Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010)

L A U D O A R B I T R A L

Cumplido el trámite establecido en el Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias que regulan el arbitraje y actuando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al trámite arbitral promovido por CHEVRON PETROLEUM COMPANY en contra de XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, previo un

recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. ANTECEDENTES El contrato origen de las controversias.

Es el contrato recogido en el documento titulado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO”, suscrito el

26 de noviembre de 1999 entre Texas Petroleum Company -hoy Chevron Petroleum Company- de una parte, y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, de la otra, que en copia auténtica obra a folios 1 a 14 Cuaderno de Pruebas N° 1, y sus modificaciones contenidas en el Acta de Conciliación suscrita el 20 de octubre de 2003, que en copia auténtica igualmente obra a folios 16 a 24 del mismo cuaderno, y en el otrosí No. 1, de fecha 12 de diciembre de 2003, que en copia auténtica obra así mismo a folios 25 y 24 del citado cuaderno.

El pacto arbitral.

En la Cláusula Décima del acta de conciliación antes referida está contenido el compromiso arbitral que modificó la cláusula compromisoria pactada en la cláusula Vigésima Cuarta del contrato de 26 de noviembre de 1999, y que a la letra dice:

―DECIMA: CONTRATO DE COMPROMISO. LAS PARTES acuerdan

que todas las diferencias que surjan con motivo del cumplimiento del presente acuerdo conciliatorio, así como de los contratos referidos en los hechos, objeto de modificación con el presente acuerdo, serán resueltas de conformidad con el contrato de compromiso contenido en la presente acta de conciliación, que se adopta en los siguientes términos: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible su designación de común acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. b) El Tribunal decidirá en derecho. ‖

El trámite del proceso arbitral.

3.1.- La convocatoria del Tribunal: El 24 de noviembre de 2008 Chevron Petroleum Company por intermedio de apoderado especial solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con los señores Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, derivadas del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999 y sus modificaciones plasmadas en el acta de conciliación y en el otrosí No. 1 citados (folios 1 a 20 Cuaderno Principal).

3.2.- Integración del Tribunal: Según consta en el documento titulado “ACTA REUNIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS”, de fecha 5 de

diciembre de 2008 (folios 72 y 73 del Cuaderno Principal), las partes de común acuerdo designaron a los doctores Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx como Árbitros principales para integrar este Tribunal, y como suplentes a los doctores Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx

Xxxxxxx. El primero de los principales nombrados se excusó con comunicación de 16 de diciembre de 2008 (folios 79 del Cuaderno Principal) y los dos últimos manifestaron su aceptación dentro del término legal (folios 86 y 77 del Cuaderno Principal, respectivamente). Por lo anterior, el Centro de Arbitraje con comunicación de 18 de diciembre le informó al primer suplente doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, quien aceptó oportunamente (folios 88 del Cuaderno Principal).

3.3.- Sustitución de la demanda: El 22 de enero de 2009 el apoderado de la parte convocante sustituyó en término la demanda con escrito que obra a folios 90 a 108 del Cuaderno Principal.

3.4.- Instalación: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 16 de febrero 2009 en sesión realizada en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 126 a 128 Cuaderno Principal); en la audiencia fueron designados como Presidente el doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx y como Secretaria la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante el Presidente del Tribunal (Acta N° 2, folios 130 y 131 del Cuaderno Principal).

3.5.- Admisión de la demanda: En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar el trámite inicial del proceso arbitral, admitió la demanda y ordenó correr traslado en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C.

3.6.- Notificación de la demanda: El 27 de febrero de 2009 por Xxxxxxxxxx se envió a los convocados la comunicación de que trata el numeral 1. del artículo 315 del C. de P. C., y el 4 xx xxxxx siguiente la empresa de correos envió la ―Constancia de entrega de comunicaciones y avisos judiciales‖ según la cual el 28 de febrero fueron entregadas las antedichas citaciones a los convocados, quienes tenían plazo para comparecer a notificarse hasta el 6 xx xxxxx y no lo hicieron (folios 132 a 143 del Cuaderno Principal). En

cumplimiento de lo ordenado por el numeral 3 del artículo 315 ibídem, en concordancia con el artículo 320 del Estatuto Procesal, se les envió la Notificación por Xxxxx, con las formalidades de rigor (folios 144 a 155 del Cuaderno Principal).

El 30 xx xxxxx Servientrega envió constancia sobre el recibo de la Notificación por Xxxxx por ambos convocados el 18 xx xxxxx, con lo cual de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 320 del C. de P.C., las notificaciones quedaron surtidas el 19 xx xxxxx de 2009; en esta última fecha se entregaron los anexos de la demanda al apoderado del señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y el 25 xx xxxxx al señor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

3.7.- Recurso de reposición: El 25 xx xxxxx el apoderado de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, alegando la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para conocer el asunto materia de litis (folios 162 a 174, Cuaderno Principal). El 15 xx xxxxx el apoderado de la convocante descorrió el traslado del recurso, solicitó negarlo y confirmar la providencia recurrida (folios 189 a 202, Cuaderno Principal). El Tribunal por Auto de 5 xx xxxx negó la reposición solicitada y confirmó la providencia recurrida (Acta 3, folios 203 a 208, Cuaderno Principal).

3.8.- Contestación de la demanda: El 8 xx xxxxx el apoderado de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas (folios 177 a 188, Cuaderno Principal) y, en escrito aparte, propuso la excepción previa que denominó ―DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA‖ (folios 175 y 176, Cuaderno Principal). Así mismo, el 20 xx xxxx el apoderado de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 214 a 240 Cuaderno Principal).

Por auto de 21 xx xxxx el Tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas por ambos convocados (Acta 4, folios 241 y 242, Cuaderno

Principal), y el 28 xx xxxx el apoderado de la parte convocante solicitó pruebas adicionales (folios 251 a 253, Cuaderno Principal).

3.9.- Audiencia de conciliación: El 1º xx xxxxx de 2009 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso arbitral que se declaró fallida, por lo cual se dispuso continuar con el trámite (Acta 5, folios 254 a 258, Cuaderno Principal). El 4 xx xxxxx siguiente el apoderado de Xxxxxx X. Xxxxx Xxxxxxx en uso de la facultad consagrada en el parágrafo 3º del artículo 101 del C. de P. C. adicionó su solicitud de pruebas (folios 260 a 263, Cuaderno Principal).

3.10.- Gastos del proceso: En la misma audiencia de 1º xx xxxxx el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos a cargo de las partes, y dentro de la oportunidad legal sólo la convocante pagó las sumas a su cargo y, además, en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, también pagó las sumas que dejaron de pagar los dos convocados.

3.11.- Reemplazo de un Árbitro: Al final de la audiencia de 1º xx xxxxx el Presidente del Tribunal doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx anunció su renuncia al cargo de Árbitro, hecho que formalizó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con escrito de 8 xx xxxxx (folio 264, Cuaderno Principal). Por lo anterior el Centro de Arbitraje informó al suplente doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quien aceptó dentro del término legal. En sesión de 22 de julio de 2009 los Árbitros designaron como nuevo Presidente del Tribunal al doctor Xxxxx Xxxxxxxx, y el Tribunal precisó lo relativo al cómputo de los plazos de que trata el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 para el pago de los gastos y honorarios del mismo y fijó fecha para la primera audiencia de trámite (Acta 6, folios 273 y 274, Cuaderno Principal).

3.12.- Primera audiencia de trámite: El 25 xx xxxxxx se realizó la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la que se dio cumplimiento a las exigencias del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha

oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y su contestación, y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses. Contra esta providencia los apoderados de los convocados interpusieron recursos de reposición, de los cuales se corrió traslado en audiencia, que el Tribunal negó mediante Auto proferido en esa misma oportunidad. Acto seguido el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 7, folios 281 a 312 Cuaderno Principal). En esta misma audiencia el Tribunal se ocupó de la solicitud de cesación de sus funciones, presentada por el apoderado de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (folios

278 a 280 del Cuaderno Principal), la cual fue rechazada mediante providencia proferida en el curso de dicha audiencia, contra la cual el apoderado peticionario interpuso recurso de reposición, que fue coadyuvado por el apoderado del convocado Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, del cual se corrió traslado en audiencia, que el Tribunal negó mediante Auto proferido en esa misma oportunidad confirmando la providencia recurrida.

3.13.- Renuncia de un apoderado: El 5 de noviembre de 2009 el doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, memorial dirigido a este Tribunal en el que manifestó que ―conforme lo anuncié directamente a mi poderdante, señor XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, he renunciado de manera irrevocable al poder que aquel me confirió para asistirlo dentro del proceso arbitral de la referencia‖ (folio 441 Cuaderno Principal). El Tribunal por Auto de 10 de noviembre siguiente admitió la renuncia (Acta 12, folios 444 y 445), providencia que se notificó mediante anotación por Estado fijado el 11 de noviembre en la Secretaría del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para los efectos del inciso cuarto del artículo 69 del C. de P. C., por Xxxxxxxxxx se envió comunicación el 10 de noviembre a este demandado en la que se le informó sobre la renuncia de su mandatario y la admisión de la misma por el Tribunal. El convocado Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx no designó nuevo apoderado.

3.14.- Instrucción del proceso: El Tribunal sesionó en 15 audiencias, en las que cumplió con el trámite arbitral y practicó las pruebas decretadas. Por Auto de 3 de diciembre de 2009 el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y fijó el 26 de enero de 2010 para oír los alegatos de conclusión (Acta 13, folios 469 a 473). El 25 de enero de 2009, el apoderado del señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx presentó incapacidad médica y solicitó se fije nueva fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión, dado el cual el Tribunal postergó la audiencia de alegatos para el día 4 de febrero de 2010, fecha en la cual se llevó a cabo (Acta 15).

3.15.- Acción de tutela contra el Tribunal: Con Oficio Nº O.P.T. 5166 de 30 de octubre de 2009, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá informó sobre la admisión por auto de esa misma fecha de una acción de tutela interpuesta por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, por intermedio de apoderado, contra este Tribunal de Arbitramento, y remitió los documentos pertinentes (folios 403 a 423 del Cuaderno Principal). Con escrito radicado el 4 de noviembre siguiente los Árbitros dieron respuesta a la Tutela (folios 438 a 440 del Cuaderno Principal). Mediante telegrama de 13 de noviembre de 2009 la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá informó que por Auto de 11 de noviembre se denegó la tutela, y por telegrama de 14 de enero de 2010 la Secretaría de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia informó que por Auto de 16 de diciembre de 2009 esa Corporación confirmó la anterior decisión.

Término de duración del proceso.

Por Auto de 25 xx xxxxxx de 2009 el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias de que trata este proceso y fijó su término en 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite (Acta 7, folios 281 a 312); de acuerdo a lo anterior el término del proceso iría inicialmente hasta el 25 de febrero de 2010. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, para el cómputo de términos deben tenerse en cuenta las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan

presentarse, y en tal sentido consta en el expediente que por solicitud de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas: a) 11 y 15 de septiembre de 2009 (Acta 8 de septiembre 10, folio 357 Cuaderno Principal): 5 días; y b) 29 de septiembre y 29 de octubre de 2009 (Acta 10 de septiembre 23, folio 386): 31 días. En total el proceso se suspendió durante 36 días, con lo cual su término vence el 2 xx xxxxx de 2010 y por ello el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad fijada para proferir este Laudo.

Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral, y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en el pacto arbitral se profiere en derecho. En efecto, de los documentos obrantes en el expediente y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1.- Demanda en forma: La demanda arbitral y la demanda sustituida se ajustaron a las exigencias del artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

5.2.- Competencia: Conforme se declaró en la primera audiencia de trámite, este Tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en el pacto arbitral contenido en la Cláusula Décima del Acta de Conciliación de 20 de octubre de 2003 trascrita al comienzo de este laudo. Este tema se ampliará más adelante por el Tribunal.

5.3.- Capacidad: Según se estudió en la primera audiencia de trámite tanto la parte convocante, de quien se acreditó su existencia y representación legal, como las personas naturales convocadas, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por

cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, por ser de naturaleza patrimonial son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados debidamente constituidos.

Partes Procesales.

6.1.- Parte convocante: Es CHEVRON PETROLEUM COMPANY, que de acuerdo al Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de noviembre de 2008, que obra a folios 22 a 42 del Cuaderno Principal, es una sucursal de la sociedad extranjera Texas Petroleum Company -hoy Chevron Petroleum Company-, domiciliada en Newark, Estado de New Jersey, Estados Unidos de América. Consta además en dicho certificado que mediante Escrituras Públicas 1689 de 9 de diciembre de 1926 de la Notaría 5ª de Bogotá y 2133 del 25 de noviembre de 1936 de la Notaría 3ª de la misma ciudad, se protocolizaron copias auténticas de la fundación de la sociedad ―Texas Petroleum Company‖, de sus estatutos y de la resolución que acordó el establecimiento en Colombia de la sucursal. La casa matriz ha cambiado su razón social en varias oportunidades, entre ellas la registrada en Escritura Pública 895 de 24 xx xxxxx de 2006 de la Notaría 15 de Bogotá donde adoptó su denominación actual. El domicilio de la sucursal es la ciudad de Bogotá y su Representante Legal es el Presidente y los Apoderados Generales y representantes para asuntos específicos; a la fecha de la certificación el Representante Legal en asuntos judiciales y administrativos era el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quien otorgó poder para presentar la demanda arbitral.

6.2.- Parte convocada: Está conformada por las siguientes personas naturales:

6.2.1.- XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, mayor de edad,

domiciliado en Bogotá D.C. e identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº

19.311.387 de Bogotá.

6.2.2.- XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C. e identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 19.322.550 de Bogotá.

Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en el pacto arbitral, las partes en el proceso han estado representadas judicialmente por abogados, así: el doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, como apoderado de la sociedad convocante, y el doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, como apoderado de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Como mandatario judicial de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx actuó hasta que fue admitida su renuncia el doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx; oportunamente el Tribunal les reconoció personería a los mandatarios en los términos de los poderes aportados al proceso.

El Ministerio Público.

Para los fines del Decreto 262 de 2000, por Secretaría se ofició el 17 xx xxxxx de 2009 a la Procuraduría General de la Nación (folio 156, Cuaderno Principal), y el 5 xx xxxxx del mismo año la doctora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Procuradora Judicial II adscrita a la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, informó que esa Procuraduría se abstenía de intervenir en este trámite hasta cuando se configurara alguna de las causales contempladas en el artículo 45 del citado Decreto y que estarían ―vigilantes a la información concreta que al respecto nos sea suministrada‖ (folio 265, Cuaderno Principal).

Pretensiones de la parte convocante.

En su demanda sustituida, la parte convocante, Chevron Petroleum Company, formuló las siguientes pretensiones principales y subsidiarias (folios 92 a 97 del Cuaderno Principal): [OJO, REVISAR]

“A. PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: DECLARAR que entre mi representada CHEVRON PETROLEUM COMPANY (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY),

en su condición de arrendadora y XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX en su condición de arrendatario y XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX en su condición de co-arrendatario, se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, por medio del cual:

(i) Se entregó en bloque junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, y los elementos y equipos detallados en el anexo denominado ―ACTA DE ENTREGA‖ de fecha 26 de noviembre de 1999.

(ii) Comprende los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado ―ACTA DE ENTREGA‖, que contiene el inventario de los referidos elementos.

Conforme a la cláusula PRIMERA del contrato de arrendamiento, el establecimiento de comercio junto con el inmueble que ocupa se encuentra ubicado en la Xxxxxxxx 0x Xx. 0-00 xx Xxxxxx y Lote No. 2 ubicado en la xxxxxxxx 0x Xx. 0-00 xx Xxxxxx, tal como se expresa a continuación:

―PRIMERA: OBJETO (…)

Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de XXXXXX XXXXX XXXXXXX, adquirido por Escritura Pública No. 826 del 15 xx xxxx de 1998 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Santafé de Bogotá, el cual se identifica por los siguientes linderos:

seis (8- 96) de Santafé de Bogotá, D.C., Lote que se encuentra alinderado así: Por el Norte, en una extensión de veinticinco metros con cincuenta centímetros (25,50 m) con el camino que de Bogotá conduce a la Hacienda la Chucua, La Chuquita y Bosatama; Por el Sur, en una extensión xx xxxx y nueve metros (19,00 m) con el lote que es o fue de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con terrenos que son o fueron de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con un triangulo de terreno que forma el camino de entrada a las haciendas. Lote de terreno con una extensión superficiaria aproximada de setecientos setenta y ocho punto setenta y cinco metros cuadrados (778.75 M2), al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y con cédula catastral número 14944.

LOTE NUMERO DOS (2).- Lote ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa (6-90) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, junto con las construcciones presentes y/o futuras, cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte en una extensión xx xxxx y nueve metros (19.00 m) con terrenos de propiedad de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx; Por el Sur en una extensión xx xxxx y seis (16,00 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22,60 m) con terrenos que son o fueron de propiedad de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de veintidós metros con sesenta centímetros (22, 60 m) con el triangulo que forma el camino de entrada a las Haciendas Chucua, la Chuquita y Bosatama. Lote de terreno con una extensión superficiaria de trescientos noventa y cinco metros cuadrados (395.00 M2), y al que corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 143819 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945‖.:

SEGUNDA: DECLARAR que el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio mencionado en la pretensión primera anterior, terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, conforme lo señaló CHEVRON PETROLEUM COMPANY en la comunicación del 2 de septiembre de 2008 enviada a LOS CONVOCADOS, como consecuencia del incumplimiento por parte de éstos de sus obligaciones contractuales y legales, dentro de las cuales destacamos las siguientes:

(i) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a mi representada.

(ii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual de comprar los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes a mi representada.

(iii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual al comprar combustibles y lubricantes a terceras personas.

(iv) El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y engaño al consumidor final.

(v) No prestar, ni entregar a CHEVRON las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula DECIMA CUARTA del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, a saber: a) Seguro contra daño del equipo y marquesina; b) Seguro de responsabilidad civil extracontractual; c) Seguro de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento; d) Seguro que ampare el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilizan LOS CONVOCADOS en la actividad propia del establecimiento de comercio;

e) Seguro de cumplimiento de lo establecido por la resolución gubernamental que apruebe el ―Plan de Manejo Ambiental‖; y e) Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente.

(vi) No mantener vigente, ni entregar a CHEVRON la póliza de seguro de incendio. Téngase en cuenta que su última renovación tuvo vigencia hasta el 28 xx xxxxxx de 2007.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX y a XXXXXXXX XXXXXX

XXXXX XXXXXXX, que en el término perentorio de cinco (5) días contados a partir de la fecha de expedición xxx xxxxx, procedan a RESTITUIR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY el establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, junto con el inmueble que ocupa, sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y los elementos y equipos detallados en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado ―ACTA DE ENTREGA‖. Igualmente los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999 denominado ―ACTA DE ENTREGA‖.

CUARTA: Comisionar en el laudo al señor Xxxx Civil Municipal (Reparto) de Bogotá D.C., para que en caso que LOS CONVOCADOS no den cumplimiento a la entrega solicitada en la pretensión TERCERA anterior, proceda a realizar la diligencia judicial de restitución de los bienes descritos en la referida pretensión. Para tales efectos, deberá librar el despacho comisorio en la misma fecha del respectivo laudo.

QUINTA: CONDENAR en costas a la parte convocada.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA: DECLARAR que entre mi representada CHEVRON PETROLEUM COMPANY (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY),

(i) Se entregó en bloque junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y los elementos y equipos detallados en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999, denominado

―ACTA DE ENTREGA‖.

(ii) Comprende los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales que se detallan en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999, denominado ―ACTA DE ENTREGA‖.

―PRIMERA: OBJETO (…)

LOTE NUMERO UNO: Lote ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2 -16) de la ciudad de Santáfe de Bogotá D.C., con dirección actual Diagonal Segunda (2ª.) número ocho- noventa y seis (8- 96) de Santafé de Bogotá, D.C., Lote que se encuentra alinderado así: Por el Norte, en una extensión de veinticinco metros con cincuenta centímetros (25,50 m) con el camino que de Bogotá conduce a la Hacienda la Chucua, La Chuquita y Bosatama; Por el Sur, en una extensión xx xxxx y nueve metros (19,00 m) con el lote que es o fue de propiedad de Radio Reloj; Por el Oriente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con terrenos que son o fueron de Radio Reloj; Por el Occidente, en una extensión de treinta y cinco metros (35,00 m) con un triangulo de terreno que forma el camino de entrada a las haciendas. Lote de terreno con una extensión superficiaria aproximada de setecientos setenta y ocho punto setenta y cinco metros cuadrados

(778.75 M2), al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S- 200837 y con cédula catastral número 14944.

SEGUNDA: DECLARAR terminado el contrato de arrendamiento relacionado en la pretensión primera subsidiaria anterior, como consecuencia del incumplimiento de LOS CONVOCADOS, entre otras, de las siguientes obligaciones:

(i) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual y legal de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a mi representada.

(ii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual de comprar los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes a mi representada pactados en el contrato de arrendamiento y el Otrosí No. 1.

(iii) El incumplimiento de LOS CONVOCADOS de la obligación contractual al comprar combustibles y lubricantes a terceras personas.

(iv) El uso indebido de los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y engaño al consumidor final.

(v) No prestar, ni entregar a CHEVRON las pólizas de seguro a que se refiere la cláusula décima cuarta del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, a saber: a) Seguro contra daño del equipo y marquesina; b) Seguro de responsabilidad civil extracontractual; c) Seguro de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento;

d) Seguro que ampare el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilizan LOS CONVOCADOS en la actividad propia del establecimiento de comercio; e) Seguro de cumplimiento de lo

establecido por la Resolución gubernamental que apruebe el ―Plan de Manejo Ambiental‖; y e) Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente.

(vi) No mantener vigente, ni entregar a CHEVRON la póliza de seguro de incendio. Téngase en cuenta que su última renovación tuvo vigencia hasta el 28 xx xxxxxx de 2007.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXXXX XXXXXX

XXXXX XXXXXXX, que en el término perentorio de cinco (5) días siguientes a la expedición xxx xxxxx, procedan a RESTITUIR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY el establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, junto con el inmueble que ocupa, construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y los elementos y equipos detallados en el inventario anexo de fecha 26 de noviembre de 1999, denominado ―ACTA DE ENTREGA‖. Igualmente, los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales, que se detallan en inventario separado de fecha 26 de noviembre de 1999, cuyo original debidamente firmado hace parte integrante del contrato.

CUARTA: Comisionar en el laudo al señor Xxxx Civil Municipal (Reparto) de Bogotá D.C., para que en caso que LOS CONVOCADOS no den cumplimiento a la entrega solicitada en la pretensión TERCERA anterior, proceda a realizar la diligencia de restitución judicial de los bienes descritos en la referida pretensión. Para tales efectos, deberá librar el despacho comisorio en la misma fecha del respectivo laudo.

QUINTA: CONDENAR en costas a la parte convocada.‖

Hechos.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda sustituida, a folios 90 a 108 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá a espacio el Tribunal al estudiar el asunto objeto de decisión.

Excepciones de mérito.

El apoderado Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx en la contestación de la demanda, obrante a folios 177 a 188 del Cuaderno Principal, propuso la

excepción perentoria que denominó “DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA RESTITUIR‖.

