REGISTRADA Nº168 FS. Nº Expte. nro. 107.675

REGISTRADA Nº168 FS. Nº

Expte. nro. 107.675

///la ciudad de Xxx xxx Xxxxx, a los 24 días del mes xx xxxx de dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia única en los autos "XXXXXXXX XXXXXX X/ XXXXXXXX XXXxXXX S/ INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DAÑOS Y PERJUICIOS" y "XXXXXXXX XXXXXX X/ XXXXXXXXX XXXXXX X/ PAGO POR CONSIGNACION", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Consti­tución de la Provincia y 263 del Código de Procedi­mientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Xxxxxxx Xxxx y Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx. Art. 47/8 Ley 5827.-

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

X X X X X X X X X X

0.- Debe anularse la sentencia que obra a fs. 271/96 del expediente nº 107.675 y a fs. 103/28 del expte. 119.310?

2.- Es justa?

3.- Lo es la que obra a fs. 98/102 del expte. 119.310 y a fs. 297/301 del expte. 107.675?

4.- Que pronunciamiento corres­ponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA

EL SEÑOR JUEZ DR. XXXX DIJO:

I) Contra el pronunciamiento dic­tado a fs. 271/96 del expediente nº 107.675 y a fs. 103/28 del expte. 119.310, sobre cuyo contenido me explayaré al tratar la siguiente cuestión, los deman­dados interponen recurso de apelación solicitando su nulidad a tenor del art. 253 del CPC (punto III fs. 341).

Consideran que el fallo ha vio­lado los principios de plenitud, congruencia y de­fensa en juicio, al no valorar la Escritura Trasla­tiva de Xxxxxxx en la que su parte hizo reposar su argumento defensivo y, además, que omitió tratar por separado las distintas cuestiones planteadas.

II) Xxxx rechazarse la nulidad impetrada.

Es menester señalar, como punto xx xxxxxxx, que la sentencia que pone fin a un pro­ceso debe hacerse cargo y dar cuenta de las diversas cuestiones contenidas en él, lo cual se corporiza en el principio de congruencia, cuya violación achaca el apelante por haberse sentenciado omitiendo tratar ar­gumentos esenciales ("citra petita") (Xxxxx Xxxxxxxx "Nociones Generales de Derecho Procesal Civil", p. 543 ap. C; Xxxxxxxxxx "Instituciones del proceso ci­vil" vo.II p. 131 nº 480).

Pero dentro del marco de la omi­sión, debe evaluarse la entidad y repercusión que la misma ocasiona en el cometido jurisdiccional, pues existe una interconexión entre el recurso de nulidad y el de apelación. El sentido legal es el de dar preeminencia al de apelación cuando, por esta vía, se puede subsanar -si procediere- la sentencia impug­nada por nula (Xxxxxxx y otros, Códigos Procesales, t. III, p. 258 y jurisprudencia allí citada; CSN, La Ley, v. 137, p. 538; Xxx.Xxx. Xxx., xxxx X, XX, 0000, x. X, x. 000; idem sala B, Xx Ley, 1976, v. A, p. 322).

No obstante, y pese a las discre­pancias que el apelante pueda tener con lo sustancial de la decisión, se advierte que, contrariamente a lo manifestado por su parte, el sentenciante de grado evaluó la escritura traslativa de dominio (cuyo mé­rito se dice omitido) como inicio de la posesión por la recepción provisoria de la obra (v. fs. 288 vta. 2º y 3º párrafo). El resto de los argumentos dados en sentencia, abastecen suficientemente el fallo sin ne­cesidad de inspección de los términos de la escritura en toda su extensión.

En cuanto a las restantes obje­ciones -no tratar por separado las distintas defen­sas-, ello hace a una cuestión metodológica y el Juez puede, libremente, estructurar su fallo en la forma que crea más conveniente, siempre que su contenido guarde un orden lógico y contenga, en su integridad, la decisión sobre las cuestiones planteadas.

Tampoco el Juzgador está obligado a tratar y tener en cuenta la totalidad de los argu­mentos en que las partes reposan sus defensas, pues no debe confundirse una cuestión esencial con los funtamentos que la sustentan.

Pero de haberse omitido el trata­miento de alguno de dichos fundamentos o cuestiones, si este Tribunal lo considera conveniente, lo eva­luará por vía del recurso de apelación, al inspeccio­nar los tramos medulares del mismo.

Por lo tanto, el recurso de nuli­dad debe ser desestimado.

Voto por la NEGATIVA.

El Señor Xxxx Doctor Xxxxxxxxxxx votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR XXXX DIJO:

I) A fs. 271/96 del expediente nº 107.675 y a fs. 103/28 del expte. 119.310 dictó sen­tencia el Señor Xxxx de Primera Instancia desesti­mando las excepciones de caducidad y prescripción opuestas, y haciendo lugar a la demanda por cumpli­miento de contrato entablada por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx contra Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, y en su consecuencia, condenando a Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx a abonar al actor el importe de $ 15.216,00, con más los intereses fijados en los considerandos, y a Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, a abonar al actor la suma de $ 2.500,00, en con­cepto de daño moral, con más el importe que resulte del proceso de ejecución de sentencia a su cargo por los desperfectos de la casa, en concepto de daño ma­terial, deduciendo del total estimado por el perito lo necesario para reparar la parte ampliada, con cos­tas.

Apelaron los demandados a fs. 303 del expte. 106.675 y expresaron sus agravios a fs. 314/42, con argumentos que recibieron respuesta de su contraria a fs. 348/49.

Los apelantes endilgan al pronun­ciamiento del Inferior los errores que, a continua­ción y elaborando un breve resúmen de los que resul­tan conducentes, se detallan:

a) Considerar al contrato base de esta litis como de locación de obra con enfoque en lo normado por el art. 1629 del Código Civil y no de compraventa de cosa futura.

Señalan al respecto que la sen­tencia luce un enfoque parcializado basado en la pos­tura de un solo tratadista; que no puede ser una lo­cación de obra desde que no se le puede aplicar la figura del desistimiento; que del boleto de compra­venta y la posterior escritura surge, sin margen de duda, que se trata de una compraventa.

Expresa, además, su disconformi­dad con la interpretación realizada del art. 1629 del Código Civil, la cual, entiende, no sienta una regla absoluta, y la idea de que cuando quien ejecuta la obra pone la materia, estamos ante una locación de obra, es cuestionada por doctrina.

Manifiesta que la conformidad del comprador con el plano y la memoria técnica importa un medio de individualización de la cosa futura

b) Calificar los vicios sobre los que se basa el reclamo de "aparentes" y no conside­rar, en función de tal calificación, que la "recepción de obra" tiene efecto liberatorio.

