TRIBUNAL DE ARBITRAJE
TRIBUNAL DE ARBITRAJE
CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S
contra PROMIGAS S.A. E.S.P.
Caso 134691 LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., veintiuno (21) xx xxxxxx de dos mil veinticuatro (2024)
Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S (en adelante CANACOL), como convocante, y PROMIGAS S.A. E.S.P. (en adelante PROMIGAS) como convocada, en razón del contrato que denominaron de transporte de gas natural en firme suscrito el día diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil quince (2015) (en adelante el “Contrato”).
1. El contrato
El diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil quince (2015), GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA – hoy CANACOL y PROMIGAS celebraron el Contrato que origina esta controversia, cuyo objeto consistió en la prestación ininterrumpida del servicio de transporte de gas natural – con excepción de los días programados para el mantenimiento -.
2. El pacto arbitral
El pacto arbitral que le sirve de fundamento a este proceso aparece contenido en la cláusula décimo sexta del Contrato, cuyo tenor es el siguiente:
“CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. -
16.1 Cualquier disputa que se presente entre las Partes con ocasión del presente, se resolverá así:
(…)
En caso de persistir la controversia, las Partes acuerdan que la misma, excepto cuando se trate de controversias que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, conforme las reglas que se exponen en el siguiente numeral.
16.1.2. El(os) árbitro(s) será(n) designado(s) de común acuerdo por las Partes, de la lista del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. La organización interna del Tribunal, se sujetará a las reglas previstas para el arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de Bogotá; Las Partes acuerdan un plazo de quince (15) días calendarios, contados a partir del momento en que una de las Partes le comunica a la otra de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, para proceder a la designación por mutuo acuerdo. A falta de acuerdo, será(n) designado(s) por el Director del Centro de Conciliación Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.
Si la discrepancia tiene una cuantía inferior o igual a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos mensuales vigentes, el Tribunal estará integrado por un árbitro único; si la discrepancia tiene una cuantía superior a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos, el Tribunal estará integrado por tres árbitros. Toda controversia se resolverá como si tuviera carácter jurídico. El(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) en ejercicio y decidirá(n) en derecho. Si existe un componente de carácter técnico en la controversia, el(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) y deberá(n) ordenar la práctica de una prueba pericial, designando como perito(s) a experto(s) en la materia.
La decisión deberá ser proferida dentro del plazo establecido en la Normatividad vigente, previa aceptación del nombramiento del(los) árbitro(s), según corresponda. Por este mismo medio también se decidirán las diferencias respecto a la existencia, validez, aplicación e interpretación de esta cláusula compromisoria. Las tarifas de gastos y honorarios se regirán por el reglamento de este Centro y su cancelación se hará por las Partes de acuerdo a lo dispuesto por la ley Colombiana y a lo determinado en el laudo correspondiente. La conciliación se regirá por las reglas de la conciliación institucional.
(…)
16.3 Las controversias sobre calidad del Gas no se someterán al mismo procedimiento señalado en los numerales anteriores, sino que se someterán a conocimiento y decisión de las autoridades de la justicia ordinaria colombiana.”
3. Partes procesales y sus representantes
Es convocante CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. sociedad legalmente constituida, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT 830.095.563-3, representada legalmente por el señor Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.
Es convocada PROMIGAS S.A. E.S.P., sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Barranquilla, identificada con NIT. 890.105.526-3, representada legalmente por el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
4. Instalación y trámite arbitral
4.1. Por conducto de apoderado judicial, el trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)1, CANACOL presentó demanda arbitral en contra del PROMIGAS, con base en el contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo.2
4.2. El dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022) las partes de común acuerdo designaron a los árbitros XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX y XXXXXXX XXXXXXX XXXX, quienes aceptaron oportunamente el cargo3.
4.3. En la audiencia llevada a cabo el veintidós (22) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022) se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral, el cual, entre otras decisiones, designó al secretario XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX.4
4.4. Una vez subsanada5, mediante auto No. 9 de dieciséis (16) xx xxxx de dos mil veintidós (2022) se admitió la demanda y se corrió traslado a la parte convocada6 quien
1 Archivo 04, cuaderno principal número 1.
2 Folio 110 del archivo “1_Cuaderno 1 de pruebas” contenido en la carpeta de pruebas “01_Aportadas con la demanda”.
3 Documentos 12, a 17 del cuaderno principal número 1.
4 Documento 24 del cuaderno principal número 1.
5 Documento 24 del cuaderno principal número 2.
6 Documento 25 del cuaderno principal número 2.
4.5. Mediante auto No. 11 de veintiuno (21) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022) fue xxxxxxxx0 la demanda de reconvención, la cual fue contestada en tiempo9.
4.6. El veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) la convocante reformó la demanda principal10, la cual fue admitida y de ella se corrió traslado a la convocada, quien oportunamente se pronunció11.
4.7. De las excepciones de mérito formuladas por las partes y de la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda principal reformada se corrió traslado a los extremos procesales quienes se pronunciaron.
4.8. El veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) culminó la audiencia de conciliación12, la cual se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio de las partes. A continuación, mediante auto No. 33, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron pagados por ambas partes.
4.9. El tres (3) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023) inició la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver el litigio13 y la cual culminó el treinta y uno (31) de julio de ese año14 con el decreto las pruebas solicitadas.
4.10. En el curso de esa audiencia, los apoderados de las partes, debidamente facultados para tal efecto, decidieron prorrogar el término del Tribunal por seis meses más, para un total de un año.
5. Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje
A continuación se incluye un resumen o síntesis de las reclamaciones de las partes.
5.1. Los hechos de la demanda principal reformada
Sin perjuicio de las consideraciones expuestas por el Tribunal, las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocante bien pueden compendiarse del siguiente modo:
7 Documentos 27 y 28 del cuaderno principal número 2.
8 Documento 31 del cuaderno principal número 2.
9 Documento 35 del cuaderno principal número 2
10 Documento 64 del cuaderno principal número 2.
11 Documento 75 del cuaderno principal número 2.
12 Documento 83 del cuaderno principal número 2.
13 Documento 01 del cuaderno principal número 3.
14 Documento 36 del cuaderno principal número 3.
5.1.1. El transporte de gas natural en Colombia es un servicio regulado y la metodología para establecer su tarifa es dispuesta por la CREG.
5.1.2. Dentro de esa metodología, prevista para cada sistema de transporte, se establecen cargos fijos y variables para la remuneración de los costos de inversión, y cargos fijos que remuneran los gastos de administración, operación y mantenimiento.
5.1.3. El 17 xx xxxxx de 2015, PROMIGAS y GEOPRODUCTION, quien posteriormente fue absorbida por CANACOL, suscribieron el Contrato que da origen a este litigio, con el fin de atender el transporte de 30 mpcd de gas natural.
5.1.4. Adicionalmente, con el fin de atender la capacidad solicitada por la convocante, se acordó ejecutar una serie de inversiones en el gasoducto existente denominadas en el Contrato como “Inversiones de Ampliación”, y las cuales serían pagadas con una prima adicional.
5.1.5. Esas inversiones, según CANACOL, serían aquellas adicionales a las existentes y/o autorizadas y remuneradas a PROMIGAS vía cargos tarifarios.
5.1.6. La convocante afirma que PROMIGAS tiene posición dominante en el mercado de transporte de gas en la Xxxxx Caribe y que por tal razón la convocada impuso el Contrato, el cual no pudo ser negociado por CANACOL.
5.1.7. Con corte al 31 xx xxxxxx de 2022, CANACOL le ha pagado a PROMIGAS unas sumas de dinero por concepto de la prima adicional
5.1.8. Sin embargo, a juicio de la convocante el valor de la prima adicional era temporal, y su valor definitivo sería determinado una vez PROMIGAS presentara y gestionara ante la CREG la aprobación de la tarifa.
5.1.9. Según la convocante, PROMIGAS no ha demostrado haber ejecutado inversiones de ampliación por el valor que corresponde a la prima pagada por XXXXXXX, a pesar de los múltiples requerimientos de esta sociedad en el sentido de establecer la correlación entre la prima pagada y las inversiones efectuadas.
0.0.00.Xx convocante ha alegado que PROMIGAS no ha suministrado información pertinente que demuestre cuáles fueron las inversiones por ampliación efectivamente realizadas. A su juicio, muchas de las que la convocada afirma haber hecho, no corresponden a “Inversiones de Ampliación”.
5.1.11.Adicionalmente, sostiene CANACOL que PROMIGAS le cobra una tarifa superior a la que cobra a los demás remitentes, con lo cual viola el principio de neutralidad.
5.1.12.Así mismo, sostiene la convocante que PROMIGAS incumplió el Contrato al no presentar y gestionar ante la CREG la aprobación de la tarifa del valor de las inversiones de ampliación.
5.2. Las pretensiones de la demanda principal reformada
Las pretensiones contenidas en la demanda principal reformada son las siguientes:
“4.1. PRETENSIÓN COMÚN A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES
1. Declarar que el 17 xx xxxxx de 2015 PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – celebraron el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
4.2. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELATIVAS AL PAGO DE LA PRIMA ADICIONAL Y LAS INVERSIONES DE AMPLIACIÓN
1. Declarar que la contraprestación mensual establecida en el numeral 5.1 del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 acordada entre PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia
– hoy CANACOL – incluye un concepto de Prima Adicional que remunera las Inversiones de Ampliación.
2. Declarar que las Inversiones de Ampliación pactadas en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 son aquellas que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF- 2016-001.
3. Declarar que la Prima Adicional pagada por CANACOL solo puede remunerar las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
4. Declarar que CANACOL ha pagado a PROMIGAS sumas de dinero bajo el concepto de Prima Adicional que no han remunerado Inversiones de
Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016- 001.
5. En consecuencia, declarar que PROMIGAS debe reembolsar a CANACOL el valor que CANACOL ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
6. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, condenar a PROMIGAS a pagar a CANACOL el valor que ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
7. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó CANACOL hasta el pago efectivo de PROMIGAS.
Primera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó CANACOL hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo de PROMIGAS.
Segunda subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Tercera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria xxx xxxxx hasta el pago efectivo.
4.2.1. Primer grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: pago de lo no debido
En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones:
5. Declarar que PROMIGAS ha cobrado indebidamente a CANACOL y CANACOL ha pagado indebidamente a PROMIGAS la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
6. Como consecuencia de la pretensión anterior, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional.
7. Como consecuencia de la pretensión anterior, condenar a PROMIGAS a la devolución de las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional.
8. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó indebidamente hasta el pago efectivo.
Primera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó indebidamente hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Segunda subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Tercera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional a las que sea condenado, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria xxx xxxxx hasta el pago efectivo.
4.2.2. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: Incumplimiento del Contrato
En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones:
5. Declarar que PROMIGAS incumplió el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 al cobrar a CANACOL la Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
6. Como consecuencia del incumplimiento de PROMIGAS, declarar que está obligado a pagar a CANACOL el valor que CANACOL ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado las Inversiones de
Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
7. En consecuencia, condenar a PROMIGAS a pagar a CANACOL el valor que ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016-001.
8. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre el valor por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación al que sea condenada, desde la fecha de presentación de esta reforma de la demanda.
Subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar el valor por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación al que sea condenada, debidamente actualizado a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre el valor al que sea condenado desde la ejecutoria xxx xxxxx.
4.2.3. Tercer grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: enriquecimiento sin causa
En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones:
5. Declarar que PROMIGAS se está enriqueciendo sin causa y en detrimento de CANACOL al cobrar sumas de dinero bajo el concepto de Prima Adicional que no han remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en FIRME T-CNE-CF-2016-001.
6. Como consecuencia, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas pagadas sin causa por concepto de Prima Adicional.
7. Como consecuencia, condenar a PROMIGAS a la devolución de las sumas pagadas por CANACOL sin causa por concepto de Prima Adicional.
8. En consecuencia, condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada a devolver por concepto de Prima Adicional pagadas por CANACOL sin causa, desde el momento en que las pagó indebidamente hasta el pago efectivo.
Primera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver
desde el momento en que las pagó indebidamente hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Segunda subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Tercera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado por concepto de Prima Adicional cobrada indebidamente, actualizadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria xxx xxxxx hasta el pago efectivo.
4.2.4. Cuarto grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: extinción de la causa
En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones:
5. Declarar que la obligación de pago de la Prima Adicional a cargo de CANACOL pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016- 001 tiene como causa la remuneración de las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.
6. Declarar que aquellos valores pagados por CANACOL a título de Prima Adicional que no han remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001, carecen de causa.
7. Como consecuencia, declarar que, desde la fecha que se pruebe en el proceso, CANACOL no está obligada a pagar a favor de PROMIGAS la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016- 001 por carecer de causa.
8. En consecuencia, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL todas las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional, desde la fecha que se pruebe en el proceso que CANACOL no está obligada a pagar a favor de PROMIGAS la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 por carecer de causa.
9. En consecuencia, condenar a PROMIGAS a devolver a CANACOL todas las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional, con posterioridad a la fecha que se pruebe en el proceso en que se extinguió la causa.
10. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que se pruebe en el proceso en que se extinguió la causa, hasta el pago efectivo.
Primera subsidiaria de la pretensión 10 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que se pruebe en el proceso en que se extinguió la causa hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Segunda subsidiaria de la pretensión 10 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Tercera subsidiaria de la pretensión 10 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria xxx xxxxx hasta el pago efectivo.
4.2.5. Quinto grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 2 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: nulidad por vicio en el consentimiento
En subsidio de las pretensiones 2 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones:
2. Declarar que CANACOL consintió en pagar la Prima Adicional exclusivamente para remunerar las Inversiones de Ampliación que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016-001.
3. En el evento en que el Tribunal considere que la Prima Adicional remunera un concepto diferente a las Inversiones de Ampliación destinadas a ampliar la capacidad de transporte del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en
Firme T-CNE-CF- 2016-001, declarar que existe un vicio en el consentimiento de CANACOL.
4. En consecuencia, declarar que la cláusula contractual de la Prima Adicional es nula, por vicio en el consentimiento.
5. Como consecuencia de la pretensión anterior, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional.
Subsidiaria de la pretensión 5 anterior: Como consecuencia de la pretensión anterior, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional que no remuneren las Inversiones de Ampliación que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE- CF-2016-001.
6. En consecuencia, condenar a PROMIGAS a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional.
Subsidiaria de la pretensión 6 anterior: Como consecuencia de la pretensión anterior, condenar a PROMIGAS a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional que no remuneren Inversiones de Ampliación requeridas para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE- CF-2016-001.
7. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que CANACOL las pagó indebidamente hasta el pago efectivo.
Primera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó indebidamente hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Segunda subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Tercera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la ejecutoria xxx xxxxx.
4.3. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL GRUPO 4.2. DE PRETENSIONES: NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRIMA ADICIONAL
1. Declarar que la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001, hace parte de la Tarifa por el Servicio de Transporte bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF- 2016-001.
Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior:
2. Declarar que la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 es nula.
3. Declarar que la Tarifa del Servicio de Transporte pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 excede la tarifa máxima que podía cobrar PROMIGAS.
4. Declarar que PROMIGAS violó el principio de neutralidad establecido en el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994.
5. Declarar que PROMIGAS incurrió en la práctica tarifaria restrictiva de la competencia del artículo 98.3 de la Ley 142 de 1994.
6. Declarar que PROMIGAS incurrió en un abuso de su posición dominante, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
7. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 2, 3, 4, 5, 6, todas, algunas o alguna de ellas, declarar que la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 es nula por objeto ilícito.
8. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, ordenar a PROMIGAS a restituir a CANACOL la totalidad de las sumas cobradas por
PROMIGAS y pagadas por CANACOL a título de Prima Adicional durante toda la vigencia del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF- 2016-001.
Subsidiaria de la pretensión 8 anterior: Como consecuencia de la prosperidad anterior, ordenar a las partes las restituciones mutuas a que haya lugar.
9. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada a restituir, desde el momento en que CANACOL las pagó hasta el pago efectivo.
Primera subsidiaria de la pretensión 9 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenado a devolver desde el momento en que las pagó hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Segunda subsidiaria de la pretensión 9 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.
Tercera subsidiaria de la pretensión 9 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado a devolver, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la ejecutoria xxx xxxxx.
4.4. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL GRUPO 4.2. DE PRETENSIONES: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR NO ACUDIR A LA CREG A SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO EN TARIFA DE LAS INVERSIONES DE AMPLIACIÓN.
1. Declarar que en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF- 2016-001 PROMIGAS se obligó a presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación.
2. Declarar que PROMIGAS incumplió su obligación de presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación.
3. Declarar que PROMIGAS incumplió el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 al no presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación.
4. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA, se declare que PROMIGAS debe pagar a CANACOL los perjuicios causados por este incumplimiento por el monto que se pruebe en el proceso.
5. Que se condene a PROMIGAS a pagar a CANACOL los perjuicios causados por este incumplimiento, por el monto que se pruebe en el proceso.
6. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la fecha de presentación de esta reforma de la demanda hasta el momento de pago efectivo.
Subsidiaria de la pretensión 6 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la ejecutoria xxx xxxxx.”
5.3. La contestación a la demanda principal reformada
En escrito presentado el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), PROMIGAS contestó la reforma a la demanda principal15. En esa oportunidad aceptó algunos hechos, indicó que otros no le constaban, que algunos no correspondían a situaciones fácticas y negó los restantes. En síntesis, señaló que el precio del Contrato fue pactado libremente por las partes quienes decidieron no esperar a que la CREG fijara la tarifa para la ampliación del gasoducto, y que CANACOL también detenta una posición de dominio en el mercado.
Sostiene que las inversiones que hizo PROMIGAS fueron aquellas necesarias no solo para cumplir los requisitos cuantitativos (capacidad contratada), sino también los cualitativos (tiempos en los cuales se requería el transporte). Agrega que los hechos ocurridos en desarrollo del Contrato no le causan perjuicio alguno a CANACOL, pues ésta le traslada el valor de la prima adicional a un tercero, con ocasión de la venta o suministro de gas. Concluye mencionando que no existe nulidad pues no existió discriminación al pactar el precio de la prima adicional, la cual además no es violatoria de la ley. Finalmente, señala que no fue posible acudir a la CREG para solicitar la revisión de la tarifa, pues ello solo era procedente una vez esta última expidiera la nueva metodología.
En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas ellas y formuló las siguientes excepciones:
15 Ver documentos 77 y 77 del cuaderno principal número 2.
“1. La que se deriva de la naturaleza de contrato de transporte, del contrato que constituye objeto del proceso.
2. La que se deriva de la celebración en legal forma del contrato de transporte objeto del proceso.
3. El precio acordado entre las partes en el Contrato de Transporte, incluida la Prima Adicional, se ajusta al régimen tarifario de libertad regulada.
4. El precio pactado por el servicio de transporte no viola la ley ni la regulación.
5. La interpretación que plantea CANACOL respecto del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010 es contraria al sentido literal de la norma.
6. La definición del precio, incluida la Prima Adicional, se efectuó en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010; en consecuencia, aplicar la regulación, no implica un abuso de posición dominante por parte de PROMIGAS.
7. Violación del principio de buena fe por desconocimiento del acto propio y comportamiento oportunista, por parte de CANACOL.
8. La que deriva de la conformidad con el Derecho del cobro de la prima adicional.
9. La que se deriva del hecho de que XXXXXXX celebró el contrato, desprovista de error, fuerza o dolo como vicios del consentimiento.
10. La que deriva del cumplimiento de la obligación de transportar la capacidad contratada, lo cual hace suponer la utilidad de las inversiones de ampliación realizadas por PROMIGAS.