Por su parte, el apoderado de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, en la contestación de la demanda, obrante a folios 214 a 240 del Cuaderno Principal formuló las excepciones que denominó: ―4.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO‖, ―4.1.1. LA LEY PROHÍBE ADELANTAR CUALQUIER TIPO DE PROCESO EN CONTRA DEL DEUDOR, A CONTINUACIÓN O DESPUÉS DE SER ADMITIDO A UN TRÁMITE CONCORDATARIO‖, ―4.1.2. EL ASUNTO OBJETO DEL CONFLICTO NO ES TRANSIGIBLE Y POR ENDE NO ES ARBITRABLE (ARBITRABILIDAD OBJETIVA)‖; ―4.2. CONTRATO NO CUMPLIDO (NON ADIMPLETI CONTRACTUS)‖; ―4.3. MALA FE DE CHEVRON‖, ―4.3.1. VIOLACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y DE LOS ACUERDOS CONTEMPLADOS EXPRESAMENTE EN EL ACTA DE CONCILIACIÓN SUSCRITA EL DÍA 20 DE OCTUBRE DE 2003‖, ―4.3.2. SUSPENSIÓN DE PRODUCTOS POR PARTE DE CHEVRON PREVIA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO‖, ―4.3.3. CONFIANZA LEGÍTIMA DE QUE LA CONDUCTA SE ENTENDÍA CONVALIDADA - DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS‖, ―4.3.4. LA APERTURA DEL PROCESO CONCORDATARIO COMO CAUSAL DE TERMINACIÓN‖, y ―4.4. GENÉRICA‖·

Sobre las excepciones antes enunciadas se referirá el Tribunal a espacio durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión.

Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto de 25 xx xxxxxx de 2009 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, y se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente.

12.1.- Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se ordenó tener como pruebas y se agregaron al expediente los documentos aportados por la

parte convocante relacionados en la demanda a folios 104 y 105 del Cuaderno Principal y al descorrer el traslado de las excepciones de mérito mediante escrito obrante a folios 251 a 253 del mismo Cuaderno.

Igualmente se ordenó agregar al expediente los documentos aportados por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx relacionados en la contestación de la demanda a folios 187 y 188 del Cuaderno Principal, así como los relacionados por el apoderado de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx en la contestación de la demanda a folio 239 del Cuaderno Principal, y en la solicitud adicional de pruebas que obra a folio 262 del mismo Cuaderno.

12.2.- Declaraciones de parte: En audiencia de 23 de septiembre de 2009 se practicaron los interrogatorios de parte de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, representante legal de la parte convocante (Acta Nº 10, folios 383, 384 y 385 Cuaderno Principal, respectivamente). Las declaraciones fueron grabadas y de las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron al Cdno. de Pbas. Nº 2 del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las intervenciones

12.3.- Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó y practicó el testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (Acta 8, folio 356). La declaración fue grabada y de la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas Nº 2 del expediente, junto con los documentos aportados durante la declaración. Dicho testigo entregó durante su declaración los siguientes documentos que quedaron en traslado a las partes conforme a la ley: Escritura Pública 648 del 26 xx xxxxx de 1999, de la Notaría 15 de Bogotá, y Escritura Pública 3374 del 22 de diciembre de 2003, de la Notaría 15 de Bogotá. Los apoderados de los convocados tacharon de sospechosa la declaración de este testigo.

En audiencia de septiembre 16 de 2009 el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, lo cual fue aceptado por

el Tribunal (Acta 9, folio 362). Igualmente en audiencia de septiembre 10 de 2009 el apoderado de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx desistió del testimonio de Xxxxxxxx Xxxxx, que también fue aceptado por el Tribunal (Acta 8, folio 354).

12.4.- Oficios: A solicitud de la parte convocante se libraron oficios así:

12.4.1.- Distribuidora de Combustibles Brio de Colombia, para que informara sobre combustibles y lubricantes conforme a lo solicitado a folio 106 del Cuaderno Principal De oficio el Tribunal dispuso que se precisara el lugar donde fueron despachados los productos vendidos a los convocados.

El 16 de octubre de 2009 se recibió respuesta al respectivo Oficio, de la cual se corrió traslado a las partes y se agregó a folios 266 y 267 del Cuaderno de Pruebas Nº 2.

12.4.2.- Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, para que remitiera con destino al expediente copia auténtica del trámite de concordato de Xxxxxxxx X. Xxxxx Xxxxxxx adelantado en ese Despacho. El 14 de octubre de 2009 se recibió el Oficio 3379 al cual se acompañaron los documentos solicitados, y de ellos se corrió traslado a las partes y se agregaron a folios 75 a 265 del Cuaderno de Pruebas Nº 2.

Por Auto de 13 de diciembre de 2009 el Tribunal aceptó el desistimiento que hiciera en audiencia el apoderado de la parte convocante, de la prueba que mediante oficio pretendía recaudar documentos provenientes de los Juzgados Cuarto Civil Municipal xx Xxxxxx y Segundo Civil del Circuito xx Xxxxxx, a los cuales se libraron oportunamente los Oficios 04 y 05, respectivamente (Acta 13, folio 471).

Igualmente a solicitud del apoderado de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx se libró el Oficio 06 al Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, para que certificara si la convocante es acreedora en el proceso concordatario antes mencionado, el monto de su acreencia y los bienes que

garantizan el pago de tales obligaciones. Dicho oficio fue radicado ante el despacho judicial de destino, el 21 de septiembre de 2009, pero no fue respondido.

12.5- Dictamen pericial Contable – Financiero: A solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen que fue rendido por el doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, perito contable y financiero designado por el Tribunal, el 24 de noviembre de 2009 y obra a folios 172 a 210 del Cdno. Pbas. Nº 3. El

30 de noviembre el apoderado de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx presentó solicitudes de aclaración que por Auto de 13 de diciembre fueron negadas por improcedentes (Acta 13, folios 469 a 473). Este dictamen no fue objetado.

12.6.- Inspección judicial con intervención xx xxxxxx: En audiencia de 3 de diciembre de 2009 el apoderado de la parte convocante desistió de la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx financiero y contable en las dependencias de la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal (Acta 13, folio 471)

12.7.- Pruebas de oficio: En ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 179 del C. de P. C., el Tribunal decretó de oficio exhibición de documentos con intervención xxx xxxxxx designado, en la sede del Tribunal, para que los convocados exhibieran sus libros de comercio, libros contables, asientos, facturas, correspondencia y demás documentos con los proveedores de combustibles y lubricantes. Según consta en Actas de septiembre 16 y septiembre 23 (Actas 9 y 10) los convocados se abstuvieron de exhibir los documentos, conducta a la cual hará referencia el Tribunal más adelante.

Alegatos de conclusión.

Según consta en Acta 15 de febrero 4 de 2010, una vez finalizada la etapa probatoria, los señores apoderados de Chevron Petroleum Company, y de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, presentaron sus alegatos de conclusión

durante la audiencia que se realizó para tal efecto, el primero de ellos de manera oral y por escrito, y el segundo solamente por escrito, documentos que se incorporaron al expediente (folios 12 a 181 y 183 a 216 del Cuaderno Principal 2, respectivamente).

A los argumentos de los apoderados de las partes se referirá el Tribunal más adelante al estudiar los diferentes temas materia de decisión.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Antes de proceder el estudio de los diferentes temas de controversia sometidos a su decisión, el Tribunal resolverá las cuestiones que requieren de un pronunciamiento previo, así:

1.- Excepciones de falta de competencia del Tribunal.

Los dos convocados plantearon la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las pretensiones sometidas a su consideración, sobre la base de diversos argumentos derivados del hecho de que uno de ellos, el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, se encuentra tramitando proceso concordatario en los términos de la Ley 222 de 1995, ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá.

En consecuencia, sin perjuicio de lo ya expuesto por el Tribunal en la providencia mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda (auto del 5 xx xxxx de 2009, Acta No. 3), y posteriormente en la providencia mediante la cual se pronunció sobre su propia competencia, y en el auto mediante el cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra dicha providencia de competencia (autos proferidos el 25 xx xxxxxx de 2009, Acta No. 7), una vez agotada la etapa probatoria y con vista a los diferentes elementos de convicción obrantes en el plenario, se abordan los argumentos expuestos por los convocados en las respectivas contestaciones a la demanda, y en el alegato

de conclusión del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, para apoyar las excepciones de mérito que en este punto xxx xxxxx ocupan al Tribunal, así como también los contra argumentos de la parte convocante. Luego de reseñar las posturas de las partes se desarrollan las consideraciones del Tribunal que sustentan la decisión que sobre este asunto se adopta.

1.1.- Síntesis de las posiciones de las partes

1.1.1.- Síntesis de la posición de la parte convocada.

a.- Posición del convocado XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX en su escrito de contestación a la demanda.

La primera excepción de mérito presentada por el apoderado de XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX se titula “FALTA DE COMPETENCIA DEL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” (folios 221 a 228, Cuaderno Principal 1), y se subdividió en dos formulaciones, que se pasa a resumir:

- “LA LEY PROHIBE ADELANTAR CUALQUIER TIPO DE PROCESO EN CONTRA DEL DEUDOR, A CONTINUACIÓN O DESPUÉS DE SER ADMITIDO A UN TRÁMITE CONCORDATARIO”;

El excepcionante inicia citando el art. 99 de la Ley 222 de 1995, y señala que es obligación de la Superintendencia de Sociedades (o del juez, tratándose de personas naturales) librar oficio a los jueces y funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos o actuaciones administrativas patrimoniales en contra del deudor, para que informen la naturaleza y el estado de la actuación.

Invoca también el artículo 94 de la misma ley, y señala que el proceso concordatario tiene dos propósitos fundamentales, a saber: “hacer todo lo posible por que el deudor recupere su empresa y la unidad de explotación económica de la cual se sirve”, y “que se proteja adecuadamente el crédito o

créditos existentes” (folio 222, Cuaderno Principal 1), por lo que, en su sentir: “No queda duda, pues, de que con la expedición de las normas aludidas el legislador pretendió que cuando el deudor se encuentre en esa difícil situación de insolvencia, sea un único trámite donde se resuelvan todos los temas y asuntos asociados a dicha incapacidad de satisfacer los créditos, y no, como aparentemente lo pretende hacer ver el demandante, en otros procesos dispersos y de otra índole.” (folio 223, ibídem).

Añade que: “(…) si la ley ha previsto de manera clara y categórica que cuando el deudor es admitido al trámite concordatario no es posible iniciar procesos de ejecución singular, ni de restitución de inmueble (y, adicionalmente, no ha hecho ningún tipo de distinción o excepción sobre el particular), dichos acuerdos de voluntades o pactos arbitrales previamente concebidos, tienen, necesaria e indefectiblemente, que ceder ante la imperatividad de la norma que tal cosa dispone (…) Sobra mencionar que en este caso el demandante está precisamente solicitando la restitución del bien donde el deudor desarrolla sus actividades económicas, es decir, está pretendiendo que se le devuelva el bien inmueble con el que se está intentando y se pretende seguir satisfaciendo el resto de obligaciones que se tiene con los otros acreedores que se encuentran enlistados en el trámite concordatario aludido. Salta a la vista que este tipo de pretensión se encuentra por fuera de la órbita de competencia del tribunal de arbitramento, y de igual manera que la iniciación y consecución de un proceso donde aquella pueda hacerse viable será abiertamente ilegal, como quiera que desconoce el contenido imperativo de una norma como la mencionada, esto es, el artículo 99 de la Ley 222 de 1995.” (folios 224 y 225, Cuaderno

Principal 1).

El excepcionante invoca además el artículo 27 del Código Civil1, sosteniendo que el tenor literal del artículo 99 de la Ley 222 de 1995, por ser tan claro, no

1 “ART. 27.—Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención x xxxxxxxx, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

da lugar a ninguna interpretación distinta a la que él propone, y que ya se ha resumido.

- “EL ASUNTO OBJETO DEL CONFLICTO NO ES TRANSIGIBLE Y POR ENDE NO ES ARBITRABLE (ARBITRABILIDAD OBJETIVA).”

Afirma el excepcionante que “(…) la ley ha previsto de manera clara y expresa que sólo aquellos conflictos que sean de naturaleza transigible, podrán ser objeto de conocimiento de un tribunal arbitral (Artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia).”

Tomando como premisa principal la transigibilidad del objeto del litigio, como requisito para que proceda el arbitramento (arbitrabilidad objetiva), sostiene que en la medida que el artículo 98, num. 3, de la Ley 222 de 1995, impide al deudor que sin la autorización del Juez celebre cualquier tipo de pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, este arbitramento versa sobre un conflicto de naturaleza no transigible y por ello el Tribunal carece de competencia.

El siguiente aparte resume este argumento del excepcionante: “En síntesis, y esto desde luego como una consecuencia propia del proceso concordatario, el deudor carece de facultades para disponer de sus bienes y obligaciones, entre otras razones porque dichas obligaciones y bienes deben permanecer sujetas al proceso aludido, en tanto con ellas y éstos será como se cumplan finalmente las obligaciones insolutas e insatisfechas que en tal trámite concordatario esperan. Si esto es así, como en efecto lo es, claramente se debe concluir que no le es dable al deudor concordatario (en este caso, demandado) llegar a acuerdo alguno con uno de sus acreedores (en este caso CHEVRON), y por ello el objeto de este conflicto (que no es otra cosa que se restituya uno de los bienes que precisamente está afecto a dicho concordato), se encuentre (sic) por fuera de la órbita de su libre disposición, y consecuencialmente por fuera del conocimiento de este tribunal de arbitramento, que como presupuesto necesario para su competencia necesita que los asuntos que se someten a su consideración sean

transigibles, o, lo que es lo mismo, libremente disponibles por las partes.” (folio 228, Cuaderno Principal 1).

b.- Posición del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX en su escrito de contestación de la demanda.

Este convocado formuló la excepción titulada “DE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA RESTITUIR”, en la cual, luego de citar los arts. 94 y 99 de la Ley 222 de 1995, dice que: “(…) la ley expresamente prohíbe que a partir del auto de apertura a trámite concordatario, que en el caso concreto fue a partir del quince (15) de Septiembre de 2006,se admita ninguna clase de restitución de inmuebles sobre los cuales se desarrolle la actividad del negocio o empresa, pues de conformidad al principio de Universalidad que rige el trámite concordatario, todos los bienes del deudor y los acreedores quedan vinculados al proceso concordatario, tanto es así, que la Ley ordena la remisión de los procesos enunciados a la autoridad que conoce del trámite concordatario” (folio 186, Cuaderno Principal 1).

Agrega que los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, citados por el demandante, “basados en que la restitución procede cuando la causal es diferente a la del pago, fundamento que no tiene validez más aún cuando de acuerdo al artículo 25 del Código Contencioso administrativo las respuesta (sic) a consultas no comprometen la responsabilidad de las entidades ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución, es decir, no existe nada por encima de la Ley; el artículo 99 de la Ley 222 de 1995, no hace distinción alguna sobre la procedencia o no de la restitución si la causal es diferente a la del pago, simplemente prohíbe que se admitan restituciones una vez abierto el trámite concordatario, pues se protege el concepto de empresa. Claramente las obligaciones incumplidas aducidas por la parte demandante son diferentes al pago de sumas de dinero, no obstante, son obligaciones de dar, hacer o no hacer y de conformidad con el artículo 101 de la Ley 222 de 1995 ´Si la obligación fuere de dar, hacer o no hacer, deberá presentar el acreedor dicha obligación al trámite del concordato para efectos de su cumplimiento´. Es decir, a pesar que las obligaciones no sean

de carácter monetario, se ven inmersas dentro del trámite concordatario, por lo tanto, no se justifica el fundamento de la restitución basado en que si lo que se incumple son obligaciones distintas al pago de sumas de dinero cabe la restitución, más aún, cuando el trámite concordatario tiene preferencia sobre cualquier otro de conformidad con el artículo 99 de la Ley 222 de 1995. Así mismo, debe tenerse en cuenta que la actividad que desarrolla el Señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXX, tiene carácter de servicio público domiciliario; jurisprudencialmente se ha establecido que este tipo de servicios no pueden suspenderse, surgiendo así también la imposibilidad de la restitución por las causales alegadas por el demandante” (folios 185 y 186, Cuaderno Principal No. 1).

c.- Posición del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX en su escrito de alegatos de conclusión.

En los alegatos de conclusión del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, se retoman y reiteran los mismos argumentos sostenidos por su apoderado en las etapas procesales anteriores, atrás reseñados, reiterando su parecer en el sentido que las obligaciones que el convocante cataloga de incumplidas pertenecen al proceso concordatario, y por ello el presente arbitramento es improcedente, sobre lo cual se afirma:

―Como se ha mencionado a lo largo del proceso arbitral, el tema de la restitución no debe proceder por eminente prohibición legal, es de recalcar que independientemente que los demandados hayan o no cumplido con sus obligaciones, la restitución no procede mucho menos cuando las obligaciones incumplidas que manifiesta la parte demandante son obligaciones anteriores al inicio del concordato, iniciado el concordato, en el que es de precisar que Chevron Petroleum Company es acreedor, no se ha incumplido obligación alguna, pues de haberse efectuado incumplimientos al interior del concordato, la empresa y actividad económica del Señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx se liquidaría.

Es pertinente dejar en claro y reiterar que los incumplimientos manifestados por la parte demandante son claramente obligaciones incumplidas con anterioridad al concordato y que por esa misma razón hubo la necesidad de iniciar el proceso concordatario para rescatar la empresa y llegar a un acuerdo con sus acreedores,

trámite en el que la empresa Chevron Petroleum se presentó, y no obstante, inicia proceso arbitral, mediante el cual solicita restitución del inmueble, solicitud improcedente, y que a pesar de pretender simplemente y netamente la restitución del inmueble, a lo largo del proceso muestra que no solo quiere una mera restitución sino que persigue exclusivamente intenciones monetarias.‖ (págs. 2 – 3 del escrito de alegatos de conclusión, folios 184 y 185 del Cuaderno Principal 2; se resalta y subraya)

En el aparte de los alegatos de conclusión denominado “En el acápite razones de la defensa se expuso:” (página 10), se manifiesta que: “[Chevron Petroleum Company] debió alegar los incumplimientos mencionados en este proceso una vez se hizo parte como acreedor en el concordato pues claramente todas y cada una de ellas surgieron con anterioridad al mismo. Así de acuerdo a las obligaciones pendientes, el Señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx propuso fórmulas de arreglo, comprometiéndose a pagar las obligaciones a todos y cada uno de los acreedores mediante el desarrollo de sus negocios (Estación Texaco Bosa)”.

Posteriormente, con apoyo en el artículo 101, de la Ley 222 de 1995, añade que: “Si en la actualidad Chevron está alegando incumplimientos originados con anterioridad a la apertura del concordato es porque en su momento no los hizo exigibles, negligencia que no tiene que ser asumida por los demandados, más aún cuando lo que pretende realmente son grandes sumas de dinero, las cuales no deberían si quiera (sic) estar mencionadas en el proceso arbitral ni en ningún otro proceso en virtud del Concordato.” (folio 194 Cuaderno Principal 2). En el mismo sentido señala más adelante que: “Es pertinente manifestar que aunque lo supuestamente pretendido por el demandante es la restitución de un inmueble a lo largo del proceso se mostró y probó que lo que realmente siempre buscó fue que se declararan incumplimientos por colosales sumas de dinero, que no podían debatirse en proceso alguno por el Concordato, pero según la parte demandante siempre persiguió causales diferentes al pago !!!!!.” (folios 195 y 196 Cuaderno Principal 2).

Bajo el título denominado “VI. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, del escrito de alegatos de conclusión que se reseña, se lee lo siguiente:

―(…) el Tribunal definió su competencia desestimando todas las razones legales planteadas al interior del proceso, manifestando que las obligaciones que pide la parte demandante son obligaciones post- concordatarias y que por ello puede acudirse a proceso diferente al trámite concordatario. La afirmación hecha por el Tribunal carece de sustento jurídico ya que como bien lo establece el mismo Tribunal las obligaciones post-concordatarias son obligaciones causadas durante el trámite concordatario o con posterioridad al mismo, si analizamos cada una de las obligaciones incumplidas que alega la parte demandante podemos deducir que todas ellas son obligaciones que surgieron con anterioridad al inicio del trámite concordatario, decir que son obligaciones posteriores es omitir los fundamentos fácticos del caso en concreto, la empresa Chevron alega incumplimiento de obligaciones provenientes desde el año 1999 que no pueden considerarse como obligaciones post-concordatarias (…) Por eso mismo, no cabe en cabeza de nadie, aducir que las obligaciones incumplidas son post-concordataria (sic), cuando es claro que el Señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx incumplió dichas obligaciones antes de la apertura a concordato y a partir de allí ha cumplido cabalmente con todas y cada una de las obligaciones posteriores a la apertura del mismo, de lo contrario, ya se hubiera declarado al interior de (sic) trámite concordatario la liquidación del Señor Xxxxxxxx Xxxxx por no ser viable económicamente para responder sus obligaciones.‖ (págs. 23 y 24, se resalta y subraya)

Por esa misma línea, en el acápite VII, titulado “ANÁLISIS Y CONCLUSIONES”, se expone la siguiente idea:

―Es de tener en cuenta que todas y cada una de las obligaciones incumplidas aducidas por Chevron Petroleum Company, son obligaciones que se incumplieron con anterioridad al concordato, siendo las mismas obligaciones concordatarias, recordándose que muchas de ellas se incumplieron como consecuencia del incumplimiento de Chevron Petroleum Company (obligaciones Bilaterales), y aunque es lógico que era una obligación de tracto sucesivo, no quiere decir que por ello sea una obligación post- concordataria, y fundamentar que en razón a ello sí procede la restitución cuando la ley lo prohíbe es más aún (sic) descabellado.‖ (Pág. 33, se resalta y subraya)

Retoma también este convocado el argumento de la prohibición del artículo 99 de la Ley 222 de 1995, y que los conceptos de la Superintendencia de Sociedades, por ser mera doctrina, no vinculante como lo señala el artículo 25 del CCA, no pueden servir como fuente contra legem, respecto de lo cual señala:

“(…) no es que nuestra legislación pareciera prohibir la restitución de los inmuebles cuando se está inmerso en un concordato, sino que la prohíbe expresamente, sin embargo, el demandante, ignorando la primacía de la Ley aduce y sobrepone meros conceptos jurídicos de la Superintendencia de Sociedades sobre la Ley 222 de 1995 y manifiesta que la restitución es procedente (…)” (pág. 3); “Como consecuencia los árbitros de éste proceso deben remitirse únicamente a lo que dice la Ley, pues la misma prima sobre cualquier concepto, doctrina o jurisprudencia que (sic) traída x xxxxxxxx por Chevron Petroleum Company, más aún cuando la restitución del inmueble afecta a todos y cada uno de los acreedores que se encuentran al interior del concordato del Señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.” (pág. 4)

En el Punto II de los alegatos de conclusión (pág. 6), de manera escueta se dice que: “(…) a pesar que las partes tienen la potestad para delegar en particulares la solución de conflictos, es la Ley y únicamente la Ley la que puede definir si los particulares pueden dirimir el conflicto, de ese modo se recalca la existencia del artículo 99 de la Ley 222 de 1995 (…) Así, se manifiesta que la falta de competencia para conocer del conflicto radica en que el Señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx se encuentra en trámite concordatario y por ello es intransigible el asunto de la restitución.”.

