Tribunal Arbitral de

La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Contra

Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. y

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante “Demandante”, “Convocante” “el Ministerio” o “MINTIC”) como parte demandante y las sociedades Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. (en adelante “Demandada”, “Convocada” o “Comcel”) y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (en adelante “Demandada”, “Convocada” o “Telefónica”) como parte demandada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en sus respectivas contestaciones, previos los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES

1 PARTES Y REPRESENTANTES

1.1. PARTE DEMANDANTE

La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, representada al momento de presentar la demanda por la doctora Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, en su condición de Jefe de la oficina Asesora Jurídica, nombrada en el cargo mediante Resolución 1396 del 10 de julio de 2015 y posesionada mediante Acta No. 00 xx xxxxx 00 de 2015, quien se encontraba facultada para representar judicialmente a la entidad y constituir apoderados, según consta en el numeral 3 del artículo 10 de la Resolución 3454 del 28 de diciembre de 2015.1

En este trámite arbitral la parte demandante está representada judicialmente por el abogado Xxxxxxx Xx Xxxx Xxxxxx de acuerdo con el poder visible a folios 65 y 66 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 11 xx xxxx de 2016.

1.2. PARTE DEMANDADA

La parte demandada está conformada por:

1.2.1. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince (15) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en esta ciudad, representada legalmente por la doctora Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.

En este trámite arbitral la parte demandada está representada judicialmente por el abogado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, de acuerdo con el poder visible a folio 145 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 11 xx xxxx de 2016.

1.2.2. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 1331 del 16 xx xxxxx de 2003, otorgada en la Notaría Veintidós (22) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en esta ciudad, representada legalmente por la doctora Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxx- Xxxxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3.

En este trámite arbitral la parte demandada está representada judicialmente por el abogado Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, de acuerdo con el poder visible a folio 168 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 11 xx xxxx de 2016.

1.3. OTROS INTERVINIENTES

El presente trámite arbitral también ha contado con la intervención de las siguientes entidades:

1.3.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante “la Agencia” o “ANDJE”), representada por el doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, según poder que obra a folios 244 a 253 del Cuaderno Principal No. 1.

1.3.2. Procuraduría General de la Nación, entidad que ha estado representada por el doctor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Procurador 134 Judicial II para Asuntos Administrativos.

2 Folios 88 a 95 del C. Principal No. 1.

2 EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento está contenido en la cláusula cuadragésima tercera respectivamente contenida en los Contratos de Concesión No. 000001, 000002, 000003 celebrados por el Ministerio de Comunicaciones el 28 xx xxxxx de 1994, que generan obligaciones para Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P y dicho Ministerio, y en los contratos No. 000004, 000005 y 000006 también celebrados por el Ministerio de Comunicaciones en tal fecha, que generan obligaciones para Comcel S.A. y dicho Ministerio, cláusula que a la letra dispone:

“Las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato y que no puedan ser resueltas directamente por las partes, las someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento. El Tribunal estará integrado por 3 miembros y su fallo será en derecho; el modo de su designación y su funcionamiento se someterá a las disposiciones legales vigentes.”

3 CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

La integración del Tribunal Arbitral convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

a. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 16 de febrero de 2016 “MINTIC” presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral4.

b. Mediante designación realizada de común acuerdo por las partes5, el Tribunal quedó integrado por los doctores Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad, y dieron cumplimiento a lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012.

c. El 11 xx xxxx de 2016, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)6 en la que se designó como Presidente al doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró Secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes, así como al apoderado de la ANDJE y fijó el lugar de funcionamiento y sede del mismo, así como lo relacionado con el uso de los medios electrónicos conforme lo dispone el art. 23 de la ley 1563.

4 Folios 1 a 43 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

6 Folios 240 a 243 del C. Principal No. 1.

De otra parte, mediante Auto No. 2 el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó su notificación y traslado. Las notificaciones se surtieron a todas las partes intervinientes al finalizar la mencionada audiencia.7

d. El 1 de julio de 2016, encontrándose dentro de la oportunidad para ello, las sociedades Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP8 y Comunicación Celular

S.A. Comcel S.A.9, radicaron cada una su escrito de contestación a la demanda.

e. El 6 de julio de 2016, mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones propuestas en dichas contestaciones.

f. El 12 de julio de 2016, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radicó dos memoriales en los que respectivamente se pronunció sobre las excepciones contenidas en las contestaciones a la demanda presentadas por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP10 y Comunicación Celular S.A.

Comcel S.A.11

g. El 13 de julio de 2016 la parte demandante radicó un memorial en el que se pronuncia respecto de las excepciones contenidas en las contestaciones de la demanda formuladas por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y solicitó la práctica de pruebas adicionales.12

h. El 3 xx xxxxxx de 201613 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la que no se logró acuerdo alguno entre las partes. Ante el cierre de la etapa conciliatoria, el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en su totalidad fueron pagadas por las partes en la debida oportunidad.

4 LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

4.1 PRETENSIONES

Con apoyo en los hechos y en la normatividad invocada en la demanda arbitral, XXXXXX ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

“1. SOBRE LA OBLIGACIÓN LEGAL Y CONTRACTUAL DE LA REVERSIÓN

“1.1. Que se declare que la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA-REVERSIÓN de

7 Folios 254 a 257 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 0 x 00 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

9 Folios 36 a 168 del C. Principal No. 2.

10 Folios 170 a 177 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 186 del C. Principal No. 2.

12 Folios 187 a 209 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 a 181 del C. Principal No. 2.

los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular números 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 0000614

celebrados por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES cuyas obligaciones recaen hoy en cabeza de las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

COMCEL S.A. se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento para los operadores celulares mencionados, conforme lo establecen los referidos contratos y el ordenamiento legal colombiano.”

“1.2. Que, como consecuencia de la declaración anterior y de conformidad con lo establecido en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA-REVERSIÓN de los Contratos de Concesión 000001, 000002, 000003, 000004, 00005 y 00006 se disponga que las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deben revertir a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES, sin que se genere compensación alguna, todos los elementos, equipos, infraestructura y bienes necesarios directamente afectados a las concesiones para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular durante la totalidad de la ejecución contractual, la cual finalizó el 28 de noviembre de 2013.”

“1.3. Que, como consecuencia de la orden de reversión, se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y a COMUNICACIÓN

CELULAR S.A. COMCEL S.A. cumplir con la “obligación de dar" los respetivos bienes a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES y efectuar su entrega real y material.”

“1.4. Que como consecuencia de la orden de reversión y con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

COMCEL S.A., efectuar las cesiones de posición contractual que se requieran en favor del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES, por recaer los respectivos contratos sobre elementos o bienes que están siendo usados para poder explotar bienes afectos a la reversión.”

“1.5 Que, si por cualquier circunstancia que le fuere imputable, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y/o COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

COMCEL S.A. no disponen de las unidades pertinentes o se encuentran deterioradas en mayor grado que el aceptable por el desgaste normal, se les ordene abonar a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, los respectivos daños y perjuicios.”

“2. DE LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS

14 En esencia todos los contratos son coincidentes y las condiciones pactadas con los concesionarios guardan similitud.

“2.1. Que se liquiden judicialmente los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular números 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 00006 de 1994 celebrados por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES cuyas obligaciones recaen hoy en cabeza de las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.”

“3. DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE COMPENSACIÓN POR EL EQUIVALENTE ECONÓMICO

“Que, en el evento de no ser posible acceder las pretensiones del Capítulo 1 relativas a la cláusula de reversión a favor de la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES de los

elementos, equipos, estructuras y bienes necesarios directamente afectados a las concesiones para la debida prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular, por razón de probarse dentro del proceso, que ello no es posible sin afectar la continuidad de la prestación del servicio, o en el evento de probarse causas imputables a las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES

S.A. ESP y/o COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A., o bien, demostrarse la ocurrencia de otra causa legal o técnica, se ordene en su lugar, el pago de la respectiva compensación económica, así:

“3.1. Se condene a las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES, el equivalente económico de los elementos y bienes necesarios directamente afectados a las concesiones para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular durante la totalidad de la ejecución contractual, la cual finalizó el 28 de noviembre de 2013, en lo que a cada uno de dichos operadores corresponda conforme los contratos 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 00006 de 1994. “

“4. DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR CONCURRENCIA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ADICIONALES

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.., según sea del caso, a efectuar en favor del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, las correspondientes compensaciones económicas en lo que a cada uno de dichos operadores corresponda, conforme los contratos 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 00006 de

1994.”

“5. SOBRE LA “RESTITUCIÓN” DE ACTIVOS INSTALADOS PARA PAGAR EL ESPECTRO ADICIONAL OTORGADO A LOS CONCESIONARIOS

“5.1. Que se declare que los bienes, elementos e infraestructura adquiridos, instalados y construidos por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. hoy COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, necesarios para cubrir con el servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas por el MINISTERIO en cumplimiento de la “obligación de hacer” de conformidad con la modificación a los Contratos de Concesión números 000001, 00002 y 00003 de fecha 28 xx xxxxx de 2005, son de propiedad de la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.”

“5.2. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP a restituir a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES, tales bienes, elementos e infraestructura.

“5.3. Que, si por cualquier circunstancia que le fuere imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., no dispone de las unidades pertinentes o se encuentran deterioradas en mayor grado que el aceptable por el desgaste normal, se le ordene abonar a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, los respectivos daños y perjuicios.”

“5.4. Que como consecuencia de la anterior declaración y en el evento que no pueda cumplirse esa obligación sin afectar la continuidad en la prestación del servicio o por cualquier otra razón imputable al obligado, u otra razón legal o técnica, se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP a pagar a la NACIÓN-MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

Y LAS COMUNICACIONES, el equivalente económico correspondiente a tales activos.”

“5.5. Que se declare que los bienes, elementos e infraestructura adquiridos, instalados y construidos, necesarios para cubrir con el servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas por el MINISTERIO en cumplimiento de la “obligación de hacer” para pagar el espectro adicional otorgado a COMCEL S.A., OCCEL S.A., Y CELCARIBE S.A., de conformidad con la modificación a los Contratos de Concesión números 000004, 00005 y 00006 de fecha 30 de diciembre de 2004, son de propiedad de la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.”

“5.6. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a restituir a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES tales bienes, elementos e infraestructura.”

“5.7 Que, si por cualquier circunstancia que le fuere imputable a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., no se dispone de las

unidades pertinentes o se encuentran deterioradas en mayor grado que el aceptable por el desgaste normal, se le ordene abonar a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES los respectivos daños y perjuicios.”

“5.8. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y en el evento que no pueda cumplirse la obligación de restitución sin afectar el servicio o por cualquier otra razón imputable al obligado, u otra razón legal o técnica, se condene a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES, el equivalente económico correspondiente a tales bienes, elementos e infraestructura.”

“6. COMUNES A LAS ANTERIORES

“6.1. Que sobre los montos de la condena que imponga el Tribunal, se condene a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y a

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en lo que a cada uno corresponda, lo respectivos intereses moratorios, desde la fecha xxx xxxxx hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente. Asimismo, la condena se actualizará de acuerdo con el índice de precios aplicable, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.”

“6.2. Que se condene a las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES

S.A. ESP y a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a pagar a favor de la NACIÓN-MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, en lo que a cada uno de ellos corresponda, las costas y agencias en derecho del presente proceso.”

4.2 HECHOS

El petitum de la demanda se sustentó en los siguientes hechos:

“HECHOS RELACIONADOS CON LA SUSCRIPCIÓN Y DESARROLLO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 000001, 000002 y 000003 del 28 xx

xxxxx de 1994

“Hecho No. 1.- El Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, mediante la Resolución No. 3618 de 1993, ordenó la apertura para el 8 de noviembre del mismo año, de la Licitación Pública No. 045 de 1993, con el fin de seleccionar el concesionario para adjudicarle un contrato de concesión con el objeto de introducir, establecer y prestar en Colombia el servicio de telefonía móvil celular.

“Hecho No. 2.- El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 045 de 1993 señaló en la SECCIÓN II- CONDICIONES TÉCNICAS, lo siguiente:

“La presente sección describe las características técnicas y operativas que deberá poseer la red de telefonía móvil celular.

“La primera parte de la sección define los aspectos mínimos y deseables que deberá poseer la red. La segunda parte describe en detalle la información que el proponente debe suministrar y la forma en la cual será evaluada.” (Se resalta).

“Hecho No. 3.- En relación con los aspectos mínimos y deseables que deberá poseer la red, la primera parte xxx Xxxxxx de Condiciones de la Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xx. 000 xx 0000 xx xx Xxxxxxx denominada “REQUISITOS TÉCNICOS Y OPERACIÓN BÁSICA”, dispuso lo siguiente:

“1.1.1 Estándar AMPS- El equipo utilizado para proveer el servicio de telefonía móvil celular debe ser totalmente compatible con las normas EIA/TIA 553, EIA IS-20 y otras normas industriales apropiadas para los equipos de la tecnología AMPS. El sistema instalado debe ser compatible con otros sistemas estándares AMPS que se autoricen en la presente concesión”.

1.1.2 Equipo Nuevo- equipo empleado para la construcción de la red debe ser nuevo, de la última versión tecnológica comercializada por el fabricante, ofreciendo compatibilidad y posibilidad de migración técnica a nuevas características y normas”;

…

1.1.5 Espectro de Frecuencias Disponible- “Los dos sistemas celulares deben utilizar solamente el espectro indicado a continuación para proporcionar el servicio de telefonía móvil celular:

Red A Móvil trasmite:	825.030	.> 834.990 MHz (333 canales)
	845.010	.> 846.480 MHz (50 canales)
	824.040	.> 825.000 MHz (33 canales)
EB transmite:	870.030	.> 879.990 MHz (333 canales)
	890.010	.> 891.480 MHz (50 canales)
Red B	869.040	.> 870.000 MHz (33 canales)
Móvil trasmite:	835.020	.> 844.980 MHz (333 canales)
	846.510	.> 848.970 MHz (83 canales)
EB transmite:	880.020	.> 889.980 MHz (333 canales)
	891.510	.> 893.970 MHz (83 canales)

“Además, la ubicación xx xxxxxxx dentro del espectro y las emisiones espúreas deben cumplir las normas EIA/TIA 553 e IS-20 del estándar AMPS.”

“Hecho No. 4.- En cuanto a los “Planes de Expansión”, el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 045 de 1993, señaló en la Sección II, relativa a los aspectos mínimos y “deseables” que debería poseer la red, lo siguiente:

“1.3.1 Plan Mínimo de Expansión: “el operador debe cumplir con un plan mínimo de expansión para el servicio de telefonía móvil celular. Este plan debe indicar:

“1.3.1.1 Municipios que deberán ser cubiertos por el operador bajo el plan mínimo de expansión.

“1.3.1.2 Fecha Mínima de Servicio para cada Municipio. Año en el cual cada uno de los municipios indicados deberán poseer servicio de telefonía celular.

“1.3.1.3 Capacidad mínima total del sistema en cada uno de los años. Esta capacidad viene dada por el número mínimo de abonados que debe poder servir el sistema celular en el área.

“1.3.2 Cobertura de Vías -en el área de concesiones incluidas dentro del plan de expansión.

“1.3.3 Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales- Con el objeto de prestar servicio a los municipios con mayores índices de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI) se desarrollará un plan de expansión denominado Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales.

“Los operadores deberán presentar un plan de expansión del servicio en condiciones especiales que cubra los municipios indicados en el cuadro

3.3 para el área respectiva de la propuesta”.

“Hecho No. 5.- El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 045 de 1993 contemplaba un “Plan de Modernización del Sistema” en la Sección II, relativa a los aspectos mínimos y deseables que debería poseer la red, en los siguientes términos:

“1.4.1 Adopción del Estándar Digital Nacional. Dos años después del inicio de la concesión, el Ministerio de Comunicaciones indicará el estándar tecnológico digital a adoptar para la telefonía celular en Colombia. La adopción de este estándar se basará en la evolución tecnológica y las normas emitidas mundialmente, haciendo énfasis en el estándar que presente mayores ventajas para el país.

“1.4.2. Mínima Cobertura Digital. Los concesionarios aceptarán el estándar seleccionado y deberán proveer el servicio digital de acuerdo con los valores mínimos presentados en el siguiente cronograma:

“Fin del año de la concesión % de células 3 10

5 30

8 50

“Si el pronunciamiento del Ministerio de Comunicaciones se retrasa, el cronograma anterior se pospondrá en un período de tiempo igual a la demora generada.

“Las células a las que se prestara el servicio digital serán aquellas donde exista la mayor demanda y el número xx xxxxxxx digitales en cada una de ellas será suficiente para mantener el grado de servicio para los abonados digitales (Modo Dual) dentro del área de cobertura.

“El operador podrá desarrollar su plan de digitalización con mayor rapidez a la establecida en el cronograma, siempre y cuando adopte el estándar nacional y mantenga el grado de servicio mínimo para todos sus abonados, tanto digitales como análogos.

“El operador se hará responsable por el cumplimiento del cronograma propuesto, y este será un criterio de evaluación de su desempeño”.

“Hecho No. 6.- En cuanto al contenido de la Propuesta como tal, el numeral 2 de la Sección II xxx Xxxxxx de Condiciones de la Licitación Pública No. 045 de 1993, señaló entre otros, los siguientes:

“El proponente debe entregar la información descrita en los siguientes puntos y llenar el cuadro 3.4. El cuadro 3.5 muestra el formato que será utilizado para evaluar la oferta técnica indicando el peso específico de cada tópico.

“2.1 Tecnología y Equipo

“2.1.1 Estándar AMPS. El proponente deberá entregar una descripción completa de los equipos y sus especificaciones para verificar el cumplimiento con las normas AMPS. Adicionalmente, se deben entregar descripciones y especificaciones para todos los equipos de transmisión, conmutación, control, suministro de energía y alarmas. Todo el equipo debe ser completamente compatible con el estándar AMPS o de lo contrario la propuesta será descalificada.

“2.1.2 Equipo Nuevo- La información solicitada en el numeral 2.1.1 debe incluir fabricante, modelo, versión, opciones y fecha de fabricación. El proponente deberá suministrar equipo nuevo (No usado previamente o reconstruido) y deberá corresponder a la versión comercial más reciente ofrecida por el fabricante, en caso contrario la propuesta será descalificada.

….

“2.3. Planes de Expansión

“El proponente deberá presentar un plan de expansión que será considerado únicamente si presenta la información técnica de soporte relacionada con la implantación del sistema, según se describe en los puntos siguientes. Consecuentemente, el proponente será automáticamente descalificado de la licitación si no presenta los planes de implantación del sistema.

“2.3.1 Plan Mínimo de Expansión. El proponente se compromete a desarrollar el plan mínimo de expansión brindando la capacidad mínima de abonados para cada año del periodo de concesión.

“El proponente no recibirá mayor puntaje por ofrecer capacidad adicional o por agregar otros municipios del área (cuadro 3.1b) que no se encuentren en el plan mínimo; simplemente se le aprobará o desaprobará el plan de expansión dependiendo del cumplimiento con los requisitos mínimos.

“El cuadro 3.1a indica el plan mínimo de expansión. El proponente deberá distribuir la capacidad del sistema entre los distintos municipios de manera que cumpla con el mínimo total exigido para el área y con el año mínimo de puesta en marcha del servicio para cada municipio. La suma de las capacidades en cada municipio para cada uno de los años deberá ser siempre mayor o igual que la capacidad total exigida.

“El proponente deberá llenar el Cuadro 3a de la presente sección, indicando:

“2.3.1.1. Municipios a ser cubiertos- La capacidad del sistema para cada uno de los municipios indicados, para cada uno de los diez (10) años de la concesión.

“2.3.1.2 Puesta en Servicio para cada Municipio- La capacidad del sistema para cada uno de los municipios, que deberá existir al vencimiento del período de tiempo establecido.

“2.3.1.3. Cumplimiento con capacidades anuales mínimas para cada área- La capacidad total, suma de las capacidades para cada uno de los municipios en los años de la concesión, que deberá ser mayor o igual que el mínimo exigido, indicado en el cuadro para el periodo correspondiente.

“El proponente que no cumpla con la capacidad mínima para cada uno de los años y los tiempos mínimos requeridos de puesta en marcha del servicio en los municipios indicados, quedará automáticamente descalificado de la licitación, siendo el cumplimiento del plan mínimo de expansión un Requisito Indispensable.

“Al quinto año de la concesión, el Ministerio de Comunicaciones revisará en conjunto con los operadores, el plan mínimo de expansión para los últimos cinco (5) años de la concesión con el

objeto de revisar la vigencia de los mismos, dadas las nuevas condiciones del entorno del país para ese entonces.

“2.3.2 Cobertura de Vías principales- El proponente indicará en el cuadro 3.2 el plan de cobertura de vías en el área de la propuesta. El anexo 4 contiene un mapa ilustrado las vías (sic) que deben ser consideradas en el plan de expansión.

“El proponente recibirá puntos de acuerdo a porcentaje del total de kilómetros que se compromete a cubrir, así:

% KILÓMETROS	PUNTOS
0-10	0
11-60	5
61-100	10

“2.3.3. Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales- ver numeral 1.3.215. El proponente ofrecerá un monto (en la Oferta Económica Sección IV) por el Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales presentado, monto que estará dispuesto a pagar al Ministerio de Comunicaciones para el desarrollo de dicho Plan de Expansión.

“El monto a ser ofrecido por el proponente para el desarrollo del Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales se sumará al monto ofrecido por la concesión y el total determinará el valor de la oferta económica.

“El Gobierno se reservará el derecho de desarrollar el Plan de Expansión del Servicio en Condiciones Especiales por cuenta propia, a través de contratistas o del concesionario, por el monto ofrecido, cuando así lo determine la Nación”.

“Hecho No. 7.- En la Sección IV xxx Xxxxxx de Condiciones de la Licitación Pública No. 045 de 1993, se reguló lo relacionado con la Oferta Económica, en los siguientes términos:

“1. BASES DE LA OFERTA

“El proponente deberá establecer como Oferta Económica el precio que está dispuesto a pagar al Ministerio de Comunicaciones por el derecho a explotar el servicio de telefonía móvil celular en el área y red de concesión a la cual está aspirando, bajo los lineamientos y condiciones especificadas en este pliego de condiciones.

“Esta Oferta se compone de dos elementos: El valor de los Derechos de Concesión y el valor para la financiación del Plan de Expansión del

15 1.3.2 Cobertura de Vías. - en el área de concesión incluida del plan de expansión.

Servicio en Condiciones Especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.

1.1 Derechos de Concesión:

“Es el pago que el licitante adjudicatario deberá cancelar por una solo vez al Ministerio de Comunicaciones dentro de los diez (10) días siguientes al perfeccionamiento del contrato, por el derecho de prestar el servicio de telefonía móvil celular durante el período de la Concesión.

“El proponente cuenta con la suficiente libertad y autonomía para ofertar la cifra que estime más conveniente, considerando los otros costos e ingresos proyectados en sus estudios de factibilidad.

1.2 Plan de Expansión en Condiciones Especiales

“Es el monto que el proponente está dispuesto a pagar al Ministerio de Comunicaciones para financiar la ejecución del Plan de Expansión en Condiciones Especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, de conformidad con el Decreto No. 2061 de 1993 y lo estipulado en la Sección II del presente Pliego de Condiciones.

1.3 Valor Total de la Oferta

“El valor total de la Oferta resultará de sumar el monto ofrecido por el proponente por concepto del Plan de Expansión en Condiciones Especiales y el monto ofrecido por los Derechos de Concesión”.

“Hecho No. 8.- Mediante la Resolución No. 078 de 1994, el Ministerio de Comunicaciones hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

Y LAS COMUNICACIONES, adjudicó la Licitación Pública No. 045 de 1993 a la UNIÓN TEMPORAL CELUMOVIL S.A-CELUMOVIL DE LA XXXXX S.A. y a la

COMPAÑÍA CELULAR DE COLOMBIA COCELCO S.A., previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto.

“Hecho No. 9.- El Ministerio de Comunicaciones hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES celebró los

Contratos de Xxxxxxxxx Xx. 000000 y 000002 del 00 xx xxxxx xx 0000 xxx xx XXXXX TEMPORAL CELUMÓVIL S.A. –CELUMÓVIL DE LA XXXXX S.A. y

00003 del 28 xx xxxxx de 1994 con la COMPAÑÍA CELULAR DE COLOMBIA COCELCO S.A., cuyo objeto fue conferir a los concesionarios, actualmente COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., la facultad para prestar el servicio de telefonía móvil celular en Colombia, en la red B de las áreas Oriental, Xxxxx Atlántica y Occidental respectivamente, como servicio de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado al concesionario constituye su elemento principal, de

conformidad con los artículos 14 del Decreto 1900 de 1990 y 1º de la Ley 37 de 1993, vigentes al momento de la celebración de los contratos.

“Hecho Xx. 00.- Xx xxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xx. 00000 y 000002 del 28 xx xxxxx de 1994 celebrados entre el MINISTERIO DE COMUNICACIONES y la UNIÓN TEMPORAL CELUMÓVIL S.A. –CELUMÓVIL DE LA XXXXX S.A. y

000003 del 28 xx xxxxx de 1994 con la COMPAÑÍA CELULAR DE COLOMBIA COCELCO S.A., las partes señalaron expresamente que procedían a celebrar “el contrato estatal de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, con sujeción a las normas legales y reglamentarias”.

“Hecho No. 11.-La cláusula primera común a los Contratos de Concesión 00001, 000002 y 000003 del 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxxxx xx xxxxxx xx xxx xxxxxx, en los siguientes términos:

“OBJETO. El objeto de este contrato es la prestación por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, mediante contrato de concesión, como servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica, entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado al CONCESIONARIO constituye su elemento principal (art. 14 del Decreto 1900 y el art. 1º de la ley 37 de 1993).

“Hecho No. 12.- El parágrafo 1º de la cláusula primera del Contrato de Concesión 000001 de 1994, señaló el área del país en la cual se prestaría el servicio de telefonía móvil celular y las bandas de frecuencias asignadas al efecto. Lo anterior, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 1º. El servicio de telefonía móvil celular objeto de este contrato de concesión se prestará en la red B y en el área Oriental, en las bandas de frecuencia asignada de 835.020 a 844.980 MHz y 846.510 a 848.970 MHz para transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y de 880.020 a 889.980 MHz y 891.510 a 893.970 MHz para transmisión desde la estación base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego de Condiciones y las normas reglamentarias”.

“Hecho No. 13.- El parágrafo 1º de la cláusula primera del Contrato de Concesión 000002 de 1994, señaló el área del país en la cual se prestaría el servicio de telefonía móvil celular y las bandas de frecuencias asignadas al efecto. Lo anterior, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 1º. El servicio de telefonía móvil celular objeto de este contrato de concesión se prestará en la red B y en el área de la Xxxxx Atlántica, en las bandas de frecuencia asignada de 835.020 a 844.980 MHz y 846.510 a 848.970 MHz para transmisión desde la estación móvil

hacia la estación base, y de 880.020 a 889.980 MHz y 891.510 a 893.970 MHz para transmisión desde la estación base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego de Condiciones y las normas reglamentarias”.

“Hecho No. 14.- El parágrafo 1º de la cláusula primera del Contrato de Concesión 000003 de 1994, señaló el área del país en la cual se prestaría el servicio de telefonía móvil celular y las bandas de frecuencias asignadas al efecto. Lo anterior, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 1º. El servicio de telefonía móvil celular objeto de este contrato de concesión se prestará en la red B y en el área Occidental, en las bandas de frecuencia asignada de 835.020 a 844.980 MHz y

846.510 a 848.970 MHz para transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y de 880.020 a 889.980 MHz y 891.510 a 893.970 MHz para transmisión desde la estación base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego de Condiciones y las normas reglamentarias”.

“Hecho No. 15.- El parágrafo 2º de la cláusula primera común a los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 precisó que, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, las redes de telefonía móvil celular forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado. Lo anterior, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 2º.- Las redes de telefonía móvil celular que se instalen en desarrollo de este contrato, lo mismo que sus ampliaciones, renovaciones, ensanches y modificaciones forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado de conformidad con los artículos 14, 15 y 23 del Decreto 1900 de 1990 y el artículo 5º y 6º del Decreto 741 de 1993”.

“Hecho No. 16.- En la cláusula segunda de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 se estableció que el término de duración de la concesión sería xx xxxx (10) años, contados a partir de la fecha del perfeccionamiento de los mismos. Igualmente, se estableció en el parágrafo, que la concesión sería prorrogable por otros 10 años siempre y cuando el concesionario hubiera cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato.

“Hecho No. 17.- En la cláusula sexta de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 se estableció el valor y la forma de pago de la concesión por el término xx xxxx (10) años. Dicho valor resultaba de una suma por derechos de concesión, más otra suma por la financiación del plan de expansión en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.

“Hecho No. 18.- La cláusula séptima de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 por la cual se reguló el tema de las TARIFAS PERIÓDICAS DE CONTRAPRESTACIÓN (con las modificaciones introducidas

el 18 xx xxxxxx de 1995 para los contratos 000001 y 000002 de 1994 y el 28 xx xxxxxx de 1995 para el contrato 000003 de 1994; y modificada nuevamente el 28 xx xxxxx de 2005), estableció que, además del precio indicado en la cláusula sexta, el concesionario debía cancelar trimestralmente al Ministerio de Comunicaciones por derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa, calculada según las reglas fijadas en la misma cláusula.

“Hecho No. 19.- En la cláusula novena de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 se estableció que para la prestación del servicio de telefonía móvil celular el concesionario debería utilizar la tecnología AMPS, cumpliendo como mínimo las normas establecidas en el Pliego de Condiciones. Igualmente se estableció que el equipo empleado para la construcción de la red debía ser nuevo de la última versión tecnológica comercializada por los fabricantes, ofreciendo compatibilidad y posibilidad de migración técnica a nuevas características y normas compatibles con el estándar AMPS.