Dice que en el caso la obra fue recibida sin reservas antes del 16/12/97 (escritura) y en la obra privada no existen dos tipos de recep­ción como en la obra pública, con lo cual los vicios aparentes se purgan con la sola recepción de la que habla el art. 1647 bis del C.C., en el caso con la suscripción de la escritura sin reservas.

c) Omitir tratar la existencia de dos relaciones jurídicas: una compraventa y una loca­ción de obra por las ampliaciones contratadas con posterioridad; y en cuanto a esta última, señalan, debió merituar el a-quo que los vicios por las am­pliaciones debieron aparecer a partir de enero/98, fecha en que quedara concluída la ampliación, además de haberse encomendado el 10/2/98 las tareas de medi­ción de todo lo construído (contrato y ratificación por declaración testimonial del Maestro Mayor de Obra Xxxxxxx), no obstante lo cual su parte fue interpe­lada -extemporáneamente- en mayo/98. Ergo, se­ñala, debió el Juzgador aplicar el art. 1647 bis del CC en forma correcta y declarar la caducidad del re­clamo.

d) Xxxxxxx al "convenio de reduc­ción de precio" cierta trascendencia cuando no fue firmado ni aceptado por el propio actor, quedando sin efecto cualquier tipo de reconocimiento que se pu­diera imputar a los demandados.

e) Calificar y otorgar indemniza­ción por daños, basados en un erróneo enfoque jurí­dico.

Expresa, en tal dirección, que de haber calificado la relación como de compraventa, la acción por daños no podría haber prosperado, pero, aún en caso de admitirse la existencia de una loca­ción de obra el plazo de caducidad del art. 1647 bis del CC se había cumplido con respecto a los vicios aparentes.

Sostiene en cuanto a los montos receptados que los incorporados bajo el título "gastos incurridos, gastos futuros, daño moratorio", fueron gastos realizados luego de recepcionada la obra "sin reservas" para subsanar faltas de termina­ciones o inadecuadas terminaciones observables a sim­ple vista.

No son de dificultosa visualiza­ción, agrega, el trabajo total de pintura del inmue­ble, el cambio de baldosas de la vereda y los inte­riores de los placares.

Continúa expresando que los cos­tos de reparación a los que alude la Pericial de Ar­quitectura ($ 7.586), fueron acogidos ilegítimamente, toda vez que resultaban "aparentes" y no se determi­naron a cuál de las obras correspondían, lo que llevó al a-quo a condenar x Xxxxxxxxx por la totalidad de los daños y diferir para la etapa de ejecución de sentencia los que correspondieran a la obra origina­ria para justificar el momento de condena respecto del co-demandado Blanco.

f) Otorgar indemnización por daño moral, pues de haber sido receptada la existencia de una compraventa, tal parcial hubiese resultado impro­cedente.

II) Encuadre jurídico de la rela­ción contractual ¿compraventa o locación de obra?.

Como proemio de la cuestión cabe señalar, contrariamente a la evaluación hecha por el recurrente, que una lectura integral del fallo deja ver que el mismo ha sido minuciosamente fundado, no obstante haber puesto énfasis, en algunos tramos, en la obra y doctrina del Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Del contexto del decisorio surge la cita de numerosos an­tecedentes jurisprudenciales y la opinión de eximios tratadistas que, así como el Xx. Xxxxx, han analizado exhaustivamente el rispioso tema en debate. Además, le compete al Juzgador fundar su fallo de acuerdo a sus convicciones y echar mano al aporte doctrinario que considere relevante y que se adecúe a lo que va a decidir.

En suma, poner mayor celo en la opinión de un tratadista que, junto a otros, desarro­lla la tesis doctrinaria cuyo modelo decide aplicar el Juzgador al caso concreto, no puede menoscabar, en modo alguno, la decisión.

Lo cierto es que los jueces cuando deben encastrar sus decisiones en standares jurídicos de tan amplio margen de apreciación, donde la doctrina y la jurisprudencia no se muestran con­testes y cuyas discusiones se remontan a épocas pre­téritas del derecho romano, deben decidir conforme a su íntima convicción, echando mano a aquellas parce­las del derecho que consideren más convenientes para sustentar sus sentencias en función de la justicia que ven el caso.

Ingresando, ahora sí, a lo medu­lar del asunto, las constancias del expediente dejan ver que el Señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx inicia demanda contra los Señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, por incumplimiento del contrato por el cual, y conforme al convenio de construcción que formaba parte del boleto de compraventa suscripto, se comprometieron a construir una vivienda con cuyas es­pecificaciones no cumplieron.

Ambas partes son contestes en que los vendedores, dueños del terreno, se obligaban a transferir una unidad funcional a construirse y que la misma sería edificada por ellos (fs. 7/22 y fs. 43/58).

El 18/4/97 formalizaron un con­trato (Boleto de Compra Venta) por el cual los deman­dados vendían al actor, bajo el Régimen de la ley 13.512, un inmueble compuesto de dos dormitorios, baño y antebaño, cocina comedor, lavadero, entrada para auto y parque, todo ello de acuerdo al convenio de construcción que por separado firmaran las partes y que se consideró parte del mismo (art. 1º). Segui­damente pactan el precio y la modalidad de pago (art. 2º) y convienen que la posesión del inmueble será otorgada el 15/10/97 (art. 3º).

Dejando de lado la fecha de en­trega de la posesión, sobre la cual más adelante me explayaré, el 16/12/97 se suscribe la escritura traslativa de dominio, gravándose con derecho real de hipoteca el inmueble por el importe insoluto.

El demandante dice en su relato inicial que la cosa comprada adolecía de vicios que fueron advertidos cuando entró en posesión de la cosa y otros, ocultos, que aparecieron con posterioridad.

Las partes disienten respecto a la calificación del negocio habido entre ellas. La actora entiende que el contrato implicó una locación de obra; los demandados ven una compraventa.

Los contenidos de dos contratos extraordinariamente disímiles se juntan. Por un lado la compraventa que históricamente resguardó el dere­cho de dominio de la civilización occidental y que de acuerdo al art. 1323 del Código Civil se consolida "...cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de la cosa, y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero". Por otro lado la locación de obra (locatio-conductio operis), un contrato absolutamente consen­sual, que se celebra "cuando una de las partes se obliga a realizar una obra y la otra se obliga a pa­gar por ella un precio cierto en dinero" (art. 1493 Código Civil).

Pero lo cierto es que el correcto enfoque de la cuestión en cuanto a la figura jurídica que sustenta la relación contractual cobra especial relevancia y operatividad al momento de definir la aplicación del plazo prescriptivo que la Ley de fondo prevé para una u otra especie.

En el contrato de compraventa, el comprador tiene derecho a la garantía por evicción y vicios redhibitorios (arts. 1414, 2164, 2174, 4041 y ccds. Cód.Civ.). Si se trata de una locación de obra, el locador queda liberado con el recibo de la obra por el locatario, con excepción del supuesto contem­plado por el art. 1646 de responsabilidad por ruina total o parcial, y a ello hay que sumar la nueva norma del art. 1647 bis, que establece un plazo de caducidad para denunciar los vicios ocultos.

Vale decir, si es compraventa la acción redhibitoria se extingue a los tres meses (art. 4041 Cód. Civ.), si es locación de obra, existe un plazo de caducidad de sesenta días para denunciar los vicios ocultos (arts. 1647 bis), otro plazo luego para iniciar la acción (sobre el que más adelante me explayaré por no resultar uniforme la doctrina frente al silencio legal sobre el plazo concreto) y se res­ponde por ruina (art. 1646 Cód. cit.).

No resulta pacífica la solución propugnada por los Tratadistas y por los Tribunales y el tema a discernir ha cabalgado por históricas dis­cusiones que se remontan al derecho romano, pasan por el francés y presentan en nuestro derecho su propio cariz.

Elaborando la solución bajo tal entendimiento, cabe señalar aquí que según el art. 1629 del Código Civil "Puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria o que también provea la materia principal".