En el referido escrito de alegatos de conclusión también se retoman los argumentos planteados por el otro convocado, XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, en su contestación de la demanda, cuyo resumen, respecto de la excepción de falta de competencia del Tribunal, ya fue hecho atrás.

1.1.2.- Síntesis de la posición de la parte convocante.

La postura de la parte convocada expresada en su escrito de alegatos de conclusión, recoge los argumentos que sostuvo en su demanda sustituida, en

el memorial con el cual descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX contra el auto de admisión de la demanda (folios 189 a 202, Cuaderno Principal 1), y en la intervención oral mediante la cual descorrió el traslado de los recursos de reposición interpuestos por los apoderados de los convocados contra el auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia.

Para sustentar la competencia del Tribunal en este caso, la convocante en sus alegatos de conclusión presenta los argumentos que se sintetizan así:

En primer lugar, estima que es procedente el pronunciamiento del Tribunal sobre la restitución de la “Estación de Servicio Texaco Bosa”, junto con los inmuebles que ocupa, pese a encontrarse el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX en concordato en el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, por ser las causales invocadas en la demanda arbitral diferentes a la xxxx en el pago de obligaciones dinerarias. Al respecto anota, entre otras cosas:

“Si bien es cierto que el artículo 99 de la ley 222 de 1995 estableció que a partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo concordatario no podrá admitirse proceso de restitución de un inmueble donde se desarrolle la actividad de la sociedad o persona deudora, también es cierto que si la causal invocada es distinta a la xxxx en el pago de obligaciones dinerarias, la RESTITUCIÓN SÍ PROCEDE, puesto que en este caso la causa de la restitución NO ES UNA OBLIGACIÓN QUE DEBA HACERSE VALER DENTRO DEL CONCORDATO.” (pág.4)

“(…) si las causales invocadas son distintas a la xxxx en el pago de obligaciones dinerarias, tales como: (i) La indebida utilización del bien arrendado; (ii) El subarriendo en caso de estar prohibido en el contrato;

(iii) El deterioro del bien por causas imputables al arrendatario; (iv) La violación de las cláusulas de exclusividad; (v) El incumplimiento en la compra de los volúmenes mensuales de combustibles y aceites y lubricantes o cualquier otro motivo de incumplimiento del contrato, son causas de terminación del mismo que no tienen porqué ventilarse dentro del concordato (a diferencia del no pago de sumas de dinero) y en atención a ello, el arrendador (en este caso XXXXXXX como subarrendador) conserva incólume sus derechos para solicitar judicialmente la terminación del contrato de arrendamiento y por ende la restitución del bien. La demanda de restitución que se promueva con

base en causas como las mencionadas anteriormente, no alteran la finalidad del concordato, pues seguirá siendo un escenario universal” (pág. 5)

Esta posición la sustenta en una revisión integral de la ley 222 de 1995, y en diversos conceptos de la Superintendencia de Sociedades, así como en la posición de la doctrina, citando al Xx. XXXX XXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, Ex

– Superintendente Delegado de la Superintendencia de Sociedades, experto en temas concordatarios, en su concepto de fecha 12 de octubre de 2006 que se acompañó como prueba documental junto con la demanda, quien corrobora la tesis de la Superintendencia de Sociedades antes referida.

Además, hace parte del respaldo argumentativo de la convocante el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento del caso EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, de fecha

15 xx xxxxx de 2008, en el cual se decidió un caso similar, en el que fue convocada a trámite arbitral una de las personas que en este proceso integra la parte convocada, quien a la vez es deudor concordatario en un proceso de concordato adelantado ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, laudo en el cual se plantea por parte del Tribunal que: “al no estarse invocando una xxxx precedente al concurso, sino diversos incumplimientos del concursado que como quedo (sic) visto se encuentran plenamente probados, es perfectamente viable la restitución al margen del concurso e incluso en armonía con las normas que lo rigen, pues es claro que incluso el pago de los cánones pactados debía darse dentro de la negociación y durante la ejecución del concordato, por tratarse de acreencias posconcordatarias, constitutivas de gastos de administración, con régimen especial de pagos y hasta de ejecución” (pág. 9).

En segundo lugar señala la convocante que la institución concordataria ―no puede servir de mampara para proteger al deudor de otra clase de incumplimientos‖, ni como salvoconducto para incumplir con sus obligaciones legales y contractuales, sobre lo cual anota: “Lo anterior significa claramente que el convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, no puede utilizar el concordato con la excusa, pretexto o salvoconducto para incumplir

en forma continua y reiterada sus obligaciones legales y contractuales, como en efecto lo ha venido haciendo desde que decidió entrar en concordato” (pág. 9).

Presentados los argumentos antes relacionados, entra a mostrar cómo las causales invocadas “para pretender que se ACCEDA a las pretensiones PRINCIPALES o SUBSIDIARIAS, son diferentes a la xxxx en el pago de obligaciones dinerarias” (pág. 10).

En cuanto al argumento de la parte convocada sobre la no arbitrabilidad del objeto del litigio, sostiene la convocante que ello no es cierto, por cuanto, a la luz del art. 98 de la Ley 222 de 1995:

“Es obvio que cuando el legislador prohíbe al deudor en concordato realizar ´arreglos relacionados con sus obligaciones´, necesariamente hace referencia a las obligaciones que estén sometidas al concordato, lo cual no sucede en el presente asunto, por cuanto conforme se ha expresado en este escrito, desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinario se ha reiterado que es procedente adelantar el proceso de restitución para efectos de obtener la restitución de un inmueble aún cuando el convocado se encuentre en concordato.

Es decir, NO existe prohibición para que el demandado extrajudicial o judicialmente transe sobre aquellas obligaciones no sometidas al trámite concordatario.” (pág. 12)

Como corolario de lo anterior, concluye la convocante “que NO debe prosperar la excepción de mérito de FALTA DE COMPETENCIA, propuesta por la parte convocada, máxime que el propio Tribunal de Arbitramento en la Primera Audiencia de Trámite dilucidó de manera clara y categórica, las razones por las que es competente para conocer del proceso arbitral que nos ocupa.”, en abono de lo cual in extenso apartes de la providencia mediante la cual el Tribunal asumió competencia en este caso (Pág. 13 y s.s.).

1.2.- Consideraciones del Tribunal

Las excepciones planteadas por los convocados, mediante las cuales cuestionan la competencia del Tribunal para este caso, se edificaron sobre la

base de las siguientes premisas: i) que la iniciación del proceso de concordato regulado en la Ley 222 de 1995, impide que el deudor concursado, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, pueda ser válidamente convocado al presente trámite arbitral, por cuanto la ley prohíbe adelantar cualquier tipo de proceso en contra del deudor, a continuación o después de ser admitido a un trámite concordatario; ii) que el asunto objeto del conflicto no es transigible y por ende no es arbitrable (ausencia de arbitrabilidad objetiva), por cuanto las pretensiones planteadas por la parte convocante recaen sobre obligaciones que están sujetas al aludido proceso de concordato, y iii) que existe imposibilidad legal para que el citado convocado restituya los inmuebles donde opera la “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa”, todo ello como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 942, 98, num. 3, 99, inciso primero, y 101, de dicha ley.

Frente a tales planteamientos defensivos del extremo pasivo y sus desarrollos argumentales atrás reseñados, el Tribunal procede ahora a examinarlos a la luz de las disposiciones legales invocadas por los excepcionantes, y las demás normas legales aplicables, bajo el criterio de interpretación sistemática dispuesto en el art. 30 del Código Civil3, buscando la debida correspondencia y armonía entre todas ellas, y su relación con la viabilidad de tramitar el presente arbitramento, de cara a las pretensiones de la demanda sustituida y a lo probado en el proceso.

Al respecto se comienza por recordar que la regulación legal del proceso de concordato, contenida en la Ley 222 de 1995, no sujeta a dicho procedimiento la totalidad de las obligaciones y relaciones jurídicas que el deudor concursado tenga con sus acreedores, toda vez que a ese procedimiento concursal han de sujetarse, para efectos de su cumplimiento,

2 “ART. 94.- Objeto del concordato. El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación

3 “ART. 30.—El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.”

las denominadas obligaciones concordatarias, esto es, las causadas antes de la iniciación del trámite del concordato, sean estas obligaciones de dinero, de dar, hacer o no hacer, como lo dispone el art. 101 de dicho estatuto4.

No obstante, el legislador, teniendo en cuenta la finalidad, estructura y dinámica propias de los procesos concursales recuperatorios del deudor, en el art. 1475 de la Ley 222 de 1995, mantuvo la categoría de las obligaciones post-concordatarias -antes reconocida y regulada en el art. 426 del Decreto 350 de 1989-, que de manera general son aquellas que se causan después de la iniciación del concordato y durante su trámite y ejecución, y reiteró expresamente que no están sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las acreencias concordatarias, y que los acreedores respectivos pueden acudir a la justicia ordinaria para su cobro.

Acerca de los elementos característicos y el tratamiento de una y otra clase de obligaciones del deudor concursado, bajo la referida distinción legal entre las obligaciones concordatarias y las obligaciones post-concordatarias, ha dicho la Superintendencia de Sociedades:

“Ahora bien. El (sic) calificativo de concordatario o postconcordatario de un crédito dice relación a su causación

4 “ART. 101.- Obligaciones diferentes al pago de suma de dinero. Si la obligación fuere de dar, hacer o no hacer, deberá presentar dicha obligación al trámite del concordato para efecto de su cumplimiento.” (Se resalta y subraya).

5 ―ART. 147.— Obligaciones post-concordatarias. Los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como posconcordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos‖ (Se resalta y subraya).

6 ―ART. 42.— Los gastos de administración de la empresa y los de conservación de bienes del empresario vinculados a aquella, causados durante el trámite del concordato y su vigencia, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias. El mismo tratamiento se dará a los créditos que con autorización de los acreedores, se obtengan para el beneficio de la empresa durante el trámite y la vigencia del concordato.

Se entienden gastos de administración los necesarios para el funcionamiento de la empresa, tales como los laborales, los fiscales, los de servicios públicos, los que se efectúen a proveedores y distribuidores, y los causados por contratos de tracto sucesivo.‖ (Se resalta y subraya).

respecto al tiempo de la apertura del proceso concursal, es decir, será concordatario el crédito causado y exigible con anterioridad a la fecha de apertura del concordato y postconcordatario el causado con posterioridad a aquella, durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y, a su vez, conforme a lo establecido en los artículos 147, 161 y 197 de la Ley 222 de 1995, los últimos gozan de una preferencia respecto de los primeros, en el sentido de que no estarán sujetos al sistema que para el pago se establezca en el acuerdo concordatario, pudiendo sus titulares acudir a la justicia ordinaria para su cobro, como excepción al fuero de atracción que también caracteriza a los procesos concursales.”7 (se resalta y subraya)

Así, pues, de acuerdo con el artículo 147 de la Ley 222 de 1995, norma posterior y especial frente a los artículos 94, 98, num. 3, 99, inciso primero8, y 101, ejúsdem, relevante para el caso sub examine –y que, dicho sea de paso, la parte convocada omitió involucrar y analizar en el planteamiento de las excepciones de falta de competencia que ocupan al Tribunal-, no todas las obligaciones a cargo del deudor concordatario y a favor de sus acreedores están sujetas al fuero de atracción del proceso de concordato, ni a las restricciones previstas en los mencionados artículos -que son de interpretación y aplicación restringida-, porque el legislador dispuso expresamente que las obligaciones causadas y exigibles durante el trámite del mismo, esto es, con posterioridad al proferimiento del auto admisorio del concordato, que técnicamente son obligaciones post-concordatarias, serán pagadas de preferencia y no estarán sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para su cobro.

Habida cuenta de lo anterior, se reitera aquí lo señalado en el auto de competencia, de fecha 25 xx xxxxxx de 2009 (Acta No. 7), en el sentido que:

7 Superintendencia de Sociedades, concepto 220-107133, publicado el 30 de noviembre de 1999.

8 “ART.- 99. Preferencia del concordato. A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora. (…)”.

―(…) el Tribunal entiende que el alcance del art. 99, inciso primero, de la Ley 222 de 1995, según el cual ´A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora´, consiste en establecer que a partir del auto de apertura de dicho proceso no es posible iniciar contra el deudor proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora, para procurar el pago de obligaciones concordatarias, es decir, causadas y exigibles con anterioridad a la fecha de apertura del concordato, por cuanto tales obligaciones -sean dinerarias, de dar, hacer o no hacer- se deben presentar y hacer valer por los acreedores en el proceso de concordato, como lo manda el art. 101 de la precitada ley, habida cuenta del carácter universal y preferente de éste, pero ello no obsta para que las obligaciones posconcordatarias a cargo del deudor concursado e incumplidas por éste puedan hacerse valer por el acreedor titular ante la justicia ordinaria, por permitirlo así el art. 147 de la Ley 222 de 1995, concordante con los arts. 121 inciso 2°, 161 y 197, del mismo estatuto”.

En la misma dirección, un paso más adelante, el artículo 1029 de la Ley 222 de 1995 regula la interrupción del término de prescripción e inoperancia de la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato, es decir, de las obligaciones concordatarias, sin que tales efectos legales de suspensión e inoperancia se extiendan a las acciones respecto de las obligaciones post-concordatarias, cuyos términos de prescripción y caducidad continúan corriendo según las reglas generales después de la iniciación del proceso concordatario, tratamiento que confirma que en caso de incumplimiento de obligaciones post-concordatarias el acreedor puede ejercer las acciones del caso, incluyendo las de restitución a que haya lugar.

Además, el art. 103, inciso primero, de la Ley 222 de 1995, establece la continuidad de los contratos de tracto sucesivo celebrados por el deudor, luego de la admisión del concordato, disponiendo que se tendrá por no

9 “ART.- 102. Interrupción del término de prescripción e inoperancia de la caducidad. Desde la apertura del concordato y hasta la terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato.” (se resalta y subraya)

escrita la cláusula en la que se pacte dicha admisión como causal de terminación del contrato, por manera que los contratos de esa clase que a la fecha de admisión no hubieren terminado continúan vigentes y produciendo efectos obligacionales, dando lugar al surgimiento de obligaciones post- concordatarias, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de su posterior terminación por causal distinta de la admisión al concordato y del no pago de obligaciones concordatarias, como puede ser, entre otras, el incumplimiento de obligaciones contractuales post-concordatarias.

En armonía con lo anterior, la Superintendencia de Sociedades, entidad que de acuerdo con el artículo 90 de la Ley 222 de 1995 es el juez natural del proceso de concordato cuando el deudor es una persona jurídica no sujeta a un régimen especial de intervención o liquidación -siendo los jueces civiles del circuito competentes únicamente cuando se trate de concordato de deudores personas naturales-, ha sostenido de manera uniforme y reiterada a lo largo de los años que la restitución de bienes inmuebles en los cuales funcione la actividad del deudor concursado, procede después de iniciado el trámite concordatario si la causal invocada es diferente a la xxxx y no guarda relación con el no pago de obligaciones concordatarias (p. ej., el destino inadecuado del bien, su mal uso o el subarriendo), en atención a que la causal que se invoca es un asunto por completo ajeno a las decisiones que puedan adoptarse en el acuerdo que llegue a celebrarse.

Al respecto, se traen x xxxxxxxx los siguientes apartes relevantes de conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, que obran en el expediente:

• Concepto 220-20611 del 5 xx xxxx de 1998, incluido en el Boletín Jurídico No. 31998 de la Superintendencia de Sociedades (folios 56 y 57, Cuaderno de Pruebas 1):

―(…) Si tal como atrás se expresó, los créditos concordatarios deben hacerse valer dentro del trámite y estarán sujetos a las estipulaciones contenidas en el acuerdo que se llegare a celebrar, no tendría sentido habilitar al acreedor para que inicie un proceso de restitución

cuando el mismo tenga como causa el no pago de los cánones, habida cuenta que la forma como se atenderán las obligaciones a cargo del deudor, entre ellas los cánones pendientes de pago, es de la esencia de todo acuerdo.

Ahora bien, si la causal es diferente a la xxxx Vb. g el destino inadecuado del bien, su mal uso o el subarriendo, el proceso de restitución resulta procedente en atención a que la causal que se invoca no guarda relación con el no pago de las obligaciones concordatarias y por tanto, es un asunto por completo ajeno a las decisiones que puedan adoptarse en el acuerdo que llegue a celebrarse. Admitir la posición contraria, significaría cercenar el derecho del arrendador a obtener la restitución del bien por haberse configurado una de las causales que dan lugar a la terminación del vínculo y comportaría un premio para el deudor que desacata las estipulaciones contractuales, máxime cuando ese desacato o reparo no tiene conexidad con el estado de crisis económica por el cual atraviesa y tampoco es tema propio de un acuerdo concordatario, pues corresponde a un aspecto por completo ajeno al concurso.

Tratándose de inmuebles en los cuales funcione la actividad de la empresa, el Despacho entiende que no procede la restitución cuando la misma se edifique en el no pago de las obligaciones concordatarias; cuando la causal que se invoque se edifique en supuestos diferentes si procede la restitución‖. (Se resalta y subraya).

• Concepto 400-30034 de 28 xx xxxxx de 2000 (folios 65 a 67, Cuaderno de Pruebas 1):

―(….) Es necesario precisar desde ya que la tesis que se expone corresponde única y exclusivamente a aquellos casos en los cuales la restitución procede a causa del no pago de los cánones de arrendamiento, motivo por el cual si ésta tiene origen en causas distintas, como sería la indebida utilización del bien o el subarriendo no resulta dable afirmar que la restitución se impida como consecuencia del acuerdo de reestructuración, pues no existe en ese evento conexidad entre este instrumento y las causas que dan lugar a la restitución.

(…)

Con base en las razones anteriores, resulta dable concluir a juicio de este Despacho que no es posible continuar con los procesos de restitución ya iniciados, así como tampoco iniciar nuevos procesos, cuando un deudor hubiere sido admitido a un acuerdo de reestructuración, siempre y cuando la causal que se invoque sea el no pago de los cánones (…)‖. (Se resalta y subraya).

• Concepto 000-00-0000 de 11 de julio de 2001, que responde a la Consulta 0000-00-000000 (folios 61 y 62, Cuaderno de Pruebas 1):

―(…) En efecto, si lo que se pretende con el referido acuerdo es corregir las deficiencias que se presenten en la capacidad de operación del empresario, así como atender sus obligaciones pecuniarias, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo, no sería consecuente con tal finalidad que se habilite a un acreedor para ejercer con éxito la acción de restitución del inmueble donde el deudor desarrolla su actividad empresarial, de una parte, porque muy seguramente éste es indispensable para la reactivación de la empresa y, de otra, porque precisamente la insolvencia del deudor, reflejada entre otros aspectos en el no pago de los cánones de arrendamiento, constituye presupuesto de procedibilidad para la admisión al acuerdo de reestructuración.

Guardadas las proporciones con el proceso concursal en la modalidad de concordato, pero con la certeza de que su finalidad coincide con el acuerdo de reestructuración, la ley 222 de 1995 sí se ocupó expresamente del tema al disponer en su artículo 99 que a partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse proceso de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.

Sin embargo, debe ponerse de presente que si la causa que se invoca para la restitución del inmueble es diferente al incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento, como por ejemplo el destino inadecuado del bien, su mal uso o el subarriendo, el proceso de restitución resulta procedente, comoquiera que tales causas no guardan relación con la situación de insolvencia y crisis patrimonial que justifica la admisión al escenario promocional de un acuerdo de reestructuración de las obligaciones del deudor. Admitir la posición contraria, significaría cercenar el derecho del arrendador a obtener la restitución del bien por haberse configurado una de las causales que dan lugar a la terminación del vínculo y comportaría un premio para el deudor que desacata las estipulaciones contractuales, máxime cuando ese desacato o reparo ni tiene conexidad con el estado de crisis económica por el cual atraviesa y tampoco es tema propio de un acuerdo de reestructuración‖ (Se resalta y subraya).

En el mismo sentido apunta la jurisprudencia arbitral, en el laudo calendado

15 xx xxxxx de 2008, proferido en el proceso arbitral instaurado por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra el aquí convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, providencia que fue adjuntada por la parte

convocante junto con su demanda arbitral, en la cual el Tribunal de Arbitramento conformado para ese caso señaló lo siguiente:

“11.4 Sobre la Situación de Concordato de El Convocado”

―La parte CONVOCANTE en la sustitución de la demanda formuló un capitulo denominado ―Precisión preliminar: los procesos de restitución y el concordato‖ dentro del cual indica al Tribunal que EL CONVOCADO se encuentra en trámite concordatario y resalta la procedencia de la solicitud de restitución, cuando la causal invocada es distinta a la xxxx.

Aunque la parte CONVOCADA no formuló excepción o defensa alguna en ese sentido, ni hizo manifestación alguna en sus alegatos contra la procedencia de la restitución pretendida por causa de la situación de concurso, el Tribunal estima procedente referirse brevemente a tal circunstancia con el fin de tratar de darle cobertura a todos los puntos que de una u otra forma puedan tener incidencia en la litis.

Sea lo primero destacar que cuando se produjo la apertura del trámite concursal mencionado, en agosto de 2006, se encontraba vigente para el mismo régimen de la Ley 222 de 1995, por cuanto la Ley 550 de 1999 no era aplicable a personas naturales, como lo es el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, según lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 66 de esta ultima normatividad. Por consiguiente, al asunto que es hoy objeto de controversia resulta aplicable el artículo 99 de la aludida Ley 222, que en sus partes pertinente señala: ―… A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.

En armonía y desarrollo de lo anterior, el articulo 147 del mismo Estatuto dispone: ―. Los gastos de administración, los de conservación

de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas posconcordatarias, serán pagadas de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos‖.

Por su parte, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sido reiterativa al considerar que ―… la restitución de bienes del deudor no procede cuando la misma tenga como causa el no pago de las obligaciones concordatarias, sin que resulte de importancia efectuar distinciones en cuando al bien materia de la restitución: mueble o inmueble‖

―Ahora bien, si la causal es diferente a la xxxx, vgr., el destino inadecuado del bien, su mal uso o subarriendo, el proceso de

restitución resulta procedente en atención a que la causal que se invoca no guarda relación con el no pago de las obligaciones concordatarias, y por tanto es un asunto por completo ajeno a las decisiones que puedan adoptarse en el acuerdo que llegue a celebrarse‖.

Lo anterior armoniza perfectamente con la filosofía que anima los concursos, que para el caso se refiere principalmente a los eventos de iliquidez o de insolvencia, pues la institución concordataria no puede servir de mampara para proteger al deudor de otra clase de incumplimientos como la entrega de cheques sin fondos, la violación a la exclusividad pactada, la no entrega de las pólizas de garantía convenidas, etc.

