REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO


REPÚBLICA DE COLOMBIA



TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO


COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P.


Contra


EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. Y GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P


Bogotá D.C. 5 de julio de 2012

LAUDO ARBITRAL


Bogotá D.C., cinco (5) de julio de 2012.


Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho y con el voto unánime de sus miembros, el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P., en adelante CES, como convocante, y las sociedades EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. en adelante EBSA y GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P, en adelante GENSA, como convocadas, en razón del contrato No. 94.016 para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia.



CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES


1. EL CONTRATO


El 4 xx xxxxx de 1994 las sociedades EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A.

E.S.P. y COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A., celebraron el contrato No. 94.016, cuyo objeto consistía en el suministro de energía y de disponibilidad de potencia durante un periodo de veinte (20) años, contrato instrumentado por escrito y cuya versión integrada fue suscrita por los contratantes el 9 de febrero de 1996.


2. EL PACTO ARBITRAL


La cláusula cuadragésima séptima del contrato en referencia dispone:


―CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA.

Toda disputa que surgiere durante la ejecución de este CONTRATO y hasta la liquidación del mismo, sin perjuicio de las restricciones que se determinan en el parágrafo segundo de ésta Cláusula, que no pueden ser resueltas entre las partes después de agotar el procedimiento que se enuncia a continuación, serán dirimidas por

un Tribunal de Arbitramento de acuerdo con las reglas que aquí se fijan:


a. Cualquier diferencia que surja con ocasión de la celebración del presente Contrato, y de su ejecución, interpretación, desarrollo, terminación, liquidación o cumplimiento será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes, o en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C., previa solicitud presentada por cualquiera de las partes. El Tribunal así constituido sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la citada Cámara de Comercio de Bogotá, se sujetará a lo dispuesto por la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho.


b. Escogencia del Experto. Si las partes acuerdan por escrito que la disputa debe remitirse a un experto, éste será escogido de común acuerdo en un lapso no mayor xx xxxx (10) días. Sin embargo, cualquiera de las partes, tiene el derecho de consultar una segunda opinión. El experto debe rendir su experticio (sic) en un período no mayor a cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de su nombramiento.


c. Reglas para convocar el Tribunal de Arbitramento. Si alguna de las partes decide no remitir la controversia a un experto, o si las partes no se ponen de acuerdo en la escogencia del experto, o si el experto no llega a ninguna determinación dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su nombramiento, o si finalmente las partes no aceptan la determinación del experto, se procederá a convocar el Tribunal de Arbitramento lo cual se hará de acuerdo con las siguientes reglas:


i. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados por las partes y en su defecto por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.


ii. Los árbitros serán ciudadanos colombianos en ejercicio y abogados titulados.


iii. La organización y funcionamiento del Tribunal se sujetará a lo estipulado en esta Cláusula y a lo dispuesto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.


iv. El Tribunal decidirá siempre en derecho.


v. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá.


PARÁGRAFO: Cuando se hayan cumplido las etapas establecidas en esta Cláusula y una de las partes considere necesario someter las controversias a un Tribunal de Arbitramento lo comunicará por escrito a la otra parte a fin de nombrar de común acuerdo los árbitros. Si dentro del mes siguiente a la recepción de la comunicación, las partes no se hubiesen reunido o habiéndolo

hecho, no hubieren acordado la integración del Tribunal, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Cámara de Comercio de Bogotá que proceda a su integración para darle curso al proceso arbitral No obstante lo anterior, si las partes se pusieren de acuerdo solo en uno

(1) o dos (2) de los árbitros, la Cámara de Comercio designará el árbitro o árbitros que faltasen.‖


3. PARTES PROCESALES.


3.1. Parte Convocante


La parte Convocante en este trámite es la COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P., constituida mediante escritura pública No. 359 otorgada el 28 de enero de 1994 en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor XXXXXX XXXXXXX, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. [Folios 24 a 28 del cuaderno principal número 1.]


En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, abogado inscrito con tarjeta profesional No. 77.855 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 23 del cuaderno principal número 1.


3.2. Parte Convocada


Son convocadas a este proceso:


3.2.1. La sociedad EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P., constituida mediante escritura pública No. 268 otorgada el 9 de febrero de 1955 en la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor XXXXXXXXX XXXX XXXXXXXX, según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. [Folios

35 a 40 del cuaderno principal número 1,]


En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por la Doctora XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, abogada inscrita con tarjeta profesional No. 46.632 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 106 del cuaderno principal número 1.



3.2.2. La sociedad GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P., constituida mediante escritura pública No. 1224 otorgada el 4 xx xxxx de 1993 en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales, representada legalmente por el señor XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Manizales. (Folios 29 a 34 del cuaderno principal número 1.]

En el presente proceso arbitral está igualmente representada por la Doctora XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, identificada como quedó anteriormente, conforme al poder que obra a folio 105 del cuaderno principal número 1.


4. TRÁMITE PREARBITRAL


4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el dos (2) xx xxxxx de dos mil nueve (2009) la COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P., presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra las sociedades EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. y GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. [Folios 2 a 22 del cuaderno principal número 1], con base en el contrato antes mencionado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo.


4.2. El cinco (5) xx xxxx de dos mil nueve (2009) tuvo lugar la audiencia de designación de árbitros [Folio 72 del cuaderno principal número 1] donde se nombró a los doctores XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXX XXXXXX quienes una vez notificados, aceptaron oportunamente el nombramiento, [Folios 80 a 90 del cuaderno principal número 1.]


4.3. En audiencia llevada a cabo el veinte (20) xx xxxx de dos mil nueve (2009) mediante Auto No. 1 [Folios 101 a 104 del cuaderno principal número 1], con la presencia de los Árbitros, de la parte convocante y su apoderado, de la representante legal de GENSA y de la apoderad judicial de EBSA, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, se designó para el desempeño de las funciones de

Secretario al Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, quien para el efecto fue notificada ese mismo día.


4.4. Por petición conjunta de las partes, el proceso fue suspendido entre el veintiuno (21) xx xxxx y el 11 xx xxxxx de dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive.


4.5. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte convocada, por intermedio de su apoderada judicial, contestó la demanda [Folios 117 a

160 del cuaderno principal número 1] y adicionalmente presentó demanda de reconvención [Folios 161 a 192 del cuaderno principal número 1], la cual fue admitida mediante auto de seis (6) de julio de dos mil nueve (2009) [Folios 193 y 194 del cuaderno principal número 1].


4.6. El proceso fue suspendido por petición conjunta de las partes, entre el dieciséis (16) y el treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009).


4.7. De la demanda de reconvención se corrió traslado a la parte demandante quien oportunamente la contestó. [Folios 205 a 233 del cuaderno principal número 1.]


4.8. El proceso fue suspendido entre el veinticinco (25) xx xxxxxx y el veintidós de septiembre de dos mil nueve (2009), por solicitud conjunta de las partes.


4.9. De los escritos de contestación de la demanda principal y de la de reconvención, se corrió traslado a las partes, oportunidad en la cual intervino la demandante en reconvención. [Folios 238 a 249 del cuaderno principal número 1.]


4.10. El veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), ambas partes reformaron sus demandas [Folios 250 a 223 y 324 a 365 del cuaderno principal número 1], las cuales fueron admitidas mediante auto de treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009).

4.11. Por solicitud de las partes el proceso fue suspendido nuevamente entre el primero (1) y el quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009).


4.12. Dentro del término previsto para el efecto, ambas partes presentaron sendos recursos de reposición contra el auto que admitió la reforma a la demanda presentada por su contraparte [Folios 374 a 396 del cuaderno principal número 1], los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante auto de veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009).


4.13. Dentro del término de traslado de las reformas de la demanda principal y de demanda de la de reconvención, ambas partes se pronunciaron oportunamente. [Folios 1 a 250 del cuaderno principal número 2.]


4.14. De esos escritos se corrió traslado a las partes, término dentro del cual ambas partes se pronunciaron igualmente. [Folios 250 a 301 del xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxx 0 x 0 x 0 xxx xxxxxxxx principal número 3.]


4.15. El dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009) se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida. A continuación, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron consignadas oportunamente por ambas partes. [Folios 7 a 14 del cuaderno principal número 3.]


4.16. Mediante memorial radicado el veintirés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), la convocada y demandante en reconvención adicionó las solicitudes de pruebas. [Folios 16 a 18 del cuaderno principal número 3.]


CAPÍTULO SEGUNDO

LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE Y LA ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA


1. LAS AFIRMACIONES DE HECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA PRINCIPAL Y SU REFORMA


Las afirmaciones sobre los hechos en las que apoya sus pretensiones la

convocante, bien pueden compendiarse del siguiente modo, al tenor de lo expresado por ella en el escrito integrado visible a Fls. 325 a 369 del cuaderno principal N. 1 del expediente.


1.1. Con ocasión de la crisis eléctrica que tuvo lugar a inicios de los años 90, derivada de tener una alta dependencia de la generación hidráulica y del mal estado de las pocas plantas térmicas que existían, el Gobierno Nacional, con el fin de reducir la vulnerabilidad del sector, ordenó la ejecución de varios proyectos de generación térmica.


El proyecto Paipa IV, junto con XXXXX, Xxxxxx I y La Loma, fue uno de los proyectos de generación térmica de energía que fue autorizado por el CONPES para dar confiabilidad a todo el sistema interconectado nacional.


1.2. El proyecto Paipa IV, se desarrolló en un momento en que el Estado no contaba con los recursos necesarios para atender directamente las cuantiosas inversiones que requería el sector eléctrico para garantizarle al país que no se volverían a presentar apagones tan críticos como el del período 1992-1993.


En consecuencia, el Gobierno Nacional tomó la decisión de Estado de crear el espacio para que el capital privado entrara al negocio de la generación de energía, cuyo monopolio tenía el Estado hasta ese entonces.


1.3. El Gobierno colombiano estableció instrumentos para hacer que los inversionistas extranjeros se interesaran por realizar inversiones en el país.


Esos instrumentos fueron establecidos por el CONPES y consistían en Contratos PPA (power purchase agreement) a largo plazo con una tarifa de disponibilidad de potencia independiente de la generación de energía a través de la cual se recuperarían las inversiones y proveería un flujo de caja estable.


1.4. En desarrollo de las anteriores políticas y siguiendo los lineamientos del CONPES, el Gobierno Nacional encargó a EBSA la ejecución del

proyecto Paipa IV, quien el 31 de diciembre de 1992, mediante la Resolución 1183, realizó una convocatoria pública internacional para la construcción, operación y mantenimiento de la Unidad IV de la Central Termoeléctrica xx Xxxxx (Termopaipa IV) y la compra en firme de la energía y de la disponibilidad de potencia de esa central por un término de 20 años.


1.5. La licitación se abrió el 12 de febrero de 1993 y se cerró el 30 xx xxxxx del mismo año; presentaron propuestas el Consorcio ABB (KW) – Distral (EMA) Xxxxxxxxx Steel Energy Initiatives, y el Consorcio Steag A.G. – Consorcio Colombiano Industrial S.A.


1.6. Realizadas las evaluaciones jurídicas y económicas, en las que su propuesta resultó ser la más favorable económicamente para la entidad, mediante la Resolución 748 del 22 de octubre de 1993 el gerente de EBSA adjudicó la convocatoria pública internacional en cuestión al Consorcio Steag A.G. - Consorcio Colombiano Industrial S.A.


1.7. El 4 xx xxxxx de 1994 se celebró el contrato 94.016 con la sociedad vehículo del proyecto conformada para llevar a cabo su ejecución y explotación por el proponente favorecido, y que se denominó Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.


1.8. El 9 de febrero de 1996, EBSA y CES suscribieron la Versión Integrada del Contrato 94.016 con el fin de integrar de manera definitiva en dicho documento los acuerdos contractuales logrados por las partes hasta ese momento.


1.9. El contrato 94.016, fue estructurado bajo la modalidad establecida por el Gobierno Nacional, conforme a la cual la fuente de recursos para el repago de los créditos adquiridos y el retorno de la inversión realizada por los inversionistas está constituida por el producido del proyecto, esto es, la venta de la disponibilidad de potencia de la planta.


1.10. En el contrato 94.016 se incluyeron estipulaciones cuyo propósito es preservar la estructura financiera del proyecto por los cambios en los parámetros económicos que tuvieron las partes en el momento de

estructurar el denominado cierre financiero del proyecto.


Las estipulaciones contractuales respecto de los efectos de un cambio xx xxx


1.11. En la cláusula décima quinta del contrato 94.016 se pactó el pago de una tarifa por potencia disponible para remunerar la disponibilidad de potencia suministrada por la planta, y el pago de una tarifa por energía para remunerar únicamente el costo del carbón empleado en la generación de la energía requerida por EBSA (hoy GENSA en virtud de la cesión efectuada).


1.12. La tarifa por disponibilidad de potencia, siguiendo los lineamientos del CONPES, era fija y firme, debía cotizarse en dólares y sería pagada por EBSA en la misma moneda, y no estaba sujeta o condicionada a la demanda de energía eléctrica que atendiera EBSA, ni a ninguna variable distinta de los costos generados para que CES construyera la Planta de acuerdo a las especificaciones dadas en el Pliego de Condiciones y para que mantuviera y operara la misma.


1.13. Acorde con el hecho de que el proyecto Paipa IV se estructuró bajo un esquema project finance, en el que la tarifa por potencia disponible pactada es la única fuente de pago de todos los costos y gastos del proyecto y de las utilidades de los inversionistas, en el literal (c) de la cláusula décima quinta del contrato 94.016 las partes estipularon que la tarifa por potencia disponible sería reajustada cuando se presentara un cambio en la legislación o en los reglamentos con posterioridad al 22 de octubre de 1993 (fecha de adjudicación del contrato), que resulte en un aumento del costo de desarrollar, de diseñar, de construir, de operar, de propiedad o de arrendamiento de la planta por más de US$50.000 en total.


1.14. El mencionado literal (c) establece, igualmente, que por ley aplicable al contrato 94.016 se entiende cualquier ley, ordenanza, sentencia, orden judicial, interdicto, orden, reglamento, decreto, determinación, licencia y permiso de cualquier autoridad gubernamental, incluyendo cualquier impuesto aplicable a o que sea de aplicación a CES.

Los cambios xx xxx que se han presentado con posterioridad a la adjudicación del contrato 94.016


1.15. Con posterioridad a la adjudicación del contrato 94.016 se presentaron cambios xx xxx en materia tributaria que determinaron la creación de nuevos tributos, el incremento de tarifa de tributos ya existentes y el aumento de los aportes a cargo de CES por concepto de pensiones, no existentes al momento de ofertar la tarifa por potencia disponible del contrato, que han resultado en un aumento del costo del proyecto por más de US$ 50.000 en total.


1.16. En efecto, con posterioridad al 22 de octubre de 1993 -fecha de adjudicación del contrato 94.016- fueron creados (i) el gravamen a las transacciones financieras, (ii) la sobretasa al impuesto xx xxxxx y complementarios, (iii) el impuesto al patrimonio, y (iv) las contribuciones especiales que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben hacer a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.


También con posterioridad al 22 de octubre de 1993 se incrementó la tarifa del I.V.A. entonces existente, y se aumentaron los aportes que CES debe pagar como empleador por concepto de pensiones.


1.17. Por concepto del gravamen a las transacciones financieras CES ha pagado, entre el mes de noviembre de 1998 y el mes xx xxxxxx de 2008, la suma de cinco mil novecientos ochenta y siete millones novecientos seis mil catorce pesos ($ 5.987.906.014)


1.18. CES ha pagado por concepto de la sobretasa al impuesto xx xxxxx y complementarios, entre el 2 xx xxxxx de 2003 (fecha de pago del anticipo para la sobretasa del año gravable 2004) y el 0 xx xxxx xx 0000 (xxxxx xx xxxx xx xx xxxxxxxxx del año gravable 2006), la suma de siete mil trescientos once millones cuatrocientos setenta y cinco mil pesos ($ 7.311.475.000)


1.19. Al decir de la convocante, por concepto del impuesto al patrimonio CES ha pagado, entre el 25 de septiembre de 2002 (fecha del primer pago) y

el 24 de septiembre de 2008 (fecha del último pago), la suma xx xxxx mil doscientos setenta y un millones seiscientos veintitrés mil pesos ($ 00.000.000.000).


1.20. CES ha pagado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las siguientes sumas por razón de la contribución especial establecida por la Ley 142 de 1994, la suma de mil doscientos setenta millones quinientos setenta y cinco mil pesos ($ 1.270.575.000).


1.21. La CREG, a través de múltiples resoluciones, ha fijado el valor que CES debe pagar cada año por concepto de la contribución especial que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 22 de la Ley 143 de 1994 establecen a favor de esa comisión de regulación. Resultado de esas resoluciones, es que la convocante ha pagado la suma de trescientos noventa y siete millones setenta y seis mil quinientos tres pesos ($ 397.076.503).


1.22. Por otro lado, los mayores valores que CES ha pagado por razón del incremento que ha tenido la tarifa general del impuesto sobre las ventas con posterioridad a la fecha en que le fue adjudicado el contrato 94.016, ascendieron a la suma de mil setecientos cuarenta y ocho millones trescientos catorce mil trescientos treinta y seis pesos ($1.748.314.336).


1.23. Adicionalmente, el porcentaje de aportes a pensiones ha tenido los siguientes incrementos desde la fecha en que CES elaboró su propuesta y le fue adjudicado el contrato 94.016 (22 de octubre de 1993):


AÑO

% APORTE

1993

8%

1994

8%+3.5% = 11.5%

1995

9%+3.5% = 12.5%

1996 a 2002

10%+3.5% = 13.5%

2003

13.5%

2004

14.5%


2005

15%

2006

15.5%

2007

15.5%

2008 a la fecha

16%


1.24. Por consiguiente, los mayores valores que CES ha tenido que pagar por razón del incremento de los aportes a pensiones con posterioridad a la fecha en que le fue adjudicado el contrato 94.016, llegaron a la suma de mil ochocientos veintidós millones seiscientos ochenta y siete mil seiscientos veintidós pesos ($ 1,822,687,622).


1.25. De conformidad con lo anterior, las sumas pagadas por CES por la creación de nuevos tributos, el incremento de tarifa de tributos ya existentes y el aumento de los aportes a pensiones con posterioridad a la adjudicación del contrato 94.016, superan, tanto individualmente consideradas como totalizadas en conjunto, la cantidad de cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 50.000), como también los cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000), que las partes estipularon para efectos de que surgiera el deber de EBSA de reconocer los mayores costos incurridos por CES.


1.26. El 10 de enero de 2006 CES, con fundamento en lo estipulado en el literal

(c) de la cláusula décima quinta del contrato 94.016, reclamó por escrito a GENSA el reconocimiento de las sumas que había cancelado por concepto de los nuevos impuestos que se crearon con posterioridad a la adjudicación del contrato 94.016.


1.27. Las convocadas no han atendido esa reclamación.


La mala fe de la Contratante respecto de la potencia y la energía en exceso suministrada por CES en el año energético 2006-2007


1.28. De conformidad con lo estipulado en el contrato 94.016, CES se encuentra obligada a tener disponible la potencia de la planta Paipa IV, en las condiciones técnicas pactadas, para cuando la Contratante ordene generar energía.



1.29. Al decir de la convocante, la Contratante ―… es quien actúa como representante de la Planta generadora ante el Mercado. De tal modo, quien realiza las transacciones de energía en el Mercado de Energía es la entidad contratante, que en su momento fue EBSA y actualmente es GENSA‖; es decir, es la Contratante, quien oferta ante la Bolsa de Energía el precio de la energía que está en capacidad de generar la planta Paipa IV y, por ende, es de quien contractualmente depende la cantidad de energía (MWh) que puede llegar a generar la planta Paipa IV durante cada año energético.


1.30. Dado que la cantidad de energía que puede llegar a generar la planta Paipa IV durante cada año energético depende de la Contratante y no de CES, en el ordinal (ii) del literal (b) de la Cláusula Décima Tercera del contrato 94.016 se impone a la Contratante la siguiente obligación:


―(ii) Durante cada Año Energético, cada mes las partes de buena fe deberán tratar de vender toda la potencia disponible, si la hubiere, que exceda la potencia que se proyecte que el CONTRATANTE necesite durante el mes siguiente. EL CONTRATANTE realizará sus mejores esfuerzos para buscar dichas oportunidades, y negociar y celebrar dichos contratos, con las autoridades apropiadas que representen el mercado al contado u otros clientes. EL CONTRATISTA tiene que autorizar los términos de cualquiera de dichas ventas antes de la firma de cualquier contrato tal (…)‖. (Negrilla fuera de texto)


1.31. Contrariando la anterior estipulación contractual, que obligaba a la Contratante a hacer sus mejores esfuerzos y a actuar de buena fe en la búsqueda de oportunidades para vender la energía que la planta Paipa IV estaba en capacidad de generar con la potencia disponible en exceso que CES suministró en el año energético 2006-2007, la Contratante ofertó dicha energía ante la Bolsa de Energía a precios evidentemente fuera xx xxxxxxx y muy disímiles respecto de los que venía ofertando antes de que la planta alcanzara la potencia disponible de 1.440 MW-mes.


1.32. Al tiempo que le impedía a CES recibir la remuneración pactada a su favor por la potencia disponible en exceso que suministró en el año

energético 2006-2007, la Contratante declaraba ante el Mercado de Energía Mayorista dicha potencia disponible en exceso y recibía, sin justa causa, los recursos económicos que el sistema eléctrico colombiano reconoce a las plantas que aportan disponibilidad al sistema.


La cesión del contrato que informó EBSA


1.33. El 3 de noviembre de 2005, mediante comunicación 10000-293 98730, EBSA comunicó a CES que había cedido su posición contractual en el contrato 94.016 a GENSA, según acta de cesión suscrita en esa misma fecha.


1.34. En relación con la cesión del contrato 94.016 de EBSA a GENSA, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 893 del Código de Comercio, CES manifestó en comunicación del 30 de noviembre de 2005 que hacía reserva expresa de no liberar a EBSA del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato 94.016 mientras no se otorgaran y verificaran ciertas garantías y seguridades, las cuales no han sido otorgadas hasta la fecha.


2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE


Tomando pie en los hechos así reseñados, la sociedad convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena:


“PRIMERA: Que se declare que el Contrato 94.016 suscrito entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. el 4 xx xxxxx de 1994 para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia, y sus modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes.