“Hecho No. 20.- En la cláusula décima séptima de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 se estableció que el concesionario se obligaba a digitalizar su red de acuerdo con el estándar que indicara el Ministerio de Comunicaciones cumpliendo con el cronograma establecido en el Pliego de Condiciones. El operador podía desarrollar su plan de digitalización con mayor rapidez al establecido en el cronograma o podría ofrecer cualquier tipo de servicio digital desde la iniciación de la construcción de la red, siempre y cuando asegurara: -La compatibilidad con las normas AMPS. - La adopción del estándar digital nacional, aunque este fuera distinto al instalado inicialmente. -Mantener el grado de servicio mínimo para todos sus suscriptores, tanto digitales como análogos. Adicionalmente, se estableció en el parágrafo que cumplidos dos años después de la iniciación de la concesión, el Ministerio de Comunicaciones indicaría el estándar tecnológico digital a adoptar para la telefonía móvil celular en Colombia.

“Hecho No. 21.- En la cláusula décima octava de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 se estableció que el concesionario se obligaba a ofrecer el servicio de “roaming”, de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones.

“Hecho No. 22.-En la cláusula décima novena de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 se establecieron las obligaciones del concesionario, entre ellas la de establecer y prestar por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad, el servicio de telefonía móvil celular en el área y la red correspondientes, para lo cual debía instalar, mantener y operar la respectiva red. Así mismo, se consagró la obligación de ejecutar el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular de acuerdo con el cronograma presentado en la propuesta. Igualmente, en el parágrafo se estableció que, durante el segundo semestre xxx xxxxxx año de la concesión, el Ministerio de Comunicaciones revisaría conjuntamente con el concesionario, el plan mínimo de expansión propuesto por éste, para los últimos 5 años de concesión, con el

objeto de determinar si era necesario reajustarlo, en consideración a las nuevas condiciones del entorno del país para ese entonces.

“Hecho No. 23.- En los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 se pactó la REVERSIÓN en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA, cuyo alcance y contenido no sufrió modificación alguna durante la ejecución contractual y cuyo texto es el siguiente:

“REVERSIÓN. - Al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma, pasarán a ser propiedad de la Nación –MINISTERIO DE COMUNICACIONES sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna”.

“Hecho No. 24.- Mediante Circular del 28 xx xxxxx de 1996, el Ministerio de Comunicaciones indicó, que “deja a los concesionarios de telefonía móvil celular en libertad de adoptar cualquier estándar tecnológico digital, siempre y cuando los operadores aseguren el cumplimiento de las condiciones técnicas, estipuladas en los Contratos de Concesión”, atendido lo cual, el concesionario de los contratos 000001, 000002 y 000003 de 1994 migró al estándar digital TDMA.

“Hecho No. 25.- El 30 de enero de 1997 se introdujo una modificación a la cláusula segunda-DURACIÓN de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 y se establecieron las condiciones económicas de la prórroga, las cuales consistieron en el pago de una suma por una sola vez, por los diez

(10) años de la prórroga, pagadera en forma anticipada el 30 xx xxxxx de 1997 y el 30 de noviembre del mismo año y se estableció que durante la prórroga el concesionario seguiría pagando la tarifa periódica de la contraprestación establecida en la cláusula séptima de los contratos.

“Hecho No. 26.- Considerando la fusión de los miembros de la Unión Temporal Celumóvil S.A. y Celumóvil de la Xxxxx S.A., se introdujo el 2 de diciembre de 1997 modificación a los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 en el sentido tener para todos los efectos legales y contractuales a CELUMOVIL S.A., como parte contratista y en consecuencia como el concesionario para la prestación del servicio en la Red B Área Oriental, Área de la Xxxxx Atlántica y Área Occidental, respectivamente.

“Hecho No. 27.- Considerando el cambio de nombre de “CELUMOVIL S.A”., por “BELLSOUTH COLOMBIA S.A.”, se introdujo el 1o de febrero de 2002 modificación a los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 en el sentido tener para todos los efectos legales y contractuales a BELLSOUTH COLOMBIA S.A. como parte contratista y en consecuencia como el concesionario para la prestación del servicio en la Red B Área Oriental, Área de la Xxxxx Atlántica y Área Occidental, respectivamente.

“Hecho No. 28.- El 20 de diciembre de 2002 se modificaron los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 en sus cláusulas novena TECNOLOGÍA Y EQUIPO; décima primera. - RELACIONES CON EL

SUSCRIPTOR; décima séptima DIGITALIZACIÓN y décima octava-ROAMING. De esta manera, se estableció que, para la prestación del servicio de telefonía celular, el concesionario podría utilizar el estándar tecnológico de su elección, siempre y cuando cumpliera con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, empleando para la construcción de la red equipo nuevo, de la última versión tecnológica comercializada por los fabricantes, ofreciendo posibilidad de migración técnica a nuevas tecnologías. Igualmente se estipuló que el concesionario debía mantener una capacidad de red disponible en el estándar TDMA, que fuese suficiente para un nivel de servicio a suscriptores, actuales o futuros que desearan mantener esa tecnología. Igualmente se pactó en relación con la obligación de digitalización, que el concesionario se comprometía a utilizar en su red estándares tecnológicos digitales, salvo lo que sea necesario mantener en el estándar AMPS para garantizar el servicio a los suscriptores que permanecieran en esa tecnología. Y finalmente, en relación con el servicio de “roaming” el concesionario se comprometió a garantizar tanto el “hand-off “como el roaming automáticos a nivel nacional.

“Hecho No. 29.- El 26 xx xxxxx de 2004 las partes procedieron a formalizar la prórroga de los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 00003 de 1994 manifestando en la cláusula segunda, que el término de duración de dicha prórroga, sería xx xxxx (10) años contados a partir del 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx 00 xx xxxxx xxx 0000.

“Hecho No. 30.- BELLSOUTH COLOMBIA S.A. cambió su nombre a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. mediante escritura pública 120 del 21 de enero de 2005 y posteriormente, mediante escritura pública 1751 del 29 xx xxxxx de 2012, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP se fusionó con la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (Absorbida), la cual se disolvió sin liquidarse. En atención a lo anterior, con oficio radicado con el número 487451 del 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx solicitó al Ministerio, la modificación de los contratos 000001, 00002 y 00003 de 1994, la cual se formalizó el 1º xx xxxxx de 2013 reconociendo en su cláusula primera que para todos los efectos de los Contratos de Concesión suscritos entre las partes, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP es el concesionario para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Red B Área Oriental, Área de la Xxxxx Atlántica y Área Occidental, respectivamente, y que todos los derechos y obligaciones derivados de los contratos permanecen vigentes sin solución de continuidad y sin modificación alguna.

“HECHOS RELACIONADOS CON LA SUSCRIPCIÓN Y DESARROLLO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 000004, 000005, 000006 del 28 xx xxxxx

de 1994

“Hecho No. 31.- El Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, mediante la Resolución No. 3619 de 1993, ordenó la apertura para el 8 de noviembre del mismo año, de la Licitación Pública No. 046 de 1993, con el fin de seleccionar el concesionario para adjudicarle un contrato de concesión con el objeto de introducir, establecer y prestar en Colombia el servicio de telefonía móvil celular.

“Hecho No. 32.- El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 046 de 1993 es de contenido similar al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 045 de 1993 en lo relativo a las condiciones técnicas y operativas que debía poseer la red de telefonía móvil celular, el contenido de la propuesta y las bases de la oferta.

“Hecho No. 33.- Mediante la Resolución No. 000282 de 1994, el Ministerio de Comunicaciones hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

Y LAS COMUNICACIONES, adjudicó la Licitación Pública No. 046 de 1993 a COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. previó el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto.

“Hecho No. 34.- El Ministerio de Comunicaciones hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES celebró el

00 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xx. 000000 con COMCEL S.A., 000005 con OCCEL S.A., y 000006 con CELCARIBE S.A., cuyo objeto fue conferir a los concesionarios, actualmente COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., la facultad para prestar el servicio de telefonía móvil celular en Colombia, en la red A de las áreas Oriental, Occidental y Xxxxx Atlántica respectivamente, como servicio de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado al concesionario constituye su elemento principal, de conformidad con los artículos 14 del Decreto 1900 de 1990 y 1º de la Ley 37 de 1993, vigentes al momento de la celebración de los contratos.

“Hecho No. 35.- En los Contratos de Concesión No. 00004, 000005 y 00006 del 28 xx xxxxx de 1994 celebrados entre el MINISTERIO DE COMUNICACIONES y COMCEL S.A., OCCEL S.A. Y CELCARIBE S.A., respectivamente, las partes señalaron expresamente que procedían a celebrar “el contrato estatal de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, con sujeción a las normas legales y reglamentarias”.

“Hecho No. 36.- La cláusula primera común a los Contratos de Concesión 00004, 000005 y 000006 del 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxxxx xx xxxxxx xx xxx xxxxxx, en los siguientes términos:

“Hecho No. 37.- El parágrafo 1º de la cláusula primera del Contrato de Concesión 000004 de 1994, señaló el área del país en la cual se prestaría el servicio de telefonía móvil celular y las bandas de frecuencias asignadas al efecto. Lo anterior, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 1º. El servicio de telefonía móvil celular objeto de este contrato de concesión se prestará en la red A y en el área Oriental, en las bandas de frecuencia asignada de 824.040 a 825.000 MHz, 825.030 a 834.990 MHz y 845.010 a 846.480 MHz para transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y de 869.040 a 870.000 MHz,

870.030 a 879.990 MHZ y 890.010 a 891.480 MHz para transmisión desde la estación base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego de Condiciones y las normas reglamentarias”.

“Hecho No. 38.- El parágrafo 1º del artículo 1º del Contrato de Concesión 000005 de 1994, señaló el área del país en la cual se prestaría el servicio de telefonía móvil celular y las bandas de frecuencias asignadas al efecto. Lo anterior, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 1º. El servicio de telefonía móvil celular objeto de este contrato de concesión se prestará en la red A y en el área Occidental, en las bandas de frecuencia asignada de 824.040 a 825.000 MHz,

825.030 a 834.990 MHz y 845.010 a 846.480 MHz para transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y de 869.040 a 870.000 MHz, 870.030 a 879.990 MHz y 890.010 a 891.480 MHz para transmisión desde la estación base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego de Condiciones y las normas reglamentarias”.

“Hecho No. 39.- El parágrafo 1º de la cláusula primera del Contrato de Concesión 000006 de 1994, señaló el área del país en la cual se prestaría el servicio de telefonía móvil celular y las bandas de frecuencias asignadas al efecto. Lo anterior, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 1º. El servicio de telefonía móvil celular objeto de este contrato de concesión se prestará en la red A y en el área de la Xxxxx Atlántica, en las bandas de frecuencias asignada de 824.040 a 825.000 MHz, 825.030 a 834.990 MHZ y 845.010 a 846.480 MHz para

transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y de 869.040 a 870.000 MHz, 870.030 a 879.990 MHz y 890.010 a 891.480 MHz para

transmisión desde la estación base hacia la estación móvil de conformidad con el Pliego de Condiciones y las normas reglamentarias”.

“Hecho No. 40.- El parágrafo 2º de la cláusula primera común a los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 precisó que, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, las redes de telefonía móvil celular forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado. Lo anterior, en los siguientes términos:

“Hecho No. 41.- En la cláusula segunda de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 se estableció que el término de duración de la concesión sería xx xxxx (10) años, contados a partir de la fecha del perfeccionamiento de los mismos. Igualmente, se estableció en el parágrafo, que la concesión sería prorrogable por otros 10 años siempre y cuando el concesionario hubiera cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato.

“Hecho No. 42.- En la cláusula sexta de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 se estableció el valor y la forma de pago de la concesión por el término xx xxxx (10) años. Dicho valor resultaba de una suma por derechos de concesión, más otra suma por la financiación del plan de expansión en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.

“Hecho No. 43.- La cláusula séptima de los Contratos de Concesión 000004, 00005 y 00006 de 1994 (con las modificaciones introducidas el 28 xx xxxxxx de 1995, y el 30 de diciembre de 2004), estableció que, además del precio indicado en la cláusula sexta de los contratos, el concesionario debía cancelar trimestralmente al Ministerio por derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa, calculada según las reglas fijadas en la misma cláusula.

“Hecho No. 44.- En la cláusula novena de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 se estableció que para la prestación del servicio de telefonía móvil celular el concesionario debería utilizar la tecnología AMPS, cumpliendo como mínimo las normas establecidas en el Pliego de Condiciones. Igualmente se estableció que el equipo empleado para la construcción de la red debía ser nuevo de la última versión tecnológica comercializada por los fabricantes, ofreciendo compatibilidad y posibilidad de migración técnica a nuevas características y normas compatibles con el estándar AMPS.

“Hecho No. 45.- En la cláusula décima séptima de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 se estableció que el concesionario se obligaba a digitalizar su red de acuerdo con el estándar que indicara el Ministerio de Comunicaciones cumpliendo con el cronograma establecido en el Pliego de Condiciones. El operador podía desarrollar su plan de digitalización con mayor rapidez al establecido en el cronograma o podría ofrecer cualquier tipo de servicio digital desde la iniciación de la construcción de la red, siempre y cuando asegurara: -La compatibilidad con las normas AMPS. - La adopción del estándar digital nacional, aunque este fuera distinto al instalado inicialmente. -Mantener el

grado de servicio mínimo para todos sus suscriptores, tanto digitales como análogos. Adicionalmente, se estableció en el parágrafo que cumplidos dos años después de la iniciación de la concesión, el Ministerio de Comunicaciones indicaría el estándar tecnológico digital a adoptar para la telefonía móvil celular en Colombia.

“Hecho No. 46.- En la cláusula décima octava de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 se estableció que el concesionario se obligaba a ofrecer el servicio de “roaming”, de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones.

“Hecho No. 47.-En la cláusula décima novena de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 se establecieron las obligaciones del concesionario, entre ellas la de establecer y prestar por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad, el servicio de telefonía móvil celular en el área y la red correspondientes, para lo cual debía instalar, mantener y operar la respectiva red. Así mismo, se consagró la obligación de ejecutar el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular de acuerdo con el cronograma presentado en la propuesta. Igualmente, en el parágrafo se estableció que, durante el segundo semestre xxx xxxxxx año de la concesión, el Ministerio de Comunicaciones revisaría conjuntamente con el concesionario, el plan mínimo de expansión propuesto por éste, para los últimos 5 años de concesión, con el objeto de determinar si era necesario reajustarlo, en consideración a las nuevas condiciones del entorno del país para ese entonces.

“Hecho No. 48.- En los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 se pactó la REVERSIÓN (cláusula TRIGÉSIMA TERCERA), cuyo alcance y contenido no sufrió modificación alguna durante la ejecución contractual y cuyo texto es el siguiente:

“Hecho No. 49.- Mediante Circular del 28 xx xxxxx de 1996, el Ministerio de Comunicaciones indicó, que “deja a los concesionarios de telefonía móvil celular en libertad de adoptar cualquier estándar tecnológico digital, siempre y cuando los operadores aseguren el cumplimiento de las condiciones técnicas, estipuladas en los contratos de concesión”, atendido lo cual, el concesionario de los contratos 000004, 000005 y 000006 migró al estándar digital TDMA.

“Hecho No. 50.- El 30 de enero de 1997 se introdujo una modificación a la cláusula segunda-DURACIÓN de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 y se establecieron las condiciones económicas de la prórroga, las cuales consistieron en el pago de una suma por una sola vez, por los diez años de la prórroga, pagadera en forma anticipada el 30 xx xxxxx de 1997 y el 30 de noviembre del mismo año y se estableció que durante la prórroga el

concesionario seguiría pagando la tarifa periódica de la contraprestación establecida en la cláusula séptima de los contratos.

“Hecho No. 51.- Mediante modificatorio del 25 de febrero de 2003 al contrato 000006 de 1994 y mediante modificatorio del 20 de diciembre de 2002 a los Contratos de Concesión 000004 y 000005 de 1994, se estableció que, para la prestación del servicio de telefonía celular, el concesionario podría utilizar el estándar tecnológico de su elección, siempre y cuando cumpliera con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, empleando para la construcción de la red equipo nuevo, de la última versión tecnológica comercializada por los fabricantes, ofreciendo posibilidad de migración técnica a nuevas tecnologías. Igualmente se estipuló que el concesionario debía mantener una capacidad de red disponible en el estándar TDMA, que fuese suficiente para un nivel de servicio a suscriptores, actuales o futuros que desearan mantener esa tecnología. Igualmente se pactó en relación con la obligación de digitalización, que el concesionario se comprometía a utilizar en su red estándares tecnológicos digitales, salvo lo que sea necesario mantener en el estándar AMPS para garantizar el servicio a los suscriptores que permanecieran en esa tecnología. Y finalmente, en relación con el servicio de “roaming” el concesionario se comprometió a garantizar tanto el “hand-off “como el roaming automáticos a nivel nacional.

“Hecho No. 52.- El 26 xx xxxxx de 2004 las partes procedieron a formalizar la prórroga de los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 00006 de 1994 manifestando en la cláusula segunda que el término de duración de dicha prórroga, sería xx xxxx (10) años contados a partir del 29 xx xxxxx de 2004 hasta el 28 xx xxxxx del 2014.

“Hecho No. 53.- Por Escritura Pública No. 3799 del 21 de diciembre de 2004 otorgada en la Notaría Veinticinco de Bogotá, la sociedad COMCEL S.A. mediante fusión absorbió a las sociedades OCCEL S.A y a CELCARIBE S.A., y el 20 de enero de 2005 informó de tal hecho al Ministerio de Comunicaciones, solicitando a su vez, la modificación de los Contratos de Concesión de telefonía móvil celular 00004, 00005 y 000006 de 1994.

“Hecho No. 54.-Mediante modificación de los Contratos de Concesión 000005 y 000006 de 1994, llevada a cabo el 30 xx xxxxx de 2005, las partes declararon que para efectos de los Contratos de Concesión el CONCESIONARIO en adelante sería COMCEL S.A.

“Hecho No. 55.- El 24 de diciembre de 2009 el Ministerio de Comunicaciones y COMCEL S.A. acordaron modificar el Anexo Técnico a que hacía referencia la cláusula séptima de la formalización de la prórroga de los Contratos de Concesión 000004, 00005 y 000006 de 1994 suscrita el 26 xx xxxxx de 2004, y así mismo, modificaron el numeral 6 de la cláusula décimo novena de tales contratos.

“HECHOS RELACIONADOS CON LA RESTITUCIÓN DE ACTIVOS INSTALADOS COMO MEDIO DE PAGO DE ESPECTRO ADICIONAL

OTORGADO A LOS CONCESIONARIOS RESPECTO DE LOS CONTRATOS 000001, 000002 Y 00003 DEL 00 XX XXXXX XX 0000

“Xxxxx Xx. 00- XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX S.A. solicitó al

Ministerio de Comunicaciones la adjudicación de espectro adicional cumpliendo con el lleno de los requisitos establecidos en el Decreto 4234 de 2004 y mediante la Resolución No. 000508 del 28 xx xxxxx de 2005 le fueron asignadas las bandas de frecuencia de 1870,00 MHz a 1877,50 MHz y de 1950,00 MHZ a 1957,50 para su uso y explotación durante la vigencia de las concesiones para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en el área de servicio autorizada de conformidad con los contratos 000001, 000002 y 00003 de 1994.

“Hecho No. 57.- El 28 xx xxxxx de 2005 se suscribieron entre el Ministerio de Comunicaciones y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. sendas modificaciones a los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 estableciendo en cada uno la asignación de espectro adicional al concesionario. Al efecto, se pactó adicionar el valor de los contratos por dicho concepto, el cual sería determinado por un estudio contratado por el Ministerio de Comunicaciones. El valor que arrojase dicho estudio sería pagado por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. mediante el cumplimiento de una “obligación de hacer”, consiste en cubrir con el servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas en el anexo No. 1 de los acuerdos modificatorios, actividad que se cumpliría dentro del año siguiente a la firma de los mismos.

“Hecho No. 58.- Igualmente en tales acuerdos modificatorios de los contratos 000001, 000002 y 00003 de 1994 se estableció que el plan de expansión contenido en el anexo 1, sería cubierto entre los tres concesionarios de la red B, y se aclaró que, para la época, el CONCESIONARIO de esas tres zonas era TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Por lo tanto, se pactó que el concesionario reconocía y aceptaba que la cantidad de kilómetros que sería cubierta no guardase estricta relación con cada una de las áreas de concesión. En consecuencia, los 1.500 km podrían estar ubicados en una de las áreas, en dos de ellas, o en proporciones diferentes en las tres áreas y el concesionario se comprometía a no presentar reclamación por ese hecho particular (parágrafo 1 cláusula segunda).

“Hecho No. 59.- TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. cubrió con el servicio de telefonía móvil celular, las rutas indicadas en el anexo 1 de los acuerdos modificatorios de los contratos 000001, 000002 y 000003 de 1994.

“Hecho No. 60.- No obstante haberse terminado los Contratos de Concesión números 000001, 00002, y 00003 desde el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX S.A. no ha restituido al MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES los

activos instalados en cumplimiento de la “obligación de hacer”, como medio de pago del espectro adicional asignado por el Ministerio de Comunicaciones.

“RESPECTO DE LOS CONTRATOS 000004, 000005 y 000000 XX 0000

“Hecho No. 61.- COMCEL S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones la adjudicación de espectro adicional, cumpliendo con el lleno de los requisitos establecidos en el Decreto 4234 de 2004 y mediante Resolución No. 2720 del 30 de diciembre de 2004 le fueron asignadas las bandas de frecuencia de 1877,50 MHz a 1885,00 MHz y de 1957,50 MHZ a 1965,00 para su uso y explotación durante la vigencia de la concesión en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la red A, ÁREA ORIENTAL, de conformidad con el contrato 000004 del 28 xx xxxxx de 1994.

“Hecho No. 62.- El 30 de diciembre de 2004 se suscribió entre el Ministerio de Comunicaciones y COMCEL S.A. modificación al Contrato de Concesión 000004, consignando la asignación de espectro adicional al concesionario. Como consecuencia, se pactó adicionar el valor del contrato por dicho concepto, el cual sería determinado por un estudio contratado por el Ministerio de Comunicaciones. El valor que arrojase dicho estudio sería pagado por COMCEL S.A. mediante el cumplimiento de una “obligación de hacer”, consiste en cubrir con el servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas en el anexo No. 1 del otro sí, actividad que se cumpliría dentro del año siguiente a la firma de la modificación.

“Hecho No. 63.- En el acuerdo modificatorio también se estableció que el plan de expansión contenido en el anexo 1 sería cubierto entre los tres concesionarios de la red A, COMCEL S.A., OCCEL S.A. Y CELCARIBE S.A. Por lo tanto, COMCEL S.A., OCCEL S.A. Y CELCARIBE S.A. reconocieron y aceptaron que la cantidad de kilómetros que sería cubierta por cada uno de ellos no guardara estricta relación con el área de su concesión. En consecuencia, los 1.500 km podrían estar ubicados en una de las áreas, en dos de ellas, o en proporciones diferentes en las tres áreas, y los concesionarios se comprometieron a no presentar reclamación por este hecho particular.

“Hecho No. 64.- OCCEL S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones la adjudicación de espectro adicional, cumpliendo con el lleno de los requisitos establecidos en el Decreto 4234 de 2004, y mediante Resolución No. 2720 del 30 de diciembre de 2004 le fueron asignadas las bandas de frecuencia de 1877,50 MHz a 1885,00 MHz y de 1957,50 MHZ a 1965,00 para su explotación y uso durante la vigencia de la concesión, en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la red A, ÁREA OCCIDENTAL, de conformidad con el contrato 000005 de 1994.

“Hecho No. 65.- El 30 de diciembre de 2004 se suscribió entre el Ministerio de Comunicaciones y OCCEL S.A. modificación al Contrato de Concesión 000005, consignando la asignación de espectro adicional al concesionario. Como consecuencia, se pactó adicionar el valor del contrato por dicho concepto, el cual sería determinado por un estudio contratado por el Ministerio de Comunicaciones. El valor que arrojase dicho estudio sería pagado por OCCEL S.A. mediante el cumplimiento de una “obligación de hacer”, consiste en cubrir con el servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas en el

anexo No. 1 del otro sí, actividad que se cumpliría dentro del año siguiente a la firma de la modificación.

“Hecho No. 66.- En el acuerdo modificatorio también se estableció que el plan de expansión contenido en el anexo 1 sería cubierto entre los tres concesionarios de la red A, COMCEL S.A., OCCEL S.A. Y CELCARIBE S.A. Por lo tanto, COMCEL S.A., OCCEL S.A. Y CELCARIBE S.A. reconocieron y aceptaron que la cantidad de kilómetros que sería cubierta por cada uno de ellos no guardara estricta relación con el área de su concesión. En consecuencia, los 1.500 km podrían estar ubicados en una de las áreas, en dos de ellas, o en proporciones diferentes en las tres áreas, y los concesionarios se comprometieron a no presentar reclamación por este hecho particular.

“Hecho No. 67-.- CELCARIBE S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones la adjudicación de espectro adicional, cumpliendo con el lleno de los requisitos establecidos en el Decreto 4234 de 2004, y mediante Resolución No. 2720 del 30 de diciembre de 2004 le fueron asignadas las bandas de frecuencia de 1877,50 MHz a 1885,00 MHz y de 1957,50 MHZ a 1965,00 para su explotación y uso durante la vigencia de la concesión, en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en la red A, ÁREA XXXXX ATLÁNTICA, de conformidad con el contrato 000006 del 28 xx xxxxx de 1994.

“Hecho No. 68.- El 30 de diciembre de 2004 se suscribió entre el Ministerio de Comunicaciones y CELCARIBE S.A. modificación al Contrato de Concesión 000006, estableciendo la asignación de espectro adicional al concesionario. Como consecuencia, se pactó adicionar el valor del contrato por dicho concepto, el cual sería determinado por un estudio contratado por el Ministerio de Comunicaciones. El valor que arrojase dicho estudio sería pagado por CELCARIBE S.A. mediante el cumplimiento de una “obligación de hacer”, consiste en cubrir con el servicio de telefonía móvil celular las rutas indicadas en el anexo No. 1 del otro sí, actividad que se cumpliría dentro del año siguiente a la firma de la modificación.

“Hecho No. 69.- En el acuerdo modificatorio también se estableció que el plan de expansión contenido en el anexo 1 sería cubierto entre los tres concesionarios de la red A, COMCEL S.A., OCCEL S.A Y CELCARIBE S.A. Por lo tanto, COMCEL S.A., OCCEL S.A. Y CELCARIBE S.A. reconocieron y aceptaron que la cantidad de kilómetros que sería cubierta por cada uno de ellos no guardara estricta relación con el área de su concesión. En consecuencia, los 1.500 km podrían estar ubicados en una de las áreas, en dos de ellas, o en proporciones diferentes en las tres áreas, y los concesionarios se comprometieron a no presentar reclamación por este hecho particular.

“Hecho No. 70. Las rutas indicadas en el anexo 1 de los acuerdos modificatorios del 30 de diciembre de 2004 de los contratos de concesión 000004, 00005 y 000006, fueron cubiertas con el servicio de telefonía móvil celular, quedando de esta forma pagado el valor del espectro adicional

asignado a COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A.

“Hecho No. 71.- No obstante haberse terminado los Contratos de Concesión 00004, 00005 y 000006 desde el 28 de noviembre de 2013, COMCEL S.A. (sociedad que mediante fusión absorbió a OCCEL S.A. y CELARIBE S.A.), no ha restituido al MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y

LAS COMUNICACIONES, los activos instalados en cumplimiento de la “obligación de hacer”, como medio de pago del espectro adicional asignado por el Ministerio de Comunicaciones.

“HECHOS RELACIONADOS CON LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y EL TRAMITE DE LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 000001, 000002, 00003, 000004, 000005 Y 000000 XX 0000

“Hecho No. 72.- El régimen de transición previsto en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 dispuso que a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de su entrada en vigencia que se acogieran o se les aplicara el régimen de autorización general previsto en la misma, se les renovarían los permisos para el uso de los recursos escasos, de acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones respectivos y que vencido éstos, deberían acogerse a lo estipulado en el artículo 12 de la misma ley. De la misma manera señaló, que la decisión de acogerse al régimen de habilitación general conllevaba necesariamente la terminación anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones y no generaba derecho de reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este.

“Hecho No. 73.- COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP mediante

comunicación radicada bajo el número 579352 del 28 de noviembre de 2013, informó al Ministerio su voluntad de acogerse al régimen de habilitación general respecto de los servicios de telefonía móvil celular y solicitó la renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico en virtud de lo dispuesto en los artículos 12 y 68 de la Ley 1341 de 2009, así como en virtud del artículo 5º del Decreto 2044 de 2013.

“Hecho No. 74.- Que, en virtud de lo anterior, los Contratos de Concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 terminaron de forma anticipada el 28 de noviembre de 2013 de acuerdo a lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 y a partir de esa fecha inició el término para su liquidación.

“Hecho No. 75.- COMCEL S.A. mediante comunicación radicada bajo el número 579196 del 28 de noviembre de 2013, informó al Ministerio su voluntad de acogerse al régimen de habilitación general respecto de los servicios de telefonía móvil celular y solicitó la renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico en virtud de lo dispuesto en los artículos 12 y 68 de la Ley 1341 de 2009, así como en virtud del artículo 5º del Decreto 2044 de 2013.