De esta manera, el Tribunal considera que al no estarse invocando una xxxx precedente al concurso, sino diversos incumplimientos del concursado que como quedo visto se encuentran plenamente probados, es perfectamente viable la restitución al margen del concurso e incluso en armonía con las normas que lo rigen, pues es claro que incluso el pago de los cánones pactados debía darse dentro de la negociación y durante la ejecución del concordato, por tratarse de acreencias posconcordatarias, constitutivas de gastos de administración, con régimen especial de pagos y hasta de ejecución.‖(Se resalta y subraya). (folios 267 y 268 Cuaderno de Pruebas 1)

La doctrina de la Superintendencia de Sociedades y la jurisprudencia arbitral antes mencionadas, que en criterio del Tribunal se sustentan en una interpretación integral de la normatividad del proceso concordatario, acorde con la razón de ser y la finalidad del mismo, y a términos del art. 230, inciso segundo, de la Constitución Política, constituyen criterio auxiliar de la actividad jurisdiccional10, dan pié para afirmar que, en el escenario allí considerado, vale decir, aquél en el cual la causal invocada para la restitución es diferente a la xxxx y no guarda relación con el no pago de obligaciones concordatarias, el debate jurisdiccional entre acreedor y deudor sobre la restitución del bien inmueble donde éste desarrolla sus actividades, puede adelantarse válidamente por fuera del proceso de concordato, incluso mediante trámite arbitral siempre que las controversias sean susceptibles de

10 Como se indicó en el auto de competencia proferido en este proceso (Acta no. 7): “(…) recuerda el Tribunal que los jueces pueden apoyarse en la doctrina de las autoridades administrativas especializadas y de los doctrinantes, para sustentar y explicar los fundamentos y el sentido de sus decisiones, sin perjuicio de la aplicación de la ley correspondiente, como se ha hecho en el presente caso en la providencia recurrida”.

transacción y las partes así lo hayan acordado válidamente, y siendo ello así entonces no le asiste razón a la parte pasiva cuando afirma que existe imposibilidad legal para que el convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX restituya los inmuebles donde opera la “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa”, como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 94, 98, num. 3, 99, inciso primero, y 101, de la Ley 222 de 1995.

A la luz de las anteriores consideraciones, también carece de fundamento la premisa de la excepción de falta de competencia propuesta por la parte convocada según la cual la iniciación del proceso de concordato impide que el deudor concursado, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, pueda ser válidamente convocado al presente trámite arbitral, por cuanto la ley prohíbe adelantar cualquier tipo de proceso en contra del deudor, a continuación o después de ser admitido a un trámite concordatario, porque, a diferencia de lo sostenido por el excepcionante al sustentar dicha premisa a partir de una interpretación literal y aislada de las normas legales invocadas para fundamentarla, la interpretación sistemática de los artículos 94, 98, num. 3, 99, inciso primero, 101, 102, 103 y 147, de la citada Ley, evidencia que la discusión jurídica entre el deudor y su acreedor sobre la existencia y el incumplimiento de obligaciones contractuales post-concordatarias, susceptibles de transacción, y las consecuencias de un eventual incumplimiento de esa clase de obligaciones, en particular la restitución de bienes inmuebles en los cuales funcione la actividad del deudo concursado, puede adelantarse válidamente ante la justicia ordinaria, o, si las partes así lo han acordado, mediante un trámite arbitral, lo cual también puede ocurrir, según la referida doctrina de la Superintendencia de Sociedades, cuando la causal que se invoca para pedir la restitución es distinta de la xxxx y no guarda relación con el no pago de las obligaciones concordatarias.

Bajo el marco jurídico descrito en precedencia, y pasando ahora al requisito de la arbitrabilidad objetiva, se observa que las pretensiones principales de la demanda arbitral sustituida, presentada el 24 de noviembre de 2008, más de veintiséis (26) meses después de iniciado el proceso de concordato de XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, que se abrió mediante auto del 15

de septiembre de 2006 del Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá (folio 325 y 326, Cuaderno de Pruebas 1), las cuales se tratan a espacio en otros apartes de este laudo, apuntan a que el Tribunal: i) declare que entre las partes se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio denominado “Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa” (pretensión primera); ii) declare que dicho contrato terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, como consecuencia del incumplimiento de los convocados de varias obligaciones a su cargo (pretensión segunda); iii) que como consecuencia de lo anterior, se ordene a los convocados que procedan a restituir a la convocante el establecimiento de comercio denominado ―Estación de Servicio para Automotores Texaco Bosa‖ (pretensión tercera); iv) comisione en el laudo al señor Xxxx Civil Municipal (Reparto) de Bogotá D. C., para que en caso de que los convocados no den cumplimiento a la entrega solicitada en la pretensión tercera, realice la diligencia judicial de restitución de los bienes (pretensión cuarta), y v) condene en costas a la parte convocada (pretensión quinta). Las pretensiones subsidiarias tienen similar contenido y alcance, con la diferencia de que en la formulación de la pretensión subsidiaria relacionada con la declaración de terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento de los convocados se omite referir la fecha del 3 de noviembre de 2008 (pretensión segunda subsidiaria).

Las pretensiones de la demanda arbitral, y sus respectivas excepciones, pueden ser conocidas y decididas por este Tribunal la medida en que corresponden al ámbito del pacto arbitral válidamente celebrado por las partes, y el incumplimiento contractual endilgado por la convocante a los convocados involucra, de un lado, obligaciones contractuales transigibles, causadas, exigibles e incumplidas luego de la admisión del mencionado proceso concordatario, que conforme al régimen legal del mismo tienen la calidad de obligaciones post-concordatarias (art. 147, Ley 222 de 1995), y, de otro lado, causales distintas de la xxxx que no guardan relación con el no pago de obligaciones concordatarias (abstenerse de comprar combustibles y lubricantes a terceras personas, usar indebidamente los signos distintivos de

propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y con engaño al consumidor final). Veamos.

Respecto a lo primero, tal y como el Tribunal lo puso de presente en el auto de competencia, analizado el acuerdo de compromiso recogido en la cláusula DÉCIMA del Acta de Conciliación de 20 de octubre de 2003 suscrita ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por el representante legal de CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, y los señores XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXX

XX XXXXX (folios 16 a 24, Cuaderno de Pruebas 1), que modificó la cláusula compromisoria contenida en el contrato de 26 de noviembre de 1999 (folio 13, Cuaderno de Pruebas 1), cuya existencia y validez no fueron discutidas por la parte convocada, se observa que cumple los requisitos establecidos en el art. 119 del Decreto 1818 de 1998, pues se encuentra contenido en un documento, dentro del cual se indica el nombre y domicilio de las partes, y se indican las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje, que son “todas las diferencias que surjan con motivo del cumplimiento del presente acuerdo conciliatorio, así como de los contratos referidos en los hechos, objeto de modificación con el presente acuerdo”, amén de lo cual las partes acordaron que el tribunal estará integrado por tres árbitros designados por las partes de común acuerdo, como en efecto fueron designados los árbitros que conforman este Tribunal. Así las cosas, el Tribunal considera ajustado a la Constitución Política y a la ley el pacto arbitral (compromiso) base de este proceso arbitral.

En cuanto a la naturaleza de las controversias planteadas en los escritos de la demanda sustituida, sus contestaciones y las excepciones de mérito, y su encuadramiento bajo el pacto arbitral base de este proceso, el Tribunal encuentra que tales controversias están comprendidas en el alcance de ese pacto arbitral, puesto que todas ellas son de carácter jurídico o versan sobre la calificación de la disputa, conciernen a pretensiones declarativas y de condena patrimonial y se derivan directamente del desarrollo del contrato celebrado entre las partes y sus modificaciones, de que se da cuenta en este

proceso. Así mismo, el objeto de dichas controversias refiere a asuntos de naturaleza patrimonial o económica respecto de una relación jurídica contractual específica, que son susceptibles de disposición y transacción.

Por lo demás, el análisis de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral sustituida, evidencia que en ninguna de ellas se pretende el cobro de sumas de dinero, dado lo cual no corresponde a la realidad lo afirmado por el apoderado del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, en su escrito de alegatos de conclusión, cuando dice que: “Si en la actualidad Chevron está alegando incumplimientos originados con anterioridad a la apertura del concordato es porque en su momento no los hizo exigibles, negligencia que no tiene que ser asumida por los demandados, más aún cuando lo que pretende realmente son grandes sumas de dinero, las cuales no deberían si quiera (sic) estar mencionadas en el proceso arbitral ni en ningún otro proceso en virtud del Concordato.” (pág. 11, se resalta y subraya), y que: “Es pertinente manifestar que aunque lo supuestamente pretendido por el demandante es la restitución de un inmueble a lo largo del proceso se mostró y probó que lo que realmente siempre buscó fue que se declararan incumplimientos por colosales sumas de dinero, que no podían debatirse en proceso alguno por el Concordato, pero según la parte demandante siempre persiguió causales diferentes al pago !!!!!.” (pág. 14, se resalta y subraya).

Ahora bien, como a espacio se expone en otros apartes de este laudo arbitral, al analizar las pruebas aportadas al plenario, el Tribunal encontró, de un lado, que el contrato celebrado entre las partes del presente trámite arbitral, negocio jurídico de tracto sucesivo, estaba vigente antes de la iniciación del proceso de concordato del señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, se mantuvo vigente luego de admitido el trámite concordatario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 103, inciso primero, de la Ley 222 de 199511, y terminó con fecha 3 de noviembre de 2008, y, de otro lado, que en

11 “ART. 103.- Continuidad de los contratos de tracto sucesivo. Se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato, como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo.”

vigencia de dicho contrato los convocados XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, incumplieron

injustificadamente obligaciones contractuales a su cargo y a favor de la parte convocante, causadas y exigibles luego de la admisión del trámite concordatario, circunstancias que en línea con lo expuesto en precedencia llevan a confirmar la competencia del Tribunal para este caso.

En lo que hace a las obligaciones post-concordatarias, se puntualiza que, a diferencia de lo sostenido por el apoderado del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, en el sentido que: “(…) las obligaciones incumplidas que manifiesta la parte demandante son obligaciones anteriores al inicio del concordato, iniciado el concordato, en el que es de precisar que Chevron Petroleum Company es acreedor, no se ha incumplido obligación alguna (…)” (pág. 2 -3 del escrito de alegatos de conclusión, se resalta y subraya), en este proceso se probó el incumplimiento material e injustificado de los convocados, posterior al 15 de septiembre de 2006, de sus obligaciones contractuales de comprar de manera exclusiva combustibles y lubricantes marca TEXACO a la convocante, comprar a ésta los volúmenes mínimos mensuales de combustibles y lubricantes pactados, abstenerse de comprar combustibles y lubricantes a terceras personas, y abstenerse de usar indebidamente los signos distintivos de propiedad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en perjuicio de esta empresa y con engaño al consumidor final, tal y como se expone a espacio a lo largo de la sección 5. de este laudo arbitral.

Respecto del asunto del incumplimiento de obligaciones contractuales antes de la admisión del proceso de concordato del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, el Tribunal se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno por cuanto considera que dichas obligaciones debieron ser presentadas por CHEVRON a ese proceso concursal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 101 de la Ley 222 de 1995, concordante con el artículo 98, num. 3, ejúsdem, motivo por el cual, única y exclusivamente en relación con ese aspecto de los incumplimientos anteriores a la iniciación del mencionado trámite concordatario, han de

prosperar parcialmente las excepciones de mérito denominadas “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “DE LA

IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA RESTITUIR”, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva.

Finalmente, el Tribunal anota que durante el desarrollo del presente trámite arbitral se recibió el Oficio No. 2266 del Juzgado 24 Civil de Circuito de Bogotá, obrante a folio 272 del Cuaderno Principal, con el cual ese despacho judicial se dirigió a la Cámara de Comercio de Bogotá informando que: “(…) dictó una providencia que en fecha y parte pertinente Dice (sic) JUZGADO V (sic) veinticuatro civil del circuito ..Bogotá,. D. x. xxxx xx xxxxx de dos mil nueve..Veintidós xx xxxx de mil nueve. Líbrese comunicación a la Cámara de Comercio de Bogotá,. Centro de Conciliación je (sic) para que den aplicación a lo previsto en los art. 99 y 100 de la ley 222 de 1999 (sic) si a ello hubiere lugar e informen las causas que motivan el trámite arbitral que allí cursa contra el aquí concordado…NOTIFÍQUESE (…)”, y que respecto del mismo el Tribunal, mediante auto calendado el 25 xx xxxxxx de 2009, dispuso que por Secretaría se le diera respuesta remitiendo copia de la demanda arbitral sustituida, sus contestaciones y excepciones, y de la providencia mediante la cual el Tribunal asumió competencia, ello con el fin de que el juez del proceso concordatario del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX conociera y pudiera valorar la actuación surtida hasta ese momento en este trámite arbitral, y dando oportunidad al mencionado convocado para que xxxxxxxxxx dentro de dicho proceso concordatario la actividad procesal que considerara del caso para la defensa de sus intereses. El correspondiente oficio de respuesta y sus anexos fueron radicados ante el citado despacho judicial el día 27 xx xxxxxx de 2009 (folio 322, Cuaderno Principal 1), sin que luego y de ello y hasta la fecha de este laudo arbitral el Tribunal hubiera recibido otra comunicación del Juzgado 24 Civil de Circuito de Bogotá.

2.- Consideraciones del Tribunal sobre algunas conductas procesales de los convocados, y sus consecuencias.

Este Tribunal considera necesario, por ser relevante para el caso que nos ocupa, ratificar la importancia que imprimen las codificaciones procesales a la búsqueda de la verdad real como sinónimo de eficiencia de la administración de justicia. En efecto, la Constitución Política de Colombia, particularmente sus artículos 29 y 229, promueven la búsqueda de la verdad material, sobre la formal o percibida dentro del litigio12, para lo cual, las disposiciones procesales han encargado a los jueces la dirección del trámite judicial13, y lo han dotado de amplias facultades oficiosas para decretar pruebas que efectivamente los acerquen a la verdad real como ―deber ser‖14

12 Sobre el papel de la verdad en el proceso, puede verse Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Xxxx Xxxxxxx Xxxxx. Editorial Tirant lo Xxxxxx. Valencia, 2006, en la cual también se hace referencia a las obras Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Editorial Temis. Bogotá, 2004. Capítulos I a VII; y La prueba de los hechos. Xxxxxxx Xxxxxxx. Editorial Trotta, Madrid. 2002, capítulos I, III.1 y V.

13 Ese deber de dirigir el proceso y hacer cumplir el ordenamiento positivo se refieren los artículos 1 y 9 de la Ley 270 de 1996. Igualmente, sobre el tema la Corte Constitucional en sentencia T – 772 de 2002, con ponencia del Magistrado Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, precisó: ―Como primera medida, valga recordar que, de conformidad con el principio constitucional de legalidad, las autoridades públicas sólo podrán realizar las actuaciones que constituyan un desarrollo directo de las funciones a ellas asignadas por la Constitución y la le. Tratándose de funcionarios judiciales, este principio extrae su contenido de lo dispuesto en los artículos 1 y 9 de la Ley 270 de 1996, que establecen que la administración de Justicia "es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr mantener la concordia nacional" (art. 1), y que además "es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso" (art. 9) // Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los derechos y libertades individuales, y por otra, son los que realizan la labor de aplicación del derecho positivo a la realidad social, entonces puede afirmarse que respecto de ellos, el principio de legalidad cobra una dimensión hermenéutica de gran importancia, en la medida en que durante el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios interpretativos, tanto de la ley, como de las circunstancias fácticas sobre las cuales habrán de decidir. Ahora, es claro que a partir del tránsito constitucional de 1991, con el reconocimiento (en el artículo 4 Superior) del valor normativo intrínseco de la Carta, esa labor de interpretación se debe conducir según los cauces que ha trazado la doctrina constitucional, especialmente en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales; en efecto, sólo en la medida en que la labor hermenéutica del juez se ajuste a los dictados constitucionales, puede afirmarse que respeta el principio de legalidad‖.

14 Xxxxxx la tratadista Xxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx en su obra Teoría General de la Prueba Judicial. Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Escuela Judicial “Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx”. ISBN 958- 97153-6-2. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, D.C., 2003. Págs. 30 a 32: ―Debemos decir entonces, que el juez al ser el principal dispensador de justicia debe obtener la verdad, la verdad real, que es por excelencia la que nos lleva a la justicia, y el fin último de la confianza depositada en él por los habitantes del conglomerado social, y el hecho de no poder llegar a ella, algunas veces nos impone la obligación de crear una ficción, es decir la verdad procesal, como justificación de los fallos judiciales; lo que nos lleva a determinar que

e imponer a las partes, aún coercitivamente, las órdenes que considere útiles para tal fin.

Si bien, la verdad que se ve reflejada en todos los casos es formal, producto de las pruebas debidamente aportadas y practicadas dentro del proceso, ésta debe acercarse lo más posible a la verdad real de los hechos materia del litigio, pues es ese precisamente el fin de la correcta administración de justicia y el sinónimo de su eficacia; de ahí que se establezcan principios como la primacía del derecho sustancial sobre las formas propias de cada juicio cuando en un caso concreto estas últimas contravengan la materialización de derechos de supremacía legal15; o que se otorgue a los

existe un ser (verdad procesal) y un deber ser: (verdad real) // Realizando un análisis sobre este punto, debemos determinar de dónde proviene el conocimiento de esa verdad, para establecer el porqué de esa diferencia que hoy se presenta en nuestro sistema judicial. Esta fuente es el proceso, las pruebas determinan los hechos y el juez debe atenerse a lo que obra en este // Y es por esto, que esa discusión se vuelve inoficiosa en la práctica pues aunque debemos tratar de llegar a la verdad real, no lo logramos algunas veces, lo cual lo convierte en un mito. Por lo cual es importante determinar: ¿qué es lo mejor?, ¿de qué manera contribuimos a la eficiencia, transparencia y mejoramiento de la rama judicial? Respondemos que ello solo es posible teniendo en cuenta la única verdad, la procesal, pues es a través del proceso, de sus diferentes etapas, que se llega a una sentencia, a una decisión judicial que los habitantes de este conglomerado se ven sujetos a respetar para poder mantener la convivencia // Todo lo cual se mantendrá de esa manera, mientras que la percepción del juez dependa de lo que las partes le den a conocer, y ejerza una función de árbitro dejando de lado la función social que en estos tiempos se hace necesaria // Como conclusión, debemos dejar de lado esta discusión pues la sentencia judicial siempre deberá fundamentarse en la verdad, una sola, que generalmente será la procesal, y tratar que esta coincida con la real, es decir, tratar de que lo que es siempre tenga en cuenta el deber ser, pues no se quiere que la apariencia venza a la realidad‖.

15 Entre otras, valga citar la sentencia T – 197 de 1995, con ponencia del Magistrado Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, según la cual: ―La forma jurídica existe para dar estabilidad y orden al contenido jurídico que ha de aplicarse. La materia determina la forma, y no al revés; por ello, ésta debe estar proporcionada a aquella. Partiendo de este hecho, se colige que lo formal en ningún caso puede primar sobre lo material. La forma jurídica se sustancializa cuando ya está preconstituido el derecho sustancial que garantiza y protege. Pero pretender que una situación jurídica consolidada en lo material no es tal por faltar un requisito formal, es contrariar, a todas luces, el espíritu de la Carta. No se puede negar la substancia por la ausencia del accidente; entonces no se puede desconocer una situación jurídica real, por no haberse establecido un ritual no sustancial // Es en aras de la función de garantía que el aspecto formal cobra efectos de sustancialidad. Pero la forma por la forma misma, no tiene razón de ser. En otras palabras, la función de la forma jurídica es conformar el derecho sustancial, nunca impedir su desarrollo. Cuando el fin ya está constituido, y es conforme a derecho, el medio se torna en contingente, es decir, puede darse o no. Alegar la nulidad de un efecto jurídico operante, en aras de una minucia formal, es claramente un abuso del derecho, y éste jamás es fuente de legitimidad, porque en lugar de perfeccionar, priva de bienes jurídicos // Es derecho sustancial aquel que no necesita de otro para subsistir, es decir, que existe en sí y no en otro; por oposición al derecho accidental, aquel que existe en función de otro. La forma jurídica, en principio, es accidental, pero -se repite- puede llegar a sustancializarse cuando constituye una garantía necesaria para las personas. Ahí está el

jueces, independientemente del carácter dispositivo del ordenamiento procesal civil, la facultad de decretar y practicar pruebas de oficio16, o, finalmente, que la ley establezca consecuencias jurídicas sancionatorias frente a la renuencia o falta de colaboración de las partes en la práctica de una prueba en particular.

Este alcance ha sido ratificado por la Corte Constitucional, en una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico en su integridad17, y en esa medida ha señalado que el artículo 29 de la Carta establece los principios fundamentales que regulan el proceso formal para la efectiva materialización de los derechos sustanciales18, y ha establecido que el

debido proceso, entendido como la garantía que tienen las partes de que sus pretensiones serán atendidas por la jurisdicción con objetividad e imparcialidad, señalando previamente las reglas a cumplir, con el fin de dar efectividad a los intereses jurídicamente protegidos en igualdad de oportunidades. Cuando se vulneran algunos de los mencionados elementos, que constituyen el núcleo esencial del debido proceso, se está ante las vías de hecho; en los demás casos, no‖.

16 Sobre el particular, pueden verse, entre otros, los numerales 1° y 4° del artículo 37, y los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, y teniendo en cuenta que este aspecto, por su relevancia, ha sido tratado personalmente por la Corte Constitucional, dada la íntima relación entre las disposiciones procesales y su repercusión sobre los preceptos de orden constitucional, citamos la sentencia T – 264 de 2009, con ponencia del Magistrado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, según la cual: ―Para determinar el papel de las pruebas de oficio en el proceso civil, es preciso señalar que en Colombia se presenta un sistema de carácter mixto. Es decir, en parte dispositivo y en parte inquisitivo [Sobre las características del proceso civil en Colombia, ver la sentencia C-873 de 2004]. Así, por un lado, el derecho de acción, es decir, la iniciativa de acudir a la jurisdicción, recae en las partes, quienes, además, tienen la obligación de ser diligentes en el cuidado de sus asuntos y de brindar al juez todos los elementos que consideren necesarios para la prosperidad de sus pretensiones (o de sus excepciones); el juez, sin embargo, no es un simple espectador del proceso como sucede en sistemas puramente dispositivos, pues la ley le asigna, entre otras, las funciones de dirigir el proceso, de adoptar todas las medidas que considere necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, de eliminar los obstáculos que le impiden llegar a decisiones de fondo, y de decretar las pruebas de oficio que considere necesarias, tanto en primera como en segunda instancia (artículos 37.1, 37.4, 179 y 180 del C.P.C.) // Las funciones atribuidas al juez permiten afirmar, entonces, que el hecho de que el sistema procesal sea mixto no implica que exista algún tipo de ambigüedad sobre los fines perseguidos por el proceso. En ese sentido, la Corte ha establecido claramente que el proceso se dirige a la vigencia del derecho sustancial, la búsqueda de la verdad y la solución de controversias mediante decisiones justas [Cita la Corte las sentencias C – 029 de 1995, C

– 548 de 1997, C – 874 de 2003 y C – 102 de 2005]‖.

