 6 de octubre de 2020 como fecha para celebrar la audiencia de conciliación. Estas decisiones se notificaron en la misma fecha de su pronunciamiento38.

El apoderado de TRANSMILENIO descorrió oportunamente el traslado de las excepciones de mérito de la contestación de la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio en un mismo escrito39, aportando prueba documental40.

31 Ver archivos PDF 43 y 44 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

32 Ver archivo PDF 45 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 33 Ver archivo PDF 46 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 34 Ver archivo PDF 51 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 35 Ver archivo PDF 50 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 36 Ver archivo PDF 52 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 37 Ídem.

38 Ver archivos PDF 53 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

39 Ver archivos PDF 57, 58 y 58 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

40 Ver en Carpeta 04 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

Previo a la fecha decretada para celebrar la audiencia de conciliación, el apoderado de SI99 anunció41 y presentó reforma a la demanda arbitral en escrito integrado42. Razón por la cual, mediante Auto No. 11 del 6 de octubre de 2020 (Acta No 7)43, el Tribunal Arbitral ordenó el aplazamiento de la audiencia programada en dicha fecha para fijarla en oportunidad posterior. Esta decisión fue notificada en la misma fecha de su pronunciamiento44.

El 9 de octubre de 2020, mediante Auto No. 12 (Acta No.8), el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda arbitral, otorgando el término legal para proceder con su subsanación45, decisión notificada en la misma fecha de su pronunciamiento46. El apoderado de SI99 oportunamente presentó escrito de subsanación de la reforma de la demanda arbitral47, admitida a través del Auto No. 13 del 22 de octubre de 2020 (Acta No. 9), en el que igualmente ordenó correr traslado de la reforma arbitral reformada como del escrito de subsanación a TRANSMILENIO y al Ministerio Público, así como indicar que el traslado de las excepciones de mérito que se presentasen con la contestación a la reforma de la demanda arbitral se realizaría conforme al parágrafo del artículo 9º de Decreto 806 de 202048. En la misma actuación procesal, se emitió el Auto No. 14 del 22 de octubre de 2020 (Acta No. 9), mediante el cual se ordenó a TRANSMILENIO aportar la documentación solicitada a través de la reforma de la demanda arbitral, y fijó el 15 de enero de 2021 como fecha para presentar la ampliación al dictamen pericial de parte que reitera SI99 en su escrito de reforma49. Estas decisiones fueron notificadas en la fecha de su pronunciamiento50.

41 Ver archivo PDF 60 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

42 Ver archivos PDF 61 y 62 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

43 Ver archivo PDF 63 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 44 Ver archivo PDF 64 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 45 Ver archivo PDF 68 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 46 Ver archivo PDF 69 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

47 Ver archivos PDF 73 y 74 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

48 Ver archivo PDF 76 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

49 Ídem.

El apoderado de TRANSMILENIO, dentro de la oportunidad legal, presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda arbitral, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio de la demanda arbitral51, aportando pruebas52. El traslado de las excepciones de mérito de la contestación de la demanda arbitral se realizó a SI99 y al Ministerio Público en los términos del parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 202053; mediante Auto No. 15 del 11 de noviembre de 2020 (Acta No. 10) se ordenó el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la demanda de reconvención a SI99 y al Ministerio Público, conforme lo ordena el artículo 206 del CGP. En la misma actuación procesal, mediante Auto No. 16 del 11 de noviembre de 2020 (Acta No. 10), el Tribunal Arbitral fijó el 30 de noviembre de 2020 como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación previamente aplazada54. Estas decisiones fueron notificadas en la fecha de su pronunciamiento55.

El apoderado de SI99 presentó oportunamente escrito mediante el cual descorrió el traslado a las excepciones de mérito de la contestación de la reforma de la demanda arbitral y a la objeción del juramento estimatorio, solicitando pruebas56.

La hora y fecha de la audiencia de conciliación fue modificada en varias oportunidades, a solicitud de las partes, de acuerdo con el Auto No. 17 del 17 de noviembre de 2020 (Acta No. 11), el Auto No. 18 de la misma fecha (Acta No. 12) y el Auto No. 19 del 18 de noviembre de 2020 (Acta No. 13), fijando esta última providencia el 27 de noviembre de 2020 como fecha para la celebración de esta audiencia57. Estas decisiones fueron notificadas en la fecha de su pronunciamiento58.

El apoderado de TRANSMILENIO, previo a la fecha para celebrar la audiencia de conciliación, presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención59. Mediante Auto

51 Ver archivo PDF 81 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 52 Ver en Carpeta 05 en Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 53 Ver archivo PDF 80 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 54 Ver archivo PDF 84 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 55 Ver archivo PDF 85 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 56 Ver archivo PDF 05 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

57 Ver archivos PDF 88, 93 y 98 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 58 Ver archivos PDF 89, 94 y 99 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 59 Ver archivos PDF 07 y 08 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

No. 20 del 27 de noviembre de 2020 (Acta No. 14)60, el Tribunal Arbitral ordenó el aplazamiento de la audiencia programada en dicha fecha para fijarla en oportunidad posterior. Esta decisión fue notificada en la misma fecha de su pronunciamiento61.

El Tribunal Arbitral, a través del Auto No. 21 del 30 de noviembre de 2020 (Acta No. 15)62, admitió la reforma de la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de la misma a SI99 y al Ministerio Público, así como indicar que el traslado de las excepciones de mérito que se presentasen con la contestación a la reforma de la demanda de reconvención se realizaría conforme al parágrafo del artículo 9º de Decreto 806 de 2020. Esta decisión fue notificada en la fecha de su pronunciamiento63.

Dentro del término legal, el apoderado de SI99 presentó la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio de la demanda de reconvención reformada y solicitó pruebas64. El traslado de las excepciones de mérito de la contestación de la demanda de reconvención se realizó a TRANSMILENIO y al Ministerio Público en los términos del parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 2020; mediante Auto No. 22 del 15 de diciembre de 2020 (Acta No. 16) se ordenó el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la demanda de reconvención a TRANSMILENIO y al Ministerio Público, conforme lo ordena el artículo 206 del CGP. En la misma actuación procesal, mediante Auto No. 23 del 15 de diciembre de 2020 (Acta No. 16), el Tribunal Arbitral fijó el 18 de enero de 2021 como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación previamente aplazada65. Esta decisión fue notificada en la fecha de su pronunciamiento66.

El apoderado de TRANSMILENIO presentó oportunamente escrito mediante el cual descorrió el traslado a las excepciones de mérito de la contestación de la reforma de la

60 Ver archivos PDF 09 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 61 Ver archivos PDF 10 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 62 Ver archivos PDF 11 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 63 Ver archivos PDF 12 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 64 Ver archivos PDF 15 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 65 Ver archivos PDF 17 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 66 Ver archivos PDF 18 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB

demanda de reconvención y a la objeción del juramento estimatorio, solicitando pruebas67. De otra parte, el apoderado de SI99 presentó solicitud de ampliación del plazo para la presentación del dictamen financiero anunciado con ocasión de la necesidad de la práctica de otras pruebas solicitadas68. El Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 24 del 28 de diciembre de 2020 (Acta No. 17)69, decidió postergar la fecha para la entrega del dictamen pericial decretada mediante Auto No. 14 del 22 de octubre de 2020 (Acta No. 9). Esta decisión fue notificada en la fecha de su pronunciamiento70.

Mediante Auto No. 25 del 15 de enero de 2021 (Acta No.18)71, se postergó la fecha para celebrar la audiencia de conciliación para ser programada para oportunidad posterior, en atención a la incapacidad médica de uno de los integrantes del Tribunal Arbitral, doctora XXXXXXX XXXXXX XXXXXX. Esta decisión fue notificada en la fecha de su pronunciamiento72.

1.4.4. Reintegración del Tribunal Arbitral.

Por Secretaría, se solicitó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se le comunicara a la doctora XXX XXXXX XXXX XXXXXXX, en su condición de árbitro suplente, según el Acta de Designación de Árbitros del 8 de enero de 2020, acerca de su designación con el fin de reintegrar el Tribunal Arbitral, con ocasión del fallecimiento de la doctora XXXXXXX XXXXXX XXXXXX el 23 de enero de 2021. Este Centro avisó a las partes y a sus apoderados, así como al agente del Ministerio Público, acerca de la necesidad de reintegrar el Tribunal Arbitral, señalando que procedería “…a informar de su designación a la doctora XXX XXXXX XXXX XXXXXXX, designada por las partes de común acuerdo el pasado 8 de enero de 2020…”. El Centro comunicó de su designación a la doctora XXX XXXXX XXXX XXXXXXX, quien aceptó cumpliendo con el deber de información en el marco de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Tal aceptación fue puesta en conocimiento de las partes y sus

67 Ver archivos PDF 24 y 25 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

68 Ver archivos PDF 22 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 69 Ver archivos PDF 26 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 70 Ver archivos PDF 27 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 71 Ver archivos PDF 31 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 72 Ver archivos PDF 32 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

apoderados, así como del agente del Ministerio Público. Sin embargo, el apoderado de TRANSMILENIO presentó ante el Centro solicitud de relevo de la doctora XXX XXXXX XXXX XXXXXXX, solicitud frente a la cual el apoderado de SI99 manifestó su oposición. El Centro puso a disposición de la doctora XXX XXXXX XXXX XXXXXXX ambas posturas, quien se ratificó en la aceptación de la designación como árbitro, decisión puesta en conocimiento de las partes, sus apoderados y del agente del Ministerio Público, y de los árbitros restantes del Panel Arbitral. A través de la “DECISIÓN ACERCA DE LA SOLICITUD DE RELEVO DE LA DOCTORA XXX XXXXX XXXX XXXXXXX

PRESENTADA POR TRANSMILENIO S.A.”, de fecha 15 xx xxxxx de 2021, adoptada por los dos árbitros restantes de la xxxxx xxxxxxxx, se concluyó negar el relevo solicitado, por las razones expuestas en tal pronunciamiento73.

Mediante Auto No. 26 del 23 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 19), notificado el 24 xx xxxxx de 202274, se declaró legalmente reconstituido e integrado el Tribunal Arbitral, y se fijó el 12 xx xxxxx de 2021 como fecha para celebrar la audiencia de conciliación del trámite arbitral75.

1.4.5. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios.

La Audiencia de Conciliación se celebró el 12 xx xxxxx de 2020, en la hora y fecha prevista, la cual se declaró fracasada mediante Auto No. 27 de la misma fecha (Acta No. 20). Acto seguido, el Tribunal Arbitral estableció el monto de los honorarios y gastos, conforme al Auto No. 28 (Acta No. 20)76 de la misma fecha, los cuales fueron oportunamente consignados en su totalidad por las partes77.

Verificado el pago de los honorarios en los porcentajes y montos correspondientes a cargo de cada una de las partes, el Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 21 del 3 xx xxxx de 2021 (Acta No. 21)78, fijó el 19 xx xxxx de 2021 como fecha para celebrar la Primera

73 Ver toda la actuación en archivo PDF 35 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

74 Ver en el mismo archivo PDF 36 del Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

75 Ver toda la actuación en archivo PDF 36 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 76 Ver toda la actuación en archivo PDF 37 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 77 Ver en Cuaderno Gastos Tribunal del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

Audiencia de Trámite. Esta decisión se notificó en la misma fecha de su pronunciamiento79.

1.4.6. Primera Audiencia de Trámite.

El 19 xx xxxx de 2021 se realizó la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal asumió competencia mediante Auto No. 30, confirmado por Auto No. 31 de la misma fecha (Acta No. 22)80, sin perjuicio de lo que se decidiera en el presente laudo para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la reforma de la demanda arbitral integrada y su contestación, y la reforma de la demanda de reconvención y su contestación.

1.4.7. Pruebas decretadas y practicadas.

Mediante Auto No. 32 del 19 xx xxxx 2021 (Acta No. 22)81, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la reforma de la demanda principal integrada y en su contestación, en la reforma de la demanda de reconvención y en su contestación, así como las solicitadas en los escritos mediante los cuales se descorrió el traslado de las excepciones de mérito, en cada caso, las cuales se practicaron en los siguientes términos, a saber:

1.4.7.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i) los documentos aportados por SI99 junto con la demanda arbitral y su reforma; (ii) los documentos aportados por TRANSMILENIO junto con la contestación de la demanda arbitral, en la demanda de reconvención y su posterior reforma, en la contestación a la reforma de la demanda arbitral, así como en los escritos mediante los cuales descorrió el

79 Ver toda la actuación en archivo PDF 39 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 80 Ver toda la actuación en archivo PDF 40 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 81 Ver también en archivo PDF 40 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

traslado de excepciones y de objeción al juramento estimatorio respecto de la demanda de reconvención inicial y su reforma. Estos documentos se incorporaron al expediente82.

1.4.7.2. Interrogatorio de parte y Declaración de propia parte.

En audiencia celebrada el 9 xx xxxxx de 2021, se practicó interrogatorio de parte y declaración de propia parte en cabeza del Representante Legal Suplente de SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE SI99 S.A., señor XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX

(Acta No. 23)83. La grabación y transcripción de estas declaraciones se incorporaron al expediente84.

1.4.7.3. Testimonios.

Los testimonios decretados mediante Auto No. 32 del 19 xx xxxx de 2021 (Acta No.22), se practicaron en el siguiente orden:

- En audiencia celebrada el 16 xx xxxxx de 2021, se recibió la declaración de la señora XXXX XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX (Acta No. 24)85. En audiencia

celebrada el 18 xx xxxxx del 2021, se recibió la declaración del señor XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX (Acta No 25)86. En audiencia celebrada el 28 de julio de 2021, se recibió la declaración de los señores XXXXXXXXX XXXXX CAÑÓN y XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX (Acta No. 28)87. En audiencia

celebrada el 4 xx xxxxxx de 2021 se recibió el testimonio de los señores XXXX XXXXXX XXXXXXXX y XXXXXXX XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX (Acta No.29)88. En

audiencia celebrada el 9 xx xxxxxx de 2021 se recibió el testimonio del señor XXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXXX (Acta No. 30)89. En audiencia celebrada el 8

82 Ver en Carpetas 01 a 05 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

83 Ver archivo PDF 02 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

84 Ver en Carpeta de Audios y Videos del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

85 Ver archivo PDF 07 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 86 Ver archivo PDF 10 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 87 Ver archivo PDF 22 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 88 Ver archivo PDF 24 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 89 Ver archivo PDF 26 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

de septiembre de 2021, se recibió el testimonio del señor XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX (Acta No. 31)90. En audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2021 se recibió el testimonio de la señora XXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX, que fue objeto de tacha por el apoderado de SI99 en los términos del artículo 211 del CGP (Acta No. 32)91. Las grabaciones y transcripciones de estas declaraciones se incorporaron al expediente92.

- El Tribunal aceptó el desistimiento de los siguientes testimonios: XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, mediante Auto No. 36 del 9 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 23); XXXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, mediante Auto No. 37 del 16 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 24); XXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, mediante Auto No. 38 del 18 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 25); XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, mediante Auto No. 42 del 4 xx xxxxxx de 2021 (Acta No. 29); XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, XXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXX y

XXXXXX XXXXXXX XXXXX, mediante Auto No. 42 del 9 xx xxxxxx de 2021 (Acta No.30); XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, mediante Auto No. 45 del 8 de septiembre de 2021 (Acta No.31); XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX y XXXXX

XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, desistimientos admitidos mediante Auto No. 46 del 15 de septiembre de 2021 (Acta 32).

1.4.7.4. Exhibición de Documentos.

En la audiencia celebrada el 9 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 23), decretada mediante Auto No. 33 del 19 xx xxxx de 2021 (Acta No. 22), se practicó la exhibición de documentos a cargo de TRANSMILENIO en los términos ordenados mediante Auto No. 32 del 19 xx xxxx de 2021 (Acta No. 22). Los documentos exhibidos fueron anexados al expediente93. En la misma audiencia, se practicó la exhibición de documentos a cargo de SI99 en los términos ordenados mediante Auto No. 32 del 19 xx xxxx de 19 xx xxxx de 2021 (Acta

90 Ver archivo PDF 30 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB

91 Ver en archivo PDF 32 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

92 Ver en Carpeta 08 del Cuaderno de Pruebas No.2 y en Carpeta de Audios y Videos del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

93 Ver en Carpeta 07 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

22), exhibición que fue complementada en los términos ordenados a través del Auto No. 35 del 9 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 23). Los documentos exhibidos fueron anexados al expediente94.

1.4.7.5. Dictamen pericial de parte.

Mediante Auto No. 32 del 19 xx xxxx de 2021 (Acta No. 22), se tuvo por aportado el dictamen pericial de parte anunciado con la demanda arbitral95, para ser apreciado conforme a su valor legal; decretándose, en igual oportunidad, la ampliación del mismo conforme fue solicitado por SI99, y que presentó dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal96, una vez practicada la exhibición de documentos a cargo de TRANSMILENIO, que permitió contar con el insumo necesario para su elaboración.

En audiencia del 4 de octubre de 2021 (Acta 33), decretada mediante Auto No. 44 del 15 de septiembre de 2021(Acta No. 32), se practicó el interrogatorio de contradicción del dictamen pericial rendido por la firma STRATEGAS CONSULTORES S.A. representada por el señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, en el marco del artículo 228 del CGP.

1.4.7.6. Dictamen pericial de oficio.

Mediante Auto No. 51 del 27 de octubre de 2021 (Acta No. 35)97, el Tribunal decretó prueba pericial de oficio, designando al Profesor XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX para su elaboración. Comunicada y aceptada la designación, el perito de oficio se posesionó el 8 de noviembre de 2021, se fijaron las cuestiones a ser resueltas por aquél, se decretó el valor y plazo para el pago de sus honorarios y gastos a cargo de las partes, además de establecer la fecha de la entrega del dictamen pericial encomendado y la fecha para celebrar audiencia de contradicción del mismo, mediante Auto No. 52 de esa fecha (Acta No. 36)98.

94 Ver en Carpeta 06 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

95 Ver en Carpeta 09 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

96 Ver también en Carpeta 09 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

97 Ver archivo PDF 38 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

Mediante Auto No. 54 del 16 de diciembre de 2021 (Acta No. 37)99 se fijó nueva fecha para la presentación del dictamen pericial de oficio atendiendo las razones xxx xxxxxx presentadas con su solicitud de ampliación de plazo100. Presentado el dictamen pericial de oficio101, por Secretaría se puso a disposición de las partes por el término señalado en el artículo 231 del CGP de 10 días102, término dentro del cual los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación e interrogatorio al perito de oficio103.

El 31 de enero de 2022 se dio inicio a la audiencia de contradicción del dictamen pericial de oficio, la cual fue suspendida con el fin de prestar plenas garantías procesales a las partes teniendo en cuenta el vacío que en dicho sentido ofrece la norma procesal (artículo 231 del CGP), establecido un cronograma para que sus apoderados pudiesen presentar sus cuestionarios específicos de aclaraciones y/o complementaciones y/o de otra naturaleza para ser absueltos por el perito de oficio respecto de la experticia rendida, respetando el contexto de los puntos ordenados previamente por el Tribunal, tal como quedó consignado en el Acta No. 38 de esa fecha104. Esta audiencia fue reanudada el 7 de febrero de 2022 para suspenderse nuevamente, luego de haber ordenado el Tribunal Arbitral, mediante Auto 55 de esa fecha (Acta No. 39)105, que se absolviera por parte xxx xxxxxx de oficio los cuestionarios presentados por los apoderados de las partes, fijando la fecha para la presentación de la complementación del dictamen pericial en tal sentido y para la reanudación de la audiencia. El 3 xx xxxxx de 2022 se reanudó por última vez la audiencia de contradicción del dictamen pericial de oficio, llevándose a cabo los interrogatorios correspondientes al perito por parte de los apoderados de las partes, el representante del Ministerio Público y el Tribunal Arbitral. Al finalizar el interrogatorio, el Tribunal ordenó el pago de los honorarios xxx xxxxxx de oficio, mediante Auto No. 58 (Acta

99 Ver en archivo PDF 42 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

100 Ver archivo PDF 41 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

101 Ver en archivo PDF 44 en Cuaderno Principal No. 4 y en Xxxxxxx 00 xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

102 Ver en archivo PDF 45 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

103 Ver en archivos PDF 47 y 48 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

104 Ver archivo PDF 49 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

105 Ver archivo PDF 52 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

No. 40)106, previamente sufragados por las partes dentro del término que en tal sentido se estableció mediante Auto No. 52 del 8 de noviembre de 2021 (Acta No. 36).

1.4.8. Control de Legalidad.

El 19 xx xxxx de 2021, una vez finalizada la Primera Audiencia de Trámite y decretadas las pruebas solicitadas por las partes (Acta No.22)107, se realizó control de legalidad sobre las actuaciones adelantadas hasta esa fecha por el Tribunal Arbitral, sin advertir vicio alguno que pudiese acarrear una nulidad respecto de las actuaciones surtidas hasta el momento, considerando los Decretos Legislativos 491 y 806 de 2020 expedidos por el Gobierno Nacional en el marco de la Emergencia Sanitaria imperante, y bajo los cuales se rigió y se adelantó el presente trámite arbitral, en concordancia con el Estatuto Arbitral y el Código General del Proceso en lo pertinente.

En la audiencia celebrada el 3 xx xxxxx de 2022, verificada la práctica de todas y cada una de las pruebas decretadas -salvo las desistidas-, sin advertir vicio alguno que pudiese acarrear una nulidad respecto de las actuaciones surtidas hasta el momento, mediante Auto No. 59 (Acta No. 40)108, notificado en estrados, se procedió al cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión para el día 5 xx xxxxx de 2022.