11. Inexistencia de los incumplimientos alegados por la demandante y la consecuente inexistencia de las obligaciones cuya declaración se depreca.
12. Inexistencia de la obligación de reembolsar total o parcialmente el precio del transporte formado por la tarifa regulatoria y la prima, a consecuencia de haberse transportado en su totalidad la capacidad contratada.
14. La que deriva del transporte completo de la capacidad contratada en el tramo regulatorio Jobo - Sincelejo.
15. La que deriva de haberse continuado utilizando el gasoducto de 10” hasta contar con la aquiescencia de CANACOL para derivar el flujo hacia el gasoducto de 20”.
16. La que deriva de considerar la conveniencia técnica de transportar el gas en el trayecto Jobo - Sincelejo sin atravesar el núcleo urbano de la ciudad de Sincelejo.
17. La que deriva de la realización de las Inversiones de Ampliación.
18. La que deriva de considerar que la prima adicional es un componente del precio del transporte y no está destinada a remunerar directamente las inversiones de ampliación.
19. La Prima Adicional remunera la prestación del servicio de transporte en general, y dado el valor pactado como precio del mismo, hizo posible la ampliación de la capacidad de transporte.
20. Los activos del Sistema de Transporte no son para uso exclusivo de un solo usuario.
21. Las inversiones de ampliación podían ser realizadas en los gasoductos de la Xxxxx Atlántica que fueran de propiedad de PROMIGAS.
22. La causa del contrato para CANACOL no fue la realización de Inversiones de Ampliación, sino recibir el servicio de transporte.
23. Improcedencia de la pretensión consistente en invocar la existencia de objeto ilícito en el contrato objeto del proceso.
24. El esquema de remuneración para los servicios de transportes acordado en el Contrato de Transporte tiene objeto y causa lícitos.
25. Improcedencia de solicitar la restitución de las prestaciones pagadas por obligaciones afectadas de objeto ilícito, conforme al artículo 1525 del Código Civil.
26. Improcedencia de declarar la nulidad parcial deprecada (nulidad de la prima).
27. La que deriva de la obligación de CANACOL de continuar pagando la Prima como parte del Precio por el servicio de transporte, hasta el final del contrato.
28. La que deriva de la ausencia de configuración de los elementos de la teoría del pago de lo no debido.
29. Ausencia de los requisitos para la configuración de la teoría del enriquecimiento sin causa.
30. Ausencia de abuso de posición dominante por existencia de un mecanismo que compensa en perspectiva financiera las mayores inversiones que no están reconocidas en la tarifa.
32. Inexistencia de nulidad por infracción del artículo 1 de la ley 155 de 1959.
33. Inexistencia de antijuridicidad.
34. La que deriva de la imposibilidad de efectuar restituciones mutuas en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo.
35. La imposibilidad de solicitar la inclusión en tarifa de las Inversiones de Ampliación luego de vencida la oportunidad que surgió de la expedición de la resolución CREG Nº126 de 2010.
36. Cobro de lo no debido.
37. La que deriva de la improcedencia de la terminación del contrato de transporte por ausencia de los requisitos legales para declararla.
38. La que deriva del hecho conforme al cual CANACOL jamás ha puesto en marcha el procedimiento contractualmente previsto para objetar el pago de facturas emitidas por PROMIGAS.
39. La que deriva de la inexistencia de los perjuicios que se dicen causados a CANACOL.
40. La que deriva del carácter incierto, consecuencial e indirecto de los alegados perjuicios que CANACOL atribuye al supuesto incumplimiento de la obligación de incluir en tarifa ante la CREG las inversiones de ampliación.
41. Improcedencia del cobro de intereses xx xxxx y comerciales.
42. Prescripción prevista en las normas que regulan el contrato de transporte.”
“(43) Prescripción de cualquier eventual nulidad derivada de vicio del consentimiento.”
“(44) Compensación de cualquier eventual condena a restituir el valor pagado por concepto de prima adicional – como componente del precio del transporte - con el monto que CANACOL debe pagar a favor de PROMIGAS por razón de los daños derivados de la violación de la confianza al incurrir en error, a pesar de su carácter de profesional y experto en el sector de gas.”
“(45) Compensación judicial por el valor de los perjuicios que XXXXXXX debe pagar a PROMIGAS por haber dado lugar a la nulidad del contrato por objeto ilícito, toda vez que lo celebró a sabiendas de la invocada ilegalidad que ahora aduce.”
5.4. Hechos de la demanda de reconvención
El quince (15) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022), la convocada presentó demanda de reconvención16.
Sin perjuicio de las consideraciones expuestas por el Tribunal, las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones son, en síntesis, las siguientes:
5.4.1. PROMIGAS es una empresa prestadora del servicio de transporte de gas sometida a la regulación del Estado.
5.4.2. Inicialmente se concibió transportar el gas desde el departamento de La Guajira hacia los principales centros de consumo de la Xxxxx Atlántica (Santa Xxxxx, Barranquilla, Cartagena y Sincelejo) y no a contraflujo.
5.4.3. La Resolución CREG 126 de 2010 estableció la metodología tarifaria para el transporte de gas y dispuso, entre otros, que los cargos aprobados mientras ella rigiera estarían vigentes por cinco años o hasta que esa entidad emitiera nuevos cargos.
5.4.4. Igualmente estableció que los agentes con cargos vigentes por cinco años debían solicitar la aprobación de unos nuevos dentro de dos meses siguientes a la entrada en vigor de la norma.
16 Ver documentos 28 y 30 del Cuaderno Principal número 2.
5.4.5. También dispuso que debían reconocerse las inversiones existentes y las nuevas inversiones propuestas para aumentar la capacidad del sistema de transporte.
5.4.6. En el año 2010, estando vigente la Resolución XXXX 126 de 2010, la convocada presentó la solicitud tarifaria para la aprobación de los cargos; sin embargo, no incluyó las inversiones para aumentar la capacidad del gasoducto del tramo Sincelejo – Jobo, pues para la fecha no tenía solicitudes de servicio en ese sentido.
5.4.7. Mediante la Resolución CREG 117 de 2011 se definieron los cargos regulados para su Sistema de Transporte, incluyendo los correspondes a los tramos Cartagena – Sincelejo y Sincelejo – Jobo, sin que se reconocieran Inversiones en aumento de capacidad para el tramo Cartagena – Sincelejo.
5.4.8. En 2012 y 2013, la CREG ordenó evaluar la necesidad de incluir inversiones no reconocidas, concluyendo que era necesario construir un gasoducto paralelo para atender la demanda de gas.
5.4.9. Sin embargo, como no era claro para ese momento las dimensiones que debía tener el gasoducto, la CREG le dio la posibilidad a PROMIGAS de construirlo con un diámetro de 12”,14” o 18”, para efectos de lo cual determinó los cargos que debían aplicarse en cada caso.
5.4.10. Inicialmente PROMIGAS consideró construir un loop de 14”, lo cual permitía transportar 99.151 KPCD.
5.4.11. Luego de la expedición de las resoluciones que aprobaron la tarifa, PROMIGAS recibió solicitudes de capacidad de transporte adicionales.
5.4.12. Ante el interés de TEBSA de adquirir gas natural del campo Arianna operado por GEOPRODUCTION (hoy CANACOL), en septiembre de 2014 aquella solicitó a PROMIGAS una capacidad de 65 mpcd desde Jobo hasta La Mami. PROMIGAS respondió el 9 de octubre de 2014, indicando que podría atender esta solicitud tras la entrada en operación del Proyecto Loop del Sur, prevista para el 1 de diciembre de 2015, lo que dependía de la aprobación de licencias ambientales y permisos.
5.4.13. TEBSA y PROMIGAS iniciaron negociaciones para formalizar el contrato de transporte y determinar el valor de las inversiones necesarias. TEBSA y PROMIGAS acordaron que dividirían la capacidad solicitada en dos contratos: uno por 35 mpcd a la tarifa vigente y otro por 30 mpcd con una tarifa y una
prima adicional para las inversiones.
5.4.14. Teniendo en cuenta que PROMIGAS quería cubrir el riesgo geológico consistente en no poder extraer la capacidad de gas esperada y que TEBSA no estaba dispuesta a asumirlo por ser extraña a su actividad, ese segundo contrato de transporte fue finalmente celebrado el 17 xx xxxxx de 2015 entre PROMIGAS y GEOPRODUCTION el cual incluía una tarifa adicional para ampliar la capacidad.
5.4.15. Para la determinación del precio las partes acogieron la opción prevista en el numeral 16.1. de la Resolución CREG 126 de 2010 (modificado por la Resolución CREG 079 de 2011), conforme a la cual el remitente y el transportador se encontraban facultados para convenir libremente los cargos o el esquema de remuneración por los servicios de transporte.
5.4.16. En desarrollo de esa disposición las partes acordaron la siguiente metodología para calcular la contraprestación de los servicios de transporte, la cual incluía una tarifa fija más un cargo variable por AO&M en los tramos Cartagena – Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal definida por la CREG, así como una prima adicional de $0.76/kpc por la capacidad contratada.
5.4.17. Esa prima adicional sería pagada hasta que la CREG definiera nuevos cargos de transporte, o hasta el 30 de noviembre de 202, lo que primero ocurriera.
5.4.18. El contrato entre TEBSA y PROMIGAS, por 35 mpcd de gas, finalmente se celebró el 19 de noviembre de 2014 y en él se acordó que se comenzaría a ejecutar en diciembre de 2015.
5.4.19. Aunque en el Contrato correspondiente a este proceso se pactó que PROMIGAS solicitaría a la CREG el reconocimiento de las inversiones adicionales vía tarifa, ello solo podía hacerse luego de definida la nueva metodología tarifaria aplicable para el nuevo periodo, puesto que la revisión de la tarifa no era posible en ese momento dado que el periodo tarifario de la Resolución 126 de 2010 había concluido el 9 xx xxxxxx de 2015. Adicionalmente tal revisión debía solicitarse una vez las obras de ampliación culminaran.
5.4.20. Esas inversiones de ampliación, según PROMIGAS, no correspondían a inversiones en un gasoducto o tramo específico, sino todas aquellas que fueran necesarias en general para ampliar la capacidad del sistema de transporte o mejorar el existente con el fin de cumplir con el servicio de transporte.
5.4.21. PROMIGAS realizó las inversiones necesarias para aumentar la capacidad, las
cuales consistieron en la construcción del Loop Filadelfia – Majagua de 31 km; del Loop Filadelfia – Dique Sur, de 50 Km; del loop entre Dique y Cartagena, con longitud de 31 Km; del Loop Bremen – Majagua, de 16 Km; se instaló una unidad compresora denominada “Estación Filadelfia”, y se invirtió el sentido de la compresora xx Xxxxxxx ubicada en el tramo Sincelejo
– Jobo.
5.4.22. A partir xx xxxxx de 2016, se inició la prestación del servicio de transporte bajo un nuevo Contrato que incluía inversiones adicionales.
5.4.23. En el año 2019 PROMIGAS construyó un gasoducto de 20 pulgadas de diámetro y 85 kilómetros de longitud ubicado entre los puntos Jobo y Majaguas.
5.4.24. PROMIGAS cumplió con su obligación de transporte, y tras varios años, solicitó el reconocimiento tarifario de las inversiones conforme a la nueva regulación CREG 175 de 2021.
5.4.25. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) estableció una nueva metodología tarifaria para el transporte, vigente a partir de la Resolución CREG 175 de 2021, la cual fue publicada en el Diario Oficial el 23 de noviembre de 2021, casi 10 años después de la Resolución CREG 126 de 2010. Esta nueva normativa busca actualizar los criterios tarifarios aplicables a la actividad de transporte de gas.
5.4.26. Cumpliendo con esta resolución, el 24 de febrero de 2022, PROMIGAS presentó una solicitud tarifaria para la aprobación de los cargos regulados de su sistema de transporte, la cual incluía el reconocimiento de las inversiones necesarias para la ampliación del mismo. También comunicó a CANACOL sobre la presentación de estas inversiones ante la CREG.
5.5. Pretensiones de la demanda de reconvención
Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes:
“PRIMERA. - Que se declare que el 17 xx xxxxx de 2015 PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – celebraron el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme (en adelante el “Contrato de Transporte”).
SEGUNDA. - Que se declare que el Precio como esquema de remuneración para los servicios de transporte pactado por las partes en el Contrato de Transporte, está compuesto por: i) la Tarifa correspondiente a la Pareja de Cargos 100%
Fijo y 0% Variable más el cargo variable por AO&M en los Tramos Cartagena
– Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal definida por la CREG y ii) una Prima Adicional de $0.76/kpc por la Capacidad Contratada, a precios de 2015.
TERCERA. - Que se declare que la obligación de pago del precio del transporte, incluidas la Tarifa y la Prima Adicional, a cargo de CANACOL, tienen como causa obtener la prestación de los servicios de transporte para conducir la capacidad contratada por los tramos regulatorios Jobo – Sincelejo, Sincelejo – Cartagena – y Cartagena - SRT Mamonal a través del Sistema de Transporte de PROMIGAS, y no la construcción de una infraestructura de transporte específica y/o el transporte a través de un gasoducto en particular.
CUARTA. - Que se declare que, de acuerdo con la cláusula primera del Contrato de Transporte, las Inversiones de Ampliación corresponden a ‘[a]quellas inversiones del TRANSPORTADOR que se requieren para (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la xxxxx atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los términos establecidos en el presente Contrato’, y NO a inversiones en un gasoducto o tramo de gasoducto específico.
QUINTA. - Que se declare que PROMIGAS ha cumplido con su obligación de prestar y/o de garantizar el servicio público de transporte de gas a CANACOL, de forma continua e ininterrumpida, desde el 21 xx xxxxx de 2016 (Fecha de Iniciación del Servicio) y hasta la fecha xxx xxxxx o hasta la terminación del contrato por vencimiento del término -lo que ocurra primero-, de una Capacidad Contratada de hasta 30 MPCD, conforme a lo establecido en el Contrato de Transporte.
SEXTA. - Que se declare que PROMIGAS cumplió con sus obligaciones de transportador asociadas a la capacidad contratada definida en el Contrato de Transporte, de manera oportuna y conforme a los parámetros técnicos, para lo cual hizo uso de las Inversiones de Ampliación.
SÉPTIMA. - Que se declare que las inversiones realizadas por PROMIGAS para ampliar la capacidad en el tramo Sincelejo – Jobo (en contraflujo), hacen parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada con Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia
– hoy CANACOL – bajo el Contrato de Transporte.
OCTAVA. – Que se declare que las inversiones realizadas por PROMIGAS en el Loop Cartagena – Sincelejo, incluyendo las 2” adicionales a las reconocidas por la CREG y las referidas al tramo regulatorio Cartagena - SRT Mamonal,
hacen parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – bajo el Contrato de Transporte.
NOVENA. – Que se declare que PROMIGAS, en su calidad de responsable del servicio de transporte de gas natural en los gasoductos que opera, es autónomo en la forma como hace uso de su infraestructura, para cumplir con sus compromisos contractuales.
DÉCIMA. - Que se declare que, debido a condiciones técnicas y de seguridad, así como para el cumplimiento de norma técnica de integridad, no es razonablemente conveniente que PROMIGAS continúe operando el gasoducto de 10”, que forma parte del tramo Sincelejo – Jobo.
UNDÉCIMA. - Que se declare que para 21 xx xxxxx de 2016 (Fecha de Iniciación del Servicio según el Contrato de Transporte), no era posible presentar una solicitud de “revisión tarifaria” de acuerdo con el texto vigente para esa fecha del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que el periodo tarifario de la Resolución CREG
126 de 2010 ya había concluido.
DUODÉCIMA. - Que se declare que la obligación prevista en la Cláusula 4.1.13. del Contrato de Transporte a cargo de PROMIGAS de “Presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las Inversiones de Ampliación” solo se podía ejecutar o cumplir a través de una “solicitud tarifaria”, para el nuevo periodo tarifario, esto es, una vez concluido el periodo tarifario de la Resolución CREG 126 de 2010, y en la oportunidad y conforme a los requisitos que se definieran para el efecto en la nueva metodología tarifaria para la actividad de transporte.
DÉCIMA TERCERA. - Que se declare que PROMIGAS cumplió con la obligación prevista en la Cláusula 4.1.13. del Contrato de Transporte de “Presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las Inversiones de Ampliación” a través de la “Solicitud Tarifaria” que radicó el 24 de febrero de 2022, conforme a lo establecido en la Resolución CREG 175 de 2021.
DÉCIMA CUARTA. - Que se declare que, de acuerdo con lo pactado en el Contrato de Transporte, CANACOL tiene la obligación de continuar pagando el precio convenido para el transporte, compuesto por la Tarifa y la Prima Adicional, durante la vigencia del contrato, o hasta tanto la CREG defina una nueva tarifa y el precio total deba reducirse por aplicación de las disposiciones contractuales establecidas en la Cláusula Quinta (5ta) del contrato objeto de la litis.
DÉCIMA QUINTA. - Que se condene a CANACOL a pagar las costas y agencias en derecho.”
5.6. La contestación a la demanda de reconvención
En escrito presentado el veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) CANACOL contestó la demanda de reconvención17 aceptado algunos hechos, indicando que otros no le constaban, que otros no correspondían a situaciones fácticas y negando los restantes.
En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas, formulando las excepciones que denominó:
“5.1. El Contrato de Transporte es un contrato complejo que contiene obligaciones de transporte y de realización de las Inversiones de Ampliación.”
“5.2 La Tarifa remunera el Servicio de Transporte y la Prima Adicional remunera las Inversiones de Ampliación.”
“5.3. La interpretación sugerida por PROMIGAS viola normas superiores.”
“5.4. Las Inversiones de Ampliación son aquellas que se realizarían con el fin de garantizar la Capacidad Contratada bajo el Contrato de Transporte”
“5.5. El pago de la Prima Adicional tiene como causa la realización de las Inversiones de Ampliación”
“5.6. PROMIGAS incumplió el Contrato de Transporte al cobrar indebidamente la Prima Adicional.”
“5.7. Pago de lo no debido” “5.8. Enriquecimiento sin causa”
“5.9. PROMIGAS sí podía presentar una solicitud de modificación de tarifa ante la CREG, durante la vigencia de la Resolución CREG 126 de 2010.”
“5.10. PROMIGAS incumplió su obligación de presentar solicitud de revisión tarifaria”
6. Actuación probatoria surtida en el proceso
6.2. Las partes desistieron de la declaración de parte de PROMIGAS, así como de los testimonios de Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx
17 Ver Documentos 35 y 35.1 Cuaderno Principal No. 2.
18 Documentos 1 y 36 del cuaderno principal número 3
Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
6.3. El dos (2) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) se practicaron los interrogatorios de parte de los representantes legales de CANACOL y de PROMIGAS.
6.4. Se recibieron los dictámenes de parte anunciados los cuales fueron controvertidos por los oponentes procesales.
6.5. La CREG, SURTIGAS, el Gestor xx Xxxxxxx, el Ministerio de Minas y TEBSA, dieron respuesta a los informes decretados, las cuales fueron puestas en conocimiento de las partes.
6.6. Las partes allegaron los documentos solicitados por exhibición, con las manifestaciones y restricciones de que dan cuenta sus memoriales.
6.7. Se recibieron las declaraciones de los testigos Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx. El testigo Xxxx Said Xxxxxx no compareció en la fecha y hora señalada para tal efecto.
7. Los alegatos de conclusión presentados por las partes
El ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024), luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, las partes acudieron a la audiencia de alegaciones finales. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos probatorios y legales.