17 XXXXX XXXXXX, Xxxxx. Interpretación Constitucional, Capítulo II. Consejo Superior de la Judicatura – Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, año 2002. Página 53. En esta obra se destaca que la interpretación debe ajustarse, en primer lugar a su carácter sistemático, finalista y axiológico, según el cual, se busca ya no la intención del legislador, sino el fin que protege la norma en el marco de los principios constitucionales.

acceso a la administración de justicia [art. 229 de la C.P.] tiene un doble enfoque: i) uno formal, relacionado con la garantía de que cualquier persona puede acceder ante los organismos judiciales solicitando la protección de un derecho amparado por el ordenamiento positivo, y ii) uno sustancial, desarrollado por la Corte Constitucional, y que hace énfasis en que dicha protección de orden supralegal no se queda en la simple posibilidad de acceder ante las autoridades judiciales, sino que va más allá, y por ende avala que las decisiones que se profieran dentro de un proceso se ajusten al ordenamiento jurídico aplicable y estén acordes con las pruebas practicadas dentro del mismo. En efecto, sobre este último punto, ha señalado el máximo órgano judicial en materia constitucional19:

“Conforme lo ha precisado esta Corporación ―el acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley.

18 Así, la Corte Constitucional en sentencia T – 264 de 2009, con ponencia del Magistrado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, hace el siguiente resumen de la jurisprudencia constitucional:

―Así, ha afirmado la Corte que ―…El derecho procesal se constituye en un factor principal en la preservación del orden social, pues se trata de la aplicación de la justicia, tal como lo ha expuesto la Corte en varias ocasiones‖ (C-102 de 2005, y C-548 de 1997); o, en sentido similar, que ―Hoy en día, el proceso civil es de interés público, busca la verdad real y la realización de la justicia. Es decir, que no obstante que existan asuntos que corresponden al ámbito particular de las partes, tales como la decisión de acudir a la jurisdicción con el fin de iniciar una demanda civil, o manifestaciones de voluntad como cuando el demandado decide allanarse a las pretensiones de la demanda, o las partes de renunciar a términos, que son manifestaciones del principio dispositivo del proceso civil, pero que, a su vez, al estar previstas en la ley, realizan el concepto de que ―las normas procesales son de orden público (…)‖ (Sentencia C-102 de 2005). Aunado a lo expuesto, indicó la Corporación en la sentencia C-874 de 2003 que: ―Como quiera que el Estado a través de la administración de justicia busca o tiene como finalidad primordial no sólo el esclarecimiento de la verdad, sino también lograr la efectividad de los derechos de las personas, ha dotado al juez de mecanismos y herramientas procesales para que la verdad procesal coincida con la verdad real y para ello ha consagrado la institución procesal de la prueba oficiosa, que es aquella que el juez decreta y practica no a petición de parte, sino porque considera conducente y pertinente a la verificación de los hechos‖. Por último, en la sentencia C-029 de 1995, relativa a la prevalencia del derecho sustancial, estableció la Corporación: ―Cuando los intereses individuales o colectivos tutelados por el derecho objetivo no se satisfacen espontáneamente por aquellos obligados por la norma, el Estado provee a su realización por medio de la actividad jurisdiccional. El objeto de esta es "la declaración de certeza o la realización colectiva y concreta de los intereses tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo, cuando, por falta de certeza o por inobservancia de las dichas normas, no quedan ellos directamente satisfechos por aquellos a quienes se dirigen las normas jurídicas". (Xxx Xxxxx, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, pág. 48, Ed. Xxxxxxx, Buenos Aires, 1969)‖.

19 Corte Constitucional. Sentencia T- 030 del 21 de enero de 2005. Magistrado Ponente Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados20. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales21, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior.‖22

Adviértase como desde esta óptica se infiere que el Estado no cumple con el deber de administrar justicia, impuesto por el pueblo soberano (Art. 3 C.P.), brindando una simple posibilidad para que las personas puedan acudir ante los diferentes órganos de la rama judicial o a las demás autoridades e incluso particulares23 dispuestos para ello. Es necesario ante todo, que dichos titulares de la función jurisdiccional hagan efectivos los derechos de las personas que habitan en Colombia.

Por lo anterior, la Corte Constitucional24 ha precisado que:

―Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. (…) Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una

20 Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 xx xxxx de 1993. Magistrado Ponente: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

21 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T- 275/93 y T-004/95, entre otras.

22 Corte Constitucional. C-037 de 1996 M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx.

23 Debe recordarse que al tenor del artículo 116 de la Carta ―los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.‖

24 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996 M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx.

justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver‖.

Las consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos. (Resaltado fuera de texto)”

Todo lo expuesto anteriormente, no desconoce en lo absoluto que la consecución de una verdad real está limitada a las pruebas debidamente decretadas y practicadas dentro del proceso, pero precisamente advierte la responsabilidad conjunta que tienen el juez y las partes de enfocar su conducta a la primera de las realidades mencionadas.

Así, las autoridades judiciales deben cumplir con una serie de obligaciones en ejercicio de la función pública que desempeñan. De tal modo, están avocadas a dar impulso a la actuación judicial conforme con lo establecido en el inciso 2º, artículo 2º del Código de Procedimiento Civil25, deben propender porque se practiquen las pruebas necesarias para materializar la verdad real, y sus decisiones deben estar ajustadas al ordenamiento jurídico y a los supuestos fácticos acreditados dentro del proceso26.

25 Señala esta disposición: ―Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya‖.

26 Sobre este tema, el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 señala: ―La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a

Del mismo modo, y aún en un sentido más estricto en virtud del carácter dispositivo que caracteriza a los procesos civiles27, las partes también están sometidas a una serie de principios, reglas y deberes que deben cumplir en el trámite de un proceso judicial, amparadas en el precepto constitucional que las obliga a ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe28, la cual ha sido definida por la Corte Constitucional de la siguiente manera: ―En otros términos, el postulado de la buena fe se realiza plenamente cuando el ciudadano observa a cabalidad la conducta establecida por el ordenamiento vigente como condición para acceder a un cargo o exigir un derecho derivado de una relación jurídica con la administración. En consecuencia, dicho postulado se viola cuando al ciudadano se le hacen aclaraciones que constituyen, en verdad, cargas inesperadas y también cuando se le informa la terminación de dicha relación sin ceñirse al debido proceso o por razones que el ciudadano tenía perfecto derecho a esperar que no existieran, como quiera que así se lo había manifestado la propia administración formalmente, por ejemplo, a través de resolución o contrato‖29.

De esta manera, las partes deben obrar de buena fe y con lealtad procesal dentro de los trámites judiciales que se adelantan ante los organismos

su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria‖. Por eficiencia, en los términos del artículo 7º de la misma legislación, debe entenderse: ―La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley‖.

27 En efecto, son las partes las que, además de presentar la demanda pues la misma no puede ser conocida por las autoridades judiciales de fondo, las que, en principio, deben dar impulso al proceso, pues sin su intervención, el trámite evidentemente se paraliza. Este principio dispositivo es derivado del aforismo latino quod non est in xxxxx partium non est in mundum‖.

28 En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política obliga a los particulares y a las autoridades públicas a ajustar sus comportamientos a los preceptos de la buena fe, en los siguientes términos: ―Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas‖.

29 Corte Constitucional, sentencia T – 457 de 1992, con ponencia del Magistrado Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

correspondientes30, y para ello deben ofrecer al juez la verdad sobre los hechos debatidos dentro del proceso y prestar toda su colaboración frente a la producción y obtención de las pruebas; obrar de manera contraria, implicaría la imposición de sanciones y conllevaría a que el incorrecto actuar de la parte se tradujera en indicios graves en su contra. Los numerales 1º[31] y 6º[32] del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil obligan a las partes a que dentro de un trámite judicial obren con lealtad procesal y buena fe, a fin de que ofrezcan la verdad sobre los hechos y colaboren en la obtención de las pruebas que den fe de los mismos. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: ―… el deber de lealtad procesal, supone que desde el comienzo del proceso se presenten los argumentos dirigidos a identificar problemas de relevancia constitucional y demandar del juez una decisión de conformidad‖33. En los mismos términos, el Consejo de Estado, de una manera práctica, ha establecido: ―Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión34‖. Finalmente, la doctrina tampoco ha

30 Sobre el tema, el numeral 7° del artículo 95 de la Constitución Política establece como deber de los particulares la de ―… colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia‖; obligación que prima aún sobre la posición que defienda la parte de un proceso en particular, como bien lo señala la Corte Constitucional en sentencia C – 880 de 2005, al indicar: ―Dictado ético [refiriéndose a la obligación de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia] al que no se puede renunciar, sobre la base de la defensa a ultranza una pretensión litigiosa. Por el contrario, el derecho de acceso a la administración de justicia es compatible con los deberes de lealtad procesal que se derivan para las partes…‖.

31 Señala este numeral que es un deber de las partes ―Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos‖.

32 Por su parte, este numeral obliga a las partes a ―Prestar al juez toda su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en su contra‖.

33 Corte Constitucional, sentencia T – 461 de 2003, con ponencia del Magistrado Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx.

34 Nota original de la sentencia citada: ―La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la Corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: ―a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; ―b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;―c) Un

sido ajena al tema y ha precisado, citando una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: ―La lealtad con el proceso es permitir y ayudar para que la sentencia que se dicte a fin de resolver el asunto, se construya sobre la verdad // La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha dicho: ―Para ello es conveniente recordar que los procedimientos, ya judiciales, ora administrativos, sólo se justifican en la medida en que constituyan un instrumento idóneo para la búsqueda de la verdad, porque ésta corresponde a un principio de justicia que legitima las instituciones y purifica la democracia. La crisis de justicia, entendida como órgano del Estado, dimana del fracaso en la averiguación de la verdad, al aparejar iniquidades, impunidad, ineficacia y desorden‖35‖36.

Para el caso particular, y se estudiará en detalle en este capítulo, el Tribunal censura la falta de colaboración de los convocados durante la etapa de pruebas, particularmente en lo relacionado con la renuencia a exhibir documentos y la no colaboración con el perito designado por el Tribunal, conductas que han de ser apreciadas de conformidad con las disposiciones procesales aplicables. En efecto, a pesar de obrar orden judicial, uno de los convocados, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, pretermitió sistemáticamente su obligación de exhibir sus documentos contables, y ambos omitieron prestar la colaboración necesaria al perito para que elaborara su experticio, desconociendo así sus obligaciones.

2.1.- Renuencia a la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal.

daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; ―d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización‖. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Xxxxx Valencia Xxxxxx.

35 Sentencia de tutela del 4 xx xxxx de 1999. expediente 6208. Mag. Pon. Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

36 XXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Manual del Derecho Probatorio. Librería Ediciones el Profesional Ltda. Décima quinta edición. 2006, Bogotá. Pág. 190.

Dentro del presente proceso, XXXXXXX solicitó la terminación del contrato suscrito con los convocados, alegando para ello que éstos habían incumplido con varias de sus obligaciones, entre ellas, la exclusividad frente a la distribución de combustible [cláusula octava] y el suministro de volúmenes mínimos del mismo cada mes [cláusula novena]. Con el fin de demostrar tales supuestos fácticos, entre otras pruebas, la parte convocante solicitó una exhibición de los documentos contables de los ―subarrendatarios‖, la cual fue decretada por el Tribunal por ser objeto del debate central, y por ende, el tema de prueba37, pero en la fecha y hora fijada para su práctica, fue desatendida por XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX y los convocados se rehusaron a exhibir los documentos manifestando lo siguiente (ver acta 9 del 16 de septiembre de 2009, folio 361 del Cuaderno Principal 1):

―El apoderado de XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, manifestó que a su representado se le presentó un inconveniente y no puede asistir hoy a esta audiencia, agregó que en cuanto a los documentos materia de la exhibición considera que por su volumen es más fácil que sean examinados en el establecimiento de comercio (estación de servicio) por el perito.

El apoderado de XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX manifestó que su representado no ha operado la estación, y es un coarrendatario del establecimiento de comercio, por lo cual no tiene documentación alguna que exhibir.‖38 (Negrillas subrayadas fuera del texto).

El Tribunal de Arbitramento frente a las anteriores manifestaciones, en providencia del 16 de septiembre de 2009 (folio 362, Cuaderno Principal 1) consideró lo siguiente:

37 El tema de prueba ha sido definido por el tratadista Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx así: ―El tema de prueba está constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que se deben investigar en cada proceso.‖ XXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Manual del Derecho Probatorio. Librería Ediciones el Profesional Ltda. Décima quinta edición. 2006, Bogotá. Pág. 70.

―(…) El Tribunal no encuentra atendible la razón con la cual se pretende justificar la no exhibición de los documentos materia de la prueba decretada, toda vez que el volumen de la documentación no es óbice para que la misma pueda trasladarse físicamente a las instalaciones del Tribunal para su exhibición, máxime cuando nada dijo sobre el partir la parte convocada.

En consecuencia, el Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 285 del Código de Procedimiento Civil, fijará nueva fecha y hora para la exhibición, y requiere a los convocados para que den cabal cumplimiento a esta orden jurisdiccional.‖39(Negrillas subrayadas fuera del texto).

El Tribunal de Arbitramento, en la misma providencia antes mencionada, señaló como nueva fecha para adelantar la exhibición de documentos el 23 de septiembre de 2009, a las 9:30 a.m., en la sede el Tribunal, fecha en la cual nuevamente los convocados fueron renuentes a la exhibición de documentos, y se limitaron a manifestar lo siguiente, como consta en el Acta No. 10 del 23 de septiembre de 2009, de la siguiente manera (folio 382, Cuaderno Principal 1):

―Luego el Tribunal en pleno ordenó el inicio de la diligencia de exhibición de documentos con intervención xxx xxxxxx contable designado, quien se encuentra presente en la audiencia para que los convocados XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX

XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX exhiban los libros de comercio, libros contables, asientos, facturas, correspondencia y demás documentos con los proveedores de combustibles y lubricantes.

El Presidente del Tribunal solicitó a los convocados que procedan a exhibir los documentos antes relacionados.

En este estado de la diligencia el apoderado de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx hizo manifestó al Tribunal que toda vez que en la audiencia de

16 de septiembre el Tribunal ya adoptó las consecuencias que consagra el artículo 285 del C. de P.C., a pesar de que su poderdante no fue renuente a exhibir sino que no pudo asistir a la audiencia por incapacidad médica, considera hoy inocuo proceder a la exhibición de documentos decretada para la fecha, y se atiene a las consecuencia legales.

En uso de la palabra el apoderado de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx reiteró lo expuesto en la audiencia pasada, en el sentido de que, como

su poderdante en el contrato sólo fue un coarrendatario, está en imposibilidad física y material de exhibir los documentos solicitados toda vez que no están en su poder.‖40.

Sobre la anterior manifestación, el Tribunal de Arbitramento, mediante auto dictado en la misma diligencia, indicó a los convocados, lo siguiente:

“El Tribunal advirtió que, según se fijó en el decreto de pruebas, el 16 de septiembre de 2009 debía practicarse la exhibición de documentos con intervención xx xxxxxx contable decretada a cargo de los dos convocados, y que ésta no se pudo practicar por la no asistencia de uno de ellos; el Tribunal en esa audiencia, para garantizar el derecho de defensa, dio una nueva oportunidad a los convocados para exhibir y fijó el día xx xxx como nueva fecha para evacuar esa prueba, pero de acuerdo a lo manifestado en esta audiencia por los apoderados de los convocados se ha optado por ellos por no exhibir los documentos, razón por la cual el Tribunal en la oportunidad legal correspondiente, que es al momento de proferir el laudo, calificará esta conducta de los convocados para determinar si procede la aplicación de las consecuencias contempladas en el artículo 285 del C. de P.C., al que tanta mención se ha hecho en esta audiencia.‖41 (Negrillas subrayadas fuera del texto).

El artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, señala:

―Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor. En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale‖. (Xxxxxxxx y subrayado fuera del texto)

Es clara la disposición transcrita en el sentido de advertir que si la parte que tiene el documento se niega a exhibirlo, no habiendo formulado oposición a

40 Página 10 del Acta No. 10 del 23 de septiembre de 2009.

41 Página 10 del Acta No. 10 del 23 de septiembre de 2009.

la exhibición, los hechos que la otra haya querido demostrar con el mismo se tendrán como ciertos, o como indicio grave en contra de sus pretensiones, si el supuesto fáctico no es susceptible de confesión, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia dicha parte pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale, lo cual como queda visto no ocurrió en el presente caso pues la parte convocada no exhibió los documentos ordenados.

Así las cosas, sin perjuicio de la valoración de las pruebas que el Tribunal hará, conforme a las reglas de la sana crítica, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el art. 285 del Código de Procedimiento Civil en lo que resulte pertinente.

2.2.- Falta de colaboración con el perito para la práctica del dictamen pericial.

La falta de colaboración de la parte convocada se extendió también a la práctica del dictamen pericial solicitado por la parte convocante y decretado dentro del proceso. Así lo evidenció el perito, doctor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien en el dictamen rendido, luego de hacer el recuento detallado y documentado de la interacción que mantuvo con la parte convocada, a través de comunicaciones de diversa clase, procurando la colaboración de los convocados para la realización de su labor, dejó las siguientes constancias (folios 184 y 185, Cuaderno de Pruebas 3):

“El perito deja constancia que:

1. No fueron puestos a disposición los libros de comercio, libros contables, asientos, correspondencia y demás documentos, con los proveedores de combustible y lubricantes de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, información que fue pedida con correo del 17 de septiembre de 2009 remitido al Apoderado del señor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y correos de fechas octubre 19 y noviembre 2 del año en curso enviados al señor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

2. Por lo anterior, no fue posible verificar y determinar los dineros que adeuda Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y/o Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx a Chevron Petroleum Company por concepto de compra de combustibles y lubricantes para la estación de servicio Texaco Bosa, multas de cheques devueltos, intereses xx xxxx o cualquier otro concepto.

3. No fue posible determinar, establecer y verificar mes a mes a partir del 26 de noviembre de 1999 y hasta la fecha cuáles han sido los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes comprados por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx a Chevron Petroleum Company para la estación de servicio Texaco Bosa.

4. Tampoco, se pudo determinar, establecer y verificar a partir del 26 de noviembre de 1999 y hasta la fecha en qué época o periodos Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y/o Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx no compró combustibles y lubricantes a Chevron Petroleum Company, para la estación de servicio Texaco Bosa.

5. No se pudo determinar, establecer y verificar desde qué época o periodo Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y/o Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx no compra combustible y lubricantes Chevron Petroleum Company para la estación de servicio Texaco Bosa.

6. En conclusión, el Perito no obtuvo la colaboración por parte de los señores Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx para el adecuado desarrollo de su labor, tal como lo señalan las normas legales.

Las respuestas que se dan al cuestionario formulado, se fundamentan en la información, documentación, soportes, libros de contabilidad de Chevron Petroleum Company.” (los resaltados son del original).

Sobre el particular, y como primera medida, no sobra precisar que el dictamen pericial ha sido definido como: ―… un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere especiales conocimientos. Tal como el testimonio, el documento, la inspección judicial, etc., le hacen conocer al juez unos hechos; así mismo el dictamen pericial lleva a la mente del funcionario sucesos que darían nuevas luces al debate‖42, definición que acoge íntegramente el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que

42 XXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Manual de Derecho Probatorio. Décima Primera Edición. Ediciones Librería del Profesional. Año 2001. Pág. 470.

refiriéndose a la procedencia y el objeto del dictamen pericial, destaca: ―La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos‖.

Tal y como lo define la norma citada, el objeto de la prueba pericial no es otro que el de verificar ―hechos‖ que interesan al proceso, y que demandan especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. De tal forma que no son admisibles puntos de derecho, como de manera expresa lo prohíbe el artículo 236 del ordenamiento procesal civil. Sobre el particular, el tratadista XXXX ALSINA43 manifiesta: ―Los peritos, en efecto, pueden ser llamados para comprobar un hecho cuya existencia se controvierte, limitándose entonces a efectuar la comprobación sin emitir opinión sobre las circunstancias que le rodean o bien para determinar las causas o efectos de un hecho admitido por las partes, pero respecto de las cuales ellas controvierten‖.

En relación con las características y el desarrollo de la prueba pericial, la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 8 de septiembre de 1993, radicación 3446, con ponencia del Magistrado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, enfatizó:

―Así, pues, la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo xxx xxxxxx sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo. En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieren conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en ésta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir

43 Clásicos del Derecho Procesal Civil. Parte Procedimental, Volumen 3, Editorial Jurídica Universitaria S.A., México 2001. Pág. 161.

con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan…‖.

Puestos de presente los objetivos y problemas que plantea la práctica de un dictamen pericial, y que éste se refiere específicamente a hechos o supuestos fácticos de carácter científico relacionados con el tema objeto del litigio, salta a la vista y resulta obvio que las partes están en la obligación de colaborar con los auxiliares de la justicia designados para su desarrollo, y en esa medida, deben suministrar toda la información que les conste sobre el caso concreto y facilitar la documentación necesaria para tales efectos. Así lo establece claramente el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil al señalar:

―ART. 242 – Las partes tienen el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos, las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciara tal conducta como indicio en su contra, sin perjuicio de los dispuesto en el numeral 1° del artículo 39.

Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, los peritos lo informarán al juez, quien le ordenará facilitar la peritación; si no lo hiciere, la condenará a pagar honorarios a los peritos y multas de cinco a diez salarios mínimos mensuales. Tal conducta se apreciará como indicio en su contra.‖ (Xxxxxxxx y subrayado fuera del texto)

Sobre esta obligación a cargo de las partes dentro de un proceso judicial, la Corte Constitucional, además de declarar la exequibilidad del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, señaló:

―En cuanto a los apartes demandados de los artículos 242 y 246 del C.P.C., estos reiteran el deber constitucional de las partes, en tanto personas y ciudadanos, consagrado en el numeral 7 del artículo 95 superior, de colaborar para el buen funcionamiento de la justicia. Ahora bien, sólo en el caso del artículo 242, éste, además, faculta al juez para imponer una multa sin perjuicio de que pueda aplicar lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 39 de dicho Código de Procedimiento Civil, que consagra los poderes disciplinarios del juez, poderes que tienen como objeto, según la jurisprudencia, ―... mantener incólume la investidura

jurisdiccional de eventuales actos que pudieran perturbar el adecuado ejercicio de la función judicial...‖44‖45.

Sobre el mismo tema, la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado en sentencia del 28 de febrero de 1997, expediente 6458, con ponencia del Magistrado Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, según la cual:

―Es sabido que en la legislación procesal civil colombiana tiene plena aplicación el principio general de las cargas procesales en virtud del cual, las partes tienen la facultad de realizar o no una determinada conducta u omisión, que sin constituir una obligación coercitivamente exigible o un deber genérico, lleva su omisión a acarrearles consecuencias desfavorables o adversas, que sólo ellas pueden evitar, con la realización de la conducta o la abstención.

El Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 242 un deber de colaboración de las partes hacia la labor que se le encomienda al perito, cuyas connotaciones se acercan más al concepto de carga, toda vez que la renuencia de una parte a prestar esa colaboración deberá ser apreciada por el fallador como indicio en contra de esa parte reticente. A su vez, el artículo 370 ibídem establece que si por culpa del recurrente en casación no se practica el avalúo pericial necesario para determinar el interés para recurrir, se declarará desierto el recurso y ejecutoriada la sentencia.

Al paso que la primera disposición insta a las partes a colaborar con el perito, la segunda sanciona la culpa del recurrente, lo cual entraña dos situaciones diversas que no pueden ser tomadas como correlativas.