El problema se centra en esta úl­tima parte del artículo ¿qué ocurre cuando la materia es proporcionada por el locatario?, como se da en el caso de autos en que los demandados vendieron (compraventa) una obra a construirse (locación de obra) en terreno propio.

El derecho romano, en parte, y algunos doctrinarios franceses sostenían que cuando el obrero suministraba también los materiales era una venta, pues partían de considerar que el elemento "trabajo" es menos importante en relación a la obli­gación principal de entregar una cosa (Troplong M "Le Droit Civil Expliqué suivant l∩odre des articles du Code-De la vente", París Higray, 1845, t. II nº 962 y nº 968; Xxxxxxxxx "Traité du contrt de louage", Pa­rís, 1891, t. II nº 772/74).

Contrariamente, Xxxxxx entre los romanos y Duranton y Xxxxxxxxx en Francia, entendían que el contrato siempre es una locación de obra, por ser el "trabajo" su objeto principal, mientras que en la venta, el objeto del contrato es una cosa, aunque el resultado de uno y otro contrato sea transmitir a una de las partes la propiedad de un objeto trabajado por la otra (Xxxxxxxxx, Xxxxxxx "Código Civil comen­tado" T.8 pág.61).

Finalmente, para otra parte de la doctrina, cuyos precursores son Xxxxx y Xxx, Xxxxxxx y Xxxxxx, se trata de un contrato mixto, con elemen­tos de la compraventa como de la locación, el cual se rige hasta el momento de recibir la obra por las nor­mas de la locación y luego por las de la compraventa (argto. Borda "Contratos" I nº 14; Xxxxx Xxxxxx "Locación de obra con suministro de materiales" JA 66-588).

En suma, los tres criterios impe­rantes y diametralmente distintos son: 1) siempre hay una locación de obra; 2) siempre hay una compraventa o 3) se trata de un contrato mixto.

Tribunales Nacionales y Provin­ciales se han pronunciado en forma divergente aunque se puede afirmar que la tendencia mayoritaria, com­partida por el suscripto, ha sostenido que la cir­cunstancia de que quien realizó el trabajo haya sumi­nistrado también los materiales necesarios, no desna­turaliza el contrato, que continúa siendo de locación de obra (Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, ob. cit. pág. 61; Xxxxxxxxxx "Contratos II p. 739; Salas Trigo Represas "Código Civil" 2, p. 304; CNCiv., Sala C LL 79/733; CCom Cap 1/12/46 JA 1947-I-853; LL 45-3; íd 10/7/50, JA 1950-IV-59; íd. 6/7/51, JA 1952-I-593; C 1º Civ. y Com. La Plata, 8/5/53, JA 1953-III-114; íd. 15/7/52, JA 1952-III-403; CFed. Cap. 6/7/55, JA 1956-II-469; XXXx.Xx., 3/11/48, LL 54-139;CNEsp. Civ y Com, en pleno 10/3/87, LL 1987-E-468, CNFed Civ. y Com., Sala II, 18/3/94, LL 1994-D-191 y DJ 1994-2-821).

Nuestro Codificador, consagrando este último criterio, sustentado por Duranton y Xxxxxxxxxx, así lo ha receptado en el art. 1629 del Di­gesto Civil (supra transcripto), el cual, en princi­pio, aparece como categórico como para resistir el embate de quien pretenda sostener lo contrario.

Luego, en su nota al art. 1629, en párrafo que la epiloga, expresa: "No exigiendo nuestro sistema judicial, como exigía el Derecho ro­mano, la designación del contrato en virtud del cual la acción es intentada, no es necesario indagar si es venta o arrendamiento el contrato por el cual un obrero se obliga a hacer una obra poniendo su trabajo y los materiales, o la materia principal para la obra, como el terreno en la construcción de una casa". Sin embargo, si bien las partes no necesitarán designar el contrato, el juez no podrá dejar de cali­ficarlo para determinar la ley aplicable, pues ello resulta de los términos del art. 1326 del Código Ci­vil.

No obstante, lo cierto es que el art. 1629 del C.C. no dice que "hay" locación de obra, sino meramente que "puede" haberla. De ahí que puede haber casos en que estamos simplemente ante una venta de una cosa a entregarse en el futuro.

¿Cuál será, entonces, el criterio de distinción?.

Pese a las divergentes opiniones, comparto el criterio del Juzgador de grado en cuanto a que la directiva más convincente es la que ve en los casos como el aquí analizado, una locación de obra, desde que interesa a una de las partes el pro­ceso interno de fabricación, salvo -agrego, siguiendo la opinión xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx ("Locación de obra" pág. 17)- que el trabajo realizado sea realmente in­significante con relación al valor contratado (lo que aquí no ocurre, desde que la obra implicó la totali­dad de la vivienda). En suma, corresponde verificar si la obligación es de hacer (necessitas faciendi) o de dar.

Esto implica que cuando no le sea indiferente al contratante, que trata de ser titular del dominio de la unidad motivo de convención, el llamado "proceso interno de fabricación de la cosa" se tratará de una locación de obra.

Si bien algunos autores se enro­lan en la postura que ve en la transmisión de dominio de un departamento a construir una compraventa de cosa futura (Xxxxxxxxx XX vo.2 p. 247 y 248; Xxxxxxx Xxxxxxxxx "Particularidades de la venta de inmuebles en construcción" LL 1980-A-740, citado por Xxxxxxxxx "Código Civil" T 8 pág. 62), entiendo, siguiendo lo antes expuesto, que también en la adquisición de una unidad a construirse habrá de observarse e interpre­tarse si se ha comprado en la "incertidumbre" una unidad, en su género, o si, por el contrario, no existe tal incertidumbre, pues el locador se ha obli­gado a un opus, y al locatario no le interesa cual­quier opus, sino precisamente aquél que tuvo en miras al contratar, aún cuando no tenga injerencia en el proceso de fabricación. Existe una correlación entre el hacer prometido y el hecho que constituye el inte­rés del acreedor de esa prestación.

De ese modo se han pronunciado parte de los Tribunales Provinciales: "Resultando de los términos del contrato que su objeto fue la trans­ferencia de la propiedad de un "departamento en cons­trucción", con detalle de ciertos materiales, no puede entenderse que lo que relaciona a las partes sea una compraventa, sino que se trata de una verda­dera locación de obra, pues existe una clara obliga­ción de resultado por parte del promitente, en tanto que el adquirente tiene interés jurídico en el pro­ceso de ejecución y en la realización de una obra completa y adecuada, sin que afecte tal tipificación la circunstancia de que quien compromete el "opus" suministre también los materiales (arts. 1198, 1485, 1492, 1629 C.C.; CC0201, LP, c. 86905, Reg. 495/97; argto. CC0000, TL c. 8192, Reg. 16/03, y ots.).

Estas reflexiones encajan en el caso objeto de la presente controversia, en que las partes, mediante el boleto de compraventa, pactaron la venta de un inmueble "compuesto de dos dormito­rios, baño y antebaño, cocina comedor, lavadero, en­trada para auto y parque, todo ello de acuerdo al convenio de construcción que por separado firman" (cláusula 1º; arts. 1197, 1198 y ccdts. C.C.).