“SEGUNDA: Que se declare que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, fecha de adjudicación del Contrato 94.016, se crearon los siguientes nuevos tributos o se incrementaron las tarifas de unos ya existentes, por las disposiciones legales que se señalan a continuación o las que el Tribunal establezca:


“2.1. El gravamen a las transacciones financieras, el cual fue creado inicialmente por el Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998.

“2.2. La sobretasa al impuesto xx xxxxx y complementarios, que fue creada por la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002.


“2.3. El impuesto para preservar la seguridad democrática, posteriormente impuesto al patrimonio, el cual fue creado mediante el Decreto 1838 del 11 xx xxxxxx de 2002.


“2.4. Las contribuciones especiales que deben hacerse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, establecidas por las Leyes 142 y 143 del 11 de julio de 1994.


“2.5. La tarifa del impuesto sobre las ventas y/o impuesto al valor agregado (en adelante I.V.A.), la cual fue incrementada por las Leyes 223 de 1995, 488 de 1998 y 633 de 2000.


“TERCERA: Que se declare que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, fecha de adjudicación del Contrato 94.016, se incrementaron los aportes por concepto de pensiones a cargo de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., según lo dispuesto por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 1122 de 2007, o las disposiciones que el Tribunal establezca.


“CUARTA: Que se declare que ni Gestión Energética S.A. E.S.P. ni la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. han reconocido a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y por concepto de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda.


“QUINTA: Que se declare que Gestión Energética S.A. E.S.P. y/o la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. no hicieron sus mejores esfuerzos ni actuaron de buena fe en la búsqueda de oportunidades para vender la potencia disponible y la energía en exceso que CES suministró en el año energético 2006-2007 después de que la planta Paipa IV alcanzó una potencia disponible de 1.440 MW-mes.


“SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que Gestión Energética S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. incumplieron el Contrato 94.016, en particular en lo que se refiere a su Cláusula Décima Quinta, literal (c), y a su Cláusula Décima Tercera, literal (b).


“SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula Décima Quinta, literal (c), del Contrato 94.016, se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor total de las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de

1993 y de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizadas y con adición de intereses moratorios calculados a la máxima tasa permitida por la Ley y el Contrato 94.016, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que cada suma fue cancelada y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.


“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION SÉPTIMA: En subsidio de la anterior pretensión séptima, solicito que se condene a Gestión Energética

S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor total de las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizadas y con adición de intereses comerciales, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que cada suma fue cancelada y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.


“OCTAVA: Que la condena que sea impuesta a Gestión Energética

S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. se adicione con el valor equivalente al treinta y tres por ciento (33%) de la misma, que corresponde al impuesto xx xxxxx y complementarios que grava dicha condena, de manera que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. recupere de manera completa, sin ningún descuento o afectación tributaria, las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las pretensiones segunda y tercera de esta demanda.


“NOVENA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula Décima Tercera, literal (b), del Contrato 94.016, se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor de la potencia disponible en exceso que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. suministró en el año energético 2006-2007, a un precio por cada MW-mes equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del pago de potencia previsto en la Cláusula Décima Quinta, literal (a), del Contrato 94.016, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizado y con adición de intereses moratorios calculados a la máxima tasa permitida por la Ley y el Contrato 94.016, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que la potencia disponible en exceso

suministrada ha debido ser pagada según el Contrato y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.


“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION NOVENA: En subsidio de la anterior pretensión novena, solicito que se condene a Gestión Energética

S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor de la potencia disponible en exceso que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. suministró en el año energético 2006-2007, a un precio por cada MW-mes equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del pago de potencia previsto en la Cláusula Décima Quinta, literal (a), del Contrato 94.016, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizado y con adición de intereses comerciales, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que la potencia disponible en exceso suministrada ha debido ser pagada según el Contrato y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.


“DÉCIMA: Que se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.


“DÉCIMA PRIMERA: Que se ordene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera.


“DÉCIMA SEGUNDA: Que se ordene a la parte demandada reconocer a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorios a partir de la ejecutoria xxx xxxxx, en los términos xx xxx.‖


3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL


Mediante escritos presentados el veinticinco (25) xx xxxxx y el seis (6) de noviembre de dos mil nueve (2009), la parte convocada contestó la demanda negando unos hechos, aceptando como cierto otros y manifestando que algunos no le constaban.


Igualmente y dándoles la denominación genérica de ´´excepciones´´, centró dicha parte su oposición en los siguientes argumentos, en su mayoría reducidos, como puede verse, a afirmaciones de contenido negativo mediante las cuales aspira a que las pretensiones de la convocante sean desestimadas en el laudo, sin alegar nuevos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes constitutivos de verdaderas excepciones materiales en sentido

propio.


3.1 Improcedencia de las pretensiones debido a que no se cumplen los supuestos de la cláusula décima quinta literal c) del contrato 94.016.


3.2 Inexistencia de la obligación de GENSA y EBSA de reconocer a CES las suma que ésta alega haber pagado por concepto de:


3.2.1 Gravamen a las transacciones financieras

3.2.2 Impuesto al patrimonio

3.2.3 Sobretasa al impuesto xx xxxxx

3.2.4 Contribuciones a la SSPD y a la CREG

3.2.5 IVA

3.2.6 Aportes a pensiones


3.3 El pago de los tributos, contribuciones y aportes a los que se refieren las pretensiones de la demanda no constituye un evento de fuerza mayor.


3.4 El pago de los tributos, contribuciones y aportes a los que se refieren las pretensiones de la demanda, no implica un aumento en los costos de DESARROLLAR, DISEÑAR, CONSTRUIR, OPERAR O ADQUIRIR O ARRENDAR la Planta Paipa IV en más de USD $5.000.000.


3.5 El pago de los tributos, contribuciones y aportes a los que se refieren las pretensiones de la demanda, no aumentó los costos de DESARROLLAR, DISEÑAR, CONSTRUIR, OPERAR O ADQUIRIR O ARRENDAR la Planta Paipa IV en los valores y cuantías señalados en la demanda.


3.6 Inexistencia del incumplimiento alegado en relación con la cláusula décima quinta, literal c), del contrato.


3.7 Inexistencia del perjuicio indemnizable.


3.8 El pago del impuesto al patrimonio por parte de CES no da lugar a la aplicación de la cláusula Décima Quinta, literal c), ni al reconocimiento de la Convocante a suma de dinero alguna.



3.9 El pago del gravamen a las transacciones financieras por parte de CES no da lugar necesariamente a la aplicación de la cláusula décima quinta, literal c), ni al reconocimiento a la Convocante de suma de dinero alguna.


3.10 El pago de la sobretasa al impuesto a la renta no lugar a la aplicación de la cláusula décima quinta, literal c), ni al reconocimiento a la Convocante de suma de dinero alguna.


3.11 El pago de la contribución a la SSPD y a la CREG no lugar a la aplicación de la cláusula décima quinta, literal c), ni al reconocimiento a la Convocante de suma de dinero alguna.


3.12 Para la operación de la Planta Paipa IV, CES no tenía que constituirse como Empresa de Servicios Públicos ni ser sujeto de la regulación de la CREG, por lo que si CES incurrió en estos costos fue por su propia decisión.


3.13 Los pagos por concepto de contribuciones a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos eran previsibles.


3.14 Improcedencia de las reclamaciones de CES relacionadas con el pago de la contribución a la SSPD y a la CREG: CES dejó de pagar la contribución a la Superintendencia de Sociedades y pasó a pagar la contribución de vigilancia a la SSPD y a la CREG.


3.15 El incremento del IVA no necesariamente da lugar a la aplicación del literal c) de la cláusula décima quinta del contrato, ni al reconocimiento a la Convocante de suma de dinero alguna.


3.16 En el caso del IVA pagado por concepto de Activos Fijos, éste no puede considerarse como un costo o gasto, sino como un mayor valor del bien.


3.17 La tarifa del IVA vigente, cuando se incluyó el literal c) de la cláusula décima quinta del contrato, era del 16%.


3.18 El incremento en los aportes a pensiones, cuando CES ofertó el precio de

potencia, era un hecho previsible y que la Convocante ha debido considerar al momento de determinar el precio de potencia.


3.19 El incremento en los aportes a pensiones no da lugar a la aplicación del literal c) de la cláusula Décima Quinta, ni al reconocimiento a la Convocante de suma de dinero alguna.


3.20 Sólo deben tenerse en cuenta aquellos cambios xx xxx ocurridos con posterioridad a la suscripción de la versión integrada del contrato, en la que se incluyó el literal c) de la cláusula décima quinta del contrato.


3.21 La tarifa de potencia que EBSA (hoy GENSA) paga a CES ya incluye un ajuste (cubrimiento de riesgo) por concepto de los cambios en la legislación que puedan afectar los costos de diseñar, desarrollar, operar, construir, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV.


3.22 El pago que pretende CES por concepto del cambio de legislación, implicaría un doble reconocimiento a favor de CES, a todas luces ilegal.


3.23 El riesgo de financiación conforme a los términos de referencia de los y al contrato 94.016, lo asumía CES.


3.24 La Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. es la causante de los perjuicios que dice haber sufrido.


3.25 En todo caso, los supuestos perjuicios alegados por CES no son imputables a las convocadas.


3.26 Incumplimiento del deber de buena fe.


3.27 Incumplimiento del deber de colaboración.


3.28 CES incumplió el deber de realizar los “Mejores esfuerzos” para evitar que los cambios de la legislación afectaran los costos del contrato.


3.29 Las partes pactaron como parte del objeto y precio contractual, que el precio de potencia era fijo, firme y no reajustable. La interpretación del

literal c) de la Cláusula Décima quinta debe ser restrictiva.


3.30 Para determinar si existe un aumento en los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar y adquirir la planta, deben tenerse en cuenta igualmente los hechos que hayan generado una disminución de estos costos.


3.31 Conforme a su objeto social, CES desarrolla actividades diferentes a las que corresponden a la ejecución del contrato 94.016.


3.32 El literal c) de la cláusula décima quinta incluido en la versión integrada del contrato, adolecería de nulidad por objeto ilícito.


3.33 EBSA y GENSA no incumplieron obligación alguna en relación con lo señalado en el literal ii) de la cláusula Décima Tercera.


3.34 En el año energético 2006-2007 no se cumplieron los supuestos establecidos en la cláusula Décima Tercera (sic) literal c) para que hubiera lugar al pago del 75% de potencia.


3.35 En todo caso, las ofertas de energía en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2007 de la Planta Paipa IV se encuentran dentro de los rangos normales xxx xxxxxxx, luego no es cierto que EBSA y GENSA hubiesen ofertado energía a precios fuera xx xxxxxxx.


3.36 En los meses de octubre y noviembre de 2007, se llevó a cabo el mantenimiento de la Planta Paipa IV por parte de CES, lo que impidió la venta de energía.


3.37 CES no incurrió en ningún costo adicional como consecuencia de tener la planta disponible después de completados los 1440 MW/mes.


3.38 Excepción de contrato no cumplido.


3.39 La pretensión octava de la demanda reformada de CES carece de sustento jurídico alguno.

3.40 Improcedencia del pago de intereses xx xxxx.


3.41 En todo caso es improcedente el pago de intereses moratorios en tanto CES no aportó soportes suficientes en las reclamaciones presentadas y no presentó reclamación alguna por concepto de aportes a pensiones, incrementos en el IVA y el supuesto incumplimiento de la cláusula décima tercera.


3.42 Improcedencia del reconocimiento simultáneo de intereses xx xxxx y actualización.


3.43 Compensación.


3.44 Prescripción y caducidad.


3.45 Genérica.


4. LAS AFIRMACIONES DE HECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA RECONVENCIÓN Y SU REFORMA


Las afirmaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la parte convocada y a la vez demandante en reconvención, pueden compendiarse del siguiente modo, conforme al tenor de lo expresado en el escrito integrado, obrante a fls. 250 a 323 del cuaderno principal 1 del expediente:


4.1. Mediante Resolución 1183 de 31 de diciembre de 1992, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. dio apertura a la “Convocatoria Pública internacional Decreto 700 de 1992” para la construcción, operación y mantenimiento de la Unidad IV de la Central Termoeléctrica xx Xxxxx y el suministro en firme de la energía y disponibilidad de potencia de esta Unidad.


4.2. Mediante Resolución 748 de 22 de octubre de 1993, tras la evaluación económica y jurídica de todas las propuestas, se adjudicó la convocatoria pública al Consorcio Steag A.G- Consorcio Colombiano Industrial que posteriormente se constituyó como sociedad Compañía Eléctrica de Sochagota S.A.



4.3. El día 4 xx xxxxx de 1994, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., celebró el contrato No. 94.016 con la Compañía Eléctrica de Sochagota

S.A. cuyo objeto se encuentra consignado en la cláusula segunda del contrato.


4.4. En virtud del contrato 94.016, CES está obligado a operar y mantener la Planta y a suministrar la energía y potencia a la entidad contratante (que en su momento fue EBSA y en la actualidad es GENSA).


4.5. Conforme consta en el Certificado de Existencia y Representación de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., CES decidió libre y voluntariamente, aun cuando no era una exigencia derivada del contrato 94.016, constituirse como una Empresa de Servicios Públicos.


4.6. Para la ejecución del objeto de la convocatoria y del contrato, en lo que se refiere a la relación con el contratante, no se requería que el contratista se constituyera como Empresa de Servicios Públicos, ni que estuviera sometida a la regulación de la CREG, pues es la entidad contratante quien actúa como agente generador ante el Mercado.


4.7. Las empresas que se constituyan como ESP, deben cumplir varias obligaciones, entre ellas registrarse ante la CREG y la SSPD, pero esto no implica que la CREG o la SSPD obliguen a un desarrollador a convertirse en empresa ESP, sino que si la empresa decidió hacerlo, una vez se constituya, debe cumplir con esta y otras obligaciones.


4.8. El contratista, es el desarrollador de una planta de Generación, pero el agente generador es el Contratante, quien es el que tiene la obligación de vincularse al Sistema Interconectado Nacional, de acuerdo a la Resolución CREG 55 de 1994.


4.9. En la Cláusula Décima Tercera: “CANTIDADES GARANTIZADAS” del contrato 94.016, se consignaron las cantidades de energía y potencia que la entidad contratante garantizaría a CES para cada año energético durante la vigencia del contrato.

4.10. Conforme a esa cláusula, la entidad contratante se obligaba a comprar a CES, toda la energía solicitada, y que fuere efectivamente suministrada y despachada por el contratista. En cuanto a la potencia, la entidad contratante estaba obligada a garantizar a CES el pago fijo de 1440 MW de potencia disponible para cada año energético.


4.11. En el numeral 1.4. de la cláusula primera del contrato se define el Año Energético como:


―Se extiende por doce (12) meses consecutivos que conforman dos estaciones (verano e invierno), tal como los define la Comisión de Regulación Energética y que actualmente comienza el primero (1) de diciembre de cada año, con la estación xx xxxxxx, hasta el treinta (30) xx Xxxxx, siguiendo con la estación de invierno desde el primero (1) xx Xxxx hasta el treinta (30) de Noviembre.‖


4.12. El precio que la entidad contratante debe pagar a CES por concepto de energía suministrada y por potencia disponible durante la vigencia del contrato, se encuentra regulado en la Cláusula Décima Quinta, conforme a la cual el contratante debe pagar a CES por concepto de potencia disponible es US$31.6 dólares por KW-mes durante los diez primeros Años del Acuerdo y de US$28 dólares por KW-mes durante los diez últimos Años de Acuerdo. En cuanto a la energía suministrada, EBSA debe pagar a CES el valor resultante de aplicar la fórmula matemática que se señala en la cláusula.


4.13. El 3 de noviembre de 2005, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. cedió el contrato 94.016 a Gestión Energética S.A. E.S.P.


4.14. Respecto de la cesión, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. mediante comunicación radicada el 29 de noviembre de 2005 en EBSA, manifestó que no liberaría a esta última del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato 94.016 hasta tanto no se cumplieran las siguientes condiciones:


x. XXXXX demuestre que tiene un flujo de caja suficiente para atender las obligaciones derivadas del contrato 94016;

b. GENSA demuestre que es viable con el contrato 94016;

c. Se asegura y garantiza que GENSA conservará su existencia por la duración del contrato 94016;

d. Se asegura que la Nación no venderá sus acciones en GENSA;

e. Se asegura que en caso de liquidación de GENSA, la Nación pasará el contrato 94016 a otro comprador de la energía que esté en capacidad de ejecutarlo;

f. FEN demuestre que tiene un flujo de caja suficiente para atender las obligaciones derivadas de la Garantía F.G,001-96, mientras la Nación le reembolsa las sumas pagadas por concepto de las Obligaciones Garantizadas;

g. Se asegura que la FEN conservará su existencia por la duración del contrato 94016;

h. Se extiende la Garantía F.G.001-96 para amparar, por toda la duración del contrato 94016, las obligaciones de pago de GENSA;

i. Se asegura que en caso de liquidación de GENSA la garantía de la FEN F.G.001-96 continuará respaldando al comprador sustituto de la energía;

j. Se asegura que en caso de liquidación de la FEN, la Garantía F.G.001- 96 será asumida por otra entidad, aceptable para CES;

k. Se demuestran los términos y condiciones, aceptables para CES, de la Contragarantía de la Nación a la FEN;

l. Se extiende la Contragarantía de la Nación a la FEN por toda a duración del contrato 94016;

m. Se asegura que si ante la liquidación de GENSA, el contrato para a otro comprados de la energía, la Nación continuará contragarantizando a la FEN o a quien haga sus veces; y ,

n. Se asegura que en caso de que la Garantía FEN F.G001-96 deba ser asumida por otra entidad, la Nación continuará contragarantizando a esa entidad sustituta.”


4.15. Conforme a la reserva transcrita de no liberar al cedente efectuada por CES, aún subsiste un vínculo jurídico entre EBSA y CES, comoquiera que no se han cumplido la totalidad de las condiciones previstas en la comunicación citada.


4.16. El 24 de septiembre del año 2003, CES alcanzó una potencia disponible

de mil cuatrocientos cuarenta (1,440) MW, y para ese entonces la cantidad de energía recibida por EBSA ascendió a 1.035.461 MWH. En consecuencia, en el año energético 2002 – 2003, el periodo que requiere la planta para alcanzar una potencia disponible de 1440 MW-mes es el comprendido entre el 1 de diciembre de 2002 y el 24 septiembre de 2003.


4.17. En el año 2003 no se podían hacer transacciones de potencia en el mercado de energía.


4.18. Cabe aclarar que los conceptos de energía y potencia no son asimilables, por lo que las ventas de energía en el Mercado de Energía Mayorista, no pueden entenderse como transacciones de disponibilidad de potencia.


4.19. En el año energético 2002 a 2003 EBSA no vendió a terceros excedentes de potencia, esto es, potencia que exceda la que se proyecta que EL CONTRATANTE necesitaría durante el mes siguiente, ni en el MEM, ni fuera del marco de la regulación de éste.


4.20. Durante el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2003 y el 30 de noviembre del mismo año, (ésta última, fecha en la que finalizaba el año energético 2002-2003), CES equivocadamente le facturó a EBSA el valor del 75% de la potencia disponible.


4.21. El valor que CES facturó equivocadamente fue únicamente el de la potencia disponible y no el de la energía suministrada, que fue pagada por EBSA a CES.


4.22. EBSA pagó a CES de forma equivocada las facturas correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 por concepto del 75% de la potencia disponible.


4.23. Los pagos de potencia realizados por EBSA a CES por concepto de facturación correspondiente a los meses septiembre, octubre y noviembre de 2003 equivalentes al 75% de la potencia disponible, se efectuaron por una equívoca aplicación de la cláusula décima tercera del contrato No.

94.016. De acuerdo con esa cláusula, deben cumplirse los siguientes

supuestos para que el contratante tenga que efectuar un pago adicional al contratista correspondiente al 75% del pago de potencia disponible:


• Que la cantidad total de energía que entregue EL CONTRATISTA (CES) al final del Año Energético sea mayor al 1.000.000 de MW;


• Que EL CONTRATANTE venda a terceros la potencia en exceso, es decir, la potencia que exceda lo que se proyecte que necesite el CONTRATANTE durante el mes siguiente.


• Que dicha venta a terceros de la potencia en exceso, se realice por parte del CONTRATANTE sin contar para el efecto, con la autorización del CONTRATISTA.


• Que no se configure la excepción prevista en el numeral (ii) de la Cláusula Décima Tercera.


4.24. Adicionalmente, es de mencionar que aun cuando se hubiesen cumplido todos los requisitos establecidos en la cláusula décima tercera del contrato, esta última contempla una excepción al pago del 75% de valor de la potencia que se configuró en el año energético 2002-2003.


4.25. Los valores facturados equivocadamente por CES y erróneamente pagados por EBSA por concepto del 75% de potencia para los meses de septiembre (del 24 a 30 de septiembre de 2003), octubre y noviembre de 2003, ascienden a la suma de $6.763.008.127.


4.26. Pese a que CES facturaba el precio de potencia en dólares, los valores fueron pagados por EBSA en pesos colombianos teniendo en cuenta la tasa representativa del día en que se efectuaron los pagos.


4.27. Los valores que se facturaron equivocadamente por parte de CES y que por error se pagaron por parte de EBSA, correspondientes al pago del 75% de la potencia disponible de los meses septiembre a noviembre de 2003, no han sido devueltos a EBSA o GENSA, pese a que el 30 xx xxxxxx de 2007 mediante comunicación No. 1300015.01 -10347, EBSA presentó a CES, reclamación solicitando la devolución de los mismos.



4.28. Mediante comunicación de 21 de septiembre de 2007, CES negó la reclamación presentada por el contratista.


4.29. En el Mercado de Energía Mayorista, los agentes generadores están obligados a enviar al Centro Nacional de Despacho, la declaración de disponibilidad y la oferta de precios para el día siguiente; con base en dicha declaración y oferta de precios, el Centro Nacional de Despacho remite al agente generador el despacho programado para el día siguiente, el cual debe ser cumplido por éste, so pena de la imposición de una penalización.


4.30. En el caso del contrato 94.016, el procedimiento para la elaboración de la programación de despacho diaria se lleva a cabo con un día de antelación.


4.31. Cuando se presenta una diferencia entre el despacho programado por el Centro Nacional de Despacho (CND) y la generación real de energía de la planta, ocurre lo que se conoce como una desviación. El Centro Nacional de Despacho (CND) admite una diferencia que no exceda el 5% de lo programado, pero si se excede este límite, se cobra una penalización al agente generador.