De conformidad con lo acordado por las partes19, el término de duración del proceso es de un (1) año contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite,
19 Ver documento 1 del cuaderno principal número 3, acta número 20.
lapso al cual se le adicionan los días en el que el proceso esté suspendido o interrumpido.
En el presente caso, la primera audiencia de trámite culminó el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), fecha a partir de la cual se inició el citado término para proferir la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, y el proceso ha estado suspendido por las partes durante 118 días hábiles, o lo que es lo mismo, 189 días calendario, así:
SUSPENSIONES | |||
ACTA | DESDE | HASTA | DÍAS CALENDARIO |
28 | 17/08/2023 | 21/08/2023 | 5 |
38 | 14/09/2023 | 24/09/2023 | 11 |
39 | 28/09/2023 | 22/10/2023 | 25 |
50 | 23/12/2023 | 15/01/2024 | 24 |
55 | 15/03/2024 | 1/04/2024 | 18 |
58 | 4/05/2024 | 5/07/2024 | 63 |
59 | 9/07/2024 | 20/08/2024 | 43 |
TOTAL | 189 |
Por ello, y teniendo en cuenta que el proceso se suspendió durante 189 días calendario, el plazo para fallar finaliza el cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025), por lo que el Tribunal se encuentra en término para proferir el laudo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Tras encontrar cumplidos los presupuestos procesales sin advertir irregularidad o causal de nulidad alguna, el Tribunal procede a analizar las pretensiones y excepciones de mérito formuladas por las partes, a la luz de las normas jurídicas aplicables y del acervo probatorio. Se resolverán todas las cuestiones atinentes a la demanda principal reformada y a la demanda de reconvención.
El Tribunal ha evaluado, revisado y considerado todos los elementos de juicio aplicables a la controversia, incluyendo las distintas pruebas oportuna y debidamente aportadas al expediente. Se han considerado, entre otros elementos, las distintas posiciones de las partes y las pruebas correspondientes para así sustentar las decisiones, sin que ello implique necesariamente referirse a la totalidad del acervo probatorio aplicable a cada punto evacuado o a cada uno de los argumentos expuestos por las partes.
Advierte el Tribunal que en la contestación de la demanda reformada PROMIGAS ha propuesto varias excepciones sin señalar, en muchos casos, la pretensión o las pretensiones que pretende enervar con su formulación. Ello le exige al Tribunal revisarlas dentro de las consideraciones relativas a cada asunto tratado, para verificar si prosperan o no en cada caso. También se observa que algunas de esas excepciones contienen afirmaciones que pueden ser válidas, total o parcialmente, en su título o en su contenido, lo cual no implica necesariamente que tengan la virtualidad por sí mismas de rebatir una pretensión en concreto.
En general y sin perjuicio de la totalidad de las pretensiones y excepciones –que serán decididas, en su totalidad por el Tribunal−, a partir de su demanda CANACOL ha buscado demostrar que procede una reparación económica a su favor basada en una alegada disparidad entre la prima adicional que le ha pagado a PROMIGAS con ocasión del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme (en adelante también el “Contrato”) y las inversiones de ampliación de capacidad contratada que esta última realizó efectivamente, las cuales, a juicio de la convocante, deben sustentar o respaldar la prima adicional pagada.
En opinión de XXXXXXX, la convocada parte de una errada interpretación al sostener que las inversiones de ampliación remuneradas por la prima adicional son todas aquellas realizadas por PROMIGAS en su sistema de transporte, con independencia de los tramos en que aquellas se ubiquen o de la capacidad de transporte de gas natural que estén destinadas a atender, y sin importar incluso que recaigan sobre otros contratos de transporte. Señala, entre otros planteamientos, que esa posición de su contraparte desconoce que las inversiones de ampliación son únicamente aquellas destinadas a atender el transporte de la capacidad contratada.
A su turno, PROMIGAS formuló distintas excepciones en su escrito de contestación y también presentó demanda de reconvención. En su criterio, la prima adicional, a cargo de CANACOL, no se estructuró para remunerar las inversiones de ampliación a su cargo sino para atender el servicio de transporte de que trata el Contrato. Así, para la convocada, hubo un típico contrato de transporte en el cual la totalidad de la remuneración obedeció a la ejecución sin contratiempos de un servicio de transporte de gas. De ahí que no hubiese lugar a reparación económica alguna a favor de la convocante, en tanto la prima adicional formaba parte del precio por el transporte del gas, el cual se ejecutó sin inconvenientes.
Para la convocada la regulación y el régimen de libertad regulada, consignados en la Resolución CREG 126 de 2010, permitían que CANACOL, en su calidad de remitente, y PROMIGAS, en su calidad de transportador, establecieran de mutuo acuerdo, tal como lo hicieron, el esquema de remuneración para el servicio de transporte. Ello, en
últimas, implicaba que el cobro de la prima adicional no quebrantase el principio de neutralidad.
Antes de abordar los distintos elementos de juicio que se estiman relevantes para resolver el fondo del litigio, el Tribunal se ocupará de las siguientes cuestiones iniciales, dada su incidencia en las distintas materias del proceso: (i) Competencia del Tribunal; (ii) Idoneidad de los peritos; (iii) Conducta procesal de las partes; y (iv) Prescripción.
A continuación, se abordarán y resolverán entonces las cuestiones planteadas.
Se sintetizarán las posiciones que las partes han desarrollado a lo largo del proceso frente a esta materia. Posteriormente, se establecerán los respectivos alcances de dicha competencia, en función de las pretensiones y excepciones elevadas por ambas partes.
La parte convocante ha sostenido que las controversias que ha planteado emanan del Contrato y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral. Se refiere a la redacción o alcance del pacto arbitral, indicando que es lo suficientemente amplio para cobijar las pretensiones de su demanda. Manifiesta que la discusión sobre las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de posición dominante, de que tratan algunas cuestiones planteadas en su demanda, sí está ligada o vinculada al Contrato celebrado por las partes, y ha sido reconocida como arbitrable por la jurisprudencia colombiana.
Igualmente, indica que, independientemente del tipo de responsabilidad aplicable al caso, resulta viable acudir a este arbitraje para formular reclamaciones en materia de libre competencia. Estas últimas, a su juicio, son objetivamente arbitrables.
En relación con las pretensiones correspondientes x xxxxxxx o figuras como el pago de lo no debido y el enriquecimiento sin causa, puntualiza que estas, en realidad, están ligadas al Contrato. También afirma que los asuntos tarifarios ventilados en el proceso, son netamente contractuales de conformidad con la Ley 142 de 1994.
Señala que es asunto pacífico en el régimen arbitral colombiano que los árbitros apliquen normas imperativas y declaren nulidades como las que se solicitan en la demanda reformada.
En últimas, puntualiza que este proceso versa sobre un problema específico, como lo es, en su criterio, el cobro de la prima adicional emanada del Contrato. De ahí que todas las pretensiones de la demanda reformada sean, en realidad, pretensiones
derivadas de aquel. Concluye entonces que el Tribunal es competente para conocer y resolver la totalidad de las pretensiones planteadas.
A su turno, la parte convocada señaló, desde la Primera Audiencia de Trámite, que el Tribunal no es competente para instruir y resolver las pretensiones 4.2.1, 4.2.3, 4.3.5, 4.3.6, 4.3.7 y las consecuenciales de las anteriores, contenidas en la demanda reformada.
Indica que su contraparte no sólo ventila pretensiones de incumplimiento contractual, sino también otras sobre la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia y abuso de posición dominante, las cuales se pudiesen referir a responsabilidad extracontractual y, por ende, no estarían cubiertas por el pacto arbitral del caso. En sentido similar, manifiesta que las pretensiones formuladas bajo las fuentes o figuras del pago de lo no debido o del enriquecimiento sin causa, son ajenas a la esfera del Contrato y, por ende, no están cobijadas por la cláusula compromisoria. Así, por ejemplo, tratándose del pago de lo no debido puntualiza que su aplicabilidad supone que no haya una causa o razón justificativa de la situación en el caso concreto, esto es, que no puede derivarse del Contrato sino de un hecho jurídico ajeno a lo contractual20. Por ende, dado que la cláusula compromisoria está contenida en el Contrato, los árbitros no son competentes para conocer controversias derivadas xx xxxxxxx distintas a su vínculo contractual.
Apoyada en jurisprudencia e invocando un caso donde se ventiló una controversia referente al régimen de prohibición de la competencia desleal, sostiene que los árbitros no son competentes respecto de pretensiones que encajen en dicho régimen, pues estas desbordan el pacto arbitral. De este modo, en su criterio, la competencia de los árbitros está limitada o circunscrita a resolver controversias correspondientes al Contrato, sin que las pretensiones mencionadas estén cobijadas en la habilitación otorgada a este Tribunal.
Finalmente, considera que los árbitros no pueden resolver este tipo de diferencias, pues comprometen el orden público económico y su conocimiento corresponde de manera exclusiva a otras autoridades. Complementa lo anterior, señalando que no le compete al Tribunal definir si existen o no nulidades absolutas, como las alegadas por su contraparte, pues estas obedecen a normas imperativas, de la naturaleza ya mencionada.
20 Este planteamiento se reitera en sus alegatos de conclusión, pp. 99-114.
1.3 Consideraciones del Tribunal sobre su competencia
En consonancia con lo dicho en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal confirma su competencia para conocer y resolver las controversias planteadas por las partes. A continuación, y con precisiones adicionales, se retoman las consideraciones expuestas en dicha oportunidad.
1.3.1 El pacto arbitral
El Contrato, en su cláusula décimo sexta, contiene el pacto arbitral que dio lugar al presente arbitraje. Para mayor claridad, se transcriben nuevamente sus apartes pertinentes así:
“CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. -
16.1 Cualquier disputa que se presente entre las Partes con ocasión del presente, se resolverá así:
(…)
En caso de persistir la controversia, las Partes acuerdan que la misma, excepto cuando se trate de controversias que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, conforme las reglas que se exponen en el siguiente numeral.
16.1.2. El(os) árbitro(s) será(n) designado(s) de común acuerdo por las Partes, de la lista del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. La organización interna del Tribunal, se sujetará a las reglas previstas para el arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de Bogotá; Las Partes acuerdan un plazo de quince (15) días calendarios, contados a partir del momento en que una de las Partes le comunica a la otra de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, para proceder a la designación por mutuo acuerdo. A falta de acuerdo, será(n) designado(s) por el Director del Centro de Conciliación Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.
Si la discrepancia tiene una cuantía inferior o igual a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos mensuales vigentes, el Tribunal estará integrado por un árbitro único; si la discrepancia tiene una cuantía superior a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos, el Tribunal estará integrado por tres árbitros. Toda controversia se resolverá como si tuviera carácter jurídico. El(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) en ejercicio y decidirá(n) en derecho. Si existe un componente de carácter técnico en la controversia, el(los) árbitro(s) será(n)
abogado(s) y deberá(n) ordenar la práctica de una prueba pericial, designando como perito(s) a experto(s) en la materia.
La decisión deberá ser proferida dentro del plazo establecido en la Normatividad vigente, previa aceptación del nombramiento del(los) árbitro(s), según corresponda. Por este mismo medio también se decidirán las diferencias respecto a la existencia, validez, aplicación e interpretación de esta cláusula compromisoria. Las tarifas de gastos y honorarios se regirán por el reglamento de este Centro y su cancelación se hará por las Partes de acuerdo a lo dispuesto por la ley Colombiana y a lo determinado en el laudo correspondiente. La conciliación se regirá por las reglas de la conciliación institucional.
(…)
16.3 Las controversias sobre calidad del Gas no se someterán al mismo procedimiento señalado en los numerales anteriores, sino que se someterán a conocimiento y decisión de las autoridades de la justicia ordinaria colombiana.” (Negrillas son del texto original)
Como se puede observar, la cláusula compromisoria arroja dos precisiones puntuales efectuadas por las partes respecto de su alcance: de un lado, cobija cualquier controversia que se presente con ocasión del Contrato; y, de otro, únicamente excluye de la competencia del Tribunal aquellas controversias que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva y las que versen sobre la calidad del gas.
1.3.2 El pacto arbitral puede abarcar distintos tipos de relaciones jurídicas
El régimen legal colombiano es dualista en materia arbitral, dado que regula el arbitraje local y el internacional de forma separada. Es pertinente, en todo caso, revisar lo que dicen las normas atinentes al pacto arbitral.
Al respecto, el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 señala lo siguiente:
“Artículo 3. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza xxx xxxxx. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.
PARÁGRAFO. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.”
A su vez, el artículo 69 de la misma ley, en lo pertinente, indica lo siguiente:
“Artículo 69. El ‘acuerdo de arbitraje’ es aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria o la de un acuerdo independiente.”
Adicionalmente, la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros −incorporada al ordenamiento jurídico interno en la Ley 39 de 1990-, se refiere el pacto arbitral en lo pertinente de la siguiente manera:
“Artículo II.
1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.”
Como se puede observar, la ley colombiana, en consonancia con los estándares internacionales, aborda el pacto arbitral de manera flexible, esto es, sin limitar o confinar los conflictos que pudiesen catalogarse como extracontractuales al denominado documento de compromiso. En realidad, la ley no hace distinciones puntuales o expresas entre cláusula compromisoria y compromiso para tales efectos. De ahí que sea posible que la cláusula compromisoria abarque situaciones que alguna de las partes pudiese catalogar como de carácter extracontractual.
Sobre el particular, se ha señalado en la doctrina que, para los efectos de la cláusula arbitral, una diferencia tiene relación con un contrato, o surge del mismo, “(…) cuando de no haber existido el contrato o de no haberse ejecutado el contrato no habría surgido el hecho o la omisión que da origen a la responsabilidad extracontractual (…)
Si bien es cierto que la mayoría de las controversias que se someten al arbitraje al amparo de una cláusula compromisoria son de carácter contractual, no puede formularse como regla absoluta en el derecho colombiano la imposibilidad de someter controversias extracontractuales a arbitraje bajo una cláusula compromisoria…”21
Recientemente, en el derecho comparado se ha sugerido una interpretación pragmática del pacto arbitral según la cual “(…) la conexión fáctica de la controversia no contractual con el contrato, en lugar de su naturaleza jurídica, es el elemento clave para determinar si el tribunal arbitral es competente para decidir una controversia referente a una reclamación no contractual.”22 (traducción del Tribunal) En otras palabras, se revisa si el tipo de reclamación resulta inescindible o no del contrato entre las partes, teniendo en cuenta los hechos en que se funda23.
Así, en el ámbito del derecho de la competencia, la doctrina especializada ha sostenido que los conflictos sobre dicha materia pueden quedar cobijados por una cláusula compromisoria. Se indica que “(…) para definir si un determinado conflicto se encuentra cobijado por una cláusula compromisoria no es suficiente establecer si la pretensión debatida es ‘extracontractual’, pues bien puede ocurrir que una pretensión que detente esa naturaleza se encuentre incluida en una cláusula compromisoria.”24
De acuerdo con el marco legal, la cláusula compromisoria les permite a los árbitros dirimir las distintas controversias que surjan entre las partes con ocasión de un contrato. Ello incluye situaciones que se pudiesen considerar de naturaleza no contractual y que correspondan, en un momento dado, a la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia y al abuso de posición dominante. Frente a las diferencias sobre el pago de lo no debido, lo cierto es que la convocante, en el caso concreto, alega que hubo una disparidad entre la prima adicional, prevista en el Contrato, y las inversiones de ampliación que estaban a cargo de la convocada, las cuales también se establecieron en dicho negocio jurídico.
Para efectos de la competencia arbitral, es relevante que exista una conexión seria, real y suficientemente cercana entre lo señalado en el pacto arbitral y la controversia planteada. El Tribunal es competente entonces para resolver una determinada
21 Xxxxxxx Xxxxxx. “El arbitraje y la responsabilidad civil extracontractual”, en El Contrato de Arbitraje. Legis y Universidad xxx Xxxxxxx. Bogotá, 2005, p. 231.
22 Xxxxx Xxxxx Xxxxxx. “Contractual Arbitration Clauses and Non-Contractual Claims”. 40 Journal of International Arbitration, 2023, p. 119. [“(…) the factual connection of the non-contractual claim with the contract, rather than its legal nature, is the key criterion for determining whether the arbitral tribunal has jurisdiction to decide a dispute relating to a non-contractual claim.”]
23 De hecho, se ha señalado expresamente que las controversias sobre asuntos como el enriquecimiento sin causa -unjust enrichment- pueden quedar sujetas al pacto arbitral por su relación con un contrato: Xxxxxx. Op. Cit., pp. 108-109.
24 Xxxxxx Xxxxxxx. “Jurisprudencia y laudos arbitrales sobre competencia desleal en la relación contractual”. Revista La Propiedad Inmaterial No. 34. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, julio-diciembre de 2022, p. 29.
controversia, sea ésta contractual o no contractual, siempre y cuando el pacto arbitral así lo permita y la respectiva materia sea objetivamente arbitrable.
1.3.3 El pacto arbitral del caso permite resolver la generalidad de las diferencias ventiladas por ambas partes en el proceso, incluyendo las que versan sobre el régimen de libre competencia
La cláusula compromisoria del presente caso somete al arbitraje las controversias que se presenten con ocasión del Contrato, salvo aquellas que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva y las que versen sobre la calidad del gas.
La expresión “con ocasión”, empleada por las partes en su Contrato, es lo suficientemente amplia para cobijar la generalidad de reclamaciones sometidas al conocimiento del Tribunal. De hecho, las mismas partes evitaron señalar, por ejemplo, que el arbitraje sólo cobijaría controversias con ocasión de la terminación o ejecución del negocio jurídico, situación en la cual hubieran abierto el interrogante de determinar si otro tipo de asuntos, como los atinentes a la liquidación del Contrato, estarían o no cubiertos por el pacto arbitral. Lo anterior se complementa con la expresión “Cualquier disputa”, también contenida en la cláusula compromisoria, la cual simplemente corrobora que las partes previeron que la generalidad de sus diferencias se resolviera mediante arbitraje.
Es evidente entonces que, salvo las exclusiones expresas contenidas en el pacto arbitral, las partes quisieron cobijar, para efectos del arbitraje, las distintas diferencias que han ventilado en el presente caso.
En criterio del Tribunal, esta ha sido la verdadera intención de las partes más allá de la literalidad de las palabras25, situación que encuentra respaldo en la jurisprudencia nacional y también en el derecho comparado26.
25 Artículos 1618 y siguientes del Código Civil.
26 De tiempo atrás, la jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado que el pacto arbitral, al ser un “(…) negocio jurídico de derecho privado debe leerse por regla general a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil. En consecuencia, el examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la interpretación de los contratos, como los principios de conservación del negocio jurídico, prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.): Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 2011, integrando el principio del efecto útil con el de conservación del acto jurídico para darle cabida a un pacto arbitral previsto en un contrato estatal de obra. En consonancia con lo anterior, allí sostuvo que “(…)a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias.” También se ha reconocido expresamente la existencia de un postulado pro-arbitraje en el análisis de los pactos arbitrales, al dársele “(…) prevalencia a la intención de las partes de sustraer la controversia de la justicia estatal.”: Corte Suprema de
Ahora bien, la convocante CANACOL ha ubicado la base de estos asuntos en el Contrato, es decir, ha ligado sus pretensiones al Contrato. De todos modos, es preciso puntualizar que dichas pretensiones, con respecto a las supuestas prácticas restrictivas de la competencia y al alegado abuso de posición dominante de PROMIGAS, involucran el análisis del fondo de la controversia y la revisión del material probatorio, como se observa en el presente laudo. Algo similar ocurre con la tipificación o caracterización de algunas pretensiones de la demanda reformada, efectuada por la convocante, y referentes x xxxxxxx como el pago de lo no debido y el enriquecimiento sin causa.