“Hecho No. 76.- Que, en virtud de lo anterior, los Contratos de Concesión 000004, 000005 y 000006 de 1994 terminaron de forma anticipada el 28 de

noviembre de 2013 de acuerdo a lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 y a partir de esa fecha inició el término para su liquidación.

“Hecho No. 77.- El parágrafo transitorio del artículo 6º del Decreto 2044 del 19 de septiembre de 2013, estableció que “Cuando se conozca el texto íntegro de la Sentencia C-555 de 2013 de la Honorable Corte Constitucional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establecerá los criterios de liquidación de los respectivos contratos”.

“Hecho No. 78.- La Corte Constitucional profirió la Sentencia C-555 de 2013, que dispuso “Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los Contratos de Concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas”.

“Hecho No. 79.- Conforme lo establecido en su cláusula CUADRAGÉSIMA CUARTA común a los Contratos de Concesión 000001, 000002, 000003, 000004, 000005 y 000006, para la liquidación de los contratos se tendría un término de seis (6) meses contados a partir de la terminación de los mismos.

“Hecho No. 80.- Una vez iniciado el proceso de liquidación xx xxxx acuerdo y dada su complejidad, el 7 xx xxxx de 2014 las Partes de los contratos 000001, 000002, 000003, 00004, 00005 y 000006 de 1994 acordaron

prorrogar el término de la liquidación bilateral en doce (12) meses más, contados a partir del 29 xx xxxx de 2014.

“Hecho No. 81.-Mediante documento firmado entre las Partes el 14 xx xxxx de 2015, se acordó prorrogar el término de la liquidación bilateral de los contratos 000001, 000002, 000003, 00004, 00005 y 000006 de 1994 en seis

(6) meses más, contados a partir del 30 xx xxxx de 2015.

“Hecho No. 82.- Mediante acta suscrita entre las Partes el 30 de noviembre de 2015 se acordó prorrogar el término de la liquidación bilateral de los contratos 000001, 000002, 000003, 00004, 00005 y 000006 de 1994, en dos

(2) meses más, contados a partir del 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de enero de 2016.

“Hecho No. 83.- Mediante acta suscrita entre las Partes el 29 de enero de 2016 se acordó prorrogar el término de la liquidación bilateral de los contratos 000001, 000002, 000003, 00004, 00005 y 000006 de 1994 en quince (15) días

calendario más, contados a partir del 1 de febrero de 2016 y hasta el 15 de febrero de 2016.

“Hecho No. 84.- La Convocante, junto con los concesionarios COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMCEL S.A. llevaron a cabo

múltiples mesas de trabajo para lograr la liquidación bilateral de los contratos de concesión 000001, 000002, 000003, 00004, 00005 y 000006 de 1994, sin

que finalmente fuera posible llegar a suscribir de mutuo acuerdo el acta de su liquidación.

“Hecho No. 85.- El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

Y LAS COMUNICACIONES no hizo uso de su facultad de terminación unilateral de los contratos de concesión 000001, 000002, 000003, 00004,

00005 y 000006 de 1994.

4.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

Al contestar la demanda “TELEFÓNICA” se opuso a todas las pretensiones formuladas y admitió algunos como ciertos incluyendo precisiones sobre los mismos y respecto de otros señaló que no podían considerarse hechos.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

1. “Caducidad de la acción.”

2. “Ausencia de derecho a obtener una reversión sobre bienes distintos del espectro.”

“a. En los pliegos de condiciones no se establecieron estipulaciones precisas y detalladas sobre la reversión.

“b. En el Contrato solo se tiene una cláusula que no detalla el alcance de la obligación.

“c. Las disposiciones legales sobre la materia no establecían de manera clara y precisa la reversión en este tipo de contratos.”

3. “Ausencia de derecho a obtener una reversión con el alcance indicado por La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”

“a. El entendimiento de las estipulaciones contractuales en relación con otros servicios.

“b. La situación del estándar tecnológico digital.

“c. No puede haber obligación de revertir bienes distintos de los realmente afectos a las frecuencias radioeléctricas, esto es a la red de acceso.

“d. La discusión sobre la propiedad de las redes. “e. Imposibilidad de cumplimiento.”

4. “Derecho a una compensación.”

5. “Prescripción.”

6. “En la liquidación del contrato deben incluirse los valores que le adeuda La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a Telefónica.”

4.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

Al contestar la demanda la “COMCEL” se opuso a todas las pretensiones y en su pronunciamiento sobre los hechos, admitió algunos como ciertos, incluyendo en determinados casos precisiones sobre los mismos, indicó sobre otros que no le constaban y rechazó otros.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

1. “Cosa juzgada de las diferencias surgidas entre MINTIC y COMCEL.

i. Los laudos arbitrales anteriores.

ii. Identidad jurídica de partes.

iii. Identidad de objeto.

iv. Identidad de causa.

v. Conclusión: Existencia de cosa juzgada.”

2. “Cumplimiento del contrato. Lo único que debía revertir Comcel era el espectro radioeléctrico.”

3. “Indebida interpretación de la Corte Constitucional.”

4. “Reversión exclusiva del espectro radioeléctrico a cargo de Comcel, por interpretación de la Cláusula 33 de los contratos.”

5. “Error Comunis Facit Ius.”

6. “Violación al régimen de buena fe y confianza legítima.

i. Violación a las expectativas legítimas de Comcel.

ii. Violación al venire contra factum propium non valet.

7. “La obligación de Comcel bajo los contratos obligaban a revertir –antes del cambio legislativo- exclusivamente lo relacionado a la infraestructura para la transmisión de voz desde la estación móvil hasta la estación base y viceversa dentro del plan mínimo de expansión.”

8. “La reversión pretendida por la convocante es técnicamente imposible e implicaría un desequilibrio económico del contrato.

4.4.1 Inconveniencia e imposibilidad técnica de la reversión pretendida.

4.4.2 Desequilibrio económico del contrato.”

9. “Inexistencia de obligación de dar los bienes empleados para el pago del precio del espectro adicional entregados en las modificaciones al contrato del 30 de diciembre de 2004.”

10. “Inexistencia de daños y perjuicios.”

11. “Excepción genérica.”

II. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE16

El 29 xx xxxxxx de 2016 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que, previas las consideraciones del caso y tras memorar el pacto arbitral y las consideraciones sobre la competencia del Tribunal, mediante Auto No. 8 este se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

2 ETAPA PROBATORIA

Por Auto No. 9 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes y por la ANDJE en las oportunidades procesales dispuestas en la ley y para el efecto, la etapa probatoria se desarrolló así:

2.1. PRUEBAS DOCUMENTALES

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley. Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los provenientes de las exhibiciones de documentos decretadas y aquellos aportados por algunos de los testigos.

2.2. DICTÁMENES PERICIALES

Se decretaron y practicaron dos dictámenes periciales, así:

• Un dictamen pericial a cargo de un perito financiero17 de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la firma Valora Consultoría SAS, designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes, quienes solicitaron aclaración y complementación al mismo, la cual fue rendida en tiempo por el perito. Adicionalmente el perito rindió declaración en los términos previstos en el artículo 31 de la ley 1563 de 2012. Dicha diligencia tuvo lugar el 7 xx xxxxx de 2017.

• Un dictamen pericial técnico18 de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la firma Asitec SAS designada por el Tribunal. De

16 Acta No. 6, folios 1 a 29 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 X. xx Xxxxxxx No. 28 y 34.

18 X. xx Xxxxxxx Xx. 00 x 00.

dicho dictamen se corrió traslado a las partes que solicitaron aclaración y complementación al mismo, la cual fue rendida en tiempo por el señor xxxxxx. Adicionalmente el perito rindió declaración ante el Tribunal, en los términos previstos en el artículo 31 de la ley 1563 de 2012. Dicha diligencia tuvo lugar el 7 xx xxxxx de 2017.

• A efectos de controvertir los dictámenes periciales rendidos por las firmas Valora Consultoría SAS y Asitec SAS, las partes aportaron las siguientes Experticias:

⮚ La parte demandante aportó un documento denominado “DICTAMEN PERICIAL DE CONTRADICCIÓN EN EL MARCO DEL PROCESO ARBITRAL CONVOCADO POR MINTIC CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Y COMCEL” elaborado por la Universidad Nacional de Colombia, con el cual se controvierten los dictámenes periciales financiero y técnico presentados al trámite arbitral por los peritos VALORA, AXON y ASITEC.”19

⮚ La parte demandada “TELEFÓNICA” aportó dos documentos elaborados por la firma Axon Partners Group Consulting SL.20

⮚ La parte demandada “COMCEL” aportó una experticia elaborada por la firma Xxxxxxxx Xxxxx.21

El Tribunal citó a los responsables de las experticias aportadas por las partes, para que en los términos del Art. 31 de la ley 1563 de 2012 rindieran declaración, diligencia que tuvo lugar el día 8 xx xxxxx de 2017.

2.3. EXPERTICIA

En los términos del artículo 227 del CGP, en su valor legal, se ordenó tener como prueba el Dictamen Pericial aportado con la demanda, rendido por peritos de la Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Ingeniería.22

Para efectos de lo dispuesto en el Art. 228 del CGP, rindieron declaración los expertos Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, diligencia que se llevó a cabo en audiencia celebrada el 9 de febrero de 2017.23

2.4. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Se decretaron y practicaron las siguientes exhibiciones de documentos a cargo de:

• La parte demandante MINTIC.

19 X. xx Xxxxxxx Xx. 00 folios 133 a 284.

20 Folios 114 a 177 del C. Principal No. 4 y folios 131 y 132 del X. xx Xxxxxxx Xx. 00

00 X. xx Xxxxxxx Xx. 00 Folio 1 a 130.

22 Folios 1 a 112 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxx Xx. 00, folios 379 y 380 del C. Principal No. 3.

• La parte demandada COMCEL S.A.

• La parte demandada TELEFÓNICA.

• El Departamento Nacional de Planeación.

• La Corte Constitucional.

Los documentos aportados con motivo de dichas exhibiciones fueron incorporados al expediente.

2.5. TESTIMONIOS

El Tribunal decretó y practicó los testimonios de las personas que se indican a continuación, cuyas declaraciones fueron grabadas y las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente24.

• El 26 de septiembre de 2016 se recibió el testimonio de la doctora Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxx. Sobre su testimonio, XXXXXX solicito que al momento de valorar su declaración se tuviera en cuenta la condición del testigo de miembro de la Junta Directiva de TELEFÓNICA.

• El 27 de septiembre de 2016 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxx de la Espriella y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Sobre este testimonio, la parte demandante solicitó que al momento de valorar su declaración se tuviera en cuenta su condición de Vicepresidente de TELEFÓNICA.

• El 3 de octubre de 2016 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

• El 4 de octubre de 2016 se recibió el testimonio del señor Xxxxx Xxxxx, declaración respecto de la cual la parte convocante solicitó que al tenor de lo previsto en el artículo 211 del CGP, y por los obvios sentimientos de pertenencia y aprecio que dada su larga vinculación con Comcel pueda tener el testigo por dicha empresa, tal circunstancia fuera tenida en cuenta por el Tribunal en el momento de valorar el testimonio.

• El 5 de octubre de 2016 se recibió el testimonio del señor Xxxx Xxxxxx Xxxxx.

• El 25 de octubre de 2016 se recibieron los testimonios de los señores Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx. Respecto de estas declaraciones, la parte convocante y la ANDJE solicitaron que al tenor de lo dispuesto en el artículo 211 del CGP, la vinculación de estas personas con Comcel fuera tenida en cuenta por el Tribunal en el momento de valorar sus testimonios.

24 X. xx Xxxxxxx Xx. 00.

• El 10 de noviembre de 2016 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxx Xxxxx de Xx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Xxxxxx. Respecto de la declaración del señor Xxxxx, la parte convocante solicitó que al tenor de lo previsto en el artículo 211 del CGP, la vinculación del testigo con Comcel fuera tenida en cuenta por el Tribunal en el momento de valorar su testimonio.

• El 11 de noviembre de 2016 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxxxx. Respecto de la declaración del señor Xxxx, la parte convocante solicitó que al tenor de lo previsto en el artículo 211 del CGP, dada la vinculación del testigo con Comcel, tal circunstancia fuera tenida en cuenta por el Tribunal en el momento de valorar su testimonio.

• El 15 de noviembre de 2016 se recibieron los testimonios de las señoras Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

• El 16 de febrero de 2017 se recibió el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

• El 17 de febrero de 2017 se recibieron los testimonios de los señores Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxx.

• El 2 xx xxxxx de 2017 se recibió el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, respecto del cual, en los términos de lo previsto por el artículo 211 del CGP la parte convocante formuló tacha del testigo dada su vinculación con Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

• El 14 xx xxxxx de 2017 se recibió el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, respecto de quien, a partir de lo previsto en el artículo 211 del CGP, la parte convocante formuló tacha del testigo dada su vinculación con Comcel S.A.

Las partes desistieron de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx de Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Coral Xxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx

2.6. INFORME ESCRITO BAJO JURAMENTO

A la luz de lo previsto en el Art. 195 del CGP, el Tribunal decretó para ser rendido por el señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, un informe escrito bajo juramento, el cual fue rendido, de conformidad con lo solicitado por la parte demandada COMCEL S.A.25

2.7. OFICIO

Se ofició al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para que allegara copia íntegra de todos los documentos y archivos que reposan en su poder donde constara la información acerca de los activos de COMCEL y MOVISTAR afectos a la concesión de telefonía celular desde el momento de la celebración de los respectivos Contratos hasta la finalización de los mismos.

La respuesta obra en el X. xx Xxxxxxx Xx. 00.

2.8. OTRAS PRUEBAS DECRETADAS POR EL TRIBUNAL

• De oficio el Tribunal requirió a las sociedades convocadas para en cada una suministrarán al Tribunal la Descripción Funcional de su respectiva red.

La respuesta obra a folios 1 a 21 del X. xx Xxxxxxx Xx. 00.

• El Tribunal requirió a la parte demandante para que allegara el estudio realizado por esa entidad sobre los aspectos técnicos y económicos que sirvieron para evaluar la conveniencia de conceder o no la prórroga de los contratos objeto del presente trámite arbitral. En respuesta a este requerimiento la parte demandante allegó un documento denominado “Estudio para establecer el valor a pagar por concepto de la prórroga de los contratos de concesión”. Dicho documento se encuentra en el cuaderno de pruebas No. 26, folios 28 a 57.

3 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN26

En audiencia celebrada el 14 xx xxxxx de 2016, las partes y la ANDJE alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente. De igual forma, el doctor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, representante del Ministerio Público, expuso su correspondiente concepto final, documento que fue incorporado al expediente.

III. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013 como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 29 xx xxxxxx de 2016, por lo cual dicho plazo habría vencido el 28 de febrero de 2017.

Sin embargo, por solicitud de las partes y de la ANDJE, el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo:

26 X. Xxxxxxxxx Xx. 0 x 0.

Xxxxxxx xx xxxxxxxxxx - Xxxx	Días hábiles
Acta No. 6 – Auto No. 12, entre el 30 xx xxxxxx y el 22 de septiembre de 2016	18
Acta No. 11 – Auto No. 16, entre el 11 y 18 de octubre de 2016	5
Acta No. 12 – Auto No. 17, entre el 26 de octubre y 9 de noviembre de 2016	9
Acta No. 17 – Auto No. 24, entre el 29 de noviembre y el 21 de diciembre de 2016	16
Acta No. 17 – Auto No. 24, entre el 24 de diciembre de 2016 y el 31 de enero de 2017	26
Acta No. 19 – Auto No. 26, entre el 28 de febrero y 7 xx xxxxx de 2017. No obstante tal suspensión se levantó para efectos de llevar a cabo la audiencia celebrada el 2 xx xxxxx de 2017, por lo que se entiende que la suspensión va entre los días 28 de febrero y 1º xx xxxxx y entre el 3 y el 7 xx xxxxx de 2017.	5
Acta No. 24 – Auto No. 33, entre el 31 xx xxxxx y 16 xx xxxx de 2017	30

Número total de días en que el proceso estuvo suspendido

109

El proceso estuvo suspendido durante ciento nueve (109) días hábiles, que sumados a los del término de duración del Tribunal, llevan a concluir que éste vence el catorce

(14) xx xxxxxx de dos mil diecisiete (2017). Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1 PRESUPUESTOS PROCESALES

Para efectos de la emisión xxx Xxxxx se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están cumplidos. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Así las cosas, la Demandante es la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante “Demandante”, “Convocante” “el “Ministerio” o “MINTIC”), persona jurídica de derecho público. Las demandadas son: (i) Comunicación Celular S.A. (en adelante “Demandada”, “Convocada” o “Comcel”) y

(ii) Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP (en adelante “Demandada”, “Convocada” o “Telefónica”), sociedades comerciales debidamente constituidas, con domicilio en la ciudad de Bogotá (conjuntamente en adelante las “Demandadas” o las “Convocadas”). Igualmente, cada parte actuó por conducto de su apoderado debidamente constituido y reconocido en el proceso.

Adicionalmente se encuentra que la demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir el conflicto planteado, pues se satisfacen plenamente los requisitos formales previstos en los artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso, por lo que fue admitida al inicio del presente trámite.

Mediante Auto No. 8 del 29 xx xxxxxx de 2016, confirmado por el auto No. 9, el

Tribunal se declaró competente para conocer del presente proceso, para lo cual verificó la capacidad de las partes y su debida representación; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que las partes habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honorarios; que la cláusula compromisoria que da lugar a este proceso está ajustada a derecho y se encuentra dentro del contrato objeto de controversia; que se trata de una litis sobre asuntos claramente disponibles, y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, el Tribunal tenía competencia para tramitar y decidir el litigio. El Tribunal reitera en esta oportunidad procesal dichas consideraciones.

De otra parte, el Tribunal debe precisar que hecho el estudio respectivo ha concluido que para resolver el presente proceso no hay lugar a aplicar una norma supranacional que diera lugar a solicitar una interpretación prejudicial al Tribunal Xxxxxx de Justicia. Adicionalmente, en audiencias celebradas en los días nueve (9) de febrero de 2017, diez (10) xx xxxxx de 2017 y ocho (8) xx xxxxx de 2017, con el fin de asegurar el correcto desarrollo del proceso, el Tribunal preguntó a las partes, al apoderado de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al señor Agente del Ministerio Público si tenían conocimiento de alguna norma supranacional que pudiera generar la necesidad de una solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal Xxxxxx de Justicia, a lo que todos los intervinientes contestaron que no creen que haya respecto de este proceso, normas de esa naturaleza que requieran de la solicitud de interpretación a que se alude.

Ahora bien, es pertinente destacar que en la contestación de la Demanda COLOMBIA TELECOMUNICACIONES formuló, entre otras excepciones, la que denominó “Caducidad de la acción” y por su parte Comcel propuso, la que denominó: “COSA JUZGADA DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE MINTIC

Y COMCEL”. En la medida en que dichos medios de defensa podrían afectar la competencia del Tribunal, el mismo los analizó en la primera audiencia de trámite al decidir sobre su propia competencia.

Como quiera que no se encuentra razón para alterar la decisión que se tomó en dicho momento procesal, considera el Tribunal que debe reiterar lo decidido sobre el particular en la siguiente forma.

1.1 LA CADUCIDAD

Sobre esta excepción en el auto proferido el 29 xx xxxxxx de 2016 se dijo lo siguiente:

“3.6. Al respecto expresa Colombia Telecomunicaciones que de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la acción contencioso administrativa, en tratándose de controversias contractuales, debe promoverse dentro de los dos años siguientes a “la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (ordinal j del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) y agrega que de conformidad con la ley (artículo 19 de la Ley 80) y con lo

estipulado por las partes (Cláusula 33 del Contrato), el derecho a la reversión nació o se hizo exigible con la terminación del contrato, lo que ocurrió el 28 de noviembre de 2013, por lo que la acción se encuentra caducada.

“3.7. Por su parte la Demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se opusieron a dicha excepción sosteniendo que no existe caducidad por tratarse de un contrato que requiere liquidación.

“3.8. Al respecto advierte el Tribunal que el artículo 164, ordinal j), v) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece una regla especial para los contratos que requieren liquidación, como es el que es objeto del presente proceso, y a tal efecto dispone que en los contratos “que requieran de liquidación y ésta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente”, el término de caducidad se cuenta ”una vez cumplido el término de dos (2) meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. Por consiguiente, a la luz de lo anterior, si se tiene en cuenta que los contratos terminaron el 28 de noviembre de 2013 y que en ellos se pactó un plazo de liquidación de cuatro meses, el plazo de caducidad comenzó a correr el 28 de julio de 2014, por lo que en este momento procesal no encuentra acreditado el Tribunal que haya operado la caducidad.”

El Tribunal reitera que no ha operado la caducidad de la acción, por lo que debe decidir de fondo la controversia planteada.

1.2 COSA JUZGADA

En la providencia del 29 xx xxxxxx de 2016 se dijo sobre la cosa juzgada.

“3.9. Por otra parte, al contestar la demanda Comunicación Celular S.A. Comcel invocó que existía cosa juzgada frente al contrato de concesión 000005, en tanto que sobre el mismo existe una decisión arbitral ejecutoriada del 10 de julio de 2000, pues hay identidad partes, objeto y causa. A dicha excepción se opusieron la Demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

“3.10. Al respecto encuentra el Tribunal que no está acreditado que en el presente caso existe cosa juzgada, pues si se revisa el laudo arbitral del 10 de julio de 2000, que se aportó como copia, en dicho proceso la parte Xxxxxxxxx formuló demanda de reconvención en la cual solicitó en la pretensión 3ª que se declarara que se “presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del Ministerio de Comunicaciones que alteraron en su contra el equilibrio económico o ecuación económica de dicho contrato, derivadas de la expedición por el Congreso de la

República de la Ley 422 de 1998 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 37 de 1993”. Así mismo solicitó en la pretensión cuarta restablecer el equilibrio económico. Lo anterior partiendo de la ruptura del equilibrio económico por la expedición de la ley 422 de 1998 y la modificación de las reglas de reversión. Ahora bien, en el Laudo referido se expresó en la parte resolutiva del mismo: “En relación con las pretensiones 3ª y 4ª principales de la demanda de reconvención, declárase probada la excepción de falta de competencia del tribunal para decidir sobre el alcance de ellas, por las razones expuestas en los considerandos de este laudo.” Por consiguiente, no existe una decisión judicial sobre las pretensiones que en dicho proceso se formularon en relación con la reversión, y por ello en esta etapa procesal no encuentra el Tribunal acreditada la existencia de cosa juzgada.”

Al respecto el Tribunal reitera lo expuesto así como que no existe cosa juzgada que impida un pronunciamiento de fondo.

1.3 CONCLUSIÓN

De todo lo anterior se desprende que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación al Art. 137 del CGP, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.

Para este efecto, el Tribunal procederá analizando temáticamente las pretensiones formuladas por la Demandante y las respectivas excepciones de las Demandadas.

2 PRETENSIONES RELATIVAS A LA REVERSIÓN

2.1 LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

En la demanda que dio inicio al presente proceso se solicitó:

“1. SOBRE LA OBLIGACIÓN LEGAL Y CONTRACTUAL DE LA REVERSION

“1.1 Que se declare que la cláusula TRIGESIMA TERCERA-REVERSION de los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular números 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 00006 celebrados por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES cuyas obligaciones recaen hoy en cabeza de las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A

COMCEL S.A. se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento para los operadores celulares mencionados, conforme lo establecen los referidos contratos y el ordenamiento legal colombiano.

“1.2 Que, como consecuencia de la declaración anterior y de conformidad con lo establecido en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA-REVERSIÔN de los Contratos de Concesión 000001, 000002, 000003, 000004, 00005 y 00006 se disponga que las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP y COMUNICACIÓN CELULAR S.A

COMCEL S.A. deben revertir a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, sin

que se genere compensación alguna, todos los elementos, equipos, infraestructura y bienes necesarios directamente afectados a las concesiones para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular durante la totalidad de la ejecución contractual, la cual finalizó el 28 de noviembre de 2013.

“1.3 Que, como consecuencia de la orden de reversión, se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP y a COMUNICACIÓN

CELULAR S.A COMCEL S.A. cumplir con la "obligación de dar" los respectivos bienes a la NACIÓN- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES y efectuar su entrega real y material.

“1.4 Que como consecuencia de la orden de reversión y con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, se ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP y a COMUNICACIÓN

CELULAR S.A COMCEL S.A., efectuar las cesiones de posición contractual que se requieran en favor del MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, por recaer los respectivos contratos sobre elementos o bienes que están siendo usados para poder explotar bienes afectos a la reversión.

“1.5 Que, si por cualquier circunstancia que le fuere imputable, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP y/o COMUNICACIÓN CELULAR S.A

COMCEL S.A. no disponen de las unidades pertinentes o se encuentran deterioradas en mayor grado que el aceptable por el desgaste normal, se les ordene abonar a la NACION- MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, los respectivos daños y perjuicios.”

En la misma demanda se formularon como pretensiones subsidiarias las siguientes:

“3. DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE COMPENSACIÓN POR EL EQUIVALENTE ECONÓMICO

los elementos, equipos, estructuras y bienes necesarios directamente afectados a las concesiones para la debida prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular, por razón de probarse dentro del proceso, que ello no es posible sin afectar la continuidad de la prestación del servicio, o en el

evento de probarse causas imputables a las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP y/o COMUNICACIÓN CELULAR S.A

COMCEL S.A., o bien, demostrarse la ocurrencia de otra causa legal o técnica, se ordene en su lugar, el pago de la respectiva compensación económica, así:

“3.1 Se condene a las compañías COLOMBIA TELECOMUNICACIONES

S.A ESP y COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A. a pagar a la NACIÓN-MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, el equivalente económico de los elementos y bienes necesarios directamente afectados a las concesiones para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular durante la totalidad de la ejecución contractual, la cual finalizó el 28 de noviembre de 2013, en lo que a cada uno de dichos operadores corresponda conforme los contratos 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 00006 de 1994.

“4. DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE COMPENSACION ECONOMICA POR CONCURRENCIA EN LA PRESTACION DE SERVICIOS ADICIONALES

“Que, en caso que alguna parte de la infraestructura instalada esté siendo empleada para la prestación de servicios adicionales a los concesionados inicialmente, en aras de la continuidad de la prestación del servicio, se solicita condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP y a COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A., según sea del caso, a efectuar en favor del MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, las correspondientes compensaciones económicas en lo que a cada uno de dichos operadores corresponda, conforme los contratos 000001, 000002 y 000003, 000004,

00005 y 00006 de 1994.”

2.2 LA POSICIÓN DE LAS PARTES, LA AGENCIA Y EL MINISTERIO PÚBLICO

2.2.1 La posición del Demandante

Señala la Demandante que en los Contratos de Concesión se pactó en la cláusula trigésima tercera la reversión la cual, por mandato legal (arts. 14 y 19 de la Ley 80 de 1993), e incluso por ser un elemento de la esencia de los contratos de concesión, se entiende incluida, así las partes no la hubiesen pactado en forma expresa, como garantía de la adecuada prestación del servicio, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996. Advierte que la referida cláusula, por obedecer su inclusión a un mandato legal, y ser un elemento de la esencia del contrato de concesión, no fue modificada por las partes, no obstante el interés que demostraron las convocadas al efecto. Así mismo señala que por decisión de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-555 de 2013, en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas. Advierte que permitir cualquier interpretación contraria a lo ordenado por

la Corte Constitucional en la mencionada sentencia “(…) desconocería lo establecido en el artículo 75 Superior al conferir un injustificado y desproporcionado privilegio a favor de algunos particulares, lo que podría favorecer prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético. Tal interpretación redundaría también en un detrimento patrimonial para el Estado”.

Se refiere a la cláusula vigésima novena que invocan las Demandadas para sostener la aplicación de la Ley 422 de 1998 y 1341 de 2009 y señala que de la simple lectura de dicha cláusula se desprende que la misma se refiere al conocimiento que declaran los concesionarios tener sobre las normas en relación con la prestación del servicio de telefonía móvil celular y a la obligación de ajustarse a ellas y a sus posibles modificaciones en virtud de disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, y ello es así porque sobre el contrato de concesión existe la permanente vigilancia del Estado, en cuanto se trata de la prestación de un servicio público, de conformidad con el mandato contenido en el artículo 365 de la Constitución, según el cual el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.

Hace mención a la distinción entre los aspectos meramente “contractuales” de los aspectos “normativos del servicio” en los contratos de concesión, y señala que ella es la que permite precisar que la cláusula vigésima novena titulada precisamente “NORMAS REGLAMENTARIAS” y cuyo origen es el artículo 365 de la Constitución Política, que faculta al ente público a mantener el control y regulación de los servicios públicos, mediante la expedición de reglas unilaterales, nada tiene que ver con la reversión que tenía por fuente los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y por supuesto, el acuerdo entre las partes, de carácter vinculante, obligatorio y esencial en los contratos de concesión y cuyo eje central era que, a la terminación de los mismos, el Estado pudiera mantener la continuidad en la prestación del servicio.

Por ello considera inadmisible el argumento de que, en virtud de la cláusula vigésima novena contractual, las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, entraron a regir los contratos de concesión en materia de reversión, pues la cláusula trigésima tercera no podía verse modificada sino por voluntad de las partes manifestada con la solemnidad correspondiente al contrato estatal y previa autorización legal, que jamás existió para los contratos celebrados antes de la vigencia de dichas leyes (sentencia C-555 de 2013).

Señala que en todo caso la cláusula que contiene el pacto de reversión no fue modificada por el artículo 4o de la Ley 422 de 1998, ni por el inciso 4º del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, como lo resolvió la Sentencia C-555 de 2013 al “Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas”.