4.32. La penalización que se cobra al agente generador, cuando la Planta se desvía más de un 5% del despacho, está prevista en el numeral 1.1.5 del Anexo A de la Resolución CREG-024 de 1995 modificado por el artículo 9° de la Resolución CREG 112 de de 1998.


4.33. En el caso de la Planta Paipa IV, en el evento en que exista una desviación mayor al 5% de lo programado, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (Antes Interconexión Eléctrica S.A., hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.) cobra la penalización a la Entidad Contratante, en su momento EBSA y actualmente GENSA, como agente generador responsable por la planta Paipa IV.


4.34. CES como operador de la planta Paipa IV es quien tiene el control de ésta. Es así como CES, en lo que se refiere a la Planta Paipa IV, tiene el

control sobre la ocurrencia o no de desviaciones mayores al 5% de las programaciones efectuadas por el Centro Nacional de Despacho con base en la notificación de potencia disponible informada por CES.


4.35. Durante la vigencia del contrato, la planta Paipa IV ha presentado desviaciones mayores a la tolerancia establecida por la regulación; desviaciones éstas que se han causado como consecuencia de la labor realizada por CES. En consecuencia, la entidad contratante, que en su momento fue EBSA y actualmente es GENSA, ha tenido que asumir las penalizaciones por desviaciones cobradas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.).


4.36. La entidad contratante al no ser el operador de la Planta Paipa IV, no tiene ni puede tener control sobre las desviaciones que puedan presentarse en la Planta.


4.37. Durante la vigencia del contrato, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ha impuesto a la entidad contratante múltiples penalizaciones por concepto de desviaciones, las cuales han sido asumidas en su integridad por EBSA o GENSA, aun cuando dichas desviaciones son imputables a la labor que desempeña CES como operador de la Planta.


4.38. Las penalizaciones cobradas a la entidad contratante por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ascienden a la suma de $1.329.094.266.


4.39. Mediante comunicación radicada el 24 de julio de 2009 en CES, EBSA y GENSA reclamaron el pago de los valores adeudados por el contratista, por concepto de las sumas que tuvieron que pagar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.


4.40. En respuesta a la reclamación presentada por EBSA y GENSA, mediante comunicación de fecha 12 xx xxxxxx de 2009, radicada en EBSA el 18 xx xxxxxx de 2009, CES solicitó el envío de los soportes de la reclamación por concepto de desviaciones.



4.41. Mediante comunicación PRE-003219 de 31 xx xxxxxx de 2009 enviada a CES, GENSA remitió los soportes correspondientes al cálculo del valor pagado al Administrador de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados

S.A. E.S.P.), por concepto de penalizaciones por desviaciones.


4.42. Sin embargo, CES no ha efectuado pago alguno a EBSA o GENSA de las sumas reclamadas.


4.43. La cláusula décima novena del contrato 94.016 contempla una penalización al contratista en el evento en que la Central no se encuentre en operación a la hora solicitada por el Centro de Control (Centro Nacional de Despacho):


4.44. Con base en el concepto emitido por el experto Xxxxxx Xxxxxxxx en relación con la interpretación de la cláusula décima novena, el cuál fue aceptado por las partes, CES pagó a EBSA las penalizaciones del periodo comprendido entre enero de 1999 y agosto de 2002 por aquellas horas o fracciones de hora en las que el Centro de Control (Centro Nacional de Despacho) requirió la Planta y ésta no estuvo en operación.


4.45. Con posterioridad al mes xx xxxxxx del año 2002, se han vuelto a presentar eventos imputables al contratista en los que la Planta Paipa IV no estuvo disponible cuando fue requerida por el Centro de Control (Centro Nacional de Despacho), que dan lugar a la imposición de la penalización contemplada en la cláusula décima novena del contrato; penalizaciones éstas que no han sido pagadas a EBSA o GENSA por parte del contratista.


4.46. A la fecha, CES no ha efectuado pago alguno a EBSA o GENSA por concepto de las penalizaciones contempladas en la cláusula décima novena del contrato.


4.47. En la versión original del contrato suscrita el 4 xx xxxxx de 1994, se estableció que el precio de la potencia, sería fijo, firme y no reajustable durante la vigencia del contrato.



4.48. En la versión integrada del contrato, la cual se suscribió el 9 de febrero de 1996, se modificó la cláusula décima quinta del contrato 94.016, de tal modo, que en ella se estableció la posibilidad de realizar un ajuste equitativo del precio de potencia durante la ejecución del contrato si, y sólo si se presentan eventos de fuerza mayor que, en conjunto, resulten en un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Planta Paipa IV en una suma que sea igual o mayor a US$5.000.000.


4.49. El contratista, aún con pleno conocimiento de que durante el contrato se presentarían cambios en la legislación tributaria, no hizo uso de los mecanismos legales que estaban a su alcance para evitar que las alzas de impuestos en el futuro, que eran previsibles, afectaran la ejecución del contrato. Entre estos mecanismos se encontraba el Régimen de Estabilidad Tributaria previsto en el artículo 169 de la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995, que adicionó el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, y que le permitía a CES con la suscripción del correspondiente contrato de estabilidad tributaria limitar su riesgo frente a las alzas de impuestos. Sin embargo, CES no tomó las medidas que se encontraban a su alcance, como la suscripción del correspondiente contrato de estabilidad tributaria.


4.50. Durante la vigencia del contrato 94.016, algunos cambios en la legislación tributaria, han beneficiado al contratista, disminuyéndole los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV.


4.51. El contrato 94.016 en su cláusula Décima Quinta literal (a) dispone que los precios pactados en él cubren todos los costos directos e indirectos de la inversión, impuestos, IVA, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros, y cualquier otro costo en que el contratista pudiese incurrir, con la única excepción del pago impuesto del cuatro por ciento 4% contemplado en el artículo 12 de la Ley 56 de 1981.


4.52. A raíz de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, este impuesto fue modificado tal como se observa en el artículo 45 de dicha ley.



4.53. De acuerdo con esa norma, para Paipa IV que es una central térmica, la transferencia es del 4% del valor total de energía, valor éste que conforme al contrato asumiría la entidad contratante.


4.54. Durante la ejecución del contrato 94.016, CES liquidaba el valor de las transferencias, se lo facturaba a la entidad contratante, y esta última efectuaba el pago a CES. Una vez pagado el valor a CES, ésta procedía a realizar el pago del 4% de las transferencias, en el porcentaje correspondiente, 2.5% a la Corporación Autónoma de Boyacá y 1,5% al Municipio xx Xxxxx.


4.55. Conforme a la resolución CREG -135 de 1996, la liquidación del valor de las transferencias debía hacerse teniendo en cuenta la meta de inflación prevista por la autoridad para cada año (IPC proyectado para cada año).


4.56. El Concepto S – 2006-000241 de la CREG del año 2006, reiteró que en la liquidación de la tarifa de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, debía tenerse en cuenta la meta de inflación prevista para cada año (IPC proyectado) y anexa una tabla en la que se evidencia el índice de inflación proyectado para cada año desde el año 1997 hasta el 2006.


4.57. Aun cuando la resolución CREG 135 de 1996, estableció que para la liquidación de las transferencias de la ley 99 de 1993 debía tenerse en cuenta las metas de inflación previstas para cada año (IPC proyectado), desde el año 1999 hasta el mes xx xxxxx del año 2006, CES liquidó el valor de las transferencias teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor real y no el IPC proyectado.


4.58. Después xx xxxxx del año 2006, CES corrigió la forma de liquidar el valor de las transferencias, teniendo en cuenta el IPC proyectado tal como lo estableció la resolución CREG-135 de 1996, y no el IPC real.


4.59. En la comunicación de 30 xx xxxxx de 2006, enviada al Municipio xx Xxxxx por parte de CES, CES reconoció que había cometido un error en la liquidación de las transferencias y solicitó la devolución de las sumas

pagadas de más.


4.60. Así, está claro que la misma CES reconoció que había cometido un error en la liquidación de las transferencias y solicitó al Municipio xx Xxxxx, a quien se le pagaba el 2% del valor de las transferencias, la compensación de las sumas pagadas de más. Sin embargo, a pesar de ser conocedora y consciente del error en la citada liquidación, cuyo monto fue pagado por EBSA y GENSA, la reconvenida CES se negó a devolver a EBSA y GENSA las sumas pagadas en de más.


4.61. Los valores pagados de más por parte de EBSA y GENSA por concepto de la liquidación equivocada que hizo CES de las sumas a pagar en relación con la ley 99 de 1993, ascienden a la suma de 223.079.176,33.


4.62. El 30 xx xxxxxx de 2007, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. presentó a CES reclamación por los valores pagados de más, como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias.


5. LAS PRETENSIONES OBJETO DE LA DEMANDA DE RECONVENCION REFORMADA.


Da cuenta la demanda de reconvención de las siguientes pretensiones:


“a. DECLARATIVAS:


“a.1. Pretensiones relativas a los pagos por potencia en el año energético 2002-2003


“PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. no vendió excedentes de potencia a terceros en el año energético 2002-2003, ni en el Mercado de Energía Mayorista, ni fuera del marco de regulación de éste.


“SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que en el año energético 2002 -2003, no se cumplieron los supuestos establecidos en el literal

(ii) de la cláusula décima tercera del contrato 94.016 para que hubiese xxxxx xx xxxx xxx 00% xxx xxxxx xx xx xxxxxxxx xx xx Xxxxxx Xxxxx IV.


“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se

declare que en el año energético 2002-2003, EL CONTRATANTE

(EBSA) recibió una cantidad de energía mayor de 1.000.000 MWh y hasta 1.050.200 MWH durante el periodo que requirió la Planta para alcanzar una potencia disponible de 1440 MW-mes, configurándose así la excepción prevista en el numeral (ii) de la cláusula décimo tercera del contrato que eximía a la Empresa de Energía de Boyacá

S.A. E.S.P. del pago del 75% de potencia señalado en la Cláusula 15(a).


“TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que la Empresa de Energía de Boyacá no tenía la obligación de pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. el valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 para la Planta Paipa IV.


“CUARTA PRETENSIÓN: Que se declare que la Empresa de Energía de Boyacá pagó por error a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A.

E.S.P. el valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 para la Planta Paipa IV, configurándose un pago de lo no debido.


“QUINTA PRETENSIÓN: Que se declare que las sumas pagadas por error por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, correspondientes al 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) han de ser devueltas a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. en los términos de los artículos 2313 y siguientes del Código Civil.


“a.2. Pretensiones relativas a los pagos por Transferencias xx Xxx 99 de 1993.


“SEXTA PRETENSIÓN: Que se declare que conforme a la normatividad vigente, y específicamente conforme a la resolución CREG -135 de 1996, la liquidación de las transferencias del artículo

45 de la ley 99 de 1993 en el contrato 94.016, debía efectuarse teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor –IPC- proyectado.


“SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se declare que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. incurrió en un error en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, al tener en cuenta el IPC real y no el IPC proyectado para cada año.


“OCTAVA PRETENSIÓN: Que se declare que como consecuencia del error cometido por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, EBSA y GENSA pagaron a CES un mayor valor al debido conforme a la normatividad vigente, incurriendo en un pago de lo no debido.


“NOVENA PRETENSIÓN: Que se declare que las sumas pagadas por error por EBSA y GENSA a CES originadas en la equivocación de CES en la liquidación del valor a pagar por concepto de las

transferencias del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, han de ser devueltas a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y a Gestión Energética S.A. E.S.P.


a.3. Pretensiones relativas a los pagos por las penalizaciones cobradas a EBSA y GENSA por el Administrador del Sistema de Intercambios Comercial ASIC (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.) por concepto de desviaciones


―DÉCIMA PRETENSIÓN: Que se declare que Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. en virtud del contrato 94.016 ha tenido a su cargo la operación y mantenimiento de la Planta Paipa IV desde el 8 de enero de 1999, fecha de entrada en operación, hasta la fecha.


―DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la ejecución del contrato 94.016, la Planta Paipa IV ha presentado desviaciones mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG -024 de 1995 y las resoluciones posteriores que la adicionan o modifican.


―DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que las desviaciones de la Planta Paipa IV mayores al 5% de tolerancia establecida en la Resolución CREG -024 de 1995, son imputables a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. al tener a su cargo la operación de la Planta Paipa IV.


―DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), ha exigido el pago de las siguientes sumas por concepto de desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995:



―SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se

declare que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A.), ha exigido el pago de

sumas por concepto de desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995.


―DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la ejecución del contrato 94.016, la Empresa de Energía de Boyacá S.A

E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P., como agentes generadores responsables por la Planta Paipa IV ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica

S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P), han tenido que asumir el pago de las penalizaciones cobradas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), por desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995.


―DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que en consecuencia se declare que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética

S.A. E.S.P. han sufrido un perjuicio imputable a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. como responsable de la operación de la Planta Paipa IV, al tener que pagar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), el valor correspondiente a las penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV.


“a.4. Pretensiones relativas a los pagos por concepto de penalizaciones de la cláusula décima novena posteriores al mes xx xxxxxx del año 2002.


―DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que se declare que con posterioridad al mes xx xxxxxx de 2002, se han presentado eventos imputables al contratista en los que la Planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue solicitada por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho).


―DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se declare que conforme a la cláusula décima novena del contrato, Compañía Eléctrica de Sochagota S. A. E.S.P. está obligada a pagar a la Convocante una penalización por aquellos eventos imputables a ésta ocurridos con posterioridad al mes xx xxxxxx de 2002 en los que la Planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue solicitada por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho)


a.5. Pretensiones relativas a la cláusula décima quinta del contrato


―DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se declare que para que haya lugar al reajuste de potencia establecido en el literal c) de la cláusula décima quinta del contrato, debe presentarse un evento de fuerza mayor que haya aumentado el costo de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV en una suma que sea igual o mayor a US$ 5.000.000.


―DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se declare que para determinar si hay lugar al reajuste de potencia establecido en el literal c) de la cláusula décima quinta del contrato, deben considerarse tanto los aumentos como las disminuciones de los costos, en aras de establecer si en conjunto, considerando tanto los aumentos como las disminuciones, han ocurrido eventos de fuerza mayor que hayan implicado un aumento de los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV en una suma que sea igual o mayor a US$ 5.000.000.


―VIGÉSIMA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la ejecución del contrato, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. ha obtenido beneficios derivados del cambio en la legislación tributaria, los cuales han generado disminuciones en los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV inicialmente previstos por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A.E.S.P.


―VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 la creación del gravamen a las transacciones financieras, no constituye un evento de fuerza mayor.


―VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 el pago por parte de CES de la Sobretasa al Impuesto xx Xxxxx, no constituye un evento de fuerza mayor.


―VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 el pago por parte de CES del Impuesto al patrimonio, no constituye un evento de fuerza mayor.


―VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 el pago por parte de CES de las contribuciones a la SSPD y/o CREG, no constituye un evento de fuerza mayor.


―VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que se declare que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. tenía la posibilidad legal de disminuir los efectos económicos producidos por los cambios en la legislación tributaria, mediante la suscripción de un Contrato de Estabilidad Tributaria en los términos del artículo 169 de la Ley 223 de 1995.


―VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que se declare que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. al no hacer uso de los mecanismos legales vigentes, como el régimen de estabilidad tributaria previsto en la Ley 223 de 1995, para evitar que los cambios en la legislación tributaria aumentasen los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV, agravó los correspondientes riesgos derivados del Coxxxxxx Xx. 00000, causando con ello su propio daño.


―VIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se declare que Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., al no haberse acogido al régimen

de estabilidad tributaria previsto en la Ley 223 de 1995, incumplió el deber de colaboración derivado del principio de buena fe.


―VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se declare que el pago del impuesto al patrimonio por parte de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. no significa un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV.


―VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se declare que el pago del gravamen a las transacciones financieras por parte de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. no significa necesariamente un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV.


―TRIGÉSIMA PRETENSIÓN: Que se declare que para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato 94.016, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., no tenía la obligación de constituirse como Empresa de Servicios Públicos ni la obligación de someterse a la regulación de la CREG.


―TRIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. por decisión propia, autónoma y libre voluntariamente se constituyó como Empresa de Servicios Públicos.


―TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la vigencia del contrato 94-016 no se han presentado los supuestos establecidos en el literal (c) de la cláusula décima quinta del contrato, para que haya lugar a un reajuste del precio de potencia a favor de CES o a pago alguno por parte de GENSA y/o EBSA a CES.


―b. CONDENATORIAS


―TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Que se condene a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y/o a Gestión Energética S.A. E.S.P., por concepto de devolución del pago de lo no debido en los términos del artículo 2318 del Código Civil, las sumas pagadas por error, por parte de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., correspondientes al 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a), por los meses de septiembre, octubre y/o noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, conforme a lo que se pruebe en el proceso.


―TRIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a devolver a EBSA y GENSA los valores pagados por éstas como consecuencia del error cometido por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993.


―TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA las

sumas que éstas tuvieron que pagar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.) ,por las penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV, conforme a lo que se pruebe en el proceso.


―PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA QUINTA

PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota

S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA, la indemnización de los perjuicios que estas últimas sufrieron, tanto por daño emergente como por lucro cesante, como consecuencia de haber tenido que pagar EBSA y/o GENSA al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.), penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV, conforme a lo que se pruebe en el proceso.


―SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA QUINTA

PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota

S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA, los valores que se especifican a continuación, por concepto de las penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV que tuvieron que pagar EBSA y/o GENSA al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.):



―TRIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y/o a Gestión Energética S.A. E.S.P. los valores correspondientes a la penalización contenida en la cláusula décima

novena del contrato 94.016, por aquellos eventos imputables al contratista, en los que la planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue requerida por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho), ocurridos con posterioridad al mes xx xxxxxx de 2002, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.


―PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SEXTA

PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota

S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA, los valores que se especifican a continuación, por concepto de la penalización contenida en la cláusula décima novena del contrato 94.016 por aquellos eventos imputables al contratista, en los que la planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue requerida por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho), ocurridos con posterioridad al mes xx xxxxxx de 2002, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso:


FECHA

VALOR PENALIZACIÓN

2002/09/30

$5.127.053

2002/10/12

$89.102.819

2002/12/12

$5.754.806

2003/02/27

$12.764.481

2003/03/14

$66.720.824

2003/09/25

$47.062.854

$21.642.043

2003/09/26

$3.435.245

2003/12/29

$42.248.210

2004/02/19

$14.044.193

2004/06/03

$24.853.961

2004/07/17

$234.262.016

2005/01/27

$22.860.734

2005/08/13

$221.908.091

2005/09/06

$5.226.059

2006/11/21

$8.429.516

2006/12/04

$55.861.847

2007/06/30

$15.017.435

2007/11/29

$24.160.496

2007/12/23

$164.861.534

2009/03/24

$18.205.245

total

$1.103.549.463


―TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y/o a Gestión Energética S.A. E.S.P. todos los perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante, que éstas hayan sufrido como consecuencia de la labor ejecutada por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. como operador de la Planta Paipa IV, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

―TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y/o Gestión Enérgética S.A. E.S.P.: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada CES por concepto de la devolución de las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta el 29 xx xxxxxx de 2007; y (ii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir del 30 xx xxxxxx de 2007 (fecha de reclamación de EBSA a CES) y hasta la fecha xxx xxxxx.


―PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se

condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada CES por concepto de la devolución de las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta el 29 xx xxxxxx de 2007; (ii) intereses corrientes a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir del 30 xx xxxxxx de 2007 y hasta la notificación de la demanda de reconvención; y (iii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a), por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la notificación de la demanda de reconvención, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, y hasta la fecha xxx xxxxx.


―SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que

se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada CES por concepto de la devolución de las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda de reconvención; y (ii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable

legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15 (a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio,a partir de la notificación de la demanda de reconvención y hasta la fecha xxx xxxxx.


―TERCERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se

condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada CES por concepto de la devolución de las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha xxx xxxxx.


―TRIGÉSMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a las Convocadas: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada por concepto del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta el 29 xx xxxxx de 2006; y (ii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre los valores pagados por GENSA y EBSA como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir del 30 xx xxxxx de 2006 (Comunicación de 30 xx xxxxx de 2006, enviada al Municipio xx Xxxxx, en la que CES reconoció que había cometido un error en la liquidación de las transferencias) y hasta la fecha xxx xxxxx.


―PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se

condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a las Convocadas: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada por concepto del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta el 29 xx xxxxx de 2006; (ii) intereses corrientes a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre los valores pagados por GENSA y EBSA como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir del 30 xx xxxxx de 2006 y hasta la notificación de la demanda de reconvención; y (iii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre los valores pagados por GENSA y EBSA como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la notificación de la demanda de reconvención, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, y hasta la fecha xxx xxxxx.


―SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que

se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a las Convocadas: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada por concepto del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda de reconvención; y

(ii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre los valores pagados por GENSA y EBSA como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993 a partir de la notificación de la demanda de reconvención, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, y hasta la fecha xxx xxxxx.


―TERCERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se

condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a las Convocadas el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada por concepto del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena.


―CUADRAGÉSIMA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA intereses moratorios y/o remuneratorios y/o actualización, según el caso, a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine, sobre las sumas pagadas por EBSA y GENSA al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.), por concepto de penalizaciones por desviaciones, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha xxx xxxxx, o desde cuando el Tribunal considere estos se deben causar conforme a lo que se pruebe en el proceso.


―PRIMERA SUBSIDIARIA A LA CUADRAGÉSIMA PRETENSIÓN: Que se

condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA intereses moratorios sobre las sumas pagadas por EBSA y GENSA al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.) por concepto de penalizaciones por desviaciones, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, a partir de la notificación de la demanda y hasta la fecha xxx xxxxx, y el valor correspondiente a la actualización con IPC, aplicado este último a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda de reconvención.


―CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se condene a

Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA intereses moratorios y/o remuneratorios y/o actualización, según el caso, a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa

que el Tribunal determine, sobre las sumas a las que resulte condenada por concepto del valor de las penalizaciones de la cláusula décima novena, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha xxx xxxxx, o desde cuando el Tribunal considere estos se deben causar conforme a lo que se pruebe en el proceso.