1.4.9. Alegatos de conclusión.

El 5 xx xxxxx de 2022 se celebró la Audiencia de Alegatos de Conclusión (Acta No. 41)109. Los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales, entregando sendos escritos con el resumen de sus alegatos, respectivamente, los cuales

106 Ver en archivo PDF 53 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 107 Ver en archivo PDF 40 en Cuaderno Principal No. 3 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 108 Ver en archivo PDF 53 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB. 109 Ver en archivo PDF 57 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

se anexaron al expediente110. De igual manera, el representante del Ministerio Público expuso su concepto, cuyo escrito también entregó y se anexó al expediente111.

1.4.10. Audiencia para Laudo.

Mediante Auto No. 63 del 10 xx xxxxx de 2022 (Acta No. 42), el Tribunal Arbitral fijó fecha y hora para la audiencia de emisión del presente laudo arbitral, con lectura de su parte resolutiva, esto es, para el 11 de julio de 2022. Esta decisión se notificó en la fecha de su pronunciamiento112.

1.5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

El término de duración del presente proceso es de ocho (8) meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, diecinueve (19) xx xxxx de dos mil veintiuno (2021).

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, durante el curso del trámite se informó sobre los días transcurridos del término del proceso hasta la fecha de la presente providencia inclusive, esto es, doscientos catorce (214) días corrientes considerando las siguientes suspensiones: (i) de ocho (8) días hábiles del veinte (20) xx xxxx de dos mil veintiuno (2021) al treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil veintiuno (2021) (Auto No. 34 - Acta No. 22); (ii) de dieciséis (16) días hábiles contados del veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil veintiuno (2021) hasta el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) (Auto No. 40 - Acta No. 27); (iii) de dieciocho (18) días hábiles contados xxx xxxx (10) xx xxxxxx de dos mil veintiuno (2021) hasta el siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) (Auto No. 44 - Acta No. 30); (iv) de doce (12) días hábiles del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) hasta el tres (3) de octubre de dos mil veintiuno (2021) (Auto 47 –

110 Ver archivo PDF 61 a 64 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

111 Ver archivo PDF 65 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

112 Ver archivo PDF 66 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

Acta No. 32); (v) de siete (7) días hábiles del cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021) hasta el trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021) (Auto 49 – Acta No. 33);

(vi) de trece (13) días hábiles, del nueve (9) hasta el veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) y de trece (13) días hábiles, del veintidós (22) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) al diez (10) de enero de dos mil veintidós (ambas en Auto No. 53 – Acta No. 36); (vii) xx xxxx (10) días hábiles, del ocho (8) de febrero al veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022) (Auto No. 57 – Acta No. 39); (viii) de diecinueve (19) días, del cuatro (4) xx xxxxx al treinta y uno (31) xx xxxxx de dos mil veintidós (Auto No.60 – Acta No. 40); y (ix) de veintiún (21) días del seis (6) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022) al seis

(6) xx xxxx de dos mil veintidós (2022) (Auto No. 62 - Acta No. 41).

Teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite culminó el diecinueve (19) xx xxxx de dos mil veintiuno (2021), así como el término de las suspensiones referidas de ocho (8), dieciséis (16), dieciocho (18), doce (12), siete (7), trece (13), trece (13), xx xxxx (10), de diecinueve (19), de veintiún (21) días hábiles, respectivamente, para un total de ciento treinta y siete (137) días hábiles de suspensión, que con ese mismo carácter de días hábiles se adicionan al plazo de duración del proceso, el término de ocho (8) meses del trámite se extiende hasta el once (11) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022).

Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

2.1. HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA.

2.1.1. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda principal reformada se resumen, en lo esencial, de la siguiente manera:

El Contrato de Concesión 001 de 2000, celebrado entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRASMILENIO S.A. y la sociedad

SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE SI99 S.A., suscrito el 19 xx xxxxx de 2000, fue modificado unilateralmente por la parte Convocada mediante la expedición de la Resolución No. 589 de 2017 y la Resolución 691 de 2017, esta última por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por SI99 contra aquélla, lo que, en criterio de la Convocante, considerando la nueva fórmula de remuneración del Concesionario y el descuento tarifario, alteró el equilibrio económico de dicho Contrato, que a su juicio debe, entonces, restablecerse; adicionalmente, reclama SI99 que TRANSMILENIO carece de cualquier fundamento legal o contractual para aplicar los desincentivos operativos impuestos a SI99, en los períodos y por los conceptos específicos que identifica para el efecto.

Adicionalmente, solicita SI99 se declare la nulidad absoluta de los numerales 83.1 y 83.2 de la cláusula 83 del Contrato de Concesión 001 de 2000 por ser contrarios a la Ley 1150 de 2007 y a la Ley 1474 de 2011. Menciona la parte Convocante que el numeral 84.5 de la cláusula 84 del Contrato en mención debe declararse nulo, como también los numerales 88.1, 88.2, 88.3 y 88.5 de la cláusula 88 ídem, debido a que contravienen lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

Con base en los hechos que invoca, cuyo texto integral no se transcribe -en lo pertinente se pondrá de presente cuando sea del caso, con ocasión del examen de fondo de los temas debatidos-, la Convocante estructura sus peticiones, en los términos que pasan a reseñarse.

2.1.2. SI99 formuló las siguientes pretensiones en la demanda principal reformada:

“Primera. Que se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2000 (en adelante el ‘Contrato’ o ‘el Contrato de Concesión) fue suscrito por las Partes el 19 xx xxxxx de 2000 y a la fecha de presentación de la demanda se encuentra en proceso de liquidación.

Segunda. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - modificó Unilateralmente el Contrato de Concesión No. 001 de 2000, mediante Resolución No. 589 de 2017.

Tercera. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – confirmó en su integridad la Resolución No. 589 de 2017, mediante Resolución No. 691 de 2017.

Cuarta. Que se declare que con la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017 se alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, a cuyo restablecimiento se encuentra obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. -.

Subsidiaria de (sic) cuarta. Que se declare que la modificación unilateral e indebida aplicación de la fórmula de remuneración para determinar el descuento tarifario, aplicado en la Resolución No. 589 de 2017 y confirmado en la Resolución No. 691 de 2017, alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, a cuyo restablecimiento se encuentra obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.

Quinta. Que se declare la nulidad absoluta de las disposiciones contenidas en los numerales 83.1 y 83.2. de la cláusula 83 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, en tanto las mismas contravienen lo expresamente dispuesto en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

Sexta. Que se declare la nulidad absoluta de las disposiciones contenidas en el numeral 84.5 de la Cláusula 84 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, en tanto la misma contraviene lo expresamente dispuesto en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

Séptima. Que se declare la nulidad absoluta de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los numerales 88.1, 88.2.,88.3 y/o 88.5. de la Cláusula 88 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, en tanto las mismas contravienen lo expresamente dispuesto por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

Octava. Que se declare que la alteración del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, generado con ocasión de la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017, impidió que SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. cumpliera a

cabalidad con los parámetros operacionales del Contrato de Concesión.

Novena. Que se declare que la alteración del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, generó que a SISTEMA

INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. le fueran impuestos indebidamente, por parte de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., desincentivos operativos desde el 29 de enero de 2018 y hasta el 30 xx xxxxx de 2019.

Subsidiaria de la Novena. Que se declare que los desincentivos operativos impuestos por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.- a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. –

SI99 S.A., entre el 29 de enero de 2018 y el 30 xx xxxxx de 2019, fueron indebidamente impuestos y/o liquidados por el Ente Gestor, por circunstancias diferentes a la existencia de un desequilibrio económico en el Contrato de Concesión y que serán probadas en el proceso.

Décima. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. carece de cualquier derecho legal o contractual que le permita cobrar los desincentivos operativos impuestos a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. desde el 29 de

enero de 2018 y hasta el 30 xx xxxxx de 2019.

Décima Primera. Que se declare que los desincentivos operativos impuestos y comunicados por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.- a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. –

SI99 S.A. mediante radicado No. 2018EE4462 del 8 xx xxxxx de 2018, con ocasión al presunto incumplimiento de los niveles de satisfacción, fueron objetados oportunamente por el Concesionario.

Décima Segunda. Que se declare que los desincentivos operativos impuestos por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.- a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., mediante

radicado No. 2018EE4462 del 8 xx xxxxx de 2018, con ocasión al presunto incumplimiento de los niveles de satisfacción, fueron indebidamente impuestos y/o liquidados por el Ente Gestor.

Décima Tercera. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. carece de cualquier derecho legal o contractual que le permita cobrar los desincentivos impuestos y comunicados a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A.

mediante radicado No. 2018EE4462 del 8 xx xxxxx de 2018.

Que como consecuencia de la prosperidad de todas o algunas de las pretensiones anteriormente señaladas, prosperen, de forma total o parcial, las siguientes pretensiones:

Décima Cuarta. Se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., la suma de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS

SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS (COP$00.000.000.000)

para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral.

Primera subsidiaria de la Décima Cuarta. Se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., la suma de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES 277 5 DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y

CUATRO PESOS (COP$00.000.000.000) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por la modificación unilateral e indebida aplicación de la fórmula de remuneración para determinar el descuento tarifario, aplicado en la Resolución No. 589 de 2017 y confirmado en la Resolución No. 691 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral.

Segunda subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE

S.A. – SI99 S.A. la suma de VEINTIUN MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS (COP$00.000.000.000), para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por la indebida determinación y aplicación de la variable C+G, dentro de la fórmula para calcular el descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral.

Tercera subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE

S.A. – SI99 S.A. la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS (COP$6.360.632.612) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por el efecto económico sobre las variables C+G y %ΔMtoR + ΔMtoMayor derivado de la utilización de un mayor número de kilómetros comerciales en la determinación del factor de descuento, previsto dentro de la fórmula para calcular el descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral.

Cuarta subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO –

TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE

S.A. – SI99 S.A. la suma de CUATRO MIL OCHOCHIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS PESOS (COP$4.841.326.726) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por el efecto económico sobre la variable C+G derivado de la utilización de un mayor número de kilómetros comerciales en la determinación del factor de descuento, previsto dentro de la fórmula para calcular el descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral.

Quinta subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE

S.A. – SI99 S.A. la suma de MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS (COP$1.519.305.887) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por el efecto económico sobre la variable %ΔMtoR + ΔMtoMayor derivado de la utilización de un mayor número de kilómetros comerciales en la determinación del factor de descuento, previsto dentro de la fórmula para calcular el 278 6 descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral.

Décima Quinta. Se ordene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.- a abstenerse de cobrar, reclamar y/o compensar administrativa o judicialmente a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., las sumas correspondientes a los desincentivos operativos impuestos a este Concesionario desde el 29 de enero de 2018 y hasta el 30 xx xxxxx de 2019.

Décima Sexta. Se ordene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.- a abstenerse de cobrar, reclamar y/o compensar administrativa o judicialmente a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., las sumas correspondientes a los desincentivos operativos comunicados a este Concesionario mediante radicado No. 2018EE4462 del 8 xx xxxxx de 2018, con ocasión al presunto incumplimiento de los niveles de satisfacción.

Décima Séptima. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE

TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. las costas del proceso, incluyendo agencias en derecho, honorarios y gastos del Tribunal.

Décima Octava. Condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE

TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o la que ordene el Tribunal, desde la ejecutoria xxx Xxxxx Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación, o en las condiciones que determine el Tribunal” (la subraya es del texto).

Algunas de las pretensiones de la demanda principal reformada fueron aclaradas oportunamente por SI99 manteniendo su texto, mediante memorial presentado oportunamente por su apoderado113, de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal Arbitral mediante Auto inadmisorio No. 12 del 9 de octubre de 2020 (Acta No. 8)114.

2.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA: OPOSICIÓN Y EXCEPCIONES.

Según se indicó en el capítulo de antecedentes, TRANSMILENIO dio oportuna contestación a la reforma de la demanda principal, oponiéndose a cada una de las pretensiones excepto a la primera, la segunda y la tercera, aceptando algunos hechos y negando otros. Además, formuló excepciones de mérito que presentó como: (i) Falta de competencia del Tribunal para conocer de la presente controversia en tanto de las pretensiones Cuarta y su subsidiaria, Décimo cuarta y sus subsidiarias, así como los hechos de la demanda se demuestra la real intención de la convocante de alegar la ilegalidad de las Resoluciones 589 y 691 de 2017 que modifican unilateralmente el contrato 001 de 2000; (ii) Inexistencia de desequilibrio económico o afectación económica en contra de SI99 S.A. con la expedición y firmeza de las resoluciones mediante las cuales Transmilenio S.A. modifico unilateralmente el contrato; (iii) Inexistencia de los presupuestos para que se configure un desequilibrio económico del contrato de concesión 001 de 2000 derivado de la modificación unilateral del contrato realizado por Transmilenio;

(iv) La demanda del concesionario SI99 S.A resulta extemporánea e improcedente en tanto hasta antes de la presentación de la presente demanda no hizo reclamaciones económicas relacionadas con las mismas pretensiones; (v) Inexistencia de nulidad de las cláusulas 83.1, 83.1, 83.2,84, 88.1,88.2,88.3 y 88.5 del Contrato de concesión 001 de 2000; (vi) Mala fe contractual del Concesionario SI99 S.A prohibición de actuar en contra

113 Ver en archivo PDF 73 y 74 en Cuaderno Principal No. 4 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

114 Ver en archivo PDF 68 en Cuaderno Principal No. 2 del Expediente Digital No. 119770 del CAC de la CCB.

de sus propios actos; (vii) Caducidad del medio de control de controversias contractuales con pretensión de nulidad de las cláusulas 83.1, 83.2,84,88.1,88.2,88.3 y 88.5 del contrato de concesión; (viii) excepción genérica.

2.3. HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.

2.3.1. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda de reconvención reformada se resumen, en esencia, de la siguiente manera:

Con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión 001 de 2000, celebrado entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. y la sociedad SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE SI99 S.A., TRANSMILENIO impuso a

SI99 una serie de desincentivos operativos y desincentivos por incumplimiento de los niveles de satisfacción de los usuarios, por incumplimiento de este último, en su criterio, a los estándares e indicadores de la operación del sistema y mantenimiento de los vehículos. Para la aplicación de tales desincentivos, TRANSMILENIO se fundamentó, entre otras, en las cláusulas 83, 84, 88 y 129 del Contrato, cuya validez solicita se declare, pero fueron objetados por SI99 tanto por los conceptos como por el valor de los mismos. Pese a que tales desincentivos fueron ratificados por TRANSMIELNIO, no los ha descontado ni compensado contra SI99, razón por la cual solicita se ordenen a través del Tribunal Arbitral.

Con base en los hechos que invoca, cuyo texto integral tampoco se transcribe - igualmente, en lo pertinente se pondrá de presente cuando sea del caso, con ocasión del examen de fondo de los temas debatidos-, la Convocada, a su vez Demandante en Reconvención, estructura sus peticiones, en los términos que pasan a reseñarse.

2.3.2. TRANSMILENIO formuló las siguientes pretensiones en la demanda de reconvención reformada, a saber:

“PRIMERA: Que se declare la existencia, validez y eficacia de la totalidad de la cláusula 83 del contrato de concesión 001 de 2000, el cual fue suscrito entre la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. y Transmilenio S.A. el día 19 xx xxxxx del año 2000.

SEGUNDA: Que se declare la existencia, validez y eficacia de la totalidad de la cláusula 84 del contrato de concesión 001 de 2000, el cual fue suscrito entre la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. y Transmilenio S.A. el día 19 xx xxxxx del año 2000

TERCERA: Que se declare la existencia, validez y eficacia de la totalidad de la cláusula 88 del contrato de concesión 001 de 2000, el cual fue suscrito entre la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. y Transmilenio

S.A. el día 19 xx xxxxx del año 2000.

CUARTA: Que se declare la existencia, validez y eficacia de la totalidad de la cláusula 129 del contrato de concesión 001 de 2000, el cual fue suscrito entre la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. y Transmilenio S.A. el día 19 xx xxxxx del año 2000.

QUINTA: Que se declare que los desincentivos operativos impuestos al concesionario Sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. entre el 29 de enero de 2018 y el 30 xx Xxxxx de 2019, en aplicación de lo pactado especialmente en las cláusulas 82, 83, 84, 85 y 88 del contrato de concesión 001 de 2000, y objetados por el concesionario, fueron impuestos de manera legal de acuerdo con lo establecido en el contrato, y en consecuencia la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO

S.A., tiene el derecho legal y contractual de cobrar dichos desincentivos junto con los respectivos intereses xx xxxx, y a efectuar la respectiva compensación en los términos contractualmente establecidos, entre otras, en la cláusula 88.4 del contrato de concesión.

SEXTA: Que se declare que los desincentivos por incumplimiento de los niveles de satisfacción, impuestos al concesionario Sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. correspondiente a diciembre de 2017 comunicados el día 8 xx xxxxx de 2018 mediante radicado 2018EE4462, en aplicación de lo pactado especialmente en las cláusulas 82, 83, 84, 85 y 88 del contrato de concesión 001 de 2000, fueron impuestos de manera legal de acuerdo con lo establecido en el contrato y en consecuencia la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO

S.A., tiene el derecho legal y contractual de cobrar dichos desincentivos junto con los respectivos intereses xx xxxx, y a efectuar la respectiva compensación en los términos contractualmente establecidos, entre otras, en la cláusula 88.4 del contrato de concesión.

SEPTIMA: Que como consecuencia de la declaración o declaraciones anteriores, se condene a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A.

– SI99 S.A. a reconocer y pagar a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., la suma de CINCO MIL CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($5.104´964.445), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de desincentivos operativos impuestos al concesionario Sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A., objetados por este, entre el 29 de enero de 2018 y el 30 xx Xxxxx de 2019.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaración o declaraciones anteriores, se condene a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A.

– SI99 S.A. a reconocer y pagar a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., la suma de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE ($2.237´732.963), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de intereses xx xxxx desde la imposición de los desincentivos operativos objetados y hasta la fecha de presentación de esta demanda, conforme a lo pactado por las partes en el contrato, calculados a la tasa contractual y legalmente aplicable conforme a la Ley.

NOVENA: Que como consecuencia de la declaración o declaraciones anteriores, se condene a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. a reconocer y pagar a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses moratorios desde la fecha de presentación de esta demanda, hasta la fecha xxx xxxxx o del pago efectivo, calculados y liquidados a la tasa más alta contractual y legalmente aplicable conforme a la Ley.

DECIMA: Que como consecuencia de la declaración o declaraciones anteriores, se condene a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A.

– SI99 S.A. a reconocer y pagar a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($75´117.962), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los desincentivos por incumplimiento de los niveles de satisfacción impuestos al concesionario Sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. correspondiente a diciembre de 2017.

DECIMO PRIMERA: Que como consecuencia de la declaración o declaraciones anteriores, se condene a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. a reconocer y pagar a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS

MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($53´452.569), o la

que resulte probada en el proceso, por concepto de intereses xx xxxx desde la imposición de los desincentivos por incumplimiento de los niveles de satisfacción y hasta la fecha de presentación de esta demanda, conforme a lo pactado por las partes, calculados y liquidados a la tasa contractual y legalmente aplicable conforme a la Ley.

DECIMO SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración o declaraciones anteriores, se condene a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. a reconocer y pagar a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses

moratorios desde la fecha de presentación de esta demanda, hasta la fecha xxx xxxxx o del pago efectivo, calculados y liquidados a la tasa más alta contractual y legalmente aplicable conforme a la Ley.

DECIMO TERCERA: Que las sumas de dinero objeto de las pretensiones de condena sean debidamente actualizadas o indexadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley.

DECIMO CUARTA: Que se condene en costas a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A.

DECIMO QUINTA: Que se condene a la sociedad Sistema Integrado de Transporte S.A. – SI99 S.A. a pagar la totalidad de los gastos que ocasione el presente Tribunal de Arbitraje” (la negrilla es del texto).

2.4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA: OPOSICIÓN Y EXCEPCIONES.

Según se indicó en el capítulo de antecedentes, SI99 dio oportuna contestación a la reforma de la demanda de reconvención, oponiéndose a cada una de las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Además, formuló excepciones de mérito que presentó como: (i) Nulidad absoluta de las disposiciones contenidas en los numerales

83.1 y 83.2. de la cláusula 83 y 84.5 de la cláusula 84 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000; (ii) Nulidad absoluta de las disposiciones contenidas en los numerales 88.1,88.2,

88.4 y 88.5 de la cláusula 88 del Contrato de Concesión No.01 de 2000; (iii) Existencia de desequilibrio económico en el Contrato No.001 de 2000, que afecto el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo; (iv) Infracción de las disposiciones previstas en los numerales 82.5 de cláusula 82 y 84.6 del contrato de Concesión 001 de 2000; (v)

Infracción xxx xxxx contractual previsto para la imposición de desincentivos; (vi) Ausencia de prueba de la comisión de las infracciones que dan lugar al cobro de desincentivos; (vii) Inexistencia de un término contractual para la presentación de objeciones, por parte del Concesionario; (viii) TRANSMILENIO sistemáticamente se ha abstenido de ejecutar la relación contractual de buena fe; (ix) Actuación en contravía de sus propios actos; (x) Improcedencia de Intereses moratorios; (xi) Caducidad; (xii) Excepción genérica.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

3.1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que (i) las partes, SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE SI99 S.A., como Convocante y Demandada en Reconvención, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO

TRANSMILENIO S.A., como Convocada y Demandante en Reconvención, son plenamente capaces; (ii) sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso; (iii) la reforma de la demanda principal integrada y el escrito de su contestación, al igual que la reforma de la demanda de reconvención integrada y el escrito de su contestación, cumplen con las exigencias legales; (iv) la competencia del Tribunal se encuentra determinada conforme a su pronunciamiento en la Primera Audiencia de Trámite, incluido el relativo a la decisión del recurso de reposición interpuesto en ese momento por TRANSMILENIO (Autos Nos. 30 y 31 del 19 xx xxxx de 2022 – Acta No. 22), aspecto que se abordará nuevamente en esta etapa del trámite, al considerar y resolver sobre la excepción propuesta al respecto por el mismo TRANSMILENIO.