Agrega que tampoco es posible acoger la posición de que las partes “consintieron” en que los cambios legislativos afectaban el contenido del contrato, incluyendo la

cláusula de reversión, por el “comportamiento” de las partes a lo largo de la ejecución contractual, pues ellas no podían pactar, ni expresa ni tácitamente, contra un mandato legal imperativo (artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993), ni tampoco eliminar un elemento de la esencia del contrato de concesión, pues en el primer caso tal acuerdo no podría producir efecto alguno, y en el segundo, el contrato de concesión no existiría o mutaría en un contrato diferente.

En relación con el argumento de que la reversión, de acuerdo con el tenor literal de los contratos, solamente es de las frecuencias en la banda de 850 MHZ quedando excluida de la reversión la banda de 1900 MHZ y que dicha obligación ya fue cumplida, en tanto el espectro ya fue entregado al Estado, señala que el planteamiento que subyace a la excepción, es el de circunscribir la discusión al Plan Mínimo de Expansión, como si el contrato pudiese verse limitado a esa primera etapa de su ejecución y a las frecuencias asignadas hasta 1999. Agrega que no es cierto que el tenor literal cobije únicamente frecuencias en la banda de 850 MHz, en tanto se tienen bandas adicionales en la banda de 1900 MHz, a través de las cuales se ha prestado el servicio concesionado de TMC.

Al respecto debe tenerse en cuenta que las asignaciones de frecuencias dentro de la vigencia del contrato, en tanto se haya prestado el servicio a través de las mismas, quedaban bajo la habilitación propia del contrato, y no bajo la de la Ley 1341 de 2009, régimen al cual los operadores sólo vinieron a acogerse posteriormente, produciendo la terminación anticipada de los contratos de concesión en noviembre de 2013. De ello entonces sólo habrá de excluirse la tecnología 4G que, si bien fue asignada de manera previa a la terminación de los contratos, sólo fue desplegada con posterioridad a la finalización de los mismos.

Agrega que considerando la evolución de la red de TMC, la adición de 15 MHz en la banda de 1900 MHz en 2011, tuvo un impacto mínimo sobre la infraestructura, pues la gran mayoría de los equipos ya desplegados para operar en los 15 MHz de la misma banda asignados en 2004 pueden usarse sin modificación alguna para atender ese ancho xx xxxxx adicional, maximizando el uso de los equipos ya instalados y generando economías de escala.

Advierte que no puede sostenerse que los concesionarios desconocían la existencia y alcance de la Cláusula de Reversión, pues ella era parte de la minuta del contrato y del contrato celebrado, y no fue objeto de ningún cambio en su ejecución. Señala que está claramente demostrado en el expediente que las concesionarias eran conscientes al momento de ofertar y lo fueron durante la ejecución de los contratos, de que lo que debía revertirse a la finalización del Contrato son los elementos y bienes afectos a la concesión a su terminación, y no solo el espectro como lo pretenden ahora.

Se refiere a la “ratio decidendi” de la sentencia de la Corte Constitucional sobre esta materia y señala que no es cierto que sólo podrán ser objeto de reversión aquellos bienes que efectivamente hayan sido amortizados por los contratistas, pues la Corte en todo momento se refirió a que el equilibrio contractual no se vería afectado al conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas, porque los concesionaros tuvieron la oportunidad de hacer los respectivos cálculos

“amortizatorios” para recuperar la inversión durante la ejecución contractual.

Afirma que, en otras palabras, no pueden alegar que como no se amortizó la inversión, no procede la reversión, pues a todas luces tuvo la oportunidad de hacerlo y si no lo hizo, no es procedente ahora alegar su propia incuria para liberarse de la obligación pactada en la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión tal y como reza el principio “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” que consiste en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas e inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Agrega que el equipo de expertos de la Universidad Nacional de Colombia frente a las respuestas ofrecidas por el perito VALORA, señaló que “en este tipo de contratos no se pactó una rentabilidad, es decir, no es contrato de TIR garantizada. Por lo anterior, considerar remunerar a los concesionarios por una rentabilidad que no está garantizada no se considera procedente, pues modificaría la asignación de riesgos original del contrato”. (Dictamen Universidad Nacional, pág. 30.)

Por otra parte advierte que lo concesionado fue el “servicio de telefonía móvil celular”, tal y como se lee en la cláusula primera común a los contratos, de manera coherente con la definición del artículo 1º de la Ley 37 de 1993 y no el espectro, por lo que aquí no hay interpretación posible. Así lo declararon tanto el mismo Vicepresidente Jurídico de Comcel entre los años 1994 y 1996 como el perito técnico.

Señala que el argumento de que le corresponde al Tribunal encontrar cuál fue la voluntad de las partes manifestada en la cláusula trigésima tercera en cuanto al contenido de la obligación de revertir, y que consiste en la devolución exclusiva del espectro radioeléctrico, desconoce por completo lo decidido por la sentencia C-555 de 2013 que consideró inconstitucional la interpretación del artículo 4º de la Ley 422 de 1998 y del numeral 4º del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, en el sentido de que tales normas modifican las cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada en vigencia, siendo tales normas las que precisamente, en sentir de Comcel, inspiraron la interpretación de las partes acerca de que el contenido de la reversión se redujo a la devolución de las frecuencias radioeléctricas. Por consiguiente, atribuirle efectos a la supuesta interpretación que hicieron las partes de la cláusula de reversión, para reducirla en su contenido a la simple devolución de las frecuencias radioeléctricas es simplemente inconstitucional.

En cuanto al argumento de que la obligación de revertir operaba exclusivamente en lo relacionado con la infraestructura para la transmisión de voz desde la estación móvil hasta la estación base y viceversa, dentro del Plan Mínimo de Expansión, advierte que ello resulta de una lectura parcial y descontextualizada del parágrafo 1o de la cláusula primera de los contratos, que olvida que el objeto de los mismos apunta a la prestación del “servicio” y que, en ese sentido, los “elementos y bienes” a que se refiere la cláusula de reversión, son los requeridos para la prestación de la integralidad de ese servicio, el que, desde luego, no se puede lograr con la sola “transmisión desde la estación base hacia la estación móvil y viceversa”, de conformidad con el pliego de condiciones, el contrato y las normas reglamentarias.

En tal sentido se refiere al dictamen técnico. Señala que para que el Estado pudiese

garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, una vez terminados los contratos de concesión, se incluyó la cláusula de reversión, y su objetivo claramente solo podría cumplirse si se revierten todos los subsistemas de la red, como lo explicó el perito técnico.

Agrega que no hay prueba alguna en el expediente que acredite que la reversión estaba condicionada a la infraestructura existente a hitos o fechas del contrato, pues se pactó en relación con los bienes y elementos existentes a la finalización de los contratos y para ello basta la simple lectura de la obligación contenida en la cláusula trigésima tercera. Destaca que el objeto de los contratos, esto es la prestación del servicio de telefonía móvil celular no se agotaba con el cumplimiento del Plan “Mínimo” de Expansión, que como su nombre lo indica, implicaba apenas una parte reducida de una expansión mayor que efectivamente se logró, siempre bajo la habilitación dada a los concesionarios a través de dichos contratos, durante los casi 20 años que duró la concesión.

Indica que cuando el Ministerio verificó que se habían superado los objetivos del Plan “Mínimo” establecidos para los primeros cinco años de la concesión, y efectuados los análisis técnicos correspondientes, el Ministerio consideró que las xxxxx xxx xxxxxxx eran incentivo suficiente para lograr, durante el resto de la ejecución contractual, la más rápida y eficiente expansión del servicio de telefonía móvil, pues aludiendo expresamente al entorno de “libre competencia” decidió dejar el Plan de Expansión a discreción de los concesionarios.

Plantea que ni de la prueba documental técnica aportada, ni de la pericial practicada, ni de la testimonial rendida, se puede deducir que entre las partes hubo acuerdo alguno que limitara la reversión a la infraestructura existente al Plan Mínimo de Expansión, ni a la red análoga, ni a nada distinto a lo existente al momento de finalizar los contratos de concesión; esto es al 28 de noviembre de 2013, de conformidad con la cláusula trigésima tercera.

Señala que se opone a una reversión limitada a “voz”, en tanto, como ha dejado claro, el perito técnico del proceso, el servicio de TMC comprende, en su acepciones como servicio y como red, ambas cosas, al decir (rta pregunta 6, págs. 115 - 116 dictamen original): “Por lo tanto, desde el punto de vista técnico, no se puede afirmar que la expresión “Telefonía Móvil Celular” como significado de red se refiere exclusivamente a servicios de voz” (…) “es decir que desde el punto de vista técnico, tampoco se puede afirmar en general, que la expresión “Telefonía móvil celular” como significado de servicio se refiera exclusivamente a servicios de voz”.

En cuanto al argumento de que la reversión pretendida por la Convocante es técnicamente imposible e implicaría un desequilibrio económico del contrato, considera que el mismo no puede admitirse, pues el hecho de que los operadores hayan aprovechado la red desplegada en cumplimiento del objeto de los contratos de concesión para aumentar sus ingresos, utilizándola como soporte de la prestación de una variedad de servicios de telecomunicaciones, en manera alguna puede enervar la cláusula trigésima tercera y deberán por ello, revertir al Estado los bienes y elementos directamente afectos a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, independientemente de que sean usados para la prestación de otros

servicios, respecto de los cuales tengan en la actualidad títulos habilitantes. Agrega que para no afectar la continuidad en el servicio se tiene prevista la posibilidad de pagar una contraprestación al Estado por el uso de los bienes y elementos a revertir, tal y como lo reconocen las Resoluciones 597 y 598 del 28 xx xxxxx de 2014.

De otra parte, en relación con la argumentación de que con la reversión se afectaría de forma grave la prestación del servicio de telefonía móvil y con ello a sus usuarios, pues la reversión de los elementos y bienes objeto del contrato de concesión no es suficiente actualmente para la prestación del servicio, como quiera que dicha tecnología no responde a las necesidades técnicas xx xxx para lograr su adecuada satisfacción, indica que lo que se pactó en la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión, es la entrega de los bienes afectos directamente a la prestación del servicio de telefonía móvil celular en un momento específico: a la finalización de los contratos.

Adicionalmente, reitera que los concesionarios tuvieron la oportunidad de amortizar sus inversiones durante la ejecución contractual, de manera que si no lo hicieron, ello fue así porque pre ordenaron sus comportamientos y no porque hubiese ocurrido un alea extraordinaria o anormal que no pudieron prever. Nada más previsible que la exigibilidad de la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión a la finalización de los mismos, la cual jamás fue modificada por las partes.

Por otra parte, señala que no es cierto que la pretensión de reversión “nació” con ocasión de la expedición de la sentencia C-555 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, pues la misma encuentra su origen en los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y en la cláusula trigésima tercera de los Contratos de Concesión, estipulación que se mantuvo incólume durante la vigencia contractual.

Así mismo, en relación con lo que indica una de las Demandadas, que la Ley 37 de 1993, norma base del servicio de TMC, no incluyó ninguna disposición que obligara a incorporar en los contratos correspondientes la reversión de los activos relacionados con el servicio concesionado, señala la Demandante que la cláusula de reversión se incorporó en los contratos por mandato legal, siendo una cláusula obligatoria en los contratos de concesión de bienes estatales.

Expresa que la invocación de la protección de la confianza legítima, tampoco ha de servir para evadir el cumplimiento de la cláusula de reversión, porque no se verifican los requisitos establecidos para acceder a dicha protección, toda vez que los operadores celulares participaron en la creación de la situación cuya protección hoy reclaman.

Así mismo en relación con la afirmación de las Demandadas referida a que la inclusión de la cláusula de reversión en los contratos de telefonía móvil celular no tuvo una estructuración concreta y detallada, construida sobre unos supuestos financieros que le hubieran permitido al contratista estimar la amortización de los bienes, observa que tanto el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 como la cláusula trigésima tercera fueron claros y contundentes en señalar que lo que se revierte son los bienes y elementos directamente afectos a la prestación del servicio, instalados

a la finalización de los respectivos contratos. Adicionalmente, como lo señala la Corte Constitucional se presume el conocimiento de la ley respecto de la cláusula de reversión de los bienes que se utilizan para prestar el servicio, de manera que desde el momento de ofertar se incluya su amortización.

Señala que una cosa era el objeto de la concesión, esto es, “la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular” y otra cosa, que los concesionaros podrían, de manera adicional a los servicios básicos prestados por la red celular, ofrecer servicios suplementarios y de valor agregado, que no eran, ni son extraños al servicio de TMC como estaba concebido tecnológicamente al momento de la contratación; tales servicios consistían en la llamada en espera, servicio de no molestar, transferencia de llamadas, conferencia tripartita, buzón de mensajes, etc., que como es bien sabido, tenían para el usuario un costo adicional que ingresaba a las arcas del operador y hacía atractivos los planes ofrecidos al público.

Afirma que no puede admitirse que el derecho legal y contractual a la reversión que tiene el Estado sobre todos los elementos, equipos, infraestructura y bienes directamente afectados a las concesiones para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular, se vea en manera alguna afectado por la circunstancia de que la red desplegada para prestar este servicio, sea utilizada como soporte por los operadores para prestar diversos servicios de telecomunicaciones27.

Plantea que en suma: el hecho de que no puedan separarse físicamente sino algunos pocos elementos de la red, distinguiendo aquellos que atienden voz y aquellos que atienden datos, en nada afecta la vigencia y obligatoriedad de la cláusula de reversión, pues el Estado conserva el derecho legal y contractual de reclamar los bienes y elementos afectados directamente a la prestación del servicio de TMC, independientemente de que los mismos sean soporte de otros servicios de telecomunicaciones, prestados por los operadores que gozan de la correspondiente habilitación, pues dicha habilitación es como se dijo, para prestar el servicio, no para desdibujar la cláusula de reversión, máxime cuando utilizar la red de TMC para prestar otros servicios de telecomunicaciones maximizó su negocio.

Expresa que ni de la prueba documental técnica aportada, ni de la pericial practicada, ni de la testimonial rendida, se puede deducir que entre las partes hubo acuerdo alguno que limitara la reversión a la infraestructura existente al Plan Mínimo de Expansión, ni a la red análoga, ni a nada distinto a lo existente al momento de finalizar los contratos de concesión; esto es al 28 de noviembre de 2013 de conformidad con la cláusula trigésima tercera, y ello es así porque no podría pactarse tal limitación, como quiera que el propósito de la reversión acordada fue mantener la continuidad del servicio público al momento de la finalización de

27 Cfr Dictamen Técnico respuesta a la pregunta 6 formulada por Comcel:

“…De la definición técnica anterior se deduce que las redes de Telefonía Móvil Celular se destinan principalmente, pero no exclusivamente, a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular. En efecto, desde el punto de vista técnico, las redes de telefonía móvil celular, además del servicio de telefonía móvil celular, pueden soportar una variedad de servicios de telecomunicaciones más avanzados como lo son la mensajería de texto, mensajería de voz, datos, navegación en internet, comunicaciones de video, banca móvil, correo electrónico, etc”. (Se resalta).

contrato, lo que se logra con todos los elementos de red incluidos en los subsistemas mencionados por el perito técnico y requeridos para su operación y preservación.

Afirma que en ese orden de ideas, pretender que no hay lugar a la reversión con el alcance pactado porque “las amortizaciones calculadas al inicio por el concesionario únicamente hicieron referencia a la tecnología exigida por el entonces Ministerio de Comunicaciones con el componente de digitalización de la red allí previsto”, es tanto como decir que el objeto de los contratos de concesión, que consistía en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, se agotaba con la tecnología inicial. Esta interpretación no parece adecuada, pues olvida que si se prestó el servicio fue bajo la habilitación otorgada por los contratos de concesión, y sin avance tecnológico, el concesionario no hubiera sobrevivido la larga vigencia contractual en un mercado altamente competido. Ahora bien, el concesionario no puede alegar que no amortizó sino parcialmente sus inversiones para tratar de evadir la cláusula de reversión, pues de conformidad con el principio “nemo auditur propriam turpiludinem allegans”, nadie puede beneficiarse de su propia torpeza, ni valerse de sus propias acciones u omisiones para liberarse de sus responsabilidades.

Sostener que lo que se revertiría, tendría que estar limitado “a aquellos bienes directamente afectos al espectro concedido, esto es, a la red de acceso”, es pretender que el objeto de las concesiones fue la explotación del espectro radioeléctrico, desconociendo que tal y como reza la cláusula primera común a todos los contratos, el objeto de los mismos “es la prestación por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO del servicio de telefonía móvil celular en Colombia…” y que para ello era obvio que debía utilizar el espectro asignado como elemento principal. Indica que además, esta propuesta no puede ser de recibo por el Tribunal, porque claramente con el solo subsistema de acceso no se puede garantizar la continuidad en la prestación del servicio, que fue la filosofía legal detrás de la cláusula de reversión en los contratos de concesión.

En cuanto a la solicitud de una compensación que reclama Telefónica, plantea que la misma no es procedente porque la cláusula trigésima tercera, común a los contratos de concesión a que se refiere la controversia, fue pactada conforme a mandatos imperativos de la Ley 80 de 1993, y en tanto el contrato, que libre y voluntariamente suscribieron los operadores, es meridianamente claro en su redacción y aceptación.

Señala que la Nación no desconoce el protagonismo e incidencia que la telefonía celular ha tenido en los últimos 20 años del desarrollo de las telecomunicaciones y en especial de su contribución a la economía nacional, pero tampoco puede dejar de lado que dicha actividad ha generado a los prestadores del servicio jugosas utilidades que sostuvieron y financiaron el crecimiento y auge de su iniciativa privada. En ese sentido, renunciar a la reversión, o compensar a los operadores como se pretende, constituiría para el erario una grave afectación, en tanto el Ministerio estructuró y ejecutó los contratos con la indeclinable pretensión de que, al término del plazo de su duración, todos los elementos y bienes afectos a la prestación del servicio concesionado, engrosarían su patrimonio, sin compensación alguna, para lo cual los concesionarios debieron planear las respectivas

amortizaciones.

2.2.2 La posición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La Agencia sostiene que la cláusula de reversión de los contratos de concesión está vigente y debe ser aplicada en los términos que fue originalmente concebida y plasmada en los contratos aludidos, en la medida que primeramente, desde el punto de vista del marco normativo aplicable al contrato, la cláusula continúa vigente, sin que las normas legales que sobrevinieron tuvieran el efecto de invalidar lo pactado; y, en segundo lugar, desde el punto de vista contractual la cláusula no ofrece duda alguna respecto a su alcance. Agrega que jamás quedó probado nada respecto a la supuesta intención concurrente de las partes (ambas) – y ni siquiera un indicio contingente en cuanto al extremo contractual de la entidad estatal-, en relación con la idea de revertir exclusivamente el espectro. Agrega que la aludida cláusula no fue objeto de modificación contractual en ningún momento durante la ejecución del contrato, por lo que está vigente y es aplicable tal y como fue originalmente concebida, sin que las partes –ambas- hubieran dado señales de entendimiento contrario.

Señala que el objeto principal de los contratos de concesión era la prestación por cuenta y riesgo del servicio de telefonía celular por parte de los concesionarios y que las redes de telefonía celular que se instalaran en desarrollo de dicho contrato, en los términos de los artículos 14, 15 y 23 del Decreto 1900 de 1990 y los artículos 5 y 6 del Decreto 741 de 1993, formarían parte de las redes de telecomunicaciones del Estado. Advierte que el concesionario ostentó por virtud del contrato el título para explotar un servicio de telecomunicaciones y, por ende, para asumir las contingencias de su prestación, resalta el hecho de que el desarrollo de la infraestructura no está atado a una preconcepción cerrada y concreta desde la óptica tecnológica o de activos y sin que el hecho de que haberse exigido un Plan Mínimo de Expansión determine que a solo ese alcance se circunscribe el contrato. Eso implicaría, arbitrariamente y contrariando un elemento esencial del objeto contractual (concesión de servicio TMC), reducir las previsiones contractuales a las de una concesión de obra pública, cuyas particularidades difieren esencialmente del tipo de contrato de concesión de servicios del que se trata en este asunto.

Destaca que el objeto del contrato era la prestación del servicio de telefonía celular entendido como aquel servicio “que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular.” Afirma que lo anterior implica que los concesionarios debían encargarse de ofrecer el servicio de telefonía celular y llevar a cabo todo lo que se necesitara para lograrlo, por lo que el plan mínimo de expansión y el estándar técnico, no constituyen un techo del alcance contractual sino un piso del mismo, como corresponde a la intención de asegurar la finalidad contractual y en todo caso no hay límite a la cobertura del contrato derivada de clasificación de activos o tecnología usada, pues el contrato es de servicio, su objeto consiste en permitir –dar título- a un particular para prestarlo. Para la ejecución del contrato, los concesionarios recibían autorización para el uso de una porción del espectro radioeléctrico, sin que esto pudiera entenderse como el objeto

concesionado, en la medida que el espectro en sí mismo no comporta la prestación del servicio de telefonía celular, sino que trata de un elemento esencial que permite lograrlo pero que debe ser usado en conjunto con otros elementos que componen la red de telefonía celular y que permiten la comunicación telefónica móvil.

La red de telefonía celular objeto del contrato, en los términos del Decreto 741 de 1993 y del Decreto 1900 de 1990, entendida como las redes de telecomunicaciones que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica conmutada permiten el cubrimiento nacional para la prestación del servicio de telefonía celular al público, hace parte de las redes de telecomunicaciones del Estado, por lo que cualquier instalación, establecimiento, modificación, y demás debían ser aprobados por el Ministerio de Comunicaciones, entre otras, porque era considerado un tema de utilidad pública e interés social.

Se refiere a la sentencia C-250 de 1996 sobre reversión y señala que la reversión no recae únicamente sobre los bienes que antes del contrato eran del Estado y que éste dio en concesión – como pretenden argumentar los concesionarios – sino que se refiere, en términos generales, a los bienes afectos al servicio concesionado los cuales, pueden ser los bienes entregados en concesión por el Estado, pero también pueden ser aquellos activos que hayan sido colocados o instalados por los concesionarios, sin que por ello deba pagárseles una compensación por la reversión. En los contratos de concesión en los que se pacta la reversión de bienes afectos al servicio, se entiende que al finalizar la concesión estos bienes ya se deberán haber pagado, que el concesionario ya deberá haber obtenido una utilidad por la explotación de los mismos y que en este sentido, no deben ser compensados por el Estado al momento de la reversión.

Agrega que aun cuando una testigo señala que la cláusula de reversión a la que se refiere este proceso había sido incluida en los contratos de concesión como, una cláusula espejo del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendimiento de que el mismo se refería únicamente a la reversión del espectro que había sido asignado a los concesionarios como parte de los contratos de concesión, y que dicha cláusula nunca había sido objeto de discusión o revisión por parte de los interesados, otro testigo manifestó que las partes de los contratos hasta 1998 tenían el entendimiento común de que se debían revertir algunos activos además del espectro. Además, durante las rondas de aclaraciones sobre el pliego, se ve que durante este proceso alguno de los interesados preguntó mediante una solicitud enviada el 8 de noviembre de 1993 el alcance de esta cláusula y el Ministerio se pronunció.

Afirma que sí se discutió el alcance de la cláusula durante el proceso de licitación y que sí se analizó su alcance, sino que además al momento de determinar cuál era el entendimiento de la misma se hizo referencia a “las redes de telefonía celular”.

Se refiere a la expedición de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, al principio de artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y a la posibilidad que la ley tenga efecto inmediato, y señala que Ley 422 de 1998 y Ley 1341 de 2009 no pueden haber modificado el contenido de la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión en la medida que no se trata de normas de moralidad, salubridad o utilidad pública, ni en las mismas se especificó claramente que aplicarían para contratos previamente

celebrados.

Destaca que el artículo 4º de la Ley 422 no especifica que lo que dispone aplica inclusive para los contratos previamente celebrados que se encontraran en ejecución al momento de la entrada en vigencia de dicha ley. Lo anterior implica que, aun cuando es evidente que para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de dicha Ley la reversión solo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas, la redacción del artículo no da a entender que dicha disposición aplica para los contratos celebrados con anterioridad a la misma.

En cuanto a la Ley 1341, señala que si bien ella contiene una habilitación general para prestar servicios de telecomunicaciones, esta circunstancia no implicó una modificación a las condiciones de aquellos privados que se encontraran prestando el servicio de telefonía celular con ocasión de un contrato de concesión previamente celebrado. Agrega que la redacción del inciso final del artículo 68 de la Ley 1341, al igual que en el caso del artículo 4 de la Ley 422 de 1998, tampoco permite concluir que la intención del mismo era modificar el alcance de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues si tal hubiera sido su intención lo habría dicho explícitamente, cosa que evidentemente no sucedió. Señala que la expresión “al momento de la entrada en vigencia de la presente ley” se refiere a la aplicación de la misma hacia el futuro. En efecto, no hay participio pasivo que ubique su aplicación a contratos ya celebrados, pues no hay referencia alguna a que fueren concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios “ya otorgados” o “ya celebrados”, lo que significa una omisión que claramente limita el entendimiento del ámbito de aplicación de la ley hacia el futuro, esto es a las licencias, concesiones o autorizaciones que se otorguen desde el momento de entrada en vigencia de la ley. Lo anterior con mayor razón cuando (i) el Estado siempre siguió entendiendo la cláusula de reversión de esos contratos, incluyendo los activos afectos al servicio – no hay prueba que demuestre lo contrario-; (ii) la cláusula no se modificó sino, por el contrario, se incluyó intacta en la prórroga y (iii) la propia Ministra xxx xxxx y promotora de la Ley 1341 declaró que no había sido el entendimiento del gobierno que la modificación sobre la reversión aplicara a contratos ya celebrados y en ejecución.

Aclara que en la Ley 1341 la figura de la concesión no se eliminó para la prestación del servicio de telecomunicaciones. Se relevó al particular de un contrato de esa índole para acceder a prestar el servicio (es la habilitación general) pero continúa siendo un servicio público bajo la titularidad del Estado (art. 10), por lo que este, en un entorno no atractivo para la iniciativa privada, prestar el servicio de manera directa o concesionándolo a través de un contrato.

Destaca que la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 2013, al referirse a la constitucionalidad de las normas anteriormente reseñadas y a la posibilidad de que las mismas modificaran contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia, manifestó que “la Corte considera que no es inconstitucional la reversión tal como la establecen las normas demandas; lo que resulta inconstitucional es su interpretación en el sentido de que ellas modifican las cláusulas de

reversión pactadas antes de su entrada en vigencia.”

Agrega que el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, al permitir a los proveedores de servicios que se encontraban prestando el servicio con anterioridad a la expedición de dicha ley a través de contratos de concesión, no acogerse al régimen de habilitación general sino mantener su concesión “bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición”, lo que previó fue precisamente la posibilidad de extensión de los efectos del régimen anterior hacia el tiempo de vigencia del nuevo régimen –el de la Ley 1341-, de manera que el concesionario quedaría sujeto a su contrato de manera íntegra para la prestación del servicio concedido.

Finalmente, señala que este tema termina siendo un problema de la aplicación de la ley en el tiempo, cuestión que fue resuelta por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 2013 en la que indicó las normas sobrevinientes no afectaron la reversión pactada en los contratos toda vez que, si se aceptara dicha interpretación, tal cosa estaría en contra de la Constitución, podría causar un detrimento patrimonial e iría en contra del principio de la función pública.

En cuanto al sentido de la cláusula señala que la misma es explícita y su contenido genérico no hace otra cosa que confirmar el ámbito omnicomprensivo de la obligación de reversión que surge de dicha cláusula, tal como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C- 555 de 2013.

La misma generalidad de la cláusula excluye, de acuerdo con las normas de interpretación universales, la distinción por especialidad, clase o características de los bienes objeto de reversión. Son todos aquellos “elementos y bienes afectados a la misma” –a la concesión- los que se deberán revertir, con lo que la voluntad de las partes no solo no hizo distinción alguna sino que promovió la generalidad al indicar que sería solamente el criterio de afectación al servicio el determinante de tal derecho en cabeza de la Nación, sin otra consideración relativa a la tangibilidad o no (características), propiedad o no (título), relevancia técnica ni amortización económica de tales elementos o bienes.

Agrega que ningún criterio de interpretación conocido, conduce a la extraña conclusión que pretenden hacer valer los operadores, según la cual la falta de desagregación o generalidad del derecho a la reversión enunciado, podría arrojar la infundada conclusión de que en realidad tal obligación de revertir no existe sobre algunos elementos.

Se refiere a la sentencia C-250 de 1996 y señala que de acuerdo con ella la reversión puede referirse también a elementos y bienes afectos a la prestación del servicio que hayan sido colocados por el contratista, es decir bienes que no existieran antes de la adjudicación del contrato de concesión y que hayan sido puestos en operación por el contratista para la prestación del servicio objeto del contrato de concesión.

Agrega que la reversión recae sobre la universalidad de bienes que permiten hoy (al momento de la reversión) una condición operativa, pues estos sí reúnen la condición única que pone el contrato: estar afectados a la concesión.

Plantea que tal como se ve en el texto de los distintos documentos mediante los cuales se modificaron los contratos de concesión, en ninguno de ellos las partes modificaron la cláusula de reversión de los contratos de concesión. Considera que si bien la interpretación de los contratos puede desprenderse de actos propios, de conductas conclusivas, la disposición de derechos consagrados (no surgidos de la interpretación) es asunto que debe ser objeto de la solemnidad de un otrosí

Agrega que sin embargo, no solamente nunca se modificó la cláusula sobre la reversión, sino que además, cuando se acordó la prórroga anticipada, los operadores solicitaron que se modificara la mencionada cláusula, lo cual no fue aceptado por el Ministerio, con lo que se pone de presente que al menos para el Ministerio la cláusula seguía en pleno vigor en todo su alcance inicial.