―PRIMERA SUBSIDIARIA A LA CUADRAGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN:

Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA intereses moratorios sobre las sumas a las que resulte condenada por concepto del valor de las penalizaciones de la cláusula décima novena, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, a partir de la notificación de la demanda y hasta la fecha xxx xxxxx, y el valor correspondiente a la actualización con IPC, aplicado este último a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda de reconvención.


CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se condene a

Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA intereses moratorios y/o remuneratorios y/o actualización, según el caso, a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el Tribunal determine, sobre las sumas a las que resulte condenada por concepto indemnización de perjuicios, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha xxx xxxxx, o desde cuando el Tribunal considere estos se deben causar conforme a lo que se pruebe en el proceso.


―PRIMERA SUBSIDIARIA A LA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN:

Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA intereses moratorios sobre las sumas a las que resulte condenada por concepto de indemnización de perjuicios, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, a partir de la notificación de la demanda y hasta la fecha xxx xxxxx, y el valor correspondiente a la actualización con IPC, aplicado este último a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda de reconvención.


―CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Que en caso xx xxxx en el pago de la suma a la cual resulte condenada la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., se le ordene pagar a EBSA y/o GENSA intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, a partir de la ejecutoria xxx Xxxxx.


COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO


―CUADRAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a CES a

pagar a GENSA y/o EBSA las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.


6. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE Y A LA VEZ RECONVENIDA.

Mediante escritos presentados el veinticinco cuatro (4) xx xxxxxx y el seis 86) de noviembre de dos mil nueve (2009), la demandada en reconvención le dio respuesta a la demanda negando unos hechos, aceptando como ciertos otros y manifestando que algunos no le constaban.


Igualmente y dándoles la denominación genérica de ´´excepciones´´, centró dicha parte su oposición en los siguientes argumentos, en su mayoría reducidos, como puede verse, a afirmaciones de contenido negativo mediante las cuales aspira a que las pretensiones de la convocada sean desestimadas en el laudo, sin alegar nuevos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes constitutivos de verdaderas excepciones materiales en sentido propio.


6.1 EBSA y GENSA carecen de legitimación para demandar en reconvención.


6.2 Pago de lo contractualmente debido.


6.3 Pago en firme.


6.4 Enriquecimiento sin causa.


6.5 Falta de acreditación de los elementos legalmente establecidos para que se configure el error como vicio del consentimiento.


6.6 El error como vicio del consentimiento sólo genera nulidad relativa, la cual fue saneada por EBSA.


6.7 La acción interpuesta por XXXXX y EBSA se encuentra prescrita.


6.8 EBSA no puede ir contra sus actos propios (Venire contra factum proprium non valet).


6.9 Culpa exclusiva de EBSA.


6.10 Excepción de pago de las sumas involuntariamente cobradas a EBSA y

GENSA por concepto de la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.


6.11 Excepción de contrato no cumplido.


6.12 Excepción xx xxxxx cobro y de ejercicio fraudulento de un derecho.


6.13 Falta de fundamento para cobrar a CES las penalizaciones por desviaciones establecidas en la Resolución CREG 024 de 1995.


6.14 Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre imputaciones que están por fuera del marco contractual.


6.15 A CES no puede imputársele responsabilidad por las penalizaciones por desviaciones que se le impongan a la contratante.


6.16 Falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer sobre el alcance y los efectos de actos administrativos.


6.17 Existencia de acuerdos especiales celebrados por las partes al margen del contrato 94.016.


6.18 CES no puede ser sancionada dos veces por el mismo hecho.


6.19 CES no es responsable de las penalizaciones previstas en la cláusula décima novena del contrato 94.016 cuando la planta no está disponible por causas que no le son imputables.


6.20 El contrato es ley para las partes: las penalizaciones cobradas por las reconvinientes desconocen lo estipulado en la cláusula décima novena del contrato 94.016.


6.21 CES tiene derecho a que se le reconozcan las sumas que reclama en su demanda por la ocurrencia de cambios en la legislación tributaria.


6.22 CES ha cumplido todas sus obligaciones bajo el contrato 94.016.

6.23 Cosa juzgada de varias de las pretensiones y argumentaciones formuladas de XXXXX y EBSA en su demanda de reconvención.


6.24 Excepción genérica.


7. LA ACTUACION PROBATORIA


7.1. El quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento. Acto seguido se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. (Folios 44 a 83 del cuaderno principal número 3.)


7.2. Mediante memorial radicado el dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009), el apoderado de la convocante presentó objeción por error grave respecto de los informes técnicos presentados por la señora Xxxxxx Xxxxxxx y aportados por la parte convocada. [Folios 88 a 118 del cuaderno principal número 3.]


7.3. Se elaboraron y tramitaron la totalidad de los oficios solicitados por las partes de los cuales se recibió la respuesta correspondiente. Esas contestaciones fueron incorporadas al expediente y puestas en conocimiento de las partes.


7.4. En audiencia llevada a cabo el veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010), se posesionó la perito Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quien presentó el dictamen que le fue encomendado así como las solicitudes de aclaraciones y complementaciones que respecto del mismo elevaron por las partes.


7.5. El ocho xx xxxxx (8) de dos mil diez (2010) se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial a las oficinas de la convocante en la cual la misma exhibió los documentos que le fueron solicitados.


7.6. En esa misma audiencia, tomó posesión el xxxxxx Xxxxxx xx xx Xxxx Xxxxxx quien de manera oportuna presentó su dictamen así como las aclaraciones y complementaciones formuladas por las partes.


7.7. El siete (7) xx xxxx de dos mil diez (2010) tuvo lugar la audiencia de inspección judicial a las oficinas de la Empresa de Energía de Boyacá diligencia en la cual la inspeccionada exhibió los documentos que le fueron solicitados.


7.8. El veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010), se recibió el testimonio del señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.


7.9. El veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010), rindió declaración el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx.


7.10. El veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), se recibió el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxx. Ese mismo día se presentaron a rendir declaración los señores Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxx sin embargo, debido a la avanzada hora en la que terminó la declaración del señor Xxxxx, los mismos debieron ser aplazados.


7.11. El señor Xxxxx Nel Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx declaró el veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).


7.12. El catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010) fue recibida la declaración del señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.


7.13. El dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) se recibió la declaración del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. En esa misma audiencia, el apoderado de la convocante desistió de los testimonios de los señores Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx.


7.14. Mediante auto de primero (1°) de octubre de dos mil diez (2010), el Tribunal corrió traslado a las partes de los dictámenes periciales presentados por los señores Xxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx de la Xxxx.


7.15. Dentro de ese término de traslado, ambas partes solicitaron la aclaración y complementación del dictamen pericial elaborado por los peritos. [Folios 1 a 95 del cuaderno principal número 4.]

7.16. El tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010), tuvo lugar la audiencia de testimonio de los señores Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. [Folios 106 a 110 del cuaderno principal número 4.]


7.17. En audiencia celebrada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010) rindió declaración el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxx. En esa misma audiencia, se ordenó a la perito Xxx Xxxxxxx Xxxxxx, responder la totalidad de las preguntas que le fueron formuladas por las partes y al xxxxxx Xxxxxx de la Xxxx presentar las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes. [Folios 111 a 116 del cuaderno principal número 4.]


7.18. El dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), comparecieron a declarar los señores Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxx.


7.19. El nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), se corrió traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por el xxxxxx Xxxxxx de la Xxxx.


7.20. Mediante memorial radicado el tres (3) xx xxxxx de dos mil once (2011), la apoderada de la parte convocante objetó la experticia rendida por el xxxxxx Xxxxxx de la Xxxx. Esa objeción fue puesta en traslado de la parte convocante por el término legal, dentro del cual esta última se pronunció oportunamente.


7.21. El cuatro (4) xx xxxxx de dos mil once (2011) se corrió traslado a las partes del dictamen pericial rendido para la perito Xxx Xxxxxxx Xxxxxx. Dentro de ese término de traslado ambas partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron decretadas por el Tribunal y respondidas por la mencionada perito.


7.22. El cuatro (4) xx xxxxx de dos mil once (2011) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes con ocasión de la objeción formulada por la convocada respecto del dictamen elaborado por el xxxxxx Xxxxxx de la Xxxx, las cuales fueron practicadas en su totalidad.


7.23. El dieciséis (16) xx xxxxx de dos mil once (2011) se recibió el testimonio de

la señora Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx.


7.24. El veinte (20) xx xxxxx de dos mil once (2011) fue recibida la declaración de la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.


7.25. El cinco (5) de julio de dos mil once (2011) los apoderados de las partes desistieron de los interrogatorios de parte solicitados por ellos.


7.26. El seis (6) de diciembre de dos mil once (2011) se corrió traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial elaborado por la perito Xxx Xxxxxxx Xxxxxx.


7.27. El cinco (5) xx xxxxx de dos mil doce (2012) se corrió traslado a las partes de los documentos cuya traducción fue ordenada por el Tribunal.


7.28. El nueve (9) xx xxxxx de dos mil doce (2012) se dio por concluida la etapa probatoria y se fijó como fecha para la audiencia de alegatos de conclusión el día veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil doce (2012).


Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en cuarenta (40) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas y decretadas.


8. LOS ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Y EL CONCEPTO DE FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO


Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el Art. 154 del Decreto 1818 de 1998, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.


Destaca el Tribunal adicionalmente que en el curso de la audiencia de alegatos de conclusión la apoderada de las convocada desistió de las pretensiones 6,7, 8, 9 y 34 de la demanda de reconvención reformada, desistimiento que fue aceptado mediante auto proferido en esa misma

audiencia.


Asimismo y dentro del término que para tal fin le fue concedido, el representante del Ministerio Publico presentó concepto de fondo en los términos de los que da cuenta el escrito visible a Fls 328 del cuaderno principal 7 del expediente.


Finalmente, por auto de fecha 12 xx xxxxx de 2012 se ordenó remitir a la fiscalía copia del documento aportado por la apoderada de las convocadas en el curso de la audiencia de alegatos de conclusión.


9. TÉRMINO PARA PROFERIR EL LAUDO


De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.


En el presente caso esa primera audiencia de trámite tuvo lugar el día quince

(15) de diciembre de dos mil nueve (2009) y se presentaron las siguientes suspensiones:



SUSPENSIONES

# Acta

INICIO


FIN

DÍAS

9

19/12/2009

a

07/02/2010

51

10

09/02/2010

a

21/02/2010

13

11

23/02/2010

a

07/03/2010

13

13

11/03/2010

a

03/05/2010

54

14

05/05/2010

a

17/05/2010

13

15

19/05/2010

a

21/07/2010

64

17

30/07/2010

a

13/09/2010

46

19

17/09/2010

a

30/09/2010

14

21

14/10/2010

a

02/11/2010

20

22

04/11/2010

a

18/11/2010

15

24

03/12/2010

a

08/02/2011

68

25

10/02/2011

a

28/02/2011

19

27

14/04/2011

a

02/05/2011

19

28

04/05/2011

a

08/05/2011

5

29

10/05/2011

a

15/06/2011

37

31

21/06/2011

a

20/07/2011

30

32

28/07/2011

a

04/09/2011

39


33

07/09/2011

a

10/10/2011

34

34

12/10/2011

a

05/12/2011

55

35

07/12/2011

a

22/01/2012

47

36

31/01/2012

a

18/02/2012

19

37

23/02/2012

a

04/03/2012

11

39

10/03/2012

a

25/03/2012

16

40

27/03/2012

a

04/07/2012

99


Total

801


Por lo anterior, sumada la totalidad de los días en los cuales el proceso estuvo suspendido, el término para fallar correspondería al veintitrés (23) xx xxxxxx de dos mil doce (2012).


CAPÍTULO TERCERO

PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS XXX XXXXX.


1. Por cuanto concierne a la razón o título habilitante de la intervención de los árbitros en el presente litigio y la necesaria fijación del alcance de las facultades que para ellos de tal título se derivan, fundamentándolas y al propio tiempo limitándolas, ha de tenerse en cuenta, primeramente, que al darle respuesta a la demanda de reconvención entablada en conjunto por EBSA y GENSA, la compañía convocante [Folios 163 a 249 del cuaderno principal 2], puso en tela de discusión la competencia del Tribunal aduciendo: (i) Que como consecuencia de la cesión del contrato 94.016, efectuada por EBSA a GENSA a partir del 1º de noviembre de 2005, la primera de dichas entidades no es titular de derecho alguno originado en dicho contrato “…por lo que carece de legitimación para demandar en reconvención y en instancia arbitral a CES…”, agregando que en lo que atañe a la segunda en su calidad de cesionaria, a ella “…no le fueron transferidos los derechos cuya reclamación constituye el objeto de la demanda de reconvención, de manera que XXXXX tampoco tiene legitimación para instaurar demanda de reconvención en el presente proceso en contra de CES por situaciones que tuvieron origen antes del momento en que se efectuó la mencionada cesión…”; y (ii) Que en cuanto determinan el forzoso pronunciamiento acerca “…del alcance y de los efectos de actos administrativos, asuntos que no son objeto de disposición de las partes y tampoco son susceptibles de transacción…”, el Tribunal carece de competencia para resolver sobre las pretensiones en cuya virtud las dos reconvinientes piden se declare que CES es responsable de las penalizaciones

por desviaciones establecidas en la Resolución CREG 024 de 1995, apreciaciones estas que en su orden pasan a examinarse a continuación:


A - Sin entrar a tomar posición en la cada vez más estéril discusión sobre la naturaleza contractual o jurisdiccional del arbitraje, para el caso basta por ahora con señalar que siendo este último por definición un mecanismo de solución de conflictos por el que, de manera voluntaria, las partes involucradas someten a los árbitros la solución de las diferencias que las enfrentan, comprometiéndose a darle espontáneo cumplimiento al laudo que ellos profieran, sin mayor dificultad se concluye que, con independencia de la orientación teórica procesal que se prefiera seguir, lo cierto es que el carácter vinculante del arbitraje y del propio laudo en que su ejercicio se pone de manifiesto, proviene del que genéricamente se conoce con el nombre de

´´Pacto Arbitral´´ que lo fundamenta, a la vez que lo contiene y limita, y como negocio jurídico contractual que es, en principio tiene efectos únicamente entre quienes son partes de la relación convencional en dicho acuerdo voluntario originada. Conforme a esta idea básica, dice la doctrina [Cfr. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Y quienes están invitados a la fiesta? Tratado de Derecho Arbitral. T. II, Obra Colectiva, Dir. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx], la competencia de los árbitros, a diferencia de lo que sucede con las autoridades judiciales del Estado, ´´…se deriva de un contrato, de un acuerdo de voluntades, y por tanto sólo vincula… [la decisión arbitral]… a las partes de dicho acuerdo. Su competencia es tan relativa como relativos son los alcances del contrato del que se origina. El principio de relatividad del convenio adquiere así una doble dimensión, porque el contrato no sólo obliga a las partes a cumplir sus obligaciones, sino que limita a ellas el mecanismo de solución de conflictos pactado. El resultado de ello es que un laudo que pretenda obligar a quien no es parte del convenio, o quien siéndolo, no fue parte en el arbitraje, puede estar viciado de nulidad…´´, regla ésta de vigencia general que no tiene excepción en los varios supuestos posibles de sustitución de acreedores o deudores por terceros, en contratos con prestaciones pendientes de ejecución, particularmente tratándose de la modalidad de cesión, como fenómeno unitario traslativo en su integridad de contratos mercantiles, que admite y reglamenta el Título I, Cap. vi, del Libro Cuarto del C. de Com [Arts. 887 a 896].


Atendida la descripción normativa de la figura mediante el señalamiento de

los elementos que le son característicos, contenida en el Art. 887 del C. de Com, se habla propiamente de cesión de contrato cuando uno de los contratantes (cedente) con el consenso del otro (cedido), transfiere la posición íntegra emanada a su favor de un contrato bilateral, a un tercero (cesionario) que la recibe idéntica en su dimensión objetiva. Como lo ha señalado la doctrina arbitral [Cfr. Arb. TGI S.A, E.S.P contra ECOGAS. Laudo de 26 xx xxxxx de 2010], en lo esencial ´´…se trata de un acto único de disposición de la relación contractual íntegra, guiado por un propósito práctico inteligible sin mayor dificultad y que la doctrina precisa en los siguientes términos, luego de hacer ver con razón (…) que todos los entes y entre ellos los contratos, tienen calidad suficiente para ser objeto de un acto o declaración de voluntad. Desde otro punto de vista, (…) la velocidad que ha alcanzado el comercio en los últimos tiempos, hace a veces necesario dar a los contratos una mayor movilidad que la que han tenido hasta ahora, y permitir su cesión o transferencia entre vivos. Según señala Xxxxxxxx, a la creciente celeridad en el desarrollo de las transacciones debe responder una semejante movilidad de los contratos, los cuales son valores económicos idóneos para una adecuada forma de circulación (…) Si se reconoce un valor económico al contrato, debe admitirse su capacidad para circular en el comercio jurídico (…), y es la cesión del contrato en su integridad precisamente, un instrumento dispuesto para alcanzar esa finalidad en tanto que por su conducto se llega al resultado de que un tercero extraño subentra en la categoría de parte contractual, en lugar de uno de los contratantes originarios…´´, por manera que, en consonancia con estos derroteros conceptuales, bien puede decirse que por obra de la figura en referencia se produce la subrogación voluntaria de una de las partes en un contrato por un tercero, el cual asume, en toda su complejidad, la misma posición jurídica activa y pasiva del subrogado que por consiguiente, no se circunscribe únicamente a los solos derechos y obligaciones principales que a primera vista el contrato genera, aspecto específico éste en el cual radica, al decir de un expositor [Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. La Xxxxxxxx de Deudas y la Cesión de Contrato. 2ª parte, N. 16], el auténtico significado de la ameritada cesión que si se admite, ´´…será capaz de traspasar al tercero la totalidad de los derechos y obligaciones principales, y además todos estos derechos potestativos, acciones –v.rg, las de nulidad, rescisión y resolución- facultades, excepciones, garantías, deberes y obligaciones secundarios, esto es la posición contractual misma…´´, conservando el contrato objeto de cesión la unidad jurídica que le es propia, en el entendido que ´´…el complejo de efectos

jurídico-obligacionales no constituye una simple adición de cosas independientes, sino que se integran todos ellos en una síntesis superior que les da sentido...´´.


Perfeccionada la cesión y por lo tanto producido, con el alcance indicado, el cambio de titularidad de la posición contractual transferida, en lo que respecta al cedente frente al contratante cedido los efectos que de ella se siguen dependen de si se llevó a cabo con o sin la liberación del primero, en el entendido que ´´…la liberación del cedente de sus obligaciones básicas en relación con el contratante cedido –dice Xxxxxxxx [La Cesión de Contrato. Cap. III]- no es un efecto imprescindiblemente necesario de la cesión de contrato, puesto que la ley admite también la posibilidad de que el cedente permanezca como antes vinculado a las obligaciones de referencia cuando el contratante cedido declare que no lo libera de ellas al momento de dar su consentimiento a la cesión…´´, hipótesis en la cual, conforme lo dispone el Art. 1408 del Código Civil de Italia y lo propio hace el Art. 893 del C. de Com. colombiano, ´´…el contratante cedido puede obrar contra el cedente cuando el cesionario no cumpla las obligaciones asumidas…´´.


Quiere decir lo anterior, en otras palabras, que después de la cesión en cuya virtud el cedente transfiere la titularidad de la relación contractual, dicho cedente sale o desaparece de ella por completo si el contratante cedido, al aceptar la transferencia o al serle esta última noticiada, consiente en su liberación, puesto que de abstenerse de hacerlo así manifestando la correspondiente reserva de no liberación, aquél continuará ligado al contrato, persistiendo a su cargo una responsabilidad subsidiaria de la que al cesionario le compete, pero desde luego sin poder ejercitar frente al contratante cedido los derechos de crédito emanados del contrato. En efecto, profundiza en su análisis el autor recién citado, ´´…por la entrada del cesionario en la posición contractual del cedente, a la vez que pierde éste los derechos que se le derivaban del contrato base respecto al contratante cedido (derechos transferidos ahora al cesionario), no queda liberado de sus obligaciones para con el mismo cedido, en cuanto que se ha presupuesto que este último, al adherirse al negocio de cesión, ha declarado que no liberaba al cedente –que a su vez y por su parte, consiente en la permanencia de su vínculo obligatorio, aunque sea ahora en línea subsidiaria…´´, no siendo dudoso en el mismo supuesto, prosigue, que a consecuencia del perfeccionamiento de la cesión

de contrato ´´…el obligado principal es el cesionario que, así como se convierte en nuevo titular de los derechos ´ex contractu´, también se convierte lógicamente en obligado principal respecto a todos los elementos pasivos correspondientes a la posición contractual en que ha entrado globalmente. Consecuencia esta que, como bien se comprende, está impuesta por las mismas exigencias de la circulación del contrato (…) Sustancialmente, pues, en la estructura que le imprime la norma, la cesión de contrato sin liberación ofrece al cedente la ventaja de una atenuación de su responsabilidad para con el cedido, en el sentido de que mientras antes de la cesión él era el único obligado (siempre por todos los elementos pasivos ex contractu), después de la cesión y frente al invariable acreedor (contratante cedido), la responsabilidad del mismo cedente pasa a ocupar un lugar subsidiario (…) En otros términos, frente al acreedor citado y después de la cesión, son dos los deudores vinculados al cumplimiento…´´. En suma, es lo cierto que, con independencia de la circunstancia atenuante apuntada, no obstante la cesión por él realizada, el cedente se mantiene en una situación jurídica de sujeción al contrato cedido y por contera, llegado el caso de que lo contenga, a la fuerza vinculante del pacto arbitral.