3.2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 001 DE 2000.

3.2.1. Naturaleza jurídica y régimen legal general.

La EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. es una

sociedad por acciones, constituida por entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos115, autorizada mediante Acuerdo N° 004 del 4 de febrero de 1999 del Concejo de Bogotá, constituida mediante Escritura Pública número 1528 del 13 de octubre de 1999 en la Notaría 27 de Bogotá. Tiene personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio. Su régimen jurídico aplicable es el de las empresas industriales y comerciales del Estado116 como consecuencia de su capital accionario público superior al 50%, por lo que, de conformidad con el literal a) del numeral 1º del artículo 2 la Ley 80 de 1993, en consonancia con su artículo 13, está sujeta al Estatuto de Contratación Estatal y las disposiciones que lo modifican, reglamentan y adicionan, y en lo no previsto por estas, al Código Civil y al Código de Comercio.

En consecuencia, la actividad que realiza TRANSMILENIO para el cumplimiento de los fines del Estado, además de cumplir con los principios rectores de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, está sujeta al Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y sus decretos reglamentarios. Al respecto, ilustra el Manual de Contratación de TRANSMILENIO117:

115 Cfr. con reseña en distintos laudos arbitrales: CONSTRUCTORA SAN XXXXX MILENIO S.A. contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU- Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., 29 de octubre de 2013; PÖYRY INFRA S.A. contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A., 3 de noviembre de 2016; SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. – SOMOS K S.A. contra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., 15 de septiembre de 2016; EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO ALIMENTADOR S.A. - ETMA S.A. contra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., 29 xx xxxxx de 2017; y GMÓVIL S.A.S. contra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., 30 xx xxxxx de 2019.

116 Tribunal Arbitral de ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S. contra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., 20 xx xxxxx de 2018.

117 Fuente: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/000000/xxxxxx_xx_xxxxxxxxxxxx/

“1.1.6. Naturaleza Jurídica de TRANSMILENIO S.A. En cumplimiento de la autorización conferida por el Concejo de Bogotá, D.C. mediante el Acuerdo 04 de 1999, el Alcalde Mayor del Distrito Capital junto con otras cuatro entidades de derecho público del Distrito Capital, por la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, procedieron a la constitución de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.- acto que fue debidamente inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá.

La naturaleza jurídica de la entidad ha sido objeto pronunciamientos por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En el Concepto No. 1.438 de 13 de septiembre de 2002, con ponencia del Consejero Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, se señaló: “La naturaleza jurídica de Transmilenio S.A. es entonces, la de una sociedad anónima constituida por cinco entidades públicas distritales, lo que significa que es una sociedad pública de las que menciona la ley referente a la organización de la administración pública, la 489 de 19982, en sus artículos 38 numeral 2° literal f) y parágrafo 1°, 68 primer inciso, ley que, conviene anotar, se aplica al Distrito Capital, entre otros temas, en cuanto a las características y el régimen de las entidades descentralizadas, conforme lo disponen el parágrafo del artículo 2° y el parágrafo 1° del artículo 68 de la misma. Adicionalmente, se puede señalar que Transmilenio S.A. es una entidad descentralizada por servicios, pues tiene personería jurídica y está destinada a la organización del servicio de transporte público masivo de pasajeros, y es indirecta en la medida en que fue constituida por una entidad descentralizada territorialmente, el Distrito Capital, y cuatro entidades descentralizadas por servicios. (…) En síntesis, la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A. es la de una sociedad anónima pública, esto es, constituida exclusivamente por entidades públicas, y en cuanto a su régimen jurídico aplicable, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, el cual corresponde al derecho privado, con determinadas excepciones legales.”

La EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO –TRANSMILENIO

S.A.- es una sociedad pública por acciones, a la que en virtud de lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 se le aplican las normas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. De conformidad con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados 2 Esta ley derogó (art. 121), además de los decretos leyes 1050 y 3130 de 1968, el decreto 130 de 1976, en cuyo artículo 4° se regulaba la constitución de sociedades entre entidades públicas. monopolísticos o mercados regulados,

caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. Las empresas industriales y comerciales del Estado están sometidas al régimen del derecho privado, salvo las excepciones legales, como lo señala el artículo 85 de la referida ley 489 de 1998. Por su parte, el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 que modificó la Ley 1150 de 2007 establece sobre el régimen de los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado que para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado y en la celebración de contratos para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. Sin perjuicio de lo anterior, los procesos de contratación que se adelanten por las empresas industriales y comerciales del Estado y/o las que por su naturaleza se asemejen a estas, como es el caso de TRANSMILENIO S.A., deben realizarse con observancia de los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y del régimen de inhabilidades previsto en la Constitución y la ley, tal como lo prescriben los artículos 14 y 13 de la Ley 1150 de 2007.

Conforme las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 que ampliaron y desarrollaron los preceptos básicos que limitan el actuar de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y/o las Sociedades Públicas a las cuales se les aplica tal régimen como es el caso de TRANSMILENIO S.A., se puede concluir que: (i) por regla general se les aplicará el Estatuto de la Contratación Pública; (ii) las actividades comerciales que se desarrollen en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados se regirán por las disposiciones legales aplicable a sus actividades económicas y comerciales; y (iii) tales entidades deberán aplicar en desarrollo de su actividad comercial y contractual los principios de función administrativa y control fiscal. Por lo tanto, a los procesos de selección y contratación que se adelanten en virtud de las actividades y negocios de explotación colateral no se les aplica el Estatuto de Contratación Estatal”.

La Ley 80 de 1993 establece las reglas rectoras de los contratos que celebran las entidades estatales y contiene, entre otras, las concernientes a los fines y principios de la contratación, resaltando, en lo que es de interés en este proceso, el relativo a la ecuación económica del contrato estatal (artículo 27) y la ratificación de la conmutatividad del mismo, amparado en “los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (artículo 28); las

inhabilidades e incompatibilidades para ofertar y contratar; el contenido, forma e interpretación del contrato estatal, incluyendo las facultades excepcionales al derecho común (artículo 14); la nulidad de los contratos, la liquidación de los mismos, el control de la gestión contractual y la solución de las controversias contractuales. TRANSMILENIO, por tanto, está obligada al cumplimiento de los principios y deberes contenidos en la Ley 80 de 1993 -y sus normas concordantes-, así como a la incorporación en sus contratos de las cláusulas excepcionales al derecho común y a su ejercicio en los términos establecidos en la propia Ley, con parámetros de aplicación desarrollados en la jurisprudencia.

Coherente con el contexto normativo expuesto, el Contrato de Concesión 001 de 2000 dispone en su cláusula 3., alusiva a la “NATURALEZA” del vínculo, que “(…) Dicha relación contractual estará sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentren expresamente regulados por la ley 80 de 19993 aplicables al contrato de concesión, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten. En los demás aspectos se regirá por las normas del derecho privado”; e incorpora en su capítulo 18, además de la cláusula de reversión, habitual en los contratos de concesión, las cláusulas denominadas como “Decisiones Unilaterales”, a saber, Terminación Unilateral (cláusula 122), Modificación Unilateral (cláusula 123), Interpretación Unilateral (cláusula 124) y Caducidad (cláusula 125).

No cabe duda, entonces, que el acto jurídico sobre el que versa el presente litigio corresponde a un contrato estatal, típico, definido en el ordinal 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y

control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Más específicamente, el Contrato 001 de 2000 corresponde a una concesión de servicio público, como pacíficamente ha sido establecido en otros laudos arbitrales relativos a contratos de concesión de la misma época y similares caracteríxxxxxx000, modalidad que, según ha expresado el Consejo de Estado, se concibe como una forma de gestionar el servicio de que se trate, encargando al efecto al concesionario, a través del correspondiente contrato, “durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas mediante el derecho de obtener la remuneración de los usuarios”119.

3.2.2. Antecedentes, celebración, clausulado inicial y modificaciones relevantes.

En tratándose de un litigio de naturaleza eminentemente contractual, tiene sentido presentar una breve reseña de los principales antecedentes, el clausulado inicial y las modificaciones más relevantes del Contrato de Concesión 001 de 2000 celebrado entre las partes, de cara a los temas concretos que son objeto de debate en el presente trámite.

En este sentido, informa el plenario que mediante la Resolución No. 21 del 12 de noviembre de 1999 TRANSMILENIO convocó a la Licitación Pública No. 001-99, con el propósito de entregar en concesión “(…) la explotación comercial del servicio público de transporte terrestre automotor masivo urbano de pasajeros (…); así como las áreas de soporte técnico dispuestas por el Sistema TransMilenio para el mantenimiento de la flota que el concesionario incorpore a la prestación del servicio”120; y que mediante la Resolución No. 026 de 10 xx xxxxx de 2000, le fue adjudicado parcialmente el contrato a la aquí Demandante Principal, en los términos acordados en el entonces identificado como Contrato de Concesión No. 001 de 2000, suscrito entre la sociedad EMPRESA DE

118 Cfr. en laudos proferidos en procesos arbitrales de SOCIEDAD INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO-CIUDAD MÓVIL. S.A.S contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A. y CITI MÓVIL S.A. contra EMPRESA DE TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A.

119 Consejo de Estado. Sala de Consulta y de Servicio Civil, Concepto del 12 de octubre de 2000 - Expediente 1299.

120 Contrato de Concesión, página 1 y 2.

TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., por un lado, y la

sociedad SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. - SI 99, por el otro.

El Contrato de Concesión celebrado en el mes xx xxxxx del año 2000 tuvo por objeto, según se indica en la cláusula 2, numeral 2.1., “Otorgar en concesión no exclusiva al CONCESIONARIO, la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente contrato. Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C. y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema TransMilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o que llegaren a conformar el Sistema TransMilenio, de acuerdo con la adjudicación hecha mediante la Licitación Pública No. 001 de 1.999”. Se agrega en el numeral 2.2., también incluido dentro del objeto contractual, que mediante el mismo acuerdo TRANSMILENIO había decidido “Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura constituida por las áreas de soporte técnico que forman parte de los patios de operación asignados al tamaño xx xxxxx inicial que el CONCESIONARIO se comprometió a incorporar a la operación troncal del Sistema TransMilenio según las reglas de la licitación, de acuerdo con las condiciones que se establecen en el presente contrato, a efectos de dotarlos y prestar en sus instalaciones el soporte técnico requerido por su flota vinculada al servicio del Sistema TransMilenio”.

Como ya se adelantó, según advierte la cláusula 3, la “relación contractual estará sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados por la Ley 80 de 1993 aplicables al contrato de concesión, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten. En los demás aspectos se regirá por las normas de derecho privado”, referencia que, en lo esencial, repite en la cláusula 140.

En cuanto al tema de la remuneración del Contrato, que ocupa en importante medida la atención en el estudio que aborda el Tribunal, resulta imperativo resaltar la cláusula 77, incluida dentro del capítulo 10 del acuerdo, relativa a los “Ingresos ordinarios del Concesionario”, mediante la cual se regula, de manera específica, la figura de la “PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO” dentro de la explotación comercial, bajo el entendido de que “El CONCESIONARIO obtendrá a título de participación en los beneficios económicos derivados de la explotación comercial del Sistema durante el término de vigencia del presente contrato, un valor que estará determinado en función de los kilómetros recorridos efectivamente, de acuerdo con las órdenes de servicio de operación impartidas por TRANSMILENIO S.A., por cada uno de los vehículos que se encuentren vinculados a la operación del Sistema, restringido al nivel de ingresos generados por los pasajeros pagos”. Continúa la misma cláusula 77 con la regulación de las condiciones a las que estaría sujeto el pago de la contraprestación al Concesionario, incluyendo la fórmula para su cálculo, con mención de lo que denominaron “Factor de ajuste de costo por kilómetro”.

Ahora bien, la cláusula décimo octava del Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013 modificó la recién citada cláusula 77 del Contrato de Concesión, fijando una nueva fórmula para calcular la “PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO” en el esquema contractual, consistente en “un valor que estará determinado en función de los kilómetros en servicio, de acuerdo con las órdenes de servicio de operación impartidas por TRANSMILENIO S.A. por cada uno de los vehículos que se encuentren vinculados a la operación del Sistema”, así como “La fórmula de descuento del Costo por Kilómetro Licitado por el Concesionario”, la cual enuncia y describe detalladamente.

Más adelante, a partir de la cláusula 81 del Contrato de Concesión aparecen reguladas las multas -después consideradas “desincentivos operativos”-, así como sus diferentes modalidades y el procedimiento para su liquidación y pago. Por ser otro de los temas de interés dentro del trámite, resulta pertinente destacar que en la cláusula primera del Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013, las partes resolvieron “Adicionar los siguientes numerales al prefacio – Definiciones del Contrato de Concesión 001 xx xxxxx 19 de 2000, así: (…)

Desincentivos Operativos: Para los efectos de las modificaciones de la Ley 1150 de 2007, son las sanciones que se imponen al CONCESIONARIO y que no corresponden a las facultades excepcionales de la administración. Por lo tanto, en adelante, las multas contenidas en el capítulo 11 del presente contrato cuya tasación se encuentra expresada en kilómetros, serán consideradas desincentivos operativos”; así las cosas, las multas cambiaban de denominación y serían entendidas desde entonces, para efectos prácticos, como “desincentivos operativos”.

En este sentido, a partir de la vigencia del Otrosí de 2013 se entendieron como desincentivos operativos los regulados en el Contrato de Concesión a partir de la cláusula 81, denominada “MULTAS DEL CONTRATO”, y la cláusula 82, relativa a las “MULTAS POR DEFICIENCIAS RELACIONADAS CON EL ESTADO DE LOS VEHÍCULOS”.

En la misma línea temática, la cláusula 83 describe las “MULTAS POR DEFICIENCIAS RELACIONADAS CON EL SERVICIO AL USUARIO”, estipulación que se refiere a las condiciones a las que está sometida la exigibilidad de las “multas” por deficiencias relacionadas con la prestación del servicio. El texto de los numerales de la mencionada cláusula 83 que por su relevancia resultan de especial interés, se transcribe a continuación:

“CLAUSULA 83.- MULTAS POR DEFICIENCIAS RELACIONADAS CON EL

SERVICIO AL USUARIO. La exigibilidad de multas por deficiencias relacionadas con el servicio que el CONCESIONARIO preste a los usuarios del Sistema TransMilenio, se encontrará sometida a las siguientes condiciones:

83.1 Si el CONCESIONARIO no cumpliera con cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente contrato relacionadas con el servicio al usuario, salvo que TRANSMILENIO S.A. lo autorice, y que vayan en detrimento de manera directa o indirecta, del derecho de los usuarios del Sistema TransMilenio a un servicio seguro, y en especial cuando con la conducta del CONCESIONARIO o de sus empleados, contratistas, agentes o dependientes se desconozcan los principios de igualdad de acceso, respeto y dignidad de los usuarios, se harán exigibles multas diarias, por cada parámetro, requisito, obligación, o responsabilidad incumplida, por un valor entre uno (1) y veinte (20) salarios mínimos

mensuales, mientras subsista el incumplimiento; TRANSMILENIO S.A., en su calidad de gestor del Sistema, graduará a su juicio el monto de la sanción causada, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, su incidencia en la adecuada prestación del servicio público de transporte del Sistema TransMilenio, y el grado de compromiso en que se encuentre o se haya encontrado la seguridad de la operación y el nivel de satisfacción de los usuarios por el incumplimiento respectivo.

83.2 TRANSMILENIO S.A. podrá identificar e individualizar las conductas generadoras de multas por concepto de servicio al usuario mediante la preparación de un manual o reglamento de servicio y calidad al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que reciba por parte de los usuarios, y las conductas que observe en el CONCESIONARIO o sus empleados, representantes y dependientes, que puedan afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema TransMilenio”.

Entre tanto, la cláusula 84 del Contrato se refiere a las “MULTAS POR DEFICIENCIAS RELACIONADAS CON LA OPERACIÓN”, de la que se destacan principalmente los siguientes apartes:

“CLAUSULA 84.- MULTAS POR DEFICIENCIAS RELACIONADAS CON LA

OPERACIÓN. La exigibilidad de multas por deficiencias relacionadas con la operación de los vehículos se encontrará sometida a las siguientes condiciones:

(...)

84.5 Satisfacción: Como base, se tomará mensualmente al operador que presente el mejor de los índices de satisfacción, multándose así a aquellos operadores que presenten un desfase en su índice, superior al 10% con respecto al operador con mayor puntaje, de acuerdo a la siguiente tabla:

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Por su parte, las condiciones y el procedimiento para la liquidación y el pago de las multas

-desincentivos operativos, según lo dicho- quedaron establecidos en la cláusula 88 del Contrato, a cuyo tenor:

“CLAUSULA 88.- LIQUIDACION Y PAGO DE LAS MULTAS. La liquidación y

pago de las multas que se hagan exigibles por infracciones al presente contrato se sujetará a las siguientes condiciones:

88.1 TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el numeral anterior para su verificación, indicando los hechos que configuran el incumplimiento, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación o cuantificación de la multa que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato.

88.2 Si hubiere alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar al administrador de los recursos del Sistema TransMilenio que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor de la multa más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, a la tasa más alta admisible por la ley para el cobro de intereses moratorios, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó la multa hasta la fecha de su pago efectivo.

88.3 Si el CONCESIONARIO se allanare a la cancelación, descuento o compensación de la multa, deberá manifestarlo así a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que de cuenta sobre la infracción y la cuantificación de la multa que se hace exigible con el hecho infractor, caso en el cual podrá beneficiarse de un descuento equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor de la correspondiente sanción, siempre y cuando renuncie por escrito al uso de cualquier recurso o acción contra los informes o comunicaciones que den cuenta de la tasación de la sanción. En todo caso, si el CONCESIONARIO se allanase a la cancelación o descuento de la multa acogiéndose al beneficio previsto en el presente numeral, y posteriormente recurre o interpone acción alguna para debatir el informe o comunicaciones que hayan cuantificado o tasado la multa, se entenderá que el pago o el descuento efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el CONCESIONARIO a cancelar la diferencia.

(…)

88.5 TRANSMILENIO S.A. tendrá la obligación de comunicar al administrador de los recursos del Sistema TransMilenio la circunstancia de haberse hecho exigible una multa al CONCESIONARIO así como su cuantificación y ordenar su descuento, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al día en que se le haya remitido al CONCESIONARIO el informe a que hace referencia el numeral anterior. En todo caso y para todos los efectos legales, las partes pactan que este contrato conjuntamente con la comunicación que incorpora la tasación de la multa, prestará mérito ejecutivo”.

El capítulo 12 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000 consagra lo que las partes denominaron la “Asignación de Riesgos del Contrato”. Así, la cláusula 90 se refiere a la “DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO” y hace claridad en que “Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del operador todos aquellos que no sean atribuidos expresamente a TRANSMILENIO S.A., así como los demás que no sean explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO según las cláusulas del presente contrato”.

Ya en las cláusulas 91 y 93 quedaron establecidos los “RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO” y los “RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS A

TRANSMILENIO”, respectivamente; mientras que en la cláusula 92 quedó plasmado lo relacionado con los eventos de “FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO”.

En cuanto al tema de la ecuación económica del Contrato, la revisión del clausulado lleva a hacer mención específica, en primer lugar, de la estipulación 65, consagrada bajo el rótulo de “PRINCIPIOS BÁSICOS DEL MARCO ECONÓMICO DEL CONTRATO”, la cual

advierte que “El marco económico del presente contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de las partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes principios: (…) 65.1. Tarifa técnica (…), 65.2. Autosostenibilidad del sistema en el tiempo (…) y 65.3. Costeabilidad de la tarifa para el usuario”. Debe indicarse que mediante el Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013 se adicionaron y/o modificaron los principios mencionados en la cláusula 65

del Contrato, para hacer referencia, entonces, a los siguientes: “Costeabilidad”, “Equilibrio”, “Sostenibilidad”, “Integración”, y “Tarifas para poblaciones específicas”.

La cláusula 94 se refiere de manera particular y expresa al tema del “EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”, donde quedó plasmada la voluntad de los contratantes en el sentido de que “Las partes aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generar por la realización de los mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del Sistema (…)”.

Vale la pena destacar que aunque las partes hicieron varias modificaciones al Contrato mediante el Otrosí firmado en el mes xx xxxxx de 2013, también manifestaron, en la cláusula vigésimo tercera de dicho acuerdo modificatorio, que “Con la suscripción de la presente modificación las partes declaran que las nuevas condiciones no afectan el equilibrio financiero del contrato”.

Ahora bien, frente al tema de la vigencia inicial del Contrato de Concesión, se advierte que la misma quedó regulada en la cláusula 102, en la que se señala que el plazo del Contrato es, en principio, “indeterminado, pero determinable”, según el agotamiento de tres etapas a saber: la preoperativa, la de operación regular y la de reversión, las cuales fueron descritas de manera detallada en las cláusulas 103 a 105 respectivamente. Inicialmente, según la cláusula 104, relativa a la “ETAPA DE OPERACIÓN REGULAR”, para la duración del Contrato se debería tener en cuenta “(…) el nivel de uso promedio mínimo de la flota”, que para el caso no podría superar los 850.000 kilómetros en promedio.