Del aludido convenio -que tengo a la vista-, cuya suscripción fue reconocida por los propios demandados (fs. 47 vta. punto III) y cuya au­tenticidad fuera corroborada con la pericia caligrá­fica oportunamente producida (fs.239; arts. 375, 384, 457, 473 y ccdts. CPC), surgen una serie de especifi­caciones técnicas en cuanto a las características de la obra, materiales, revestimientos, griferia, medi­das, colores, detalles de terminaciones, tipo de re­voque, etc..

No me cabe duda del "interés" del comprador-locatario en el proceso de construcción, pues al momento de contratar, evidentemente, tuvo en mira aquéllo a lo que los empresarios-vendedores se habian comprometido, pués su consentimiento reposó en la confianza de que la obra se realizaría conforme las descriptas especificaciones técnicas. Al Señor Xxxxxxxx no le interesaba cualquier propiedad, sino aquélla prometida y que respondiera a las condiciones de lo efectivamente pactado (art. 1198 Cód. Civ.).

Ergo, los vicios cuya reparación aquí se reclama no emanan del dare sino del facere, máxime cuando al momento de la suscripción del boleto de compraventa, en los ápices de la negociación, no existía la obra (luego) irregularmente construída.

Otro elemento a considerar, que ha sido motivo de agravio, es la imposibilidad de aplicar al caso la figura del "desistimiento", pre­vista, justamente, para la locación de obra.

El art. 1638 del Código Civil dispone que el dueño de la obra puede desistir por su sola voluntad de la construcción de ella indemnizando al constructor todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato.

Este principio resolutorio es de carácter excepcional y opcional para el locatario.

Al encontrarnos frente a un con­trato que presenta ciertas connotaciones particulares (por haberse realizado la obra en terreno del empre­sario), de él derivan efectos propios, y también se­rán particularmente aplicables las normas que regulan las figuras contractuales que lo contienen. Habrán de aplicarse, así, aquellas normas que se avengan con su finalidad, pues estamos frente a un título revoca­ble en el cual la transmisión del dominio se encuen­tra supeditada al cumplimiento de una condición: la construcción de la obra en el modo pactado. Por lo tanto, habrá de recurrirse a otras latitudes normati­vas. Así, conjugando armónicamente lo normado en el Código Civil por los arts. 1197 ("pacta sunt ser­vanda"), 1638 (desistimiento), 1200 (las partes pue­den extinguir obligaciones, retirar derechos reales que se hubiesen transferido y revocar contratos), 2661/72 (dominio revocable), nada impide al locata­rio-adquirente rescindir el contrato, e indemnizar al locador todos los gastos, trabajo y utilidad.

Vale decir, la imposibilidad o dudosa aplicabilidad de la figura "opcional" del de­sistimiento no le quita al contrato su naturaleza de "locación de obra", pese a las particularidades que posea este tipo de negociación.

En cuanto al restante argumento de tratarse de una compraventa, porque así han de ser interpretados, en su literalidad, el boleto de com­praventa y la posterior escritura traslativa de domi­nio, entiendo que ello no es así. Al interpretar un contrato debe desentrañarse cual fue el real interés de las partes, es decir, aquél que tuvieron en miras al contratar (Doct. Art. 1198 Cód. Civ.).

La interpretación es la actividad lógica por la cual se pretende fijar el significado real de las manifestaciones de voluntad, en su con­junto, contenidas en el contrato. Más allá de lo que expresamente se establezca, existen otro tipo de obligaciones tácitas de la que derivan, sincrónica­mente, otro tipo de figuras jurídicas a la que debe­mos atender para definir los efectos "reales" de lo convenido.

De ello se sigue, que si bien una lectura literal del boleto o de la escritura, permi­ten ver en ellos una compraventa de un inmueble, tam­bién de su conjunto y contexto (porque uno es conse­cuencia del otro) puede extraerse que la transferen­cia del dominio -tal como dijera más arriba- estaba supeditada a una condición: la construcción de una obra conforme a los detalles definidos en el "convenio de construcción", lo cual nos impone de la existencia de una "locación de obra" en la que el lo­cador-empresario deberá cumplir con dichas especifi­caciones (arts. 1197, 1198, 1623, 1629 y ccdts. Cód. Civ.).

Recapitulando, si bien, en prin­cipio, estaríamos frente a una estructura negocial, constituída por dos parcelas jurídicas, la compra­venta y la locación de obra, en la especie, predomina esta última figura, pues es lo que motivó al compra­dor-locatario para contratar, y porque lo que se dis­cute son las consecuencias derivadas de ella: el in­cumplimiento con lo pactado para la construcción de la vivienda, que si bien se entrelaza con la compra­venta (no se recibió lo que se había comprometido), no pierde su esencia particular que la independiza de esta última (arts. 1623, 1629, 1323 "a cont." y ccdts. Cód. Civ.).

En consecuencia, encuadrando ju­rídicamente la relación contractual, habrán de apli­carse al caso las normas relativas a la locación de obra y en la latitud de sus disposiciones deberá juz­garse, entre otras cosas, la prescripción de la pre­sente acción.

III) Vicios aparentes. Efectos de la recepción de la obra.

El apelante comparte la califica­ción que efectuara el a-quo al considerar los vicios detectados en la propiedad como "aparentes" (fs. 328, punto "c" 3º párr.); no obstante, entiende que, siendo ello así, debe considerarse que la recepción de la obra ha sido definitiva, toda vez que surge de la escritura traslativa de dominio que ha sido reci­bida sin reservas. Esto es lo que entiende el recu­rrente en un enfoque que, adelanto, no avalo.

La culminación de la ejecución de la obra encuentra su cristalización en un acto esen­cial, que es la recepción de la obra por el locata­rio. Esta última, es el acto jurídico bilateral por el cual el locador entrega el resultado de su trabajo (opus).

La recepción implica la verifica­ción de la obra como diligencia previa y la conformi­dad con ella. Es algo más que la mera entrega mate­rial de la obra, pues la sola entrega no implica per se recepción, excepto cuando, además del acto de en­trega de la posesión, se manifestara la plena confor­midad con el estado en que se recibe, luego de ser inspeccionada (ya sea en forma expresa o tácita, por signos inequívocos que demuestren la voluntad de aceptación).

La recepción, por lo tanto, im­plica una adecuada comprobación, un examen por parte del locatario quien deberá verificar que se la ha re­alizado conforme lo pactado (art. 1198 CC).

De ello se sigue que la expresión entrega de la obra o entrega de la posesión (similares términos a los consignados en la escritura traslativa de dominio: "se encuentra en posesión real y material de lo adquirido") alude a la tradición ma­terial sin aditamentos. La "aceptación" en cambio, puede ser concomitante con la recepción o no, y su­pone la "conformidad expresada por el dueño", pues la intención de renunciar no se presume y la interpreta­ción de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva (art. 874 Cód. Civ.). Así podrá haber aceptación sin recepción (dejando la obra en poder del locador o a su cuidado) y recepción sin acepta­ción, cuando se hace la tradición material pero sin un acto inequívoco de quien la recibe de "aceptarla sin reservas" (arts. 917, 918, 1197, 1198 Cód. Civ.; argto. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx "Locación de Obra", Ed. La Ley, pág. 155; Borda "Contratos", TII, Nº 1189, p. 186).