En efecto, el segundo precepto parte de la base de un comportamiento que no solamente es negligente en cuanto no se le presta al perito la colaboración de que trata el artículo 242, sino que, más allá de ello, implica una conducta reprochable de quien tiene interés en plantear el recurso que ha elevado.‖ (Xxxxxxxx y subrayado fuera del texto)

Ahora, esa misma Corporación, al destacar precisamente la obligación de las partes de obrar de buena fe y con lealtad procesal dentro de un proceso judicial, señaló que una forma que se veía este deber desdibujado o transgredido, era cuando las partes omitían su deber de colaborar con el perito. Señaló la Corte:

44 Consejo de Estado, Sentencia de 9 de diciembre de 1992, expediente 12046.

45 Corte Constitucional, sentencia C – 622 de 1998, con ponencia del Magistrado Xxxxx Xxxxx Xxxx.

―El reproche para esa conducta va más allá de la sanción moral, pues tiene expresión visible en las reglas de procedimiento. Es que el mandato de buena fe y lealtad procesal no es un mero enunciado; de ello dan muestra varios preceptos que sancionan la falta de contestación a la demanda, o hacerlo con mentira (artículo 95 del C. de

P. C.), la no comparecencia a la audiencia de conciliación (artículo 101 ib.), la ausencia al interrogatorio de parte (artículo 210 ib.), la obstrucción a la labor xxx xxxxxx (artículo 242 ib.) o la resistencia a la inspección judicial (artículo 246 ib.)‖46.

En esa medida, es claro que las partes, en cumplimiento de su obligación general de colaborar con la administración de justicia [num. 7°, art. 95 de la C.P.], deben brindar todo el apoyo que les sea posible a los peritos designados y debidamente posesionados para el desarrollo de un trabajo que tiene íntima relación con los hechos debatidos por las partes en el trámite de un proceso judicial, y que precisamente debe su decreto a la necesidad de dar claridad sobre un aspecto técnico o científico que tal vez sea conocido por las partes, o alguna de ellas, pero desconocido para el juez.

A la luz de tales preceptos, observa el Tribunal la actitud omisiva, renuente, y contraria a los principios que regulan los procesos judiciales, por parte de los convocados, quienes, no bastándoles el no exhibir los documentos contables relacionados con la compra y distribución de combustible en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, además no colaboraron con la práctica del dictamen pericial por parte xxx xxxxxx designado, conducta que acarrea las consecuencias establecidos en el art. 242 del estatuto procesal civil.

Sea, en esa óptica, menester indicar que el objeto del dictamen era determinar: i) En qué épocas o períodos los convocados no compraron combustible y lubricantes a CHEVRON para la Estación de servicio Texaco BOSA, a partir del 26 de noviembre de 1999 y durante la vigencia del contrato; ii) Determinar, establecer y verificar desde qué época o período

46 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de noviembre de 2004, expediente 05761-3189-001-1999-0087-01, con ponencia del Magistrado Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX y/o XXXXXXXX XXXXXX XXXXX

XXXXXXX, no compran combustible y lubricantes a CHEVRON para la Estación de Servicio TEXACO BOSA, y iii) Determinar, establecer y verificar mes a mes, a partir del 26 de noviembre de 1999 y hasta la fecha en que se realizara el dictamen pericial, cuáles han sido los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes comprados por los subarrendatarios a CHEVRON para la Estación de Servicio TEXACO BOSA.

Al respecto, advierte el Tribunal que el dictamen pericial debía desarrollarse con base en la documentación contable y financiera de ambas partes, con el fin de que los resultados del mismo fueran óptimos y brindaran exactitud al momento de su valoración. Más sin embargo, la parte convocada, como lo reseñamos en el punto anterior, se rehusó sistemáticamente a facilitar la documentación necesaria para la práctica del dictamen afirmando que los libros contables eran demasiados extensos para conducirlos a la sede del Tribunal.

A pesar de ser ordenado por este Tribunal, no una, sino en dos oportunidades, la parte convocada prefirió que se aplicaran los efectos del artículo 285 del Código de Procedimiento Civil frente a la no exhibición de documentos, pasando por alto que ello, a la postre, involucraba la aplicación también de los efectos del inciso 1° del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que tal comportamiento era constitutivo de un indicio grave en su contra.

Así, tal vez pretendiendo restar mérito al dictamen pericial practicado, la parte convocada, con su actitud omisiva y alejada del principio de la lealtad procesal que gobierna el procedimiento arbitral, le brindó mayor firmeza, pues no sólo se entienden confesos los hechos que la parte convocante pretendía con la exhibición de documentos, sino que además, su falta de colaboración, se ve reflejada como un indicio que da visos de verdad a las

conclusiones del dictamen, a pesar de que el mismo se hubiese basado únicamente en la información contable de CHEVRON47.

Cumplidos los presupuestos establecidos en la norma, es claro que han de aplicarse las consecuencias indicadas en el numeral 1° del art. 242 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, se tomará como indicio grave en contra de los convocados los dichos y afirmaciones expuestas en sus excepciones, respecto de los hechos susceptibles de confesión, sin perjuicio de otras sanciones a que haya lugar.

3.- Consideraciones del Tribunal sobre la tacha del testigo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

En la audiencia del 10 de septiembre de 2009, el apoderado del convocado XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX, tachó el testimonio de XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, argumentando que la vinculación de este con la convocante – CHEVRON daba lugar a la „tacha de sospecha‘.

Así lo planteó en durante la audiencia:

―XX. XXXXXXXX: No tengo más preguntas. Antes, me permito tachar de sospechoso al testigo por razón de la dependencia‖ (folio 38 vuelto, Cuaderno de Pruebas 2).

El apoderado del convocado XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, coadyuvó la tacha elevada basándose en el vínculo laboral del deponente con la convocante, así:

―XX. XXXXXXX: Quisiera que usted tratara de explicarle nuevamente al Tribunal de Arbitramento cuál es el cargo que usted actualmente tiene en la empresa y cuáles son sus funciones?

DR. PARADA: Como lo mencioné al comienzo de mi intervención hoy soy senior consult del departamento legal… Chevron Petroleum Co., y mis funciones son las de dar soporte legal a todas las diferentes áreas

47 La cual, de acuerdo con lo expuesto por el perito, se ajusta a las normas contables generalmente aceptadas.

comerciales y de servicios y corporativas en el… el… qué es, como usted bien lo sabe es todo lo relacionado con la venta y suministro de combustibles, lubricantes, combustibles de aviación, venta y suministro de combustibles y lubricantes a estaciones de servicio y a clientes industriales, mi función es dar soporte legal a estas diferentes unidades de negocios y de servicios.

XX. XXXXXXX: Usted diría que en razón a esa subordinación que existe usted es un empleado de manejo y confianza de la compañía?

DR. PARADA: Pienso que sí.

XX. XXXXXXX: En este punto igualmente doctor Xxxx Xxxxxx quiero coadyuvar la solicitud o la manifestación del doctor Xxxxx Xxxxxxx en relación con la tacha del testigo, precisamente en razón de la dependencia que existe y un poco de la posibilidad de pérdida de la espontaneidad que debe tener el mismo con respecto en este caso al proceso, entonces para que sea analizado en su momento correspondiente hago la manifestación en este momento, sin perjuicio de lo anterior voy a proceder a hacer las preguntas si desde luego el Tribunal de Arbitramento me lo permite de esa manera.‖ (folio 39, Cuaderno de Pruebas 2)

Al respecto, este Tribunal precisa que si bien es cierto que una vinculación laboral o profesional con una empresa pueda potencialmente afectar la credibilidad de un testigo, y por eso el Código de Procedimiento Civil, en su art. 217, introduce el concepto de “testigo sospechoso”, ello no implica que la situación de aparente sospecha dé lugar –necesariamente- al éxito de la tacha (art. 218 ejúsdem). Para que ésta prevalezca deben concurrir otros factores que le permitan al juez concluir que el testigo falta a la verdad, que no tiene credibilidad o que por razón de su vínculo encuentra comprometida su imparcialidad.

Pretender que todo testimonio de una persona vinculada a una compañía pueda ser tachado en un proceso, llevando a la desestimación de la prueba, cercenaría el ejercicio probatorio de las partes –e incluso el derecho de defensa-, y arrebataría del Juzgador uno de sus insumos para la determinación de los hechos. En todo tipo de litigios, pero en especial en los que involucran asuntos de derecho comercial, un gran número de los testimonios recepcionados son de personas vinculadas a cualquiera de las partes.

En el caso concreto, no se discutió si la situación de vinculación del testigo con la parte convocante era cierta o no. Desde que se le inquirieron al testigo los generales xx xxx (art. 228 del CPC), fue diamantina la existencia de su vínculo:

―DR. VARON: Sírvase informarnos su nombre completo, edad, domicilio, profesión y ocupación.

XX. XXXXXX: Mi nombre es Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, mi cédula de ciudadanía es 79.534.682 de Bogotá, de profesión abogado, trabajo en Chevron Petroleum Co., como senior consult desde el año 2001, mi domicilio es Xxxxx 000 X Xx. 00-00 apartamento 501, tengo 38 años, estudié en la Universidad Externado de Colombia, tengo una especialización en derecho contractual y relaciones jurídico negociales del Externado y otra especialización en derecho público en la Universidad de Los Andes con un convenio en la superintendencia de Industria y Comercio en donde trabajé también.

DR. XXXXX: Ya nos ha dicho entonces que usted esta vinculado profesionalmente con Chevron Petroleum?‖

DR. PARADA: Antes Texas Petroleum Co., sí señor.” (folio 27 Cuaderno de Pruebas 2)

Como puede apreciarse, es un hecho que el deponente tiene un vínculo con la convocante, y en ese sentido se convierte en un testigo potencialmente sospechoso, lo que per se no es sinónimo de falso o mentiroso.

A nivel jurisprudencial, sobre este aspecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Xx. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx:

―La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.‖

Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la Sala Civil de la. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente:

―… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece‖.

En similar sentido, la jurisprudencia arbitral ha anotado lo siguiente:

―La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.‖ (Laudo arbitral del caso COLCELL LIMITADA Vs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de

fecha 30 xx Xxxxx de 2009, pág. 59).

Descendiendo al caso concreto, dentro de las reglas de la sana crítica, este Tribunal encuentra que el testimonio de XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, si bien en apariencia sospechoso, por razón de su vínculo con la convocante, que sirvió de base para que fuera tachado por los apoderados de los convocados, no presenta señales de contradicción o parcialidad significativa que ponga en tela de juicio la espontaneidad y veracidad de lo depuesto. Por el contrario, aquello que dijo, fue a la postre confirmado por el conjunto de pruebas practicadas, e incluso por confesión de los convocados. Por tal motivo, se despachará infructuosa la tacha del testimonio, y la prueba será apreciada en conjunto con las demás pruebas del proceso.

4.- La relación contractual

4.1.- Aspectos Regulatorios Relevantes - Disposiciones específicas que regulan la distribución de combustibles y establecen normas de obligatorio cumplimiento relacionadas con el ejercicio de dicha actividad económica.

La actividad desarrollada por los convocados, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, sobre la base del negocio jurídico que celebraron con CHEVRON, se encuentra sujeta a la prolífera reglamentación de la distribución de combustibles, que establece reglas y deberes concretos a cargo de quienes desarrollan esta actividad económica.

Ahora, como preámbulo del recuento que ahora se propone hacer el Tribunal, es importante precisar que las disposiciones que serán estudiadas señalan básicamente dos cosas: i) Un primer punto, común a todos los preceptos, en el cual se establece que la distribución de combustible corresponde a la prestación de un servicio público, que implica una regulación específica por parte de la ley y de las autoridades administrativas, y que dichas disposiciones resultan ser de obligatorio e imperativo cumplimiento para quienes realicen dicha actividad económica, y ii) El segundo tópico referido a los requisitos previos, concomitantes y posteriores para poder desempeñar la actividad, es decir, los supuestos que deben reunirse para poder llevar a cabo legítimamente la actividad [licencias y parámetros constructivos de las estaciones de servicio], y ejercerla [estar calificado como distribuidor dentro de cualquiera de las clasificaciones establecidas], así como el marco regulatorio que la determina [facultades y prerrogativas de las autoridades encargadas de la vigilancia y control del correspondiente negocio].

Por ser necesario para este Tribunal determinar si existió, o no, incumplimiento por parte de los convocados, sólo se hará referencia a la primera de las cuestiones mencionadas48, toda vez que la segunda no resulta pertinente para el presente proceso arbitral, por lo que se presupone que en su momento los convocados cumplieron con los preceptos establecidos en esta materia. En efecto, la parte convocante nada advirtió,

48 Establecer que la distribución de combustible corresponde a la prestación de un servicio público, que implica una regulación específica por parte de la ley y de las autoridades administrativas, y que dichas disposiciones resultan ser de obligatorio e imperativo cumplimiento para quienes realicen dicha actividad económica.

frente a situaciones tales como la falta de licencia para operar de los convocados, los defectos constructivos de la estación de servicio, ni sobre los demás aspectos regulados por las disposiciones que se refieren a la distribución de combustible, por lo que mal haría el Tribunal en estudiarlos de fondo, si los mismos no fueron ventilados dentro de las etapas procesales establecidas para ello.

Hecha esta precisión, se procederá entonces al recuento histórico normativo que regula la distribución de combustibles y que se circunscribe a los aspectos relacionados con algunos de los presuntos incumplimientos alegados por la parte convocante, en particular, la trasgresión de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato suscrito el 26 de noviembre de 1999, representada en la compra de combustible que se afirma hicieron los convocados a terceras personas ajenas a la relación contractual, y el incumplimiento de la obligación de comprar ciertos volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes de la marca TEXACO.

4.1.1.- Síntesis de la evolución de la regulación

En primer lugar, el Decreto 1056 del 20 xx xxxxx de 1953 [Código de Petróleos], en su artículo 212, establecía que la distribución de combustible era un servicio público cuyo ejercicio implicaba previamente el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias establecidas por el Gobierno Nacional. Señalaba la citada disposición: ―Como el transporte y la distribución del petróleo y sus derivados constituyen un servicio público, las personas o entidades dedicadas a esa actividad deberán ejercitarla de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno en guarda de los intereses generales‖.

La anterior disposición aún permanece vigente, porque no ha sido derogada y la misma se ajusta a lo establecido en la Constitución Política de 1991, artículos 334, y 365 a 370; lo único que se ha visto modificado desde esa fecha son los requerimientos y los requisitos que los distribuidores de

combustible deben cumplir para poder desarrollar su actividad, aspecto que, como ya se indicó, se deja de lado por no interesar al presente trámite.

Posteriormente, el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 23 de 1973, expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente [Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974]; en él se estableció la obligación conjunta que tenían el Estado y los particulares en la preservación y manejo del medio ambiente, dado su carácter público y social [art. 1°]. Ahora, si bien la expedición de esta norma no implicó una modificación de las exigencias y requisitos a cargo de los distribuidores de combustible, no se puede desconocer su importancia, pues empezó a darle al medio ambiente una jerarquía sobresaliente amparada en la mitigación y prevención de riesgos ambientales.

Viene posteriormente la Ley 39 del 18 de noviembre de 1987, que reiteró lo establecido inicialmente por el Decreto 1056 de 1953, en el sentido que la distribución de combustible tiene el carácter de un servicio público. Ahora, frente a las modificaciones que introdujo esta norma al Código de Petróleos, cabe anotar las siguientes: i) Excluyó de su regulación lo relacionado con el gas licuado de petróleo [GLP]; ii) Distinguió varios tipos de distribuidores de combustible y los definió [distribuidor mayorista49 y minorista50, gran consumidor51 y transportador52]; iii) La importancia de haber diferenciado la norma varios tipos de distribuidores, radicaba primordialmente en el hecho de

49 Toda persona natural o jurídica que a través de una planta de abastecimiento construida con el lleno de los requisitos legales, almacene y distribuya al por mayor combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo (GLP).

50 Toda persona natural o jurídica que expenda directamente al consumidor combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo (GLP), por intermedio de estaciones de servicio propias o arrendadas.

51 Toda persona natural o jurídica que, con adecuado almacenamiento para petróleo crudo y combustibles líquidos derivados del petróleo y con el lleno de los requisitos legales correspondientes, se provea directamente de las refinerías o plantas de abastecimiento para su propio uso industrial.

52 Toda persona natural o jurídica que transporte hidrocarburos y combustibles líquidos del petróleo en vehículos automotores.

exigir a cada grupo particular unos requisitos diferentes, contrario a lo establecido en el Código de Petróleos que no establecía distinciones y, por ende, exigía a todos las mismas precisiones; iv) Modificó la competencia para expedir las licencias de funcionamiento pues en virtud de la expedición de esta ley, radicaba tal facultad, en lo sucesivo, en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, y v) Finalmente, se facultó al Gobierno Nacional para que determinara las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles y fijara el régimen sancionatorio para los distribuidores que no obedecieran las prescripciones legales.

La Ley 26 del 9 de febrero de 198953 adicionó la Ley 39 de 1987, y en su artículo 1°, nuevamente ratificó que la distribución de combustibles era un servicio público, y reiteró que estaba en cabeza del Gobierno Nacional la facultad de determinar: ―… horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de dicho servicio [refiriéndose a la distribución de combustible]‖. Ahora, esta disposición incluyó algunos ingredientes que no estaban en la Ley 39 de 1987; ellos eran: i) Que el Gobierno estaba facultado para determinar horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales, y las demás condiciones que influyeran en la mejor prestación del servicio; ii) Facultó al Ministerio de Minas para expedir licencias de funcionamiento para distribuidores de petróleo y sus derivados; iii) Estableció el procedimiento y las sanciones a imponer a los distribuidores de combustible que infringieran las normas sobre el funcionamiento del servicio público, y iv) Creó el ―Fondo de Protección Solidaria” – SOLDICOM, el cual buscaba beneficiar a los distribuidores minoristas de combustible, brindándoles a éstos capacitación educativa, financiera, comercial, técnica y administrativa.

Hasta ese momento, existían cuatro disposiciones [Decreto 1056 de 1953, Decreto 2811 de 1974, Ley 39 de 1987 y Ley 23 de 1989] que exaltaban la

53 Diario Oficial No. 38.695. Esta norma entró en rigor el 9 de febrero de 1989, teniendo en cuenta que así lo determinó el artículo 11 de la misma ley.

importancia del derecho a un medio ambiente sano, y precisaban que la distribución de combustible era un servicio público sujeto a ciertas normas de orden público cuyo desconocimiento implicaba la aplicación de sanciones.

Ahora, viene un decreto sumamente importante porque reglamentaba de manera concreta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles; es el Decreto 283 del 30 de enero de 199054, el cual, de manera categórica señala que cualquier actividad relacionada con el manejo de combustibles es un servicio público que ―… se prestará conforme con lo establecido en la ley, en el presente Decreto y en las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía‖. El artículo 79 de la citada disposición, que se resalta por servir de directriz importante para el caso que nos ocupa, señaló:

―ART. 79 – Por tratarse de un servicio público la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en todos los contratos que permitan la explotación económica de una estación de servicio, se incluirán como cláusulas esenciales las siguientes:

a) Prestación del servicio de acuerdo con los términos establecidos por las correspondientes normas y reglamentos del Ministerio de Minas y Energía

b) Descripción general de los equipos y demás instalaciones, servicios, nombres y marcas comprendidos en el contrato.

c) Condiciones de seguridad de la estación.

d) Responder por una adecuada prestación del servicio al usuario en lo relacionado con volúmenes de entrega, oportunidad, seguridad, calibración de surtidores, precios, calidad del producto, etc.

e) En los contratos se establecerá, igualmente, en forma expresa la prohibición para las partes de acudir a prácticas que signifiquen competencia desleal respecto a un distribuidor mayorista o minorista, en los términos de los Artículos 75 y 77 del Código de Comercio y demás disposiciones legales.

PARAGRAFO. En cuanto a la calibración, el distribuidor mayorista vigilará que su distribuidor minorista mantenga los surtidores debidamente calibrados. A su vez su distribuidor minorista estará obligado a permitir las acciones necesarias para que su distribuidor mayorista ejerza esta obligación contractual; la renuencia del distribuidor minorista acarreará las penas contractuales, sin perjuicio de

54 Diario Oficial No. 39.165. Este decreto entró en vigencia el 30 de enero de 1990, conforme con lo establecido en su artículo 106 que, además, derogó los Decretos 285 y 1047 de 1986, las Resoluciones 743 y 2093 de 1986, 268 de 1987, 1688 de 1989 y todas las demás disposiciones que le sean contrarias.

las funciones que la ley le atribuye al Ministerio de Minas y Energía y de las sanciones legales a que haya lugar.

El distribuidor mayorista avisará oportunamente al Ministerio de Minas y Energía de las anomalías que detecte en las calibraciones de los surtidores.‖

Es sustancial anticipar que, una vez el legislador estableció el carácter de servicio público que tenía la distribución de combustible, el mismo no fue modificado; todo lo contrario, la labor del parlamento ha sido avalada en múltiples ocasiones, hasta el punto que la misma Constitución Política de Colombia de 1991 apoyó su posición y elevó a la categoría supralegal tal precepto [art. 334 y 365], precisando que su regulación estaba en cabeza del Estado de manera exclusiva. Ahora, esto qué relación tiene con el artículo transcrito: La correspondencia salta a la vista, en la medida que después de establecer, nuevamente, que la distribución de combustible era un servicio público, precisó que en tal virtud, dentro de los contratos que se celebraran, debían establecerse una serie de cláusulas de obligatoria observancia; ellas eran: i) Que la prestación del servicio estaba regulada por las disposiciones legales y los reglamentos de las autoridades administrativas encargadas del tema55; ii) En el contrato debía realizarse una descripción general de los equipos, instalaciones, servicios y marcas; iii) Igualmente debían establecerse las condiciones de seguridad de la estación;

iv) Responder por una adecuada prestación del servicio al usuario respecto de los elementos esenciales de la prestación del servicio, y v) La prohibición para las partes de acudir a las prácticas que impliquen una competencia desleal.

55 En virtud de esta obligación legal y de imperativo cumplimiento, se entiende que integran la distribución de combustibles el cumplimiento de las siguientes disposiciones a cargo de quien suministra el servicio: i) Normas de carácter nacional [incluyendo internacionales incorporadas por la ley], regional y/o local; ii) Los Decretos, Resoluciones, Instrucciones, Guías, Circulares y cualquier otra disposición de carácter administrativo que regule, modifique, establezca, o amplíe el cumplimiento de obligaciones de carácter ambiental; iii) Sus interpretaciones, apreciaciones o aplicaciones oficiales por cualquier autoridad competente de cualquiera de las ramas del poder público; iv) Las de carácter procesal que sean aplicables, y v) Las modificaciones a las mismas o novedades al respecto.

De acuerdo con lo anterior, desde la expedición del este Decreto, se establecía la obligación a cargo de los distribuidores de combustible de someterse a unas “reglas de juego” mínimas fijadas por la ley56 y las autoridades administrativas competentes, las cuales no podían ser desconocidas en virtud de la autonomía de la voluntad privada de las partes; del mismo modo, los clausulados contractuales que contrariaran lo establecido por la ley o sus mandatos reglamentarios, obviamente, no tendrían ningún efecto.