Sin embargo, mediante las cláusulas décimo novena y vigésima del mismo Otrosí del año 2013 se introdujo una variación en la descrita cláusula 102 del Contrato de Concesión en cuanto a su plazo de vigencia, modificando de manera específica lo relativo a la etapa de

operación regular, al advertir ahora que la misma estaría comprendida “(…) entre la fecha determinada por TRANSMILENIO S.A. para el inicio de la operación regular, y el momento en el cual el kilometraje en servicio promedio de uso de la flota alcance un millón noventa mil kilómetros (1.090.000) Kms”, aumentando así el plazo del Contrato hasta que la flota promediara los 1.090.000 kms, y no, como estaba contemplado inicialmente en el Contrato, los 850.000 kms.

El marco contractual así rememorado, que se complementará cuando sea necesario en función del estudio individual de los temas debatidos, sirve de referente para contextualizar, en los tópicos que interesan a este proceso, la ejecución del negocio jurídico hasta el año 2017, en el que se produciría la extinción de su vigencia y sobreviene la modificación unilateral de extensión del plazo de duración, la que posteriormente se reseñará en sus aspectos principales y sobre la cual se centra la atención del Tribunal desde la perspectiva de las pretensiones recíprocamente formuladas en las demandas de SI99 y TRANSMILENIO, principal y de reconvención, respectivamente.

3.3. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y LA MODIFICACIÓN UNILATERAL IMPLEMENTADA RESPECTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 001 de 2000.

3.3.1. Referencia conceptual sobre las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal, en general y en relación con la potestad de modificación unilateral.

En el campo del derecho privado, al estar en presencia de relaciones de naturaleza eminentemente contractual, es indiscutible la preponderante aplicación que tiene en ellas el conocido postulado de la autonomía de la voluntad, como clara expresión del también reconocido principio de la libertad contractual. En dicho terreno es evidente, a la vez que indiscutida, la posibilidad con la que cuentan los sujetos de derecho para autorregular con amplitud considerable sus intereses y determinar así el contenido de sus relaciones patrimoniales, pues, como es sabido, de conformidad con lo previsto en el artículo 1602

del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Esta autonomía de la voluntad tiene también aplicación en el ámbito del derecho público y, de manera particular, en la esfera de la contratación estatal. Incluso, desde el punto de vista de lo normativo, el mencionado postulado tiene reconocimiento legal expreso en los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993121, los cuales permiten su aplicación en todos los actos jurídicos generadores de obligaciones en los que sea parte la Administración, con la finalidad de que sean las mismas partes contratantes quienes puedan determinar y establecer las reglas de juego que van a regir su relación patrimonial.

No obstante su evidente consagración legal y la aplicación que en efecto tiene el postulado de la autonomía de la voluntad en el terreno de la contratación estatal, también se ha reconocido que en este ámbito en particular, la amplitud o el alcance, en cuanto a su aplicación se refiere, puede verse limitada, en la medida en que el contrato estatal se encuentra también cimentado en el principio de mutabilidad, en virtud del cual el negocio jurídico puede sufrir cambios dadas las exigencias del orden público y el interés general, además de estar sujeto al ejercicio del poder de dirección, control y vigilancia de la Administración para su cabal cumplimiento, bajo el entendido de que el contratista es un colaborador suyo en el logro del cometido estatal122.

De ahí que la Administración, como parte del negocio jurídico estatal, se encuentre en una especial posición que justifica el reconocimiento de poderes exorbitantes, que pueden materializarse a través de distintas manifestaciones, como las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común que pueden ser incorporadas por aquella en los

121 Artículo 32. “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”. Artículo 40. “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

122 Por supuesto, se trata límites adicionales a los que al postulado mismo son inherentes aún en campo del derecho privado, como los tradicionalmente enunciados por la vía de la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres.

contratos en los que la misma funge como parte. Tradicionalmente, las mencionadas cláusulas excepcionales han sido concebidas como prerrogativas o potestades especiales que ostenta la Administración Pública dentro de una relación jurídica contractual, con el fin de, en ejercicio de su función administrativa, salvaguardar el interés general y garantizar el cumplimiento de las finalidades del Estado. Al decir de la doctrina, “(…) las cláusulas exorbitantes son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles y comerciales (…)”123.

Desde la perspectiva de su consagración legal, las cláusulas excepcionales encuentran sustento en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en cuyo numeral 1º se establece la potestad de las entidades estatales para interpretar, modificar o terminar unilateralmente los contratos estatales, mediante actos administrativos debidamente motivados, así: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado (…)”.

Sobre el objeto y finalidad de estas potestades, el Consejo de Estado ha indicado que “En el marco de la actividad contractual de la administración existen, por previsión del legislador, algunas facultades que resultan extrañas al derecho común y que rompen el plano de igualdad entre los contratistas particulares y los contratantes públicos. Estas son prerrogativas que ofrecen al Estado una herramienta para controlar de manera más

123 XXXXX, Xxxxxx. “Derecho Administrativo”, Edición Española, Aguilar, 1980, págs. 191 y 205.

efectiva el desarrollo y ejecución de los contratos que celebra con el objeto de adquirir los bienes y servicios que le permiten cumplir con sus fines de manera eficaz (…)”124.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha avalado su aplicación, bajo el entendido de que “El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”125.

En ese orden de ideas, se le atribuyen a estas cláusulas excepcionales algunos efectos que son inherentes a la naturaleza misma de la figura, a saber: “i) la derogatoria de ciertas normas del derecho privado, en tanto en este régimen el nacimiento, la ejecución y la extinción de las obligaciones contractuales son aceptadas de consuno por las partes del negocio jurídico, lo que no ocurre en el ejercicio de aquélla que se impone al particular contratista, aún contra su voluntad; ii) el privilegio exclusivo a favor de la Administración para su ejercicio; iii) la facultad de aplicarla en forma unilateral por la Administración; iv) la ejecutoriedad de la decisión que se adopta a través de su ejercicio, y cuyos efectos puede hacer valer la Administración sin necesidad de acudir previamente al juez del contrato; y

v) la posibilidad de ejercer el control y vigilancia del objeto contractual a través de ella”126.

No obstante lo anterior, y considerando la afectación o alteración del plano de igualdad que en general es predicable de este tipo de relaciones contractuales, las cláusulas

124 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de septiembre de 2015 (28915), C.P. Xxxxxx Xxxxx.

125 Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 1999, M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx.

126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de noviembre de 2008 (17031), C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx.

excepcionales no implican una discrecionalidad absoluta de la Administración, toda vez que están sujetas a precisos límites, tanto materiales como temporales, y sin perder de vista que, en todo caso, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad. Así, como se puede observar en el citado artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las materias en las que está permitido a las entidades estatales contratantes tomar decisiones de manera unilateral están expresamente previstas, incluso con indicación del marco dentro del cual procede su pacto y su ejercicio.

En ese orden de ideas, se indica en la mencionada norma que las facultades excepcionales no pueden pactarse en favor de las entidades estatales en todos los tipos de contratos; existen algunos en los que pueden pactarse a discreción de la entidad contratante, por contar con expresa autorización legal -contratos de suministro y prestación de servicios-, otros en los que se encuentra prohibido hacerlo -contratos que se celebran con personas públicas internacionales, los de cooperación, los de donación, los de arrendamiento, los que comprendan la realización de actividades científicas o tecnológicas, los de seguros tomados por las entidades estatales y aquellos cuyo objeto sea la ejecución de actividades comerciales o industriales de las entidades que no correspondan a las indicadas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993-, y unos más en los que dichas potestades se entienden incorporadas aun cuando no hayan sido expresamente incluidas en el texto negocial -contratos relacionados con el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación o concesión de bienes del Estado y en los de obra-.

Sobre el alcance y ejercicio de estos instrumentos por parte de la Administración Pública, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha señalado que “En lo relacionado con las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, el numeral 2 del mencionado artículo 14 regula su ejercicio en atención al tipo de contrato de que se trate. Así, el legislador exigió su imposición en aquellos contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituye monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y

concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. De igual forma, la normativa facultó a la administración para pactar dichas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. Así mismo, la norma establece que las entidades podrán prescindir de la utilización de estipulaciones excepcionales en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia y en los contratos interadministrativos, de empréstito, de donación, de arrendamiento y de aquellos que tengan por objeto actividades comerciales, industriales, científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales”127.

Además de las limitaciones anteriores asociadas con el tipo de contrato y su objeto, las cláusulas excepcionales también cuentan con restricción desde el punto de vista temporal, en la medida en que sólo pueden hacerse efectivas unilateralmente antes del vencimiento del término que se hubiese establecido para la ejecución del contrato.

En ese orden de ideas, a la manera de apreciación panorámica de la figura que se reseña, “el ejercicio de un poder excepcional en un contrato celebrado por la Administración requiere de una consagración y determinación legal en relación con su modalidad, competencia, contenido, requisitos y condiciones de viabilidad, so pena de ilegalidad del acto en el que ella aplique un poder no conferido por la legislación que pueda afectar a su colaborador cocontratante128.

En este marco general debe ubicarse, entonces, la figura de la modificación unilateral de los contratos, una de las expresiones de los poderes excepcionales consagrados en favor de las entidades públicas que los celebran.

En efecto, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 autoriza a la Administración a “introducir variaciones” en el contrato estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado,

127 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 6 xx xxxxx de 2011 (19483), C.P. Xxxxxx Conto Xxxx.

128 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 20 de noviembre de 2008 (17031), C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx.

“para evitar la paralización o afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él”.

Al adelantar el estudio de exequibilidad de la norma en mención, la Corte Constitucional consideró que se trata de “(…) una prerrogativa que se deriva de la responsabilidad de garantizar la continuidad del servicio contratado, adquiriendo la administración las facultades necesarias para tomar las medidas que aseguren la continuidad en la ejecución del mismo”129.

En el mismo sentido, desde la visión de la doctrina, “La ‘potestas variandi’ es inherente al poder que a la Administración le incumbe de asumir la dirección, control, y vigilancia de la ejecución del contrato; y en especial, de la competencia para organizar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos. Por consiguiente, si durante la construcción de una obra o la prestación de un servicio público, surge la necesidad de modificar los términos y especificaciones inicialmente previstas del contrato, es imperativo que se proceda a ello, por cuanto el interés público de la comunidad no puede afectarse por el cumplimiento rígido del proyecto acordado por las partes”130.

Mediante la mencionada facultad, se otorgan a la Administración herramientas tendientes a enfrentar aquellas situaciones en las que durante la ejecución del contrato se presentan variaciones con respecto a las condiciones que existían al momento de su celebración que hagan inconveniente continuar con su ejecución en los estrictos términos originalmente pactados, o que de cualquier manera exijan o aconsejen la incorporación de cambios en la regulación contractual, por supuesto dentro de los límites y parámetros que imperan para el cabal ejercicio de la potestad concedida.

Ahora bien, esta prerrogativa de modificación unilateral que tiene la Administración es de naturaleza reglada, en la medida en que para que resulte válido y legítimo su ejercicio es necesario (i) que las causas que justifican su aplicación sean posteriores a la celebración

129 Corte Constitucional, Sentencia C-949 de 2001, M.P. Xxxxx Xxxx Xxxxxx.

130 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx. “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”, Editorial LEGIS, Bogotá, 1999, pág. 324.

del contrato, imprevistas e imprevisibles, (ii) constatar la existencia de los supuestos fácticos previstos en el citado artículo 16 de la Ley 80 de 1993, esto es, que deben adoptarse “solamente cuando dentro de la ejecución de un contrato se presenten circunstancias que puedan paralizar o afectar la prestación de un servicio público que se deba satisfacer con este instrumento”131, (iii) que las modificaciones que se van a introducir no cambien el objeto del contrato ni alteren su esencia, (iv) introducir las modificaciones que resulten necesarias, de ser posible, de común acuerdo con el contratista y de lo contrario, de manera unilateral mediante acto administrativo debidamente motivado, y (v) que su aplicación no afecte los derechos del contratista que la ley protege, incluidos los consistentes en su remuneración y el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, el cual habrá entonces que restablecer cuando las modificaciones produzcan la ruptura, en su contra, de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios, cuando esa es la situación que se presenta.

Es claro entonces, como lo reconoce la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que la facultad de modificación unilateral “no es ilimitada ni omnímoda, ni implica que la administración pueda introducir unilateralmente variaciones al contrato que no estén orientadas a adecuarlo a las situaciones nuevas e imprevistas que lo hagan necesario, de cara al cumplimiento de su finalidad como herramienta de administración, mediante la obtención de un objeto contractual que resulte útil para la satisfacción del interés general”132.

Coincide también con dicha apreciación el pensamiento de la doctrina al señalar que “la mutabilidad del contrato es limitada y debe estar sujeta a los principios de razonabilidad que la constriñan a extremos que sean aceptables, dentro de las motivaciones que justifican su existencia"133.

131 Corte Constitucional, Sentencia C-949 de 2001, M.P. Xxxxx Xxxx Xxxxxx.

132 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de octubre de 2017 (37322), C.P. Xxxxxx Xxxxx.

133 ESCOLA, Xxxxxx Xxxxx. “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”, Volumen I, Parte General, Ediciones Xxxxxxx, Buenos Aires, 1977, pág. 396.

3.3.2. La modificación unilateral del Contrato de Concesión No. 001 de 2000: reseña de las Resoluciones Nos. 589 de 2017 y 691 de 2017.

3.3.2.1. La Resolución 589 de 2017.

La Gerencia General de TRANSMILENIO, con fecha 17 de noviembre de 2017, emitió la Resolución 589, “Por medio de la cual se modifica unilateralmente el Contrato de Concesión 001 xx xxxxx de 2000 adjudicado al Contratista Sistema Integrado de Transporte Masivo ‘SI99 S.A.’”, de cuyo contenido vale la pena reseñar algunos apartes, extractados en función de la información que se estima útil para contextualizar el examen de uno de los temas centrales de fondo debatidos en este proceso.

En acápite destinado a los “CONSIDERANDOS”, se destaca:

• Comienza la Resolución haciendo una referencia normativa -constitucional134 y legal- que pone de presente la importancia de los servicios públicos y su adecuada prestación. En ese sentido, señala:

“1. Que el inciso primero del artículo 365 de la Constitución Política consagra: ‘Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional’.

(…)

3. Que de conformidad con el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, es deber de las entidades estatales asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

4. Que en el mismo sentido el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 establece que los servidores públicos están obligados a cumplir los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contractual y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados en la ejecución del Contrato”.

134 Incluye, además (en el numeral 2), la transcripción de un aparte de la Sentencia C-636 de 2000 de la Corte Constitucional.

• A continuación, se menciona el origen y la celebración del Contrato de Concesión No. 001, precedido de la correspondiente licitación pública y consecuente adjudicación, con reseña -en el numeral 7.- de las Modificaciones y Otrosíes introducidos durante su vigencia. Se lee al respecto:

“5. Que mediante la Resolución No. 21 dc 12 dc noviembre dc 1999, TRANSMILENIO S.A. convocó a la Licitación Pública No. 001 dc 1999, con el objeto de entregar en concesión: la explotación comercial del servicio público de transporte terrestre automotor masivo urbano dc pasajeros bajo la modalidad de vehículos automotores sobre las troncales dcl Sistema TransMilenio y, así como las áreas de soporte técnico dispuestas por el Sistema TransMilenio para el mantenimiento de la flota que el Concesionario incorpore a la prestación dcl servicio.

6. Que mediante la Resolución No. 026 dc 10 xx xxxxx de 2000, le fue adjudicado parcialmente el objeto de la Licitación Pública No. 001-99 al Sistema Integrado de Transporte Masivo “S199 SA. (en adelante el “Concesionario”), quien fue notificada personalmente el 11 xx xxxxx dcl año 2000.

7. Que el Contrato de Concesión No. 001 de 2000 fue modificado en los siguientes aspectos: (Sigue tabla)”.

• Después de transcribir la cláusula 102 del Contrato, relativa al plazo del mismo, que fue modificada en Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013, se refiere al estado concreto de su vigencia al momento de la expedición de la Resolución indicando “9. Que se estima que el 12 de diciembre de 2017 el kilometraje en servicio promedio de uso de la flota alcanzará un millón noventa mil kilómetros (1.090.000) recorridos, implicando esto la finalización de la etapa de operación regular a la que se hizo referencia anteriormente”.

En ese contexto, la Resolución muestra la situación afrontada en ese momento en razón del vencimiento de la vigencia del Contrato de Concesión No. 001 de 2000 que entonces se aproximaba, sin estar suficientemente adelantados los trámites de la nueva licitación pública que habría de realizarse para la adjudicación de nuevos contratos llamados a garantizar la continuidad en la prestación del servicio, incluso

con invocación de jurisprudencia del Consejo Estado y mención de la posibilidad de TRANSMILENIO de ejercer la potestad de modificación unilateral del Contrato ampliando su plazo de duración (numerales 10 a 17), para desembocar en la justificación concreta y específica de la modificación unilateral sobre cuyos efectos económicos se debate en este proceso, en los siguientes términos:

“18. Que la terminación del Contrato sin haberse surtido el proceso de contratación y sin que el nuevo operador esté listo para iniciar la operación, implicaría la paralización o afectación grave del servicio público de transporte, por lo cual es necesario garantizar la continuidad del servicio y así cumplir con los fines públicos que debe salvaguardar la Administración.

19. Que de acuerdo con lo anterior, existe una causa cierta (terminación del Contrato) y un efecto adverso directo sobre la prestación del servicio público de transporte que obliga a la Administración a tomar las medidas necesarias para la garantía del servicio”.

• Previa referencia a pronunciamientos del Consejo de Estado135 y la Corte Constitucional136 sobre la modulación o parametrización que debe acompañar el ejercicio de la potestad de modificación unilateral con previo agotamiento del intento de concertación con el contratista respectivo (numerales 22 y 23), hace explícito lo que en ese sentido ocurrió en el caso particular de SI99, afirmando que “24. Que durante los meses de octubre y noviembre del año 2017, se adelantaron negociaciones con el Concesionario para lograr de común acuerdo la ampliación del plazo de ejecución dcl Contrato y las condiciones económicas para este plazo adicional; se deja constancia que no se logró acuerdo respecto de las condiciones básicas como son el plazo, el cual obedece a la necesidad de TRANSMILENIO S.A y como segundo aspecto la tarifa objeto de remuneración por no haber podido superar en tales discusiones la determinación de necesidad de TRANSMILENIO S.A.”.

135 Sentencia de 14 de diciembre de 2000.

136 Sentencia C-949 de 2001.

• Menciona el artículo 14 de la Ley 80 de 1993137 y una sentencia del Consejo de Estado138, para referirse a los efectos económicos de la modificación unilateral de extensión del plazo que se formalizaba. En esta línea, afirma la Resolución:

“29. Que como consecuencia de la ampliación al plazo dcl Contrato, se requiere un reajuste al equilibrio económico del mismo, en los términos de la Sentencia dc 31 xx xxxxxx de 2011 del Consejo de Estado, CP. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, pues se debe llevar a cabo un ajuste que no solamente equilibre las prestaciones de las partes sino que a su vez, evite que se obtengan indebidos beneficios por el Concesionario.

30. Que con el objetivo de reestablecer cl equilibrio económico del Contrato y evitar que se obtengan indebidos beneficios por el Concesionario, se debe adaptar la tarifa inicialmente pactada, a las nuevas condiciones del servicio que deberá ser prestado por SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S199 S.A. y que recojan el momento en que se encuentra el Contrato”.

• A partir de la referenciación de un pronunciamiento de la Corte Constitucional139 que alude al concepto -teórico o abstracto- según el cual las inversiones de un concesionario se amortizan completamente durante vigencia del respectivo contrato de concesión (numerales 31 y 32), la Resolución señala la aplicación de tal entendimiento en el caso concreto de SI99, lo que, según los análisis de TRANSMILENIO, justifica el ajuste de la tarifa pactada. Al decir del acto administrativo en cuestión:

“33. El cumplimiento del promedio de kilometraje de la flota para el vencimiento de la etapa de operación regular se estima se cumplirá el 12 de diciembre de 2017, el Concesionario ya debe haber terminado de amortizar su inversión, lo que implica en los términos del Consejo de Estado, que el continuo reconocimiento del valor por este concepto corresponde a un beneficio indebido del Concesionario.

34. Que lo anterior hace necesario un ajuste a la tarifa pactada”.

137 “En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

138 Sentencia de 31 xx xxxxxx de 2011.

139 Sentencia C-250 de 1996.

• Luego de transcribir la cláusula 104, en la versión modificada por la cláusula vigésima del Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013, que regula lo relativo a la “ETAPA DE OPERACIÓN REGULAR” del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alude la Resolución, expresamente, a la intención de tener en cuenta, en el ajuste de la tarifa, los mayores costos de mantenimiento del concesionario por la avanzada edad de la flota utilizada para la prestación del servicio; en este sentido, se expresa “36. Que en razón de su edad, la flota del concesionario tiene un costo mayor de mantenimiento de acuerdo con la doctrina autorizada sobre la materia, la nueva tarifa debe reconocer dicho efecto”.

Ya en el aparte del “RESUELVE” de la Resolución 589, conviene igualmente destacar:

• Después de referenciar el nuevo texto de la cláusula 70 del Contrato -que trata sobre el ajuste de la tarifa técnica-, que había sido modificada por la cláusula novena del Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013 (ordinal PRIMERO), introduce la modificación a la cláusula 77, sobre “PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO”, también objeto de anterior modificación mediante la cláusula décima octava del mismo Otrosí. El nuevo texto de la cláusula 77 queda del siguiente tenor:

“SEGUNDO: PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO. La cláusula 77 del

Contrato de Concesión, modificada por la cláusula décima octava del Otrosí de 21 de jimio dc 2013 quedará así:

El CONCESIONARIO obtendrá a título de participación en los beneficios económicos derivados de la explotación comercial del Sistema durante el término de vigencia del presente acto administrativo, un valor que estará determinado en función de los kilómetros en servicio, de acuerdo con las órdenes de servicio de operación impartidas por TRANSMILENIO S.A., por cada uno de los vehículos que se encuentren vinculados a la operación del Sistema.