En la especie de autos se estableció que por determinación del Gobierno Nacional, adoptada siguiendo directrices de planeación para el aprovechamiento racional de activos públicos fijadas por el CONPES y el CONFIS entre los años 2003 y 2004, entre las cuales se recomendó

´´…concentrar los activos de generación Paipa I, II y III, el P.P.A Paipa IV y los contratos de venta de energía de largo plazo de EBSA en una empresa vinculada al Ministerio de Minas y Energía, dedicada fundamentalmente a la actividad de generación…´´, con efectos a partir del 1º de noviembre de 2005 y según los términos de los que dan razón los documentos visibles en copias a Fls. 270 a 273 del cuaderno de pruebas 3 del expediente, EBSA le hizo cesión a GENSA del ´´…contrato P.P.A …´´ en mención, transfiriéndole específicamente

´´…la totalidad de las obligaciones y la titularidad de todos los derechos derivados del contrato 94.016 para el suministro de energía y disponibilidad de potencia suscrito entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P y la Compañía Eléctrica de Sochagota S. A E.S.P, versión integrada suscrita entre las partes el 9 de febrero de 1996…´´, cesión autorizada en la Cláusula 33ª de dicho contrato de ocurrir durante ´´…los veinte años del acuerdo…´´ con posterioridad a la puesta de Operación Comercial definitiva de la Planta…´´ y

mediando aprobación ´´…previa y escrita…´´ de la parte cedida, la cual (…cesión…) aceptó CES mediante comunicación de 30 de noviembre de 2005, haciendo expresa reserva, según el propio dicho de esta última en la demanda [Cfr. Fls. 329 a 365 del cuaderno principal 1 del expediente], ´´…de no liberar a EBSA del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato 94.016 mientras no se otorgaran y verificaran ciertas garantías y seguridades, las cuales no han sido otorgadas…´´, prestando así el consentimiento indispensable de su parte para la formación del convenio de cesión de posición contractual requerido al tenor de la estipulación recién citada, con el agregado de no liberar a la Empresa cedente, reserva ésta cuyo ejercicio plenamente eficaz le era dado, puesto que si bien es de ejecución duradera de largo plazo el contrato 94.016 también es igualmente cierto que la posibilidad de efectuar aquella cesión, por expreso designio de las partes contratantes, sin lugar a dudas se limitó en la medida que por regla general siempre habría de ser necesario el asentimiento de la parte cedida y, excepcionalmente, en el supuesto de la sustitución de la contratante por determinación unilateral de la Financiera Energética Nacional S.A –FEN-, la notificación al contratista al menos es recaudo imprescindible.


Luego siendo así las cosas, a todas luces se hace visible que nada en verdad relevante hay en la posición sustancial de EBSA que, como quiere la convocante, conduzca a cercenarle su derecho a participar en el arbitraje en tanto, como quedó visto a espacio líneas atrás, no obstante la cesión de marras sigue siendo parte de la cláusula compromisoria que, valga recabar en ello, para su puesta en práctica y la definición de la extensión subjetiva de su eficacia positiva y negativa, ha de imperar por sobretodo la lógica sencilla de la buena fe y no artificiosos malabares ritualistas de la estirpe de los que con sin igual derroche ambas partes tuvieron por conveniente utilizar en el presente proceso.


Resumiendo, debido más que cualquiera otra cosa a la reserva de no liberación de la Empresa pública cedente, efectuada por la convocante en su calidad de contratante cedido, y en tanto sin lugar a dudas continua involucrada en el litigio, aquella se mantiene dentro de la órbita subjetiva del convenio arbitral fundamento y límite a la vez de la instancia arbitral sub-lite, sin que ello signifique desde luego que de suyo tenga legitimación sustancial para obrar por activa que, en forma autónoma, le permita hacer valer exitosamente

las pretensiones contractuales de cumplimiento y resarcitorias objeto de la demanda de reconvención, lo que no impide en absoluto apreciar el claro interés legítimo que le asiste en apoyar a la cesionaria en la contrademanda, defendiendo así su propio derecho a no tener que afrontar la responsabilidad subsidiaria que como consecuencia de la aludida reserva podría serle deducida.


B-.Pasando ahora al estudio del segundo de los reparos formulados por la compañía convocante a la competencia arbitral, basta con la detenida lectura de las pretensiones de tipo declarativo, identificadas en su orden consecutivo de la 10ª a la 15ª en el prolijo capítulo petitorio de la demanda de reconvención [Folios 238 a 323 del cuaderno principal 1 del expediente], para concluir que, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial que con provecho puede consultarse en las sentencias C. 1436 de 2000 y SU. 174 de 2007 entre muchas otras dictadas por la Corte Constitucional sobre el tema, resulta también manifiesta la falta de fundamento plausible en dicho reparo.


En efecto, acerca de la arbitrabilidad objetiva –ratione materiae- total o parcial del litigio sometido a la decisión de árbitros, cuando de cuestiones por lo general surgidas a raíz de la actividad contractual del Estado se trata, tiene dicho la jurisprudencia, como es bien sabido, que el control de legalidad de los actos administrativos “…es una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa la cual no pueden derogar los particulares por medio de un pacto arbitral; los árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo…”. Dentro de este contexto, recalca la Corte Constitucional, “…la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la Administración con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria…”, de donde se sigue que “…los particulares investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamiento sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando

sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar liberada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición pues se entiende que cuando la Administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le han asignado (…) El pronunciamiento en este campo es exclusivo de la jurisdicción por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo que no es susceptible de disposición alguna…”, principio éste de alcance general que requiere de una necesaria puntualización, toda vez que al decir del alto Tribunal en cita, son cosas distintas el control de validez de los actos administrativos al cual dicho postulado hace referencia, y las eventuales diferencias de orden patrimonial así tengan ellas origen en actos de tal naturaleza, dado que es perfectamente factible –expresa con énfasis la Corte- “…que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia, en otros términos si existe una deuda contractual y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos (…) para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos…”.


Puesto en claro, entonces, que cuando, sin juzgar en forma ninguna la validez de actuaciones administrativas, se trata exclusivamente de evaluar sus consecuencias patrimoniales para quienes sintiéndose lesionados por ellas reclaman en sede arbitral, la viabilidad legítima de esta última modalidad de solución del conflicto no admite objeción seria, resulta definitivamente incomprensible la alegación de incompetencia en estudio si se tiene en cuenta, como corresponde a la realidad que sobre el particular ponen de manifiesto los autos, que la tutela indemnizatoria hecha valer por las entidades convocadas en las pretensiones 10ª a 15ª de la demanda de reconvención, originada en el pago de penalizaciones de la planta Paipa IV por desviaciones mayores a la tolerancia del 5% establecidas en la Res. CREG. 024 de 1995, lejos de tener por base la ilegalidad de los respectivos actos de imposición sancionatoria llevados a cabo por el Administrador del sistema de intercambios

comerciales energéticos -hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A E.S.P-, se apoya en que de tales desviaciones y de la asunción del valor en discusión, estimado en la cantidad de $ 1.329´094.266, es responsable la convocante en su condición de operador de la citada planta. El carácter eminentemente patrimonial de la materia litigiosa en estos términos planteada y su libre disponibilidad por las partes, por lo tanto, es evidente y por ello es manifiesta la falta de fundamento de la susodicha alegación.


2. Sentado lo anterior y por cuanto del compendio efectuado en los Capítulos iniciales se sigue que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no aparecer saneado, imponga darle aplicación oficiosa al Art. 145 del C. de P.C, corresponde ahora decidir sobre el mérito del litigio sometido a arbitraje con estricta sujeción a los extremos que lo delimitan según han quedado ellos reseñados, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes


CONSIDERACIONES:


I.  EL MÉRITO DEMOSTRATIVO DE LA PRUEBA PERICIAL PRACTICADA


Previo el inicio de la labor de apreciación probatoria que corresponde con el objeto de determinar la demostración de los hechos en que las partes han fundamentado sus pretensiones, deben analizarse aquellas alegaciones críticas sobre algunos de los medios probatorios de naturaleza pericial, con el fin de establecer su eficacia o viabilidad, y considerar su conducencia frente a los hechos de verificación, en el entendido que, tratándose de la prueba pericial, está prevista legalmente la facultad de las partes de formular objeciones por errores graves en las conclusiones xxx xxxxxx o en aquellos aspectos que son determinantes para éstas, por la razón evidente de señalar al juzgador las deficiencias de tales medios para aportarle certeza sobre hechos que, por su condición técnica, científica o artística, escapan a su conocimiento.


Al igual que los demás medios probatorios, es la pertinencia de los aspectos

objetados, una de las calidades que debe precisarse también, en aras del principio de economía procesal que busca guiar el conocimiento y comprensión del juez dentro de vías claras y directas, con el ánimo de no distraer su atención en circunstancias ajenas al debate. Por tanto, este estudio también incluirá el de la utilidad de la prueba de cada uno de los hechos cuya demostración, según la objetante, la afectan los errores que se le atribuyen a la prueba pericial en cuestión.


Se ocupará entonces el Tribunal de la objeción por error grave formulada por la apoderada de EBSA-GENSA sobre once puntos específicos del dictamen pericial rendido por el experto en finanzas y en el sector eléctrico, ingeniero Xxxxxx De La Xxxx, prueba practicada con todos los requisitos de las normas procesales, concediendo amplias oportunidades de contradicción para las partes.


Advierte el Tribunal, que se trata de objeción parcial a algunos conceptos periciales, pues también advierte que la parte objetante, en sus alegaciones finales, invoca el dictamen técnico como medio demostrativo de muchos de los puntos en que sustenta sus pretensiones y defensas, sin mencionar siquiera en este extenso documento, el dispendioso y minucioso trámite probatorio que requirió la formulación de sus objeciones; tampoco retoma la argumentación de los errores graves, planteada en la oportunidad correspondiente.


El amplio acervo probatorio practicado dentro del trámite de la objeción está integrado por los testimonios de diversos técnicos que en cada punto declararon a solicitud de las partes, por las experticias aportados sobre algunos aspectos particular, por las respuestas de diferentes entidades a los oficios librados, así como por los dictámenes provenientes de la CREG y del experto Xxxxxx Xxxxxxx, junto con sus aclaraciones y complementaciones.


Con el fin de realizar un análisis ordenado de los temas objetados, se clasifican estos en dos categorías para concentrar la argumentación planteada y su demostración, a saber:


1. Errores de condición técnica: 0, 0, 0, 00

0. Errores conceptuales: 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11

En este orden pasan por lo tanto a examinarse:


1. Errores de apreciación técnica o financiera:


Comparten los conceptos periciales que se mirarán bajo esta óptica, el reproche de concluir equivocadamente sobre temas de condición técnica o financiera, relativos a la disciplina profesional xxx xxxxxx. Su identificación corresponde a la numeración del planteamiento inicial de la objetante.


• Error grave al concluir que todos los días no hay generación de seguridad.


Según la formulación de la parte objetante, al responder el perito la pregunta

6.6 de su solicitud de aclaraciones, concluyendo que ―… de acuerdo con la información reportada por XM en el aplicativo Neón se concluye que no todos los días hay generación de seguridad en el SIN‖ incurre en error grave que afecta las conclusiones del dictamen.


Afirma que el que aparezca en la información de XM, en algunos días el valor de 0,0 bajo la columna “Generación de Seguridad NI Sistema (Magnitud) KWH.” ello no implica que no haya habido generación de seguridad en determinado día. Por el contrario, significa que la generación de seguridad pudo ser atendida por plantas que generaron por mérito.


CES se opuso a la objeción anterior por considerar que, al no haberse precisado en la pregunta de la apoderada sobre las distintas clases de generación que pueden presentarse en función de las causas que la originan, la respuesta no tenía porqué hacer tales distinciones, que son las que posteriormente reclama como parte de la respuesta objetada.


Para demostrar el supuesto error grave, la apoderada solicitó un dictamen técnico, que fue rendido por la CREG; solicitó información a XM relativa a la generación eléctrica en el mes de julio de 2009, así como la declaración de la experta Xxxxxx Xxxxxxx, sobre el particular.


A través de los medios probatorios practicados, las partes se enfrascaron en una discusión frente a los conceptos técnicos de generación de seguridad,

seguridad por mérito, generación por fuera de mérito, generación identificable, generación no identificable, etc.


La CREG, mediante las definiciones regulatorias contenidas en las resoluciones correspondientes absolvió los detallados y especializados cuestionarios que le fueron presentados y explicó la función de la generación por seguridad para atender las causas no identificables que pueden ocurrir en el Sistema Interconectado Nacional.


De todo lo anterior, entiende el Tribunal que el concepto de generación por seguridad se refiere a la mínima generación requerida para soportar la tensión o voltaje y aliviar sobrecargas en algunas zonas del Sistema de Transmisión Nacional, STR o Sistema de Distribución Local, según el concepto de la CREG, que son asuntos que nada tienen que ver con los hechos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones formuladas por las partes; por ello, se considera toda demostración relativa a dichos conceptos técnicos, ajena al ámbito del tema de decisión, lo cual hace que los medios probatorios referidos sean impertinentes.


Tiene en cuenta el Tribunal además, que la respuesta objetada se refería específicamente a la generación integral del Sistema Interconectado Nacional SIN en los días 20, 25 y 26 del mes de julio de 2009, durante los cuales, no hay invocación de ocurrencia de hechos debatidos, diferentes a la controversia relativa a las penalizaciones por actividad específica de la planta Paipa lV, a las cuales no pertenece el contexto de la respuesta objetada.


Por las razones anteriores, no se considera que en el punto examinado se haya incurrido en error grave pericial que afecte las conclusiones del dictamen.


• El perito incurre en error grave en el cálculo de actualización del valor a reconocer por concepto de penalizaciones de la cláusula Décima Novena.


Alega la objetante que, a pesar de haber calculado el perito en el cuadro 28 del dictamen como respuesta al punto 10.6 del cuestionario presentado por esta parte, no incluyó el resultado en el valor total, por lo cual la respuesta adolece de error grave.



CES al oponerse, señaló que sólo se trató de un típico error aritmético, pues aun cuando se elaboraron las operaciones de cálculo correspondientes, se equivocó el perito al señalar el resultado total, el cual sólo requería de la suma de todos los valores actualizados que aparecen en el cuadro.


Mediante la reelaboración del cuadro y su nuevo cálculo por el perito financiero Xxxxxx Xxxxxxx, se concluyó que ―La diferencia entre el monto calculado por el Xx. Xxxxxx De La Xxxx y el monto correctamente actualizado asciende a $ 808 pesos.‖


En estos términos, no se requiere en verdad de ninguna argumentación elaborada para concluir que, bajo ninguna circunstancia, la equivocación aritmética mencionada reviste la gravedad indispensable para descalificar la apreciación pericial objetada.


• El perito incurre en error grave al señalar cómo se fija el precio en bolsa por el ASIC.


Sostiene la objetante que el perito incurrió en error grave, al omitir en la respuesta a la pregunta 7.1 del cuestionario presentado por CES, para explicar la metodología solicitada, la Resolución CREG 051 de 2009, que en su artículo 4., según afirma, se modificó estructuralmente el método de cálculo del precio bursátil de energía.


CES al oponerse, niega que la Resolución 051 de 2009, haya modificado la metodología objeto de la pregunta.


En la experticia llevada a cabo por la CREG para la demostración de los alegados errores, se realizó un paralelo entre las Resoluciones 024 de 1995 y 051 de 2009, dejando claro que no se introdujeron en esta última los cambios estructurales que, a juicio de la objetante fueron omitidos por el perito en su explicación sino que se agregaron unos elementos que no tienen el alcance alegado.


Es de observarse que los hechos materia de debate relacionados con los precios de bolsa son los que sirven de base a las pretensiones de ambas partes,

atinentes a la venta de exceso de potencia disponible, que ocurrió durante los años energéticos 2002-2003 y 2006-2007, épocas en las cuales no se había dictado por la CREG la Resolución 051 de 2009, por lo cual no se entiende el planteamiento del error que conforme a lo visto recae sobre aspectos inanes para la apreciación de las pruebas de los hechos del proceso. Por tanto, no hay lugar a considerar establecido error grave en ninguna de las conclusiones del peritazgo.


• El perito incurre en error grave al calcular la actualización con el IPC de las penalizaciones de la cláusula Décima Novena con los descuentos solicitados por CES.


Se refiere el argumento a los cuadros 21 y 22 de la respuesta al punto 34.7 del cuestionario presentado por CES. Señala la objetante que el perito incurre en error al calcular el valor de la actualización de las penalizaciones relativas a la cláusula 19ª del contrato, con los descuentos indicados por CES; agrega, que en algunos casos el perito usó la TRM del día del evento, en tanto que en otros aplicó la TRM de la fecha de la factura; afirma también que la suma total de las penalizaciones es igual a la suma total con las actualizaciones, a pesar de haber actualizado individualmente cada una de ellas.


CES al oponerse a esta objeción señaló que se trata de simples equivocaciones al sumar los diferentes renglones de los cuadros; a su vez indicó otras equivocaciones en las sumas que, en su criterio, no pueden calificarse como errores graves atribuibles al dictamen pericial en cuestión.


El perito financiero designado para tal efecto, revisó los rubros de los cuadros objetados y luego de explicar algunas diferencias encontradas, concluyó: ― Por lo tanto, el total del valor actualizado debería ascender a $957.250.537 constantes de diciembre de 2008 y no a $ 961.167.004 constantes de diciembre de 2008, que es el valor que obtuvo el Dr. Xx xx Xxxx.‖


Para el Tribunal el alcance de este error aritmético no reviste la gravedad necesaria para descalificar las conclusiones periciales objetadas. Además, las disminuciones que una de las partes alega que deben hacerse al total de las penalizaciones por distintas causas, así como las fechas desde las que deben realizarse las actualizaciones, son aspectos que corresponden a la tarea de

juzgamiento del Tribunal. Por tanto, el perito limitó su trabajo a responder las preguntas, en este caso de contenido financiero, pero es el Tribunal quien debe determinar su eficacia al definir los aspectos sustanciales enunciados. Por todo lo anterior, no se considera que la objeción formulada se fundamente en realidad en un error grave que afecte las conclusiones del dictamen.


2. Errores Conceptuales.


Varios de los errores formulados, según la alegación correspondiente, se refieren a desacuerdos de la objetante con el criterio xxx xxxxxx, especialmente en aspectos relativos al alcance de algunas de las disposiciones contractuales. Advierte el Tribunal, que es precisamente el desempeño pericial la labor que le proporciona al juez criterios o conceptos sobre temas que, como en este caso, se refieren a la dinámica del sector eléctrico, al funcionamiento de la termoeléctrica Paipa lV, a la regulación especializada sobre la materia, a la estructura financiera de los PPA, etc., todos ellos correspondientes a disciplinas y conocimientos especiales.


El simple desacuerdo con el criterio del experto no es de por sí un error, hasta tanto no se acredite cuáles son las falencias del mismo y su relevancia, de suerte que bajo este presupuesto se adelantará el estudio de los errores alegados.


• El perito incurre en error grave, pues aun cuando distingue la penalización por desviaciones de la penalización que contempla la cláusula décima novena del contrato 94.016, al momento de calcular los valores adecuados, éste confunde los conceptos.


Sostiene la objetante que, a pesar de ser claro para el perito que las penalizaciones provienen de dos fuentes distintas, según varias de sus respuestas, como son la regulación de la CREG en un caso y en el otro, la cláusula décima novena del contrato, al calcular sus montos las confunde, además de que sugiere el descuento de algunas del valor total, incurriendo en grave error que afecta las conclusiones del dictamen. [Respuestas a las Preguntas 33.6 y 33.7 de las aclaraciones solicitadas por CES].

CES al oponerse a estos planteamientos, señala que todas las respuestas xxx xxxxxx sobre el tema de penalizaciones, especialmente en los temas de descuentos, obedecieron a las preguntas formuladas, cuyas definiciones corresponden únicamente al Tribunal.


Al examinar la CREG, en su función xx xxxxxx para la demostración de los errores graves alegados por EBSA-GENSA, el análisis del experto Xxxxxx De La Xxxx en el asunto de las penalizaciones, no encontró la confusión señalada por la objetante, ni en los criterios aplicados a sus definiciones, ni en los cuadros elaborados para determinar las causas de las diversas desviaciones. De otro lado, la ilustración técnica sobre el particular de la consultora en materias del sector eléctrico, ingeniera Xxxxxx Xxxxxxx, no hizo más que confirmar la diferencia entre unas y otras, mediante conceptos que en nada difieren de los contenidos en el dictamen objetado.


La apreciación de este último requiere de un análisis integral en cada uno de los aspectos o capítulos que analizan, desde el punto de vista técnico, las controversias sometidas a decisión, individualmente consideradas; por ello las objeciones sobre aspectos particulares de un tema global, han de afectar la totalidad del mismo, lo que no ocurre, según el argumento de la objeción bajo estudio, en cuanto a la distinción de penalizaciones reclamadas, cuya definición judicial, como se verá, va de la mano de los conceptos periciales, dado que su eficacia no se ve disminuida por el error formulado.


En otras palabras, al no demostrarse la confusión resulta imposible que el error grave se abra paso respecto de este aspecto del dictamen.


• El perito incurre en error grave al considerar que las comunicaciones en que CES informa la indisponibilidad de la Central después de elaborado el despacho por parte de XM son declaraciones de disponibilidad.


Recae la objeción sobre el punto 10 de la solicitud de Aclaraciones de EBSA- GENSA al señalar la objetante su inconformidad y desacuerdo con el criterio pericial sobre los eventos de penalizaciones (9.1 y 9.2) relativos a las órdenes de indisponibilidad de la planta enviados por CES, los cuales no permiten la penalización prevista en la cláusula décima novena del contrato. Considera que en esta apreciación el perito incurre en error grave, pues asume

equivocadamente que las comunicaciones en las que CES informa de eventos que afectan la indisponibilidad de la planta, enviadas cuando XM ya ha programado el despacho para el día siguiente, son declaraciones de disponibilidad. Afirma, que está interpretando mal la cláusula 10ª del contrato, que define las declaraciones de disponibilidad, la cuales son las enviadas antes de las 8 a.m. de cada día.


Al oponerse CES a la objeción formulada en los anteriores términos, manifiesta que se trata de una divergencia con la objetante en la interpretación de las normas contractuales, lo que al tenor de repetida jurisprudencia, no es el fundamento de errores graves, tal como lo dispone la ley.


A la luz del criterio de la CREG, plasmado en el peritaje rendido sobre este punto en particular, la aplicación de la cláusula décima novena del contrato, es procedente únicamente cuando la planta se encuentra disponible, evento que puede ser modificado por CES, conforme con lo previsto en el ordinal v. del literal a. de la cláusula décima del mismo.


Conforme con lo anterior, el Tribunal encuentra que el argumento base de la objeción, al fundamentarse en la aplicación de normas contractuales, oficio que corresponde a la órbita de la decisión arbitral, aún de ser diferente al del otro experto, lo que aquí no sucede, no configura error de ninguna categoría. De otra parte, como se verá en el aparte correspondiente, el Tribunal acoge el criterio pericial, por considerarlo lógico y coherente con las normas técnicas del contrato. Por tales razones no considerará la objeción examinada como determinante de error en las conclusiones periciales.