El 6 de febrero de 1991 se expide el Decreto 353 de 199157, mediante el cual se modifica parcialmente el Decreto 283 de 1990, y además se reglamenta la Ley 26 de 1989. Básicamente las modificaciones se refieren al trámite para el licenciamiento de las estaciones de servicio58 y el transporte de combustible.

Con el advenimiento de la nueva Constitución Política de Colombia de 1991, y en el marco de la Declaración de Río de Janeiro de 1992, vienen nuevas orientaciones respecto del desarrollo de la actividad de distribución de combustibles como servicio público. La primera de esas disposiciones es el Decreto 1521 del 4 xx xxxxxx de 199859, el cual reglamentó nuevamente el tema del almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, y en virtud de ello, derogó las normas que le fueran contrarias contenidas en los Decretos 283 de 1990, 353 de 1991 y 1677 de 199260. Así las cosas, estableció nuevos requisitos para el

56 Otras de las obligaciones legales establecidas en el Decreto 283 de 1990 son las de constituir una póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual [art. 82], y tener licencia de funcionamiento expedida por el Ministerio de Minas y Energía [art. 83].

57 Diario Oficial No. 39.664. Este Decreto entró en vigencia el 7 de febrero de 1991, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del mismo.

58 El Decreto 1677 del 14 de octubre de 1992, modificó el artículo 3° del Decreto 353 de 1991, indicando que las estaciones de servicio se podrían ubicar en las zonas urbanas, previo concepto de la Oficina de Planeación ubicada en el municipio correspondiente, y condicionado a que sus tanques de almacenamiento estén enterrados y cumplan con las distancias mínimas establecidas en la norma NFPA 30 vigente.

59 Diario Oficial No. 46.273. Este Decretó empezó a regir a partir de su publicación el 4 xx xxxxxx de 1998, de acuerdo con lo establecido en su artículo 55.

licenciamiento, construcción y funcionamiento de las estaciones de servicio, y, además, amplió el contenido de las normas de orden público, en el sentido de establecer que las partes dentro del contrato tiene proscrito recurrir a conductas constitutivas de competencia desleal61 conforme con lo establecido en la Ley 256 de 199862 [artículo 34].

Ahora, este tema regulado, en su oportunidad por el artículo 34 del Decreto 1521 de 199863, reviste total importancia – entre otros aspectos- para evaluar la eficacia y total validez de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato suscrito el 26 de noviembre de 1999 entre los aquí involucrados.

Continuando con el desarrollo normativo de la distribución de combustibles, se pasa a ver entonces el artículo 61 de la Ley 812 del 26 xx xxxxx de 200364, mediante el cual se modificó el artículo 2° de la Ley 39 de 1987, que, en consecuencia, quedó en los siguientes términos: ―Los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con la excepción del gas licuado de petróleo, solamente serán el Refinador, el Importador, el Almacenador, el Distribuidor Mayorista, el transportador, el Distribuidor Minorista y el Gran Consumidor‖. En esa medida, la normativa en mención incluyó dentro de la cadena de distribución de combustibles a tres nuevos integrantes [el Refinador, el Importador y el Almacenador]65.

60 Sobre la motivación para la expedición de este Decreto, el Ministerio de Minas y Energía en concepto 44011 del 29 de septiembre de 2008 señaló que ―… era necesario actualizar y unificar los criterios establecidos en los decretos 283 de 1990, 353 de 1991,1677 de 1992, Resolución 82588 de 1994, en lo inherente a las estaciones de servicio, mediante Decreto número 1521 del 4 xx xxxxxx de 1998, se reglamentó el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo para estaciones de servicio‖.

61 En este mismo sentido, el numeral 10° del artículo 41 del Decreto 1521 de 1998.

62 La diferencia con lo establecido en el Decreto 283 de 1990 radica en que dicha norma prohibía a las partes incurrir en conductas que se enmarcaran dentro de las que la ley regula como constitutivas de una competencia desleal pero conforme con lo establecido para esa época en los artículos 75 a 77 del Código de Comercio.

63 Se anticipa que el artículo 34 del Decreto 1521 de 1998 fue derogado por el artículo 42 del Decreto 4299 de 2005, pero para efectos del presente proceso arbitral es imperiosa su referencia teniendo en cuenta que rigió gran parte de la ejecución del contrato de subarriendo suscrito el 26 de noviembre de 1999.

64 Mediante esta ley se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006.

Con el fin de reglamentar lo establecido en el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005, que en su artículo 1°, estableció: ―Este decreto tiene por objeto establecer los requisitos, obligaciones y el régimen sancionatorio, aplicables a los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, excepto GLP, señalados en el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, con el fin de resguardar a las personas, los bienes y preservar el medio ambiente‖66.

Esta disposición nuevamente destaca que la distribución de combustible es un servicio público, pero además añade que dicho servicio deberá ser prestado por todos los agentes de la cadena de distribución de manera regular, adecuada y eficiente67.

De otro lado, se había visto que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 incluyó nuevos agentes dentro de la cadena de distribución; bueno, pues el Decreto 4299 [artículo 4°] se encarga de definirlos como se indica a continuación:

i) el Refinador: Toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de refinación de hidrocarburos para la producción de combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos del Capítulo II del presente decreto68; ii) el Importador: Toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de importación de combustibles líquidos derivados del petróleo, conforme a lo establecido en el Capítulo III del presente decreto69, y iii) el Almacenador: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la actividad de almacenamiento de

65 Este artículo continúa vigente según lo dispuesto por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007. Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007.

66 En virtud de la expedición del Decreto 4299 de 2005, debe tenerse en cuenta que aún existen regulaciones aplicables también al manejo de crudo. Es decir, se mantienen vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 283 de 1990 y sus posteriores modificaciones, entre ellas, el Decreto 353 de 1991, el Decreto 3683 de 2003 y el Decreto 139 de 2005.

67 Parágrafo 2°, artículo 1° del Decreto 4299 de 2005.

68 Artículos 5 a 7 del Decreto 4299 de 2005.

69 Artículos 8 a 11 del Decreto 4299 de 2005.

combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos del Capítulo IV del presente decreto70.

Al igual que el Decreto 1521 de 1998, el Decreto 4299 recopiló en una sola norma toda la información relacionada con la distribución de combustibles; con tal objetivo, su artículo 42 derogó expresamente los artículos 1°, 2° y 46 al 105 del Decreto 283 de 1990, Decretos 353 de 1991, 300 y 2113 de 1993,

los artículos 1° y 2° del Decreto 1082 de 1994, la Resolución 81411 de 1994 excepto en lo relacionado con el Gas Licuado del Petróleo, los artículos 2° parcial, 4°, 7° excepto el parágrafo 5°, 33 al 36 y 38 al 53 del Decreto 1521 de 1998, además de todas las demás disposiciones que le fueran contrarias.

Hay una norma que amerita especial atención para el caso que nos ocupa, en la medida que fue citada por la parte convocante para sustentar el incumplimiento de una obligación legal por parte de los convocados. Esa norma es el artículo 22 que, en sus numerales 11, 14 y 18, señalan lo siguiente:

―ART. 22 - Obligaciones de los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio. El distribuidor minorista a través de estaciones de servicio, tiene las siguientes obligaciones, según corresponda:

[…]

11. Abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas71.

[…]

14. Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, en el caso de la estación de servicio automotriz. Asimismo,

70 Artículos 12 y 13 del Decreto 4299 de 2005.

71 Este es el texto original de la norma, toda vez que ésta fue modificada en virtud de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1717 de 2008, según el cual: ―Las estaciones de servicio automotriz y fluvial deberán abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas. La estación de servicio de aviación podrá adquirir los combustibles, de un importador, refinador, distribuidor mayorista y/o de una estación de servicio de aviación y para el caso de una estación de servicio de propiedad de las Fuerzas Militares adicionalmente de un Comercializador Industrial; en lo que respecta a la estación de servicio marítima, se podrá abastecer a través del importador, refinador y/o distribuidor mayorista‖.

no podrá vender combustibles de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida72.

[…]

18. Abstenerse de realizar prácticas comerciales restrictivas o aquellas consideradas como competencia desleal, según lo previsto en la Leyes 155 de 1959 y 256 de 1996, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes.‖

Sobre la procedencia de invocar esta norma en conexión con una causal de incumplimiento de una obligación legal, se hará referencia posteriormente.

Finalmente, el Decreto 4299 de 2005 ha sido modificado por los Decretos 2165 de 2006, 1333 de 2007 y 1717 de 2008, aunque es importante anotar también que el primero de los nombrados fue derogado por el segundo, y este último a su vez, fue modificado por el tercero. De esta manera, actualmente están vigentes algunas de las modificaciones introducidas por el Decreto 1333 de 2007 y todas las realizadas el 1717 de 2008.

Frente al Decreto 1333 de 2007, vale la pena resaltar que el mismo incluye los conceptos de gran consumidor con instalación fija73, gran consumidor temporal con instalación74 y gran consumidor sin instalación75. A su vez, el

72 Este es el texto original de la norma, toda vez que ésta fue modificada en virtud de lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1333 de 2007, que establece como obligación de los distribuidores minoristas: ―Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, en el caso de la estación de servicio automotriz y fluvial. Así mismo no podrá vender combustibles líquidos derivados del petróleo de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida, excepto para las estaciones de servicio automotriz y fluvial ubicadas en los municipios definidos como xxxx xx xxxxxxxx, los cuales estarán sometidos a las disposiciones que sobre el particular expida el Ministerio de Minas y Energía‖.

73 Es aquel gran consumidor que cuenta con instalaciones que permiten descargar, almacenar y despachar combustibles líquidos derivados del petróleo.

74 Es aquel gran consumidor que consume combustibles líquidos derivados del petróleo en sus actividades durante un tiempo limitado, para la ejecución de obras de infraestructura, servicios petroleros, exploración y explotación petrolera y minera y actividades agroindustriales, y que cuenta con instalaciones que permiten descargar, almacenar y despachar los mismos.

75 Es aquel gran consumidor que consume combustibles para uso propio y exclusivo en sus aeronaves, buques o naves.

mismo Decreto modifica los conceptos de comercializador industrial76, distribuidor mayorista77 y gran consumidor78.

Por su parte, el Decreto 1717 de 2008 adicionó los conceptos de estación de servicio público79 y estación de servicio privada80. Del mismo modo, modificó los conceptos de comercializador industrial81, distribuidor minorista82, estación de servicio fluvial83, gran consumidor84 y gran consumidor temporal con instalación85. En los demás, este Decreto amplía unos plazos para

76 Es el distribuidor minorista que utilizando vehículos tipo carrocería tanque, vende combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos previstos en el Capítulo VII del presente decreto.

77 Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente decreto.

78 Persona natural o jurídica que consume en promedio anual más de 20.000 galones/mes de combustibles para uso propio y exclusivo en sus actividades, en los términos establecidos en el Capítulo VIII del presente decreto, y puede ser: i) Gran consumidor con instalación fija;

ii) consumidor temporal con instalación, y iii) Gran consumidor sin instalación.

79 Establecimiento destinado al suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo, servicios y venta de productos al público en general, según la clase del servicio que preste.

80 Establecimiento perteneciente a una empresa o institución, destinada exclusivamente al suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo para sus vehículos, aeronaves, barcos y/o naves.

81 Es el distribuidor minorista que utilizando vehículos tipo carrocería tanque o barcazas habilitadas para almacenar y distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos previstos en el Capítulo VII del presente decreto.

82 Persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio o como comercializador Industrial, en los términos del Capítulo VII del presente decreto.

83 Establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen los combustibles líquidos derivados del petróleo, a partir de equipos (surtidores), que cuenta con tanques de almacenamiento instalados en barcazas flotantes no autopropulsadas y ancladas o aseguradas en un lugar fijo, que llenan directamente los tanques de combustible.

84 Persona natural o jurídica que, por cada instalación, consume en promedio anual más de

20.000 galones mes de combustibles líquidos derivados del petróleo para uso propio y exclusivo en sus actividades, en los términos establecidos en el Capítulo VIII del presente decreto, y puede ser: i) gran consumidor con instalación fija, ii) gran consumidor temporal con instalación y iii) gran consumidor sin instalación.

85 Es aquel gran consumidor que cuenta con instalaciones que permiten descargar, almacenar y despachar combustibles líquidos derivados del petróleo y que para el desarrollo de su actividad, como la ejecución de obras de infraestructura, servicios petroleros, exploración y explotación petrolera y minera y actividades agroindustriales, requiera el consumo de combustibles en un periodo que no exceda de un año.

ajustar la actividad económica de unos distribuidores a lo establecidos por las nuevas disposiciones, modifica algunos requisitos y obligaciones a cargo de éstos para su correcto funcionamiento, y establece mecanismos para facilitar la recopilación y custodia de los documentos que acreditan a un agente de la cadena como distribuidor de combustible.

4.1.2.- Normas aplicables al caso concreto discutido dentro del presente trámite arbitral.

En este punto, deben analizarse dos aspectos: i) En primer lugar, determinar si los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, están sujetos a las normas relacionadas en el capítulo anterior, en atención a que fueron ellos quienes explotaron la Estación de Servicio para automotores Texaco Bosa, en virtud del contrato suscrito con CHEVRON el 26 de noviembre de 1999, y ii) Dado que el contrato se suscribió en 1999, y durante su ejecución hubo sucesión de leyes, debe establecerse qué disposiciones son aplicables al caso que nos ocupa, con el fin de determinar si hubo, o no, incumplimiento de una obligación legal, como se pide en la pretensión segunda de la demanda arbitral sustituida.

a.- Los convocados están sujetos a lo dispuesto para los distribuidores de combustible.

A partir de la expedición de la Ley 39 de 1987, se empezó a definir al distribuidor minorista como el primer escalón de una pirámide que encabezaba ECOPETROL como gran distribuidor mayorista. El artículo 1° de la norma en mención, definió al minorista como aquel que a través de estaciones de servicio propias o arrendadas, expendía directamente combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor86. El Decreto 1717 de 2008, en su art. 2, amplió el concepto de distribuidor minorista y, en esa medida, estableció que éste era todo aquel que distribuyera combustible,

86 En los mismos términos definió al distribuidor minorista, el Decreto 1521 de 1998.

bien fuera a través de una estación de servicio o como comercializador Industrial, conforme con los establecido en el capítulo VII del Decreto 4299 de 2005.

Como consecuencia de lo establecido anteriormente, tenemos entonces que los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO y CARLOS

GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en la medida en que operaban y explotaban la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, sí fungían como distribuidores minoristas y como tales debían sujetar su actividad las condiciones para ellos establecidas, contenidas en la Ley 39 de 1987, transcrita textualmente por el Decreto 1521 de 1998; normas que eran las que estaban vigentes al momento de suscribirse el contrato con CHEVRON, teniendo en cuenta que conforme a la cláusula vigésimo primera del contrato de 26 de noviembre de 1999, el co-arrendatario era solidariamente responsable de las obligaciones del arrendatario, que incluían las obligaciones derivadas de las normas legales y reglamentarias aplicables al contrato e incorporadas al mismo87.

La calidad de distribuidor minorista se extrae igualmente de la declaración rendida por uno de los convocados, FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, quien cuando se le preguntó sobre su experiencia y trayectoria profesional, declaró cumplir 28 años en el negocio, operando actualmente entre 6 y 8 estaciones de servicio.

Dilucidado afirmativamente este primer punto, es procedente resolver el segundo, encaminado a determinar cuáles eran las disposiciones legales que

87 La cláusula vigésima primera del contrato de 26 de noviembre de 1999 es del siguiente tenor: “VIGESIMA PRIMERA: DE LAS OBLIGACIONES DEL COARRENDATARIO. Es entendido que el COARRENDATARIO responde solidariamente de las obligaciones que contraiga el ARRENDATARIO por la ejecución de este contrato, de las deudas a cargo y a favor de LA TEXAS, en cualquier tiempo y desde que ellas se hagan exigibles, ya sean causadas por el arrendamiento propiamente dicho o que resulten de los suministros de combustibles, lubricantes o de cualesquiera productos o elementos hechos por la TEXAS al ARRENDATARIO. Lo establecido aquí no afecta la posibilidad que tiene LA TEXAS para ejercitar contra el ARRENDATARIO las acciones a que la Ley y el presente contrato le dan derecho.‖

les eran aplicables a los convocados, en virtud del contrato de suscrito con la convocante el 26 de noviembre de 1999, en cuyo objeto se distribuyó combustible en la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, teniendo en cuenta para el efecto los principios y reglas relativos a la aplicación de la ley en el tiempo.

b.- Aplicación de la ley en el tiempo.

Por regla general, la ley rige los actos o situaciones que se producen después de su entrada vigencia; en otras palabras, las normas no tienen efecto retroactivo pues de no ser así, se vulneraría la seguridad jurídica y la confianza legítima que deben imperar en un Estado Social de Derecho como el colombiano.

En esa medida, y bajo el entendido de que la ley no tiene carácter retroactivo, ésta no puede regir sobre situaciones anteriores a su entrada en vigor, ni mucho menos sobre derechos adquiridos precedentemente. De contera, los jueces en sus providencias tienen proscrito aplicar retroactivamente una norma a un caso que se fundamenta en hechos previos a la entrada en vigencia de ésta, y, cabe aclarar de manera enfática que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso explícitamente permitidos por la Constitución Política de Colombia88.

Ahora, cuando se hace referencia a que el principio general de la irretroactividad de la ley puede variar en los casos explícitamente establecidos, se hace mención a los fenómenos de la ultractividad y retroactividad de la ley que se presentan, en uno y otro caso, cuando el legislador expresamente establece que una ley continuará teniendo efectos aún después de su derogatoria (el caso de la ultractividad de la ley), o

88 NOGUERA Laborde, Rodrigo, Introducción General al Derecho Vol. II, Serie Major –6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y 162

cuando una ley nueva regula situaciones anteriores a su entrada en vigencia (retroactividad de la ley).

Sobre la vigencia de la ley en el tiempo y la posibilidad en cabeza del legislador de establecer una fecha diferente a la de la promulgación para la vigencia de la norma ha dicho la Corte:

―De otra parte, en lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario. Sobre el particular, se anotó en la sentencia C-215 de 1999, MP. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, lo siguiente:

―la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y sólo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida ésta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias‖.‖89.

c.- Normas aplicables al caso concreto.

Teniendo en cuenta que el contrato base de este trámite arbitral fue suscrito el 26 de noviembre de 1999, son claros, entonces, los siguientes aspectos: i) Que las disposiciones legales que regulan la cadena de agentes de distribución de combustible son aplicables a los convocados, en su actividad como distribuidores minoristas; ii) Que, para efectos de establecer el origen del negocio celebrado y las obligaciones derivadas del mismo, inicialmente, se va a considerar el Decreto 1521 de 1998 como norma marco, dado que dicha disposición era la que se encontraba vigente al momento de celebrar el negocio jurídico, y iii) Que dado el tránsito de legislación y el tratamiento que

89 Ver Sentencia C-957/99, M.P. Álvaro Tafur Galvis

sobre el particular establecen las normas colombianas, los preceptos pertinentes serán aplicables siempre que así esté permitido por el ordenamiento jurídico y se verifique que no han sido derogados.

4.2.- El contrato del 26 de noviembre de 1999 y sus modificaciones.

Debe ahora el Tribunal hacer referencia a la relación contractual que ha unido a las partes del presente proceso, que debe ser analizada para efectos de determinar su naturaleza y régimen, previo a resolver las pretensiones primera, segunda y tercera principales, de la demanda arbitral sustituida.

Es menester, dadas las pretensiones de la demanda, hacer un análisis de algunas de las cláusulas del contrato por virtud del cual se ha generado la controversia, en particular de aquellas que guardan relación con la naturaleza del contrato y el objeto del litigio.

Es pertinente, con miras a que el Tribunal desarrolle su función de administrar justicia, profundizar en las obligaciones que surgieron del contrato celebrado; en su función económica; y en la importancia, para las partes del negocio, de las obligaciones contraídas y la relación de éstas con el real interés o intereses que las partes querían ver satisfechos cuando procedieron a unir sus voluntades.

Ello permitirá al Tribunal, en el marco de su competencia, dilucidar si realmente se presentaron los incumplimientos que la convocante le imputa a los convocados; si existía o no, con base en esos incumplimientos, la posibilidad de que la convocante diera por terminado el contrato, y en consecuencia, si hay o no lugar a ordenar la restitución pedida por la parte convocante.

Como antecedente, se tiene que por virtud de la escritura pública No 648, otorgada el 26 de abril de 1999, en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá (folios 1 a 10, Cuaderno de Pruebas 2), se celebró, entre los señores

FERNANDO ARTURO Y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, como

arrendadores, y la TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en adelante CHEVRON), como arrendatario, un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, que recayó sobre dos bienes inmuebles, que conforme a la cláusula primera del citado público instrumento se identifican así: i) LOTE NUMERO UNO: ubicado en la transversal Séptima (7ª.) número dos – dieciséis (2-16) de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., con dirección actualizada Diagonal Segunda (2ª.) número ocho - noventa y seis (8-96) de Santafé de Bogotá, D.C., al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S-200837 y con cédula catastral número 14944, y ii) LOTE NUMERO DOS (2): ubicado en la calle segunda (2ª.) número seis – noventa y ocho (6-98) con dirección actualizada así: Diagonal segunda (2ª.) número ocho – ochenta (8-80) de Santafé de Bogotá, al que le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50S-143819 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y con cédula catastral número 14945.

Mediante escritura pública No 3374, otorgada el 22 de diciembre de 2003 en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá (folio 11 a 26, Cuaderno de Pruebas 2), se aumentó la vigencia del contrato de arrendamiento ya mencionado.

No es necesario ahondar en este contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, entre otras cosas, por cuanto la controversia no versa sobre el mismo; sin embargo, ha sido menester tenerlo en cuenta para los efectos del análisis que más adelante se hace en relación con las pretensiones de la demanda, en particular la pretensión tercera, por cuanto el mismo forma parte del esquema de negocios complejo acordado por las partes, en virtud del cual la convocante tomó primero en arriendo los mencionados bienes inmuebles, edificó sobre ellos la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA, y luego la entregó a los convocados mediante otro contrato.

4.2.1.- El contrato celebrado entre las partes con fecha 26 de noviembre de 1999.

Mediante documento privado de fecha 26 de noviembre de 1999 (folios 1 a 14, Cuaderno de Pruebas 1), TEXAS PETROLEUM COMPANY (hoy CHEVRON), sociedad extranjera con sucursal colombiana domiciliada en Santafé de Bogotá, en calidad de arrendadora, por una parte, y por la otra parte los señores CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO, en calidad de arrendatario, y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO, en calidad de coarrendatario solidario, celebraron un contrato que se denominó “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO DE

COMERCIO”. De este documento, se resaltan las cláusulas que seguidamente se reseñan, por su importancia para el análisis de las cuestiones sometidas a la consideración y decisión del Tribunal.