También cabe distinguir, contra­riamente a lo afirmado por el memorialista, que exis­ten dos tiempos en la recepción de la obra: "recepción provisoria" y "recepción definitiva", en­tre los cuales se genera un período en el que el co­mitente podrá efectuar la verificación de la obra en su poder. Este desdoblamiento de la recepción en pro­visoria y definitiva es consagrado por los usos y costumbres de la práctica (art. 17 CC; Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, ob. cit. pág. 156).

En cuanto a esto último, lo ex­puesto por el apelante, quien juzga inexplicable la referencia a "usos y costumbres" (fs. 333 2º párr.), resulta una apreciación subjetiva, pues a partir de tales usos y costumbres se explayó la doctrina y la jurisprudencia para encuadrar soluciones jurídicas a casos análogos (Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx "Contratos ci­viles, comerciales y de consumo - Teoría General", pág. 555; CC0103, LP c. 227657, Reg. 238/98; CC0202, LP, c. 98473, Reg. 256/2002).

De los argumentos hasta aquí de­sarrollados y a la luz de las constancias de autos se deduce que la entrega de la posesión consignada en la escritura lo fue en carácter "provisorio" desde que no deriva de ella manifestación alguna de "aceptación" de recibirla sin reservas en el estado en que se encontraba (arts. 1197, 1198 CC).

Cuando el acreedor (locatario) recibe el pago, pero el objeto de la prestación (obra construída) tiene un defecto, su derecho a re­clamar ulteriormente no se extingue, aunque no haya formulado reservas, pues falta el requisito de haber recibido "voluntariamente por pago de la deuda" algo distinto de lo debido (art. 779 Cód. Civ.). Es un caso de liberación putativa (art. 797 Cód. cit.).

Además, los locadores reconocie­ron, al suscribir el convenio de reducción de precio, firmado por Xxxxxxxxx el 6/4/98, la existencia de vi­cios y demás detalles de terminación. Si la recepción de la obra con la escritura hubiese sido definitiva y con aceptación del estado en que se encontraba, re­sulta evidente que no hubieran accedido a instrumen­tar el convenio de refinanciación del precio. Más aún, en su cláusula segunda se estipuló: "prestando plena aceptación con su estado actual", estipulación que no se consignó en la escritura traslativa de do­minio, razón por la cual, insisto, aquélla recepción fue "provisoria" (arts. 832, 833, 835, 869, 871 Cód. Civ.).

Y si bien el convenio de reduc­ción de precio no fue aceptado ni firmado por el pro­pio actor (por si alguna duda cabe sobre su validez probatoria) acreditada su autenticidad (v. fs.242 vta.; arts. 375, 384, 457, 473 y ccdts. CPC), no puede desconocérsele su eficacia como reconocimiento por parte de los demandados de lo allí volcado (arts. 718, 721, 722 Código Civil).

La recepción aceptando las condi­ciones en que se encontraba la propiedad (expresa o tácita -como ya dijéramos-) hubiera implicado confor­midad y renuncia al derecho de reclamar sobre aque­llos vicios que puedan ser calificados de aparentes (estado de pisos, rajadura xx xxxxxxx, cortinas o persianas rotas, pintura defectuosa color distinto). Al no haber ocurrido así, la entrega no enerva el de­recho del locatario a demandar los vicios. Dicho de otro modo, la recepción provisoria no liberó a los empresarios de responder por los vicios aparentes, entendiéndose por tal aquellos que se pueden descu­brir con un examen minuciosos y profundo, practicado en la forma usual, o aquellos que son fácilmente per­ceptibles o visibles y que puedan ser descubiertos con diligencia ordinaria (Xxxxxxxxx "Contratos, T II, p. 803, nota 89).

En lo que se refiere a la oquedad del piso, respecto de la cual el perito entiende que resulta de carácter oculto (fs. 122; arts. 375, 384, 357,373 y cccds. CPC) y el sentenciante de grado sos­tiene en un primer momento que tiene carácter apa­rente (fs. 286 2º párr.) para luego dejar abierta la posibilidad de que dicha falencia pueda ser conside­rada oculta (fs. 289 2º párr. "in fine"), entiendo que, en este caso particular, tal calificación re­sulta inocua, desde que de uno u otro modo la acción no se hallaba prescripta al momento de intentarla -tal como a continuación veremos-.

Para los vicios "ocultos" el art. 1647 bis preve un plazo de sesenta días para denun­ciarlos, siendo este plazo de
"caducidad", que comienza a regir desde que los de­fectos o diferencias que no pudieron advertirse en la recepción "son descubiertos" (Xxxxxxxx "La locación de obra p. 34; Xxxxx "Contrato de locación de obra" p. 67). Devienen ocultos aquéllos desperfectos que no se evidencian a simple vista aplicando una diligencia razonable, no pueden ser apreciados por una persona con conocimientos "standard" y requieren, en el mayor de los casos, de conocimientos especializados de los expertos.

Se puede afirmar, pese al silen­cio legal, que basta con notificar por un medio feha­ciente al responsable de los vicios descubiertos, de­biendo indicarse claramente en que consisten los mis­mos (Xxxxx "Contrato de locación de obra" p. 67; Xxxxxxxxx "La Locación de obra" p. 34; Borda "Contratos" II nº 1194, p. 189; Xxxxxx "Responsabilidad de los profesionales de la construcción por ruina" p. 68).

Estimo que en el presente caso, de considerarse "oculta" la oquedad del piso (así lo afirma el perito a fs. 122), recién pudo ser adver­tida, frente a los ojos de un experto, al realizarse el acta de constatación, el 30/4/98; diligencia en la cual la Escribana Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, acompañada del actor y de los arquitectos Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx, da cuenta, en cuanto a la deficiencia que nos ocupa, de que: "...los Señores Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx golpean los cerámicos en diversas partes del piso, constatando la autorizante el diferente sonido que se escucha según el lugar donde se efectúen los golpes, expresando los mismos que la colocación no es de primera calidad y que bajo los cerámicos , dado el sonido percibido, se evidencia la existencia de partes huecas y de una mala colocación..." (arts. 375, 384, 457, 473 y ccds. CPC).

Recién allí el actor fue adver­tido de la irregular colocación del piso, lo cual provocaba la rotura de cerámicos, luego corroborado, con minuciosa observación y constatación, por los ar­quitectos nombrados, al emitir su informe técnico el 22/6/98, reconocido mediante declaración testimonial a fs. 174.

De ahí entonces que la denuncia efectuada por Xxxxxxxx mediante la Carta Documento diligenciada el 18/5/98 (que tengo a la vista, como el resto de la documentación que en sobre cerrado se ha remitido a este Tribunal), opera en la especie en los términos del art. 1647 bis, interrumpiendo el plazo de caducidad previsto por la norma, y dejando, por lo tanto, abierta la posibilidad de demandar en consecuencia.