• El perito incurre en error grave por cuanto concluye equivocadamente que en los dos escenarios formulados en el punto 16 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones presentado por EBSA y XXXXX, la generación de energía que se presentaría en un año energético cuando la planta alcanza los 1440 MW-mes es de 1.051.200.


Considera la objetante que al haberse solicitado al perito en el punto 16 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de EBSA-GENSA, calcular en los dos escenarios allí propuestos, cual era la energía generada por la planta en un año energético, cuando la planta alcanza los 1440 MWmes de

potencia disponible y haber dado resultados iguales, incurrió en error grave, por cuanto no consideró que hay meses de 28, de 30 y de 31 días.


CES al oponerse al planteamiento anterior, señaló que el supuesto error se deriva de las preguntas originales elaboradas por la misma objetante, dado que allí no se hicieron las especificaciones, que reclama mediante la objeción.


Durante la producción del peritaje técnico decretado para la demostración de los errores graves, la objetante incluyó en una de sus preguntas a la CREG específicamente, el tema de los diferentes números de días de los meses, a lo cual respondió: ― Para realizar la verificación de los cálculos, me permito hacer los mismos considerandos que se tienen dos tipos de años: i) año normal que se refiere al año con 365 días y ii)año bisiesto que corresponde al año de 366 días. Los resultados se presentan en las siguientes tablas: (…) Año Normal: 1.053.360 (…) Año bisiesto 1.056.960.‖


También le fue solicitada a la CREG la revisión del criterio pericial objetado sobre evento planteado de que durante un año energético, al completarse la disponibilidad de la planta de 1440MWmes la generación de energía ascendería a 1.062MW mes, si hubiera estado generando todas las horas del año energético, excepto el mes de febrero y 288 horas el mes de septiembre; a la pregunta se le añadió la especificación de : ― Tenga en cuenta para su respuesta que en un año energético hay meses de 28, 30 y 31 días…‖.


La CREG respondió: ―Para realizar la verificación de los cálculos, se hacen considerando que el mes de febrero no está disponible la planta, lo que hace que la energía sea la misma para el año normal y el año bisiesto. Adicionalmente se considera que en septiembre opera 288 horas. Los resultados se presentan en la siguiente tabla: (…). De acuerdo con lo anterior, para el año normal y el año bisiesto, la generación de energía es de 1.062.000MWhora‖.


En consecuencia, es evidente que no incurre en error la respuesta objetada, toda vez que su contenido lo refirió el perito al año energético, dentro del contexto técnico del dictamen.

• El perito incurre en error grave al concluir que todos los PPA tienen y deben tener idéntica asignación de riesgos.


Afirma la objetante, que el perito al responder el punto 29 de las aclaraciones y complementaciones presentado por EBSA-GENSA, donde informa que ―… según se observa en le cuadro 2 del documento CONPES 2775 de 1995, todos los PPA (Flores, Tebsa, Paipa lV ) que se celebraron en Colombia en los años 90‖s en el sector eléctrico tuvieron idéntica asignación de riesgos‖ se configuró un error grave, por cuanto no respondió la pregunta con el alcance solicitado, pues citó un documento CONPES, que no tiene fuerza vinculante alguna, que además no hizo parte de los documentos contractuales; agrega que el perito no se refirió a otros PPA como Termodorada, Xxxxxxxxx y Termovalle, correspondientes a la misma época señalada, todo lo cual configura el error grave invocado.


Para oponerse CES a la formulación anterior, destacó el texto de las preguntas iniciales, sobre las que recae la objeción, para demostrar que las respuestas guardan concordancia con aquéllas dentro de los supuestos allí trazados.


El perito Xxxxxx Xxxxxxx, preguntado al respecto, desde el punto de vista de la teoría financiera respondió: ― En este sentido, desde el punto de vista de la teoría financiera, en los PPA, los riesgos de construcción y operación de los proyectos, así como el de financiación requerida para los mismos, son riesgos asumidos por el inversionista, mientras que el riesgo comercial ( cantidades y precios de compra de la energía, es un riesgo asumido por el contratante, donde éste garantiza la compra de una determinada cantidad de energía a un precio previamente establecido. Los demás riesgos que pueden afectar financieramente un acuerdo PPA son negociados entre las partes y no necesariamente de la misma manera en todos los contratos. En este sentido, los riesgos cambiarios, regulatorios, de permisos y licencias, tributarios etc. pueden o no ser asumidos por el inversionista en un contrato PPA.‖


De lo dicho establece el Tribunal que la comparación solicitada, al tenor de la respuesta objetada, no adolece de ningún error, puesto que el perito al considerar el documento CONPES como fuente de su respuesta, adoptó un criterio atendible desde el punto de vista financiero. El no referirse a todos los PPA de la época, pudiera tal vez señalarse como insuficiencia en la respuesta,

pero de por si y a falte de evidencia concluyente que demuestre lo contrario no constituye error grave que afecte la eficacia probatoria del dictamen.


• El perito incurre en un error grave al definir el concepto de potencia en exceso desconociendo el tenor literal del contrato 94.016.


• El perito incurre en error grave al concluir, a partir de un documento CONPES, que el riesgo de que aumentaran o disminuyeran los impuestos para TERMOPAIPA lV no se encontraba en cabeza del contratista.


• El perito incurre en error grave al desconocer que en la cláusula décima quinta se establece que el aumento en los costos a los que se refiere la cláusula debe ser igual o mayor a US$5.000.000, para que haya lugar a considerar un ajuste equitativo en el precio de potencia.


El Tribunal no encuentra en los planteamientos anteriores los elementos que deben reunirse para la configuración de errores graves, al tenor de las disposiciones del art. 238 del CP.C., por lo que no los analizará dentro de esta perspectiva. A todas luces, se trata de divergencias de carácter jurídico con el criterio pericial sobre le significado de los concepto de exceso de potencia disponible, y de riesgos tributarios, que serán ampliamente analizados al estudiar las pretensiones correspondientes. La eficacia del dictamen sobre estos puntos particulares será apreciada en conjunto con los demás medios probatorios pertinentes y conducentes. Al no contener señalamientos de condición técnica contra los conceptos objetados, los argumentos presentados no pasan de ser una crítica de la prueba, atendible para su estudio, en los capítulos correspondientes a su decisión.


En atención a las consideraciones que anteceden, habrán de desestimarse por falta de fundamento las objeciones por error grave que respecto del peritazgo rendido por el experto Xxxxxx de La Xxxx, formuló la parte convocada en el presente proceso y por lo tanto se declarará así mismo que el perito tiene derecho con arreglo a la ley a hacer suyos los honorarios que a título de remuneración por su trabajo, señaló el Tribunal el auto de fecha 9 de febrero de 2011 (acta 25).

II. VIGENCIA Y OBLIGATORIEDAD INTEGRAL DEL CONTRATO NO. 94.016


En la primera pretensión principal de la demanda arbitral reformada, la parte convocante solicitó al Tribunal que declarara que el contrato No. 94.016, celebrado el cuatro (4) xx xxxxx de 1994, entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., así como las modificaciones al mismo, se encuentran vigentes y vinculan a las partes.


Esta específica pretensión no fue objeto de controversia por parte de la Convocada, quien de manera expresa señaló en su escrito de contestación de la demanda reformada que, a excepción de la pretensión primera declarativa principal, se oponía a las demás súplicas incoadas en la misma. Entiende entonces el Tribunal, que en este punto específico no existe cuestión litigiosa entre las partes, lo que de suyo no es impedimento para que desde una perspectiva general y en homenaje a la brevedad, evitando posteriores alusiones repetitivas sobre el particular, se aproveche la ocasión para estudiar en los que son sus lineamientos característicos, la relación contractual origen de la presente controversia, a efectos de confirmar jurídicamente su existencia y con fundamento en ello resolver sobre su eficacia y vigencia, teniendo en cuenta que las convocadas adujeron la nulidad parcial de la misma por objeto ilícito, cargo que concretamente es enfilado contra el literal c) de la cláusula 15ª incorporado en la versión integrada del aludido contrato, firmada por las partes originarias, contratante y contratista, el 9 de febrero de 1996.


1. El Contrato No. 94.016 “Para el Suministro de Energía y de Disponibilidad de Potencia”


1.1. Comprender la existencia y eficacia de un contrato implica tener conocimiento pleno sobre el alcance del negocio jurídico que han pretendido celebrar los contratantes, así como de las circunstancias fácticas, jurídicas y económicas que rodearon y motivaron la concreción del respectivo acuerdo de voluntades, toda vez que la “… averiguación del sentido de un contrato exige indagar su finalidad y función económico-social, el sustrato sobre el que se funda y el juego de intereses que subyace en él” [Cfr. XXXX XXXXXX, Xxxxxx. XXXXXXXXX SANTIAGO, Pilar: Interpretación e Integración del Contrato. EN: Tratado de Contratos, Tomo I, Tirant Lo Blanc, Valencia, 2009, pp. 858].

Lo anterior en razón a que el contrato se cimienta y se amolda atendiendo las especiales características de la realidad social [Cfr. XXXXXX, X. Xxxxxxx: Derecho civil, El contrato, 2ª edición, Ed. Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 637.], frente a lo cual debe tenerse claro que la materialización de los efectos jurídicos perseguidos por las partes a través suyo - bien sea la creación, la modificación o la extinción de situaciones jurídicas-, exige en cada caso el cumplimiento de los distintos elementos, requisitos y formalidades necesarios para prohijar su nacimiento y garantizar igualmente su regularidad, condicionamientos que al satisfacerse permitirán concluir que el respectivo acto jurídico bilateral no solo existe, sino que, además, es válido. De esta forma, solo en el evento en que el contrato cuya celebración se pretende cumpla con los requerimientos establecidos por el ordenamiento jurídico podrá considerarse como eficaz y, de contera, producir los efectos convenidos por los contratantes, previa verificación del significado, jurídicamente relevante, de dicho acuerdo contractual.


Teniendo en cuenta que la existencia, la validez y la eficacia son conceptos connaturales a todo negocio jurídico y lógicamente al contrato como su tipo primordial, es preciso recordar que pese a que dichas condiciones comparten varios aspectos, difieren en su caracterización y en sus alcances bajo la óptica de la causalidad jurídica [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de ocho (8) xx xxxxx de 2007, Exp. 15.052]. En efecto, la realización de cualquier juicio de validez que recaiga sobre un contrato requerirá primero que su existencia esté demostrada, pues la valoración de un acto jurídico bajo parámetros de nulidad y cuya consecuencia podrá significar incluso su extinción dada la invalidez del mismo, presupone ineludiblemente su previo nacimiento. Sobre el particular, XXXXX ha señalado que, ―… la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más profundo‖ [Cfr. XXXXX, Xxxxxx: Teoría Xxxxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 408].


Atendiendo lo anterior, debe precisarse que el análisis en cuanto a la existencia del contrato está referido al cumplimiento o satisfacción de cada uno de los elementos considerados de su esencia -esentialia negotti- [Cfr. En

igual sentido véase: XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx: Teoría General del Contrato y del Xxxxxxx Xxxxxxxx, 6ª edición, Temis, Bogotá, 2000, pp. 83; XXXXXX, X. Xxxxxxx: Ob. Cit., pp. 25; XXXXX XXXXX, Xxxxxx: Teoría General de las Obligaciones, 2ª edición, Volumen I, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1957], independientemente del reproche y la valoración que pueda efectuarse sobre los mismos en relación con su validez, esto es, respecto a la presencia de vicios en su estructuración, pues como se dijo, una cosa es la existencia o inexistencia de la convención y otra muy distinta su validez o invalidez.


Tratándose concretamente de los elementos esenciales del contrato, XXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXX XXXXXX han señalado que estos corresponden a “…la voluntad manifestada, el consentimiento, el objeto y la forma solemne” [Cfr. XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx: Ob. Cit. pp. 84.]; por su parte, CLARO SOLAR ha indicado como tales “…el consentimiento de las partes, el objeto y la causa” [Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxx: Ob. Cit. pp. 10] y XXXXXX, a su vez, señaló que ―[e]l acuerdo, el objeto, la causa y la forma (de ser necesaria) son elementos constitutivos del contrato en cuanto son los elementos del núcleo mínimo del supuesto de hecho contractual” [Cfr. XXXXXX, X. Xxxxxxx: Ob. Cit. pp. 25.].


En estos términos, destacando la trascendencia de satisfacer frente a cada negocio jurídico convencional los distintos elementos que son de su esencia, es preciso tener en cuenta que el no cumplimiento de los mismos tendrá como consecuencia inmediata la inexistencia del contrato para el mundo jurídico y, de contera, la imposibilidad para que el acto que quiso celebrarse y nunca nació, genere los efectos jurídicos pretendidos por los contratantes1, quienes bajo estas condiciones verán frustradas sus expectativas de negocio2.


1 Al respecto, el artículo 1501 del Código Civil dispone que: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

2 En este sentido, XXXXX ha expresado que: “Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente.” (XXXXX, Xxxxxx: Ob. Cit., pp. 408)

Según lo expuesto, se hace pertinente en cada caso dar alcance al contenido teleológico del contrato y entender el mismo de manera sistemática o integral, con fundamento en lo cual el intérprete podrá decidir de manera concreta y certera respecto al cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados para prohijar la existencia del contrato y, por ende, la eficacia del mismo. En efecto, si se analiza desde su génesis la relación jurídica con base en la cual se han comprometido mutuamente las partes, se advertirá de manera clara la satisfacción de los elementos que son esenciales al referido negocio y, específicamente, en lo que importa a su causa y a su objeto.


1.2. Es bajo este entendimiento que debe ser analizado el contrato No. 94.016, a efectos de establecer su existencia, eficacia y vigencia. A este respecto, sea lo primero indicar que esta relación contractual se concretó en una época coyuntural en la cual el Estado colombiano afrontaba un avanzado déficit de orden fiscal y soportaba graves limitaciones en materia de endeudamiento público, circunstancias que sin duda constituían considerables obstáculos para encontrar soluciones a la grave crisis que en materia de generación de energía eléctrica se evidenció a finales de la década del 80 y a principios de los 90.


Tratándose de la situación fiscal y deficitaria que enmarcó el contrato bajo análisis, el testigo Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, al rendir su testimonio técnico en el marco del presente proceso, fue claro en señalar que “[e]l contrato de Sochagota y todos estos contratos entran y aterrizan exactamente en ese entorno, digamos ese es el cuadro que tiene el país en este momento, un cuadro en donde tiene que hacer saneamiento fiscal, donde tienen que solucionar su problema de salir xxx xxxxxxx de crédito y pasar a un mercado de bonos y donde el sector eléctrico se le está comiendo por completo su capacidad de gastos, la capacidad del Gobierno de financiar bienes públicos desaparece”3.


3 Pág. 9, versión escrita de la declaración testimonial, en la cual continúa diciendo el doctor Xxxxxxxxxx lo siguiente: “Como si esto fuera poco, en la herencia que le toca x Xxxxxxx en el 90, evidentemente ante esta situación, el atraso que había en el sector eléctrico era enorme, no se había vuelto imperdible, es decir la últimas inversiones del sector eléctrico las realiza el Gobierno xx Xxxxxx, el Gobierno xx Xxxxxxxxx y el Gobierno xx Xxxxx pasan absolutamente en blanco con una imposibilidad absoluta porque no es sujeto de financiación el sector eléctrico, ojo con eso, no es sujeto de financiación, es decir no ha habido un banco que se acercaba a la Empresa de Energía de Bogotá, no había un banco que se acercara a ISA, eventualmente se acercaban al Gobierno Central a que los financiara con garantías del Gobierno Central, con el problema que tenía el Gobierno que tenía una limitación del Fondo Monetario para efectos de tomar deuda y evidentemente el país había crecido, la demanda eléctrica había crecido y el país cada vez



Coetáneo con lo anterior surgió para el Estado la imperiosa necesidad de atender la remembrada crisis acaecida en el campo energético en materia de generación de energía eléctrica, situación que dada su trascendencia para la industria y la sociedad en general, exigía la adopción de políticas idóneas y la puesta en marcha de medidas efectivas y prontas que permitieran conjurar dicho estado. Los mencionados problemas de confiabilidad en materia de generación quedaron en evidencia a inicios de la década de los 90, momento para el cual se dio un comportamiento hidrológico inusitado luego de presentarse una prolongada e intensa sequía que implicó un bajo nivel de los embalses y, por tanto, una disminución en la generación de energía que a la postre se vio reflejada en desafortunados periodos de racionamiento y apagón.


Considerando, entonces, que el sistema energético dependía marcadamente del recurso hídrico para dicho momento histórico, se hacía necesario garantizar presurosamente la confiabilidad del sistema mediante la construcción de plantas térmicas de generación energética que respaldaran una disponibilidad suficiente para atender la demanda de dicho servicio, toda vez que, según los índices que al respecto se tenían para la época, “… la capacidad de generación adicional [debía] estar compuesta en un 60% por fuentes térmicas y sólo en un 40% por hidráulicas, lo que contrasta con la oferta actual donde la generación térmica asciende apenas al 22%” -Documento Conpes 2606 de 1992-.


Acreditada la inminente necesidad de realizar cuantiosas inversiones en infraestructura energética y tras advertir las limitaciones financieras para comprometer recursos propios e incrementar el gasto corriente en la ejecución directa de proyectos de generación, situación que se hacía más grave dada la imposibilidad para ampliar el nivel de endeudamiento de la Nación, el Estado avizoró que una salida pronta y efectiva a dichas penumbras consistía en permitir la participación de privados inversionistas en el desarrollo de los


estaba más cerca de un apagón, lo cual era evidente hasta que ocurrió el famoso y triste chiste donde uno de los ministros xx Xxxxx que creo que fue el último que dice que no hay absolutamente ningún riesgo de apagón y 18 meses después entra Xxxxxxx con el apagón xx Xxxxxxx que no es sorprendente porque era un sistema totalmente hídrico y los sistemas totalmente hídricos cuando hay bajada de lluvias se vuelven brutalmente frágiles en su capacidad de generación y requieren un soporte térmico, por eso la necesidad de todos estos proyectos de un soporte térmico que simple y llanamente se puede construir así de fácil.”

importantes proyectos cuya realización se requería para conjurar el estado de crisis energética4.


Considerando, entonces, que los proyectos de generación térmica se convirtieron en una prioridad de orden nacional y de interés general para el Gobierno, era del todo necesario que desde los estamentos públicos se establecieran políticas y se utilizaran instrumentos encaminados a incentivar la inversión privada en este campo específico, todo ello enfocado a estructurar un marco de reglas que brindara condiciones de seguridad para los interesados que decidieran participar en conjunto con el Estado para el desarrollo de sus planes de inversión.


En este entendimiento, se hacía necesario que se facilitara por parte del Estado la existencia en el tráfico jurídico-económico de instrumentos que ofrecieran estabilidad para los inversionistas, como era el caso de los denominados contratos de energía a largo plazo, del otorgamiento de garantías de pago y, en general, de la creación de un contexto de negociación que estuviera enmarcado por reglas claras y consistentes en materia de operación, tarifas, precios de combustibles y acceso a la red, entre otras.


1.3. El primer paso que en este sentido se dio por parte del Gobierno correspondió a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social en todo el territorio nacional, decisión adoptada por Decreto 680 de 1992, en el cual se dejó en claro que dicha determinación se profería teniendo en cuenta el “… agudo verano que ha sufrido el país en los últimos meses - fenómeno natural al que se han aunado negativamente las deficiencias operacionales y financieras de las empresas del sector eléctrico- ha sobrevenido una grave escasez del recurso eléctrico en todo el territorio nacional”.


En segundo lugar y bajo el marco del referido estado de excepción, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 700 de 1992, mediante el cual se fijaron

4 Cabe destacar que estas precisas circunstancias de crisis que han rodeado el ejercicio de las funciones estatales responden a la pregunta de por qué “… el sector público ha dejado de ser la fuente de financiación, el propietario y el administrador de la infraestructura, para pasar a ser regulador y garante de la misma”. (XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx: El Contrato de Concesión de Obras Públicas – Project Finance y Partenariado Público-Privado, 2ª edición, Xxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 15)

xxxxxx precisas en materia de contratación dirigidas a subsanar de manera ágil la situación de crisis energética, luego de advertirse que los procedimientos de contratación que se encontraban vigentes para la época -Decreto 222 de 1983- no eran suficientes ni idóneos para atender con premura dicha situación. De esta manera, el Decreto 700 hizo hincapié, de un lado, respecto a la difícil situación financiera de las empresas públicas de cara a enfrentar el crítico estado en materia de generación de energía y, de otro, sobre la imperiosa necesidad de utilizar instrumentos que permitieran “… recuperar y fortalecer a la mayor brevedad posible, la capacidad de prestación del servicio de energía eléctrica”.


Bajo este panorama, el Decreto en mención consagró la necesidad de que las entidades estatales encargadas de atender la generación o transmisión y distribución de energía, suscribieran los contratos pertinentes con el objeto de “… conjurar la crisis en el servicio público de energía eléctrica e impedir la extensión de sus efectos” -art. 1-, para lo cual se estipularon unas reglas especiales y específicas que constituirían el marco normativo básico de dichas relaciones contractuales.


Vale destacar que era tan apremiante la situación de crisis en las finanzas públicas y el estado de vulnerabilidad del sistema energético, que el Decreto bajo análisis enfatizó en la necesidad de otorgar garantías de pago a favor de los contratistas por parte de la Financiera Energética Nacional -FEN-, previa definición de aquellos proyectos enfocados en la construcción de plantas que significaran una rápida recuperación del sistema, una mayor capacidad de generación y una mejor rentabilidad económica.


1.4. Sumado a lo anterior, como igualmente se advirtió en el Laudo Arbitral proferido el 21 de octubre de 2004, para entender el contrato No.

94.016 son determinantes los Documentos Conpes que se profirieron por parte del Gobierno Nacional durante los años 1992 y 1993, dado el alcance científico y técnico de los mismos y la trascendencia de las conclusiones expuestas a través suyo que ofrecían certeza y seriedad frente a las necesidades y las proyecciones en materia de generación de energía5.


5 No puede perderse de vista “… la genuina procedencia de tales documentos y el tipo de función estatal, exigente en grado superlativo desde el punto de vista científico y técnico que en ellos se pone de manifiesto; la planeación cuyo arraigo constitucional en Colombia se



Se trata particularmente de los Documentos Conpes 2606 de 1992 y 2641 y 2678 de 1993, estudios técnicos y especializados que en su conjunto se refieren al Plan de Expansión del Sector Eléctrico cuyo desarrollo se había convertido en una prioridad de orden nacional dada la difícil situación fiscal y energética del país.