A juicio del Tribunal, y al margen de la manera como CANACOL ha planteado su reclamación, existe una conexión fáctica, real, seria y cercana entre lo estipulado en el pacto arbitral -disputas ocurridas con ocasión del Contrato- y las controversias ventiladas en el arbitraje, independientemente de las calificaciones jurídicas que la referida convocante ha efectuado, en los distintos grupos de pretensiones de su demanda, sobre las bases x xxxxxxx de dicha reclamación. Es así como la cláusula arbitral en el caso concreto cobija las diferencias surgidas con ocasión del Contrato. En este sentido, la discusión central entre las partes sobre el contenido, los alcances y los efectos de la prima adicional, pagada por CANACOL, obedece precisamente al Contrato, en el cual se estableció dicha prestación a cargo de la convocante y a favor de PROMIGAS.
Se trata entonces de una controversia surgida con ocasión del Contrato, independientemente de que la convocante la haya ubicado, según el grupo de pretensiones aplicable, como una cuestión atinente al incumplimiento contractual27; al pago de lo no debido28; a un enriquecimiento sin causa29; a una denominada extinción de la causa30; o a una nulidad absoluta por violación del régimen de libre competencia
Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC-001-2019 del 15 de enero de 2019. Hay numerosos ejemplos de dicho postulado en el derecho comparado. Se ha señalado que la “(…) interpretación de una cláusula arbitral debe partir de la premisa de que las partes, como personas racionales de negocios, probablemente han querido que cualquier disputa emanada de la relación que han tenido o pretendido tener sea decidida por el mismo tribunal. La cláusula debe ser interpretada según esta presunción, salvo que su redacción deje claro que ciertas cuestiones se quisieron excluir de la competencia del árbitro.”: Corte Suprema xxx Xxxxx Unido. Sentencia del caso de Xxxxx Trust and Holding Corporation x Xxxxxxxx [2007] UKHL 40 [(…) the construction of an arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator's jurisdiction.”]
27 Acápite 4.2.2 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 28 Acápite 4.2.1 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 29 Acápite 4.2.3 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 30 Acápite 4.2.4 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada.
-i.e. práctica restrictiva de la competencia31 o abuso de la posición dominante32-; entre otros conceptos.
1.3.4 Las controversias sobre la posible comisión de prácticas restrictivas de la competencia y sobre el abuso de posición dominante son arbitrables
Otro elemento, que incide en la competencia del Tribunal, radica en determinar si las controversias sobre la comisión de prácticas restrictivas de la competencia y abuso de posición dominante resultan o no arbitrables.
En criterio del Tribunal, se trata de controversias de libre disposición que sí resultan arbitrables, máxime si no corresponden a actuaciones administrativas sancionatorias o de control previo a cargo de una autoridad pública, como lo sería una superintendencia. En efecto, la imposición de sanciones administrativas es una medida de protección del interés público, que no se contrapone a la labor judicial o arbitral consistente en declarar o no la existencia de una práctica restrictiva de la competencia o de un abuso de posición dominante, o una eventual indemnización de perjuicios a cargo del sujeto infractor.
En el ámbito arbitral colombiano, no existe propiamente una competencia exclusiva, a cargo de entes públicos como la Superintendencia de Industria y Comercio, para declarar si se ha configurado o no una práctica restrictiva de la competencia o un abuso de posición dominante en un caso concreto. De ahí que los árbitros, con base en el principio de legalidad y en la independencia inherente a su labor, no estén vinculados por algún tipo de prejudicialidad33 en el evento en que una autoridad administrativa acometiese previamente alguna investigación o actuación sobre la materia34.
31 Acápite 4.3.5 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada.
32 Acápite 4.3.6 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada.
33 De hecho, el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 señala expresamente que no habrá suspensión del arbitraje por prejudicialidad.
34 Ver, entre otros, Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación: (i) Laudo Arbitral del caso de Cementos Hércules S.A. en liquidación v. Cementos Xxxxxx, 20 de septiembre de 2000, donde el Tribunal determinó la nulidad de una cláusula contractual por vulnerar las normas constitucionales y legales de protección a la libre competencia económica (i.e. la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992), y sostuvo que su decisión no estaba supeditada a ninguna prejudicialidad o trámite administrativo previo; (ii) Laudo Arbitral del caso de Cellular Trading de Colombia Ltda. (Cellpoint) v. Comcel S.A., 18 xx xxxxx de 2002, donde se señala que los árbitros, al estar sujetos al principio de legalidad, pueden y deben aplicar normas imperativas, de carácter legal y constitucional, como lo son las atinentes al régimen de libre competencia. Así mismo, y tratándose del abuso de posición dominante en el mercado, el Tribunal señaló que “(…) el inciso 4º del artículo 333 de la Constitución Política antes citado, ordena al Estado evitar o controlar el abuso de la posición dominante en el mercado. En la medida que los árbitros administran justicia en nombre de la República de Colombia, también son destinatarios del mandato de controlar dicho abuso dentro de la órbita de su competencia, y en consonancia con las pretensiones y las excepciones presentadas al proceso”. También sostuvo que no existe prejudicialidad en esta materia frente al arbitraje y que la Superintendencia de Industria y Comercio no tenía competencia exclusiva para aplicar las normas sobre libre competencia. Así, respecto de la competencia arbitral, se concluyó que “(…) no existe limitación para que el tribunal, como juez que es, analice y si lo encuentra probado, declare que el demandado incurrió en una práctica comercial restrictiva
Desde la perspectiva del arbitraje internacional se ha reconocido, de tiempo atrás, la arbitrabilidad de las controversias sobre libre competencia económica35. En el ámbito comunitario europeo se ha llegado a la misma conclusión xxxxxxx00, sin perjuicio de la aplicación de algunas limitaciones que se desprenden del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
consistente en abuso de posición dominante en el mercado. Procede entonces el tribunal arbitral a analizar si Comcel S.A. detenta una posición dominante y en caso afirmativo, a decidir si incurrió en algún supuesto de abuso de posición dominante.”; (iii) Laudo Arbitral del caso de Xxxxxx Xxxxx x. World Management Advisors Ltda., Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, 26 de julio de 2013, donde se determinó, con base en la Ley 1340 de 2009 y la jurisprudencia constitucional, que la Superintendencia de Industria y Comercio tenía competencia privativa para la aplicación de las normas de libre competencia, pero únicamente en el ámbito administrativo, es decir, para efectos de realizar investigaciones e imponer multas, entre otras funciones. Igualmente, puntualizó que no hay prejudicialidad en esta materia. Frente al caso concreto, señaló que “(…) la declaratoria de nulidad o invalidez de los negocios jurídicos contrarios a la libre competencia corresponde a los jueces, cuando se encuentre acreditado dentro del expediente que los negocios jurídicos acusados violan las normas sobre protección de la competencia. En los casos en que no existan actos jurídicos propiamente dichos, sino conductas anticompetitivas, la acción judicial será de carácter extracontractual o aquiliana y no procederá la declaratoria de nulidad sino la indemnización de los perjuicios demostrados.”. A partir de ahí, el Tribunal abordó la discusión de fondo sobre la legalidad, bajo el régimen de libre competencia, de una cláusula de no competencia contenida en un Acuerdo de Socios; (iv) Laudo Arbitral del caso de Comcelulares FM Ltda v Comcel, 14 de diciembre de 2006, en el cual el Tribunal puntualizó que “(…) la competencia de la Superintendencia es ante todo de policía administrativa para velar por el funcionamiento xxx xxxxxxx, pero no para decidir controversias que corresponden propiamente a la actividad jurisdiccional.”;
(v) Laudo Arbitral del caso de Isagen S.A. ESP y Empresas Públicas de Medellín ESP v Transportadora de Gas Internacional S.A. ESP, 3 xx xxxxxx de 2017, referente a una controversia en el sector de servicios públicos, en el cual el Tribunal sostuvo que “(…) es claro que la definición de posición d e dominio aplicable al presente caso es la prevista en el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, así como que las conductas constitutivas de abuso de posición dominante que se invocan y que serán examinadas para resolver la controversia son las de los artículos 34.6 y 133, de la ley 142 de 1994, por constituir ellas parte del régimen especial aplicable a las empresas de servicios públicos y por así estar previsto tanto en esta ley en particular, como también por ello resultar de lo previsto en la ley 1340 de 2009...” para luego analizar si TGI tenía o no posición dominante en el mercado.
. Ver, también: Tribunal Superior de Bogotá. Sentencia del 10 xx xxxxx de 2003, dejando en firme el laudo del caso de Cellpoint v Comcel.
35 Ver, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en: Mitsubishi Motors Corp. x Xxxxx Chrysler-Plymouth 473 US 614 [1985]. En dicho fallo, y conforme al postulado pro-arbitraje, se reconoció la arbitrabilidad objetiva de unas controversias, sobre prácticas restrictivas de la competencia, emanadas de un contrato internacional de distribución en el sector automotriz.
36 Ver, entre otros fallos: Corte de Apelaciones de París. Sentencia del 19 xx xxxx de 1993, Societé Labinal v Sociéte Mors y Xxxxxxxx Aerospace; Caso Thales Air Defense BV v. GIE Euromissile et al, 18 de noviembre de 2004; Caso SNF SAS v. Cytec Industries BV, 23 xx xxxxx de 2006; ET Plus SA x. Xxxxxxx [2005] EWHC 2115 (English High Court), sentencia del 7 de noviembre de 2005; y Corte Europea de Justicia. Caso 126-97. Sentencia de Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV. Ver, también: Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Xxxxxxx and Xxxxxx on International Arbitration. Oxford University Press, 2015, p. 114, indicando que en el Xxxxx Unido hay un postulado general de arbitrabilidad sobre este tipo de materias, salvo los controles a las integraciones empresariales, los cuales son de competencia exclusiva de la Comisión Europea; y Xxxxxx Xxxxxx. “Reflexiones sobre el Arbitraje y el Derecho Europeo de la Competencia: Arbitrabilidad y control de los laudos respecto del orden público europeo”. Arbitraje Comercial Internacional en Europa. Palestra Editores y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Lima. 2013, pp. 335-352; entre muchos otros.
En el presente caso, la convocante pretende que este Tribunal aplique las normas de protección a la libre competencia y determine que su contraparte ha cometido este tipo de prácticas y sea condenada al pago de perjuicios37, lo cual, en realidad, corresponde a una pretensión patrimonial disponible que se puede someter al arbitraje.
No puede perderse de vista que todas esas alegaciones, relacionadas con supuestas prácticas restrictivas de la competencia o con un abuso de posición dominante están vinculadas con cláusulas contractuales, para derivar de aquellas consecuencias sobre estas.
En atención a todo lo anterior, el Tribunal confirma su competencia para instruir y resolver las controversias sometidas por las partes en el presente arbitraje.
En procura de demostrar sus respectivas posiciones, CANACOL y PROMIGAS aportaron varios dictámenes periciales dentro del plazo amplio y razonable otorgado por el Tribunal en los términos del artículo 227 del CGP; simultáneamente, con motivo de la contradicción de todos ellos, prevista en el artículo 228 ibidem, ambas partes allegaron otras experticias, para lo cual también contaron con un término ajustado a la complejidad del asunto que ocupa la atención de los árbitros.
Los peritos acreditaron su idoneidad y el Tribunal tuvo oportunidad de validar esa condición en las respectivas audiencias de interrogatorio. No le cabe duda al Tribunal de la aptitud de todos los peritos, su conocimiento, su preparación académica y su experiencia profesional. Estima que, con prescindencia de la posición contraria en algunos aspectos de la litis, su opinión ha sido fruto de su propia percepción y no encuentra ninguna circunstancia que afecte su credibilidad.
En los términos de los artículos 232 y 235 del CGP, el Tribunal ha apreciado todos los dictámenes de acuerdo con las reglas de la sana crítica y ha evaluado la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los expertos y su comportamiento en las audiencias de interrogatorios.
37 Ver: Demanda reformada de la convocante, acápite 4.3 del Grupo de Pretensiones.
38 Artículos 5 y 79 de la Ley 1563 de 2012.
A lo largo de las consideraciones que siguen el Tribunal hará referencia a unos u otros dictámenes y, siendo que existe contradicción, al menos parcial, entre algunos de ellos, habrá de valorarlos separadamente y en conjunto con otras pruebas para lograr la certeza en su decisión, sin que el apartamiento en algunos aspectos de alguna experticia implique un cuestionamiento en cuanto a la competencia y profesionalismo de los expertos.
3. Conducta procesal de las partes
Frente a la conducta procesal de las partes, como es sabido, el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, referente al contenido de las sentencias, dispone lo siguiente:
“El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.
Salvo en cuanto respecta al deber de colaboración frente a una de las pruebas periciales y al cumplimiento integral de la prueba de exhibición por CANACOL, el Tribunal pone de presente que el comportamiento de los apoderados y de las partes durante este proceso estuvo apegado a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada, así como la altura profesional con la cual asumieron el litigio.
No obstante, procede el Tribunal a pronunciarse sobre el deber de colaboración de las partes a propósito de realización de la prueba pericial y sobre la prueba de exhibición de documentos a cargo de CANACOL, en atención a que, en relación con esos asuntos, se generó una controversia entre ellas toda vez que la convocante se opuso a la exhibición de algunos documentos y, al decir de la convocada, dejó de exhibir otros.
Al tenor del artículo 233 del CGP, la falta al deber de colaboración genera indicio en contra de la parte incumplida y la falta de exhibición de documentos tiene uno de dos efectos procesales previstos en el artículo 267 ibidem, a saber, tener por demostrados los hechos susceptibles de confesión o, constituir un indicio en contra. Por tanto, corresponde al Tribunal determinar (i) si en efecto se dejó de entregar o de exhibir algunos de los documentos solicitados y (ii) si las oposiciones formuladas respecto de otros resultan admisibles.
El objeto remoto para el cual PROMIGAS solicitó la exhibición se puede sintetizar en demostrar el incumplimiento del Contrato por parte de CANACOL y el cumplimiento por parte de la convocada.
Sin embargo, en concreto, los hechos que se pretendía acreditar con esta prueba por parte de la convocada, eran los siguientes:
• El cobro por parte de CANACOL a PROMIGAS de sumas de dinero que esta última no le debía.
• Que la convocante traslada a sus clientes finales el precio del transporte (integrado por tarifa y prima) que le paga a PROMIGAS por causa o con ocasión del Contrato objeto del proceso.
• El conocimiento por parte de CANACOL sobre las inversiones de ampliación.
• El pago sin objeción por parte de CANACOL a PROMIGAS de las facturas expedidas por esta última.
• Que el Contrato fue consecuencia de unas negociaciones que se venían concertando entre TEBSA y PROMIGAS, con ocasión de lo cual CANACOL finalmente constituyó la garantía de riesgo geológico.
• Que el precio del transporte contratado con TEBSA era de un monto final, compuesto por tarifa y prima, el cual fue convenido con CANACOL en el Contrato objeto del proceso.
• Que la convocante obtuvo utilidades o margen positivo de rentabilidad como consecuencia de la ejecución del Contrato.
Así mismo, con la prueba se buscaba establecer (i) si la contabilidad de la demandante era llevada en forma legal (ii) la imputación contable de los pagos correspondientes a la facturación presentada por PROMIGAS con cargo al Contrato objeto del proceso, y
(iii) si los supuestos perjuicios cuyo reconocimiento y pago depreca CANACOL dentro del proceso se encuentran respaldados por la contabilización de partidas que incorporan créditos a su favor y a cargo de PROMIGAS.
Con el fin de establecer si, en efecto, CANACOL allegó la totalidad de los documentos cuya exhibición solicitó PROMIGAS, a continuación, se procede a analizar cada solicitud, la respuesta de la convocante suministrada en el memorial de 15 de noviembre de 202339 y la observación realizada por la convocada en el memorial de 11 de diciembre del mismo año40.
En este análisis no puede perderse de vista que, al tenor de los artículos 266 y 267 del CGP, para deducir alguno de los efectos indicados se requiere que el solicitante de la prueba haya identificado los documentos de su interés −por su clase y la relación que tenga con los hechos−, que el peticionario cumpla con la carga de acreditar que el o los documentos se encontraban en poder de la parte renuente u opositora y que los hechos que pretenden probarse sean susceptibles de confesión en los términos del artículo 191 ejusdem. De la misma manera, debe considerarse que los documentos no
39 Documento 95 del cuaderno principal número 4.
40 Documento 13 del cuaderno principal número 5.
entregados o no exhibidos deben tener algún grado de conexidad con los hechos que se pretenden probar. Al margen de esas definiciones, debe tenerse en cuenta que la confesión puede ser infirmada, esto es, que admite prueba en contrario.
Algunos aspectos de los que PROMIGAS pretende declarar confesa a la convocante, como lo referido a si la contabilidad de CANACOL se lleva conforme a la ley; cómo se hizo la imputación contable de los pagos correspondientes a la facturación presentada por PROMIGAS; o cúal fue el respaldo contable de partidas sobre perjuicios o las utilidades o margen positivo de rentabilidad obtenida por CANACOL derivados de la ejecución del Contrato objeto del proceso, no pueden confesarse porque falta el dato objetivo −el registro, el monto, la operación o la partida− de manera que esos aspectos exigen otro medio de prueba.
Los hechos referidos a que “CANACOL finalmente constituyó la garantía de riesgo geológico pedida por PROMIGAS y que Texxx xo tuvo interés en constituir” y a que “el precio del transporte contratado con Tebsa era de un monto final cercano a US$2.°° x mpcd (compuesto por tarifa y prima) y que ese mismo precio por el servicio de transporte fue convenido con CANACOL en el contrato objeto del proceso”, no pueden ser probados mediante confesión porque son asuntos por los que no puede responder la convocante en virtud del principio de relatividad de los contratos, y pertenecen a la órbita de TEBSA y de PROMIGAS.
3.1 Los libros mayores y auxiliares de contabilidad, los libros de inventario y balance, y todos los soportes y comprobantes de contabilidad.
Sobre este punto la convocante manifestó que la información relativa a los tales documentos fue entregada a PROMIGAS con ocasión a la solicitud formulada por sus peritos.
Indicó además que los documentos que PROMIGAS echó de menos en el correo enviado el 15 xx xxxxx de 2023, no forman parte de la prueba de exhibición, pues esta se contrae a aquellos que guarden relación con las demandas y sus contestaciones.
De esta manera considera que no debe aportar “los soportes contables correspondientes a los ingresos percibidos por CANACOL de terceros, derivados de los contratos de suministro que hubieren sido servidos mediante el Contrato de Transporte”, ni la “información relativa a los costos totales del servicio que presta Canacol y los ingresos facturados a sus clientes distintas de las facturas emitidas por Promigas a Canacol”. Igualmente señala que los únicos costos y gastos en los que incurrió con ocasión del Contrato consistieron en los pagos de las facturas a PROMIGAS.
En relación con lo manifestado y entregado por la convocante, PROMIGAS sostiene que los documentos allegados en archivo Excel (auxiliares clientes y auxiliares Promigas) resultan insuficientes “dado que la información remitida carece de los respaldos y comprobantes contables específicamente solicitados.” Igualmente manifiesta que la información requerida permitía demostrar que “la demandante no ha sufrido perjuicio alguno por causa o con ocasión de la celebración y/o ejecución del Contrato de Transporte.” Y que la falta del suministro de la información al perito Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx xmpidió, entre otros, que este estableciera si la contabilidad de CANACOL era llevada en debida forma, si existía un balance positivo obtenido por CANACOL por razón de las ventas de gas efectuadas a TEBSA, y si dentro del precio del contrato de suministro celebrado por CANACOL como proveedor y TEBSA como comprador, que tiene por objeto la venta total o parcial de 30 mpcd se incluyó o no el valor del servicio de transporte prestado por PROMIGAS.