Sentado ello, y no habiendo sido objeto de agravio el plazo de prescripción xx xxxx años para accionar por vicios aparentes y ocultos, luego de interrumpido el plazo de caducidad para es­tos últimos (arts. 1647 bis y 4023 CC; x. xx. 000 xxx. 0x xxxx. y fs. 336), habida cuenta del momento en que debió comenzar a computarse el término -para los vicios aparentes desde la toma de posesión con la suscripción de la escritura traslativa de dominio (16/12/97; art. 3956 Código Civl), y para los vicios ocultos desde el acta de constatación, es decir, desde que fueron descubiertos en su real dimensión (30/4/98; art. 1647 bis C.C.), evaluando, particular­mente, los argumentos expuestos en relación a que no resulta actuable el saneamiento respecto de los vi­cios aparentes del art. 1647 bis del Código Civil de­bido a que la "recepción de la obra" lo fue en ca­rácter provisorio, y que la demanda se interpuso el 6/8/98 (fs. 22 vta. art. 124 CPC9, lo resuelto en sentencia, en esta parcela de la resolución, ha sido correcto. Los demandados deben responder por los de­fectos hallados en la misma, desde que el daño cau­sado guarda relación causal adecuada con la mala eje­cución de la obra prometida (arts. 505, 519, 520, 1632, 1647 vis y concs Código Civil).

No está demás recalcar "obiter dicta", pese a no haber sido motivo de agravio el plazo prescriptivo, que dicho plazo ha sido objeto de contundentes discrepancias doctrinarias, a saber: a) un año desde el descubrimiento que dispone el art. 1646 (Borda, "Contratos", t. II nº 1194); b) plazo trimestral del art. 4041 (acción redhibitoria y de quanti minoris; c) plazo decenal general del art. 4023 del C.C., que rige para toda clase de acciones prescriptibles que no tengan sancionado un plazo par­ticular; d) plazo de caducidad de sesenta días consa­grado por el art. 1647 bis.

Si bien el plazo general del art. 4023 parecería colisionar con el plazo de un año que prevé el art. 1646 para una hipótesis más grave, cual es la "ruina total o parcial" o con el de tres meses previsto para la compraventa, el bache legal sobre el particular ha obligado a recurrir, al Juzgador de grado, a la norma "residual" del art. 4023, prevista, como dijera, para acciones prescriptibles que no ten­gan sancionado un plazo particular. No obstante, el Anteproyecto de 1954 fijó el de dos años (art. 1286); El Proyecto de Código Unico de 1987 y los Proyectos de la Cámara de Diputados y del Poder Ejecutivo de 1993, el de un año (arts. 1935 inc. 1º, 4038, inc. 1º, 928 y 3995 inc. 1º respectivamente). Si bien es­tos últimos plazos serían evidentemente más razona­bles, de todos modos, la acción, desde el descubri­miento de los vicios (acta de constatación 4/98) no se hallaba prescripta al momento de interponerse la demanda y, como antes expresara, no ha sido contro­vertida la aplicación del plazo decenal del art. 4023 C.C..

En este tópico, la esterilidad que se endilga a la cita en sentencia del art. 2172 del Código Civil no resiste el menor análisis, desde que la misma constituyó únicamente un argumento en favor de la aplicación de la prescripción decenal que podría no haber estado, y aún así no afectaría lo sustancial de lo decidido, basado, principalmente, en la acción que le incumbe al comitente de cumplimiento de contrato como "consecuencia inevitable del princi­pio general según el cual el acreedor tiene siempre derecho a reclamar el cumplimiento exacto de la obli­gación (art. 505 Cód. Civ.)" (v. fs. 335 vta. "quinto agravio" y fs. 336 3º párr.).

Finalmente, no puedo soslayar que si bien -tal como dice el quejoso- su parte nunca opuso defensa alguna de prescripción "en los términos expuestos en la sentencia" (toda vez que la desarro­lló en función de calificar la relación sustancial bajo la figura de una "compraventa"), lo cierto es que compete al Juzgador calificar jurídicamente la cuestión y aplicar el derecho conforme a ella. Si el a-quo consideró que a los efectos de evaluar los vi­cios existentes en el inmueble construído, estamos en presencia de una "locación de obra", no puede endil­gársele error alguno al merituar, luego, los plazos prescriptivos aplicables a dicho entramado negocial (art. 163 inc. 6º CPC).

IV) Locación de obra por las am­pliaciones realizadas con posterioridad a la toma de posesión.

Igual dirección habrá de seguirse respecto de las ampliaciones posteriores de la pro­piedad, cuya construcción fuera encomendada única­mente al co-demandado Xxxxxx Xxxxxxxxx, según consta en los recibos extendidos por éste, que adjuntara el actor con su demanda.

Evitando ser reiterativo, con­forme los argumentos dados "supra" y habiendo sido reconocido por los propios demandados que esta par­cela de la demanda (ampliación) constituyó una loca­ción de obra, habrán de aplicarse los mismos paráme­tros interpretativos y de cómputo del plazo prescrip­tivo para su reclamo (art. 4023 C.C.).

No se ha acreditado la recepción definitiva de la obra lo cual no libera al empresario de los vicios aparentes (art. 1647 "bis").

Con el Acta de Constatación (30/4/98 -Escribana Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx), quedan de­mostrados la gran cantidad de defectos de construc­ción que podían apreciarse en los ambientes ampliados (arts. 979, 995 y ccdts. C.C.) y si alguno de ellos pueden llegar a ser clasificados como "ocultos", di­cha clasificación aquí también resulta irrelevante, atento no encontrarse vencido los términos de caduci­dad y de prescripción.

Efectivamente, los vicios encon­trados en los ambientes ampliados fueron enumerados en la Carta Documento recibida el 18/5/98, que inte­rrumpió el plazo de caducidad (art. 1647 "bis" C.C.).

Con lo cual, nada impedía al ac­tor-comitente a reclamar por los vicios de la amplia­ción encomendada debido al incumplimiento por parte de los locadores con las reglas del buen arte de construir (v. acta de constatación).

En lo que atañe al monto por el cual habrá de prosperar este tramo del reclamo, por el que únicamente deberá responder el co-demandado Xxxxxxxxx, la falta de discriminación en la Pericia de Arquitectura de los montos que habrán de imputarse a la obra primigenia y a la posterior ampliación, obligó al Juzgador de grado a adoptar una resolución paliativa que se adecuara, en términos económicos, a una justa condena para cada co-demandado.

En suma, considero que ha sido correcta la decisión de condenar a Xxxxxx Xxxxxxxxx por un importe global y a Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx por la suma que resulte de deducir de dicho importe glo­bal los montos que estimará el perito en la etapa de ejecución de sentencia para reparar la parte am­pliada, más otra suma por daño moral -montos sobre los que "infra" me explayaré-. Ese era el único modo de arribar a una justa retribución por las consecuen­cias del incumplimiento, frente la insuficiencia de­mostrativa en tal sentido (argto. y doct. arts. 163, 375, 384 y ccdts. CPC).

V) Daños: gastos incurridos, gas­tos futuros, daño moratorio.

El apelante no se ha disconfor­mado, en lo sustancial, con los montos receptados, apuntando sus agravios, casi en su totalidad, a su estimada calificación de los vicios en "aparentes u observables a simple vista" y a su también estimada "recepción definitiva y sin reservas de la obra", como causal de saneamiento de los mentados defectos, cuyo reclamo xxxxxx, a su criterio y en función de sus apreciaciones en cuanto al encuadre jurídico, no resultaría procedente.

También se agravia del contradic­torio razonamiento del a-quo en cuanto a que la "recepción sin reserva" purga el daño moratorio, y no así los vicios aparentes.

Justamente, considero que una cosa es la aceptación sin reservas a efecto de los intereses o daño moratorio y otra distinta es la falta de aceptación expresa de recibir la obra en el estado en que se encuentra, para, de esa forma, libe­rar al empresario por los vicios comprobables a sim­ple vista.