De manera general se advertía por parte de los mencionados documentos que uno de los requerimientos que debían satisfacerse para cumplir con dicho Plan de Expansión era de orden financiero, teniendo en cuenta que las considerables inversiones requeridas en materia de generación de energía requerían del interés de particulares inversionistas que asumieran el compromiso de ejecutar por su propia cuenta los distintos proyectos energéticos, previa definición de reglas claras y estables sobre “… operación, tarifas, precios de los combustibles, acceso a la red, contratos de compraventa de energía a largo plazo y garantías de pago”.


Aunado a lo anterior, como requerimiento adicional para lograr el éxito del Plan de Expansión, se hizo referencia a la necesidad de contar con un mercado de venta mayorista de energía que permitiera la participación de particulares generadores en condiciones de competencia, en cuyo marco se asegurara la rentabilidad de las inversiones y la generación de recursos para el debido desarrollo del plan que se había propuesto.


Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en los documentos bajo examen, es menester destacar que el cumplimiento de las metas propuestas por el Estado para lograr la confiabilidad del sistema de generación, requería definitivamente de la participación de los particulares inversionistas que asumieran totalmente la ejecución de los proyectos, para lo cual -según lo


remonta a 1945, supone ante todo un proceso de racionalización de las decisiones gubernamentales, con trascendencia principalmente en los órdenes económico, social, ambiental y urbanístico, que lleva aparejada la necesidad de establecer indicativamente los objetivos que en dichas áreas se pretenden lograr dentro de cierto plazo, así como los medios que deben conducir a alcanzarlos, luego en último análisis, se trata de una técnica operativa que se propone introducir un apreciable ingrediente de razonable certeza y seriedad en los respectivos estudios, evaluaciones, mediciones y proyecciones que hace aquel organismo, circunstancia que por lo tanto conlleva el que esa clase de información, en cuanto a la definición de la política estatal con base en el instrumento de la planeación, merezca particular credibilidad.” (Xxxxx Xxxxxxxx proferido el 21 de octubre de 2004, que resolvió las controversias suscitadas entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.)

señaló el Laudo citado- adquirían marcada importancia “… los contratos de compra o suministro de energía y combustible a largo plazo, unidos a las garantías suficientes que los respalden a satisfacción de los empresarios inversionistas‘´.


1.5. No hay duda, entonces, que los mencionados contratos de compraventa de energía a largo plazo se convirtieron en uno de los principales instrumentos de orden financiero utilizados por el Estado con el ánimo de “… disminuir los riesgos y asegurar (…) las inversiones requeridas en expansión” [Cfr. Documento Conpes 2641 de 1993], toda vez que al celebrar dichos acuerdos de voluntades se garantizaba “… la continuidad de suministro para atender a los usuarios finales, y, a su vez, proveer al productor de un flujo de caja estable que remunera la inversión” [Cfr. Ibídem].


Como condición sine qua non de estos contratos, era menester garantizar por parte del Estado que su celebración, ejecución y terminación estarían cobijados por una reglamentación clara y estable que brindara seguridad a las inversiones realizadas por los particulares, pues, precisamente, al lado de (i) la determinación de la demanda futura, (ii) del monopolio en la distribución de energía y (iii) la estabilidad y la transparencia del marco regulatorio se advertía como uno de los principales riesgos inherentes a dicha forma de contratación [Cfr. Ibídem], frente a los cuales debían adoptarse políticas de atenuación que incentivaran la participación de capitales extranjeros en la ejecución del Plan de Expansión antes señalado.


En este contexto, el alcance de los contratos a largo plazo se vaticinaba como instrumento esencial en el engranaje que decidió poner en marcha el Estado para garantizar el desarrollo de los proyectos de construcción, expansión y modernización de infraestructura en materia de energía, sin incurrir para ello en la asunción de compromisos presupuestales y sin afectar tampoco su nivel de endeudamiento6, toda vez que las empresas privadas serían las encargadas de


6 En este sentido, el experto Xxxxxxxxxx Xxxxxxx explicó: “Por qué no es una deuda? Porque yo no estoy prestando plata, Xxxxxxxxx no está prestándole plata a la Empresa Eléctrica de Boyacá, Sochagota lo que esta haciendo es vendiéndole una energía a la Empresa Eléctrica de Boyacá, pero en términos reales lo que yo tengo es exactamente la misma figura que una deuda, porque independiente a que EPSA consuma o no consuma, venda o no venda, tiene que comprar esa cantidad de energía, exactamente, entonces lo que antes se llamaba principal e intereses, ahora se llama un monto mínimo de potencia que tiene que comprar, lo único que era buenísimo desde el punto de vista del Gobierno de hacerlo así y de generar este tipo de figuras es que para el Fondo Monetario ya no constituía deuda porque desde el punto

“… financiar, operar y mantener plantas de generación en las condiciones de eficiencia y oportunidad” [Cfr. Ibídem] que para ese entonces requería el país.


Por su parte, es preciso destacar que de acuerdo con lo señalado en los documentos técnicos analizados, (i) un amplio plazo y (ii) el carácter fijo de las tarifas, constituían elementos primordiales e inherentes al momento de contratar, toda vez que existía la necesidad de garantizar al inversionista un flujo de caja estable que le permitiera, a su vez, lograr el reembolso de sus inversiones y la obtención de una justa utilidad, pues era del todo necesario que se garantizara estabilidad en este sentido, ya que tales condiciones de seguridad correspondían a los incentivos que llevarían a los inversionistas a atender el llamado del Estado.


Sobre la trascendencia de los aspectos indicados, el Laudo de 21 de octubre de 2004, al hacer referencia a los contratos de energía a largo plazo, señaló lo siguiente: ―— En ellos el largo plazo y el carácter fijo de la tarifa de compra durante ese período, no son en modo alguno factores aleatorios que dependan del gusto de los contratantes. Obedecen al meticuloso diseño previo de la operación de financiamiento del proyecto, toda vez que radica en ellos la rentabilidad esperada del mismo para el inversionista que lo desarrolla, representada dicha rentabilidad en un flujo de caja estable y remuneratorio de la inversión, a la vez que le permite al patrocinador, comprador, asegurar la continuidad del suministro del recurso energético para atender la demanda de los usuarios finales. Por ello, se dice con acierto por el Conpes en el documento recién citado, que se trata en últimas de

‗…instrumentos financieros, resultado de acuerdos libres entre generadores y distribuidores (…).— En cuanto dice a su estructura económica básica, si lo que se contrata para luego de construida la planta son volúmenes de potencia disponible y de energía para despacho efectivo, los contratos pueden estar compuestos ‗…de una tarifa para la potencia, la cual incluye los costos fijos de la inversión, y una tarifa para la energía despachada, la cual incluye únicamente costos variables de la operación. El cargo por la potencia se paga


de vista estrictamente legal no hay tal cosa como el pago de lo que conlleva una deuda que es pagar un principal, un interés, pero si yo tuviera US$100 millones con un crédito al 10% y lo amortizo en 10 años, tengo que tener US$10 millones por amortización y US$10 millones por intereses para US$20 millones, a cargo de lo que uno hace, es decir usted me compra potencia el primer año por US$20 millones, cambio total desde el punto de vista de la contabilidad porque ya no tengo un pasivo de la nación sino que estoy vendiendo un servicio, es un gasto operacional.”

de acuerdo con la disponibilidad de la planta, independiente de la producción —modalidad de tarifa que es conocida con la expresión ―take or pay‖— y se deben establecer con claridad por lo menos (…) el sitio de entrega, el plazo del contrato, las fórmulas de precios por la potencia y la energía, y los mecanismos de liquidación…‘, pudiendo estos últimos ser fijados en efectivo bajo el supuesto de que ‗…los acuerdos contractuales son independientes de la operación de la planta respectiva…‘. En síntesis, ‗…los parámetros tarifarios deben cubrir la tarifa de potencia y la tarifa de energía, la cual puede estar relacionada con el precio del combustible y con índices de precios variables. Además, se pueden fijar otros parámetros tarifarios tales como fórmulas de ajuste, bonificaciones y castigos por indisponibilidad…‘.‖.


Bajo esta perspectiva, mediante la celebración de contratos de compraventa o suministro de energía, el particular inversionista se comprometía a desarrollar por su propia cuenta un proyecto concreto mediante la financiación, construcción y operación de una planta de generación térmica determinada, mientras que la respectiva entidad pública -que fungía como contratante- se obligaba a remunerar la disponibilidad de potencia que garantizaba el contratista, en unas cantidades específicas, a una tarifa fija y por un plazo determinado que le permitiera recuperar la inversión y obtener un rédito.


1.6. Entendiendo de esta forma la estructura general de los denominados contratos de compraventa o suministro de energía a largo plazo, es menester resaltar igualmente la importancia que significaban las garantías de pago para el debido desarrollo de los proyectos que se habían preparado para resolver el estado de crisis energética y así lograr la confiabilidad del sistema de generación de energía eléctrica.


En efecto, desde la misma concepción del plan de expansión del sector energético, se advirtió sobre la necesidad de que las empresas públicas contratantes constituyeran garantías de pago apropiadas que aseguraran a los particulares contratistas el debido cumplimiento en cuanto a la remuneración pactada. Sin duda, en aras de hacer llamativo para los inversionistas privados el reto que les proponía el Estado colombiano de ejecutar por su cuenta grandes proyectos de generación de energía eléctrica, era evidente que adicional a la seguridad que pudieran brindar los contratos

de largo plazo y la tarifa fija que se conviniera en los mismos, era imperioso que se garantizara también el pago efectivo de las obligaciones así concebidas.


Tan consciente era el Estado de las dificultades que significaba atraer capitales privados para invertir en un sector que para la época soportaba condiciones de déficit e incertidumbre, que una de las recomendaciones concretas efectuadas por el Conpes 2641 de 1993, consistió precisamente en la constitución de garantías adecuadas para asegurar el pago a los generadores privados. De manera concreta allí se indicó: “…La obtención de financiamiento en condiciones favorables para el país es una de las mayores limitantes para la construcción de plantas con base en contratos de compra de energía. Para lograr una financiación comercial en condiciones de plazos y tasas de interés compatibles con la naturaleza del negocio, las empresas públicas compradoras deberán constituir garantías adecuadas para asegurar el pago a los generadores privados. (…) Para lograr el desarrollo de proyectos que son de interés público, como ha sido definido el Plan de Expansión de Referencia, y para los cuales las condiciones xx xxxxxxx actual pueden no ser suficientes para incentivar la inversión privada, probablemente se necesite de garantías adicionales exigidas en ciertos casos por los generadores privados. En estos casos, la FEN podrá otorgar garantías hasta por el valor total del contrato. (…) Para asegurar la viabilidad del esquema, la Nación respaldará, a su vez, a la FEN.”


No deja duda el aparte en cita en cuanto a la importancia de las garantías en el marco de la celebración de contratos a largo plazo, al punto en que, adicional al otorgamiento de garantías de pago por parte de la FEN, se advertía sobre la necesidad de que la Nación respaldara dichos compromisos mediante la emisión de contragarantías a favor de la FEN, de manera que en el evento en que esta última se viera obligada a responder por las obligaciones de pago asumidas por la entidad pública contratante, la Nación asumía el deber de “… aportar en el año siguiente, de acuerdo al procedimiento presupuestal, un monto igual al faltante pagado por la FEN” [Cfr. Documento Conpes 2641 de 1993].


Dando aplicación concreta a la recomendación efectuada por el CONPES en materia de garantías que respaldaran la inversión de los privados, es preciso destacar que según el Documento Conpes 2678 de 1993, para el caso

específico xx Xxxxx IV, la FEN otorgó una garantía de pago con una duración de 15 años, correspondiente a un monto garantizado de US$45.5 millones para los primeros 10 años y de US$40.3 millones por cada año del tiempo restante, sugiriéndose de otro lado que también fuera emitida una contragarantía por parte de la Nación a la FEN hasta por un monto igual a US$395 millones.


En resumen, se tiene que los contratos de compraventa o suministro de energía, así como el otorgamiento de garantías adecuadas a favor de los inversionistas, constituían instrumentos fundamentales para el desarrollo de las políticas implementadas por el Estado para equilibrar y lograr el respaldo que se requería en materia de generación de energía eléctrica.


1.7. Recapitulado en sus aspectos culminantes el contexto histórico en el cual se originó el contrato No. 94.016, debe señalarse ahora que dicha relación contractual se convino bajo los postulados de la denominada Asociación Público Privada o APP (public private partnership)7, institución afín a los contratos de compraventa de energía a largo plazo y mediante la cual el desarrollo de actividades que generalmente radicaban en cabeza del Estado como era el caso de la generación de energía, pasaban a ser realizadas a través de la vinculación de capitales privados en quienes recaería la obligación de financiar, operar, mantener, transferir o conservar la propiedad de una planta, según fuera el caso [Cfr. Ibídem]. En relación con la APP, la doctrina especializada ha indicado lo siguiente: ―… es una asociación entre el sector público y el sector privado conformada con la finalidad de ejecutar una obra u operar un servicio, compartiendo y distribuyendo los riesgos de manera de reducir los costos y obtener recursos para el financiamiento del proyecto, y capacidad de gestión y gerenciamiento en emprendimientos de largo plazo. La empresa lleva adelante diversas etapas del ciclo de un proyecto de infraestructura con financiamiento privado, a cambio de pagos por parte de los usuarios o el Estado a lo largo del contrato.‖8 .


7 “Estos esquemas surgieron ante la escasez de recursos fiscales y la consecuente disminución en el gasto de inversión por parte de los gobiernos.” (XXXXXXX, Xxxxxx: Instrumentos BID en Apoyo a Empresas y Asociaciones Público Privadas. EN LÍNEA:

<xxxx://xxx.xxxxxxx0000.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/000000/xxxx/xxxxxxxxx_xxxxxxxx/00x_xxxxxxxx cion_bid.pdf> Consultado el 13 de enero de 2012.

8 XXXXXXX, Xxxx: Participación Privada en los Servicios de Infraestructura. EN LÍNEA:

<xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxx/XX/0000/00000x00.xxx> Consultado el 15 de enero de 2012.

Esta noción de APP9 adquiere importancia para el caso concreto, toda vez que fue con fundamento en ella que se estructuró el proyecto de expansión industrial denominado Termopaipa IV o simplemente Paipa IV, a través del cual el Estado pretendía lograr los objetivos con anterioridad apuntados que exigía el sector eléctrico en Colombia para alcanzar niveles de confiabilidad en materia de generación de energía. Específicamente, en relación con las metas que se tenían para ese entonces en cuanto a generación térmica, se estimaba la necesidad de alcanzar una capacidad total de 600 MW respaldada por plantas a carbón y, adicionalmente, de 600 MW a través de la construcción de plantas a gas -Conpes 2606 de 1992-.


Fue así como, luego de adelantarse y llevarse a término la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA en febrero de 1992, para la “compra en firme de energía, B.O.O.M. 20 años” [Folio 12 del Cuaderno de Pruebas No. 3], la Electrificadora de Boyacá S.A. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A.

E.S.P. suscribieron el contrato No. 94.016 de cuatro (4) xx xxxxx de 1994, “… para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia”, mediante el cual, el contratista, por una parte, se comprometió a financiar, diseñar, construir y poner en operación “… su propia Central Generadora de capacidad neta mínima de ciento cincuenta megavatios (150 MW), que operara con carbón como combustible básico”, mientras que la entidad pública, de otro lado, se obligó a “… comprar la potencia y energía que el contratista le suministre”, de acuerdo con las condiciones específicas señaladas en el mencionado contrato [Folio 000063 del Cuaderno de Pruebas No. 1].


1.8. Cabe destacar que la referencia que expresamente se hizo desde el contrato No. 94.016 sobre la aplicación del esquema BOOM -Build, Own, Operate and Maintenance-10, merece especial atención en consideración a


9 Si bien la Ley 1508 de 2012 corresponde a una norma no aplicable al caso concreto, es preciso destacar que en su artículo 1º fueron definidas las APP, así: “Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.”

10 En este sentido, los Términos de Referencia para la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA estipularon: “La Electrificadora de Boyacá S.A. desea contratar por el sistema B.O.O.M. (Build-Own. Operate and Maintenance) durante un periodo de veinte años el suministro de la energía y potencia que pueda entregar en forma eficiente el operador de una Central Generadora de 1x150 MW de capacidad neta en los módulos de conexión de la planta a la

que, aunado a que dicho concepto encuentra pleno acuerdo respecto a los postulados de la denominada APP, también tiene pleno fundamento en la técnica de financiación de proyectos reconocida en el argot comercial -y hoy en el jurídico- como “Project Finance”. Se hace mención a estos tres conceptos específicos en atención a la importancia que para el caso de autos trae cada uno de ellos y, a su vez, los tres en conjunto, dado que según se ha expuesto hasta aquí, el contrato No. 94.016 corresponde al producto de una ardua y detenida construcción especializada que agrupa diversos elementos de orden jurídico, económico, financiero y técnico que se acompasa con las características y contenidos que son propios a cada una de las figuras en mención.


Recordando, entonces, que la APP hace referencia de manera general sobre aquellas “… alianzas estratégicas a largo plazo entre los sectores público y privado, para compartir la responsabilidad en el diseño, planeación, financiación, construcción y operación de proyectos” [Cfr. XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx: Ob. Cit., pp. 28], es menester considerar que el esquema BOOM encuentra total correspondencia frente a dicha institución, al punto en que surge entre ambos conceptos una relación de género a especie, pues el sistema BOOM corresponde a una de las formas mediante las cuales se concreta la asociación de intereses públicos y privados para la ejecución de proyectos, al lado de otras figuras contractualmente reconocidas como la concesión, el leasing, el joint venture, la franquicia, entre otras [Cfr. Ibídem, pp. 49].


En este contexto, los esquemas BOOM se definen como aquellos acuerdos “… en los que el sector privado diseña, construye, desarrolla, opera, administra y es dueña de la infraestructura, sin la obligación de transferir la propiedad de los activos posteriormente al Estado, como sucede con los contratos design-build- finance-operate (DBFO), Build-own-operate (BOO), Build-develop-operate (BDO), Design-construct-manage-finance (DCMF)” [Cfr. Ibídem, pp. 28] -se destaca-.


Lo anterior compendia de manera clara el alcance del esquema BOOM, el


subestación Paipa, que opera con carbón como combustible básico y aceite combustible pesado y/o liviano como combustible de calentamiento, a instalarse en el Departamento de Boyacá en la ciudad xx Xxxxx, en el sitio donde se tiene proyectada la construcción de la Cuarta Unidad de la Central Termoléctrica xx Xxxxx.” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 10)

cual implica que en todo caso el respectivo acuerdo de asociación logrado con una entidad pública -APP- tenga una duración amplia que permita el desarrollo de las distintas actividades que le son inherentes, esto es, el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de la infraestructura correspondiente.


Atendiendo lo señalado hasta aquí, se observa con claridad que de acuerdo con el objeto convenido por las partes para el contrato No. 94.016, este tiene plena correspondencia con una APP e, igualmente, se ajusta a las distintas características propias del esquema BOOM, pues sumado a que la alianza lograda entre el sector público y el privado a través suyo fue convenida de manera amplia al acordarse su duración en 20 años, se advierte también que en el marco de dicha relación contractual, el particular contratista se comprometió a su propio costo y bajo su entera responsabilidad a financiar, construir, operar y mantener una Central generadora de su propiedad, condiciones que sin duda, se reitera, son del todo concordantes con el sistema BOOM creado para permitir el desarrollo de proyectos de marcada importancia en un determinado campo de la economía, dadas las restricciones de orden presupuestal y/o crediticio que afectan el sector público.


Concretamente, la cláusula segunda del contrato examinado dispone en cuanto al alcance del contrato lo siguiente: “…El objeto del presente CONTRATO es el suministro de energía y disponibilidad de potencia, durante un período de 20 Años de Acuerdo, por parte del CONTRATISTA al CONTRATANTE de conformidad con las condiciones establecidas en los términos de referencia de la Convocatoria Pública Internacional que dio origen a este CONTRATO y en las cláusulas aquí estipuladas. Para cumplir con este objeto, el CONTRATISTA deberá construir su propia Central generadora, incluyendo las obras civiles y la extensión y modificación de la subestación eléctrica Paipa a 230 KV y 115 KV y todas las facilidades de interconexión necesarias para la conexión de la Central a la subestación Paipa, bajo su propio costo y responsabilidad. Además, deberá operar, suministrar repuestos y mantener las instalaciones también a su propio costo y bajo su entera responsabilidad. (…) Es de entera responsabilidad del CONTRATISTA la consecución y operatividad de la adecuada financiación que asegure la construcción y puesta en operación comercial definitiva de la Central y el cumplimiento de todas sus obligaciones

bajo este CONTRATO. Cualquier demora en la legalización de los créditos no exonerará al CONTRATISTA de la obligación de cumplir los plazos contractuales.” [Folio 000071 del Cuaderno de Pruebas No. 1]


Adicional a lo anterior, el contrato, en su numeral 9.1, reitera con mayor claridad el compromiso asumido por el contratista particular en el sentido de financiar, diseñar, construir y operar la Central Paipa IV bajo su propio costo y responsabilidad. La mencionada estipulación contractual dispone: “…El CONTRATISTA conviene que a su propio costo y responsabilidad, la Central será diseñada, financiada, construida y terminada de manera satisfactoria, con materiales y equipo nuevo y de tecnología experimentada, de tal manera que provean una vida útil de la Central mayor a la duración del CONTRATO y estrictamente en concordancia con los siguientes parámetros principales: (…)”. [Folio 000081 del Cuaderno de Pruebas No.1].


Fue así, entonces, como se definió de forma general el acuerdo de colaboración entre la empresa privada que se encargaría de la ejecución del proyecto Paipa IV y la entidad pública que asumió la obligación de pagar una tarifa como remuneración por la disponibilidad de potencia que debía garantizar el propietario de la planta. En efecto, al observar el alcance de las estipulaciones contractuales mediante las cuales se definieron las obligaciones del inversionista e, igualmente, al tener claridad respecto a su compromiso para ejecutar en un todo el proyecto Termopaipa IV, se colige que la relación contractual celebrada en su momento entre EBSA y CES se configuró atendiendo el esquema BOOM y, en todo caso, bajo las características de un convenio de asociación entre públicos y privados encaminado a lograr la confiablidad del sistema energético en materia de generación de energía eléctrica -APP-.