Agrega que el documento fue creado el 13 de enero de 2023.
Revisado el expediente se advierte que, en efecto, la convocante no allegó la totalidad de los documentos solicitados en este punto. Sin embargo, observa el Tribunal que, en relación con este grupo de documentos, no resulta predicable la consecuencia legal consistente en tener por confesados algunos hechos pues no cumplió la solicitante de la prueba con la carga de identificar los hechos que pretendía demostrar.
Y si bien en el escrito en el cual PROMIGAS se pronunció sobre la no exhibición, afirmando que con esa prueba se pretendía demostrar que la convocante no había sufrido perjuicios, el Tribunal advierte que ese hecho en concreto no se incluyó en la solicitud de la prueba como uno de aquellos que quería demostrar.
Con todo, sin perjuicio de otros análisis probatorios se tendrán por confesados, por parte de CANACOL, los siguientes hechos: que CANACOL traslada a sus clientes finales el precio del transporte; que el pago de CANACOL a PROMIGAS de las facturas expedidas por esta última por causa o con ocasión del Contrato objeto del proceso, se efectuó sin formular objeción alguna conforme al procedimiento convencional previsto; y que el referido Contrato es una consecuencia de un negocio que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS. Los alcances y repercusiones de estos hechos, respecto de la responsabilidad de las partes, son cuestiones diferentes que el Tribunal abordará en su momento.
Sin embargo, no se puede pasar por alto que la exhibición fue incompleta, pero teniendo en cuenta que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario ni pertinente acudir a la figura del indicio.
3.2 Las cuentas específicas que registren la contabilización de los pagos efectuados a PROMIGAS para cancelar las facturas mensuales presentadas por razón de la ejecución del Contrato que es objeto del proceso, así como aquellas en las cuales se efectúen las anotaciones correspondientes a cuentas por cobrar a esa sociedad.
Sobre esta petición, la convocante manifestó haber entregado la totalidad de la información con ocasión del deber de colaboración para con el perito. En relación con los soportes que incorporen o reflejan las cuentas y/o los registros contables con los cuales se contabilizan los pagos efectuados a PROMIGAS y la forma y el concepto como CANACOL contabilizó dichas operaciones, consideró que no deben ser exhibidos pues no forman parte de la solicitud inicial. Agrega que ya aportó el documento que contiene la contabilización de los pagos realizados a PROMIGAS que fue lo requerido.
En relación con este punto la convocada señaló que los comprobantes presentados por la convocante “no señalan con claridad la partida doble de la cuenta por pagar, ni los costos asociados a la transacción. La documentación aportada no permite establecer la razón por la cual se genera una cuenta por cobrar cuando la factura de PROMIGAS representa una cuenta por pagar”, ni fueron acompañados de la información contable que refleje la forma en la que fueron contabilizados los pagos.
Agrega que el archivo en Excel fue creado el 17 xx xxxxxx de 2022 y modificado por el doctor Saxxxxxx Xxxxxx.
Respecto de esta solicitud de documentos, el Tribunal advierte que le asiste razón a la convocante en el sentido de que se están echando de menos documentos que no fueron requeridos en la petición de la prueba, sino que lo fueron en el memorial de pronunciamiento sobre la exhibición, por lo cual mal podría entenderse que dejaron de exhibirse si en la petición ellos no fueron solicitados. Por lo anterior, tampoco resulta aplicable ninguna consecuencia procesal.
Adicionalmente, la información sobre “los costos asociados a la transacción” o “la razón por la cual se genera una cuenta por cobrar cuando la factura de PROMIGAS representa una cuenta por pagar”, es un asunto de interpretación contable, no materia de exhibición ni formó parte de la petición.
3.3 Las publicaciones en la Página web relativas a los reportes sobre avance de las obras requeridas para transportar su producción de 65 mpcd. Los informes al mercado y/o al ente regulador del mismo en Canadá, especialmente los relacionados con la posibilidad o inminencia de comercialización de su
producción de 65 mpcd en el campo Arianna y/o en el bloque Esperanza. Los informes a los accionistas o a entidades de crédito en los cuales se hubiere tratado lo relativo a las reservas de gas y/o a la comercialización de las mismas, y con los anuncios relativos a la actividad de transporte de gas con participación de CANACOL y/o CNE OIL & GAS SAS, o realizada de forma directa por estas empresas.
CANACOL allegó una información y manifestó que no existen “informes solicitados a las entidades de crédito” ni tampoco “documentos con anuncios relativos a la actividad de transporte de gas con participación de CANACOL y/o CNE OIL & GAS SAS” ya que no ejerce la actividad de transporte de gas, y los documentos aportados al proceso solo demuestran la intención de hacerlo, mas no que ello se hubiera materializado.
Sobre lo entregado, PROMIGAS señaló que la documentación está incompleta pues la carpeta denominada “AIF” no contiene los formularios de información anual del segundo semestre de 2014, del primer semestre de 2015 y del primer semestre de 2016, ni de los años posteriores hasta la fecha de terminación del contrato.
Igualmente señala que en la carpeta “MD&A” no se entregaron los informes de discusión y análisis de 2017 hasta la fecha de terminación del Contrato.
Agrega que no se exhibieron los informes presentados al ente regulador de CANACOL en Canadá, ni los informes a las entidades de crédito.
Concluye indicando que la oposición de la convocante a exhibir los documentos con anuncios relativos a la actividad de transporte de gas es infundada, pues en uno de los aportados se encuentra un comunicado titulado “Canacol Energy Ltd. Anuncia el Inicio de Transporte de Gas a Través de su Línea de Flujo Sabanas” lo cual desvirtúa que se tratara solo de una intención y que, adicionalmente, el alcance de la exhibición no se limitaba al transporte de gas realizado directamente por la convocante, sino todo aquel en el que participara.
Consideraciones del Tribunal
Respecto de estos documentos, revisado el expediente se advierte que no existe certeza de que lo echado de menos por la convocada realmente existiera, y resulta imposible derivar una consecuencia procesal por la no exhibición de un documento en relación con el cual se desconoce la existencia.
La convocante entregó varias carpetas para atender esta solicitud, pero la peticionaria de la prueba no le suministró al Tribunal elementos de juicio acerca de que aquellos que considera como no exhibidos, fuesen documentos que realmente existen.
Finalmente, respecto de la supuesta falta de aportación de “los anuncios relativos a la actividad de transporte de gas con participación de CAXXXXX x/o CNE OIL & GAS SAS, o realizada de forma directa por estas empresa”, se advierte que la convocante informó que simplemente había manifestado unas intenciones de realizar esa actividad por lo cual no tiene un documento en el que anuncie el transporte de gas, por lo cual el Tribunal no puede considerar, con la simple afirmación de PROMIGAS, que existe un documento con el contenido que ella afirma. Nótese que Canacol Energy Ltd., empresa a la cual se hace mención en uno de los documentos exhibidos como quién anunció la prestación del transporte de gas, es una sociedad distinta de la convocante.
Por todo lo anterior, tampoco podrá aplicarse alguna de las consecuencias previstas en la ley, para la no exhibición.
3.4 La correspondencia remitida a PROMIGAS en relación con la facturación presentada por la sociedad convocada.
CAXXXXX xe opuso a la exhibición de la correspondencia remitida a PROMIGAS en relación con la facturación, pues, a su juicio, se trata de documentos que debían estar en poder de la convocada.
Sobre la oposición a la exhibición, PROMIGAS señaló que con esta no se buscaba invertir la carga de la prueba, sino demostrar una negación indefinida en el sentido de que CANACOL no glosó ninguna de las facturas presentadas por la convocada.
Lo primero que se advierte en relación con este grupo de documentos es que la oposición de CANACOL, pese a no estar prevista expresamente en la ley, consulta los estándares arbitrales imperantes para la producción de documentos, pues el solicitante de estos últimos debe acreditar que no tiene la posesión, custodia o control de la respectiva información. De este modo, la parte requerida, es decir, CANACOL, puede objetar la producción de los documentos aduciendo que éstos se encuentran en poder del solicitante41. En todo caso, independientemente de que la convocante le haya entregado la correspondencia a PROMIGAS y que esta la tenga en su poder, la orden de exhibición proferida por el Tribunal quedó en firme.
A pesar de que la falta de objeción a las facturas quedó establecida con ocasión del primer requerimiento, no sobra poner de presente que, si la finalidad perseguida era “demostrar una negación indefinida”, ello no requiere prueba según las reglas del derecho probatorio (inciso final del artículo 167 del CGP). En ese sentido, la supuesta
41 Ver, por ejemplo: Reglas de la International Bar Association (IBA) sobre la producción de documentos en el arbitraje, artículo 3.
alegación consistente en que la convocante no glosó las facturas, no tenía que ser probada por PROMIGAS. En todo caso, el Tribunal abordará los alcances y consecuencias derivados del procedimiento de objeción de facturas contemplado en el Contrato.
3.5 En este grupo, Promigas presentó varias solicitudes de exhibición que se estudiarán por separado, así:
3.5.1 La correspondencia cruzada con TEBSA y PROMIGAS relacionada con los antecedentes de la celebración del Contratoobjeto del proceso.
En cuanto este punto, CAXXXXX xanifestó que solo se solicitaron los contratos de transporte celebrados entre la convocante y TEBSA para el transporte de 65 mpcd, los cuales señala fueron entregados el 10 de febrero de 2023.
Por su parte, PROMIGAS consideró que no se aportó un solo documento que correspondiera a la etapa precontractual del Contrato objeto del proceso, ni del contrato mediante el cual CANACOL le vendió a TEBSA en todo o en parte los 30 mpcd, ni siquiera las comunicaciones en las que se cruzan las minutas de los contratos.
Revisado el expediente el Tribunal advierte que en efecto CANACOL se limitó a remitir los contratos y no exhibió los documentos contentivos de sus antecedentes y no esgrimió para ello un argumento que legalmente justifique la falta de entrega de los mismos.
A pesar de lo anterior, no hay evidencia de que tal correspondencia sobre antecedentes contractuales exista, especialmente si se tiene en cuenta que CANACOL ha cuestionado, de distintas maneras, el hecho de que hubiera reemplazado a TEBSA en la negociación con PROMIGAS respecto del transporte de los 30 mpcd de gas. En este sentido, para la aplicación de las sanciones legales no basta con suponer que esa correspondencia debía existir.
3.5.2 Las solicitudes de expedición de las garantías exigidas en el acuerdo de garantías suscrito con PROMIGAS. La correspondencia cruzada con las entidades financieras respectivas junto con los anexos de soporte remitidos con las mismas.
En relación con esta petición CANACOL indicó que los únicos documentos relacionados con las garantías fueron los allegados igualmente el 10 de febrero de 2023, sin que existan documentos adicionales.
Por su parte, PROMIGAS considera que no se aportaron los formularios de solicitud de expedición de las garantías ni sus anexos. En cuanto a la correspondencia cruzada con las entidades financieras, no existió reparo adicional.
Examinados los documentos exhibidos, se advierte que no existe en ellos un formulario diligenciado para solicitar las garantías, en los términos en que lo requiere PROMIGAS. Sin embargo, el Tribunal no tiene certeza de que ese documento exista, y mal podría concluir que no fue exhibido, por lo cual no podrá aplicar en este punto ninguna de las consecuencias procesales que la ley prevé por la no exhibición.
3.5.3 La correspondencia cruzada con TEBSA relacionada con los antecedentes del contrato mediante el cual CANACOL vendió a TEBSA en todo o en parte los 30 mpcd que transporta bajo el Contrato de celebrado con Promigas objeto del proceso, así como copia del contrato de venta o suministro de gas correspondiente, y los registros contables relativos a los pagos que TEBSA efectúa periódicamente por causa o con ocasión del citado contrato de venta de gas.
Sobre el particular CANACOL indicó que la información había sido remitida mediante el correo de 10 de febrero de 2023, incluyendo el registro contable solicitado. Agregó que no existe documento con la descripción de cada uno de los campos que conforman la totalidad del documento Excel entregado con esos registros y los soportes de la información, por lo que no está obligada a producirlo.
En relación con este punto PROMIGAS señala, en primer lugar, que no se aportó la totalidad de los contratos celebrados con TEBSA, pues solo se entregó uno celebrado en el año 2015 por 10.000 MBTU entre el 21 xx xxxxx y el 30 de noviembre de 2016 y por 5.000 MBTU entre el 1 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2018, a pesar de que en la certificación expedida por el representante legal de Geoproduction Oil And Gas Company of Colombia, se indicó que esa entidad tenía contratos en firme para la entrega de 65 mpcd con destino a TEBSA.
Le asiste razón a la convocada, en el sentido de que los únicos contratos exhibidos se refieren a 17.500 MBTUD el primero y 10.000 MBTUD más 5.000 MBTUD el segundo, valores que no coincide con los contenidos en la certificación expedida por Geoprodution.
Resulta entonces claro que la convocante dejó de exhibir los demás contratos, conducta que le permite al Tribunal tener por confesado por parte de CANACOL el hecho de que el Contrato objeto del proceso es una consecuencia de un negocio que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS; y el hecho de que CAXXXXX xrasladó a
TEBSA el precio del transporte. Los alcances y repercusiones de estos hechos, respecto de la responsabilidad de las partes, son cuestiones diferentes que el Tribunal abordará en su momento.
En cuanto a los registros contables, PROMIGAS señala que no se aportaron los soportes de los pagos que TEBSA efectúa periódicamente por causa o con ocasión del contrato de venta de gas. Y que en el archivo en Excel aportado no es posible establecer la descripción de la transacción ni el concepto y descripción de las cuentas contables utilizadas.
Sobre el argumento relativo a que, con fundamento en lo previsto en el artículo 265 del Código General del Proceso, CANACOL no está en la obligación de producir ningún documento, PROMIGAS sostiene que el mismo es legal y que, en últimas la convocante no cumplió con su deber de colaboración.
Concluye indicando que el archivo en Excel aportado, tiene fecha de creación 13 de enero de 2023.
En relación con esta solicitud de documentos, el Tribunal advierte que le asiste razón a la convocante en el sentido de que se están echando de menos documentos que no fueron requeridos en la petición de la prueba y se están solicitando explicaciones de los registros contables, peticiones que no pueden ser elevadas por vía de exhibición. No se advierte entonces que se haya dejado de exhibir en este punto algún documento, y por ello no hay lugar a aplicar ninguna sanción procesal.
3.5.4 Los informes de CANACOL a su casa matriz relacionados con la proyección, celebración, y ejecución del contrato de venta de gas celebrado con TEBSA que se refiere en todo o en parte a la capacidad contratada bajo el Contrato objeto de la litis.
En cuanto a este punto, la convocante manifiesta que no existen informes relacionados con un cliente particular.
Por su parte PROMIGAS considera que no se cumplió con la exhibición pues en esta no se solicitaba solamente aquellos informes que se refirieran exclusivamente a los contratos celebrados con TEBSA, sino a cualquier informe que hiciera mención a esos contratos.
Se advierte que le asiste razón a la convocada en el sentido de que la petición no se refería únicamente a informes en los que se trataran exclusivamente los contratos suscritos con TEBSA. La forma en que ella está planteada se refiere de manera general a información enviada a la casa matriz que hiciera referencia a esos contratos, que bien podrían estar contenidos en documentos que se refirieran a otros temas. Por ello es
claro que el argumento para no exhibir no es válido, no obstante lo cual, habida cuenta de que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario acudir a la figura del indicio.
3.5.5 Correspondencia física interna y externa, correos electrónicos enviados y recibidos por CANACOL, sus funcionarios o representantes, memorias, informes, reportes, memoriales, documentos digitales, mensajes de datos, y en general de los órganos de dirección y/o administración de CANACOL, documentos contables y/o financieros, entre otros, en los que se traten temas relacionados con las evaluaciones financieras efectuadas antes de convenir el precio del contrato de transporte, incluyendo aquellos documentos que soporten la fijación del precio de venta de los 30 mpcd, y la inclusión del componente de transporte dentro del precio de venta.
En lo que se refiere a este punto CANACOL manifestó que “no existen documentos de la naturaleza solicitada, pues el precio del Contrato de Transporte no fue convenido, sino que fue impuesto por PROMIGAS en su condición de transportador, quien goza de una posición dominante debido al monopolio del transporte de gas natural en la Xxxxx Atlántica”
Por su parte PROMIGAS considera que no es exacto que el precio del transporte hubiere estado exento de discusión en las tratativas y que resulta inconcebible que se hubiera celebrado el Contrato sin estudiar previamente su viabilidad económica.
En lo tocante con estos documentos el Tribunal no puede concluir, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, que los documentos solicitados por la convocada realmente existan, más aún cuando la actora ha negado su existencia. En ese sentido, la consideración de la convocada para solicitar la sanción legal es puramente subjetiva que impide aplicar alguna consecuencia procesal al hecho de que presuntamente no hayan sido entregados.
3.5.6 La correspondencia cruzada con TEBSA relacionada con los antecedentes del contrato mediante el cual CANACOL le vendió a esta los 35 mpcd que transporta PROMIGAS bajo el contrato P-TB-CF-2014-001, así como copia del contrato de venta o suministro de gas correspondiente, y los registros contables relativos a los pagos que TEBSA efectúa periódicamente por causa o con ocasión del citado contrato de venta de gas.
En cuanto a este punto la convocante manifestó haber aportado los registros contables y los contratos solicitados, lo cual cobija aquel por la compra de 17,5 mpcd. Agrega
que el hecho de que esta última tenga contratado el transporte de 35 mpcd no significa que CANACOL le esté vendiendo esa cantidad a TEBSA, por lo cual los contratos aportados son los únicos celebrados para la venta del gas transportado bajo el contrato P-TB-CF-2014-001. Finalmente, en relación con la “Descripción de cada una de las filas y las columnas que conforman cada hoja del Excel aportado” solicitada por PROMIGAS, en su comunicación de 15 de marzo, manifestó que no está obligada a producir ningún documento.
Respecto de estos documentos, el Tribunal reitera la conclusión ya expuesta en párrafos anteriores, en el sentido de que lo exhibido no corresponde con lo certificado y por esa razón, se tendrá por confesado por parte de CANACOL el hecho de que el Contrato objeto del proceso es una consecuencia de un negocio que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS; y el hecho de que CANACOL le trasladó a TEBSA el precio del transporte. Los alcances y repercusiones de estos hechos, respecto de la responsabilidad de las partes, son cuestiones diferentes que el Tribunal abordará en su momento.
3.5.7 Las minutas y los documentos contentivos de comentarios cruzados entre las partes, relativos a la discusión de las condiciones del contrato que es objeto del proceso.
Sobre el particular CANACOL sostiene que solo existen aquellos que fueron aportados por PROMIGAS con el traslado de las excepciones, por lo cual ya reposan en el expediente y en ese sentido no hay lugar a considerar que no fueron exhibidos, puesto que no está acreditado que existan otros en poder de la convocada.
3.5.8 Certificación de reserva que sirva de soporte para la inclusión de las mismas dentro de los reportes financieros con grado de comprobadas (1P).
En cuanto a los certificados de reserva, CANACOL aportó los formularios de información anual para los años 2016 a 2021 y manifestó que no debe allegar los correspondientes a los años 2012 a 2015 pues PROMIGAS no especificó el periodo de tiempo que requería, motivo por el cual debe entenderse que ellos corresponden al periodo del Contrato objeto de la litis.