En la cláusula primera, relativa al objeto del contrato, se dispuso:

“(…) LA TEXAS transfiere a título de arrendamiento al ARRENDATARIO y éste recibe en bloque bajo el mismo título a su entera satisfacción EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO de propiedad de la Texas, denominado Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA (…) EL ESTABLECIMIENTO DE

COMERCIO objeto del contrato de arrendamiento que se entrega en bloque, comprende todos los bienes corporales e incorporales, tales como la marca comercial de TEXACO, el logotipo o emblema, la organización del establecimiento, el derecho a la clientela y los elementos corporales, los que se detallan en inventario separado, cuyo original debidamente firmado por las partes se anexan (sic) para que haga parte de este contrato. Dicho establecimiento de comercio, funciona sobre un inmueble de propiedad de CARLOS RUBIO FANDIÑO (…) PARÁGRAFO SEGUNDO. A la terminación del contrato por cualquier causa, EL ARRENDATARIO deberá restituir a la TEXAS EL ESTABLECIMENTO DE COMERCIO con todos los bienes que forman parte del mismo, tanto los corporales como los incorporales y que han sido objeto de inventario detallado, entrega que se hará en la (sic) mismas condiciones en que fueron recibidos, salvo el deterioro normal por el uso adecuado y cuidadoso de dichos bienes. EL ESTABLECIMENTO DE COMERCIO se entrega con el inmueble que ocupa, sus instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y dotada (sic) de los elementos y equipos detallados en el inventario anexo que el arrendatario declara conocer (…)”.

En la cláusula segunda se dispuso:

“(…) El canon de arrendamiento por el establecimiento de comercio es la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000.oo) M/Cte. mensuales, que los ARRENDATARIOS pagarán a LA TEXAS dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, en las oficinas del Distrito de LA TEXAS en Puente Aranda o donde lo determine LA TEXAS. El canon de arrendamiento deberá incrementarse anualmente teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor, establecidos por el DANE. (…)”.

La cláusula cuarta es del siguiente tenor:

“(…) EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO objeto de este contrato será destinado exclusivamente, a la explotación de las actividades comerciales que se relacionen con el negocio de distribución de combustibles y lubricantes para vehículos automotores, conforme a las políticas de imagen ―STAR 21‖ de LA TEXAS y bajo el sistema ―Estrella de Mercadeo Texaco‖ que EL ARRENDATARIO declara conocer y que se obliga por su propia cuenta a desarrollar en satisfacción de la clientela. PARÁGRAFO: EL ARRENDATARIO se compromete especialmente para con LA TEXAS a no permitir el funcionamiento de otros negocios distintos a los que expresamente y por escrito LA TEXAS autorice y a no permitir el estacionamiento de vehículos, para impedir que el establecimiento de comercio sea utilizado como parqueadero automotor, compromiso que obedece, entre otras razones, a factores de seguridad ya que al convertirlo en parqueadero viola las normas de operación contenidas en el denominado SISTEMA ESTRELLA DE MERCADEO DE CAMPO y de identificación ―STAR 21‖, que EL ARRENDATARIO declara conocer y se compromete a cumplir en su integridad, ya que en la operación está comprometido el nombre y el ―Good Will‖ de LA TEXAS (…)”

En la cláusula quinta del contrato se acordó:

“(…) El Good Will, o derecho a la clientela, la marca TEXACO, los emblemas, logotipos, son de propiedad exclusiva de la compañía arrendadora, y se entregan, y se entregan (sic) en lo correspondiente al establecimiento de comercio para que EL ARRENDATARIO los utilice en la explotación racional de las actividades propias del establecimiento de comercio. En ningún caso EL ARRENDATARIO tendrá derecho sobre dichos bienes, ni podrá exigir indemnización alguna o compensación por dichos conceptos, cualquier incremento o mejoramiento de los bienes incorporales será de la sociedad arrendadora. PARÁGRAFO PRIMERO: LA TEXAS declara que TEXACO INC. es la propietaria de las Marcas, cuyo uso no es sujeto de asignación a terceras partes. LA TEXAS tomará cualquier acción razonable con el fin de proteger los derechos de propiedad y usará estas marcas en los establecimientos pertenecientes a LA TEXAS o sus

afiliadas de la misma forma y sujetos a las mismas condiciones que se demandan al ARRENDATARIO en este contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO: LA TEXAS usará y permitirá al ARRENDATARIO el uso de la marca registrada solamente en concordancia a la operación del establecimiento de comercio y sujeto a las especificaciones del control de marca y estándares que LA TEXAS determine periódicamente. Específicamente, en relación a las Marcas, EL ARRENDATARIO conviene en: a) solamente usar las Marcas en la forma y en concordancia con lo señalado por LA TEXAS en este acuerdo; b) solamente usar las marcas en relación a la operación del Establecimiento de Comercio y/o los Conceptos Adicionales; c) que el uso de las Marcas de manera diferente a las autorizadas en este contrato, es considerado como uso impropio que afecta los derechos de LA TEXAS; d) que el ARRENDATARIO no usará las Marcas como parte de su nombre, nombre comercial, razón social o de cualquier otra forma que pueda dar a entender que estas son de propiedad de EL ARRENDATARIO; e) firmar los documentos que LA TEXAS razonablemente demande con el fin de preservar los derechos de TEXACO en la jurisdicción de el establecimiento de comercio; f) notificar inmediatamente por escrito a LA TEXAS (no más de diez (10) días después del conocimiento del hecho) si terceras personas están reclamando el uso de las Marcas, o si terceras personas están usando las Marcas, nombres, denominaciones, logos u otros símbolos idénticos o semejantes que componen en conjunto el establecimiento de comercio. PARÁGRAFO TERCERO: En caso de que LA TEXAS decida no continuar el uso de las marcas, o de modificar, o de sustituirlas por otras, EL ARRENDATARIO está obligado a dejar de usar las marcas y efectuar las modificaciones o sustituciones que LA TEXAS determine, en un tiempo no mayor de treinta (30) días contados desde la fecha en que LA TEXAS solicitó la realización de las modificaciones. Los gastos en que incurra EL ARRENDATARIO estarán a su cargo. PARÁGRAFO CUARTO: EL ARRENDATARIO reconoce y declara: a) que LA TEXAS tiene el derecho exclusivo de usar las Marcas y de autorizar a otros a usarlas; b) que el uso por parte del ARRENDATARIO no otorga derechos de propiedad u otros derechos en lo que respecta a estas marcas, excepto el derecho no exclusivo de uso durante el tiempo previamente acordado en este contrato; c) que EL ARRENDATARIO no podrá reclamar derechos que contradigan los derechos previamente expresados en este documento y está obligado a transferir a LA TEXAS cualquier derecho que surja y que sea conexo a los derechos en este contrato; d) que el ´Goodwill´ producido por el uso de las marcas en el Establecimiento de Comercio pertenece y es de propiedad exclusiva de LA TEXAS (…)”

En la cláusula octava del contrato se expresó lo siguiente:

“(…) DEL SUMINISTRO DE PRODUCTOS. Para la operación de el Establecimiento de Comercio EL ARRENDATARIO se compromete para con LA TEXAS a comprar a LA TEXAS de manera exclusiva y

única, a título definitivo en su planta de abasto de Puente Aranda o donde lo determine LA TEXAS, y a vender al público en el Establecimiento de Comercio por su entera cuenta y riesgo los lubricantes, combustibles y otros productos que le venda o distribuya LA TEXAS. El compromiso de EL ARRENDATARIO de comercializar exclusivamente en el Establecimiento de Comercio productos distribuidos por LA TEXAS sólo se suspenderá por el tiempo durante el cual LA TEXAS, por alguna razón fuera de su control, no pueda abastecer a EL ARRENDATARIO de esos productos y así lo manifestará por escrito; y se reanudará tan pronto ese abastecimiento se normalice (…)”.

En la cláusula novena se estableció:

“(…) VOLUMUNES (sic) Y EXCLUSIVIDAD. El arrendatario se compromete a comprar a LA TEXAS de manera exclusiva un volumen mínimo de DOSCIENTOS MIL (200.000) galones mensuales de combustibles y SEISCIENTOS (600) galones mensuales de lubricantes. PARÁGRAFO. El incumplimiento de la obligación anterior dará pleno derecho a LA TEXAS para hacer cesar el presente contrato, y a exigir inmediatamente y sin requerimiento alguno, el pago a título de multa una (sic) suma equivalente al volumen inmediatamente dejado de comprar multiplicado por el margen establecido de gasolina motor corriente en la resolución vigente al momento del incumplimiento. (…)”.

En la cláusula decimocuarta se estableció:

“(…) EL ARRENDATARIO se obliga a mantener vigente y a su favor, durante el tiempo del contrato de arrendamiento los siguientes seguros que cubran los siguientes riesgos:

1. Seguro contra daño del equipo y marquesina propiedad de LA TEXAS por valor del mismo

2. Seguro de responsabilidad civil extracontractual

3. Seguros de incendio, terremoto, motín y asonada y remoción de escombros que corresponda de acuerdo con la naturaleza, localización o destinación económica del establecimiento de comercio.

4. Póliza de cumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento.

5. Póliza que ampare el cumplimento de las obligaciones laborales de los trabajadores que utilice EL ARRENDATARIO en la actividad propia del establecimiento de comercio.

6. Póliza de cumplimiento de lo establecido por la Resolución gubernamental que aprueba el ―Plan de Manejo Ambiental‖

7. Seguro ecológico de conformidad con la normatividad vigente

Para tal fin, EL ARRENDATARIO deberá tomar dicho seguros con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia y aceptada

por LA TEXAS. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de los equipos relacionados en el inventario anexo, EL ARRENDATARIO proveerá a LA TEXAS con las pólizas de seguros antes relacionadas y todos sus anexos. Todas las pólizas deberán incluir una cláusula mediante la cual la compañía de seguros se compromete a dar aviso escrito a Texas con treinta (30) días de anticipación a cualquier cancelación o modificación de las pólizas. En caso que EL ARRENDATARIO no provea a LA TEXAS con las pólizas mencionadas dentro del plazo estipulado, LA TEXAS podrá contratarlas y pagarlas y posteriormente cobrarlas mediante una cuenta de cobro, para lo cual la cuenta de cobro presta mérito ejecutivo (…)”.

En la cláusula decimoctava se dispuso:

“(…) El término del arrendamiento es de QUINCE (15) años contados a partir del día en que el Establecimiento de Comercio le sea entregado a EL ARRENDATARIO lo cual se determinará por la fecha del inventario respectivo y acta de entrega que firmados ante testigos por EL ARRENDATARIO y el funcionario de LA TEXAS que hace la entrega, forma parte de este contrato. LA TEXAS se reserva el derecho de dar por terminado el contrato en cualquier momento, avisando a EL ARRENDATARIO con dos (2) meses de anticipación y sin lugar a indemnización alguna. En el caso de que LA TEXAS usare este derecho podrá tomar el día y hora señalados todas las medidas que considere convenientes para precautelar y controlar todos los bienes dados en arrendamiento, recuperando inclusive desde ese momento la tenencia de ellos. Igualmente LA TEXAS podrá suspender la venta de sus productos tan pronto como considere terminado el contrato (…)” (negrillas y subraya fuera de texto).

La cláusula decimonovena trata sobre la terminación del contrato y en su parte pertinente es del siguiente tenor:

“(…) El presente contrato podrá terminar por una cualquiera de las siguientes causas: a) Por acuerdo mutuo de las partes, expresado por escrito y firmado por los representantes legales de cada una de ellas. b) Si EL ARRENDATARIO entra en concurso de créditos, concordato o liquidación. c) Por la violación total o parcial de cualquiera de las obligaciones que la ley y este contrato imponen al ARRENDATARIO y que dará derecho a LA TEXAS para dar por terminado el contrato antes de la expiración del término pactado y exigir la entrega inmediata de los bienes dados en arrendamiento sin necesidad de ser reconvenido para el pago o para dar por terminado el contrato pues al efecto EL ARRENDATARIO renuncia a los requerimiento de que trata la ley y al derecho de oponerse a la cesación del arrendamiento mediante caución. (…)”.

De las cláusulas a que se ha hecho referencia, queda claro lo siguiente:

• De acuerdo con el contrato, la Estación de Servicio para automotores TEXACO BOSA que se dijo arrendar se edificó sobre los bienes inmuebles tomados en arriendo por la convocante a los convocados, y de la misma hacían parte una serie de bienes corporales e incorporales, de propiedad de LA TEXAS (hoy CHEVRON), entre los que se contaban la marca y el emblema o logotipo, que debían ser utilizados de conformidad con lo establecido en el contrato mismo. En todo caso, la utilización de esos bienes se relacionaba de manera íntima con la venta de productos de LA TEXAS (hoy CHEVRON) en la estación de servicio.

• Las partes acordaron, adicionalmente, que el arrendatario compraría combustibles y lubricantes de manera exclusiva a LA TEXAS (hoy CHEVRON), para la venta igualmente exclusiva, por cuenta y riesgo del arrendatario, en la estación de servicio. Se acordaron unos volúmenes mínimos –que como adelante se verá, fueron posteriormente modificados por las partes-, que el arrendatario debía comprar a LA TEXAS (hoy CHEVRON), como también se acordó que, en caso de que no se compraran tales volúmenes, LA TEXAS (hoy CHEVRON) podía dar por terminado el contrato.

• El arrendatario se obligó también a constituir y mantener vigentes una serie de pólizas de seguros a las que se hace referencia en la cláusula décima cuarta del contrato. En esta cláusula se estableció también de manera expresa que, en caso de que el arrendatario incumpliera su obligación, LA TEXAS (hoy CHEVRON) tendría la posibilidad de celebrar los contratos de seguro, pagar el valor de las primas a que hubiere lugar y proceder al cobro de tales valores al arrendatario, mediante cuenta de cobro que prestaría mérito ejecutivo.

• LA TEXAS (hoy CHEVRON) se reservó el derecho de dar por terminado el contrato, de manera unilateral, mediando aviso con dos meses de anticipación a la fecha de terminación.

• Se pactó como causal de terminación del contrato, entre otras, que el arrendatario entrara en concurso de créditos, concordato o liquidación.

4.2.2.- El acta de conciliación de 20 de octubre de 2003.

El día 20 de octubre de 2003, se celebró ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una audiencia de conciliación entre las partes del presente proceso, a la que también concurrió la señora MARINA FANDIÑO DE RUBIO por razón de una relación contractual diferente a la que ha motivado este proceso. En dicha audiencia, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio cuyos términos y resultados se consignaron en acta de conciliación de esa misma fecha (folios 16 a 24, Cuaderno de Pruebas 1).

En la cláusula primera del acta de conciliación citada se dejó constancia de lo siguiente:

“(…) LAS PARTES de común acuerdo se obligan a otorgar nuevamente y a registrar, el día 3 de Noviembre de 2003 en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá a las 10:00 a.m., mediante Escritura Pública en iguales términos salvo lo acordado en la presente acta de conciliación, el Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble referido en los antecedentes de la presente acta de conciliación contenido en la Escritura Pública No 648 del 26 de abril de 1999, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá; en ese acto adicionalmente se prorrogará el plazo del Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble sobre el lote de terreno que se describe en dicha Escritura Pública, en el cual se encuentra ubicada la Estación de Servicio Texaco Bosa, por un período de SEIS (6) años adicionales al término inicial; igualmente se obligan en esa misma fecha a realizar la modificación del contrato de subarrendamiento del establecimiento de comercio contenido en contrato firmado el 26 de Noviembre de 1999. PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes convienen que los DISTRIBUIDORES MINORISTAS suscribirán las escrituras públicas antes mencionadas y los documentos privados, como titular el arrendatario Sr. FERNANDO RUBIO FANDIÑO y como Coarrendatario SOLIDARIO el Sr. CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO (…)” (folio 20 del Cuaderno de Pruebas 1).

En la cláusula quinta se estipuló lo siguiente:

“(…) LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS se obligan a vender en las estaciones referidas en los hechos, en forma exclusiva productos marca TEXACO, con los siguientes volúmenes mínimos, revisables anualmente: Estación de Bosa 140.000 galones mensuales de combustible y 200 galones mensuales de lubricantes, (…) Parágrafo: Chevron Texaco incluirá en el valor de las Facturas respectivas el valor de los impuestos a la sobretasa y global a cargo de los DISTRIBUIDORES MINORISTAS (…)”. (folio 21 del cuaderno de pruebas 1).

En la cláusula sexta se estableció que:

“(…) LAS PARTES acuerdan que la venta del combustible se realizará mediante pago de contado con cheque contra entrega; LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS para obtener un plazo de crédito por parte de la convocante, podrán otorgarle una garantía bancaria la cual deberá ser previamente aceptada por ChevronTexaco antes de iniciar el despacho de productos con crédito. Parágrafo: en caso de devolución de cualquiera de los cheques girados por los DISTRIBUIDORES MINORISTAS a la convocante, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en la presente acta de conciliación, la venta de combustibles se realizará mediante prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible (…)” (folios 21 y 22 del cuaderno de pruebas 1).

Como puede verse, por virtud del acta de conciliación se acordó, entre otras cosas, prorrogar el término de duración del contrato de arrendamiento de los bienes inmuebles donde funcionaba la estación de servicio Texaco Bosa, y modificar el contrato de 26 de noviembre de 1999, reduciendo los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes que mensualmente debían ser comprados por el arrendatario o subarrendatario y venderse en la estación, y estableciendo las nuevas condiciones en que tendría lugar la venta de combustible a los demandados, y el pago por parte de éstos, dejando inmodificadas las demás cláusulas del contrato de fecha 26 de noviembre de 1999.

Estos acuerdos deberían quedar vertidos, según se dispuso en la misma acta de conciliación, en un otrosí por virtud del cual se modificaría el contrato original.

4.2.3.- El otrosí No 1 al contrato del 26 de noviembre de 1999.

En ejecución de lo establecido en el acta de conciliación de 20 de octubre de 2003, se suscribió, el 12 de diciembre de 2003, el otrosí No. 1 al contrato de fecha 26 de noviembre de 1999, por virtud del cual se modificaron las cláusula décima octava y novena del contrato original, relativas a la vigencia del contrato y a la compra de volúmenes mínimos respectivamente.

La cláusula décima octava del contrato, de acuerdo con lo establecido en la cláusula primera del otrosí No. 1, quedó de la siguiente manera:

“(…) El término del arrendamiento es de veintiún (21) años contados a partir del día veintiséis (26) de Noviembre de 1999. CTPC se reserva el derecho a dar por terminado el contrato mediante comunicación escrita en la cual se manifestará la justa causa de incumplimiento dirigida a EL ARRENDATARIO con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha que se pretenda la devolución de la Estación de Servicio. En el caso de que CHEVRON TEXACO usare de este derecho, podrá tomar el día y hora señalados todas las medidas que considere convenientes para precautelar y controlar los bienes dados en arrendamiento, recuperando inclusive desde ese momento la tenencia de ellos. Igualmente CHEVRONTEXACO podrá suspender la venta de sus productos tan pronto como considere terminado el contrato. (…)” (folio 25 del Cuaderno de Pruebas 1)

La cláusula novena del contrato, modificada por virtud de la cláusula segunda del otrosí, quedó de la siguiente forma:

“(…) EL SUBARRENDATARIO se compromete para con CTPC, a comprar a CTPC a título definitivo y exclusivo y a vender luego al público por entera cuenta y riesgo de él los siguientes productos por mes: Combustibles: ciento cuarenta mil (140.000) galones y doscientos

(200) galones de lubricantes. PARÁGRAFO: El incumplimiento de la obligación anterior dará pleno derecho a CTPC para hacer cesar el presente contrato, y a exigir inmediatamente y sin requerimiento alguno, al pago a título de multa una (sic) suma equivalente al volumen inmediato dejado de comprar multiplicado por el margen establecido de gasolina motor corriente en la resolución vigente al momento del incumplimiento. En caso de liberación de precio para aplicar esta cláusula, se tendrá en cuenta el margen ponderado de utilidad de CTPC en la venta de los combustibles, a la fecha en que se presente el incumplimiento, multiplicado por la cantidad de galones dejados de comprar y estipulados en esta cláusula. Así mismo, en caso de una

liberación total o parcial por el Gobierno se aplicarán los precios fijados de combustibles, no controlados y serán los precios fijados por CTPC para su venta al público en su Planta de Abastos de Puente Aranda, para lo cual la primera copia de este documento presta mérito ejecutivo. (…)” (folio 26 del Cuaderno de Pruebas 1).

Finalmente, se indicó en el otrosí No. 1 que: “Las demás cláusulas del Contrato original continúan vigentes y sin modificación alguna, en caso de diferencia entre unas y otras, se preferirá en sentido o lo acordado en las cláusulas que comprenden el presente otrosí, del contrato inicial.”

Así las cosas, los términos y condiciones de la relación contractual entre la parte convocante y la parte convocada, quedaron vertidos en tres documentos, distintos y complementarios, cuya existencia, validez y eficacia no fue discutida por las partes en este proceso arbitral, a saber, el documento privado de fecha 26 de noviembre de 1999, el acta de conciliación de fecha 20 de octubre de 2003, y el otrosí No. 1 de fecha 12 de diciembre de 2003, los cuales deben apreciarse en conjunto.

Como se puede ver, en el acta de conciliación mencionada, cláusula sexta, se pactó la forma de pago de la venta de combustible, que en principio debía realizarse mediante pago de contado con cheque contra entrega, con la posibilidad para el comprador de obtener crédito sobre la base de una garantía bancaria previamente aceptada por CHEVRON, y en caso de devolución de cualquiera los cheques girados por el comprador o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el acta de conciliación, el pago de los combustibles se debía realizar mediante prepago ó consignación en efectivo previo al suministro de combustible, y en el otrosí No. 1 se modificaron dos cláusulas del contrato original que resultan importantes para efectos de la controversia que se ha sometido a consideración de este Tribunal; la primera, relacionada con el término de vigencia del contrato y el derecho de CHEVRON de dar por terminado el contrato de manera unilateral y por justa causa, mediando aviso con anticipación de 60 días calendario; la segunda, relacionada con la modificación de los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes que

debían comprarse por el arrendatario a CHEVRON, de acuerdo con lo previsto en el acta de conciliación, previéndose que el incumplimiento de esta obligación daría derecho a CHEVRON para hacer cesar el contrato.

Obsérvese que conforme al otrosí No. 1, el derecho de terminación del contrato de manera unilateral por parte de CHEVRON, se debía fundar, a partir de esta modificación, en justa causa que diera lugar a tal terminación, requisito que no existía en el contrato original.

Así, entonces, una de las justas causas que podría dar lugar a la terminación unilateral del contrato por parte de CHEVRON, era precisamente el incumplimiento de la obligación de comprar los volúmenes mínimos de combustibles y lubricantes establecidos en la cláusula novena del contrato, modificada por el otrosí No. 1, cláusula segunda.

4.3.- Consideraciones sobre la pretensión primera principal de la demanda arbitral sustituida.

La pretensión primera principal de la demanda arbitral sustituida reza así:

“PRIMERA: DECLARAR que entre mi representada CHEVRON PETROLEUM COMPANY (antes TEXAS PETROLEUM COMPANY),

en su condición de arrendadora y CARLOS GUILLERMO RUBIO FANDIÑO en su condición de arrendatario y FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO en su condición de co-arrendatario, se celebró con fecha 26 de noviembre de 1999 el contrato de arrendamiento del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio para Automotores Texaco BOSA, por medio del cual:

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Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010)

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