1.9. Relacionado estrechamente con la institución del PPA y del BOOM, surge como elemento trascendental de este entramado jurídico-económico el modelo de financiación a largo plazo conocido como “Project Finance”, mediante el cual se garantiza el aprovisionamiento de los recursos que resulten necesarios y suficientes para lograr la ejecución completa de un proyecto de infraestructura, quedando sujeta la recuperación de dicha inversión y la obtención de un justo rédito, a la confianza de percibir ingresos que sean

seguros y regulares durante todo el término de duración del acuerdo público- privado.


De esta forma, teniendo en cuenta que “…la viabilidad económica de un proyecto depende de la adecuación del flujo de efectivo generado en comparación con los flujos de efectivo que deben ser gastados” [Cfr. XXXXXXXX, Xxxx X.: Financiamiento de Proyectos – Técnicas Modernas de Ingeniería Económica, pp. 135. Citado por el xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxx Xxxxxx en su dictamen técnico financiero, pp. 166], el “Project Finance” surge en este marco como mecanismo de financiamiento mediante el cual se otorga un crédito para el desarrollo de un proyecto de infraestructura específico, cuyo estudio y aprobación no se fundamenta en los estados financieros y en la capacidad de endeudamiento actual -ab initio- de quien vaya a fungir como patrocinador o sponsor del mismo, sino que se enfoca en tener certeza sobre los flujos de efectivo que a futuro generará el desarrollo del proyecto, de ahí que el mecanismo en examen sea entendido económicamente como “… la confianza en los flujos de efectivo futuros procedentes de un proyecto como los principales medios para el pago de su financiación” [Cfr. XXXXXX, Xxxxxxx: Project Finance, Introduction and Glossary, Euromoney Publications, Londres, 1996, pp. 2], de tal suerte que vistas así las cosas, queda claro que dicho mecanismo, lejos de ser un contrato, es una técnica financiera de especial complejidad desarrollada por instituciones bancarias que en un caso dado se agrupan y en la que concurren xx xxxxxxxxx contratos hechos entre una sociedad vehículo del respectivo proyecto –SVPC- y sus proveedores, pero cuyo beneficiario real son en últimas dichas instituciones que tratan de cubrir todas las contingencias económicas y legales para, por este medio, asegurar la devolución de los recursos de crédito facilitados, teniéndose por principio de inconcusa vigencia en la práctica que, para que tales entidades se vinculen bajo la modalidad de financiamiento en examen, los acuerdos contractuales involucrados deben identificar y repartir en forma eficiente los riesgos que ellas asumen, al igual que hacer lo propio con los de cada interviniente, de modo de asegurar la solidez y coherencia del proyecto en función de su capacidad para operarlo por un tiempo determinado, cubrir los préstamos y remunerar el capital de riesgo invertido por sus promotores.


De lo anterior se advierte la intervención de dos actores fundamentales en la estructuración de un proyecto bajo los postulados del “Project Finance”. En

primer término, un patrocinador o sponsor, sujeto que técnicamente se encarga de pensar, diseñar, construir y ejecutar el proyecto de infraestructura respectivo, en quien recae, además, la obligación de gestionar y conseguir la aprobación de los créditos que sean necesarios y de concretar los acuerdos correspondientes con los proveedores y los constructores, hasta conseguir la ejecución completa del proyecto [Cfr. XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx: Ob. Cit., pp. 90].


Cabe advertir que si bien la función adelantada por el patrocinador o sponsor puede realizarse por un ente público o privado, es menester considerar que generalmente son estos últimos quienes adquieren dicha responsabilidad, dada la limitación presupuestal de las empresas públicas y las dificultades que tienen en materia de endeudamiento, circunstancias que les impide realizar directamente las obras de infraestructura.


De otro lado, el segundo actor en el marco de un “Project Finance”, está representado en aquel sujeto que directamente cuenta con la capacidad de servir como fuente de financiación del respectivo proyecto, esto es, el prestamista del negocio, el aportante de los recursos requeridos. En otras palabras, son las personas “… encargadas de suministrar recursos a corto, mediano y largo plazo, a través de instituciones que abarcan el espectro de posibilidades presentes en el mercado financiero y de valores, desde préstamos bancarios a largo plazo, que generalmente son créditos sindicados entre diferentes entidades financieras con la ayuda de un ―bank arranger‖, hasta emisiones de bonos u otros títulos valores a través de mecanismos de titularización de activos, pasando por las subvenciones procedentes de agencias nacionales, internacionales o multilaterales, que pretenden favorecer determinadas políticas de fomento” [Cfr. Ibídem, pp. 99]. La testigo Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, al rendir su testimonio en el marco del presente proceso arbitral [Folio 509 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 56], se refirió al tema en los siguientes términos por lo demás ilustrativos: “…Qué es un project finance? Es un tipo de financiamiento donde se mira una única fuente de ingresos para los costos del proyecto, el repago de la deuda y el retorno a los inversionistas, la característica principal de un Project finance es que hay una única fuente de ingreso, por lo tanto cuando los bancos estructuran ese tipo de financiamiento miran dos cosas principalmente, primeramente desde el punto de vista económico tiene que asegurar que en todo momento el flujo de caja sea

suficiente, no sólo para pagar las obligaciones contractuales de la compañía que tiene el proyecto, la deudora, la compañía en este caso Sochagota, pero la compañía para la cual están prestando el dinero para desarrollar el proyecto, pero también suficiente en todo momento para el repago de la deuda y para el retorno. El análisis legal y también de los bancos incluye como parte muy esencial un análisis de las relaciones contractuales porque los contratos en un Project finance son extremadamente importantes, porque de ahí es que se derivan todas las obligaciones y derechos de las partes y los bancos al final del día se apoyan en los contratos para asegurarse que tienen ese flujo de caja. Así que qué hacen? Ellos miran qué puede afectar el proyecto, todos los riesgos primero para identificarlos, segundo para asignar esos riesgos a la parte en la mejor posición para absorber esos riesgos y terceramente para regular esos riesgos dentro del marco de un contrato, porque en el campo del Project finance no hay demasiado detalle, todo es a base de el detalle de las consecuencias elaboradas en el contrato de qué pasa si ocurre este evento o el otro evento, todo es a base de detalle, porque al final del Banco lo que tiene es esos contratos que después se ceden como garantía para el préstamo. Por qué el análisis? Porque estos proyectos están dedicados a un comprador y entonces hay un flujo de caja, hay una fuente de ingreso y el banco tiene que asegurarse que no toma ningún riesgo que el proyecto no puede controlar porque significa una deducción en el flujo de caja, así que por eso es todo el análisis.”


Considerando, entonces, el conjunto de relaciones comerciales y jurídicas que gravitan alrededor de un “Project Finance” y teniendo claro que el éxito del mismo está dado en el hecho de contar con un flujo de caja estable que garantice con certeza un ingreso constante de recursos que permita cubrir la recuperación de la inversión, el pago de la deuda y la obtención de una justa utilidad, es preciso tener claro en este punto las distintas características que desde la doctrina se han atribuido al mecanismo de financiamiento mencionado y que se resumen así: “…De lo dicho, pueden señalarse como características del P.F. los siguientes elementos:


―- El largo plazo del proyecto;

―- El requerimiento de recursos significativos para su desarrollo;

―- La alta incidencia de riesgos de carácter comercial, técnico y político;

―- El fuerte grado de apalancamiento en el desarrollo de la operación;

―- La participación activa, desde la fase de estructuración, de los sujetos que otorgan financiación y su influencia en la estipulación de términos y condiciones del negocio;

―- La presencia de garantías crediticias otorgadas por terceros, generalmente por organismos multilaterales de crédito como el Banco Mundial, y

―- La complejidad jurídica y económica de la estructuración, debido al gran número de partícipes en la operación y la diversidad de tareas por ellos desarrolladas.” [Cfr. XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx: Ob. Cit., pp. 89]


Observando las características atribuidas al “Project Finance”, se advierte que al igual que las APP y el BOOM, el largo plazo del correspondiente proyecto constituye un aspecto determinante y distintivo frente al contenido y alcance de cada una de estas figuras. Cabe señalar que esta especial circunstancia referida a la extensa duración de los acuerdos contractuales, camina de la mano con la existencia de tarifas que sean fijas y constantes durante la totalidad del plazo convenido, de manera que ambos aspectos en conjunto permitirán que el inversionista pueda contar con un flujo estable de recursos que viabilice el cubrimiento de las obligaciones crediticias asumidas por el sponsor y, además, la obtención de un rédito o utilidad.


Valga reiterar en este punto lo expresado en el Laudo proferido en el año 2004, cuando expresamente se dijo en relación con el plazo de estos contratos que: “…la prolongada duración de los suministros —20 años— no fue un capricho, ni una imposición de CES, sino el término necesario para reembolsarle una inversión muy cuantiosa, junto con la rentabilidad esperada, toda vez que el Estado no contaba con recursos para la construcción de estas plantas, de manera que decidió invitar al sector privado, ofreciéndole, como contraprestación, el pago mensual de una tarifa por disponibilidad de potencia, durante todo el lapso de duración del contrato”.


De lo anterior deviene la importancia en cuanto a la participación de los prestamistas en el marco de los proyectos de infraestructura a largo plazo, pues si bien el patrocinador o sponsor generalmente aporta una parte del capital

requerido para desarrollar un respectivo proyecto, no hay duda de la trascendencia que juegan en este negocio los bancos y demás instituciones financieras que otorgan los respectivos créditos y que, a su vez, confían en la existencia de un flujo de ingresos futuro que les garantice la recuperación del capital invertido.


Atendiendo, entonces, los elementos y las características expuestas respecto al sistema “Project Finance”, se puede advertir con claridad que dicha institución encuentra plena concordancia con los postulados que son inherentes a la figura denominada APP y al esquema de ejecución de proyectos de infraestructura conocido como BOOM, circunstancia que permite traer x xxxxxxxx lo concluido en aquél mismo Xxxxx recién citado donde de manera clara se dijo que “… desde un punto de vista más jurídico que técnico, en este estrecho enlace de los contratos de crédito con los de compra en firme - contratos que no obstante su individualidad han de funcionar como sistema en vista de la finalidad de la operación económica de la que son parte- y en la medida que es dicho enlace la condición que asegura la disponibilidad de recursos financieros a largo plazo, radica la sustancia vital del ―Project Finance‖ en la modalidad del que tuvo lugar para construir la planta Termopaipa IV”.


En estos términos, no hay duda de las diversas e importantes relaciones que de orden jurídico y comercial confluyen en la estructuración de un proyecto para la compra en firme de energía, pues sin olvidar la individualidad que a cada una corresponda y el alcance de las características que les son propias, “… tienden en su conjunto a la realización de una operación económica unitaria y compleja que explica, tanto el contenido del negocio en sí mismo considerado como la conexión objetiva existente entre los varios compromisos obligatorios que lo integran, puestos al servicio de su finalidad”. [Cfr. Xxxxx Xxxxxxxx proferido el 21 de octubre de 2004, que resolvió las controversias suscitadas entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.]


1.10. Con esta perspectiva, adhiere el Tribunal a lo dicho en el Laudo proferido el 24 de octubre año 2004 en el sentido de entender que la relación contractual existente entre la EBSA y CES, la cual se formalizó con la suscripción del contrato No. 94.016 de cuatro (4) xx xxxxx de 1994, corresponde a un contrato de compraventa de energía a largo plazo, el cual fue convenido

como un acuerdo de colaboración que atiende a los postulados propios del esquema BOOM -como especie del género APP- y que en materia de financiamiento fue estructurado según el esquema de “Project Finance”.


De manera concreta, según se expuso párrafos atrás, varias estipulaciones del contrato bajo análisis son claras y consecuentes en señalar que CES se obligaba a garantizar la financiación, el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de la planta térmica de generación de energía con combustible autóctono, denominada Paipa IV, compromiso contractual que claramente se enmarca bajo el esquema que ha sido dispuesto técnica y financieramente para el desarrollo de proyectos de infraestructura denominado BOOM, advirtiendo igualmente que con fundamento en dicho sistema, el patrocinador conservaría la propiedad de la planta al finalizar el contrato.


Por su parte, recordando que un plazo extenso y la contemplación de tarifas fijas son puntos de coincidencia directa entre el BOOM y el “Project Finance”, al constituir elementos esenciales de los mismos, se recuerda que tratándose del término del acuerdo para la Compra en Firme de Energía, las partes pactaron una duración de 20 años contados a partir del inicio de operación de la planta, la cual tuvo lugar en enero de 199911. Cabe resaltar que este lapso fue estipulado precisamente para que el particular contratista pudiera recuperar sus inversiones y lograr un rédito, toda vez que percibiría en dicho transcurso una tarifa fija garantizada desde el inicio.


Xxxxx, tratándose del régimen del precio convenido entre las partes, se advierte que sobre este particular se pactó en el contrato el pago de dos tarifas especiales, una que remuneraba la disponibilidad de potencia y otra que se pagaba por el suministro de energía. (i) En cuanto al estipendio convenido como contraprestación por mantener una disponibilidad de potencia, precio que técnicamente corresponde a la modalidad de consumo- pago denominada “Take or pay”, la cláusula 15a del contrato No. 94.016 estipuló que por este aspecto se pagaría una tarifa en dólares correspondiente a US$31.6 para los primeros diez años y de US$28 para los diez años restantes del acuerdo, la cual sería fija, firme y no reajustable, salvo los eventos


11 Página 20, dictamen pericial rendido por el xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxx Xxxxxx.

establecidos en el literal c) de la cláusula en mención contenida en la versión integrada del contrato No. 94.016.


Teniendo en cuenta que el reparo sobre la validez propuesto respecto del literal c) mencionado será objeto de análisis posterior, vale destacar que según el contrato, el precio así pactado debía cubrir la totalidad de los costos directos e indirectos de la inversión, incluyendo “… gastos financieros, impuestos (con la única excepción del cuatro por ciento (4%) contemplado en el Art. 12 de la Ley 56 de 1981), IVA, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operación y mantenimiento con la única excepción del costo del carbón”.


(ii) Por su parte, en cuanto a la tarifa que se pagaría por concepto de energía suministrada, debe señalarse que la misma cubriría simplemente el precio del carbón, previa aplicación de la fórmula de ajuste establecida por el literal b) de la cláusula 15a, en la cual se tenía en cuenta la tasa de calefacción específica y el factor de energía.


De esta manera, teniendo claridad en cuanto a los dos tipos de tarifa fijadas en el marco del contrato, es menester recabar en que la tarifa por disponibilidad de potencia -take or pay- correspondía al precio con el cual debían cubrirse los gastos del contrato y, además, lograrse la recuperación de la inversión. De ahí la importancia para que la misma fuera fija y en principio no reajustable, pues era con base en ella que se proyectaba el flujo de caja futuro del contrato y que se convertía en condición de seguridad para los inversionistas y los bancos prestamistas que confiaron en el proyecto.


En estos términos, la tarifa pactada como fija, firme y en principio no reajustable, se erigía como condición de seguridad en el esquema de financiamiento aplicado al contrato, toda vez que dicho aspecto constituía el insumo esencial para lograr que el flujo de caja del contrato fuera estable y constante, de conformidad con las exigencias inherentes al “Project Finance”, cuya finalidad última no era otra distinta que tener “… confianza en los flujos de efectivo futuros procedentes de un proyecto como los principales medios para el pago de su financiación” [Cfr. XXXXXX, Xxxxxxx: Ob. Cit., pp. 2].

1.11. Así las cosas, contando con suficiente claridad en cuanto al panorama factico, jurídico y económico en el que surgió el contrato No. 94.016, para el Tribunal dicha relación contractual no solo existe, sino que también es eficaz, toda vez que se advierte la debida satisfacción de cada uno de los elementos que son esenciales a dicha relación contractual y que corresponden a los siguientes: i) Un acuerdo de voluntades que implicará a su vez el consentimiento como resultado de la autodeterminación de las partes de celebrar la convención, quienes, además de un sentir interno, deberán exteriorizar su querer -declararlo-; ii) un objeto, consistente en la prestación proyectada a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica [Cfr. XXXX-XXXXXX, Xxxx: Ob. Ci. pp. 200] que, a su vez, va referida a un comportamiento de dar, hacer o no hacer12; iii) una causa, entendida como aquella motivación o interés perseguido por los contratantes y que se concreta en la búsqueda de un propósito económico-social13 y, por último, iv) la forma solemne en los casos en que la normatividad expresamente así lo establezca, advirtiendo que la formalidad que se erige como elemento esencial es aquélla denominada ad solemnitatem [Cfr. XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx: Ob. Cit. pp. 227].


1.11.1. Tratándose del consentimiento y libre consenso expresado por los contratantes, ha sido concluyente su comportamiento encaminado a consentir sobre la celebración de un acuerdo negocial bajo las premisas anteriormente indicadas, para lo cual basta con señalar que la entidad pública dio apertura a una Convocatoria Pública Internacional con el objeto de seleccionar un inversionista particular que se encargara de ejecutar el proyecto Paipa IV, frente a lo cual, el proponente privado dio respuesta positiva al presentar una oferta formal de contrato, concretándose con la aceptación de la misma una clara voluntad de contratar, la cual quedó plasmada en la versión inicial del contrato No.


12 Art. 1517, C. C.: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”

13 Para DIEZ-PICASO, la causa se confunde con el objeto del contrato al examinarse la primera como condición de existencia de la convención. En este sentido plantea el doctrinante: “…es muy difícil de concebir la inexistencia de causa como un supuesto autónomo, pies o se reconduce la simulación absoluta, o se reconduce a la falta de objeto, es decir, a la falta de la

―prestación‖ de una cosa o servicio por la otra parte. La falta de causa no puede ni siquiera admitirse, partiendo de los postulados de las teorías objetivas y subjetivas radicales, pues el contrato siempre cumplirá alguna función económico-social y los contratantes siempre perseguirán alguna finalidad empírica, de manera que el problema no es tanto de falta de causa, como de valoración en orden a la licitud y a la moralidad de la causa realmente existente.” (XXXX-XXXXXX, Xxxx: Ob. Cit. pp. 240)

94.016 de cuatro (4) xx xxxxx de 1994 y, en su versión integrada de nueve (9) de febrero de 1996, sin desconocer que el mencionado consentimiento contractual también se ha repetido en cada uno de los eventos en que las partes han decidido suscribir documentos, actas u otrosíes modificatorios del contrato.


1.11.2. De otro lado, no hay duda en cuanto a la existencia de un objeto y una causa en el marco del negocio. Sobre el primero, basta recordar que el contratista se comprometió a garantizar una cantidad determinada de potencia disponible a favor de la contratante, quien, a su vez, se obligaba a pagar un precio por dicha disponibilidad, en unas cantidades específicas.


En cuanto a la causa, es preciso recordar que la celebración de contratos APP, bajo el esquema BOOM, se evidenció como una salida idónea y eficiente para el Estado a efectos de conjurar la crisis energética que se vivía en el país y garantizar de esta forma la confiabilidad del sistema energético, situación que no podía atender directamente dado el déficit fiscal que sufría para la época y las dificultades presentadas en materia de endeudamiento público. Por su parte, el particular inversionista encontraba en estos contratos una posibilidad de negocio que, pese a la incertidumbre xxx xxxxxxx, se vaticinaba conveniente y favorable económicamente dada la estipulación de un largo plazo y de una tarifa fija como condiciones que brindaban confianza y seguridad a efectos de contar con un flujo de caja permanente e inalterable que le permitiera recuperar sus inversiones y obtener un margen razonable de beneficio.


1.11.3. Ahora, teniendo en cuenta que el régimen aplicable a la relación contractual bajo estudio fue definido por el Decreto 700 de 1992, se advierte que una de las condiciones allí previstas para los contratos que tenían por fin conjurar el déficit en la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, correspondía precisamente a que el contrato “… se celebrará por escrito”14. De manera que en


14 Art. 2º, lit. c), num. 5, Decreto 700 de 1992: “Los contratos que tengan por finalidad subsanar el déficit en la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica que celebren exclusivamente las entidades a que se refiere el artículo anterior para el desarrollo de los

cumplimiento de dicha disposición, la forma del acuerdo se constituye como uno de los elementos esenciales que habrá de verificarse en el presente juicio para determinar la existencia del contrato y de sus modificaciones.


A este respecto, es menester señalar que en el expediente reposan los distintos documentos contractuales que dan cuenta de la satisfacción del requisito referido a la solemnidad del acuerdo. En efecto, sumado a la documentación correspondiente a la versión inicial del contrato No. 94.016, las partes convinieron por escrito en celebrar once otrosíes y un Acta de Entendimiento, los cuales, incluso, constituyeron insumo esencial para suscribir posteriormente la versión integrada del contrato No. 94.016 de nueve (9) de febrero de 1996, todos ellos debidamente puestos por escrito tal como lo exigía el artículo 1º del Decreto 700 de 1992.


Según lo expuesto, el contrato No. 94.016 celebrado el cuatro xx xxxxx (4) xx xxxxx de 1994, entre EBSA y CES, así como las modificaciones al mismo, tienen plena existencia jurídica, toda vez que satisfacen cabalmente los requisitos esenciales a dicho negocio, condición que implica consecuencialmente que el referido acuerdo contractual vincula en términos generales a los contratantes, dada la eficacia jurídica del mismo. A lo cual debe agregarse que actualmente el contrato No. 94.016 se encuentra vigente y, por tanto, genera plenos efectos jurídicos.


1.12. Bastan las consideraciones expuestas para inferir que la pretensión Primera Declarativa principal, formulada por la convocante en la demanda arbitral reformada, está llamada a prosperar y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de la presente decisión arbitral.


proyectos a que hace referencia el presente Decreto, así como aquellos otros que el Ministro de Minas y Energía considere urgente celebrar con la misma finalidad, solamente se sujetarán a las siguientes reglas: (…)

―c. Cuando su cuantía sea igual o superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales y no tengan por objeto la prestación de servicios o la adquisición de bienes muebles que solo determinadas personas pueden suministrar, se sujetarán a las siguientes disposiciones: (…)

―5. El contrato se celebrará por escrito y sus estipulaciones serán las que, de acuerdo con las reglas del derecho privado, correspondan a su esencia y naturaleza, además de los que las partes estimen convenientes. Igualmente se incluirán las cláusulas obligatorias contempladas por el Decreto 222 de 1983. (…)” -Se destaca-

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Filed: May 3rd, 2013