Destaca que las Demandadas argumentan que las actuaciones de las partes permitían entender que las dos tenían la misma interpretación de la cláusula vigésima tercera del contrato, argumentación que carece de prueba y de fundamento fáctico –además de la imposibilidad jurídica de que en caso de existir, modificare un contrato estatal sin la formalidad del Otrosí pertinente-.

Lo anterior permite concluir que la cláusula de reversión debe ser aplicada como fue originalmente prevista no solo porque las leyes posteriormente expedidas no pudieron cambiar su alcance, sino además porque la misma nunca fue objeto de alguna modificación contractual. Esta interpretación es congruente con lo manifestado por el Ministerio en su intervención ante la Corte Constitucional durante el trámite de la sentencia C-555 de 2013 en la que, al referirse al alcance de la reversión, manifestó que los bienes que debían ser restituidos al Estado eran aquellos que por disposición legal debían revertirse y, además, aquellos que por voluntad de las partes se pacte deberán ser entregados.

Indica que el cambio de interpretación a partir de la expedición de la ley fue solamente de los operadores, el Estado nunca cambió de interpretación. Señala que la cláusula sobre la reversión es prístina y la declaración de voluntad contenida en la misma no ofrece dudas que puedan ser mejor entendidas o completadas con la conducta de las partes. Pero aun cuando se aceptara que la interpretación de las partes podría haber modificado el alcance de la cláusula, es importante precisar que es imposible deducir la interpretación de las partes a partir de la prueba de la intención de solo una de ellas, es decir, no es posible determinar la intención conjunta cuando sólo se tiene claridad sobre la interpretación que tenía una de las partes.

Reitera que es una concesión de servicio, no una concesión de bien púbico (red, solo espectro). Considera que la reversión corresponde a un pacto contractual, no a un derecho devenido de la simple declinación del contrato, como ocurrirá con respecto al espectro que estará ocupado por el concesionario – más no transferido a éste, por ser un bien inenajenable del Estado-, o como ocurriría en relación con el subsuelo que tiene la misma naturaleza. Precisa que la reversión pactada, deviene de la voluntad de las partes de obtener, al cabo de la vigencia del contrato, los bienes y elementos afectados a la prestación del servicio al momento de la

concesión, sin que importe que éstos sean de propiedad del concesionario, construidos y explotados por éste para beneficio de la concesión –el servicio concedido-. Y señala que hay que distinguir ahora y siempre: no es una concesión de tecnología, no es una concesión de red, no es una concesión de bienes precisos

–los del PME o el PMV- ni una concesión según el tipo de señales radioeléctricas (éstas: las de voz sí, las de datos no, las de video quizás…).

Concluye que lo anterior implica que es imposible sostener las distintas tesis que se han presentado según las cuales (i) la reversión no recae sobre ningún bien porque nunca se especificaron los bienes que debían ser revertidos; (ii) la reversión recae únicamente sobre la red hábil para transportar/transmitir señales de voz o (iii) que se deben revertir únicamente los elementos mínimos exigidos en el Plan Mínimo de Expansión, al comienzo de la concesión, los cuales o ya desaparecieron o jamás fueron instalados por haber optado los operadores por algunos otros mejor dotados para competir. Agrega que es evidente que la cláusula de reversión debe interpretarse: (a) en consonancia con la naturaleza del contrato –concesión de servicio- lo que comporta voz, datos o lo que sea que vaya siendo objeto de transmisión a través de dicho servicio, bien sea que la carretera (segmento de la banda de espectro asignada) sea la original, o más amplia o aún incluso haya sido adicionada con más ancho xx xxxxx; (b) en relación con los activos del momento en que dicho derecho surge (antes de la terminación del contrato no hay reversión, no hay carga alguna con respecto a ella), es decir respecto de los elementos y bienes con los que se presta el servicio al momento de hacerse exigible la obligación, lo cual además es exactamente lo que señala el clarísimo texto de la aludida cláusula.

Se refiere a la definición de la telefonía móvil celular y señala que de ella se puede concluir que el servicio objeto de los contratos era el servicio de telecomunicaciones que permite la comunicación telefónica entre usuarios móviles y otros usuarios móviles o usuarios fijos, para la cual hace uso del espectro radio eléctrico asignado como elemento principal. Indica que lo anterior permite poner de presente dos características esenciales del servicio móvil celular concesionado, que resultan extremadamente importantes para el presente trámite. El primero de ellos es que el servicio de telefonía móvil celular es aquel que permite la comunicación entre usuarios móviles entre sí y con otros usuarios. Es decir que todo servicio prestado por los operadores en el que, a través de la red de telefonía celular, permita la comunicación entre un usuario móvil y otro usuario cabe dentro de la definición y alcance del servicio objeto del contrato. Precisa que por otro lado, de dicha definición se deprende claramente que el servicio de telefonía móvil tiene como elemento principal la asignación del espectro radioeléctrico, pues se requiere este elemento para poder prestar el servicio, lo cual no puede entenderse como que la asignación del espectro sea el objeto de los contratos.

Señala que de acuerdo con la clasificación legal de la época es posible afirmar que, al tratarse el servicio de telefonía móvil celular de un teleservicio, este servicio está comprendido por todos aquellos elementos que tienen la capacidad completa para comunicar a distintos usuarios, de manera que el único elemento determinante en dicha relación es que los elementos tengan como finalidad la comunicación entre usuarios. Expresa que no se entiende por qué se ha asumido el servicio asociado a

la transmisión de datos no podría estar incluido dentro de esta clasificación.

Respecto de la definición de la telefonía móvil celular de la Ley 37 de 1993 señala que para que un servicio sea entendido como telefonía móvil celular en los términos de dicha norma, la condición que debe cumplir es permitir la comunicación telefónica entre un usuario móvil y otro usuario móvil o un usuario fijo, sin especificar si tal comunicación debe ser a través de uno u otro medio, siempre que vaya a través de la red de telefonía (móvil o fija). La distinción que no hace la ley, está absolutamente vedada al interprete y no es que el uso de la expresión “telefónica” implique las señales de voz exclusivamente como infundadamente se ha querido presentar, pues: (i) no hay argumento técnico uniforme para indicar a partir de un estándar internacional (norma técnica o similar) formal que circunscriba la comunicación telefónica a la voz; (ii) la expresión de comunicación “telefónica” que usan la ley y el contrato, bien puede referirse al servicio del que se predica la aludida comunicación, esto es el de “Telefonía” móvil celular –sería infantil pensar que al decir telefonía solo se habla de señales de voz-; (iii) gramaticalmente se puede referir al nombre del terminal –teléfono- que se usa para la comunicación completa que proporciona el servicio; (iv) o cualquiera de las anteriores. Bajo este entendido, no es claro por qué habría de aceptarse la tesis según la cual las señales de datos cursadas por TMC para comunicar dos usuarios entre sí o a uno de éstos con un usuario móvil, no harían parte de dicho servicio.

Advierte que el perito técnico indica que se entienden los datos como un servicio de valor agregado en la medida que “satisface nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones”28, sin embargo, el perito no indica en qué se basa para entender que a través de la comunicación de datos entre usuarios móviles o entre uno de éstos y un usuario fijo, se satisfacen nuevas necesidades ni mucho menos cuáles son esas nuevas necesidades.

Señala que la xxxxxxxx de ese servicio de valor agregado no desmembra la red (objeto de reversión), toda vez que ésta fue originalmente conformada para comunicar usuarios móviles entre sí o con otros usuarios de la red fija (a través de datos o voz), sin perjuicio de que por esa misma red se terminaran adicionando otros servicios que también incluyen el tráfico de datos. No se entiende cómo ahora la red móvil construida por cuenta y riesgo del concesionario para –se reitera- comunicación completa de usuarios móviles entre sí o con usuarios fijos, deba desarticularse para efectos de la reversión, o fraccionarse su valor, cuando su finalidad y vocación original fue “comunicar” de manera completa a los usuarios. Agrega que el simple tráfico de los datos entre usuarios no constituía entonces ni constituye ahora sino TMC (telefonía móvil celular) y no podría haberse dicho que los mismos satisfacen una necesidad distinta a la simple necesidad de comunicación: los SMS (mensajería de texto) comunican de manera completa a los usuarios, es la misma necesidad, mientras que el acceso a Internet proporciona información, el almacenamiento de información en la nube brinda espacio virtual, etc. Indica que sin embargo, de ello no puede desprenderse que la “comunicación completa” entre usuarios, no haga parte de la TMC ni mucho menos que el hecho de añadir servicios distintos a la red del concesionario móvil sea la patente xx xxxxx

28 Aclaraciones y Complementaciones del Peritaje Técnico, página 75 – Cuaderno de Pruebas No. 35, folio 39.

para considerar partes de la red (que es útil para la comunicación de voz y datos entre usuarios del servicio TMC) como ajenas al contrato de concesión.

Plantea que como es de entender, el hecho de que un desarrollo tecnológico sobre la red de telefonía celular permita que el servicio de telefonía móvil celular sea prestado no solo a través de voz sino también de datos, no puede ser considerado como la satisfacción de una necesidad distinta pues se sigue tratando del mismo servicio, es decir la comunicación telefónica que se sigue haciendo a través del mismo medio, es decir de la red de telefonía celular.

Señala que en el peritaje elaborado por la Universidad Nacional y presentado por el Ministerio para controvertir los dictámenes técnico y financiero, los peritos explican por qué es errónea la xxxxxxxx de los peritos según la cual la infraestructura de red instalada se puede dividir según el porcentaje del tráfico que se destina a cada servicio y destaca que según ellos señalan, la red de voz constituye el grueso de la inversión en una red de TMC y la inversión marginal para la provisión del servicio de datos es de cerca del 6%.

Precisa que en adición a lo anterior, los peritos de la Universidad Nacional señalan que “dada la imposibilidad de dividir técnicamente la red en voz y datos, financieramente carecería de sentido asignar un valor a unos elementos de la red de forma proporcional cuando no es posible hacer una división física de estos.”

Expresa que es importante, por último, recordar que el entendimiento según el cual el servicio de telefonía móvil celular abarca tanto el servicio de voz como el de datos fue además corroborado en el curso del proceso por distintos testigos con altos conocimientos técnicos, como el doctor Xxxxxx Xxxxxxx quien manifestó que los servicios de voz y datos están asociados a la telefonía celular “porque el acceso va por ahí”. Agrega que para hacer su análisis, los peritos de Universidad Nacional partieron de las frecuencias que fueron asignadas y señala que lo que transite por esa autopista es parte de la concesión de comunicaciones de los contratos.

Entiende que los concesionarios lo son del servicio, actúan por su propia cuenta y riesgo y tienen autonomía para tomar las decisiones que consideren oportunas, lo que descarta por completo la visión del Plan “Mínimo” de Expansión como alcance único del contrato. Afirma que ni estaban liberados de obligación con la ejecución del Plan Mínimo de Expansión, pues su obligación era prestar el servicio, explotarlo con cobertura nacional –atendiendo la demanda-, ni lo que hicieren más allá estaba fuera del contrato de concesión. Indica que no es, como quisieron los operadores presentarlo en el debate probatorio, que las obligaciones del Plan Mínimo de Expansión estaban dentro del contrato y, por ende, de haber reversión sería la infraestructura de ese PME, la única objeto de tal reversión. Agrega que no es tampoco que la infraestructura desarrollada para prestar el servicio concedido en exceso del PME sea un derecho extracontractual. Y plantea que no es tampoco que los servicios de valor agregado que hayan sido prestados –por el solo hecho de traficar datos- excluyan la infraestructura de datos del contrato de concesión y, por ende, de la reversión, pues como se ha dicho, la mera comunicación entre usuarios (incluso con señales de datos) es parte del objeto del servicio concedido, sin

distinción ni legal ni técnica alguna, de manera que el servicio añadido, que involucra datos, no tiene la virtud de extraer del contrato elemento alguno.

Advierte que la reversión versa sobre elementos y bienes afectados a la concesión misma, por lo que tal derecho en cabeza del Estado –el derecho a que reviertan los elementos y bienes afectos al servicio- es independiente e indiferente del cronograma de inversión de los concesionarios, del estatus de amortización de cada elemento, de la fecha de exigibilidad que pudiera aplicar a alguno de tales elementos o si el mismo se aplicó sin ser obligatorio, o si además se utilizó para un servicio complementario adicional, así como a cualquier otra consideración, pues la reversión fue pactada sin condicionamiento a esas consideraciones o variables que también estaban plena y previsiblemente relacionadas con la ejecución de la concesión.

Agrega que las expectativas legítimas de los concesionarios fueron las establecidas en los contratos a la hora de su celebración, los concesionarios tenían la certeza de que debía revertir los bienes afectos a la concesión al Ministerio a la finalización de la concesión y debieron prever diligentemente en su modelación la reversión de los bienes y la infraestructura implementada para prestar satisfactoriamente el servicio objeto del contrato. Los concesionarios tenían la libertad para decir, de manera autónoma, la tarifa que sería cobrada a los abonados la cual debía permitir tener los flujos de caja suficientes para cubrir los costos y gastos del negocio. Como es de entender, teniendo en cuenta que los concesionarios conocían desde el inicio de las concesiones de la existencia de la cláusula de reversión, estos debieron prever que la tarifa contemplada en su modelo les debía permitir recuperar el monto de sus inversiones antes de la finalización del plazo de las mismas.

En el mismo sentido, el acceso por parte del concesionario a otros servicios (valor agregado y portador) mediante la obtención de los respectivos títulos, no diluye la habilitación principal otorgada a éste por el contrato para prestar el servicio de telefonía móvil y el uso del espectro necesario para ello, la cual además se le dio sin exigir del concesionario una exclusividad en cuanto al tipo de servicios prestados. De manera que lo que otrora se conoció como servicios telemáticos y de valor agregado, podrían cursar por la red instalada para servicios de telefonía móvil, pero la afectación de ésta a los susodichos servicios móviles (con voz y datos como SMS) determina ineluctablemente su ligamen a la reversión pactada en la concesión dada para éstos servicios, derecho que clara e irrestrictamente recae sobre el Estado y que no podría dividirse o fraccionarse por el hecho de ser usados los elementos y bienes que la conforman para la prestación de otros servicios que incluyen tráfico de datos.

En cuanto a la referencia a la contabilidad de los concesionarios y su entendimiento de la reversión, señala que la revelación o no de una circunstancia en los Estados Financieros, no es hecho que genere, extinga o modifique derechos, por lo que mal podría llegarse a la conclusión que han tratado de sostener los concesionarios, máxime cuando el texto de la cláusula trigésima tercera era diáfano sobre su contenido y alcance. Tal como lo informó el perito financiero en el texto de sus aclaraciones y complementaciones, las decisiones de incluir o no un hecho en los Estados Financieros es una decisión que recae en los administradores de las

empresas quienes normalmente depositan esta responsabilidad en el área contable de la misma.

Plantea que se ha dicho igualmente a lo largo de Tribunal, que existe una imposibilidad de llevar a cabo la reversión sobre la totalidad de los bienes afectos a la concesión debido a que gran parte de los bienes que usan los concesionarios en la red de telefonía móvil celular no son de su propiedad, sino que son contratados a través terceros, quienes son los reales propietarios, por medio de distintos esquemas contractuales que son comúnmente usados en este tipo de negocios. Sobre este asunto vale la pena recordar que la explotación del servicio que se le otorga al concesionario no comporta la propiedad de los bienes usados para la explotación del servicio, en cambio la reversión, que pesa sobre el concesionario, como obligación sí determina que éste tenga la posibilidad de poner oportunamente en manos del concedente la red en estado operacional al momento de activarse la obligación de reversión, de suerte que los elementos afectos a la concesión (servicio) sean objeto del cumplimiento modal (transferencia) del título de reversión. Si los concesionarios a la luz de sus decisiones técnicas, operativas, financieras y administrativas, al interior de su negocio, decidieron que era más eficiente para la explotación del mismo, no adquirir la propiedad de los bienes sino contratar su disponibilidad con terceros, nada se lo impedía pues los contratos no disponen la obligación de tener, durante la ejecución del contrato, la titularidad de los bienes.

Indica que cosa distinta pasa con la reversión como figura jurídica, la cual nace y solo es exigible al momento de la terminación de los contratos. Agrega que en el momento en el que terminaron los contratos de concesión y se hizo exigible la reversión de los bienes afectos a las concesiones, en los términos de la cláusula trigésima tercera, nació la potestad para el Ministerio de exigirle – únicamente a partir de ese específico momento – a los concesionarios hacer la trasferencia de la titularidad de los bienes afectos a las concesiones. Lo que los concesionarios, a partir del momento en que se hizo exigible la reversión, tuvieran que hacer para garantizar la transferencia de una red de telefonía celular que fuera operativa en términos técnicos, no es responsabilidad del Ministerio.

2.2.3 La posición de las Demandadas

2.2.3.1 Posición de Telefónica

Telefónica expone una serie de argumentos en relación con el “ámbito material de la concesión” que pueden sintetizarse como sigue.

a. “(…) aunque el texto de las cláusulas en cuestión (la 33) se refiere en efecto, literalmente, a “ los elementos y bienes directamente afectados” a la concesión, la voluntad real de los contratantes fue que el ámbito material de la reversión solo comprendiera la parte del espectro electromagnético asignada al concesionario para el desarrollo del contrato” (Alegato, p.6); existen pruebas documentales que corroboran y ratifican sus afirmaciones sobre “el entendimiento y la intención que las partes le imprimieron originalmente a las cláusulas de reversión” (Alegato, p. 12); las discusiones

precontractuales también corroboran “la real intención de las partes en punto a la reversión” (Alegato, p. 13).

Señala que en el momento de la fusión de Coltel con Telefónica, el Gobierno Nacional “tampoco entendió la reversión en forma distinta de aquella que se venía aplicando desde el inicio de la concesión, esto es, referida a las frecuencias radioeléctricas, postura que apenas vino a cambiar con ocasión del juicio de constitucionalidad que condujo a la sentencia C-555 de 2013” (idem); y que tampoco lo entendió en 1997, al negociarse y convenirse anticipadamente la prórroga de los contratos, ni cuando se hizo efectiva la prórroga en 2004 (idem, p. 14).

Manifiesta que para abundar en razones y pruebas a favor de su aserto, se debe apreciar conjuntamente el contenido de los pliegos de condiciones previos a la celebración de los contratos y los dictámenes periciales (ibidem), agregando que “si la convocante hubiera considerado desde la celebración de los contratos que habría lugar a una reversión de activos distintos al espectro radioeléctrico, así lo habría reflejado en sus registros contables” (ibidem); y que “De igual forma, tal revelación debía haber sido hecha por el concesionario” (idem, p. 15), sin que se evidenciara, por parte xx Xxxxxx tal clase de registro.

Califica como un “indicio insoslayable, que confirma una vez más la voluntad real de las partes en cuanto a la materia de la concesión” (idem, p.16), la omisión de la “elemental precisión de los bienes que habrían de ser objeto de reversión” y expone el que denomina un “proceso inductivo” que a partir del susodicho indicio lo conduce a reafirmar que “la única materia reversible sería el espectro radioleléctrico” (ibidem).

Añade que esa voluntad real a que hace referencia, además de acreditada “hasta la saciedad”, “se definió concienzuda y juiciosamente, con base en el constructo (sic) legislativo entonces vigente en materia de telecomunicaciones, en el Estatuto general de Contratación Pública que acababa de expedirse y en las políticas que venía implementando el Gobierno nacional para impulsar el desarrollo de la TMC”, describiendo por qué ello reafirma su tesis (Alegato, p. 16). Trae x xxxxxxxx el hecho de que en las cláusulas sextas de los contratos se estableció a cargo de los concesionarios el pago de cuantiosos precios dinerarios, a los que se añaden las sumas a pagar trimestralmente según lo pactado en las cláusulas séptimas, a lo cual agrega las obras de infraestructura y los costos de construcción del sistema “adicionales a las obligaciones inicialmente contraídas en cuanto a su extensión geográfica y características técnicas, y que no habían sido previstas, puesto que la tecnología no existía al momento de la celebración del contrato”. (Alegato, ps. 16-19)

Expuesto lo anterior, expresa que el “primigenio equilibrio económico de los contratos” se definió “mediante la utilización de determinados segmentos del espectro electromagnético y el derecho a cobrarles a los usuarios unas determinadas tarifas, a cambio de las correspondientes construcción,

organización, puesta en marcha, prestación y extensión de tal servicio, bajo parámetros de cobertura y tecnología definidos por la entidad contratante y el pago de las sumas que acaban de mencionarse” (Alegato, ps. 19-20). Pero observa que ello no tiene en cuenta que “a medida que se iban ejecutando los contratos, ocurrieron ciertos hitos o eventos fundamentales que alteraron dicho equilibrio económico”. (Alegato, p.20)

b. Afirma que si las “razones y pruebas” que acaban de enunciarse no fueran “suficientes para corroborar el verdadero sentido de las estipulaciones contractuales relativas a la reversión, y si el Tribunal considerare que subsisten dudas respecto del alcance de éstas, en todo caso debe acudirse además a la rotunda prescripción del artículo 1624 del Código Civil… porque si, en gracia de discusión, se considerare que no es clara la tantas veces invocada intención de las partes conforme a las pruebas y razones arriba mencionadas, no es posible solucionar tampoco esta incertidumbre por vía de la lectura puramente gramatical de estas cláusulas. En efecto “los elementos y bienes directamente afectados” son, lingüísticamente hablando, conceptos abiertos que dejan amplias interpretaciones sobre su significado concreto”. (Alegato, p. 21)

También acude a la regla de interpretación prevista en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil para poner de relieve que “(...) resulta claro que las pretensiones del MINISTERIO contradicen abiertamente su conducta contractual, de manera que no están llamadas a prosperar.(-) Por ello, si la lectura gramatical de las cláusulas no fuere suficiente, y tampoco fuere clara la intención de las partes respecto de este preciso punto-que estimo que lo es- lo cierto es que el artículo 1624 establece que habiendo dos interpretaciones plausibles, como en este caso, se debe optar por aquella que favorezca a mi representada por no haber sido ella sino el MINISTERIO quien “dictó” fundamentalmente la redacción de tales cláusulas”. (Alegato, p.21)

c. Considera que sus apreciaciones resultan más contundentes si se tiene en cuenta el principio de planeación inherente a cualquier contrato estatal. Hace referencia a jurisprudencia y laudos arbitrales que protegen el derecho de propiedad de los contratistas en caso de dudas en torno a los bienes necesarios para continuar prestando un servicio y que por ello deben revertir al Estado; que resaltan la carga de claridad que exige la buena fe contractual a quien predispone cláusulas, y que se refieren “al ser de la reversión”, al significado “ontológico” del término para saber en cuáles contratos ella resulta natural y en cuáles no. Todo ello para sostener que si la cláusula trigésima tercera tiene el alcance que le atribuye la Convocante, entonces ella habría violado el susodicho principio de planeación “por no haber precisado jamás, a qué bienes y hasta qué momento debía extender la reversión”; que “Si a juicio de la CONVOCANTE la reversión se refirió a todo, ¿por qué jamás dijo que era todo?”. De manera que “(…) las cláusulas Trigésimas Terceras se incluyeron en los Contratos por el MINISTERIO sin que fuera menester hacerlo, y en cambio, no se cumplió el principio de planeación, que sí era menester”. (Alegato, ps. 21-24)

Encuentra que el incumplimiento de dicho principio fue evidente en los siguientes actos u omisiones:

i. Al elaborarse los Pliegos de Condiciones, porque la minuta de los Contratos y los anexos a dichos documentos “no existe una regulación detallada mínima de los bienes que serían objeto de reversión a la terminación de ellos. Tan sólo de manera específica en la Cláusula 1 de los Contratos de Concesión se determinó que el espectro es un elemento esencial a dichos contratos. Valga resaltar la redacción detallada de los anexos técnico o financieros en los cuales tampoco se determinaron qué bienes serían objeto de reversión”.

ii. Durante la ejecución de los contratos, porque : - se omitió “solicitar el inventario, detalle de estado, seguimiento, observaciones dentro de la interventoría ejercida año a año (19 años), expedición xx xxx y salvos a favor de Telefónica”; - al momento de certificar el cumplimiento del PME, “determinar que las inversiones de los concesionarios se desarrollan en un ambiente de competencia y la decisión de no necesitarse pacto adicional sobre el PME”; -“al momento de la prórroga del 2004, no determinar –como quedara (sic) probado dentro del presente trámite- con base en estudios financieros o técnicos los bienes que serán objeto de reversión para el nuevo período o si existiera dicha obligación un corte para su cumplimiento en dicho año”; - al momento “preciso” de la expedición de las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, “no advertir a los concesionarios que pese a su expedición se entendían vigentes las Cláusulas Trigésimas terceras con un alcance distinto a la restitución del espectro radioeléctrico. Por el contrario, toda la conducta contractual del MINISTERIO consistió en considerar que la reversión en este tipo de contratos únicamente incluía el espectro radioeléctrico.”

iii. Y al momento de la terminación y liquidación de los contratos el incumplimiento aducido consistió en “no determinar los criterios para su liquidación…, como tampoco lo hizo durante el trámite (sic) liquidación, habiendo solicitado un trámite arbitral sin haber adelantado los actos mínimos exigidos para pretender la reversión en un contrato con más de 19 años de ejecución”. (Alegato, ps.24-25)

2.2.3.2 Posición de Comcel

Por su parte, Xxxxxx dedicó un acápite de su alegato a “las razones por las cuales lo único que debe revertirse es el espacio radioeléctrico”, que pueden sintetizarse como sigue:

a. Sostiene que así lo establecía la Cláusula Trigésima Tercera, y previa referencia a los criterios hermenéuticos establecidos en el Código Civil, se basa para ello en la intención de las partes, en la manera en que lo ejecutaron, y en su interpretación a favor de quien no redactó la cláusula (Alegato, p. 30). Añade que una interpretación sistemática implica remitirse

a la cláusula vigésima novena de los contratos, con base en la cual sostiene que “las partes acordaron que cualquier cambio legal o reglamentario que tuviera que ver con el Servicio de Telefonía Móvil Celular, se entendía incorporado al contrato. En consecuencia, por vía contractual, las partes acordaron que la Ley 422 de 1998 (y la Ley 1341 de 2009) sí eran aplicables a los contratos de concesión (…)”.(idem, ps. 30-31)

b. Considera que el contenido de la cláusula Trigésima Tercera es oscuro, y afirma que su ambigüedad radica en que “no determina un contenido específico a la expresión bienes directamente afectados a la concesión…no hay referentes legales ni tampoco en la experiencia cotidiana, como lo demuestra (sic) las divergencias conceptuales entre los diferentes dictámenes periciales, pero además, tampoco hay unos referentes contractuales al significado o contenido de dicha expresión”. (Alegato, p. 32)

En su opinión, mencionando el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 y dos testimonios, “Esto conlleva a la imposibilidad de aplicar la cláusula – resaltado del texto-, no a la imposibilidad de cumplir la obligación como hábilmente trata de hacer ver la parte convocante, pues es claro que, salvo la reversión del espectro electromagnético, no hay ninguna forma de entender y aplicar la citada cláusula. (-) La disposición de la cláusula 33… es muy simple y aparentemente bastante clara. Sin embargo no, no hay claridad en qué consistió la concesión…, pues se ha interpretado que se trató del espectro y otras veces de la concesión del servicio público, e incluso ambas concesiones, y tampoco hay claridad sobre cuáles son los bienes directamente afacetados a esta, o estas”. (Alegato, p. 34)

Afirma que el marco jurídico aplicable a los contratos, del cual en su argumentación resalta disposiciones del Decreto 1900 de 1990 y de la Ley 37 de 1993, tampoco genera certeza en cuanto al contenido de la cláusula, “aunque sí algunos indicios de que la reversión solamente era del espectro radioeléctrico”. (Alegato, ps. 38-41)

Destaca la importancia que tiene para la interpretación de la cláusula el artículo 42 del Decreto 741 de 1993, el cual define los “documentos del contrato”, como soporte legal de la afirmación según la cual “se probó en el proceso que la preocupación de los operadores respecto de la existencia de una obligación de revertir y sus alcances, se manifestó desde los mismos pliegos de condiciones, en los cuales, la respuesta del MINTIC debe ser un criterio fundamental para la interpretación de la cláusula 33” (Alegato, p. 41), y en ese contexto también destaca la copia del extracto de las aclaraciones de los pliegos de condiciones que se menciona en la comunicación de Ministerio que contiene la respuesta que señala en su aserto, y que lo lleva a sostener que “ EL MINTIC da a entender que la reversión solamente debía recaer sobre tal bien – se refiere a la parte del espectro radioeléctrico asignado como elemento principal de la concesión-, que constituía además el único bien público que era objeto del contrato.” (Xxxxxxx, p. 43, el subrayado y el destacado son del texto). Y añadió que “el MINTIC no manifestó la existencia de bienes adicionales que se debieran

revertir, ni tampoco que el Ministerio le diera el alcance a la cláusula que ahora, por vía de este proceso, pretende que se le dé”. (idem)

Resume su argumento en torno a la evidente claridad del contenido de la cláusula trigésima tercera en que:

i. el estudio de su tenor literal muestra que contiene “definiciones que no están estipulados (sic) en el contrato ni en la ley”;

ii. testigos de la fase inicial de los contratos han manifestado “que no se conocía el contenido de la cláusula”;

iii. que las normas vigentes tampoco ofrecen claridad al respecto;

iv. y que la cláusula “ofrecía tan poca claridad que requirió de dos leyes que le dieran alcance a la misma”. (Alegato, p. 44)

c. En el acápite del alegato denominado “Aplicación de los métodos de interpretación de las cláusulas de acuerdo al Código Civil Colombiano”, se reitera que “aunque podría creerse que el tenor de lo pactado en la cláusula