La recepción de la obra (-provi­soria, insisto-, mediante la escritura traslativa de dominio) sin reserva de intereses, significó la re­nuncia del daño moratorio en la porción del retardo que el actor dice operado y que devino en el reclamo de alquileres por otra vivienda (correctamente deses­timado). Pero sólo en esa extensión puede interpre­tarse la fórmula "sin reserva", sin que quepa hacer extensiva esa renuncia al reclamo por los vicios apa­rentes detectados en la propiedad, una vez que fue entregada (argto. art. 509 C.C. y CC0201, LP, c. 91843, Reg. 283/99).

Volviendo al tema que nos ocupa y a los daños por los cuales se condenara x Xxxxxxxxx-Xxxxxx, entiendo que quien incumple un contrato pro­cede ilícitamente: el art. 1197 del Código Civil prevé que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben so­meterse como la ley misma", por lo cual no cumplir significa violar la norma legal.

La ejecución de una obra debe re­alizarse de acuerdo con las reglas del arte de la construcción.

El débito del empresario puede resumirse en la obligación de alcanzar un resultado, un "opus", es decir, ejecutar la obra convenida, ga­rantizando su solidez: 1) ejecutar la obra según lo estipulado o de un modo aprobable (art. 1632); 2) ga­rantizar su solidez (art. 1646); 3) ejecutarla en tiempo apropiado (art. 1635), y 4) ejecutarla con los materiales prescriptos y en la cantidad convenida (arts. 1631, 1633 y 1633 bis).

Teniendo la locación de obra por objeto una obligación de resultados a cargo del deu­dor empresario, y aplicando sobre la misma una obli­gación tácita e implícita de seguridad derivada de la buena fe contractual (art. 1198 C.C.), que es de or­den público, deberá recaer el onus probandi liberato­rio sobre las espaldas del locador, y la acreditación de la responsabilidad de este último sobre las espal­das del locatario o comitente (argto. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx "La obligación de seguridad en la res­ponsabilidad civil", Cap. VI, P. 99 y sgts.).

Armonizando los conceptos expues­tos a la luz de la prueba rendida, el actor acreditó la negligencia en la que incurrieran los demandados, demostrando los innumerables defectos de los que ado­lecía la propiedad entregada y que no cumplían con las condiciones y especificaciones a las que se ha­bían comprometido (Acta de Constatación, informe téc­nico, pericia).

Xxxx, deberán reparar el daño ocasionado conforme los guarismos acreditados con los respectivos recibos -respecto de los trabajos ya rea­lizados que el actor tuviera que encomendar- y con la pericia de Arquitectura, en la que el idóneo estima los costos de las reparaciones (arts. 375, 384 CPC; Xxxxxxx "Derecho de las Obligaciones" T.I, p. 387; Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, ob. cit. p. 113).

Habiendo sido receptados de esa forma los montos de los daños en sentencia, deberán ser confirmados. Estos son: a.-en concepto de daño emergente, por raparaciones efectuadas con anteriori­dad al reclamo judicial, la suma de $ 5.130 (v. tes­timoniales de fs. 176/78,, 139/40; arts. 424 y ccds. CPC); y b) en concepto de trabajos que deben efec­tuarse para corregir los vicios detectados, conforme el dictamen pericial, la suma de $ 7.586,00 (v. fs.101/22; arts. 457 y ccds. CPC).

VI) Daño moral.

Capítulo aparte merece este rubro que fuera impugnado por excesivo, solicitando el re­currente sea prudentemente reducido.

Si bien el art. 522 del Código Civil, que autoriza la reparación del daño moral en materia contractual, debe ser interpretado con crite­rio restrictivo, para no atender a reclamos que res­pondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, entiendo que, en este caso, resulta de aplicación.

A la vista de lo acontecido e in­tentando recrear ilustrativamente el estado en que se encontraba el inmueble entregado, conforme los deta­lles descriptos por los arquitectos en el acta de constatación, así como en su posterior informe, y por la pericia de arquitectura producida en autos (falta de terminaciones, desperfectos y anomalías en pare­des, techos, pisos, puertas mal colocadas, etc.) , no me cabe duda del malestar, las molestias espirituales y los padecimientos que debió experimentar el actor.

A ello se suma, particularmente, el testimonio brindado por Xxxxxxx Xxxxxxx (fs. 175/77), quien a la pregunta once, interrogada por la afectación moral xx Xxxxxxxx, responde: "...que es­taba anímicamente mal, pasaba por períodos de depre­sión total, porque era su primera casa...que era mu­cho lo que había pagado y mucho lo que le faltaba y que aparte veía toda la mercadería estropeada y se ponía loco..." (arts. 375, 384, 424, 456 y ccds. CPC).

No tiene asidero cuestionar el agravio moral sufrido por el actor y, menos aún, el monto receptado en sentencia. En tal faena y en aten­ción al principio de la "no reformatio in pejus", propongo confirmar la suma de $ 2.500,00 otorgado por el Juzgador de grado.

VII) Recapitulando: 1) se ha acreditado la defectuosa obra realizada por los de­mandados, quienes a la luz de la prueba rendida, en particular la pericia de arquitectura, no pueden ne­gar; 2) no se trata simplemente de un "defecto de construcción" sino de una "construcción defectuosa" que no cumple con ciertas reglas mínimas del arte de construir (acta de constatación, pericial de arqui­tectura); 3) el apelante a lo largo de la pieza re­cursiva, a efectos de eximirse de responsabilidad, insiste en que la relación negocial deviene de una "compraventa", intentando con ello acortar términos prescriptivos y que le sean aplicadas las consecuen­cias más laxas que de la referida figura derivan, así reitera en casi todos los tramos del memorial el en­cuadre legal pretendido; el cual -"ab-initio"- de este pronunciamiento fuera rechazado, perdiendo así peso sus fundamentos posteriores.

Consecuentemente, los agravios deben ser desestimados en su totalidad y confirmarse el pronunciamiento apelado, con costas de Xxxxxx al apelante vencido (art. 68 CPC).

Voto, entonces, por la AFIRMA­TIVA.

El Señor Xxxx Doctor Xxxxxxxxxxx votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR FONT DIJO:

I) A fs. 98/102 del expte. 119.310 y a fs. 297/301 del expte. 107.675, dictó sentencia el Señor Xxxx de Primera Instancia haciendo lugar a la demanda por consignación entablada por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx contra Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

Allí declaró justificada la con­signación pretendida por aparecer dudoso el derecho de los acreedores, y en atención a la existencia de fondos depositados, declaró la compensación de tales fondos con el importe emergente del fallo dictado en la causa por cumplimiento contractual en la que se condenara a los demandados, por el importe menor (art. 818 C.C.).

En el expediente 109.310 apelaron los demandados y expresaron sus agravios a fs. 141/44, con argumentos que fueron respondidos por la actora a fs. 150.

Sostienen los demandados, como primer agravio, que se impugnó la legitimidad de la acción por no darse ninguno de los casos previstos por los arts. 757 y 758 del Código Civil y por resul­tar también ilegítima la acción intentada en el jui­cio principal, no pudiendo ser mantenida la consigna­ción en virtud del art. 757 inc. 4º del cod. cit. por encontrarse apelada por su parte la sentencia recaída en el principal.