El valor de la participación (ROT) que tendrá derecho a recibir el CONCESIONARIO ‘K” será determinado por la siguiente expresión:

ROTK = (1 — DctoCFI) X CK x KmK

Dónde:

Ck = costo por kilómetro licitado ajustado por ACT del operador K.

Kmk = kilómetros en servicio netos dc desincentivos por el operador K. DctoCFI = Valor de descuento sobre Ck, el cual será del 19%.

El valor del kilómetro que aplicará para hacer efectivos los desincentivos será el mismo valor de kilómetro con que se remunere al CONCESIONARIO (Ck), según lo previsto en la presente cláusula. Los recursos resultantes de la aplicación de las sanciones o desincentivos previstos en el capítulo 11 del contrato se destinarán al Fondo de sanciones o desincentivos, denominado ‘Fondo de Multas y Bonificaciones’” (las negrillas son del texto).

Alrededor de esta estipulación se ubica el eje central del debate arbitral que en esta providencia se decide, pues su estructuración y aplicación durante el período de vigencia extendido en la misma Resolución 589 es la que genera, según SI99, el rompimiento del equilibrio del Contrato de Concesión cuyo restablecimiento constituye la esencia de la reclamación económica formulada por la Convocante en la demanda arbitral.

• Modifica la cláusula 102 del Contrato, relativa al “PLAZO” del mismo, cuyo texto inicial igualmente había sido a su vez modificado por la cláusula décima novena del pluricitado Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013; y también modifica las cláusulas 104 y 105, antecedidas de la modificación efectuada, una vez más, por las cláusulas vigésima y vigésima primera del mismo Otrosí, alusivas a la “ETAPA DE OPERACIÓN REGULAR” y la “ETAPA DE REVERSIÓN” del Contrato, previstas en la estipulación reguladora de su vigencia. Los textos objeto de la nueva modificación quedan así:

“TERCERO.- PLAZO DEL CONTRATO. La cláusula 102 del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula décimo novena del otrosí de 21 xx xxxxx de 2013, quedará así:

El plazo del Contrato de Concesión será indeterminado pero determinable, según se agoten las siguientes etapas:

102.1. La etapa pre operativa, comprendida entre la fecha de iniciación de la vigencia del contrato y la iniciación de la operación regular.

102.2. La etapa de operación regular, comprendida entre la fecha determinada por TRANSMILENIO S.A. para el inicio de la operación regular y el día 30 xx xxxxx de 2019. Por decisión exclusiva de TRANSMILENIO S.A., se podrá

prorrogar el día de vencimiento pactado para la finalización de la operación regular, de acuerdo con las necesidades del servicio, hasta por un (1) periodo de máximo tres (3) meses, debiendo notificar TRANSMILENIO S.A. por escrito al CONCESIONARIO de dicha decisión con al menos tres (3) meses de anticipación.

102.3. La etapa de reversión, comprendida entre la fecha en la que se verifique el vencimiento de la etapa de operación regular, conforme a lo previsto en el numeral anterior, y la fecha en que TRANSMILENIO S.A. le comunique al CONCESIONARIO la recepción a satisfacción de los bienes revertibles.

CUARTO.- ETAPA DE OPERACIÓN REGULAR. La cláusula 104 del

Contrato de concesión, modificada por la cláusula vigésima del Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013, quedará así:

Se considerará iniciada la etapa de operación regular, a partir de la fecha que haya sido determinada por TRANSMILENIO S.A. para que el concesionario inicie la operación de su flota en el sistema TransMilenio, bajo las condiciones técnicas, económicas y operacionales previstas en el presente contrato.

La etapa de operación regular vencerá el día treinta (30) xx xxxxx de 2019, salvo que haya sido prorrogada por decisión exclusiva de TRANSMILENIO S.A., de acuerdo con lo previsto en el numeral 102.2.

QUINTO.- ETAPA DE REVERSIÓN. La cláusula 105 del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula vigésimo primera del Otrosí de 21 xx xxxxx de 2013, quedará así:

Se considerará iniciada la etapa de reversión en el momento que se haya dado por terminada la etapa de operación regular de acuerdo con lo establecido en la cláusula anterior, durante la misma se cumplirán las obligaciones atribuidas al CONCESIONARIO establecidas en el presente contrato, surgiendo de manera inmediata la obligación de hacer entrega de los bienes que conforman el área de soporte técnico en calidad de reversión, y del área de garajes en calidad de devolución, todo lo cual debe surtirse en un término máximo de 30 días, so pena de incurrir en el incumplimiento del contrato.

Dicha etapa terminará en la fecha en la que TRANSMILENIO S.A expida el certificado en el que conste haber recibido la totalidad de los bienes revertibles, en el estado y condiciones previstas en el presente contrato.

Solo a partir de la fecha de la certificación antes mencionada, se entenderá vencido el término del presente contrato generando los efectos xx xxx, y surgiendo para las partes la obligación de proceder a la liquidación del

contrato en los términos del artículo 66 de la Ley 80 de 1993” (las negrillas son del texto).

• Por lo demás, involucrando manifestaciones de diversa índole, la Resolución expresa que “Todas las cláusulas y estipulaciones contractuales del Contrato, que no son modificadas por el presente acto administrativo permanecen vigentes sin ajuste alguno” (ordinal noveno); que “Las nuevas condiciones establecidas mediante el presente acto administrativo no afectan el equilibrio financiero del Contrato, ni modifican su esquema de asignación de riesgos” (ordinal décimo); y que “Los efectos del presente acto administrativo empezarán a regir al día siguiente de cuando el kilometraje en servicio promedio de la flota alcance 1.090.000 kilómetros en los términos establecidos en el Otrosí de fecha 21 xx xxxxx de 2013” (ordinal décimo primero).

3.3.2.2. La Resolución 691 de 2017.

De nuevo la Gerencia General de TRANSMILENIO, esta vez con fecha 19 de diciembre de 2017, emitió la Resolución 691, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Sistema Integrado de Transporte Masivo SI99 S.A., contra la Resolución No. 589 del 17 de Noviembre de 2017, mediante la cual TRANSMILENIO S.A., modifica unilateralmente el Contrato de Concesión No. 001 de 2000”, de cuyo contenido también se estima útil reseñar algunos apartes, con la misma finalidad de contextualizar el examen de uno de los temas centrales de fondo debatidos en este proceso.

En su encabezado se menciona la interposición, por SI99, de un recurso de reposición contra la Resolución 589, del que sintetiza los fundamentos esgrimidos y las solicitudes efectuadas, incluyendo entre los primeros, el reparo consistente en “Falsa motivación por negar la existencia de un desequilibrio económico en favor del contratista”.

Del capítulo de los “CONSIDERANDOS” de la Resolución 691, cabe destacar:

• Refiriéndose al argumento que involucra la presunta violación de los artículos 14 y 16 xx Xxx 80 de 1993, los cuales transcribe, destaca que “(…) las entidades públicas cuentan con la facultad para modificar unilateralmente el contrato cuando su finalidad busca evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, teniendo claro que la Ley 336 de 996 (sic), establece que el servicio de transporte público es un servicio público esencial”.

• Incluye la justificación de los ajustes efectuados en la Resolución 589 en punto al contenido económico de la remuneración del Concesionario, para el escenario de extensión del término de vigencia del Contrato, eje de la modificación unilateral introducida mediante el acto administrativo referido. Al respecto, expresa:

“De otra parte, frente a lo indicado en su escrito relacionado con el alcance de la modificación unilateral, se anota que la finalidad de las modificaciones a introducir, con el ánimo de evitar la parálisis o la afectación grave del servicio público, es además, la de asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación del mismo, por lo cual se considera improcedente lo alegado, toda vez que una cosa son los motivos para realizar la modificación unilateral y otra distinta es el contenido de la misma en sí. Esto es, que la modificación unilateral no podría desconocer la necesidad de adecuar las demás condiciones contractuales a las cuales debe darse estricto cumplimiento de los principios de la contratación estatal, por lo tanto, si bien se debe garantizar la prestación del servicio, este hecho no debe conllevar a que contractualmente se mantengan condiciones que favorezcan económicamente al concesionario, ni tampoco que no sean exigidas aquellas con las cuales se garantice una adecuada prestación del servicio.

En este sentido, se hizo necesario modificar todas las condiciones que se requerían para mantener el equilibrio económico del contrato, y las que se relacionan con los niveles de seguridad, disponibilidad y confiabilidad de la flota, para asegurar una apropiada atención del servicio. Tan es así, que por ello se intentó una negociación en la cual se buscó lograr un acuerdo frente a las condiciones adecuadas para la correcta prestación de este servicio, sin lograrse convenio alguno, haciendo necesario establecer los ajustes requeridos de conformidad con los estudios y análisis realizados para este evento” (lo destacado es del texto).

• Después de rememorar el numeral 36 de los considerandos de la Resolución 589 sobre la edad de la flota y su repercusión en mayores costos de mantenimiento, y

hacer algún recuento sobre la etapa de concertación previa agotada con SI99, se refiere explícitamente a la “Falsa motivación por negar la existencia de un desequilibrio económico en favor del contratista” esgrimida en el recurso sobre el que decide, tema respecto del cual manifiesta que “es preciso aclarar los conceptos y usos que se le da a la tarifa de remuneración por kilómetro (costo por kilómetro) y a la canasta de costos”, por manera que suministra las explicaciones que a juicio de TRANSMILENIO defienden la modificación introducida en esa materia. Señala la Resolución 691: “En conclusión, el argumento esbozado por el Concesionario SI99

S.A. (…) es incorrecto. Por el contrario, la nueva tarifa sí mantiene el equilibrio económico, teniendo en cuenta que ya no contempla la remuneración de la inversión en compra xx xxxxx, puesto que esta terminó de remunerarse al finalizar el otrosí de 2013, y que considera los gastos adicionales de mantenimiento requeridos, debido a la edad de la misma”.

En su “RESUELVE”, como consecuencia de lo expuesto, la Resolución 691 de 2017 niega las solicitudes de revocación impetradas, y confirma en su integridad la Resolución 589 del mismo año.

El Tribunal estima oportuno señalar, a manera de conclusión panorámica de la reseña efectuada respecto de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, que TRANSMILENIO ejerció la prerrogativa -normativamente autorizada, y en ese sentido no cuestionada en el presente trámite- de modificación unilateral del Contrato de Concesión 001 de 2000, extendiendo el plazo de vigencia del mismo bajo la justificación de evitar la afectación del servicio publico de transporte, con conciencia de la necesidad de mantener el equilibrio económico de la relación convencional y con la intención de logarlo con los ajustes que introdujo en punto a la remuneración del Concesionario. Por supuesto, cosa diferente es que, ya en el terreno de los hechos resultantes de la aplicación de la fórmula adoptada para retribuir el servicio prestado por SI99, se hubiere logrado o no el pretendido mantenimiento del equilibrio económico del Contrato, cuestión esencial sobre la cual, por tener las partes posiciones encontradas, se debate en el presente proceso.

3.4. LA RECLAMACIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO FORMULADA EN LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA.

3.4.1. Posición de las Partes y del Ministerio Público.

En tres pretensiones principales140 y seis subsidiarias141 de la reforma a la demanda principal, la Convocante solicita se declare la alteración de la ecuación económica del Contrato de Concesión 001 de 2000, por razón de las Resoluciones Nos. 589 y 691 de 2017 -de modificación unilateral- expedidas por TRANSMILENIO, y se condene a la Convocada al restablecimiento del equilibrio económico en la suma que se encuentre probada en el proceso, pretensiones que fundamentó en los que rotuló como “Hechos relativos a la modificación Unilateral efectuada”, numerados del 4.35 a 4.73. (la negrilla y la subraya son del texto).

Expone SI99 en los hechos que desde el año 2016 -y en varias ocasiones- solicitó a TRANSMILENIO claridad sobre la terminación o la adición del plazo del Contrato, pero que la entidad nunca contestó a sus peticiones; que en octubre del año 2017, TRANSMILENIO informó a la Convocante que estaba interesada en iniciar y programar unas mesas de negociación para buscar la ampliación del plazo de vigencia del Contrato, próximo a vencer, negociaciones que se iniciaron a finales de octubre de 2017 y se extendieron hasta el 17 de noviembre de 2017, fecha en la que, expone, SI99 manifestó que le era imposible aceptar las condiciones propuestas por TRANSMILENIO y solicitó que se le permitiera presentar una contrapropuesta142. Manifestó que a la hora de plasmar las variables Costos y Gastos y número de kilómetros en la fórmula propuesta, no se realizó un ejercicio correcto por cuanto no correspondía a los costos y gastos reales del Concesionario, y que dicha variable fue tasada indebidamente. Dice que el mismo 17 de noviembre, TRANSMILENIO expidió la Resolución 589 de 2017, que modificaba unilateralmente el Contrato de Concesión 001 de 2000, posteriormente recurrida por SI99

140 Ver pretensiones: Cuarta, Novena, Décima Cuarta. Página 3. Cuadernillo principal #2-folio 277.

141 Ver pretensiones subsidiarias: Cuarta, Primera subsidiaria de la Décima Cuarta, Segunda subsidiaria de la Décima Cuarta, Tercera subsidiaria de la Décima Cuarta, Cuarta subsidiaria de la Décima Cuarta, Quinta subsidiaria de la Décima Cuarta. Página 3. Cuadernillo Principal #2-folio 277.

142 Reforma de la demanda inicial. Página 17. Cuadernillo Principal #2-folio 290.

y confirmada mediante la Resolución No. 691 de 2017, que mantuvo en su integridad el acto administrativo de modificación unilateral. Finalmente, expone la Convocante que los actos administrativos han causado un rompimiento del equilibrio del Contrato de Concesión, perjudicando sustancialmente los intereses patrimoniales de SI99143.

En la contestación de la reforma a la demanda principal, la Convocada se opone, entre otras, a dichas pretensiones, por considerar que carecen de fundamento fáctico, contractual, legal y constitucional; acepta algunos hechos, niega otros y sobre unos adicionales manifiesta que no son ciertos como se presentan. Considera que no es cierto que la información incluida en las proyecciones de TRANSMILENIO fuera incorrecta puesto que fue tomada directamente de los estados financieros reportados por el Concesionario y que es incorrecto afirmar que la variable #km hace parte de los supuestos macroeconómicos, operativos y financieros asociados a la operación, y que el mantenimiento de dicha variable no corresponde a una obligación de su representada144. Además de la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL (…)” que se analiza en aparte posterior de este Laudo, TRANSMILENIO presenta como excepciones de mérito, en lo que concierne a las pretensiones sobre alteración de la ecuación económica del Contrato, las excepciones que titula como “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONOMICO O AFECTACION ECONOMICA EN CONTRA DE SI 99

S.A. CON LA EXPEDICION Y FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES MEDIANTE LAS CUALES TRANSMILENIO S.A. MODIFICO UNILATERALMENTE EL CONTRATO” e “INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE SE CONFIGURE UN DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO DE CONCESION 001 DE 2000 DERIVADA DE LA MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO REALIZADA POR TRANSMILENIO”145.

En la primera de ellas, “2. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO (…)”,

aduce la Convocada que planeó la modificación unilateral teniendo en cuenta los derechos de las partes contratantes relativos a mantener el mutuo equilibrio financiero del

143 Reforma de la demanda inicial. Página 19. Cuadernillo Principal #2-folio 292.

144 Contestación a la reforma de la demanda. Página 31. Cuadernillo Principal #2-folio 378

145 Contestación a la reforme de la demanda. Página 36. Cuadernillo Principal #2-folio 383.

Contrato a diciembre de 2017, por lo que solicitó a una banca de inversión, Valora Consultoría S.A., la realización del análisis de los términos financieros que habrían de regir durante el período de extensión de la etapa de operación del Contrato, en donde se dejó explicada la metodología a utilizar para el mantenimiento de los derechos económicos de las partes, por lo que -concluye- las Resoluciones de modificación unilateral no generan afectación económica alguna a SI99. Resalta TRANSMILENIO que durante la ejecución del Contrato, incluyendo el plazo adicional establecido con ocasión de la modificación unilateral, la Convocante obtuvo resultados financieros positivos, logrando una utilidad significativamente alta, y que cualquier dificultad financiera que hubiera experimentado el Concesionario en los últimos años de concesión, no fueron “necesariamente derivadas de la modificación unilateral”146.

En la excepción de “3. INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE SE

CONFIGURE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO (…)”, aduce la Convocada que no se dan los presupuestos establecidos en la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado para que se configure la pretendida ruptura del equilibrio inicial del Contrato de Concesión 001 de 2000 por cuanto los hechos y algunas de las pretensiones de la demanda suponen la inexistencia de un acto administrativo legal expedido por TRANSMILENIO en ejercicio de sus facultades de ius variandi, cuando la doctrina exige que dentro de las condiciones que deben concurrir en dicho evento está que “consista en el ejercicio legal de una potestad contractual por parte de la administración contratante”, y por cuanto no se evidencia del “comportamiento financiero del concesionario desequilibrio económico alguno y menos un escenario de desequilibrio prestacional, cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, en los términos de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria del 21 de febrero de 2012 (M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx)147”.

En sus alegatos de conclusión, SI99 realiza un análisis sobre el equilibrio económico de la ecuación negocial y la modificación unilateral del contrato como causa de su

146 Contestación a la reforma a la demanda. Páginas 41 y 42. Cuadernillo Principal #2-folios 388 y 389.

147 Contestación a la reforma a la demanda. Página 44. Cuadernillo Principal #2-folio 391.

rompimiento148; expone los antecedentes legales y jurisprudenciales sobre la obligación de mantenimiento de la referida ecuación contractual y los tres eventos que, según ha dicho el Consejo de Estado, dan lugar a su rompimiento, haciendo énfasis en el ius variandi, sus requisitos149 y el alcance del reconocimiento150. La Convocante hace un análisis de las pruebas aportadas al proceso y concluye que resultó demostrada la indebida determinación de las variables de la fórmula Costo Plus con Xxxxxx en las Resoluciones de modificación unilateral expedidas por TRANSMILENIO, origen de la afectación grave de los intereses económicos del Concesionario151.

Por su lado TRANSMILENIO, en sus alegatos de conclusión, se opone a la pretensión cuarta y su subsidiaria, a la décima cuarta y sus subsidiarias, así como a las consecuenciales de la primera, por cuanto, en su opinión, de las pruebas practicadas durante el trámite arbitral no se deduce una alteración en el equilibrio económico del Contrato de Concesión 001 de 2000, sino, al contrario, que la Convocante obtuvo una rentabilidad positiva a partir de la expedición de las Resoluciones de modificación unilateral; desarrolla las consideraciones jurídicas que, en su parecer, demuestran la improcedencia de las pretensiones de la demanda, considerando que ha acreditado los fundamentos de hecho que prueban sus excepciones de mérito152.

Expone la Convocada que si bien el ejercicio del ius variandi puede ser causa de desequilibrio económico de los contratos estatales, el Consejo de Estado exige unos requisitos para su cabal configuración, de modo que “(…) no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”153; aduce que la prueba de la existencia de un desequilibrio

148 Alegatos de Conclusión de la convocante. Página 6. Cuadernillo Principal #4.

149 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 xx xxxxxx de 2011 – Rad. 18.080 – M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

150 Alegatos de Conclusión de la Convocante. Página 13. Cuadernillo Principal #4. Se citan Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 13 xx xxxxxx de 2020, Rad. 46.057, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; y del 6 xx xxxx de 2015, Rad. 31.837, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de la Hoz.

151 Alegatos de Conclusión de la Convocante. Página 42. Cuadernillo Principal #4.

152 Alegatos de conclusión de la Convocada. Página 14. Cuadernillo Principal #4.

153 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 6 xx xxxx de 2015. Rad. 31837. MP. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de la Hoz.

económico no sólo consiste en probar una mayor onerosidad en la ejecución del contrato154, sino que también impone, en palabras de la Alta Corporación, “(…) el análisis macroscópico o consolidado del resultado económico, concepto que cobija el precio total reconocido y pagado del contrato, no solo el de la cuenta o del respectivo ítem que se alega como causa o fuente del desequilibrio” (lo destacado es del texto). En opinión de TRANSMILENIO, no existe prueba técnica alguna que acredite la configuración de un desequilibrio económico cierto, claro y evidente del Contrato de Concesión 001 de 2000 como consecuencia de la expedición de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, por cuanto los dictámenes periciales que obran el proceso son meras aproximaciones financieras que no acreditan los supuestos costos adicionales asumidos por el Concesionario como consecuencia de la definición y aplicación de la fórmula adoptada, y tampoco que no resultaron compensados155; alega que se puede corroborar con el acervo probatorio que el Concesionario no sufrió pérdidas ni daño alguno ocasionado por la fórmula de remuneración incorporada al Contrato con ocasión de la modificación unilateral plasmada en la citada Resolución 589, tal y como se demuestra con el testimonio de XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, quien expuso que el Concesionario siempre mantuvo una utilidad operacional y unos márgenes operacionales significativos, su utilidad bruta y su EBITDA operacional siempre fueron positivos, lo que permitió al Concesionario realizar inversiones en otras sociedades156.

Realiza TRANSMILENIO, adicionalmente, un análisis sobre la legalidad de la fórmula y la razonabilidad de los valores asignados a cada una de las variables utilizadas en ella, para establecer que el estudio realizado por “la firma VALORA”, como asesora de la Convocada en lo relativo al cambio de la tarifa, se basó en los supuestos macroeconómicos y financieros asociados a la operación del Concesionario, y que la Convocante no llegó a probar en este proceso arbitral que se alteraron los principios básicos del marco económico del Contrato de Concesión, incluido el referente a que “La Tarifa del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP reflejará permanentemente el

154 Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - Sección Tercera, Sentencia nº 25000-23-36-000-2011-00143-01 de 24 xx Xxxxx de 2017.