33 es claro… Dadas las múltiples dificultades interpretativas ya evidenciadas, le corresponde al Tribunal conocer la intención de los contratantes en el caso concreto”; y considera que para ello es de particular utilidad lo establecido en el artículo 1622 del Código Civil, y sostiene una correcta interpretación de dicha cláusula “(…) es darle el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad y en tanto a la especificidad de su objeto, que lleva a la conclusión que el alcance de la cláusula es la reversión exclusiva del espectro radioeléctrico”. (Alegato, p. 45)

En pro de esa conclusión señala las siguientes razones:

i. Que el contrato es de concesión de servicios y no de un bien del Estado; y por ello, mencionando un laudo por su claridad conceptual, destaca que “no es propio de la concesión de servicios que se entreguen bienes de los operadores” (Alegato, p. 46). Ante lo dispuesto por las partes en la cláusula en cuestión, y señalando que a ello ayudan la totalidad del clausulado y la ejecución de los contratos por las partes, afirma que la cláusula primera (sobre el objeto del contrato, al mencionar el espectro, “(…) no busca determinar que éste sea el objeto del contrato sino el más importante de los bienes que utilizará el operador para el cumplimiento del objeto, que es la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular. En otras palabras, la concesión que fue otorgada. Es la concesión de un servicio público, cuya prestación requiere de forma indispensable el espectro radioeléctrico. En consecuencia, el bien que se encuentra directamente afectado a la prestación del servicio es el espectro radioeléctrico. (-)” Xxxxxx que “interpretando la cláusula de manera sistemática, teniendo en cuenta la totalidad del contrato, el objeto del mismo cobra relevancia en tanto hace énfasis en que el bien más importante en la concesión es el espectro radioeléctrico, y por tanto este debe ser el elemento que debiera ser revertido. (-) En otras palabras es

razonable interpretar el alcance de la cláusula de reversión en el sentido de que el Espectro Radioeléctrico era el bien que le interesaba el (sic) Estado preservar al momento de la terminación del contrato, al punto que lo incluyó en el objeto del mismo, no obstante, lo que se concesionaba era la prestación del servicio”. (Alegato, ps. 47 -48, los resaltados y las subrayas son del texto)

ii. Destaca que ni en el contrato ni en el pliego de condiciones se contemplaba un inventario de bienes a utilizar en la prestación del servicio, lo cual señala que es usual en los contratos “de concesión de bienes” (Alegato, p. 48); que “(…) la única manera de que, los bienes se puedan contemplar en las respectivas proyecciones financieras y amortizaciones, es que el concesionario individualizar (sic) los bienes que, al final de la ejecución del contrato, se revertirán. Contrario a lo usual de los contratos de concesión de bienes públicos, el contrato de concesión objeto de este litigo, no tiene un listado de bienes que se requieren para la prestación del servicio, ni siquiera respecto de los bienes que eran necesarios para cumplir con la obligación de cubrimiento del Plan Mínimo de Expansión” (Alegato, p. 48, el resaltado y la subraya son del texto). Añade, aludiendo a la declaración del contador de Comcel entre 1992 y 2002, que “Tan no existía conciencia de los operadores que hubiera que devolver algún bien, que contablemente no existía diferenciación de los activos según el contrato que prestaran o según si estaban en cumplimiento de una obligación contractual o de la ejecución de la actividad mas allá de los términos del contrato”. (Alegato, ps. 48-49)

iii. Recuerda que el artículo 1622 del Código Civil consagra la relevancia interpretativa de la aplicación práctica “que las partes hagan, o que una de ellas haga con la aprobación de la otra” (Alegato p. 49), y en tal sentido afirma que “se probó que a lo largo de los casi 20 años de ejecución contractual, las partes actuaron de manera tal que se evidencia que su comprensión de la cláusula de reversión era limitada a la devolución del espectro radioeléctrico” (idem), habida cuenta de que:

- Todos los ministros y viceministros que rindieron testimonio, “dijeron, de una u otra manera, que entendían que la obligación de reversión era exclusivamente, del espectro radioeléctrico” (ibidem);

- Los operadores emitieron “múltiples documentos de carácter público, en los cuales sostenían que la cláusula de reversión implicaba exclusivamente la entrega del espectro radioeléctrico” (Alegato, ps. 49-50); y en tal sentido destaca una manifestación “encontrada” por el perito financiero en los estados financieros del balance del año 1995, referente a “las razones que llevaron a la creación de Asocel” , y un aparte del

“informe general de (sic) accionistas” de Occel del año de 1994 que alude al “documento finalmente firmado” el 28 xx xxxxx de 1994. (Alegato, ps. 49-50)

- “Además del hecho de que los particulares manifestaron desde un comienzo que la cláusula de reversión era difusa en cuanto a su alcance, sin que hubiera pronunciamiento del MINTIC en contrario, más si a favor de dicho entendimiento, lo más importante es que ninguna de las contabilidades de los operadores registró alguna vez un pasivo asociado a una obligación de revertir bienes, actuación que evidencia a todas luces que las partes no encontraban que hubiera una obligación de revertir los activos una vez se terminara la concesión” (Alegato, p. 51). Refuerza esta apreciación señalando que Ministerio tampoco hizo una contabilización al respecto, de modo tal que considera que se demuestra que ambas partes “(...) en sus actuaciones se comportaron como si tal obligación no existiera, fortaleciendo así la interpretación según la cual la cláusula 33 del contrato solamente impone la reversión del espectro radioeléctrico. (-) Esta situación de que los operadores no haya registrado contablemente la obligación de revertir, como tampoco lo hizo el MINTIC, toma aún más fuerza si se tienen en cuenta que los contratos 00004, 00005 y 00006 de 1994 correspondían a los oferentes de la red A de telefonía móvil, es decir aquella red que solamente podía ser ofertada por empresas de economía mixta. Por tanto, el entendimiento de que no había una obligación de reversión respecto de los activos, fue interpretado por empresas que en ese momento contaban con capital del estado, y cuyos órganos de dirección y administración estaban bajo la supervisión del estado”. (Alegato, p. 52)

- Hace referencia al formulario F-20 diligenciado por Comcel para suministrar información a autoridades estadunidenses vinculadas al mercado bursátil, según el cual, “La Concesión de Comcel inicialmente dispuso que al final de su término todos los activos directamente relacionados a (sic) ella revertirían al Ministerio de Comunicaciones sin compensaciones, después de consulta con los operadores de celular, el Congreso expidió la Ley 422 del 98 que establece nuevas reglas relacionadas con la reversión de activos. La Ley 422 dispone que únicamente las frecuencias radioeléctricas asignadas a la compañía para la operación del servicio de celular revestirán (sic) al gobierno al finalizar el término de la concesión de Comcel”. (Alegato, p. 54)

- Los antecedentes del establecimiento de la Ley 422 de 1998 en el Congreso de la República para indicar “el grado de convencimiento que tenía el Estado de que la cláusula de reversión debía ser solamente respecto del espectro

radioeléctrico” (Xxxxxxx, p. 58) y concluir que “Es por tanto, absolutamente sorpresivo que el Estado manifieste a pocos meses de la terminación de los contratos, que se trata de una norma general para todo el sector de telecomunicaciones, salvo los contratos de concesión de 1994”. (idem)

- Como otro acto de las partes a considerar para efectos de la interpretación de la cláusula Trigésima Tercera, se refiere a los antecedentes de la comunicación mediante la cual el Ministerio, en el contexto de la determinación del valor de las pólizas a contratar en 1999, manifestó haber encontrado cumplidas “(…) las más importantes obligaciones que se derivan del mismo como xxx xxxxxx de condiciones”. (Xxxxxxx, p. 61, el resaltado no es del texto)

- Afirma que en manifestaciones de los representantes del Ministerio con ocasión de los antecedentes legislativos de la Ley 1341 de 2009 se “daba a entender que las partes estaban de acuerdo en cuanto a una comprensión común de la cláusula de reversión” (Alegato, ibidem), por lo cual se pregunta, en apoyo de su interpretación, “¿qué podría esperar el concesionario, respecto del contenido de la cláusula de reversión, cuando el representante legal de su contraparte afirma públicamente que la reversión de bienes distintos al espectro radioeléctrico es un problema?”. (Alegato, p. 62)

- Al igual que Telefónica alude a la valoración de activos de Telefónica, titular del servicio de TMC concesionado, en el contexto de la posible fusión con Colombia Telecomunicaciones analizada en el documento CONPES 3721 de 2012, para señalar que en esa valoración no se considera la existencia de la obligación de revertir activos, “obligación que claramente afectaría el valor de la compañía si el contenido de la cláusula hubiese sido aquel que ahora el MINTIC alega, y que implica la entrega gratuita de una parte muy importante de los activos de la empresa” (Alegato, p. 63). Manifiesta que, “No sobra aclarar que la importancia de este hecho radica en que el documento CONPES es un documento del Estado y que COLTEL cuenta con una importante participación de capital estatal, de lo que se desprende que dicho documento es otro acto público en el cual el estado expresó su entendimiento de los alcances de la cláusula de reversión y que sólo hasta ahora busca modificar diametralmente.” (Alegato, ps. 63-64)

Con base en todo lo anterior se afirma que “En conclusión, el comportamiento de las partes a lo largo de la ejecución permite dilucidar que la verdadera intención de los contratantes no es igual a la establecida en la cláusula 33 y…teniendo en consideración los criterios de interpretación aquí señalados, es claro entonces que tanto Comcel

y el MINTIC interpretaron conjuntamente y con el consentimiento del otro, la cláusula de reversión de forma que sólo debía incluir el espectro radioeléctrico, situación que el Tribunal debe tener en cuenta al momento de decidir el presente caso, que no acompasa con el comportamiento que se tuvo a lo largo de 20 años de ejecución contractual”. (Alegato, p. 64)

iv. Pone de relieve que la reversión del espectro, de acuerdo con el tenor literal de los contratos, es “respecto de las frecuencias en la banda de 850MHZ, quedando excluida de la reversión la banda de 1900 MHZ. Así mismo, debemos indicar que dicha obligación ya fue cumplida en tanto el espectro ya fue entregado al estado, quien posteriormente, lo ha vuelto a asignar al operador en virtud de una autorización particular que no es objeto del presente litigio” (Alegato,

p. 64). Añade que ese alcance de la reversión “benefició la prestación del servicio y le quitó al estado la obligación de adquirir equipos tecnológicos que, por la prestación misma de las telecomunicaciones, tienen una depreciación que no interesa al Estado adquirir.(-) Surge la inquietud alrededor de, para qué pactar una cláusula que aclara algo que se encuentra establecido en la constitución y en la ley misma. ¿Para qué decir que se debe revertir el espectro, si el mismo, patrimonialmente hablando, nunca ha salido de la órbita de la Nación?” (Alegato, ps. 64-65); luego de mencionar un aparte de un testimonio que alude a la importancia de entender la reversión “como la limpieza del espectro utilizado”, concluye que “la obligación de revertir el espectro no se trata de una obligación sin contenido como lo ha sostenido la parte convocante, sino que impone a los operadores, una vez se terminara la concesión del servicio, entregaran el único bien necesario para que el Estado pudiera garantizar la prestación del servicio con las tecnologías más recientes”. (Alegato, p. 65)

v. Se resalta que Ministerio expresamente manifestó, en proceso arbitral iniciado en su contra por Xxxxx, al demandar en reconvención al Convocante, que las redes no revierten “PUESTO QUE OSTENTARÁN LA CONDICIÓN DE PÚBLICAS EN TANTO AFECTAS A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. LO QUE ES OBJETO DE LA REVERSIÓN ES PRECISAMENTE EL OBJETO DE LA CONCESIÓN: LA FRANJA DE ESPECTRO CONCEDIDA” (Alegato, p. 66. Las mayúsculas son del texto); y que al reformar la demanda manifestó que “(…) las condiciones del contrato 004 fueron modificadas por la ley y, en consecuencia, el concesionario dejó de tener la obligación de entregar elementos y bienes afectos a la concesión, los cuales tiene (sic) un gran valor económico y cuya reversión contractualmente tenía derecho el Ministerio de Comunicaciones” (Alegato, p. 68, el resaltado es del texto).

vi. Invocando el segundo inciso del artículo 1624 del Código Civil, señala que la cláusula fue redactada por el Ministerio y debe ser interpretada

a favor de Xxxxxx, dado que “(…) ante la imposibilidad de conocer con certeza la voluntad de las partes de una cláusula eminentemente dispositiva, se debe interpretar en contra del MINTIC, y a favor de los operadores, los (sic) cual supone que la interpretación adecuada es que solamente se debe revertir el espectro radioeléctrico”. (Alegato, p. 69)

vii. Según Xxxxxx, las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, cuya constitucionalidad fue objeto de la sentencia de exequibilidad de la Corte ya mencionada por el Tribunal, fueron “incorporadas” a los contratos de concesión como consecuencia de lo dispuesto en la cláusula vigésima novena de los contratos.

2.2.4 El concepto del Ministerio Público

En su concepto el señor Xxxxxxxxxx hace un completo estudio de la reversión a la luz de la ley y la jurisprudencia. Frente al caso concreto se refiere al artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y señala que entre las regulaciones que se encontraban vigentes cuando se celebraron los contratos se encuentra la cláusula de reversión prevista en el Decreto Ley 1900 de 1990 y en la Ley 80 de 1993, e incorporada expresamente en todos los contratos en la cláusula Trigésima Tercera de todos ellos.

Advierte que la cláusula de reversión pactada no sólo se funda en el interés público, sino que es producto de la voluntad de las partes. Lo cual, en realidad encuentra su fundamento en un elemento consustancial a los acuerdos, como lo es la voluntad de las pactantes.

Señala que la Cláusula de reversión estuvo vigente en la legislación, para los contratos de concesión de telefonía celular hasta la expedición de la Ley 142 de 1994, cuya vigencia se dispuso a partir de su publicación en el diario oficial, circunstancia esta que se realizó el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxx Xxxxxxx Xx. 00000. Significa lo anterior que si los contratos de concesión de telefonía celular fueron celebrados el 28 xx xxxxx de 1994 y en ellos se incluyó la cláusula de reversión la cual, como ya se dijo, dejó de ser obligatoria el 11 de julio de 1994, la reversión se encuentra vigente en los contratos y es de imperioso cumplimiento para las partes.

Situación diferente es la que se presenta con relación a la expedición de la Ley 1341 de 2009, específicamente con lo dispuesto por el inciso 4º del artículo 68. Se refiere entonces a la sentencia de la Corte Constitucional C-555 de 2013 en la cual la Corte Constitucional declaró la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.

Expresa entonces que es claro que de conformidad con el análisis hecho y a la luz de la Sentencia C-555 de 2013 de la Corte Constitucional, la cláusula de reversión se encuentra pactada y vigente en los contratos de concesión de telefonía celular

números 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 00006 celebrados por el Ministerio de Comunicaciones y cuyas obligaciones están hoy a cargo de las compañías Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Comunicación Celular S.A., los cuales terminaron de manera anticipada el 28 de noviembre de 2013; por lo tanto es de obligatorio cumplimiento para los contratistas de conformidad a lo establecido en los contratos y el ordenamiento jurídico colombiano revertir al Ministerio, sin que se genere compensación alguna, todos los elementos, equipos, infraestructura y bienes necesarios directamente afectados a las concesiones para la prestación del servicio de telefonía móvil celular durante todo el tiempo de la ejecución contractual. Es decir, desde el 28 xx xxxxx de 1994 hasta el 28 de noviembre de 2013.

Advierte que las obligaciones que deben cumplir los contratistas con relación a la cláusula de reversión no se limitan solamente al Plan Mínimo de Expansión, como lo pretenden interpretar ellos, sino que hace relación a todas las obligaciones pactadas en cada uno de los contratos de concesión, pues el Plan Mínimo de Expansión no fue la única obligación adquirida por los contratistas. Sobre este particular destaca algunas respuestas consignadas en el informe escrito rendido bajo la gravedad de juramento por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Ahora bien en cuanto a cuáles son los activos, por qué valor y por cuál periodo están obligadas a revertir al Ministerio, las compañías Telefónica y Comcel, consideran que debe tenerse en cuenta la cláusula trigésima tercera de los Contratos de Concesión, mediante la cual las partes pactaron la reversión de todos los elementos y bienes afectados a la concesión, es decir, los activos necesarios para el cumplimiento del objeto contractual; en otras palabras los activos necesarios que aseguren la continuidad de la prestación del servicio; el cual como servicio público es inherente a la finalidad social del Estado; y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política.

Para lograr este cometido deberán tenerse en cuenta las descripciones, cálculos y apreciaciones expuestas, de una parte, por el peritazgo técnico en cuanto a la clase de activos y su cantidad, de conformidad con la tecnología utilizada en su momento; y otra, la valoración de estos activos realizada por el peritazgo financiero.

Expresa que en el momento que no sea posible obtener de parte de los contratista la reversión real de los activos bien sea ya por su obsolescencia o bien por su inexistencia habrá de apelarse a su compensación económica teniendo en cuenta para su valoración los mismos criterios y parámetros expuestos en los respectivos informes rendidos por los peritos designados para tal fin, en el entendido que se trata de compensar el equivalente a una red funcional, es decir, que sea adecuada a sus fines y permita la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional del servicio público de telefonía celular.

Finalmente, solicita al Tribunal que disponga la liquidación judicial de los Contratos de Concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular números 000001, 000002 y 000003, 000004, 00005 y 00006 de 1994 celebrados por el Ministerio de Comunicaciones cuyas obligaciones recaen hoy en cabeza de las

compañías Telefónica y Comcel y dentro de la liquidación se acceda a las pretensiones relacionadas con la obligación legal y contractual de la reversión contenida en los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 de la demanda. De no ser posible acceder a estas pretensiones que se ordene en su lugar la pretensión subsidiaria contenida en el numeral 3.1 de la demanda.

Igualmente solicita acceder a las pretensiones relativas a la condena de intereses moratorios, costas y agencias en derecho del presente proceso.

2.3 EL CONCEPTO DE REVERSIÓN MARCO LEGAL Y CONTRACTUAL

2.3.1 Antecedentes

No cabe duda que las normas de contratación estatal y su orientación, se encuentran directamente ligadas con el tipo de Estado al que pertenecen. La Carta Política de 1991 adopta un modelo diferente al consagrado en la Constitución de 1886 y especialmente en lo que hace a su reforma del año 1968, que respondía a lo que se ha dado en llamar Estado Monopólico Público, con su estructura piramidal contenida fundamentalmente en los Decretos 1050 y 3130 de 1968. Su correlativa ley de contratación, Decreto 222 de 1983, buscaba como toda normativa dentro de ese esquema constitucional, mantener la posición exorbitante del Estado, dada la condición de éste como titular único y prestador exclusivo y excluyente de los hoy denominados servicios públicos domiciliarios, teniendo en la contratación una herramienta idónea para la gestión y desarrollo de los mencionados servicios.

La Constitución de 1991, como se anotó, definió una nueva orientación en el papel estatal, pasando de un monopolio público en el manejo de los servicios, a un Estado desregulado y competitivo, a la luz de los artículos 333 y 365, bajo los principios del 209 y dentro de las responsabilidades del 90 de dicho cuerpo superior.

La competencia libre se estableció como un derecho de todos, dentro de los límites del interés general y el bien común y acorde con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Así las cosas, el Estado adoptó un rol protagónico en el manejo de la riqueza, erigiéndose como un agente más de la economía, en libre competencia con cualquiera otro, llámese persona natural o jurídica; pública o privada; nacional o extranjera.

La desregulación, la apertura y la desmonopolización, se ponen a la orden del día, adquiriendo el principio de la autonomía de la voluntad un papel preponderante y principalísimo en la contratación estatal, que se define como el medio idóneo para cumplir con los fines del Estado, dentro de un marco de libertad e igualdad y se constituye en la respuesta a un nuevo Estado de Derecho.

La Ley 80 de 1993, busca dotar al Estado de las herramientas necesarias para competir en igualdad de condiciones y garantías con el sector privado nacional o extranjero, sin perder con ello su función social fundamental, haciendo de los contratistas colaboradores de la administración, en el cumplimiento de sus tareas. Uno de sus preceptos más importantes es, sin duda, el consagrado en el artículo 13

que señala como lógica respuesta a la orientación constitucional, que las normas aplicables a la contratación estatal, serán las disposiciones comerciales y civiles, que tienen como sustento la autonomía de la voluntad salvo en las materias particularmente regladas en la Ley 80. Esta previsión es de máximo interés, en la medida en que establece, como resultado del nuevo régimen constitucional xx xxxxx competitivo y desmonopolizado, la imposibilidad de que existan distintos regímenes aplicables para los diversos actores en competencia, lo cual iría en contravía del principio de igualdad y libre acceso a los mercados. Así las cosas, frente a esta nueva perspectiva, aquello que se pacte en virtud de la autonomía de la voluntad, salvo por algunos aspectos de capacidad (inhabilidades, incompatibilidades, registro único de proponentes, consorcios y uniones temporales); principio de selección objetiva y sus mecanismos; manejo económico del contrato (equilibrio económico y riesgos) y potestades excepcionales fundamentalmente, adquiere un peso muy significativo, en la medida en que el Código de Comercio y el Código Civil se constituyen, como regla general, en las normas de contratación estatal.

El contrato estatal, denominación que moderó los conceptos referentes a contratos administrativos y de derecho privado de la administración, existentes con anterioridad al modelo competitivo y desregulado del Estado Colombiano instaurado después de la Constitución de 1991, le otorgó a la autonomía de voluntad ya sea pública o privada, un fuerte margen y peso, dejando vigente el carácter público de los contratos, donde aparezca una parte estatal, independientemente del régimen aplicable.

Los Contratos de Concesión son estatales y, según su naturaleza y su propio texto, son de aquellos acuerdos a los que se les aplican las excepciones consagradas en la Ley 80 y sus normas concordantes, resaltando, para los propósitos del presente Xxxxx, lo concerniente a las potestades contenidas en el artículo 14 del mencionado cuerpo normativo.

La figura de la “reversión” se remonta en su conceptualización a tiempos inmemoriales, entendida clásicamente como una recuperación del dominio de un bien público, criterio ligado a la necesidad de asegurar que retornase al soberano una facultad enajenada temporalmente a otro. Lo anterior, basado en el principio de la inalienabilidad de la soberanía, idea ésta que ha variado diametralmente en el derecho moderno, especialmente a partir de los contratos de concesión, pues en este contexto especifico, no se presentan las enajenaciones del Estado a particulares que requieran su regreso posterior, dejando a un lado un elemento esencial del criterio antiguo y primigenio, para pasar a ser simplemente un elemento accidental que procede sólo por pacto y posteriormente, bajo la figura de una potestad excepcional pública, obligatoria por ley en algunos tipos de contratos29.

Actualmente la reversión no es una previsión xx xxxxx político, ligada a la prerrogativa xxx xxxxxxxx para evitar la prescripción inmemorial, sino una cláusula de índole económica. Colombia no ha sido ajena a esta evolución conceptual. En un inicio se entendió como la facultad del Estado para que una obra en concesión

29 Ver sobre el punto, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. “El dogma de la reversión de las concesiones”, en “Dos estudios sobre la usucapión en derecho Administrativo. Tercera edición Civitas, Madrid 1998.

regresara al Estado. Antecedente de esta orientación se remonta al año 1876 con el contrato Xxxxxx/Xxxx mediante el cual se entregó la concesión para la construcción y explotación del Canal Interoceánico por 99 años. Después de transcurrido este plazo, sin compensación alguna para los franceses, retornaría la obra al País.

Avanzando para precisión y claridad del tema que nos atañe, la Real Academia de la Lengua Española en su Diccionario, define la reversión como: “Restitución de algo al estado que tenía”; o “Acción o efecto de revertir.” A su turno “revertir” está entendido como “Volver al estado o condición que tuvo antes”; o “Volver a la propiedad que tuvo antes o pasar a un nuevo dueño”. De una primera lectura de la definición transcrita en precedencia, la noción de reversión parecería hacer relación al retorno de algo a su estado de origen, vale decir, según una de sus acepciones sería el regreso al patrimonio público de bienes de propiedad de éste, con el objeto de posibilitar la ejecución de un acuerdo de voluntades. Igualmente la definición hace referencia al hecho de que la propiedad pasa a un nuevo dueño.

Así las cosas, se contemplan las dos ideas que se han tenido respecto de la reversión, la clásica que da cuenta de la necesidad de evitar, por razones de soberanía, la prescripción inmemorial, recuperando el dominio de los bienes por parte del Estado. La segunda, que hace referencia a la cláusula en análisis como una de carácter exclusivamente económico, que parte de la base de que el concesionario puede recuperar su inversión en la ejecución del contrato, lo que constituye elemento sustancial para estructurar su oferta, de manera que se posibilite, sin costo alguno para el Estado, el traspaso de bienes del contratista a su nuevo dueño, para permitir la continuidad en la prestación del servicio.

Fue precisamente este último el sentido atribuido por el legislador, en las normas que regularon la materia en Colombia, por lo menos desde los Decretos 1670 de 1975; 150 de 1976, 222 de 1983 y como ya se dijo la Ley 80.

En este punto del análisis y para mayor claridad, vale la pena brevemente señalar cómo en el país, en los sectores mineros, petrolero y portuario se consagró de tiempo atrás la figura de la reversión. La Ley 13 de 1937 y los Decretos 805 de 1947 y 2655 de 1988 ─Código de Minas─ contemplaban la reversión como una figura que operaba al vencimiento de los contratos de concesión de minería, obligando al contratista a dejar en estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras, contemplándose la entrega por parte del particular y de manera gratuita al Estado, de toda propiedad inmueble o mueble adquirida con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte. En el Código de Minas de 1988 se hacía referencia a bienes adquiridos o construidos por el contratista, que debía entregarlos a la entidad concedente, de manera gratuita a la terminación del contrato.

En la Ley 13 de 1937, ya mencionada, se establece la reversión en igual sentido, vale decir, como la obligación a cargo del contratista de pasar gratuitamente a poder de la Nación, todos los bienes e instalaciones del concesionario, al término del contrato. En igual vía, se consagró la figura de reversión en el estatuto de puertos, Ley 1 de 1991, estableciéndose como deber del concesionario el de ceder

gratuitamente a la Nación todas las construcciones e inmuebles por destinación, que se encontraren habitualmente instalados y que fuesen necesarios para la concesión.

El Decreto Ley 222 de 1983, preveía que la institución de la reversión es de la esencia del contrato de concesión de bienes, y en el contexto de esta norma los bienes de propiedad del concesionario y las instalaciones por él construidas, pasaban a ser de propiedad de la entidad pública contratante por razones, no sólo de equidad, sino principalmente por motivos de carácter económico relativos a la amortización del capital invertido por el particular durante el término de ejecución del contrato y asimismo asegurar que se pudiera continuar explotando el bien concedido o prestando el servicio, una vez terminada la concesión. Esto conduce a que los bienes del contratista afectos a la inversión, quedaran de propiedad de la entidad contratante gratuitamente. Factores de interés social también están ligados a la denominada reversión (término este no utilizado en el texto del 222), en tanto y en cuanto es fundamental que se garantice la continuidad de la prestación del servicio público en beneficio del interés general.

En la normativa estudiada, los bienes objeto de “reversión” se circunscribían a aquellos que pasaban a ser propiedad de la administración, cuando antes no lo eran, situación bien distinta a la “restitución”, que se hace al término del contrato de concesión, de bienes o elementos de propiedad de la entidad concedente y que se encuentran adscritos al servicio.

El artículo 104 del Decreto Ley 222/8330 estableció en su literal b) como obligación del concesionario, la conservación y mejora de todos los bienes y elementos de propiedad de la entidad concedente adscritos al servicio de la obra y su “restitución” al término del contrato.

30 ARTICULO 104. DE LAS ESTIPULACIONES OBLIGATORIAS - <DEROGADO POR EL ARTICULO 81 DE

LA LEY 80 DE 1993>. Además de las cláusulas previstas en la parte general del presente estatuto, en los contratos de obra pública por el sistema de concesión se estipulará:

1. Que el término de su duración no podrá ser superior a veinte años.

2. Que el reglamento, expedido por la entidad concedente, para la utilización de los bienes forma parte integrante del contrato, pudiendo ser modificado por ella cuando las necesidades o la protección de los usuarios así lo exijan.

3. Que el concesionario tendrá a su cargo:

a. El pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores vinculados a la obra o empresa y la responsabilidad por el pasivo laboral, incluyendo la amortización del fondo de pensiones.

b. La conservación y mejora de todos los bienes y elementos de propiedad de la entidad concedente adscritos al servicio de la obra y su restitución al término del contrato.

c. La indemnización de los perjuicios que en desarrollo del contrato se ocasionen a terceros.

d. La preparación técnica del personal colombiano que designe la entidad concedente con el fin de que, terminado el contrato, asuma la organización y dirección de la obra.

e. La ejecución de los trabajos de reparación, adición o conservación que fueren necesarios para la utilización de la obra.

4. Que habrá un interventor encargado de verificar y exigir el debido cumplimiento del contrato.

5. Cuáles son los bienes que, sin reconocimiento o indemnización alguna, pasarán a propiedad de la entidad contratante cuando termine el contrato por vencimiento del plazo, declaratoria de caducidad o renuncia del concesionario, o cualquier otra causa.

6. Que le concesionario será responsable de la pérdida o deterioro de los bienes que conforme al numeral anterior, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, salvo fuerza mayor o caso fortuito.