Su segundo agravio apunta a la compensación dispuesta por el a-quo, la cual, a su modo de ver, resulta improcedente por resultar el monto de condena del juicio por incumplimiento, una suma global, por la que deberán responder ambos de­mandados, pero en distintas proporciones, que serán discriminadas al momento de la ejecución de la sen­tencia.

Finalmente, solicita la nulidad del fallo a tenor de lo normado por xxxxx. 000 del CPC, por considerarlo violatorio de los principios de xxxxxxxx, congruencia y defensa en juicio.

II) Abordando el tratamiento del recurso adelanto un pronunciamiento adverso a las pretensiones del apelante.

Comenzando con la impetrada nuli­dad, la cual, dada su inconsistencia, se tratará den­tro de esta cuestión, atento los fundamentos dados al tratar la primera cuestión -a cuyos términos en honor a la brevedad me remito-, deviene a todas luces improponible.

III) Siguiendo con el orden im­puesto a los agravios y a la vista de lo decidido al tratar la segunda cuestión, por la cual se confirmara la sentencia recaída en el juicio por cumplimiento contractual y daños y perjuicios, también caen los argumentos dados por el memorialista en esta parcela.

No obstante, conviene aclarar que los demandados, en su escrito liminar, sustentaron su defensa en la imposibilidad de consignar judicial­mente el saldo del precio debido a la existencia de una compraventa que le ha hecho perder toda posibili­dad de demandar por vicios ocultos.

Pero lo cierto es que en el jui­cio (llamémoslo) "principal" ha recaído sentencia ha­ciendo lugar a la demanda, y condenando a los deman­dados a indemnizar los vicios existentes en la pro­piedad. La misma fue confirmada por este Tribunal al tratar la segunda cuestión planteada en los presen­tes.

De ahí que la materia controver­tida en el "principal" tornaba "dudoso" el derecho de los demandados a tenor de lo normado por los arts. 757 inc. 4º y 1201 del Código Civil, y procedente, por ende, la consignación aquí pretendida.

Los demandados -como vimos- no impugnan, en sí, el depósito, sino los recaudos de procedencia de la consignación, los cuales, conforme lo expuesto precedentemente, se han cumplido (arts. 757, 758, 759 C.C.).

Asimismo, no puedo dejar de meri­tuar que a fs. 20 vta. punto VII de la demanda enta­blada en el expediente 107.675, el actor solicitó, como medida cautelar, el embargo de los fondos que su parte debía depositar en la Escribanía Xxxxxxx Xxxx como pago por el saldo de precio de la vivienda ad­quirida (y defectuosamente construída; art. 1201 Cód. Civ.) y que debían ser percibidos por los demandados Xxxxxxxxx y Xxxxxx.

Este Tribunal, en la resolución que obra a fs. 33 de la mentada causa, desestimó el recurso en tanto en aquél expediente, no tenía como finalidad garantizar el eventual derecho al crédito que allí se reclamó. No obstante, se le dijo al ape­lante que no estaba desprovisto xx xxxxxxxx legales a fin de evitar el pago directo a sus acreedores en tanto se resolviera la cuestión litigiosa allí venti­lada (art. 756 C.C.). Lo mismo era decirle que bien podía recurrir a la vía de la "consignación" del saldo de precio, avalando esta Alzada la posibilidad de inicio del presente proceso.

Recordemos, a modo de conclusión, que frente al derecho del acreedor a perseguir el cumplimiento compulsivo de la deuda (art. 505 inc. 1º C.C.), se erige el recíproco derecho del deudor de obtener su liberación mediante el cumplimiento de lo debido (art. 505 últ. párr. y 740 CC). Por lo tanto, cuando el derecho del acreedor es dudoso -como en el caso- (art. 1201 CC), le queda al deudor la posibili­dad de acudir a la consignación para evitar las con­secuencias que derivarían de pagar lo que no debe o de dejar de pagar ante la duda (argto. esta Sala c. 114402, Reg. 77/2001; CC0002, SM, c. 48364, Reg. 397/2000; ídem., c. 48451, Reg. 417/2000, y ots.).

En consecuencia, la consignación de los importes depositados judicialmente en forma sucesiva, y que corresponden a las cuotas del saldo de precio correspondientes al inmueble cuya construc­ción realizaran los demandados, devino ajustado a de­recho.

III) En lo que atañe a la compen­sación dispuesta en sentencia, entiendo que ha sido correcta y es la única forma de recomponer los inte­reses en litigio en su justa medida.

La compensación de obligaciones, concebida como una forma extintiva de las mismas (art. 724 CC) se configura cuando dos personas por derecho propio reúnen calidad de acreedor y deudor, liquidándose recíprocamente dos créditos bilaterales (art. 818, 819, 822, 825 y ccds. CC; CC0001 SM c. 45349, REg. 135/2003; CC0002 SI c. 93552, Reg. 191/2003).

Aquí resulta procedente en la forma dispuesta por el sentenciante, es decir, hasta el monto menor entre el que ha sido objeto de condena en el principal y el aquí depositado.

Finalmente, la falta de discrimi­nación de la suma de condena a la que debe hacer frente Blanco, la que será deducida por el perito, en el principal, en la etapa de ejecución de sentencia y que corresponde a las ampliaciones de la vivienda en cuya construcción él no participó, no afecta lo aquí decidido, sin perjuicio de las acciones que le asis­ten a los co-demandados entre sí, quienes, además, pueden esperar a que se discrimine deuda en el prin­cipal y en la etapa de ejecución de sentencia, para poder retirar la diferencia de lo compensado en la proporción correspondiente a cada uno de ellos.

Véase que el objeto en estos au­tos es la consignación, sin que quepa debatirse que proporción de lo no compensado le corresponde a uno y otro locatario de la obra.

Voto, pues, por la AFIRMATIVA.

El Señor Xxxx Doctor Xxxxxxxxxxx votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

A LA CUARTA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR XXXX DIJO:

Corresponde: 1) Rechazar el re­curso de nulidad deducido contra la sentencia de fs. 271/96 del expediente nº 107.675 y de fs. 103/28 del expte. 119.310; 2) Confirmar estas últimas, con cos­tas a los apelantes vencidos (art. 68 CPC); 3) Con­firmar la sentencia obrante a fs.98/102 del expte. 119.310 y a fs. 297/301 del expte. 107.675, con cos­tas a los apelantes vencidos (art. 68 CPC); y 4) Di­ferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 Ley 8904).

ASI LO VOTO.

El Señor Xxxx Doctor Xxxxxxxxxxx votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Finalizado el acuerdo se dicta la siguiente:

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo: 1) Se rechaza el recurso de nulidad deducido contra la sentencia de fs. 271/96 del expediente nº 107.675 y de fs. 103/28 del expte. 119.310; 2) Se CONFIRMAN estas últimas, con costas a los apelantes vencidos (art. 68 CPC); 3) Se CONFIRMA la sentencia obrante a fs.98/102 del expte. 119.310 y a fs. 297/301 del expte. 107.675, con costas a los apelantes vencidos (art. 68 CPC); y 4) Se difiere para su oportunidad la regulación de honorarios pro­fesionales (art. 31 Ley 8904). Notifíquese personal­mente o por cédula (art. 135 inc. 12 CPC). Devuél­vase.-

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Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx

Secretario