Sobre este punto PROMIGAS alega que la convocante no entregó los informes oficiales que debe cursar al Ministerio de Minas y Energía, ni ninguna información sobre reservas 1P de los años 2012 a 2015, que eran los relevantes para medir el riesgo que asumió el transportador al celebrar con CANACOL el contrato objeto del proceso.
No se puede concluir que la convocante se negó a exhibir los documentos solicitados en este punto, pues en la medida en que la peticionaria de la prueba no precisó los periodos que debían ser exhibidos, la actora lo hizo referido al plazo de ejecución del Contrato, y solamente después de aportados, la convocada consideró que esa aportación no había sido completa. Por lo demás, no encuentra el Tribunal pertinencia de los documentos supuestamente no exhibidos con los temas que se pretendían probar.
3.5.9 Los estados financieros completos de CANACOL para los últimos cinco años, incluyendo notas, dictamen del revisor fiscal e informes de gerencia presentados a las asambleas de accionistas.
En lo que se refiere al punto 10 de la exhibición, CANACOL aportó inicialmente sus estados financieros con notas para los años 2011 a 2022, así como los estados financieros de Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia con notas para los años 2011 a 2019. Posteriormente entregó el informe de gestión del año 2021 que, al decir de la convocante, es el único que contiene información relacionada con los hechos objeto de la prueba, por lo cual se opuso a la exhibición de todos los demás. Por lo demás, CANACOL formuló oposición a exhibir “los informes de gestión para los demás años de ejecución del Contrato, pues no contienen información relacionada con los hechos que PROMIGAS pretende probar”.
PROMIGAS considera que la información no está completa pues no se aportaron todos los informes de gerencia que debieron ser anexados.
Revisado el expediente se advierte que, en efecto, la convocante no allegó la totalidad de los documentos solicitados en este punto. Sin embargo, observa el Tribunal que, en relación con este grupo de documentos, no resulta predicable ninguna consecuencia legal o procesal, por cuanto no se precisó el hecho que se pretendía demostrar con esos informes de gerencia.
Ahora bien, no se puede pasar por alto que el argumento relativo a que la convocante no exhibió los demás informes de gerencia por cuanto en ellos no se tocaba el tema objeto de este proceso, constituye un incumplimiento de la orden de exhibición, pues cuando el fallador lo ordena, no queda a criterio de la parte determinar la pertinencia o no de los documentos.
3.5.10 Todos los registros contables relacionados con los pagos efectuados por TEBSA y cualquier otro tercero a favor de CANACOL por contratos de
suministro, servidos con el transporte de los 30 mpcd que se contemplan en el Contrato objeto del proceso
En cuanto a los registros contables solicitados CANACOL aportó dos archivos en Excel denominados “URG (Arbitraje PG) - Solicitud de información (4)” y “Registros contables clientes (incluido TEBSA 1 y VP) (1)” con los resúmenes de pagos realizados por TEBSA y otros clientes.
Sobre el particular PROMIGAS considera que faltan aquellos documentos que sirvieron de soporte a la información vertida en esos cuadros de Excel y las respectivas contabilizaciones. Igualmente indica que la hoja de Excel aportada por CANACOL, no hace referencia exclusivamente a los contratos de suministro estipulados en el Contrato de Transporte TCNE-CF-2016-001.
El Tribunal advierte que de la forma como se solicitó la exhibición no resultaba claro que los registros contables debían ir acompañados de los soportes que echa de menos la peticionaria de la prueba. Se reitera también lo ya expuesto en el sentido de que la prueba de exhibición no constituye la herramienta idónea para solicitar explicaciones sobre el contenido y alcance de los documentos allegados, por lo cual, los documentos entregados satisfacen lo inicialmente solicitado.
3.5.11 Todos los registros contables relacionados con los pagos efectuados por TEBSA y cualquier otro tercero a favor de CANACOL por contratos de suministro, servidos con el transporte de los 35 mpcd que se contemplan en el Contrato objeto del proceso
En cuanto a los registros contables solicitados en los puntos 11 y 12 de la solicitud de exhibición CANACOL aportó dos archivos en Excel denominados “URG (Arbitraje PG) - Solicitud de información (4)” y “Registros contables clientes (incluido TEBSA 1 y VP) (1)” con los resúmenes de pagos realizados por TEBSA y otros clientes.
Sobre el particular PROMIGAS considera que faltan aquellos documentos que sirvieron de soporte a la información vertida en esos cuadros de Excel y las respectivas contabilizaciones. Igualmente indica que la hoja de Excel aportada por CANACOL, no hace referencia exclusivamente a los contratos de suministro estipulados en el Contrato de Transporte TCNE-CF-2016-001.
El Tribunal advierte que de la forma como se solicitó la exhibición no resultaba claro que los registros contables debían ir acompañados de los soportes que echa de menos
la peticionaria de la prueba. Se reitera también lo ya expuesto en el sentido de que la prueba de exhibición no constituye la herramienta idónea para solicitar explicaciones sobre el contenido y alcance de los documentos allegados, por lo cual, los documentos entregados satisfacen lo inicialmente solicitado.
3.5.12 La relación de los costos asociados al cumplimiento de los contratos de suministro de gas servidos con el transporte de los 30 mpcd y con el contrato de transporte de 35 mpcd, con las respectivas constancias de contabilización.
En cuanto a la relación de los costos asociados al cumplimiento de los contratos de suministro de 30 mpcd y los 35 mpcd, CANACOL señala que ellos solo comprenden las facturas pagadas a PROMIGAS, información que fue entregada.
Sobre el particular PROMIGAS considera que no se atendió la prueba pues, a su juicio, el pago del precio del transporte no es el único costo que grava la ejecución del Contrato.
El Tribunal no puede concluir que respecto de esta solicitud se dejaron de exhibir documentos, pues PROMIGAS no especificó cuáles son esos costos adicionales que en su opinión debía haberse producido y tampoco aportó los elementos de juicio necesarios para que el Tribunal pueda concluir que esos costos adicionales en efecto, existieron. Por ello, no hay lugar a aplicar ninguna consecuencia procesal.
3.5.13 El plan de cuentas utilizado por CANACOL.
En cuanto al plan de cuentas utilizado por CANACOL esta lo entregó en idioma inglés y manifestó que era carga de PROMIGAS aportar la traducción.
Se advierte que la discusión sobre este documento no se centra en la falta de exhibición sino en la carga de a quién correspondía traducirlo. Para el Tribunal, la regla general es que quien pretende hacer valer el documento como prueba es quien lo debe traducir, y en ese sentido PROMIGAS ha debido solicitar o aportar la traducción del mismo, si era su interés que se incorporara al expediente.
3.5.14 Los contratos de suministro cuyas entregas se viabilizan con el gas transportado por el Gasoducto Sabana.
En su memorial de exhibición, CANACOL manifestó que no existen contratos de suministro de gas cuyas entregas se viabilicen exclusivamente con el denominado “Gasoducto Sabanas” y que aquellos relevantes para el proceso son solamente los que se aportaron en respuesta a puntos anteriores. Por lo demás, CANACOL se opuso a la
exhibición aduciendo que los documentos solicitados “no se relacionan con el objeto del litigio” y que “ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la infraestructura que PROMIGAS denomina ‘Gasoducto Sabanas’”.
PROMIGAS, por su parte, considera que no se atendió la solicitud pues no se solicitaban los contratos cuyas entregas se hiciera exclusivamente el gasoducto en mención.
Consideraciones del Tribunal
Lo primero a precisar es que, en efecto PROMIGAS al solicitar la prueba no se refirió a contratos cuyas entregas se viabilizaran exclusivamente con el Gasoducto Sabanas, por lo cual la negativa de CANACOL sustentada en esa “exclusividad” no resulta de recibo. Adicionalmente se advierte que CANACOL no negó la existencia de contratos que utilizaran ese gasoducto.
En ese sentido, se puede concluir que la oposición a exhibir es infundada, no obstante lo cual, habida cuenta de que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario acudir a la figura del indicio.
3.5.15 Los documentos técnicos que acrediten las cantidades transportadas en el denominado gasoducto Sabana desde su construcción hasta la fecha en que se practique la diligencia de exhibición.
Para responder a este requerimiento CANACOL allegó un archivo en Excel denominado “Bremen Nominacion vs Entregas (1)” información sobre “nominación” entregas en MBTU, entregas en MSFD y porcentaje de cumplimiento, así como sobre el poder calorífico de el gas transportado por los gasoductos de Arianna, Majaguas y Bremen.
Por lo demás, CANACOL se opuso a la exhibición aduciendo que los documentos solicitados “no se relacionan con el objeto del litigio” y que “ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la infraestructura que PROMIGAS denomina ‘Gasoducto Sabanas’”.
PROMIGAS considera que no se atendió el requerimiento pues lo que debía allegarse eran las nominaciones efectuadas y/o las lecturas en los medidores de las conexiones de entrada y de salida.
Consideraciones del Tribunal
No resulta posible para el Tribunal concluir que los documentos no fueron exhibidos a partir de una solicitud específica, presentada con posterioridad a la exhibición. En efecto, la petición de la prueba fue general, sin precisarse los documentos que concretamente se solicitaban, y una vez atendida la exhibición, PROMIGAS sostiene que los documentos que se han debido aportar eran otros. La discusión se convierte entonces en una diferencia de criterios entre las partes sobre la modalidad de documentos que debían utilizarse para demostrar las nominaciones y por ello no resulta posible concluir que se faltó a la exhibición.
3.5.16 Los contratos de transporte de gas que se conduce por el Gasoducto Sabana. Estructura del precio pactado en los contratos de transporte servidos por la empresa CECSA MIDSTREAM S.A E.S.P., SUCURSAL COLOMBIA. Actas de junta directiva relacionadas con la aprobación de los contratos de suministro y/o transporte, antes mencionados. Política para la fijación de los precios de transporte por el Gasoducto Sabana.
En cuanto a estos requerimientos CANACOL manifestó que no existen contratos de transporte de gas que se conduzca por el Gasoducto Sabanas, y que, por lo tanto, tampoco existen estructuras de precios, actas de junta directiva relativas a su aprobación, ni una política para la fijación de precios. Hizo énfasis en que desde el año 2016 y hasta la fecha de la exhibición no ha realizado actividad alguna de transporte de gas.
Por lo demás, CANACOL se opuso a la exhibición aduciendo que los documentos solicitados “no se relacionan con el objeto del litigio” y que “ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la infraestructura que PROMIGAS denomina ‘Gasoducto Sabanas’”.
PROMIGAS considera que tal manifestación no es cierta como se demuestra con el comunicado aportado con la contestación a la demanda principal reformada.
PROMIGAS señala que la excusa presentada por CANACOL resulta inatendible puesto que el denominado “Sabanas” es un gasoducto de conexión, pero radicado en cabeza de CECSA MIDSTREAM S.A. E.S.P. SUCURSAL COLOMBIA, que como
su nombre lo indica presta un servicio público y, en consecuencia, debe percibir ingresos por su actividad.
El argumento de CANACOL relativo a que los documentos solicitados no se relacionan con el objeto de este proceso no son de recibo, pues cuando el fallador lo
ordena, no queda a criterio de la parte determinar la pertinencia o no de los documentos.
Con todo, no resulta posible concluir que los documentos que aquí se analizan, no hayan sido exhibidos, pues el documento en que la convocada sustenta su alegación se refiere a un documento de otra sociedad.
Aunque en otros apartes de este capítulo el Tribunal se pronuncia sobre los contratos que se sirven del citado gasoducto de conexión, en cuanto corresponde específicamente a la “estructura de precios” o a la “política para la fijación de precios de transporte” no se advierte que necesariamente exista un documento que corresponda a esos conceptos, razón suficiente para no adoptar consecuencia alguna.
3.5.17 Los documentos que permitan establecer la conformación técnica de las instalaciones mediante las cuales CANACOL inyecta gas en el Gasoducto Sabana y en el gasoducto de propiedad de PROMIGAS, desde sus campos ubicados en Jobo.
Por lo demás, CANACOL se opuso a la exhibición aduciendo que los documentos solicitados “no se relacionan con el objeto del litigio” y que “ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la infraestructura que PROMIGAS denomina ‘Gasoducto Sabanas’”.
Con todo, sobre este punto CANACOL manifiesta que ya entregó la información requerida, esto es, planos, fotos y videos de las instalaciones de inyección. Igualmente manifiesta la convocante que “los planos PFD, Plot Plan o Layout” solicitados por PROMIGAS en su comunicación de 15 de marzo de 2023, no fueron objeto de la solicitud de exhibición ni guardan relación con el objeto del litigio.
PROMIGAS considera que este requerimiento no fue atendido pues, en relación con el Gasoducto Sabanas no se aportaron los documentos técnicos de las instalaciones de inyección sino solamente una foto y dos videos.
Examinados los documentos exhibidos, se advierte que la alegación de la convocada es acertada, pues para el Gasoducto Sabanas no se allegaron los mismos documentos técnicos que se allegaron respecto de las instalaciones de inyección a PROMIGAS.
No resulta admisible la alegación de CANACOL consistente en que los documentos relativos al Gasoducto Sabanas no son pertinentes, ya que no guarda relación con el proceso. La orden de exhibición fue dada y, como ya se dijo, no es la parte obligada a exhibir quien se encuentra facultada para determinar la relación de los documentos con
el proceso. A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario acudir a la figura del indicio.
3.5.18 Los documentos que permitan establecer si CANACOL ha construido las facilidades que le permiten inyectar gas a los tubos de 10” o 20”, indistintamente.
CANACOL manifiesta haber entregado la información y PROMIGAS contrariamente sostiene que la documentación no responde al requerimiento.
Se observa que la alegación de la convocada no explica ni desarrolla la idea de por qué la información no responde al requerimiento. Tampoco expone esa parte cuáles eran los documentos que solicitó específicamente y cuáles de ellos fueron los que se dejaron de entregar, razón por la cual no le es posible al Tribunal concluir que esos documentos dejaron de ser exhibidos.
La parte convocada ha alegado la improcedencia de las solicitudes, formuladas por CANACOL, para que le sea reembolsada la prima adicional vinculada a las inversiones de ampliación de que trata el Contrato. Señala que, frente a dichas reclamaciones, se ha verificado el modo de extinción de la prescripción extintiva de dos años previsto en el artículo 993 del Código de Comercio.
La excepción fue alegada en la contestación de la demanda reformada42 y luego reiterada en los alegatos de conclusión43. En aquella, afirma que, en la medida en que el Contrato supone nominaciones diarias de gas, la prescripción bienal se cuenta desde la finalización de cada día de ejecución contractual44. Por ende, a su juicio, “(…) teniendo en cuenta que la demanda inicial solo se presentó hasta el mes de diciembre de 2021, la pretensión para que se restituya primas causadas antes de diciembre de 2019, se encuentra prescrita”45.
En sus alegatos, PROMIGAS afirma que el término prescriptivo se debe contar “(…) a partir de la fecha de iniciación del servicio de transporte, pues en dicha fecha se habría concretado que las obras de ampliación no se construyeron o que las
42 Contestación de la demanda reformada, pp. 155 y ss.
43 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 244 y ss.
44 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, p. 155.
45 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, p. 155.
construidas no se necesitaban.”46 Con todo, la misma convocada también ha planteado que “(…) la convocante no solicitó, como hubiera sido lo normal si tuviera en ello razón, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de mi representada, a consecuencia de no haber construido las inversiones de ampliación, de conformidad con la definición que de las mismas se incluye en el aparte pertinente del contrato. De manera por demás extraña, CANACOL hace consistir el supuesto incumplimiento en el hecho de haber cobrado la prima adicional que la convocante dice no ha remunerado inversiones de ampliación.”47
Para mayor claridad, se citan algunos apartes pertinentes de los alegatos de conclusión de PROMIGAS, así:
“De conformidad con lo anotado el término bienal, cuando se refiere al incumplimiento de obligaciones contractuales, debe ser computado, no desde la celebración del contrato sino desde cuando ha debido cumplirse la obligación respectiva.50
Para el evento de que el Tribunal entienda que el solicitado reembolso de lo pagado por la convocante por concepto de prima adicional, en el grupo de pretensiones 4.2. encuentra fundamento en el contrato y no en el cuasi contrato de pago de lo no debido, como quiera que CANACOL ha hecho consistir el
46 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 245-246.
47 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 271-272.
48 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, pp. 155-156.
49 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 246-247.
50 Excepción hecha de la prescripción de la acción dirigida a provocar la declaratoria de anulabilidad del contrato por los alegados vicios del consentimiento, pues en tal caso el término también bienal de prescripción se cuenta desde el momento de la celebración del contrato, tal como lo tiene establecido el artículo 900 del estatuto mercantil, que en lo pertinente señala:
“Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
“Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.
motivo determinante de que tal pago deba ser devuelto en que mi representada no habría llevado a efecto las inversiones de ampliación que el contrato le habría obligado a realizar —como lo indicó en la demanda— y luego en que supuestamente las obras ejecutadas resultaron redundantes o innecesarias — como lo afirma en la reforma de la demanda, sin abandonar del todo la teoría inicial, a pesar de ser irreconciliables—el lapso extintivo se empieza a contar para ambas hipótesis a partir de la fecha de iniciación del servicio de transporte, pues en dicha fecha se habría concretado que las obras de ampliación no se construyeron o que las construidas no se necesitaban.
Dicha fecha es el 21 de abril de 2016, como lo indica la cláusula TERCERA, numeral 3.2.2. del contrato51, por lo que la prescripción de todo lo pretendido a consecuencia de la alegada conducta omisiva habría ocurrido dos (2) años después, esto es el día 21 de abril de 2018, más de 3 años antes de que se presentara la demanda el día 13 de diciembre de 2021.
Como reiteradamente lo han señalado la jurisprudencia y la doctrina son varios los requisitos que deben concurrir para que se estructure la figura jurídica en comento, a saber, (i) el decurso del tiempo establecido por el Legislador contado a partir del momento en que la obligación se ha hecho exigible; (ii) la falta de ejercicio del derecho por parte de su titular; (iii) el desconocimiento del derecho por parte de aquel a quien este sería exigible; y, finalmente, (iv) la condición de prescriptible del derecho o de la acción. Todos y cada uno de tales elementos confluyen en el caso sub examine.
Entre abril 21 de 2016 y diciembre 13 de 2021 (fecha de radicación de la demanda inicial) CANACOL jamás presentó una solicitud de conciliación o una demanda anterior en la cual hubiere deprecado que se declarara que el pago de la prima adicional no se debiera, el incumplimiento del contrato o la nulidad del contrato de transporte por vicios del consentimiento o por cualquier otra causa, y/o que a consecuencia de cualquiera de tales declaraciones fuera condenada PROMIGAS a restituir lo pagado por primas, de donde se colige que la convocante dejó de ejercer el supuesto derecho que ahora invoca, por un lapso superior a dos años.
De igual manera PROMIGAS jamás se reconoció deudor de la convocante por tales conceptos con lo cual fue desconocido el supuesto derecho a la indemnización del alegado incumplimiento y al consecuente reembolso de lo
51 3.2.2. La duración del Servicio será desde el 21 de abril de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2022. Es entendido que el 21 de abril de 2016, fecha en que EL REMITENTE PRIMARIO toma el Gas bajo este Contrato, es la Fecha de iniciación del Servicio. Al finalizar la duración del Servicio, las Partes procederán a suscribir el Acta de Terminación y Liquidación (…)
pagado; y nada en el ordenamiento prohíbe que lo pretendido en el presente proceso pueda ser cobijado por la prescripción.