7. La entidad concedente podrá comprar al concesionario los bienes, distintos de los previstos en el numeral 5, que sean necesarios para la utilización de la obra. (Negrillas fuera del texto)

Por su parte, el numeral 5 del artículo arriba citado, consagró un evento obligacional diferente a cargo del particular, que es aquel en el cual los bienes de propiedad, ya no de la entidad sino del contratista concesionario, pasaban de manera gratuita al patrimonio de la concedente al término del acuerdo de voluntades. Este entendimiento es precisamente el que ha estado plasmado en la ley colombiana de contratación, entendiendo por “reversión” una figura de contenido distinto al que tiene la “restitución”. En la primera, el titular del elemento o bien es el contratista, mientras que en la “restitución” el titular del elemento o bien es el Estado.

Posteriormente ley 80 de 1993 dispuso en su artículo 14 que en “los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión” y en el artículo 19 estableció “En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” De esta manera dicha ley claramente consagró la reversión en los contratos de concesión o explotación de bienes estatales, para aquellos bienes afectados a la explotación o concesión que no eran propiedad del Estado.

Es pertinente recordar que en la exposición de motivos de la Ley 80, se señaló que “Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados” (Se subraya).

Así mismo, también sirve de parámetro de referencia la jurisprudencia constitucional que se ha pronunciado sobre la mencionada potestad excepcional, para distinguirla de la expropiación. A tal efecto en la sentencia C-250 de 1996 la Corte precisó que la reversión se distingue claramente de la expropiación por cuanto la reversión “está incluida en los contratos de concesión y explotación de los bienes estatales, de manera que quien acepta participar en la licitación para la adjudicación de estos contratos, conoce las condiciones de los mismos, una de las cuales es que la reversión está incluida como cláusula obligatoria en el contrato. Así entonces, al concesionario no se le impone forzadamente la cláusula, por cuanto al momento de la firma del contrato, acepta libre y voluntariamente someterse a las condiciones pactadas en él, una de las cuales es que a la terminación de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, como consecuencia de lo dispuesto por la ley que obliga a incluir dicha cláusula como parte esencial de esta clase de contratos”. Por el contrario, en la expropiación, “no existe consentimiento por parte del sujeto expropiado ni acuerdo entre expropiante y expropiado, pues su finalidad es el interés público”. Precisó la Corte que “Siendo entonces la cláusula de reversión de carácter contractual, producto de una norma jurídica y de un pacto libre y voluntario entre las partes que suscriben el convenio, mal podría especularse, como lo hace el actor, que con ello se desconozca la propiedad privada”.

Agregó la Corte en dicha sentencia lo siguiente:

“Por el contrario, en relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión.

“Ahora bien, resulta pertinente manifestar que la presunción de conocimiento de la ley respecto de la cláusula de reversión en los contratos administrativos en lo que hace referencia a la destinación de los bienes que se utilizan en la concesión, permite que exista total claridad en torno a la titularidad última del dominio de dichos bienes, lo que lleva a que el valor respectivo se incluya desde el mismo momento de la presentación de la oferta, de tal manera que el monto de los bienes que se traspasan al Estado se compense desde el mismo momento de la firma del contrato.

“No hay duda, pues, conforme a lo anterior, que la intención del legislador en la norma acusada no fue la de consagrar una expropiación sin indemnización, sino por el contrario, erigir un instituto propio de la naturaleza de los contratos de concesión o explotación de bienes estatales, que persigue mantener la continuidad del servicio público al momento de la extinción del contrato.” (Se subraya)

2.3.2 El objeto de los Contratos y la cláusula Trigésima Tercera

En relación con la naturaleza y alcance de los contratos objeto de este proceso se han expuesto diversas posiciones que inciden en la decisión que deberá adoptarse por lo cual el Tribunal debe entrar en su análisis.

Así, la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones en concepto de enero de 1997 expresó31:

“El art. 19º de la Ley 80 de 1993, dispone que ‘En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.’

“Teniendo en cuenta el artículo anteriormente transcrito, que a la luz del art. 1º de la Ley 37 de 1993, el objeto de los contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular es la explotación de la parte del espectro electromagnético asignado al servicio, y que de acuerdo con el artículo 18º del Decreto Ley 1900 de 1990, el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado, resulta apenas lógica la aplicación y conservación de la cláusula trigésima tercera e los contratos vigentes. ”(Se Subraya)

Así mismo, en el laudo proferido para dirimir las controversias entre Occidente y Caribe Celular S.A. Occel y la Nación – Ministerio de Comunicaciones se dijo:

31 Cuaderno de Pruebas No. 22, folio 188.

“En el presente caso, de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, se tiene que de acuerdo con la ley, se está en presencia de un Contrato Estatal de concesión, el No. 005 del 28 xx xxxxx de 1994, modificado el 28 xx xxxxxx de 1995 y posteriormente el 30 de enero de 1997, cuyo objeto es doble: por una parte la concesión para la prestación o explotación económica por cuenta y riesgo del concesionario, del servicio público de telefonía móvil, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso del servicio de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado el concesionario constituye un elemento principal y, por la otra, la concesión para la utilización de un bien del Estado, de uso público, esto es, el espectro radioeléctrico, con el fin de prestar a favor de los usuarios dicho servicio en la red A y en el área Occidental, en las bandas de frecuencias asignadas de 824.040 a 825.000MHz, 825.030 a 834.990 MHz y 845.010 a 846.480 MHZ para transmisión desde la estación móvil hacia la estación base, y 869.040 a 870.000 MHz, 870.03 a 879.990 y 890.010 a 891.480 MHz para trasmisión desde la estación base hacia la estación móvil de conformidad con el pliego de condiciones y las normas reglamentarias” (se subraya).

Por otra parte, la Corte Constitucional señaló en sentencia C-555 de 2013:

“Observa pues en este punto la Corte que, la cláusula de reversión se incorpora por mandato legal en aquellos contratos de concesión de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el contrato de telefonía móvil, el cual implica la concesión del espectro magnético, se ajusta a este tipo de acuerdos y, en consecuencia le resultaba aplicable el precepto legal transcrito. Esto es, el pacto de reversión se entendía incorporado, y por ello, al concluir la concesión, se debe hacer efectiva, además de la devolución de las frecuencias, la transmisión de la propiedad de los bienes afectos a la prestación de servicios, con destino a la Administración.” (Se subraya)

Adicionalmente, en el desarrollo del presente proceso la Demandante ha insistido en que el contrato de concesión tiene por objeto el espectro electromagnético, por lo que implica la reversión de los bienes afectados, en tanto que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha señalado que la concesión a que se refiere este proceso implica una concesión de servicios. Igual posición han adoptado las Demandadas.

Ahora bien, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 2013, en la que se refirió a los contratos materia de este proceso, “será labor de cada instancia competente, en concreto, verificar cuáles eran puntualmente las disposiciones legales vigentes para definir cuál es el régimen legal aplicable al respectivo contrato”. Por ello con el fin de precisar el régimen jurídico aplicable es pertinente señalar lo siguiente:

Se tiene que desde el mismo momento en que el Estado planteó el negocio a los posibles licitantes, ya existían claridades que se hace importante resaltar.

El numeral 1.1 xxx xxxxxx de condiciones de la licitación 045 de 1993 estableció que el objeto de la convocatoria era “(…) otorgar mediante contratos de concesión, la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular en la red (…) a sociedades privadas, tal como lo establece la Ley 37 de 1993 y el Decreto reglamentario 741 de 1993.”

A su vez, numeral 1.2 xxx xxxxxx (Folio 00062 del cuaderno de pruebas No. 2) señaló que “(…) la concesión incluye el derecho de utilizar las frecuencias radioeléctricas”; de esta redacción puede colegirse que la concesión se contraía a la explotación del servicio de telefonía móvil celular en los términos de las definiciones contenidas en el pliego, y en tal virtud, lo contratado para explotación no eran las frecuencias radioeléctricas, que obviamente se constituyen en un elemento esencial para dicha explotación, sino el servicio móvil celular.

De igual forma el pliego, en su página 50 numeral 1 sección iv indicó que “El proponente deberá establecer como Oferta Económica el precio que esté dispuesto a pagar al Ministerio de Comunicaciones por el derecho a explotar el servicio de telefonía móvil celular en el área (…) Esta oferta se compone de dos elementos: El valor de los Derechos de Concesión y el valor para la financiación del Plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas”. (Folio 73, cuaderno de pruebas No. 2)

De los numerales transcritos se puede colegir que los interesados no estaban ofertando, con todo lo que ello implica, por el uso del espectro sino por la prestación del servicio de telefonía celular en Colombia.

En este sentido, la cláusula primera del contrato de concesión señala: “El objeto de este contrato es la prestación por cuenta y riesgo del Concesionario del servicio de telefonía celular en Colombia, mediante contrato de concesión, como servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RPTC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico, asignado al Concesionario, constituye su elemento principal.” 32

A su turno el parágrafo segundo estableció: “Las redes de telefonía móvil celular que se instalen en desarrollo de este contrato, lo mismo que sus aplicaciones, renovaciones, ensanches y modificaciones forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado de conformidad con los artículos 14, 15 y 23 del Decreto 1900 de 1990 y el artículo 5 y 6 del Decreto 741 de 1993.”33

32 Cuaderno de Pruebas No. 17, folio 6.

33 Cuaderno de Pruebas No. 17, folio 7.

De conformidad con lo taxativamente indicado, no cabe duda que el objeto de los contratos de concesión, como ya se ha reiterado, fue la prestación por cuenta y riesgo del Concesionario del servicio de telefonía móvil celular.

En este punto del análisis vale la pena determinar si la cláusula Trigésima Tercera de los Contratos de Concesión, hace referencia a la potestad excepcional de la Ley 80 definida en su artículo 19, que reza:

“DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” (Negrilla fuera de texto)

A este respecto se advierte que la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión dispone34:

“CLAUSULA TRIGÉSIMA TERCERA.- REVERSIÓN. Al finalizar el término de concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan ser propiedad de la Nación-MINISTERIO DE COMUNICACIONES, sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna”

De la sola lectura de los textos enunciados, se determina que al ser el objeto de los Contratos de Concesión, la prestación del “servicio de telefonía celular en Colombia”, éste no concuerda con el supuesto contenido en el artículo 19 de la Ley

80 sobre reversión como potestad excepcional. Aunque existe una evidente semejanza entre el texto de la cláusula Trigésima Tercera de los Contratos de Concesión y el artículo 19 de la Ley 80, estos textos no corresponden jurídicamente al mismo concepto, en la medida en que la potestad excepcional resulta aplicable exclusivamente a los contratos de concesión de bienes y no a los de servicios, como es el caso sub examine.

A su turno, lo consagrado en la mencionada cláusula Trigésima Tercera de los Contratos de Concesión, denominada por las partes “reversión”, tampoco podría considerarse que se trata de la potestad excepcional prevista en la Ley 80, en la medida en que esta se caracteriza por conceder competencia a una de las partes, es decir, convertirla en juez y parte de su propio asunto para decidir a través de acto administrativo, lo cual no puede provenir de la autonomía de la voluntad.

En el caso presente, es claro que las partes autónomamente pactaron que al término de la concesión, unos elementos y bienes pasarían a ser propiedad de la Nación, cuando los mismos estuvieren directamente afectados a la concesión. Comcel sostiene que dicha cláusula es ineficaz. Sin embargo, si esta se examina a la luz del derecho privado, no se advierte razón alguna para negarle eficacia. En efecto, una cláusula que establece que a la finalización de un contrato determinados bienes han de pasar a la otra parte, no está prohibida por la ley y no viola el orden

34 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 365, 423 y 474 y Cuaderno de Pruebas No 11, folios 205, 259 y 323.

público ni las buenas costumbres. Así, por ejemplo, es bastante común pactar en contratos de arrendamiento de bienes, que el arrendatario puede realizar una serie de obras y dotar el bien arrendado con otros bienes, que a la terminación del contrato quedarán en manos del arrendador. No sobra además destacar que la cláusula en sí misma no faculta al Ministerio de Comunicaciones para expedir un acto administrativo que defina la reversión, razón por la cual precisamente se ha acudido al presente proceso, en el cual el juez del contrato debe adoptar la decisión correspondiente. Es decir, que la cláusula pactada no implica el ejercicio de prerrogativas exorbitantes propias de las entidades públicas.

Desde este punto de vista a esta cláusula debe dársele un efecto práctico y operativo dentro del contrato, no siendo pertinente dejarla sin aplicación, al tenor de lo establecido en el artículo 1620 del Código Civil, que estipula que “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel que no sea capaz de producir efecto alguno.”

En tal virtud es diáfano que sólo los bienes directamente afectados a la concesión pueden ser objeto de la llamada, contractualmente, reversión, para pasar a ser de propiedad del Ministerio. Se comenta que el espectro electromagnético no es un bien del concesionario sino del Estado y por tanto, se encuentra en un supuesto de hecho que no cabría en lo establecido en esta cláusula.

Ahora bien, lo que no está definido es cuáles son los elementos y bienes objeto de la denominada reversión, circunstancia ésta que no afecta la validez de la cláusula, ni la hace inaplicable, pues dichos elementos y bienes pueden ser precisados, según se examinará más adelante.

Así las cosas, es de concluir que la cláusula Trigésima Tercera, aún vigente, provino exclusivamente de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes libremente decidieron titularla “reversión” y definir su contenido y alcance, y la cual es plenamente válida y eficaz.

2.3.3 La vigencia de la cláusula de reversión

Dado que en el presente proceso se ha invocado la existencia de normas legales posteriores a la celebración del contrato que afectan el alcance de la cláusula de reversión, procede el Tribunal a examinar tales disposiciones para decidir si ello es así.

2.3.3.1 La situación del contrato con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 422 de 1998

Con posterioridad a la celebración y durante la ejecución de los contratos se expidió la Ley 422 de 1998, la cual en su artículo 4º dispuso:

“Artículo 4º. En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio

concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.”

Sobre el sentido de dicha ley se puede discutir si la misma es simplemente interpretativa, como lo sugiere una de las partes en el proceso, o si ella modifica las reglas preexistentes y los contratos ya celebrados.

En relación con el posible carácter interpretativo de esta ley considera el Tribunal procedente referirse al trámite del proyecto que se convirtió en la Ley 422 de 1998.

Lo primero que se advierte es que dicha ley tiene como origen el “Proyecto xx Xxx número 164 de 1996 Cámara”35, el cual tenía por propósito determinar la forma de prestación, la tecnología y clase de servicio telefónico a utilizar en los planes de expansión en los municipios con mayores índices de necesidades insatisfechas. El artículo sobre reversión al que se ha hecho referencia, fue introducido por la Cámara de Representantes, como consta en la Gaceta No. 518 de 1996 en la página 1 que contiene el Pliego de Modificaciones al Proyecto xx Xxx número 164 de 1996. A tal efecto, la justificación expresada fue la siguiente:

“La figura de la reversión, atendiendo a su génesis y a la aplicación que ha tenido en el campo de la contratación estatal, no tiene el alcance que ha pretendido dársele en las concesiones de telefonía móvil celular. En efecto, lo que la reversión ha permitido es que cuando se da a un particular la facultad de explotar un bien público, como el subsuelo o una carretera, resulta apenas evidente que al vencimiento de la concesión, el Contratista deje para el Estado los bienes públicos y sus adherencias y modificaciones.

“Es así como en materia petrolera, ha sido usual (aunque recientemente se plantea su modificación) que al término de la concesión de un área de explotación petrolera, ésta quede de propiedad del Estado, con todos sus mejoras.

35 Folio 148 del Cuaderno de Pruebas No 13: PROYECTO XX XXX 164 DE 1996 CÁMARA “por la cual se modifica parcialmente el artículo 4º de la Ley 37 de 1993”

Artículo 1º. El Ministerio de Comunicaciones determinará la forma de prestación, la tecnología y clase del servicio telefónico a utilizar en los planes de expansión en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas de que trata el artículo 4º de la Ley 37 de 1993. Para el efecto, el Ministerio suscribirá las modificaciones necesarias a los contratos vigentes para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

Cubiertas las necesidades telefónicas de los municipios indicados anteriormente, el Ministerio de Comunicaciones podrá ampliar la cobertura del servicio telefónico a otros municipios con necesidades básicas insatisfechas.

Artículo 2. La presente ley rige a partir de la fecha de publicación, modifica la ley 37 de 1993 y deroga las normas que le sean contrarias”

El Ministro de Comunicaciones, Xxxxx Xxxxxxxx

“La situación en materia de telecomunicaciones resulta del todo contraria a lo expuesto. Lo que se entrega a particulares son frecuencias de espectro radioeléctrico para su uso; estas no se desgastan con el mismo, y son las que deben devolverse, ya que por disposición constitucional pertenecen al Estado. En telecomunicaciones lo que realmente se da en concesión es el derecho de prestar un servicio público en forma temporal, ya que la titularidad la retienen el Estado, y un bien del Estado no se concede.” 36 (Pág. 2 Gaceta 518)

Así mismo, en la ponencia para segundo debate en el Senado del proyecto que se convirtió en la Ley 422 se expresó:

“Proponemos igualmente, la conservación del artículo 4º. del proyecto a propósito de la reversión. Más sin embargo, después del foro, pudimos concluir, que lo más benéfico para el sector es dejar este tema como una política general del sector de las comunicaciones y no de un solo servicio como el de la telefonía celular, tal y como se aprobó en la X. Xxxxxx de Representantes.”37

En igual sentido, en el debate del 5 xx xxxxx de 1997 se dijo lo siguiente:

“Igualmente resulta necesario precisar el alcance de la reversión en los contratos de Telefonía Móvil Celular. La muy precisa y acertada definición que propone la honorable Cámara es sin duda, el mejor mecanismo para lograrlo, dado que la asimila a lo que se entiende para los demás servicios del sector de las telecomunicaciones, en los que se aplica la reversión sobre el espectro radioeléctrico asignado a la prestación del servicio y que según nuestra carta política, es un bien inenajenable e imprescriptible sujeto a la administración, gestión y control del Estado.”38

Desde esta perspectiva se advierte entonces que el propósito de la ley fue señalar que la reversión, en materia de telecomunicaciones, no debería operar igual que en otras materias como en la petrolera, porque en telecomunicaciones lo que se otorga es el derecho de prestar un servicio público en forma temporal, y que a lo que se aplica la reversión es al espectro radioeléctrico asignado a la prestación del servicio. Se dijo igualmente que la ley permite precisar el alcance de la reversión en los contratos de telefonía móvil celular.

Es claro que bajo los principios generales, el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 puede aplicarse a los contratos de concesión que se celebraran a partir de la entrada en vigencia de la misma; pero lo que debe determinarse es si ésta puede considerarse interpretativa, y por ello aplicable incluso a situaciones constituidas con anterioridad a su entrada en vigor.

A este respecto debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha

36 Folio 134 del Cuaderno de Pruebas No 13.

37 Folio 131, vuelta, del Cuaderno de Pruebas No 13.

38 Folio 315 del Cuaderno de Pruebas Número 15.

precisado las características que debe tener una ley interpretativa. Así, en sentencia C-197 de 1998, que ha sido reiterada con posterioridad, la Corte expresó:

“[El] Congreso no puede, so pretexto de interpretar una ley anterior, crear otra nueva y diferente, pues si de la esencia de la norma interpretativa es su incorporación a la interpretada para conformar con ella una sola y única regla de derecho cuyo entendimiento se unifica cuando con autoridad el legislador fija su alcance, se reputa haber regido siempre en los mismos términos y con igual significado al definido en la disposición interpretativa. Y, por supuesto, si de lo que se trata en verdad es de impartir un mandato que en su fondo - con independencia del título que le asigne- es distinto del que venía rigiendo, tendría un carácter retroactivo y modificaría, en contra de la Constitución, situaciones jurídicas que ya se habían consolidado a la luz de la normatividad precedente.”

Así mismo, en sentencia C-245 de 2002 dijo la Corte:

“De esta manera, una norma legal interpretativa debe cumplir con varios requisitos, sin los cuales se desnaturaliza y carece de la virtud de integrarse a la norma interpretada. Primero, debe referirse expresamente a una norma legal anterior. Segundo, debe fijar el sentido de dicha norma anterior enunciando uno de los múltiples significados plausibles de la norma interpretada, el cual pasa, por decisión del propio legislador, a ser el significado auténtico que excluye las demás interpretaciones de la norma anterior. Tercero, no debe agregarle a la norma interpretada un contenido que no estuviera comprendido dentro de su ámbito material. Cuando se cumplen estos requisitos la norma interpretativa tiene el efecto de integrarse a la norma interpretada; en caso contrario, aquélla pierde su naturaleza interpretativa y es en realidad una reforma o adición de la norma interpretada.”(Se subraya)

Como se puede apreciar, la norma interpretativa debe ser clara en el sentido de precisar aquella que se interpreta y no puede implicar una modificación de la regla preexistente, por lo que debe fijar el sentido de la regla que se interpreta enunciando uno de los múltiples significados plausibles de la norma interpretada. Y es por ello que en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 se establece con precisión que son las leyes “que se limitan a declarar el sentido de otras leyes”, las que “se entenderán incorporadas en éstas”. De esta manera, una norma que claramente adopta una regla que no corresponde al texto anterior, no puede considerarse interpretativa.

Es claro que lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 422 no cumple dichas condiciones, porque en primer lugar, no indica la ley que interpreta y, además, si se parte de la base que en las concesiones de servicios de telecomunicaciones no existía en ese momento, ni existe actualmente, una norma legal que establezca una obligación de revertir activos a la terminación del contrato de concesión, no se interpreta una ley preexistente. Por otra parte, si se entendiera que esta norma interpreta el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, bajo el argumento que la concesión de servicios de telecomunicaciones implica la concesión del espectro electromagnético, como en su momento lo sostuvo el Ministerio, se encuentra que,

por una parte, la ley no se refiere a la norma anterior que interpreta, y por el otro lado, lo que dispone es totalmente distinto a lo que consagra el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, este último artículo, como ya se dijo, contempla la reversión sólo para los contratos de concesión de bienes estatales. De su redacción se tiene que aplica a una pluralidad de elementos o bienes, implicando una transferencia de éstos a la entidad estatal, siendo claro que, dado el carácter constitucional de inalienable del espectro, el mismo nunca sale de la propiedad del Estado. Es decir, que la Ley 422 no adopta una de las interpretaciones plausibles del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, si el mismo, en gracia de discusión, se considerara aplicable.

Desde otra perspectiva cabe preguntarse si, habida consideración que la Ley 422 de 1998 se refiere a los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, dicha norma interpreta la cláusula Trigésima Tercera de los Contratos de Concesión objeto del presente proceso.

Lo primero que se observa es que esta posibilidad presenta una grave objeción constitucional. En efecto, la interpretación de un contrato puede ser obra de las partes, que es lo que constituye la interpretación auténtica, o de un juez al que se somete el contrato. Al Congreso de la República la Constitución Política no le confió la tarea de interpretar los contratos. En efecto, al Congreso le corresponde interpretar las leyes (artículo 150, numeral 1o), conceder autorizaciones para celebrar contratos (artículo 150, numeral 9º) y aprobar los contratos que el Presidente de la República hubiese celebrado sin autorización previa (artículo 150, numeral 14). De este modo, la interpretación de unos contratos en particular no está dentro de su órbita de competencia y corresponde a los jueces o a las partes. Lo anterior porque si las partes no están de acuerdo en una interpretación de un contrato, el conflicto sobre la misma tiene que ser resuelto por un juez, lo que escapa a la competencia del Congreso de la República.

Pero aun si, en gracia de discusión, se aceptara que el Congreso de la República puede interpretar los contratos celebrados por la administración, con sujeción a las normas que la regulan, es claro que en todo caso debería aplicarse el criterio decantado por la Corte Constitucional en relación con las normas interpretativas, para señalar que el texto interpretativo, para serlo realmente, debe corresponder a uno de los significados plausibles de lo que se interpreta, lo que no ocurre en este caso

Siendo claro lo anterior, lo que debe establecerse es si la regla contenida en el artículo 4º de la Ley 422 modificó lo pactado en los contratos. En relación con esta norma hay que recordar que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, con excepción de las normas procesales y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado.

En relación con la aplicación de la ley en el tiempo a los contratos dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 0 xx xxxx xx 0000 (X.X: tomo XLVI, página 488) citando a Xxxxxxx Xxxxx:

“Constituyendo las obligaciones un vínculo jurídico que crea una relación entre dos personas, en virtud de la que una de ellas (que es la que viene a ser acreedora) puede exigir de la otra (que se convierte en deudora) la prestación objeto de la misma, y no pudiendo nacer este vínculo jurídico más que en el momento en que tiene lugar el concierto de ambas voluntades, parece desde luego que todo debe depender en esta materia de la ley bajo cuyo imperio se hubiere llevado a cabo dicho concierto, y por lo tanto, no puede existir duda racional alguna de que sobre tal relación jurídica no debe tener autoridad la ley posterior.

“Parece pues fuera de toda controversia que las obligaciones y en cuanto concierne a su existencia, validez y efectos debe quedar bajo el imperio de la ley que estuviese en vigor en el momento en que la obligación tuvo origen, y que no puede aplicarse la ley nueva a las obligaciones nacidas antes de ella, sin dar a la misma una injusta retroactividad.” (Se subraya)

Ahora bien, es claro que el legislador puede disponer que una norma legal se aplique a contratos en ejecución y ello ocurre cuando se trata xx xxxxx “que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior”, las cuales, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, tienen efecto general inmediato. En el presente caso, el texto del artículo 4 de la Ley

422 de 1998 no establece ninguna regla especial acerca de su vigencia, y adicionalmente dicha ley no fue expedida por los motivos que indica el artículo 18 de la Ley 153 de 1887.

Por consiguiente, a la luz de los principios señalados, el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 no limitaba el alcance de la estipulación contenida en los contratos de concesión, sobre todo si se tiene en cuenta el claro texto contractual, del cual se desprendía que la reversión allí pactada, no se refería a las frecuencias radioeléctricas al ser estas de propiedad del Estado. Aceptar que el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 aplicaba a la cláusula de reversión del contrato, implicaría recortar el efecto de la cláusula por una norma posterior, que por lo demás no era aplicable al contrato celebrado.

Según Comcel, las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, fueron “incorporadas” a los contratos de concesión como consecuencia de lo dispuesto en la cláusula vigésima novena de los contratos, a cuyo tenor, “EL CONCESIONARIO declara conocer todas las normas vigentes sobre el servicio de telefonía móvil celular y acepta por lo tanto ajustarse en la ejecución del presente contrato a todas ellas y a las posibles modificaciones a que hubiere lugar en las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, comprometiéndose en todo caso a obtener la modificación de las características esenciales del servicio de telefonía móvil celular”.

En el sentir de Comcel, esa cláusula significa que las partes, sin ninguna distinción, “acordaron que en cuanto a su relación contractual todos los cambios legales y reglamentarios que se hiciera sobre la materia, es decir sobre Telefonía Móvil Celular, se incorporaban automáticamente a los contratos durante su ejecución.” (Xxxxxxx, p. 70), de manera que “(…) los diferentes cambios legislativos y

reglamentarios que se desarrollaron a lo largo de la ejecución del contrato sí modificaron su contenido y alcance en particular, el artículo 4 de la ley 422 de 1998 y el artículo 68, numeral 4 de la ley 1341 de 2009 (-) Tal consentimiento de las partes, se hizo evidente en la manera como ellas se comportaron a la largo de la ejecución contractual luego de la entrada en vigencia de las normas” (Alegato, p. 71). Y contra lo afirmado por Ministerio al respecto, consistente en sostener que la cláusula en mención se aplica a cuestiones reglamentarias propias de la prestación del servicio, replica que la cláusula quinta del contrato es la que tiene esa finalidad, de manera que debe conservarse el efecto propio de cada una (Alegato, ps. 72-73).

La convocada esboza una teoría sobre la incorporación normativa que, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que se refiere a las normas vigentes al tiempo de la celebración del respectivo contrato, con la lógica que ello le imprime a la hora de definir el carácter abstracto o concreto de la situación jurídica en que puedan encontrarse los contratantes en el evento de un cambio en las leyes aplicables a su relación. Comcel plantea que la cláusula en cuestión habría previsto hacia el futuro y de manera general la “incorporación” de las normas por venir, y que esa incorporación le daría fijeza a su aplicación durante la vigencia del contrato.

A este respecto considera el Tribunal lo siguiente:

La cláusula vigésima novena de los Contratos de Concesión establece:

“CLAUSULA VIGESIMA NOVENA. NORMAS REGLAMENTARIAS. El

CONCESIONARIO declara conocer todas las normas vigentes sobre el servicio de telefonía móvil celular y acepta por lo tanto ajustarse en la ejecución del presente contrato a todas ellas y a las posibles modificaciones a que hubiere lugar en las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, comprometiéndose en todo caso a obtener la autorización previa del MINISTERIO DE COMUNICACIONES para efectuar cualquier modificación a las características esenciales del servicio de telefonía móvil celular.” (Se subraya).

Lo primero que debe observar el Tribunal es que por su propia naturaleza, la cláusula vigésima novena no puede cobijar las normas sobre reversión. En efecto, la citada cláusula establece que el Concesionario acepta sujetarse a todas las normas vigentes sobre el servicio de telefonía móvil celular y ajustarse, en su ejecución, a todas ellas y a sus posibles modificaciones. De esta manera, el concesionario se obliga a cumplir las normas sobre el servicio de telefonía móvil celular, lo que necesariamente supone que se encuentra prestando el servicio. Desde este punto de vista debe observarse que para que opere la reversión se requiere que se haya terminado el contrato, lo que implica que el concesionario no continúe prestando el servicio, siendo improcedente entonces aplicar las normas nuevas que regulen el servicio de telefonía móvil celular y por ello, la cláusula vigésima novena del contrato no tiene lugar en ese momento. En otras palabras, la reversión es una cláusula que no regula el servicio y que sólo se aplica con posterioridad a la terminación del contrato.