155 Alegatos de conclusión de la convocada. Página 49. Cuadernillo Principal #4.

156 Alegatos de conclusión de la convocada. Página 70. Cuadernillo Principal #4.

monto necesario para remunerar los costos de operación y garantizará la eficiencia del Sistema”157. Solicitó declarar la procedencia de las excepciones “3” y “4”158 propuestas en la contestación de la demanda principal reformada y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la misma159.

Por su parte, el representante del Ministerio Público realiza un detallado estudio sobre la naturaleza del contrato de concesión, el Contrato 001 de 2000, el principio del desequilibrio económico de los contratos estatales, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su restablecimiento y el Otrosí del año 2013; advierte inicialmente que TRANSMILENIO modificó unilateralmente el Contrato de Concesión 001 de 2000, actuación que se enmarca dentro de las causales que pueden dar origen al rompimiento del equilibrio económico contractual por el ejercicio del ius variandi, resultando indispensable establecer mediante el análisis de las pruebas, si las Resoluciones contentivas de la modificación unilateral generaron mayores costos para el Concesionario o si se le disminuyeron las utilidades160; procede a realizar un análisis de la pericia de parte presentada por la Convocante y la pericia de oficio elaborada a instancias del Tribunal, para concluir que los argumentos expuestos por el auxiliar de justicia en “el escenario J” presentado en su dictamen le resultan convincentes por cuanto se sustentan en cifras reales y verificables, estableciendo en cero aquellos valores sobre los cuales el perito no obtuvo información.

Concluye el Ministerio Público que el equilibrio económico del Contrato de Concesión 001 de 2000 se afectó por la Resolución 589 de 2017 y que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para su restablecimiento, por lo que, en su concepto, las pretensiones cuarta y décima cuarta de la demanda principal deben prosperar161.

157 Cláusula QUINTA. Otrosí del 21 xx xxxxx de 2013.

158 Corresponden a las rotuladas como “3. INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE SE CONFIGURE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO (…)” y “4. LA DEMANDA DEL CONCESIONARIO SI99 S.A. RESULTA EXTEMPORÁNEA E IMPROCEDENTE (…)”.

159 Alegatos de conclusión de la convocada. Página 77. Cuadernillo Principal #4

160 Concepto del Ministerio Público. Página 36. Cuadernillo principal #4

161 Concepto del Ministerio Público. Página 54. Cuadernillo principal #4

Conviene señalar que el Tribunal, al acometer el estudio de fondo del punto en cuestión, se referirá a los planteamientos adicionales de las partes que estime pertinentes y relevantes, en especial en lo atinente a la valoración que cada una de ellas hace, al presentar sus alegatos de conclusión, en relación con los dictámenes periciales regularmente allegados al trámite y los desarrollos complementarios acopiados con ocasión de los interrogatorios absueltos por los expertos que los rindieron.

3.4.2. Consideraciones y conclusiones del Tribunal.

3.4.2.1. La excepción de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA PRESENTE CONTROVERSIA EN TANTO DE LAS PRETENSIONES CUARTA Y SU SUBSIDIARIA, DÉCIMO CUARTA Y SUS SUBSIDIARIAS, ASÍ COMO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA SE DEMUESTRA LA REAL INTENCIÓN DE LA CONVOCANTE DE ALEGAR LA ILEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES 589 Y 691 DE 2017 QUE MODIFICAN UNILATERALMENTE EL CONTRATO 001 DE 2000”.

Aunque ninguna de las pretensiones de la demanda arbitral busca que se declare la ilegalidad de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, la Convocada afirma que el hecho de avocar el conocimiento de la misma conduce “necesariamente” al estudio de la legalidad de la fórmula establecida por TRANSMILENIO para fijar la tarifa que habría de aplicarse durante la extensión de la vigencia del Contrato de Concesión 001 de 2000.

En efecto, de acuerdo con la línea argumentativa de TRANSMILENIO, la circunstancia de que para demostrar el desequilibrio económico a que condujo la “aplicación” o “la indebida aplicación” de la fórmula de Costo Plus con Xxxxxx adoptada con ocasión de la modificación unilateral, lleva a efectuar, según lo sostiene tanto en el escrito de contestación a la demanda como en sus alegatos de conclusión, un juicio sobre la legalidad de las mismas, en la medida en que “la inconformidad de LA CONVOCANTE en virtud de la cual solicita la alteración del equilibrio económico del Contrato de Concesión, radica en los valores asignados por la Entidad a cada una de las variables de la

fórmula”162 (destaca el Tribunal). Y en otro aparte de sus alegatos de conclusión, a modo de corolario, dice el apoderado de la Convocada lo siguiente: “Tal y como se analiza de los cuestionamientos efectuados por el apoderado de la parte CONVOCANTE en las diferentes diligencias, los mismos estuvieron direccionadas (sic) a cuestionar los valores asignados por TRANSMILENIO a cada una de las variables de la Fórmula y la metodología implementada por VALORA para sugerir el rango de descuento a TRANSMILENIO; cuestión que lejos de traducirse en un análisis sobre un equilibrio económico del contrato se traduce en un análisis sobre la legalidad de la Fórmula adoptada por TRANSMILENIO con base en la recomendación de rangos definida por VALORA”163.

A juicio del Tribunal, en la defensa planteada por la Convocada se incurre en una petición de principio, xxxxx de razonamiento que, como se sabe, consiste en dar por demostrado lo que se quiere demostrar o, como lo define el Diccionario de la Real Academia, en poner por antecedente lo mismo que se quiere probar. Dicho de otra manera, el hecho de que durante el proceso se hayan cuestionado, desde la perspectiva de lo técnico, los valores con los que se alimentó a la fórmula Costo Plus con Xxxxxx, no significa que se cuestione la legalidad de la misma. Por el contrario, se parte de la plena validez de la fórmula, la cual, dicho sea de paso, no ha sido puesta en tela de juicio por la Convocante en esta sede arbitral. Cosa diferente es que, sin tocar la validez jurídica de la Resolución que incorpora la fórmula que sirve de base para determinar la remuneración del Concesionario, adoptada por TRANSMILENIO, los efectos económicos de la misma puedan trastornar el equilibrio financiero del Contrato, dependiendo de los valores que se les asignen a las distintas variables que aparecen en ella. De lo que se trata en la reclamación arbitral propuesta por SI99, sin entrar a cuestionar la legalidad de la Resolución mencionada, es demostrar que ello produjo en el Contrato un desequilibrio económico que no tiene por qué soportar el Concesionario.

162 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 53.

163 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p. 63.

Es en este sentido que han de entenderse formuladas la pretensión cuarta y su subsidiaria y la décima cuarta y sus subsidiarias de la demanda principal reformada, en cuanto hablan de la aplicación de las Resoluciones Nos. 589 y 691 de 2017 y de la indebida aplicación de la fórmula de remuneración para determinar el descuento tarifario.

El Tribunal tampoco encuentra determinante, en orden a la definición de su propia competencia, la circunstancia de que en varios de los hechos de la demanda principal reformada, en particular el identificado con el número 4.70, se mencione que la Resolución 589 de 2017 fue objeto de un recurso de reposición interpuesto por la Convocante en el que se presentaron cargos por ilegalidad contra dicho acto administrativo, tales como infringir disposiciones de la Ley 80 de 1993; de la Constitución Política y normas relativas al respeto del principio de igualdad; falta de motivación al modificar la manera de determinar el plazo contractual, pasándolo de kilómetros a meses; y falsa motivación por suponer que hubo negociación previa y al negar el evidente desequilibrio económico que el aumento del descuento en la tarifa le genera al concesionario. Es claro para el Tribunal que se trata, apenas, de una relación de los antecedentes de la controversia arbitral, que ocurrieron durante la actuación que materializó la modificación unilateral del Contrato de Concesión 001 de 2000. El hecho de que durante esa actuación se hubiese planteado, legítimamente desde la óptica del Concesionario que estimaba afectados sus derechos, la ilegalidad de la Resolución 589 de 2017, para agotar la vía administrativa, no significa que en esta instancia arbitral se pretenda lo mismo. Es más, como ya se señaló, proferida la Resolución 691 de 2017, confirmatoria de aquélla, el Concesionario no sólo acató lo resuelto por TRANSMILENIO, sino que se abstuvo de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para un control de legalidad de dichos actos administrativos, y optó por reclamar, ante el Juez del Contrato, el restablecimiento del equilibrio económico que, en su parecer, resultó alterado por la aplicación de la fórmula de remuneración adoptada en tales actos.

El objeto principal de la controversia puesta a consideración del Tribunal, se reitera, no es otro que el de determinar si la expedición, en ejercicio de la potestas variandi, del acto administrativo de modificación unilateral del Contrato de Concesión 001 de 2000 alteró -o

no- la ecuación económica del mismo y, en caso afirmativo, de qué forma lo hizo, en orden a definir si hay lugar a la aplicación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que señala, sin perjuicio de lo que sobre este tópico del debate luego se dirá, que “si el desequilibrio se produce por circunstancias imputables o atribuibles a la administración pública contratante en ejercicio de una cláusula excepcional o en ejercicio de su imperium, será procedente no solo equilibrar el contrato en relación con los costos y gastos en que se haya incrementado la prestación, sino también indemnizar al contratista”164; es evidente e incuestionable que el alcance xxx Xxxxx, en la materia específica a la que se refiere el reparo de TRANSMILENIO, se contrae a las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, como lo dispone el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, de modo que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración.

Habrá de insistir el Tribunal, entonces, en las razones que lo llevaron a declarar, en el marco de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, su competencia en la Primera Audiencia de Trámite, llevada a cabo el día 19 xx xxxx de 2021165. En dicha oportunidad dijo lo siguiente: “(…) el Tribunal no comparte la posición de la convocada según la cual la convocante, en su escrito de reforma de la demanda, pretende obtener un pronunciamiento del panel frente a la legalidad de los actos administrativos antes mencionados. Por el contrario, estima el Tribunal que, en los términos en que está estructurado el petitum, se encuentra acreditada la intención de SI 99 S.A. de solicitar la declaración del desequilibrio económico del Contrato de Concesión 001 de 2000, mediante la formulación de sus pretensiones tanto en la demanda inicial como en la reforma de la demanda. […] Así las cosas, teniendo en cuenta que lo que en esencia se reclama es, precisamente, el desequilibrio económico del Contrato en cita, la formulación de las pretensiones que aquí se comentan se encuadran, prima facie, en el postulado del último inciso del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012”.

164 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º xx xxxxxx de 2016, citada por XXXXXXXXX X., Xxxxxxx, en el Equilibrio Económico en los Contratos Públicos, Ed. Temis, 2021, p.80.

165 Cfr. Acta No.22, Auto No.30.

Contra esta decisión, la Convocada interpuso recurso de reposición solicitando su revocatoria con base en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda principal reformada, analizados y despachados desfavorablemente en la providencia recurrida, razón por la cual, el Tribunal la confirmó, reforzando su posición con un argumento expuesto por el representante del Ministerio Público, que acogió en los siguientes términos: “(…) no se puede dejar de lado, como lo pone de presente el señor agente del Ministerio Público, lo expresamente señalado en el artículo 163 del CPACA, que como requisito de procedibilidad establece que ‘Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. (…) en el presente caso, no se advierte pretensión alguna de ese talante en el escrito de la reforma de la demanda, que ahí si haría indiscutible la ausencia de competencia del Tribunal para conocer sobre ésta’” (destaca el Tribunal).

Y así mismo, el Tribunal insiste y reitera su competencia para conocer de la controversia sometida a su consideración en materia de desequilibrio económico del Contrato, porque el carácter eminentemente patrimonial de la misma lo habilita para ello, como quiera que, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000, “cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de los actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad, sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”, línea jurisprudencial que ha sido acogida y reiterada por el Consejo de Estado; y es que como el objeto del presente litigio, según se advierte claramente en las pretensiones de la demanda principal reformada y se ha señalado antes con insistencia, está exclusivamente

asociado a la aspiración de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato que se estima alterado como consecuencia del ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral invocada por TRANSMILENIO, sin formulación de pretensiones contra la legalidad misma de las Resoluciones contentivas de tal ejercicio, el Tribunal es competente para conocer del asunto y pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda principal reformada.

En esta línea argumentativa hay que decir que los cuestionamientos de SI99, aún en el proceso arbitral -en el dictamen de parte, por ejemplo-, a la metodología y valores considerados por TRANSMILENIO para la estructuración de la fórmula y su aplicación en punto a determinar el monto de la remuneración del Concesionario, apuntan a mostrar razones que contribuyen a generar el desequilibrio que reclama la Convocante, sin atacar la legalidad misma de la Resolución 589, ni la de su confirmatoria.

Por lo expuesto, esta excepción de “FALTA DE COMPETENCIA (…)” no prosperará.

3.4.2.2. La excepción según la cual “LA DEMANDA DEL CONCESIONARIO SI99 RESULTA EXTEMPORÁNEA E IMPROCEDENTE EN TANTO HASTA ANTES DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA NO HIZO RECLAMACIONES ECONÓMICAS RELACIONADAS CON LAS MISMAS PRETENSIONES”.

A juicio de TRANSMILENIO, resulta improcedente la demanda de la Convocante por varias razones que podrían sintetizarse, según se recapitula en el alegato de conclusión166, de la siguiente manera: a) en primer lugar, porque durante las mesas de negociación el Concesionario, conociéndolos, no puso de presente los mayores costos en que supuestamente tenía que incurrir, asociados con el proceso de overhaul efectuado a los buses desde el año 2013, y con el mal estado de la malla vial; y b) en segundo lugar, por haber esperado a que terminara el plazo contractual para solicitar el restablecimiento de la ecuación económica del Contrato, contrariando la línea jurisprudencial que, sobre

166 Archivo PDF 62. Página 93 y siguientes. En Cuaderno Principal No. 4. Expediente Digital 119770 del CAC de la CCB.

este punto, tiene establecida el Consejo de Estado desde hace varias décadas y, de paso, faltando al principio de la buena fe con que deben portarse las partes durante la ejecución contractual.

Como es sabido, y luego se rememorará, incontrovertible resulta a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, por un lado, el derecho de las partes al mantenimiento del equilibrio económico del contrato; y por otro lado, imperativa aplicación tiene el deber de comportamiento de los contratantes con arreglo al principio de la buena fe objetiva, es decir, que las partes deben actuar de modo correcto y xxxx, les corresponde recíprocamente facilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra parte y perseverar en la ejecución de lo acordado en orden a la obtención de la finalidad que buscan los contratantes, cuestión tanto más relevante cuando se trata de negocios que buscan la satisfacción de intereses generales, en especial cuando de la prestación de servicios públicos se trata.

Respecto de lo primero -el mantenimiento del equilibrio económico del contrato-, son varias las disposiciones explícitas y relevantes de la Ley 80 de 1993 (en especial los artículos 4, 5 -en concordancia con el 3-, 14, 25, 27 y 28), a las que en momento posterior se referirá a espacio el Tribunal cuando se ocupe de reseñar el marco normativo, doctrinal y jurisprudencial aplicable en la materia.

Y en relación con lo segundo -el principio de la buena fe negocial-, conocida es su vigencia y permanente aplicación -teórica y práctica- en las relaciones jurídicas en general, incluidas las índole convencional, con expresa evocación en la regulación de la contratación estatal al señalarse entre los derechos y deberes de los contratistas, que “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse” (artículo 5, ordinal 2º, de la Ley 80 de 1993; la negrilla es del Tribunal), además de la que tiene registro en las normas civiles y

mercantiles en general167, a las que también remite el Estatuto de la Contratación Púbica cuando inequívocamente consagra que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” (artículo

13 ibídem). En la misma línea, el artículo 23 del Estatuto de Contratación remite expresamente a la aplicación de “los principios generales del derecho”, entre los criterios que deben regir las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

A lo dicho hay que agregar, por la afinidad temática que en este momento interesa, la mención del artículo 16 de la misma Ley 80 de 1993, a la luz del cual, “si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuese necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios” (la negrilla es del Tribunal).

A partir del contexto normativo descrito, puede inferirse de modo natural lo siguiente:

• Cuando por causas no imputables al contratista, sea porque la Administración hizo uso de alguna de las cláusulas excepcionales al derecho común, sea porque las circunstancias económicas tenidas en cuenta al momento de la celebración del contrato se han alterado, la ecuación económica del mismo se altera en forma significativa o grave, debe restablecerse el equilibrio económico del mismo, o sea, la equivalencia o igualdad entre las prestaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes.

167 Los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de comercio prevén, en su orden, que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” y que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de lo mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

• Para ello, lo deseable -y normal desde ese punto de vista- es que las partes suscriban los acuerdos necesarios, de modo que se hagan los ajustes pertinentes en orden a restablecer el equilibrio económico alterado.

• Cuando esto ocurre, lo lógico es suponer que el restablecimiento voluntario y consensuado de la ecuación económica del contrato impide que con posterioridad se acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para suplicar, sobre las mismas bases que dieron lugar al inicial rompimiento del equilibrio, un nuevo reajuste de las cargas prestacionales.

• Puede suceder, sin embargo, que por razones de diferente estirpe, las partes no logren obtener un acuerdo sobre los términos y condiciones necesarios para estructurar el restablecimiento de la economía contractual. Frente a esta situación, en aras de la continuidad de la prestación del servicio público o para asegurar la ejecución de la obra, la Administración podrá valerse de las facultades excepcionales que le otorga la ley, como lo son las ya mencionadas de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato.

• Por supuesto, frente a la actuación unilateral de la Administración, el contratista que se considere de alguna manera lesionado o afectado goza de las acciones correspondientes, las cuales, obviamente, deben instaurarse antes de que opere la caducidad de las mismas.

• En cuanto al derecho que tiene el contratista para que se ordene el restablecimiento de la ecuación económica, la ley no ha establecido requisitos de procedibilidad, ni exigido que la reclamación necesariamente se haga de manera inmediata, o en fecha inexorablemente próxima, al hecho que dio lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, so pena de extemporaneidad de la misma. Se repite, como línea de principio el contratista cuenta con el tiempo previsto para que opere la caducidad de la acción contractual para instaurar la correspondiente demanda.

Ciertamente, no desconoce el Tribunal que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre este punto de la improcedencia, por el espectro temporal de la reclamación, de la acción de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, pero sin que ello signifique que pueda prescindirse del contexto circunstancial propio de cada caso, pues la exigencia se orienta en el sentido de proscribir eventuales comportamientos del contratista alejados de la buena fe, tal como se evidencia en el caso analizado por la Alta Corporación cuando expresó:

“3.- Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual - Salvedades. Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que puedan dar lugar a la alteración, que el factor oportunidad no la hagan improcedente.

En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo ‘los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…’.

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como supresiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes’.

Y es que el principio de la buena fe lo impone, porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, ‘consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia’. (Subraya la Sala).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las

suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”168.

En el caso sub-examine, tal como resulta del acervo probatorio recaudado, y en particular del testimonio rendido por Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx -funcionaria de TRANSMILENIO- y de la declaración de parte proveniente de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx -vocero de SI99-, se tiene que las partes iniciaron conversaciones en orden a acordar la prórroga del Contrato de Concesión 001 de 2000; que si bien en ellas no fue posible implementar la metodología de negociación que tenía en mente TRANSMILENIO, y no obstante que no hubo formalmente una contrapropuesta por parte de SI99, sí hubo discusiones sobre cifras, en especial sobre el margen que se le reconocería a SI99; sobre los datos de mantenimiento; sobre el número de kilómetros que habría de recorrer la flota; sobre la fecha de los estados financieros que se tendrían en cuenta para alimentar la fórmula Costo Plus con Xxxxxx; etc. En otras palabras, a pesar del fracaso de las conversaciones tendientes a llegar a un acuerdo, tal vez afectadas por la premura del tiempo, existió una negociación que giró sobre la propuesta de TRANSMILENIO. A falta de acuerdo, TRANSMILENIO procedió a modificar de manera unilateral el Contrato mediante la Resolución 589 de 17 de noviembre de 2017.

De conformidad con lo que quedó expuesto en aparte precedente, SI99 interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo modificatorio recién citado, y entre los fundamentos esgrimidos exteriorizó el reparo que denominó “Falsa motivación por negar la existencia de un desequilibrio económico en favor del contratista”, por manera que TRANSMILENIO conocía, antes de la Resolución 589 -con ocasión de la mesa de negociación- y después de su emisión -con ocasión del recurso interpuesto- la divergente posición de las partes en torno al tema central debatido, reafirmada con la no prosperidad de la impugnación, negada mediante la Resolución 691 de 19 de diciembre del mismo 2017.

168 Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de fecha 29 de enero de 2018, Expediente 52.666.

Ahora bien, no se discute que el Concesionario esperó a la terminación de la etapa de operación del Contrato, o sea, junio 30 de 2019, para reclamar por el desequilibrio económico del contrato. Ello se debió, como lo explicó el señor Xxxxxxx, a que sólo al final de la ejecución se pudo conocer con exactitud la magnitud del desequilibrio económico alegado por SI99 con cargo a la modificación unilateral, consideración que se estima razonable, y que estuvo precedida, como viene de señalarse, de una amplia confrontación por parte de la Convocante en el recurso de reposición contra la Resolución 589 de 2017, contentiva de la modificación unilateral, impugnación que recogía, panorámicamente, los planteamientos no coincidentes del Concesionario, a su vez abiertamente confrontados por TRANSMILENIO al resolver el recurso mediante la también citada Resolución 691 del mismo año. Y es evidente que el tópico específico asociado a variables puntuales de la discusión, como los antecedentes de la ejecución contractual relativos al proceso de overhaul efectuado a los buses desde el año 2013, y las referidas al mal estado de la malla vial, no representaban quejas antiguas y separadas que debieran reclamarse autónomamente, de modo que no se advierte relevancia en lo que al respecto se aduce como parte de la alegación169.