Es del caso destacar que la regulación del sector tiene perfectamente establecido que las disposiciones del estatuto mercantil que regulan el contrato de transporte en general tienen igualmente vocación de aplicación respecto de los contratos de transporte de gas. Al efecto, basta con citar el parágrafo 2° del artículo 14 de la resolución CREG 186 de 202052, que recalca expresamente la vocación de aplicación a estos contratos de la preceptiva que contiene el artículo 992 del Código de Comercio.
2.15 “La prescripción debe igualmente decretarse si el tribunal se considera competente para pronunciarse sobre el pago de lo no debido, dado que la ratificación de la competencia supone que la acción respectiva derivaría de forma indirecta del contrato, y caería en la hipótesis del inciso 1° del artículo 993 del Código de Comercio
Si el tribunal llegare a considerarse competente para conocer de lo pretendido bajo la figura del pago de lo no debido, pues entonces es que habría considerado que el término “con ocasión” del contrato, sugiere que las circunstancias determinantes de su causación habrían surgido en razón de la ejecución del contrato, al existir “una conexión seria, real y suficientemente cercana entre lo señalado en el pacto arbitral y la controversia planteada”53; y, entonces, correspondería igualmente declarar la prescripción del derecho pretendido, dado que la acción respectiva habría surgido de forma indirecta del contrato de transporte.
Con respecto al entendimiento que debe darse a la expresión “acciones directas o indirectas provenientes del contrato”, ha señalado la doctrina:
‘Conviene anotar la parte del nuevo texto que señala el término de prescripción de las acciones” directas o indirectas”. Las primeras son las propias del contrato, y sobre estas no hay reparo alguno; las otras son las que acceden al contrato de transporte, integrándolo al mismo y que corren por igual, en cuanto hace que se pueda pretender en torno a prestaciones o deberes negociales.54 (Subrayas intencionales)
52 PARÁGRAFO 2. Lo establecido en el presente artículo no excluye la aplicación del artículo 992 del Código de Comercio para los contratos de transporte de gas natural.
53 Véase al respecto el Auto N. 37 mediante el cual el tribunal no accedió a reponer la providencia mediante la cual declaró su competencia plena para conocer del proceso.
54 José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles y comerciales. Tomo II. Ediciones Librería Del Profesional. Primera edición. Página 185
De conformidad con lo anotado parece claro que lo pretendido por CANACOL en punto de las inversiones adicionales, estaría también sometido al término extintivo bienal -consagrado por el artículo 993 del Código de Comercio-.“ (subrayas y negrillas son de la convocada)
En primer término, advierte el Tribunal que la prescripción extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, de conformidad con el artículo 1625, numeral 10, del Código Civil, y opera cuando el acreedor no ejercita la acción a su favor en el tiempo que la ley establece para el efecto
Según la Corte Suprema de Justicia, “[L]a prescripción extintiva o liberatoria, modalidad que interesa a este proceso, es la consecuencia que asigna el ordenamiento al hecho de abstenerse de ejercer el derecho de acción –no solicitar el amparo judicial de un derecho sustancial vulnerado, pudiendo hacerlo–, durante un período tan extenso que revele socialmente más apropiado atenuar la tutela jurisdiccional del Estado, para que la situación jurídica irregular pueda dejar de serlo, y logre consolidarse.”55
El artículo 2536 del Código Civil establece la regla general de prescripción así: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)”, y se cuenta desde que la obligación se hizo exigible (2535 ibídem). En este sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia56:
“Como se dijo al casar la sentencia, la Sala advierte nuevamente que la prescripción que extingue las acciones y derechos de otros exige que el lapso transcurrido principia desde que la obligación se hizo exigible, es decir, que aun en el caso de que aquella haya nacido a la vida jurídica, “mientras no sea exigible, mientras no se pueda demandar su cumplimiento, no empieza a correr el término prescriptivo.” (negrilla y subraya fuera del texto original)
Dicha corporación amplió su argumento de la siguiente manera57:
“Una aproximación al entendimiento del sentido de esta norma la proporciona su aparte final, toda vez que al reglar que «[s]e cuenta el tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible» erige la prohibición de comenzar a contabilizar el periodo extintivo mientras subsistan circunstancias impeditivas
55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC1971 del 12 de diciembre 2022.
56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de noviembre de 1977, reiterada entre otras, en sentencia del 23 de mayo de 2006, Rad. 1998 03798 01.
57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC2362 del 13 de julio de 2022.
para que el titular reclame su derecho (v.gr. plazo, modo, condición), en virtud del principio que la doctrina denomina «actioni non natae non praescribitur58
(...)
Siguiendo esta misma línea argumentativa, es preciso advertir que la prescripción extintiva recae sobre «derechos y acciones», por lo que declararla supone necesariamente verificar el nacimiento y vigencia de estos. Si no es admisible contabilizar el lapso extintivo de derechos inexigibles, menos de los que no existen.
Es en ese sentido que la Sala ha dicho que a la hora de dictar sentencia el fallador debe examinar si el derecho controvertido existe, y solamente cuando la respuesta es afirmativa es procedente que se adentre en el estudio de las excepciones de mérito, preceptiva que resulta aplicable cuando la defensa consiste en la prescripción extintiva, que el demandado debe alegar si quiere beneficiarse de ella.”59
En materia doctrinal, respecto del momento en que se contabiliza la prescripción, se ha señalado que “[E]l término de la prescripción liberatoria comienza a contarse desde el día en que la obligación se ha hecho exigible, y no antes (art. 2535, inc. 2°). Por tanto, si la obligación es pura y simple, comienza a prescribir desde que se dan los hechos constitutivos de su fuente, v. gr. la celebración del contrato; si es a plazo, desde el vencimiento de este, porque esta modalidad difiere hasta entonces el cumplimiento de la obligación; y si es condicional, hasta el advenimiento de la condición, porque esta otra modalidad paraliza el nacimiento mismo de la obligación y, por ende, su exigibilidad.”60
En sentido similar, se ha sostenido que ”(…) la referencia temporal que hay que tener siempre presente en materia de prescripción, como regla general -que no absoluta, huelga insistir- es esa de cinco y diez años, están claro, como está, que: Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible (...), parámetro lógico para iniciar el cómputo de la inactividad del acreedor, a quien nada podría reprochársele en esa materia antes de que la obligación -y su correlativo derecho de crédito- fuera exigible”61
58 La acción que aún no ha nacido no prescribe.
59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC2362 del 13 de julio de 2022.
60 Guillermo Ospina Fernandez.Régimen General de las Obligaciones. Temis. Bogotá, 1994, p. 470.
61 José Armando Bonivento. Obligaciones. Legis. Bogotá, 2017, p. 480.
También se ha dicho que” [E]l tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”62
4.2 De la prescripción en el caso concreto
La prescripción extintiva está concebida como una sanción a la inacción del acreedor, de manera que, cuando éste último no está en capacidad de accionar, el término de la prescripción no corre (contra non valentem agere, non currit prescriptio). De ahí se deduce que, como lo establece el artículo 2535 del Código Civil, ella solamente se puede contar a partir de que la obligación se torna exigible.
Según el artículo 282 del CGP, la excepción que se analiza opera exceptionis ope, es decir, que para que tenga efectos debe proponerse expresamente como excepción en la contestación de la demanda. El Tribunal encuentra que este requisito se encuentra satisfecho, en la medida en que, como se dijo antes, ella se propuso en dicha oportunidad procesal.
El Tribunal pasa a determinar si operó o no el término de prescripción previsto en el artículo 993 del Código de Comercio, relativo a las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte como lo alega la convocada, o si por el contrario dicha norma no resulta aplicable al caso controvertido.
El artículo 993 del Código de Comercio dispone que “[L]as acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años. El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción. Este término no puede ser modificado por las partes.”
Tal como se detallará adelante en el laudo, el negocio jurídico ajustado entre las partes corresponde a un contrato de suministro de transporte, acompañado de otras prestaciones relevantes y adicionales que interesan a este proceso.
A este respecto, el artículo 980 ibídem señala que “[S]e aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes, las reglas que regulan los contratos a que corresponden las prestaciones aisladas.”. En esas condiciones, el artículo 993 del Código de Comercio resulta aplicable para determinar lo referente a la prescripción de las acciones vinculadas con el transporte de cosas.
Ahora bien, ha habido controversia en la doctrina sobre cómo se debe entender el concepto de “acciones indirectas”, particularmente con motivo de la expedición del Decreto 1 de 1990, cuyo artículo 3 modificó la norma original en comento.
62 Luis Díez-Picazo y Ponce de León. La Prescripción Extintiva. Editorial Aranzadi S.A. Navarra, 2007, p. 128.
Para un sector de la doctrina, la mención sobre las “acciones indirectas”, plasmada en la norma, se hace en aras de “(…) cobijar aquellas que resultan de la responsabilidad solidaria en el transporte sucesivo y que proceden contra los porteadores efectivos no contratantes. Y también para abarcar las acciones subrogatorias que han lugar entre los transportadores en virtud del pago que uno de ellos realiza habiendo ocurrido la pérdida en manos de otro”63
También se ha sostenido que, en su momento, los miembros de la comisión redactora del Código de Comercio no se pusieron de acuerdo sobre los alcances de la norma, lo cual indica que el espíritu del legislador tiene poca utilidad al respecto64. De ahí que, según esta opinión, los términos “directo” o “indirecto” sean vocablos relacionados con el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, de manera que los perjuicios directos son indemnizables mientras que los indirectos no lo son. Sin embargo, precisa que, tratándose de acciones contractuales, esa distinción es completamente extraña “(…) pues a lo sumo podrá hablarse de obligaciones principales y accesorias, pero jamás podrá decirse que mientras unas acciones son directas, las otras son indirectas”65.
De este modo, según dicho planteamiento, bajo una primera interpretación “(…) las acciones directas derivadas del contrato de transporte, son las propiamente contractuales, mientras que las indirectas serían las acciones personales extracontractuales que estarían en cabeza de los herederos del pasajero fallecido, que estarían reguladas en el art. 1006 del C. de Co.”. Sin embargo, allí se sostiene que la responsabilidad extracontractual no puede derivarse del contrato de transporte. Otra interpretación, también expuesta, consiste en señalar que, en la medida en que “(…) exista un seguro de transporte, las acciones derivadas de dicho seguro serían indirectas, mientras que las derivadas del contrato de transporte serían directas”. Pero en este caso, y dado que el contrato de seguro tiene sus propias normas, no existe razón
-según este aporte doctrinal- para aplicar las referidas disposiciones a un contrato distinto. De ahí que resulte inútil considerar que las acciones indirectas, de que trata la norma mencionada, tengan que ver con el contrato de seguro de transporte o con cualquier otro contrato accesorio al de transporte, verbigracia, la comisión, el depósito o la compraventa, entre otros, porque todos ellos tienen sus propias reglas sobre prescripción o se rigen por las normas generales al respecto.
Agrega la mencionada doctrina que, recién expedida la norma, en algunos foros también se sugirió que “(…) las acciones directas son aquellas que caben contra el transportador contractual, mientras que las indirectas son las que caben contra otras
63 Felipe Vallejo. El contrato de transporte. Temis. Bogotá, 1990, p. 12.
64 Javier Tamayo Jaramillo. El contrato de transporte (terrestre y aéreo, de pasajeros y de mercancías, interno e internacional). Temis. Bogotá, 1991, pp. 134-138.
65 Tamayo. Op. Cit., pp. 178 y ss.
personas a quienes la ley obliga a responder por el contrato de transporte”66, como sería el caso del transportador de hecho, de los transportadores sucesivos, del propietario del vehículo transportador o de la empresa operadora de transporte. Estima errada la tesis por cuanto si la ley hace responsable del contrato a personas distintas de las que lo celebraron, las acciones del usuario tienen el mismo grado de legitimidad frente a todos los deudores.
Así, se ha puntualizado que la distinción entre las acciones directas e indirectas provenientes del contrato de transporte es inútil, razón por la cual cualquier “(…) construcción que quiera elaborarse para marcar la diferencia, es estéril o, por lo menos, desestabilizadora de la seguridad jurídica. Si a través de los años nuestra ley, nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia han sido respetuosas y pacificas en cuanto a las prescripciones de las acciones que venimos de comentar, mal haríamos en pretender interpretaciones rebuscadas bajo la hipótesis de la sabiduría del legislador. Las acciones derivadas del contrato de transporte y de cualquier contrato, son siempre las mismas, así se les quiera llamar directas. Pero las indirectas, son totalmente inexistentes.”67
En el caso concreto, y tal como se detallará adelante en el laudo, el Contrato entre las partes corresponde a un suministro de transporte acompañado de prestaciones adicionales. La prestación característica o inherente al Contrato, es el transporte del gas sujeto al pago de la respectiva tarifa o precio. De ahí que la prima adicional, pagadera por CANACOL y referida a las inversiones de ampliación a cargo de PROMIGAS, no corresponda a las prestaciones típicas del transporte.
Tal como lo afirma la convocada, CANACOL ha focalizado sus pretensiones principales en el cobro y en el pago de la prima adicional, y no en la ejecución o inejecución de las prestaciones del transporte del gas. La convocante ha planteado que hubo una diferencia entre la prima pagada a PROMIGAS y las inversiones que dicha prestación debía remunerar. Es por ello que las distintas pretensiones, contenidas en el primer grupo de pretensiones principales de la demanda reformada, en últimas persiguen un reembolso, devolución o pago de dicha diferencia.
Dado que estas pretensiones no corresponden a las prestaciones del transporte propiamente dichas, se considera que el término prescriptivo es de diez años, conforme a lo dispuesto en el régimen general, es decir, a lo señalado en el artículo 2536 del Código Civil.
Así, en relación con la exigibilidad como punto de referencia para computar este período de diez años, observa el Tribunal que PROMIGAS tenía una obligación
66 Ibid.
67 Tamayo. Op. Cit., p. 182.
expresa, periodica y continua, consistente en facturar oportunamente68. Este deber se debía ejecutar cada mes69. El servicio se facturaba entonces durante el desarrollo del Contrato, que iba desde el 21 de abril de 2016 y hasta el 30 de noviembre de 202270. La facturación incluía la prima adicional. CANACOL, por su parte, debía pagarle mensualmente a PROMIGAS la suma correspondiente a la tarifa del transporte más la prima adicional que remuneraba las inversiones de ampliación71.
Estas obligaciones, al ser continuas en el tiempo, eran exigibles como un todo a lo largo del desarrollo del Contrato. CANACOL no cuestionó el cumplimiento de dichas obligaciones aludiendo a un período específico dentro de la ejecución contractual. Por el contrario, inició el arbitraje precisamente con el fin de establecer cómo se había imputado el monto de la prima pagada a las inversiones de ampliación que eran aplicables, según los criterios que se expondrán a lo largo del laudo.
Por lo anterior, hasta la última fecha del Contrato PROMIGAS debía cumplir oportuna y adecuadamente su deber de cobrar la prima adicional. En consecuencia, el Tribunal no concuerda con la apreciación de la convocada en el sentido de que el término de la prescripción debía contarse a partir del 21 de abril del año 2016, fecha en la que se inició el servicio, y entiende, en cambio, que ella debía contarse a partir del 30 de noviembre del año 2022. Por las razones expuestas, el Tribunal toma esta fecha como punto de referencia de la exigibilidad de las obligaciones, sin darle aplicación al criterio de terminación de la conducción del gas de que trata el artículo 993 del Código de Comercio. Ello implica el fracaso de la excepción 42, propuesta por PROMIGAS, denominada “Prescripción prevista en las normas que regulan el contrato de transporte.”
En gracia de discusión, si se considerara que las prestaciones relativas a la prima adicional pertenecen al transporte como tal, ocurre que la demanda arbitral de CANACOL correspondería entonces a una acción proveniente del contrato de transporte. Se trataría de una acción directa por cuanto el Contrato es uno solo, pese a su carácter complejo. De ahí que la reclamación de la convocante, relativa al cobro de la prima adicional, provendría del Contrato objeto del proceso. En este caso, por las mismas razones expuestas líneas arriba, el día 30 de noviembre de 2022 sería la fecha de la exigibilidad de la prestación y también la de la terminación de la obligación de conducción del gas, razón por la cual la prescripción operaría dos años después, esto es, el 30 de noviembre de 2024.
68 Cláusula 4.1.10 del Contrato.
69 Cláusula 8 del Contrato.
70 Cláusula 3.2 del Contrato.
71 Cláusula 5 del Contrato.
Habiéndose notificado el auto admisorio de la demanda el 8 de abril del año 2022, se tiene que no operó en este caso la prescripción extintiva, y así se declarará en la parte resolutiva del laudo.
Por todo lo expuesto, concluye el Tribunal que no ha de prosperar la excepción 42 formulada por Promigas, denominada “Prescripción prevista en las normas que regulan el contrato de transporte”.
5. La responsabilidad contractual y el objeto de este proceso
El régimen de responsabilidad civil contractual colombiano determina que la responsabilidad de un contratante72, en general, se presenta cuando concurren los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato; (ii) el incumplimiento de una obligación contractual o la ocurrencia de una conducta antijurídica (i.e. abuso del derecho); (iii) un factor de atribución o imputación moral de la conducta, el cual está marcado por la culpa o el dolo de la parte incumplida73; (iv) la generación de un daño cierto, bien sea actual o futuro; y (v) la existencia de un nexo causal, de carácter directo y necesario, entre el incumplimiento y el daño.
72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de marzo de 2022: “[E]s pacifico que el debate quedó radicado en el ámbito de la responsabilidad contractual, siendo entonces preciso anotar, que atendiendo el hecho de que estas acciones se derivan de la inejecución o ejecución incompleta, tardía o defectuosa de un imperativo contractual habrá de tenerse presente que por la fuerza vinculante que tiene para las partes el pacto negocial -salvo prohibición legal- estas, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tienen la potestad de estipular las consecuencias pecuniarias ante la ocurrencia de tales supuestos, acordando a modo de sanción o reparación una cantidad determinada superior o inferior al monto real del daño, inclusive, eximirse de toda responsabilidad pecuniaria. En ausencia de tales estipulaciones o de existir prohibición legal, en torno a la responsabilidad en sí misma considerada, podrá el afectado concurrir a la reclamación de los perjuicios que pudiera haber sufrido, para lo cual habrá de tenerse en consideración que es concepto inveterado de la responsabilidad civil, el deber de reparación que surge de la causación del daño producido a una persona en su integridad física, moral o en su patrimonio; entendiéndose por “DAÑO”, según la doctrina especializadas, «todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo (…) Como se advierte, la responsabilidad tiene como finalidad esencial el resarcimiento por el menoscabo causado a una persona, por lo que se impone que este sea cierto, es decir, real efectivo no eventual o hipotético, de tal suerte que de no haberse presentado el afectado estaría en mejor situación; lo que apareja que no hay responsabilidad civil si no hay daño, habida cuenta que la finalidad de aquella es reparar este, por lo que debe ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido, pues cualquier indemnización que lo supere constituirá un enriquecimiento sin causa de la víctima, salvo pacto de las partes cuando de responsabilidad contractual se trata.”
73 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de marzo de 1996. Este elemento de imputación moral es característico del régimen de responsabilidad civil colombiano, el cual, salvo unas pocas excepciones, se estructura sobre la base de una responsabilidad subjetiva basada en la culpa del deudor de una obligación.