Por otra parte, si se tiene en cuenta que la cláusula se refiere a las normas sobre el

servicio de telefonía celular, se advierte que la misma tiene un alcance limitado pues ella no se refiere a todos los aspectos del contrato, y si así fuera, la estipulación habría dicho que éste se sujetaba a las leyes vigentes y a las modificaciones de las mismas.

Desde esta perspectiva debe recordarse que la doctrina del Consejo de Estado, acogida por la Corte Constitucional, ha distinguido, en relación con los contratos de concesión, entre las disposiciones puramente contractuales y las disposiciones reglamentarias que rigen el servicio y que están sujetas a la decisión del Estado, que las puede modificar para asegurar la correcta prestación del servicio, tomando en cuenta las diversas circunstancias que pueden presentarse durante la vigencia de la concesión. Lo anterior en razón del artículo 365 de la Constitución Política que dispone en lo pertinente que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Esta distinción es un lugar común en la doctrina comparada; Xxxxx, por ejemplo, destaca que las cláusulas reglamentarias “(…) derivan su fuerza, no del asentimiento del concesionario, sino del poder de la Administración para organizar el servicio”, noción ésta cuya primera consecuencia, en su entender, consiste en su “mutabilidad… El concesionario está sometido a los reglamentos del servicio y la Administración podrá modificarlas válidamente durante la vigencia del contrato”39; y la misma ha sido reconocida por el Consejo de Estado y la jurisprudencia constitucional nacional. A este respecto es pertinente recordar que en concepto del 11 xx xxxxx de 1972 (Radicación número: 561)40 la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado señaló:

“En la concesión se originan para el concesionario ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su condición de concesionario, derechos que compensan las cargas que asume y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio. Pero por el hecho de la concesión el servicio no pierde su calidad de público para convertirse en mero negocio privado, ni la administración queda eximida de sus responsabilidades o limitada en sus poderes legales para asegurar el funcionamiento del servicio en consonancia con el interés general.

“Si las cláusulas que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del concesionario son de naturaleza contractual, en cambio la reglamentación del servicio, lo que la doctrina llama "ley del servicio", escapa a las estipulaciones del contrato, en virtud de un principio fundamental a nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la organización de los servicios públicos depende de la competencia unilateral y exclusiva de los órganos del Estado. Es esta circunstancia la que hace pensar a

39 Xxxxx, Xxxxxxx, Derecho Administrativo, trad. De la 6ª. Ed. Xxxxxxx, Madrid, 1980, p. 711

40 Anales del Consejo de Estado. Año XLVII - Tomo LXXXII. Primer Semestre 1972.

algunos autores que la "concesión de un servicio público" no constituye propiamente un contrato, en razón del objeto mismo sobre el cual ella recae.

“En todo convenio de concesión es preciso distinguir, por lo tanto, la parte reglamentaria del servicio, que permanece en manos del Estado y éste puede cambiar unilateralmente en todo momento en ejercicio de competencias constitucionales y legales inalienables y la parte propiamente contractual.

“Tienen naturaleza reglamentaria todas las cláusulas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio, que son, en consecuencia, de interés general; y naturaleza contractual las que fijan los términos financieros o la retribución del concesionario por la colaboración que presta, que solamente interesan a los contratantes”. (Se subraya)

Esta misma idea fue reiterada en concepto número 727 del 8 de septiembre de 1996 de la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se expresó:

“La idea que orienta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tratamiento que debe darse a la concesión es la de que, siendo ley para las partes los aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en la medida en que aquél, entendido como de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que éste no puede renunciar.” (Se subraya)

Igualmente la Corte Constitucional en sentencia C-711 de 1996 dijo:

“En términos generales, para la doctrina la concesión tiene por objeto otorgar a una persona facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es responsabilidad de la administración; la concesión de servicios públicos implica entonces autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan contractualmente.” (Se subraya)

Desde esta óptica es claro que la cláusula contractual que invocan las Demandadas se refiere específicamente a la prestación del servicio público y por ello, en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Política, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, dicha estipulación prevé la aplicación de las normas que se expidan durante la vigencia del contrato que reglamenten el servicio. No sobra observar que el título de la cláusula guarda coherencia con esta interpretación, pues el mismo se refiere a normas reglamentarias. Por el contrario, la cláusula trigésima tercera no regula la prestación

del servicio por el concesionario, sino la obligación de transferir los bienes a la entidad concedente a la terminación del contrato.

Ahora bien, se cuestiona dicha interpretación por una de las demandadas, para lo cual se señala que si se tiene en cuenta la cláusula quinta del contrato, la interpretación que se menciona privaría de todo efecto útil la cláusula vigésima novena.

A este respecto encuentra el Tribunal que la cláusula quinta de los Contratos de Concesión dispone:

“CLAUSULA QUINTA. SUJECION A NORMAS Y REGLAMENTOS. El

CONCESIONARIO se obliga a prestar el servicio de conformidad con todas las normas y reglamentos nacionales e internacionales que lo regulan, a cumplir las disposiciones de la ley que protegen la diversidad e integridad del ambiente y la conservación de las áreas de especial importancia ecológica y, en general, dar cumplimientos a los reglamentos que expida el Ministerio de Comunicaciones.” (Se subraya)

Por su parte y para mayor claridad de este acápite, se transcribe nuevamente la cláusula vigésima novena que establece:

“CLAUSULA VIGESIMA NOVENA. NORMAS REGLAMENTARIAS. El

Si se confrontan las dos cláusulas se encuentra que aun cuando son semejantes, contienen regulaciones distintas, perfectamente compatibles entre sí. En efecto, si bien la cláusula quinta impone al Concesionario prestar el servicio de conformidad con todas las normas y reglamentos nacionales e internacionales que lo regulan y le impone dar cumplimiento a los reglamentos que expida el Ministerio de Comunicaciones, la cláusula vigésima novena hace referencia, no sólo a las normas que regulan el servicio y a los reglamentos que expida el Ministerio, sino que somete al Concesionario a todas las modificaciones que se introduzcan en las disposiciones legales y reglamentarias sobre el servicio de telefonía móvil celular. Es decir, que si se trata de modificaciones de normas legales, la cláusula quinta no contempla la materia, como sí lo hace la cláusula vigésima novena, pero necesariamente en lo referido al servicio mencionado.

Por otra parte, si se revisan las modificaciones que se habrían introducido en virtud de la cláusula vigésima novena de marras, se aprecia que las mismas, o bien no son normas contractuales, o se refieren al servicio mismo y por ello, en uno u otro caso le eran aplicables al concesionario.

A este respecto cabe recordar que las normas que se entienden incorporadas en un contrato, por virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, son aquellas propiamente contractuales, esto es, las que regulan el acuerdo y determinan los derechos y obligaciones entre las partes. Es claro, por ejemplo, que las disposiciones tributarias no corresponden a dicha categoría y por ende se pueden entender incorporadas en un contrato, dado que son manifestación del poder impositivo del Estado, y por ello la parte no podrá reclamar la no aplicación de un cambio en el régimen tributario, teniendo en cuenta que el acuerdo se celebró bajo una ley anterior, cuando el hecho generador del tributo se produce bajo la ley nueva.

Igualmente se refiere Comcel a las resoluciones 5114 de 2013 y 257 de 2015 expedidas por el Ministerio. A este respecto encuentra el Tribunal lo siguiente:

Si se examina la Resolución 5114 de 20 de diciembre de 201341, se advierte que la misma confirma la Resolución 1747 de 2013, por medio de la cual el Ministerio sancionó a Comcel por infracciones a las resoluciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones expedidas en el año de 2011, relativas a la calidad del servicio de telefonía móvil celular, las cuales claramente lo regulan.

De la misma manera, si se examina la resolución número 257 de 27 de febrero de 201542, por la cual el Ministerio decide sobre una actuación administrativa, se aprecia que ella se refiere a la violación por parte de Comcel de las normas sobre portabilidad numérica, es decir, actos directamente relacionados con el servicio.

Como se puede apreciar, las situaciones que Comcel invoca para sostener que en virtud de la cláusula vigésima novena se le han aplicado normas nuevas, no se refieren a aspectos contractuales, sino tributarios o de prestación del servicio público y por ello no son pertinentes para efectos del análisis que ha hecho el Tribunal sobre el alcance de dicha cláusula.

Por otra parte, el Tribunal debe señalar que a raíz de la acción pública de inconstitucionalidad iniciada contra el artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y el inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, la Corte Constitucional consideró, para efectos de su decisión, dos problemas jurídicos que se relacionan en forma directa con la controversia que en el presente Xxxxx se estudia, y que fueron planteados y abordados de la siguiente manera en el fallo de la Corte:

a. “¿el legislador, al establecer que en los contratos de concesión -y demás títulos habilitantes para prestar el servicios de telecomunicaciones- la reversión solo implica la devolución de las frecuencias radioeléctricas, desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra el carácter de bien público del espectro electromagnético, la igualdad en el acceso a su uso, la gestión y control del mismo a cargo del Estado, el cual debe intervenir para evitar las prácticas monopolísticas?”

41 Folio 191 del Cuaderno de Pruebas No. 15.

42 Folio 65 del Cuaderno de Pruebas No. 16.

La Corte resolvió la cuestión concluyendo que, en principio, lo dispuesto en las normas censuradas se ajusta a la Constitución, porque la libertad de configuración del legislador en materia contractual es bastante amplia, y porque hay razones de peso que justifican el cambio legislativo introducido mediante las normas demandadas. La decisión de excluir de la reversión los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones y limitarla únicamente a la devolución de las frecuencias radioeléctricas persigue, según la Corte, finalidades legítimas, como lo sería incentivar la participación de particulares en procesos licitatorios, quienes, a sabiendas de que conservarán los bienes destinados a la prestación del servicio, estarían dispuestos no sólo a participar en la licitación, sino a hacer inversiones más importantes que las exigidas por el Estado.

b. “¿las normas demandadas vulneran el citado precepto constitucional – artículo 75-, en tanto pueden ser interpretadas como una modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al Estados las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del servicio, afectando con ello la igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio público?”

Como se advierte con su simple lectura, y según ya se señaló, esta cuestión es de especial trascendencia en este litigio, como lo ponen en evidencia las argumentaciones al respecto de las partes, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público. En el contexto de este aparte xxx xxxxx hay que reiterar que la Corte Constitucional precisó que interpretar las normas demandadas en el sentido de que ellas modifican las cláusulas incorporadas en los contratos estatales de concesión, sí desconoce mandatos constitucionales. Así, de acuerdo con el principio de la buena fe, la seguridad jurídica y el derecho de la competencia, en los contratos celebrados con posterioridad a las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009, la reversión implica únicamente el cese del uso de las frecuencias radioeléctricas.

Sin embargo, la entrada en vigencia de esas normas no puede significar el desconocimiento de las condiciones iniciales de los contratos, excluyendo la reversión de los bienes afectos al servicio. Lo anterior, en criterio de esa Corporación, atentaría contra lo establecido en el artículo 75 de la Constitución pues generaría una situación de desigualdad en el acceso al uso del espectro, al permitir que quienes estaban obligados a revertir los bienes quedando en igualdad de condiciones con otros aspirantes a acceder al espectro electromagnético, gocen entonces de una ventaja establecida en un “contenido inconstitucional”. Además, ese incremento patrimonial, que tendría como consecuencia una mayor solidez económica de la que el concesionario esperaba, ocurriría a expensas de los derechos del Estado. En efecto: “Para la Corte, el aumento del capital de quienes son titulares de concesiones en materia de telecomunicaciones, acorde con contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de los textos legales debatidos, convenios en los cuales tenía lugar la reversión de bienes afectos al servicio, bien por mandato de la ley, bien por acuerdo entre las partes, o bien por ambas situaciones, sumado a las violaciones de la Constitución, descritas en el párrafo

precedente, se constituyen en factores tendientes a prohijar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro, lo cual también vulnera lo establecido en el varias veces citado artículo 75 de la Carta”.

Adicionalmente, entender que las normas demandadas afectan la estipulación preexistente de la reversión, extinguiendo la obligación de entregar los bienes afectos al servicio a la terminación del contrato, equivale, según la Corte, a autorizar el desconocimiento de un derecho legal –art. 14 de la Ley 80 de 1993- y del derecho contractual, atentando además con un precepto de relevancia constitucional como lo es la defensa del patrimonio estatal y, posiblemente, la afectación en la continuidad del servicio público.

Resalta la Corte que los concesionarios que contrataron con el Estado con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas estudiadas, incluyendo la cláusula de reversión en los acuerdos, tuvieron la oportunidad de incorporar en sus cálculos el valor de los bienes objeto de reversión; establecer las amortizaciones necesarias y determinar las tarifas suficientes para obtener sus utilidades. Añade que interpretar que las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 tienen como efecto la modificación o exclusión de dichas cláusulas, implicaría un beneficio desmedido a favor de esos concesionarios, en detrimento del Estado.

Afirma que los bienes afectos al servicio, adquiridos, construidos e instalados de acuerdo con las necesidades del mismo y a lo largo de la ejecución del contrato, hacen parte del patrimonio público cuya defensa deriva de la necesidad constitucional de proteger el interés general.

En la sentencia se sostiene que el hecho de que la infraestructura instalada por el concesionario esté siendo utilizada para prestar servicios adicionales al concesionado inicialmente, no es óbice para exigir el cumplimiento de la cláusula de reversión. En ese caso, afirma la Corte, los concesionarios podrán otorgar las correspondientes compensaciones y continuar con el servicio. Lo anterior, en virtud de la defensa y conservación del patrimonio público.

La Corporación también trae x xxxxxxxx el principio consagrado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 respecto de la incorporación al contrato de las leyes vigentes al momento de la celebración del mismo, así como el principio pacta sunt servanda, como argumentos que impiden interpretar que las normas demandadas modifican los contratos celebrados con anterioridad a su expedición y entrada en vigencia. Y con base en esas consideraciones, la Corte Constitucional concluyó que “el artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y el inciso 4 del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 son constitucionales, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas”.

El Tribunal, al ejercer las funciones judiciales para cuyo ejercicio ha sido habilitado por las partes, se encuentra, de conformidad con lo dispuesto al artículo 230 de la Constitución Política, sujeto al imperio de las leyes que le corresponde aplicar al litigio sujeto a su competencia, y con sujeción a la decisión de constitucionalidad arriba transcrita, que tiene la fuerza de cosa juzgada constitucional y los efectos

erga omnes propios de las sentencias de exequibilidad.

En el litigio las partes discutieron a espacio, a propósito de las dos disposiciones atacadas ante la Corte, si las reglas sobre reversión en ellas previstas aplican a las concesiones, como la que aquí ocupa al Tribunal, a las licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones, que se encuentren en curso al momento de su respectiva entrada en vigencia, y no sólo a las que se celebren u otorguen con posterioridad al momento de su entrada en vigencia. Pero esa controversia no viene al caso, habida cuenta de que, a propósito de la exequibilidad de ambas, la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 2013 fue explícita al considerar que:

“(…) El Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta una posibilidad interpretativa contraria a la Constitución. Si bien es cierto que la reversión, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en principio constitucional, no lo es una interpretación de las mismas en el sentido de que autorizan modificar las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender que solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente afectados a la prestación del servicio.”

“(…) La Corte precisa que quienes celebraron contratos de concesión antes de la entrada en vigor de la ley acusada no pueden alegar ahora que obligarlos a entregar los bienes supondría un detrimento injusto de sus intereses, porque en su momento, cuando los suscribieron, tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios financieros la amortización de los bienes usados en la concesión, como ya lo señaló en la sentencia C-300/12. Para el Tribunal Constitucional, la liquidación de los pactos aludidos, comportaría para los concesionarios, bien la obligación de devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestación del servicio, conforme a los artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y demás normas que regían o estaban vigentes al momento de su celebración y, las que sirvieron como base para estimar la ecuación financiera de tales contratos, o bien, en su defecto, su equivalente económico.”

Con base en tales razonamientos, la Corte, se reitera, decidió la exequibilidad de las normas demandadas “en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordados”. Siendo ese el sentido en el cual la Corte definió la exequibilidad de dichas disposiciones, a él se atiene este Tribunal en el presente laudo.

2.3.3.2 La situación posterior a la Ley 1341 de 2009 La Ley 1341 de 2009 estableció:

“Artículo 68. De las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos

a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo régimen previsto en la presente ley.

“…

“En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.” (Se subraya)

Como se puede observar, el último inciso de esta disposición legal contiene una regla que, aunque parecida en la Ley 422 de 1998, es más detallada pues se refiere a “las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley”. En todo caso la redacción de la regla es ambigua, pues no precisa qué es lo que se toma en cuenta al momento de la entrada en vigencia de la ley, si la concesión estaba vigente al momento de entrada en vigencia de la ley, o si se trata de concesiones nuevas que se otorgan a partir de dicho momento.

Las demandadas parten del supuesto de que el texto de la ley se refiere a concesiones que se encontraban vigentes cuando entró a regir la ley, en tanto que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cuestiona dicha interpretación.

A fin de clarificar la discusión planteada, se hace menester acudir al texto del primer inciso del artículo 68, el cual establece que “Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones.” (Se subraya)

Como se puede apreciar, esta redacción implica que mientras los concesionarios mantuvieran sus contratos de concesión y no se acogieran al nuevo régimen previsto por la Ley 1341 de 2009, se sujetarían a la normatividad vigente cuando se celebró el contrato. Por consiguiente, la regla del mismo artículo que regula la reversión, no sería aplicable a los contratos de concesión materia de este proceso.

Si a la luz de lo expuesto queda alguna duda acerca del alcance de las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 respecto de los contratos de concesión que se encontraban en ejecución, la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 2013, como ya se explicó, en la cual después de hacer el análisis que se ha transcrito parcialmente en otro aparte de este laudo, dio solución a este punto al resolver:

“Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.”

De esta manera, encuentra el Tribunal que existe un fallo de constitucionalidad que determina que no es posible aplicar el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 ni el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 para modificar los efectos de la estipulación que se ha analizado.

Siendo así las cosas, ha de concluirse que la cláusula de reversión pactada en los contratos a que se ha hecho referencia, es plenamente eficaz y deben serle reconocidos sus efectos.

2.3.4 El alcance de la cláusula de reversión

Como ya se dijo, la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión dispone43:

Si se parte de la base de que la cláusula ha conservado su vigencia, de lo que se trata es de establecer su “alcance material”, como lo denomina una de las convocadas, interpretación que debe hacerse con base en los criterios que para ello consagra la ley.

En este punto es necesario acudir a las reglas que rigen la interpretación de los contratos estatales. A este respecto debe recordarse que la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente en su artículo 28:

“Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” (Se subraya)

De esta manera, al interpretar un contrato estatal, es menester tener en cuenta los fines y principios de que trata la ley. Así las cosas, deberán considerarse a este propósito, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la

43 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 365, 423 y 474 y Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 205, 259 y 323.

consecución de dichos fines, al unísono con lo contemplado por el artículo 25-3, ídem. Adicionalmente, es necesario incorporar los mandatos de la buena fe, el principio de igualdad, así como el equilibrio que debe existir entre prestaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos.

En este sentido el Consejo de Estado ha precisado que la mencionada regla de interpretación prevista en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 no significa que en los contratos estatales no deban aplicarse las reglas de interpretación que fija el Código Civil. A tal efecto, en sentencia del 9 xx xxxx de 2012 (Radicación No.: 8800123310002000005701 Expediente No. 22.714), dijo el Consejo de Estado:

“Estima la Sala pertinente precisar que las precitadas reglas legales de interpretación de los contratos también resultan válidamente aplicables en el ámbito de la contratación estatal, puesto que los principios orientadores que recoge y consagra el artículo 28 xx Xxx 80 para correcta aplicación de las reglas de hermenéutica en materia contractual, cuando se trata de vínculos contractuales de naturaleza estatal, en realidad no se ocupan de desarrollar con detalle y de manera completa y especifica la forma en la cual han de ser interpretados los aludidos contratos estatales y, por ello mismo, no resultaría plausible sostener que, por razón de lo dispuesto en el artículo 13 de la citada Ley 80, hubiere quedado totalmente excluida la posibilidad de acudir a esas disposiciones legales -comerciales y/o civiles- en cuanto la materia propia de la interpretación de los contratos estatales estaría regulada ya a través de la norma propia del Estatuto de Contratación Pública (artículo 28).

“Ciertamente, así reza el mencionado artículo 28 de la Ley 80: "…

“Tal como lo evidencia el texto de la disposición legal transcrita, resulta evidente que en ella se determinan y se precisan, de manera puntual, los Principios que imperativamente se deberán tener "en consideración" al abordar tanto la interpretación de "las cláusulas y estipulaciones de los contratos", la interpretación de las "normas sobre contratos estatales", como la interpretación de las "normas... relativas a… procedimientos de selección" y la interpretación de las "normas ... relativas ... escogencia de contratistas".

“Lo anterior pone de relieve que el referido artículo 28 de la Ley 80 antes que ocuparse de regular en detalle la materia relacionada con la interpretación misma de los contratos estatales o de establecer reglas específicas para que se pueda alcanzar el correcto y adecuado entendimiento de cada contrato estatal o de las estipulaciones que lo integran -materias acerca de las cuales existen regulaciones legales detalladas como las que contienen los artículos 1618 a 1624 del Código Civil-, dicho artículo 28 se limitó a establecer y señalar los Principios que deberán considerarse de manera especial cuando se pretenda efectuar - como ya se indicó- tanto la interpretación concreta y específica de un

determinado contrato estatal como la interpretación de las normas legales que deban aplicarse, observarse o seguirse para lograr el entendimiento del sentido y alcance de las correspondientes estipulaciones contractuales.

“Así pues, la Sala no advierte colisión alguna entre la regulación que contiene el artículo 28 de la Ley 80 y aquellas disposiciones de los Códigos Civil y de Comercio que se ocupan de determinar la forma en que cada operador judicial debe proceder para realizar la interpretación de un determinado contrato, sino que, muy por el contrario, lo que encuentra es que el contenido del tantas veces citado artículo 28 se erige en un complemento o, mejor aún , en un presupuesto indispensable que ha de guiar y permitirá adaptar al terreno de los contratos estatales el entendimiento de aquellas normas legales que, en los estatutos mercantil y civil, regulan con detalle la materia propia de la interpretación de los contratos.

“Así pues, lo que se tiene, a partir de los mandatos contenidos en el tantas veces citado artículo 28 de la Ley 80, es que las reglas legales especiales que desde los Códigos de Comercio y Civil regulen la materia de interpretación de los contratos, son normas que en el campo de la contratación estatal deben leerse, entenderse, interpretase y, desde luego, aplicarse con sujeción a los Principios y directrices que señala el artículo 28, por manera que ese contexto integrado por i) los fines y los principios de que trata la ley 80; ii) los mandatos de la buena fe, y iii) la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, permitirá matizar o incluso llenar de contenido disposiciones tales como las de los eludidos artículos 1618 a 1624 del Código Civil, a cuyo tenor:….”

De lo anterior se concluye entonces que las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil son aplicables a los contratos estatales, pero siempre teniendo en cuenta los criterios fijados por el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, esto es, los fines y los principios de que trata la Ley 80; los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

En este contexto se deben resaltar las siguientes características de los Contratos de Concesión de los cuales forma parte dicha cláusula, que necesariamente orientan al intérprete por corresponder a su naturaleza y función:

i. que se trata de una concesión de un servicio público, cuya prestación tiene por objeto de obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere de elementos y bienes, así como del espectro radioeléctrico asignado, calificado como “elemento principal” en el propio contrato;

ii. que en disposiciones legales a las cuales se hizo referencia expresa en el propio contrato, está definido en qué consiste la red de telecomunicaciones del Estado, y en particular la red del servicio público de telefonía móvil celular;

iii. que el contrato, que no es de servicios públicos domiciliarios, por lo cual no le es aplicable la Ley 142 de 1994, es de ejecución sucesiva, y que tenía un plazo, que fue prorrogado, para dicha ejecución;

iv. que por tratarse de un contrato de concesión de un servicio público, la necesidad de asegurar la continuidad de dicho servicio, es un elemento relevante para efectos de la interpretación de todas sus cláusulas, y para la ejecución y terminación del contrato, y

v. que por tratarse de un contrato de concesión, la prestación del servicio objeto del mismo fue asumida por el concesionario por su cuenta y riesgo.

Al aplicar los criterios de interpretación de los contratos que prescribe el Código Civil, se debe indicar que sobre el particular existe decantada jurisprudencia y doctrina que no es necesario repetir aquí, pues las normas legales en cuestión, de por sí dotadas de la claridad que les imprimió xxx Xxxxxx Xxxxx, son de frecuente y común aplicación, y con un sentido que puede considerarse pacífico. En este caso, estima el Tribunal, se trata del cumplimiento de una obligación real y lícita pactada en un contrato con claridad y que corresponde a una intención contractual que también es clara; ello no es óbice para que la determinación de los hechos relevantes para la aplicación de la cláusula denominada de “reversión” por los contratantes, revista la complejidad técnica, financiera y contable que se puso de relieve a lo largo del presente proceso.

Pero no puede confundirse dicha complejidad fáctica, para cuyo esclarecimiento se decretaron y practicaron las pruebas pertinentes, con una inexistente oscuridad en la intención y en el clausulado contractual, que ha llegado a ser considerado en el proceso por los convocados de imposible aplicación, amén de que han afirmado que la reversión o sólo se aplica al espectro asignado o que perdió vigencia como consecuencia de cambios normativos cuyo alcance, para efectos de su constitucionalidad, es un hecho importante para este laudo, y ya ha sido examinado.

En relación con la cláusula trigésima tercera tantas veces mencionada, vale la pena comentar que ninguna de las palabras ni de las construcciones gramaticales usadas en ella reviste complejidad. Es muy claro que, en términos literales, la cláusula se aplica respecto de elementos y bienes susceptibles de pasar a ser propiedad de la Nación; y, como ya se dijo, esa posibilidad supone que se trate de bienes que NO sean de propiedad estatal, lo cual, de entrada, los distingue de la porción de espectro radioeléctrico asignada para la prestación del servicio.

La argumentación de Comcel acerca de cómo lo único incluido en la cláusula trigésima tercera de los Contratos de Concesión, en gracia de discusión, sería el espectro asignado, por haber sido calificado en el propio acuerdo como “elemento principal”, no encuentra ningún asidero en su texto, pues no es este un bien susceptible de pasar a ser propiedad de la Nación ya que nunca ha salido ni podía salir de su dominio. Ahora bien, existe también claridad sobre el momento en que debe hacerse la reversión pactada por las partes, que no es otro que al tiempo de finalizar el término de la concesión.

Esos dos elementos, la referencia a la terminación del contrato como momento de la reversión de los bienes, y el hecho de que se diga que deben revertirse los directamente afectados a la concesión, permiten afirmar que la intención común que se manifiesta con esas claras expresiones, es igualmente carente de ambigüedad, en el contexto de un contrato de concesión de servicio público, cuyo objeto fue estipulado en la cláusula primera.

La claridad gramatical de la ausencia de “compensación”, que no sólo remite legalmente al modo de extinción de obligaciones así denominado y definido en la ley, sino en general a la acción o efecto de compensar, que de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (“Dar algo o hacer un beneficio a alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”), tampoco ofrece dificultad. La razón de ser de la exclusión de toda compensación encuentra asidero en la naturaleza del contrato, de manera que tampoco cabe de ella esperar alguna oscuridad atribuible a la intención contractual.

El artículo 1618 del Código Civil, con buen sentido, y de acuerdo con lo previsto por xxx Xxxxxx Xxxxx en el proyecto de Código de 1853 en el artículo 1743 sobre este particular44, señala que lo determinante y orientador de un contrato es la intención concurrente de los contratantes, significado al cual se subordinan las palabras usadas por ellos, que son simples significantes. De tal manera que “conocida claramente” ésta, es ella la que define y orienta al intérprete, incluso frente a palabras gramaticalmente claras y, con mayor razón, cuando la gramática usada por los contratantes no ha sido la más afortunada en consideración a los efectos y alcances lícitos perseguidos a través de su acuerdo.

En el mismo sentido, el antecedente básico en la materia en las codificaciones de derecho continental, el Código Civil de los franceses de 1804, en su artículo 1156 se refiere a la búsqueda de la “común intención de las partes contratantes” con prevalencia sobre el sentido literal de los términos, y se añadía desde aquél entonces en su artículo 1158, que los términos susceptibles de dos sentidos deben ser tomados en el que más le convenga a la materia del contrato45; y con la misma lógica, en el artículo 1369 del Código Civil italiano de 1942, titulado “expresiones con varios sentidos”, se establece que las expresiones que puedan tener varios sentidos, en caso de duda deben ser entendidas “en el sentido más conveniente a la naturaleza y al objeto del contrato”46.

No incluye el Código colombiano una disposición como las que acaban de transcribirse; pero en su artículo 1621 sí se establece que “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, de manera que, cuando las palabras no son unívocas (como se prevé en las normas francesa e italiana) o si no aparece voluntad contraria, la intención contractual que se invoque para definir la interpretación, debe

44 Xxxxx, Xxxxxx, Proyecto de Código Civil, Xxxxxxx Xxxx, en Obras Completas, Xxxx Xxxxxx, Ed. Xxxxxxxxxx, Universidad de Chile, 1932, p. 412. El artículo tiene la misma redacción y numeración en el Proyecto Inédito que se reproduce en la página 143 el tomo siguiente de la misma edición de las Obras Completas.

45 Code Civil des Français, Ed. original et seule officielle, Paris, de L’imprimerie de la République, an XII, 1804,

p. 280. Ed. Facsimilar de la edición original, Xxxxxx, Xxxxx, 1982.

46 Codice Civile, a cargo de x. Xxxxxx y X. Di Majo, 1era. Reimpresión, 1979, Dott. X. Xxxxxxx Editore, Milán.

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