En síntesis, a juicio del Tribunal no hubo un deber de información incumplido por parte de SI99, como tampoco hubo comportamiento desleal de su parte, contrario a la buena fe objetiva, que por no avenirse a la pauta jurisprudencial reseñada le impidan reclamar, como lo hace en la demanda arbitral, el restablecimiento de la ecuación económica del Contrato que estima alterada.

Para el Tribunal, por consiguiente, la excepción de extemporaneidad no tiene vocación de prosperidad.

169 Durante la declaración de parte del señor XXXX XXXXXX XXXXXXX, representante de SI99, el mismo indicó que el monto reconocido por el Ente Gestor por concepto de overhaul había resultado insuficiente169 al CONCESIONARIO para cubrir las intervenciones realmente efectuadas a los vehículos y que dicha incidencia ‘evidentemente’ los había puesto ‘en aprietos’ para poder seguir con la ejecución del Contrato de Concesión durante la Etapa de Extensión. De igual manera adjudicó la dificultad de continuar con la ejecución de la Etapa de Extensión del Contrato al mal estado de la vía por la cual el CONCESIONARIO debía operar.

3.4.2.3. Xxxxx xxxxxxxxx, jurisprudencial y doctrinal de referencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que establece el campo de aplicación del régimen de contratación allí consagrado, el negocio jurídico materia de la presente controversia se encuentra cobijado por dicho Estatuto.

Bajo la anterior premisa, se impone destacar que en el artículo 27 de la referida Ley se dispone que “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (…)” (la negrilla no es del texto).

Los numerales 3, 8 y 9 del artículo 4 ibídem, relativo a los derechos y deberes de las Entidades Estatales, prevé que:

“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

3º. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(…)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa (…).

9º. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.

El numeral 1 del artículo 5 de la misma legislación consagra el derecho de los contratistas, “(…) previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas (…)”.

Por su parte, el artículo 14 de la misma Ley 80 señala que cuando la Administración ejerza alguna de sus potestades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral, debe proceder “(…) al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” (la negrilla no es del texto).

El numeral 14 del artículo 25 del mismo Estatuto, relativo al principio de economía, estipula que “Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”.

Y, finalmente, el artículo 28 ibídem, establece que “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, (…) se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

A través del conjunto normativo recién reseñado puede afirmarse, sin dubitación, que el legislador consagró expresamente, en el ámbito de la contratación estatal, el principio del equilibrio económico o financiero del contrato, que de tiempo atrás gozaba ya de reconocimiento jurisprudencial y que, en términos generales, consiste en “(…) garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por

causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”170. Es por eso que la inmutabilidad de las condiciones económicas iniciales determinadas por las partes al momento de ofertar o contratar, constituyen la esencia del principio de mantenimiento de la ecuación económica o financiera del contrato, pues su aplicación permite garantizar la satisfacción de las expectativas que tienen los contratantes al momento de iniciar la relación jurídico negocial.

Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, pues la ley no contempla un catálogo de causas en ese sentido, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias, algunas provenientes de la propia Administración y otras exógenas a las partes del negocio jurídico; causas que, si bien no constituyen eventos de responsabilidad por incumplimiento contractual, si confieren a la parte afectada el derecho a reconocimientos económicos tendientes a restablecer el equilibrio de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrar el negocio jurídico.

En ese orden de ideas se admite, con algún grado significativo de consenso en la jurisprudencia, que estas causas pueden agruparse en tres situaciones esenciales: (i) los eventos del denominado ius variandi; (ii) las configurativas del denominado hecho del príncipe; y (iii) los hechos imprevisibles y externos a las partes que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión. Más recientemente, aunque no de manera reiterada ni suficientemente desarrollada, se ha hecho referencia a una cuarta causa de ruptura del equilibrio económico del contrato denominada “afectación del valor intrínseco de la remuneración”, relativa a un defecto generado en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante171.

170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 31 xx xxxxxx de 2011 (18.080), C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

171 Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 2 de julio de 2015 (34518), C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 30 xx xxxxxx de 2017 (37567), C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

Tienen en común las distintas causales recién mencionadas, la doble caracterización de la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que da lugar al desequilibrio, entendidas conforme lo ha desarrollado y puntualizado la jurisprudencia, pues para que se configure el rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato y su consecuente restablecimiento, es necesario, (i) que aquel sea extraordinario, es decir, que no haya tenido origen en las circunstancias pactadas por las partes al momento de distribuir los riesgos del contrato o que siendo previsible, no habría podido determinarse anticipadamente con exactitud su dimensión e impacto; (ii) que el mismo no sea atribuible a quien reclama el restablecimiento, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa; y (iii) que ese hecho altere de manera anormal y significativa la ecuación económica del contrato, esto es, que corresponda a una afectación real y significativa.

En ese sentido, resulta ilustrativo el dicho jurisprudencial cuando se advierte, en aproximación general al tema, que “El rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios xxx xxxx normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato. (…) las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían –bueno es reiterarlo- razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos”172.

Ahora bien, dependiendo de la causal que dé lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato, el derecho al restablecimiento tendrá un alcance y contenido diferente; según

172 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de febrero de 2013 (24996), C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

se reconoce en algún pronunciamiento proveniente de la justicia arbitral “cuando se trata de la modificación unilateral del contrato, procede la reparación integral; en el caso del hecho del príncipe, en similar sentido, habrá lugar a la indemnización de todos los perjuicios que haya sufrido el contratista, lo que incluye los mayores costos y el lucro cesante; finalmente, en el supuesto de la teoría de la imprevisión, únicamente procede la compensación a favor del contratista para llevarlo al punto de no pérdida, sin que revista un carácter indemnizatorio y sin que el contratista pueda reclamar las utilidades dejadas de percibir”173 (la negrilla no es del texto).

Teniendo en cuenta el panorama hasta aquí expuesto, no tiene discusión la ineludible relación que guarda la facultad de modificación unilateral, como cláusula excepcional del derecho común, con el principio del equilibrio económico o financiero del contrato. Como quedó desarrollado en detalle en acápite anterior, alusivo, en general, a las cláusulas o poderes excepcionales de la Administración, a esta corresponde la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia necesarios para la adecuada ejecución del contrato estatal y el cumplimiento de los fines del Estado, y que, para el cabal desempeño de dicha función, la Administración cuenta con la posibilidad de ejercer las denominadas cláusulas o facultades excepcionales al derecho común, dentro de las cuales se encuentra la de modificación unilateral del contrato, siempre que se den las condiciones legalmente estipuladas para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

Pues bien, como ya se dijo, dicha potestad de modificación unilateral del contrato puede traducirse, a su vez, en una de las posibles causas de alteración del equilibrio económico del contrato que provienen de la Administración, como uno de los eventos del denominado ius variandi, a su vez catalogado dentro de las causas provenientes de la misma entidad, por contraposición a las calificadas como exógenas.

173 Tribunal de Arbitramento de Concesión Víal de los Lanos S.A.S. vs Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo de 28 de febrero de 2019 Árbitros: Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Presidente), Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

En este contexto, reciente jurisprudencia del Consejo Estado ilustra sobre los efectos de la alteración del equilibrio económico proveniente de la entidad contratante -como ocurre en el asunto bajo examen-, distinguiendo dentro de ella las hipótesis del ius variandi y el hecho del príncipe, y ubicando dentro de la primera -que es la que interesa en este proceso-, entre los conceptos que deben integrar el restablecimiento correspondiente, “las utilidades dejadas de percibir” por el contratista afectado. En palabras de la Alta Corporación:

“Dentro de las causas de afectación del equilibrio económico del contrato que sí provienen de la entidad, se halla el ius variandi, mediante el ejercicio de las facultades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato que, por disposición legal, imponen el deber a la administración de reconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los contratistas objeto de tal medida, y que deberán aplicarse los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (arts 14, num. 1º y 16 de la Ley 80/93).

Así mismo, en esta categoría se encuentra el hecho del príncipe, teoría que se funda en el rompimiento del equilibrio económico del contrato proveniente de la expedición, con posterioridad a la celebración del contrato, de una medida de carácter general, impersonal y abstracto por parte de la entidad contratante, en ejercicio de sus funciones y no como parte del contrato, que era imprevista e imprevisible, y que, de manera indirecta, afecta a su propio contratista, ocasionando una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación contractual, que se traduce en un detrimento grave de sus intereses económicos. Es decir que corresponde a una actuación legítima de la Administración, aunque no como parte del contrato, pero que de todas maneras afecta la equivalencia de sus prestaciones.

Cuando se presenta el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causas provenientes de la entidad contratante, como las vistas, el contratista afectado tiene derecho a que se le reconozcan los mayores costos y las utilidades dejadas de percibir, en el caso del ius variandi, o la indemnización integral de los perjuicios, en el evento del hecho del príncipe, pues este ha sido considerado como una modalidad de responsabilidad sin culpa de la entidad contratante174”175 (lo destacado es del Tribunal).

174 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente 15119, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

175 Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 xx xxxxxx de 2020, Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03354-01(46057),

C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

3.4.2.4. El caso concreto sub-examine.

3.4.2.4.1. Consideraciones iniciales.

En los términos expuestos por el Tribunal, el ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral del contrato -el “ius variandi”- tiene virtualidad para constituir una de las causas de alteración del equilibrio económico del contrato, resaltando, en los términos de reciente jurisprudencia del Consejo de Estado176, que los conceptos que en dicho evento integran el restablecimiento del equilibrio económico afectado comprenden el reconocimiento de los mayores costos y de las utilidades dejadas de percibir por el contratista afectado.

En el contexto normativo y jurisprudencial reseñado, corresponde ahora analizar y determinar si, en efecto, con ocasión de la expedición y aplicación por parte de TRANSMILENIO de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, se afectó o no la ecuación económica del Contrato de Concesión 001 de 2000, determinando si durante el período de extensión de su vigencia los costos y gastos del Concesionario fueron compensados mediante la fórmula incorporada al contrato con ocasión de la modificación unilateral (“ius variandi”), con el descuento definido por la aquí Convocada, y si percibió las utilidades a las que tenía derecho.

Coinciden la parte Convocante y el Ministerio Público en que la pericia de oficio ordenada por el Tribunal, elaborada por el economista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, prueba el desequilibrio que se alega, causado por la referida modificación unilateral en los términos exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado; particularmente, como se aprecia en el concepto conclusivo rendido en este proceso, para el agente del Ministerio Público los argumentos xxx xxxxxx de oficio resultan convincentes por estar sustentados en cifras reales y verificables.

176 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 xx xxxxxx de 2020, Radicación 05001- 23-31-000-2006-03354-01 (46057), C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, cuyos apartes relevantes ya transcribió el Tribunal en acápite precedente.

La parte Convocada expone una posición contraria, basada en que, en su sentir, de las pruebas practicadas no se deduce una alteración al equilibrio económico contractual; en su opinión, no existe prueba técnica que lo acredite, puesto que los dictámenes periciales que obran en el plenario son meras aproximaciones financieras que no prueban la existencia de un desequilibrio económico “cierto, claro y evidente”177; y agrega que el Concesionario no sufrió pérdidas ni daño alguno con ocasión del “ius variandi”, puesto que siempre mantuvo una utilidad y unos márgenes operacionales significativos178.

Corresponde, entonces, realizar el análisis de los dictámenes financieros que obran en el proceso y, en lo que fuera pertinente, de las demás pruebas relacionadas con la ecuación económica contractual, su ejecución y la modificación unilateral implementada por TRANSMILENIO, para establecer, finalmente, si resulta probada, o no, la alteración reclamada por SI99 en la demanda principal reformada, en los términos exigidos por la ley, desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina.

Conviene señalar por adelantado, frente a la cuestión probatoria que se menciona, que el particular perfil del tema debatido -existencia o no de rompimiento del equilibrio económico del Contrato- inmediatamente sugiere la inevitable importancia de la prueba pericial, pues resulta insoslayable la necesaria aproximación al tema bajo esa óptica, sin perjuicio, por supuesto, de involucrar los otros medios de convicción que tuvieren relevancia, todo para efectos de seguir la directriz de apreciación de la pruebas en conjunto, conforme lo ordena el artículo 176 del Código General del Proceso.

3.4.2.4.2. La prueba pericial en los trámites arbitrales, la actuación de las partes y la apreciación judicial.

Es sabido que el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, al aludir en general a “Audiencias y pruebas”, se refiere con especial realce a la prueba pericial. Así, después de señalar, de nuevo en términos generales, que “El

177 Alegatos de Conclusión de la Contestación de la Demanda Principal presentada por la Convocada. Archivo PDF 62 en Cuaderno Principal No. 4. Página 68 y 69. Expediente Digital 119770 del CAC de la CCB.

178 Alegatos de Conclusión de la Convocada. Cuadernillo principal #4. Página 69.

tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”, en lo que atañe al medio demostrativo que ocupa la atención, prevé:

“En la audiencia de posesión xxx xxxxxx, el tribunal fijará prudencialmente la sumas que deberán consignar a buena cuenta de los honorarios de aquel, tanto la parte que solicitó la prueba, como la que formuló preguntas adicionales dentro del término que al efecto le señale el tribunal, so pena de que se entienda desistida la prueba respecto de la parte que no hizo la consignación. El tribunal fijará en su oportunidad los honorarios xxx xxxxxx e indicará qué parte o partes deberán cancelarlos y en qué proporción, y dispondrá el reembolso a que hubiere lugar.

El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le señale el tribunal. Presentado el dictamen, de él se correrá traslado a las partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual aquellas podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que si el tribunal estimare procedentes, habrá de atender el perito en informe que será puesto en conocimiento de las partes por el mismo término.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo. Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes.

Los honorarios definitivos xxx xxxxxx se fijarán luego de concluida esta audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso contrario, una vez surtido el traslado del dictamen pericial, sus aclaraciones o complementaciones”.

Es claro para el Tribunal, en consecuencia, que el Estatuto Arbitral habilita el curso de la prueba pericial por la vía del dictamen rendido por el experto -auxiliar de la justicia- designado por el juez del proceso, a la manera en que ocurría con la regulación de tal medio demostrativo en el antiguo Código de Procedimiento Civil -vigente en ese instante-, con previsión de lo relativo al decreto, la práctica y la contradicción de la prueba, incluyendo, respecto de esta última fase, la posibilidad de solicitud de aclaración y/o complementación del dictamen rendido, con oportunidad y espacio para controvertirlo a través del derecho de las partes a “presentar experticias”, y de interrogatorio al perito acerca de su idoneidad e imparcialidad, al igual que sobre el contenido del dictamen,

hipótesis esta que tendría lugar si el Tribunal “lo considera pertinente”. Lo anterior sin perjuicio de recordar que, en el régimen de la Ley 1563 de 2012, también consignado en el 4o inciso del artículo 228 del CGP, “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”, lo que, según precisa la doctrina y la justicia arbitral179, no limita ni excluye la posibilidad de objetar el dictamen, sino que simplemente prohíbe adelantar un trámite incidental con tal propósito.

Sin embargo, es igualmente claro que en el proceso arbitral también tiene espacio, incluso con uso cada vez más habitual, la presencia de la prueba pericial pero por la vía del dictamen de parte, tal como lo concibe y regula el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), expedido casi simultáneamente con el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012), y que, como es bien sabido, vino a sustituir al anterior Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo dispuesto en el Código General del Proceso, “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial” (artículo 226), para efectos de lo cual, “La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas” o “dentro del término que el juez conceda” a petición del interesado dentro de aquella oportunidad (artículo 227), en el explícito entendido de que para efectos de la contradicción, “La parte contra la que se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia xxx xxxxxx a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”, en el evento de lo primero, para “interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen”

179 Xxxxx Xxxxxxxx del 25 xx xxxxx de 2016, proferido en el marco del Tribunal de Arbitramento suscitado entre DEVINAR S.A. y la ANI: “En este sentido, es del caso citar la doctrina nacional sobre el claro e inequívoco entendimiento que el dictamen pericial puede objetarse por error grave en el régimen de la ley arbitral y del Código General del Proceso:

(i) El tratadista Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx en el artículo ‘La prueba pericial en el Código General del Proceso’ dice ‘Si no fuera, por la arraigada tradición que existe en Colombia, con relación al trámite especial de objeción al dictamen por error grave, la norma sobraría, pero resultó necesaria para que se entienda que el dictamen pericial, puede objetarse por error grave, pero ello se discutirá y si es del caso se demostrará en el debate probatorio. (…) En otras palabras, el interesado en demostrar que hay error debe darle entidad y cuerpo a través del contrainterrogatorio al perito o a través de otro dictamen pericial, y además, con el contrainterrogatorio. No sobra agregar que el dictamen al ser estudiado en conjunto con los demás medios de prueba perder su colorido’.

(ii) El profesor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx en la ponencia ‘Reflexiones sobre la regulación de la prueba pericial en el proceso arbitral y su articulación con el Código General del Proceso’ al comentar el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 expuso ‘Sin embargo, leída la norma, que es idéntica a la contenida en el inciso final del CGP, es claro que ella no prohíbe a las partes objetar por error grave el dictamen pericial. Una cosa es prohibir la objeción grave y otra diferente es prohibir trámite especial para ella; lo que hace la norma es prohibir que en virtud de la objeción se adelante un trámite especial como el previsto en el artículo 238, num. 5, CPC que permitía incluso el decreto y práctica de pruebas, incluido un nuevo dictamen, para demostrar el yerro en que había incluido el perito, lo cual automáticamente generaba grandes demoras. Por ello, la parte podrá, bien en el traslado del dictamen o en el de sus aclaraciones y complementaciones, objetarlo por error grave, precisando en que consiste el error y trascendencia del mismo, para lo cual, como sustento de la objeción, podrá para acompañar una o varias experticias’.

(artículo 228), estando a salvo la facultad de decreto oficioso de la pericia, con sus respectivas referencias en cuanto a práctica y contradicción (artículos 229, 230 y 232), escenario que debe entenderse acompasado con la previsión relativa a la facultad-deber reconocida al operador judicial en materia de decreto y práctica de pruebas de oficio en general, a la que se refiere el artículo 170 del mismo CGP cuando dispone que “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”, con la justificada mención adicional en el sentido que “Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”.

Haciendo abstracción de las diferencias regulatorias que se advierten en la reseña de las dos normatividades en cuanto al origen de la designación xxx xxxxxx y a algunos matices en la forma de rendición de la experticia, ambas aplicables en materia arbitral, es común el claro designio del legislador sobre el derecho de las partes a la contradicción de la prueba -con independencia de que se alegue o invoque, o no, el rótulo de objeción por error grave- y acerca de los criterios de apreciación de la misma por el operador judicial - arbitral en este caso-, respecto de lo cual el artículo 232 del CGP, en términos similares a los del primer inciso del precepto 241 del antiguo CPC, indica que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad xxx xxxxxx y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. De ahí que, como lo recuerda la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento, “Entre los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen pericial, se encuentran: a) que sea un medio conducente respecto del hecho por probar; b) que el perito sea competente para el desempeño de su encargo; c) que no exista motivo serio para dudar de su imparcialidad o sinceridad; d) que esté debidamente fundamentado; e) que sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos; y f) que del trabajo se haya dado traslado a las partes; correspondiendo al juez el análisis de tales requisitos para establecer la eficacia probatoria del dictamen”180.

180 Sala Civil, Sentencia SC 3689-2021 de 25 xx xxxxxx de 2021, Radicación No. 19142-31.89-001-2013-00032-01. Sobre el mismo tema, con igual enfoque, la misma Corporación expresó: “(…) Por último, terminada esta fase y escuchados los alegatos finales de las partes, cuando a ello hubiere lugar, el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá de

Ante este panorama de posibilidades, el Tribunal considera oportuno señalar que en el proceso que ocupa la atención, la prueba pericial decretada y practicada transitó por el sendero de lo consagrado en el Código General del Proceso, con cabal garantía del derecho de contradicción para las partes, pues la propia Convocante, desde su demanda inicial, anunció la aportación de un dictamen pericial, para lo que solicitó el otorgamiento del plazo correspondiente, con invocación de lo dispuesto en el artículo 227 del referido CGP.

En este proceso arbitral, en relación con la controversia vinculada al desequilibrio económico del Contrato reclamado por la Convocante, que tendría origen en algunos aspectos económicos de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, asociados a los valores utilizados por TRANSMILENIO para el establecimiento de las diferentes variables de la fórmula de referencia para determinar la remuneración del Concesionario, obran dos dictámenes periciales, relacionados temáticamente: un dictamen de parte, elaborado por Strategas Consultores S.A. -en cabeza de Xxxxxxx Xxxxxxx, Socio Director-, aportado dentro la pertinente oportunidad legal por SI99 (artículo 228 CGP), y un dictamen decretado de oficio por el Tribunal, llamado a adicionar los ejercicios de valoración efectuados en aquél, rendido por el experto Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (artículos 170 y 229 a 231 ibídem).

Frente al dictamen de parte conviene puntualizar que se presentó una versión inicial181, respecto de la cual la parte actora anunció, con ocasión de la reforma de la demanda inicial, la presentación de lo que sería una versión ampliada y complementada de la primera experticia -ajustada con ella-, que vino a materializarse en la versión presentada el 22 de julio de 2021182; sin embargo, con ocasión del interrogatorio rendido por el perito

acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad xxx xxxxxx y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso”. (Sentencia STC2066-2021 del 3 xx xxxxx de 2021, Radiación No. 05001-22-03-000-2020-0402-01, M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx).

181Ver Carpeta 01 en la Carpeta 09 del Cuaderno 02 Pruebas del Expediente Digital 119770 del CAC de la CCB.

182 Ver Carpeta 02 en la Carpeta 09 del Cuaderno 02 Pruebas del Expediente Digital 119770 del CAC de la CCB.

Xxxxxxx Xxxxxxx, el experto puntualizó, cuando fue indagado sobre el particular, que el “segundo” dictamen reemplazaba íntegramente al “primero”:

“XX. XXXXXX: [00:32:09] (…) lo primero que le solicito, por favor, es que precise de una manera muy concreta, ¿si el peritaje que usted realizó en el año 2021 reemplaza en su totalidad al peritaje que realizó en el año 2020?

XX. XXXXXXX: [00:32:47] Sí, sí lo reemplaza183.

En relación con el dictamen de oficio, se trata en esencia de un pronunciamiento adicional o complementario de la materia tratada en la experticia de parte traída al plenario por la Convocante, elaborado con las pautas y variables específicas definidas por el Tribunal al momento de decretarlo, con base en las consideraciones y fundamento que expuso en su oportunidad.

Destaca el Tribunal que respecto de los dos dictámenes periciales se observaron las ritualidades de rigor, con cabal garantía del debido proceso y el derecho de defensa de las partes, que tuvieron amplio espacio para la respectiva contradicción, incluida la posibilidad de presentación de experticia de contradicción y/o de interrogatorio a los peritos, según correspondiera, de todo lo cual Convocante y Convocada hicieron uso en la forma y términos que cada una estimó pertinentes. Específicamente, TRANSMILENIO optó por sólo interrogar al perito Xxxxxxx Xxxxxxx, sin aportar dictamen de contradicción, y ambas partes, además de hacer uso del derecho que se les otorgó a formular preguntas aclaratorias y complementarias en relación con la versión inicial del dictamen de oficio, que fueron respondidas por escrito como componente de tal experticia, participaron activamente en el interrogatorio decretado en cabeza xxx xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.

3.4.2.4.3. La valoración de los dictámenes periciales realizada por las partes en sus alegatos.

En sus alegatos de conclusión, la Convocante expone sobre los dictámenes y su evidente conexión con la pretensión de declaración de desequilibrio económico, lo siguiente184:

183 Transcripción diligencia de interrogatorio al perito Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, página 10. Archivo Word 06 en Carpeta 10 del Cuaderno 02 Pruebas del Expediente Digital 119770 del CAC de la CCB.

“En estas circunstancias y siendo evidentes las razones por las cuales tuvo lugar la modificación unilateral efectuada, es claro que a SI99 le correspondía la carga de demostrar que la aplicación de la fórmula establecida por TRANSMILENIO para fijar el descuento en la tarifa, le causó un desequilibrio económico.

Para el efecto, reiteramos, optó por no atacar la modificación y la fórmula COSTO PLUS CON MARGEN, pues SI99, simplemente, se centró en demostrar que, al aplicar la propia fórmula de TRANSMILENIO, pero haciendo uso de las cifras y porcentajes correctos, es clara [la] existencia del alegado desequilibrio.

Ciertamente, el Dictamen Financiero de SI99 simplemente alimentó la fórmula de TRANSMILENIO con información real y verificable a partir de los Estados Financieros y reportes operacionales de SI99, demostrando que efectivamente hubo desequilibrio económico del Contrato de Concesión.

A su vez, el Dictamen de Oficio, acatando lo expresamente requerido por el Tribunal, no solo actualizó el ejercicio efectuado por el Dictamen Financiero los registros y soportes contables de SI99 durante el año 2018 y el primer semestre del año 2019; adicionalmente, corroboró que el perito STRATEGAS CONSULTORES mantuvo incólume la fórmula de TRANSMILENIO, teniendo incluso que calcular técnicamente aquella información que no fue suministrada por la Entidad al Concesionario, entre otros.

Este ejercicio xxx xxxxxx de oficio, al aplicar las cifras reales de SI99, confirmó la afectación a SI99 en casi la totalidad de escenarios planteados y validó los cálculos realizados por el Dictamen Financiero.

Ahora bien, TRANSMILENIO ha expuesto en este trámite una justificación contable para reducir el pago a favor de SI99 de su remuneración, que respondería al hecho de que SI99 depreció su flota con anterioridad. Sin embargo, y como lo expuso el perito Xxxxx Xxxxxxxxxx, esta realidad contable no justifica que al Concesionario se le deje de reconocer su costo de oportunidad, al mantener en uso y a favor de la Entidad la flota, máxime, cuando TRANSMILENIO incluso incrementó los estándares de servicio para una flota con más de diecisiete años (17) años de uso.

En efecto, el Xxxxxx Xxxxxxxxxx expuso como ejemplo, que sin perjuicio de que se desprecie contablemente un activo fijo (un apartamento), ello no implica que se tenga que arrendar en cero pesos o se venda en cero pesos (COP$0);

184 Alegato de Conclusión presentado por la Convocante. Archivo PDF No. 59 en Cuaderno Principal No. 4. Páginas 6 y 7. Expediente Digital 119770 del CAC de la CCB.

ejemplo que de forma simple y clara, refuta la argumentación formulada por la Entidad.

Tampoco fue técnica y correcta la defensa de TRANSMILENIO, al indicar que el desequilibrio alegado por SI99, tenía su fuente, no en la incorrecta alimentación de su fórmula, sino en proyectos ejecutados y ajenos al Contrato de Concesión, como préstamos a terceros o inversiones. De una forma técnica y muy sencilla, se corroboró que el desequilibro tiene que ser calculado sobre la operación del Contrato exclusivamente, lo cual fue efectuado por el experticio de Parte de SI99 y el peritaje de oficio. En otras palabras, los otros proyectos no operacionales de SI99 en nada afectan sus resultados operativos, los cuales miden si hubo o no el desequilibrio alegado.

(…)

De esta manera, tenemos la convicción de que SI99 tiene el derecho a que se equilibre la ecuación económica del Contrato de Concesión, la cual fue alterada por las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017”.

La Convocada, por su lado, se pronunció separadamente sobre el dictamen de parte y sobre la pericia de oficio.

Acerca del dictamen de parte elaborado por Strategas Consultores -en cabeza de Xxxxxxx Xxxxxxx-, expone185:

“En estos términos queda claro entonces que el dictamen pericial allegado el 22 de julio de 2021 por la parte CONVOCANTE resulta ser la única prueba pericial de parte a analizar en el marco de este Tribunal de Arbitramento (en adelante el “Dictamen de Estrategas” o el “Dictamen Pericial”) y que la misma, además, deberá analizarse única y exclusivamente bajo la óptica financiera (la negrilla es del texto).

(…)

Tal y como fue confirmado por el Perito de la firma Estrategas durante la respectiva diligencia de contradicción, el ejercicio al mismo encomendado por parte del apoderado de la parte CONVOCANTE fue el de evaluar la Fórmula ‘Costo Plus Margen’ definida por TRANSMILENIO a que se refieren las Resoluciones, y valorar, a partir de la misma y de las cifras ‘reales’ del CONCESIONARIO, cual debía ser la tarifa y por ende el factor de descuento

185 Alegatos de Conclusión de la Contestación de la Demanda Principal presentado por la Convocada. Archivo No. 62 Cuaderno Principal No. 4. Página 16 y siguientes.

realmente aplicable al CONCESIONARIO a partir de la vigencia de estos actos administrativos186.

En atención a la tarea encomendada por el apoderado de la parte CONVOCANTE, el Perito de la firma Estrategas decidió plantear una serie de escenarios hipotéticos de aplicación de la Fórmula, tomando la misma formulación matemática utilizada por TRANSMILENIO denominada ‘Costo Plus con Margen’ y reemplazando paulatinamente los valores de las variables supuestamente utilizadas por el Ente Gestor por aquellos datos abstraídos de la contabilidad del CONCESIONARIO a corte de 31 diciembre de 2017.

(…)

Una vez reemplazados los valores supuestamente utilizados por TRANSMILENIO por aquellos provenientes de las cifras ‘reales’ del CONCESIONARIO según el Perito Estrategas y cotejados los respectivos resultados con la tarifa supuestamente aplicable CONCESIONARIO -la cual convenientemente según el Perito Estrategas debía ser la xx xxxxx de 2017, es decir, la más alta devengada por el CONCESIONARIO durante toda la ejecución del Contrato de Concesión-, el Perito Estrategas llegó a la conclusión que los escenarios de afectación económica a favor del CONCESIONARIO eran los siguientes:

(…)

Es de recalcar en este punto que, para efectos de la elaboración de estos escenarios, el Perito Estrategas utilizó como cifras supuestamente utilizadas por TRANSMILENIO unas fotos obtenidas a partir de las mesas de negociación sostenidas entre el CONCESIONARIO y TRANSMILENIO. Al efecto valdría la pena preguntarse ¿Qué fiabilidad y precisión otorgan unos datos obtenidos de unas fotos de unas mesas de negociación para ser considerados como los finalmente implementados por TRANSMILENIO y de allí ser catalogados como parámetro de comparación para la abstracción de un supuesto efecto económico adverso al CONCESIONARIO?187

186 Transcripción diligencia interrogatorio perito XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX. Página 66 “XX. XXXXXXXXX: [03:32:42] Perfecto. Ahora bien, el doctor Xxxxxx, creo que para cada una de las preguntas del cuadro que ahora le voy a pedir que nos muestre, llegó y dijo que si usted, si entendí bien, si lo oí bien, pero creo que es literal: “llegó y dijo que si esa cifra de 18 mil o esa cifra de 10 mil, usted la vio reflejada como una pérdida en los estados financieros de SI 99”, mi pregunta es la siguiente: ¿en este ejercicio a usted se le pidió que identificara un perjuicio o un daño para no ser jurídico, un daño, una pérdida o se le pidió que identificara con base en los estados financieros finales de SI 99 a 31 diciembre 2017, si con base en esa realidad existía un menor o mayor ingreso una vez se aplicara la misma fórmula que expuso Transmilenio en su modificación unilateral?

XX. XXXXXXX: [03:33:42] Sí, se me pidió que determinara cuál debería ser la tarifa o el ingreso que debería percibir SI 99 dada una fórmula, una metodología establecida por Transmilenio y dados las cifras reales que tiene SI 99 o que tuvo SI 99 en el último año operación, eso es básicamente el ejercicio y por supuesto, el análisis deriva en un menor ingreso, pues resultado de una estimación de un factor de descuento no soportado”.

187 Transcripción diligencia de testimonio de XXXX XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX. Página 47. “XX. XXXXX: Bueno muy bien. Por mi parte yo quisiera simplemente hacerle una pregunta Xxxx Xxxxx y es la siguiente, usted señaló al principio de su declaración que

Por otro lado, como se mencionó con anterioridad, para efectos de definir las cifras ‘reales’ del CONCESIONARIO, el Perito Estrategas se sirvió de los estados financieros del CONCESIONARIO con corte a diciembre de 2017, ignorando por completo la información contenida en los estados financieros de los años 2018 y 2019. Al efecto no hay que dejar de lado que los años 2018 y 2019 fueron los años en los cuales operó la Fórmula de remuneración aplicable al CONCESIONARIO en virtud de las Resoluciones atacadas en este proceso arbitral.

Ahora bien, que para lo que el Perito Estrategas SÍ utilizó los Estados Financieros de los años 2018 y 2019 fue para analizar los costos y gastos de operación en los que había incurrido el CONCESIONARIO durante la etapa de extensión del Contrato de Concesión. Pero ello es muy diferente a que los haya utilizado como insumo para hacer las modulaciones de los escenarios económicos de afectación expuestos en su dictamen188.

(…)

el día xx xxx, que cuando se iniciaron las mesas de trabajo pues no habían encontrado como mucha audiencia digamos de parte de SI 99 para efectos de llevar a cabo la negociación, ya que hemos hablado de digamos de puntos muy importantes como la del determinar el porcentaje del descuento, el porcentaje que se debía tener como el margen de utilidad supongo, gastos de mantenimiento rutinario y mayor etcétera, usted nos podría decir en esas mesas, ya más concretamente digamos, dónde se pararon las conversaciones es decir, cuál era la propuesta de ustedes y cuál la propuesta de ellos, si hubo ese diálogo fluido o si no lo pudo haber o por qué se estancó?

XXX. XXXXXXXXXXXXXXXXX: Bueno yo, lo que pasa es que la última mesa yo no estuve en la mesa principal sino estuve en la mesa de al lado, entonces realmente de esa mesa no podría dar fe, pero digamos que no es que no hayamos tenido audiencia por parte del concesionario en el sentido de que ellos asistieron en las mesas de trabajo por lo menos a las que las que yo fui, a las mesas perdón de negociación a las que yo fui, lo que lo que pasó desde mi punto de vista es que la primera mesa de trabajo que nosotros fuimos y les presentamos como nuestra primera propuesta cuando programamos la segunda mesa de trabajo por decirlo de alguna forma, nosotros les pusimos una tarea, la tarea era que ellos nos trajeran como su contrapropuesta y nos mostraran sus análisis.

Pero cuando llegamos a esa segunda mesa de trabajo como tal una contrapropuesta y un análisis de datos como tal pues no lo recibimos, entiendo yo que en la tercera que creo que fue la que yo no estuve tampoco se recibieron como esos análisis y por eso fue que esa conversación se estancó, porque como que no tuvimos lo que habíamos tenido con los anteriores concesionarios que era como una propuesta nuestra una contrapropuesta del concesionario y la posibilidad de irnos acercando en temas.

Entonces como que nos quedamos en piso para ver cómo seguimos acercándonos con SI 99 y eso agregado a que teníamos unos plazos hasta donde yo recuerdo realmente eran cortos para poder negociar entonces pues digamos que yo creo que ahí realmente radicó como como el problema, por un lado en la velocidad por la cual tomó el concesionario cómo esta diligencia por decirlo de alguna forma en la negociación y por otro lado obviamente pues los plazos cortos”.

188 Transcripción diligencia de interrogatorio al perito XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX. Página 66 “XX. XXXXXXXXX: [03:34:22] Perfecto. Xxxxxxx ahora a otras preguntas que yo la vedad quedé perdido, Xxxxxxx, sinceramente y es, yo veo sus anexos, yo veo la experticia y veo por todos lados cifras que tienen que ver con los años 2018 y 2019, yo quiero que usted le explique y ya como se decía coloquialmente, última palabra, ¿usted revisó los estados financieros de la compañía 2018-2019 de SI 99 y su contador los revisó?

XX. XXXXXXX: [03:34:55] Sí, nosotros lo revisamos y déjeme, de pronto ir por acá un segundo, concretamente en la tabla No. 02 hicimos un análisis donde expongo, mire, Transmilenio estimó $87 mil millones de pesos de costos y gastos a diciembre de 2017, cómo llegamos eso a estos $87, cogimos los $86 que están en las mesas de negociación y le aplicamos un factor de ajuste para llevarlos a pesos de diciembre del año 2017, esto me da un costo por kilómetro a diciembre de 2017 de $4.310 pesos por kilómetro, vamos, los estados financieros del año 2017, hacemos la misma operación y llegamos a $4.901 pesos por kilómetros, o sea, esta es la diferencia que hablamos de $655, y luego tomamos los resultados de SI 99 durante todo el período de extensión del contrato, sacamos los costos y gastos, los dividimos por los kilómetros programados y tenemos en total que el valor es $.5215 pesos por kilómetro en el análisis.

Es decir, que tenemos que los costos y gastos de operación fueron superiores en el año, durante el período de extensión del contrato frente a los que se tuvo en el año 2017 y por supuesto, mucho más, mucho o más inferiores sobre todo frente a los que se estimó Transmilenio en la mesa de negociación”.

De la respuesta ofrecida por el Perito Estrategas es posible denotar como su dictamen pericial, lejos de obedecer a un análisis sobre un eventual desequilibrio económico del Contrato de Concesión a raíz de la expedición de las Resoluciones, lo que evidencia son cuestionamientos, por demás hipotéticos e inciertos, frente a las variables de la Fórmula asignadas por TRANSMILENIO en el año 2017.

En este orden de ideas se tiene entonces que el Dictamen Pericial presentado por la CONVOCANTE en este proceso arbitral se asemeja más a un análisis sobre la legalidad de los -supuestos- valores asignados por TRANSMILENIO a las variables de la Fórmula, que a un análisis sobre una eventual alteración del equilibrio económico del Contrato de Concesión como se plantea en las pretensiones de la demanda” (las negrillas y las subrayas son del texto).

Y posteriormente, agrega la Convocada:

“En estas condiciones se tiene entonces que la práctica del Dictamen de Estrategas, en los términos en que fue delimitada su solicitud y desarrollado su contenido, obedeció a un análisis sobre la legalidad de los valores asignados por TRANSMILENIO a cada una de las variables de la Fórmula de remuneración aplicable al CONCESIONARIO en virtud de las Resoluciones, más no a un examen macroscópico o consolidado del resultado económico de la integridad del (sic) Concesión a través del cual fuese posible estudiar la eventual configuración de un desequilibrio económico a raíz de la expedición de las Resoluciones, tal y como lo exige la jurisprudencia aplicable a la materia (la negrilla es del texto).

(…)

Afirmo que hacer modulaciones financieras sobre una eventual fórmula de remuneración a aplicar al CONCESIONARIO y a partir de ello predicar supuestas afectaciones económicas en medida alguna constituye un ejercicio macroscópico sobre el comportamiento económico del contrato que pueda conllevar a concluir la configuración de un desequilibrio económico. El supuesto perjuicio sufrido por SI99 resulta tan eventual, incierto e inexistente, que el mismo experto de parte debió recurrir a la elaboración de varios ‘escenarios’ para tratar de justificar financieramente las pretensiones que en conjunto con su contratante realiza en la demanda arbitral189. En ese sentido, solicito al Honorable Tribunal de Arbitramento desestimar en su integridad el Dictamen de Estrategas.

189 Diligencia de contradicción de dictamen pericial elaborado por Estrategas. Manifestación de Xxxxxxx Xxxxxxx página 16“(…) por esa razón el ejercicio yo lo hago en diciembre del 2017, calculo la tarifa en diciembre del año 2017, calculo los deltas de tarifa que se dejaron de percibir para cada uno de los escenarios y eso lo multiplico por los kilómetros recorridos, y eso me da los diferentes escenarios y pretensiones que se están solicitando y que se están estimando en el dictamen (…)”.

(…)

De este modo, tal y como lo mencionó el Perito de Oficio respecto al ejercicio adelantado en el Dictamen de Estrategas el mismo ‘es una aproximación al daño basado en supuestos’190, por tanto es un ejercicio que de ninguna manera puede llegar a determinar el efectivo acaecimiento de un desequilibrio económico del Contrato de Concesión a raíz de la expedición de las Resoluciones”.

Sobre el dictamen de oficio rendido por el perito Xxxxx Xxxxxxxxxx, aduce TRANSMILENIO191:

“No obstante la claridad de la tarea encomendada al Perito de Oficio, este elaboró su dictamen pericial desviando192 por completo el objetivo encomendado por el Panel Arbitral prevalido del argumento que, según se xxx en su texto pericial, ‘(…) al revisar los Estados Financieros -de 2018 y 2019- auditados no se encuentra diferencia con los que utilizó XXXXXXXXX CONSULTORES S.A, por lo que de replicar la metodología de este peritaje para 2018 y 2019 llevaría a los mismos resultados que ya se encuentran plasmados en el informe pericial de STRATEGAS CONSULTORES S.A. No obstante, con el objetivo de brindar el mejor servicio a la justicia arbitral, en este informe pericial se propone entonces mejorar el supuesto más fuerte que utilizó en su cálculo STRATEGAS CONSULTORES

S.A (Suponer que la diferencia porcentual en las tarifas de Dic 2017 es igual para todos los meses desde Enero 2018 y Junio 2019), de forma que se obtenga una estimación mucho más precisa y ajustada.’ (subrayas y negrillas fuera del texto original).

Tal y como se analiza, el Perito de Oficio partió de una premisa completamente falsa como lo es que el Perito Estrategas ‘UTILIZÓ’ los Estados Financieros correspondientes al Periodo de Extensión del Contrato de Concesión para realizar las modulaciones de los escenarios de supuestas

190 Dictamen Revisión Tarifaria Transmilenio S.A vs SI 99 S.A. Xxxxx X. Xxxxxxxxx. Enero 2022. Página 16.

191 Alegatos de Conclusión de la Contestación de la Demanda Principal presentada por la Convocada. Archivo PDFO No. 62 en Cuaderno Principal No. 4. Página 37.

192 Transcripción diligencia interrogatorio perito XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX. Página 3 “(…) Entiende el perito que le fue otorgado este dictamen de parte del Tribunal para replicar la metodología, pues había información en los Estados Financieros entre el 2018 y 2019 que no había sido auditada. Sin embargo, al revisar los Estados Financieros auditados no se encuentra diferencia con los que utilizó XXXXXXXXX CONSULTORES S.A, por lo que de replicar la metodología de este peritaje para 2018 y 2019 llevaría a los mismos resultados que ya se encuentran plasmados en el informe pericial de STRATEGAS CONSULTORES S.A

No obstante, con el objetivo de brindar el mejor servicio a la justicia arbitral, en este informe pericial se propone entonces mejorar el supuesto más fuerte que utilizó en su calculo STRATEGAS CONSULTORES S.A (Suponer que la diferencia porcentual en las tarifas de Dic 2017 es igual para todos los meses desde Enero 2018 y Junio 2019), de forma que se obtenga una estimación mucho más precisa y ajustada. Es decir, como se mostrará mas adelante los cálculos se harán mensualmente. Adicional a este aspecto y por tratarse de otro elemento crucial en los resultados, el perito considerará diferentes márgenes de EBITDA, ya que este es un elemento central en la controversia de las partes sobre la cual solamente los honorables árbitros pueden tomar decisión definitiva a la luz de la dinámica procesal”.