“La función esencial de ambos tipos de responsabilidad es la reparación de un perjuicio causado injustamente; sin embargo, en sistemas jurídicos como el nuestro, cada uno de ellos tiene su propio ámbito normativo, tanto en lo puramente sustancial como en algunos aspectos de orden procesal. Así, mientras la contractual tiene su fuente legal en los preceptos 1602 a 1604 del Código Civil, que pueden calificarse de rectoras en esta precisa materia, además de los términos pactados por las partes del acuerdo, la convención o el contrato, sin perjuicio de las reglas sobre la materia (…).”
La carga probatoria, a su turno, suele depender del elemento de la responsabilidad de que se trate. Así, a manera de ejemplo, y sin perjuicio de la eventual inversión de la carga de la prueba por disposición judicial, al demandante le corresponde probar la existencia del contrato y el incumplimiento, mientras que al demandado le compete probar, por lo general, su diligencia y cuidado o la ocurrencia de una causa extraña exoneratoria de responsabilidad75, según el tipo de obligación y otras circunstancias. No obstante, en la práctica, ambas partes suelen aportar las distintas pruebas que soportan sus posiciones dentro del análisis integral de la responsabilidad dentro del proceso.
Conforme a las circunstancias particulares del caso, el Tribunal abordará los elementos constitutivos de la responsabilidad en función del material probatorio inherente a este proceso.
En este caso, a diferencia de muchos otros, CANACOL y PROMIGAS no circunscriben o limitan la discusión de responsabilidad solamente al incumplimiento contractual de una de ellas, pues ventilan otros conceptos o fundamentos que acompañan sus pretensiones y excepciones76. También se debe anotar que el debate procesal entre las partes se ha centrado especialmente en el contenido, los alcances y los efectos de una prestación económica, denominada “prima adicional”, que ha estado a cargo de una de ellas y a favor de la otra con ocasión del Contrato.
El objeto de este proceso, reflejado en las distintas pretensiones y excepciones de las partes, no versa propiamente sobre el incumplimiento de las obligaciones de PROMIGAS en lo que atañe directa y específicamente al transporte mismo del gas -
i.e. mantener disponible la capacidad contratada-, como tampoco recae en el
74 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de mayo de 2019.
75 Artículo 1604 del Código Civil.
76 Así, por ejemplo, CANACOL invoca figuras como el enriquecimiento sin causa y el pago de lo no debido, entre otras, para sustentar su reclamación.
incumplimiento de CANACOL como remitente -i.e. pagar la remuneración asociada a dicho servicio de transporte-. Esta simple consideración implica que no puedan prosperar las excepciones 1, 2, 10, 12, 13 y 14, propuestas por PROMIGAS, denominadas “La que se deriva de la naturaleza de contrato de transporte, del contrato que constituye objeto del proceso”; “La que se deriva de la celebración en legal forma del contrato de transporte objeto del proceso”; “La que deriva del cumplimiento de la obligación de transportar la capacidad contratada, lo cual hace suponer la utilidad de las inversiones de ampliación realizadas por PROMIGAS”; “Inexistencia de la obligación de reembolsar total o parcialmente el precio del transporte formado por la tarifa regulatoria y la prima, a consecuencia de haberse transportado en su totalidad la capacidad contratada”; “Estricto cumplimiento por parte de PROMIGAS de las obligaciones surgidas del Contrato de Transporte”; y “La que deriva del transporte completo de la capacidad contratada en el tramo regulatorio Jobo – Sincelejo”.
En efecto, dichas excepciones suponen que el Contrato objeto del proceso es un verdadero contrato de transporte, y no uno de construcción, de obra o de arrendamiento de bienes, de manera que el cumplimiento de la obligación del transportador, que le permitía derivar la remuneración íntegra −incluida la prima adicional−, estaba supeditado única y exclusivamente al transporte en debida forma del gas, todo lo cual se cumplió a cabalidad.
Agrega la convocada que se debe aplicar la cláusula 2.4 del Contrato, la cual tiene al transportador por cumplido si la capacidad contratada es transportada a satisfacción, como ocurrió en el caso que nos ocupa, y como debe suceder en un contrato de transporte. A su juicio, si el objeto del contrato del transporte, entendido como la conducción de la capacidad contratada, se cumplió en su integridad, entonces la prestación correlativa a dicho servicio, esto es, el precio integrado por la tarifa más la prima adicional, debía entenderse causado a favor de PROMIGAS y devengado conforme a derecho.
Como viene de relatarse, el objeto del proceso desborda este planteamiento inicial que propone PROMIGAS, pues CANACOL, en realidad, no discute si PROMIGAS cumplió o no sus obligaciones materiales específicas sobre el transporte del gas. CANACOL plantea otro tipo de circunstancias, sobre las cuales sustenta su reclamación pecuniaria. En esa medida, de conformidad con los detalles y particularidades del caso, y teniendo en cuenta los postulados de la responsabilidad contractual, el Tribunal irá resolviendo las distintas cuestiones sometidas a su decisión, las cuales, como se ha dicho, tienen un alcance distinto del propuesto preliminarmente por la convocada en su defensa.
Las consideraciones anteriores, vistas desde la perspectiva de la demanda de reconvención, permitirán declarar la prosperidad de las pretensiones quinta y sexta de
dicha demanda, mediante las cuales la convocada pide declarar “(…) que PROMIGAS ha cumplido con su obligación de prestar y/o de garantizar el servicio público de transporte de gas a CANACOL, de forma continua e ininterrumpida, desde el 21 de abril de 2016 (Fecha de Iniciación del Servicio) y hasta la fecha del laudo o hasta la terminación del contrato por vencimiento del término -lo que ocurra primero-, de una Capacidad Contratada de hasta 30 MPCD, conforme a lo establecido en el Contrato de Transporte”; y “(…) que PROMIGAS cumplió con sus obligaciones de transportador asociadas a la capacidad contratada definida en el Contrato de Transporte, de manera oportuna y conforme a los parámetros técnicos, para lo cual hizo uso de las Inversiones de Ampliación.”
Se accederá a tales pretensiones puesto que, según se dejó establecido, los asuntos allí señalados son pacíficos entre las partes, dado que el objeto del proceso no versa sobre el cumplimiento de PROMIGAS de sus obligaciones materiales como transportador del gas.
5.1 Naturaleza y marco contractual
Un primer elemento en el análisis de responsabilidad, consiste en acreditar la efectiva celebración del contrato sobre el cual recae la controversia entre las partes.
En el expediente se encuentra amplia y suficientemente acreditada la existencia del Contrato, que aparece firmado el día 17 de abril de 2015, y el cual incluye sus respectivos anexos: equipos para análisis –Anexo 1−; acuerdo de balance del contrato
–Anexo 2−; e indicadores financieros mínimos – Anexo 3-.
El Contrato, como tal, tuvo varios otrosíes o modificaciones: (i) Otrosí No. 1 del 31 de agosto de 2015; (ii) Otrosí No. 2 del 23 de febrero de 2016; y (iii) Otrosí No. 3 del 17 de junio de 201677. La fecha de inicio del servicio de transporte del gas fue el 21 de abril de 201678.
En este sentido, la reforma de la demanda principal de CANACOL contiene la siguiente pretensión:
“4.1. PRETENSIÓN COMÚN A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES
1. Declarar que el 17 de abril de 2015 PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – celebraron el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001.”
77 En todas estas modificaciones contractuales, se reconoce que el Contrato se suscribió el día 17 de abril de 2015.
78 Ver, entre otros: Otrosí No. 3 al Contrato, considerando segundo.
La demanda de reconvención de PROMIGAS, a su vez, contiene la siguiente pretensión:
“PRIMERA. - Que se declare que el 17 de abril de 2015 PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia – hoy CANACOL – celebraron el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme (en adelante el “Contrato de Transporte”).”
Prosperarán entonces las pretensiones 4.1 de la demanda reformada de CANACOL y la primera de la demanda de reconvención de PROMIGAS, en la medida en que ambas partes coinciden en que se celebró entre ellas el denominado Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme el día 17 de abril de 2015, con la advertencia efectuada por la segunda en el sentido de que el mismo no tiene en su texto la identificación T-CNE- CF-2016-001 señalada por la convocante, la cual corresponde a una numeración interna.
5.1.1 Antecedentes y negociaciones previas entre TEBSA y PROMIGAS
Varios intervinientes en el proceso se refirieron a los antecedentes del Contrato.
El representante legal y vicepresidente de Transporte de la convocada, señor Ricardo Fernández, se refirió a los antecedentes del negocio de la siguiente manera:
SR. FERNÁNDEZ: [01:06:34] Bueno los gerentes comerciales de ambas compañías [PROMIGAS y CANACOL] tenían un diálogo permanente, debo decirlo, inicialmente el productor no era cliente del transportador, pero en el caso de Canacol que venía haciendo unas labores de exploración exitosas con el tiempo se convirtió en uno de los clientes más grandes de Promigas, con los cuales se hicieron no solo esta negociación que creo que fue una de las primeras sino diversas negociaciones posteriores.
En esta primera negociación originalmente la negociación inicia es con el cliente final con Tebsa, que a la vez venía teniendo negociaciones con Canacol, ellos estaban interesados de Canacol comprarle 65 millones de pies cúbicos de gas, y necesitaba el contrato de transporte con Promigas, ese contrato de transporte requería inversiones y tenía unos riesgos muy fuertes porque había riesgos constructivos, riesgos geológicos y la negociación en ese sentido era compleja, para no hacer la historia larga.
(…)
SR. FERNÁNDEZ: [01:08:27] El cliente final Tebsa tenía unas necesidades urgentes y no podía esperar a que la regulación aprobara las inversiones, es cuando las partes se sientan a negociar las garantías de las tarifas y se plantea la prima. Esa prima tenía un costo X y ese era el objetivo financiero de Promigas para llevar a cabo el proyecto de acuerdo a los riesgos a todo, los plazos, etcétera.
Finalmente y esto ya es detalles que no recuerdo y puedo no ser tan preciso, pero todo deriva en que Tebsa no puede colocar las garantías completas y decide separar los contratos, en 35 directamente con Tebsa y Canacol entra a sustituir en la negociación y eso creo que también hay documentación de esa historia aportada al Tribunal, donde entra a sustituir el pago, la prima debía ser en los 65 y solo se contempla en uno de los contratos, pero era una sola simplemente que al dividirse en uno solo obviamente da un valor diferente y es así como ellos conscientes de eso, consciente de la necesidad del cliente, el cliente aceptó pagarles ese traspaso.”
Del mismo modo, la señora Vanessa Náder, profesional de contratos y facturación de la Gerencia Comercial de PROMIGAS, relató los antecedentes así:
“SRA. NADER: [00:28:48] Sí, si quieren sigo el relato y ahí vamos en la historia y les voy contando entonces, íbamos porque Tebsa dice yo quiero 65 se le dice bueno, se le dice que se puede tener disponible cuando se tenga un proyecto se inician las negociaciones dentro de la negociación y todavía estoy en la etapa de negociación no me he ido para la de la minuta en la negociación, dice Tebsa mire, yo necesito que este contrato, estos 65 millones que se en teoría se iban a suscribir en un solo contrato de transporte.
Yo necesito que lo dividamos en dos contratos. Por qué, porque necesito que haya un contrato de 35 millones de pies cúbicos día y otro de 30 por qué lo necesito dividir, porque el contrato de 35 millones de pies cúbicos día Tebsa lo necesitaba para presentar, para respaldar su cargo por confiabilidad y teniendo en cuenta que para prestar este servicio había que adelantar un proyecto de ampliación Tebsa decía no quiero que me coloques en esto o sea, no quiero que en el contrato de 35 lo cuestionen cuando yo lo presente, para respaldar mi cargo por confiabilidad, que lo cuestionen porque tiene un proyecto de ampliación y que de pronto diga mira, si ese proyecto se retrasa, tú no vas a tener ese transporte.
Si no tienes el transporte no vas a poder generar entonces Tebsa lo que dice es vamos a hacer algo en este contrato de 35, yo te pago la pareja de cargo 100-0 y ese cargo adicional que es para los 65 meten es para los 65 directamente en la negociación con Tebsa métemelo en el contrato de 30 millones, entonces este me
lo deja limpio, limpio, que no diga inversiones que no diga nada de un cargo adicional y no diga nada de inversiones y yo lo presento ante yo no sé, ante el Ministerio de Minas, no sé ante quien lo presenta para respaldar mi cargo por confiabilidad.
(…)
DR. BARRERA: [00:34:31] Pero perdóneme, ya se había firmado el contrato de los 65.
SRA. NADER: [00:34:35] No, eso era eso fue lo que pidió dividir los contratos. Lo aceptamos entonces firmamos el contrato de 35 que se firmó un contrato de 35 millones de pies cúbicos día desde Jobo hasta la Mami, que básicamente eran los tramos que él necesitaba, que son cuatro Jobo Sincelejo, Sincelejo Cartagena, Cartagena Barranquilla, Barranquilla La mami, porque la planta de ellos está en soledad que es queda en ese tramo en la Mami Barranquilla y se firma por 35 apareja 100-0 y en esos tramos y con una vigencia de siete años, empezando el 1 de diciembre del 2015, entonces la otra parte que es el de 30, entonces él dice bueno, entonces ese cargo adicional que tú me vas a cobrar por la remuneración del servicio de transporte, vamos a meterlo en el contrato de 30 completo, entonces seguimos primero firmamos el de 35 en noviembre del 2014 y seguimos negociando el contrato de 30 no sé si bueno, la parte de firmar la minuta del 35 hablo ya o hablo más tarde.”
A su turno, el señor José Rosales, Gerente Comercial de Termobarranquilla S.A. E.S.P. (“TEBSA”), reseñó la situación así:
“SR. ROSALES: [00:12:32] No, le decía, en esa búsqueda, yo en noviembre del 14 tenía que entregar los contratos para respaldar las obligaciones de energía firme que empieza en el 2015, eso es por regulación, dentro de esa búsqueda de ese año Canacol manifestó que tener capacidad para suministrar y se llegó a firmar ese contrato de 30 millones de pies cúbicos, pero estaban supeditados a que hubiera el debido transporte con Promigas, porque Promigas es el que provee el contrato.
Dentro de esas discusiones, como había que hacer unas ampliaciones y demás, entonces se llegó a establecer en las negociaciones que Canacol debía entregar esa garantía porque en alguna forma nosotros estábamos haciendo un contrato, estábamos en vísperas de hacer un contrato con Promigas por los 30, pero tenía que haber alguna acción siempre con alguna certeza de que iba a haber suministro, pero el suministro lo podía garantizar Canacol, nosotros pues cómo podemos garantizar que iba a ir esa inyección.
Entonces, dentro de esas discusiones llegó a establecerse que Canacol garantizaría eso, pero digamos que esa negociación tanto del suministro como el transporte que teníamos directo no se pudo concretar porque el concepto en su momento de Promigas es que no podía recibir una garantía en mi contrato de Tebsa con Promigas que viniera de un tercero que no estuviera en la relación. Entonces, digamos que la condición suspensiva lo que dio al que el contrato ni de suministro ni del transporte que íbamos a tener directo se pudieran ejecutar.
Usted me habla de este contrato que tiene en Caracol con Promigas del 2015, pero eso ya digamos que fueron, puedo considerar, o supongo que es parte de la evolución de las discusiones que ya haya tenido Canacol con Promigas para poder evacuar ese gas, pero ya digamos que no era dentro de las negociaciones que yo tenía, es lo que quiero decir, lo que más se me parece a esa cantidad, lo que le quiero decir, ¿no sé si me logré explicar?
(…)
DR. AGUILAR: [00:17:50] Entonces, le entiendo que Tebsa no pudo firmar un contrato con Promigas para el soporte de 30 millones de pies cúbicos diarios, porque Promigas exigía una garantía que no podía suministrarle Tebsa, sino que debía suministrarla el productor de gas, que era Canacol en este caso, ¿es así?
SR. ROSALES: [00:18:12] Digamos que dentro de la evolución de las conversaciones lo que se llegó a establecer es que la daría Canacol, porque pues yo estaría en un momento de las conversaciones, yo estaría garantizando al transportador el transporte, y al suministrador el suministro sobre unas expansiones y ninguno me garantizaba que eso se fuera a hacer, entonces lo que evolucionó es que el suministrador garantizaba al transportador que sí iba a darse, pero no obstante eso se firmó así como tal en la víspera de las fechas de vencimiento para nosotros entregar el contrato, el área jurídica de Promigas conceptuó que no podía en el contrato Tebsa-Promigas se recibió una garantía de un tercero que no estaba en la relación comercial. Entonces pues ahí no se pudo seguir y ya yo creo que estaba a escasos 15 días, menos de un mes para yo entregar, entonces me tocó ir a buscar otras opciones para no perder la asignación del cargo por confiabilidad, que es de lo que nosotros vivimos.
DR. AGUILAR: [00:19:20] ¿Qué significa la expresión para no perder el cargo de confiabilidad?
SR. ROSALES: [00:19:24] Es que los agentes generadores reciben, digamos por estar disponibles y por garantizar una energía para cuando viene el fenómeno del niño como el que tenemos de momento, un cargo que se llama cargo por confiabilidad, que es un valor para asegurar que se va a contar con la energía en esas situaciones. Para las térmicas, pues representa prácticamente sus
ingresos básicos a diferencia de los hidráulicos que pueden o tienen oportunidad de vender energía en el día a día, el modelo térmico básicamente es vivir del cargo por confiabilidad, y cuando vengan estas situaciones del niño tener la eventualidad de vender la energía con algún margen, pero la vida es los ingresos del cargo por confiabilidad.
Entonces, nosotros no podíamos esperar o darnos el lujo de que se venciera ese plazo y no poder entregar los contratos, porque uno de los condicionamientos para poder mantener esos ingresos del cargo por confiabilidad que empezaban en diciembre del 2015, era entregar los contratos un año antes.”
La etapa precontractual referida al Contrato objeto del proceso, da cuenta de la necesidad de que PROMIGAS adelantara una serie de inversiones que permitieran el incremento de la capacidad máxima de mediano plazo (CMMP) para el transporte de 65 mpcd de gas requeridos por TEBSA. También demuestra que se negoció una prima adicional a la tarifa del transporte, contemplándose allí los requerimientos de TEBSA.
Adicionalmente, como antecedente se tiene que el Convenio de Garantía, al cual se referirá el Tribunal posteriormente, suscrito el 17 de abril de 2015 entre GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, hoy CANACOL,
Lo anterior explica por qué CANACOL, al contestar la demanda de reconvención, aceptó el hecho 51 de dicha demanda según el cual “(…) CANACOL, actuando en su mayor interés para poder venderle el gas a TEBSA, asumió la negociación del contrato de 30 MPCD, con pleno conocimiento de que la suscripción de este implicaría el pago de una Prima, sobre la tarifa vigente para esa fecha (y que aún existe
79 Igualmente, el 11 de septiembre de 2014 se había suscrito un contrato de suministro de gas, entre CANACOL y TEBSA, el cual fue objeto de varias modificaciones u otrosíes, relacionados con las condiciones que darían lugar al inicio en la ejecución de las obligaciones. Allí, principalmente en los Otrosíes 3 y 4, del 30 de enero de 2015 y 31 de marzo del mismo año respectivamente, se hizo referencia a la garantía que otorgaría CANACOL, para proteger los intereses de TEBSA, en el contrato de transporte a suscribirse entre la convocante y PROMIGAS.
hoy en día), que no incluía las inversiones adicionales para ampliar la capacidad del sistema de transporte y poder prestar el servicio. (Prueba Documental C33)”.
Algunos intervinientes en el proceso sugirieron que TEBSA requería respaldar su cargo por confiabilidad ante las autoridades competentes, lo cual implicaba que no se incluyeran, en su respectivo contrato de transporte con la convocada por 35 mpcd de gas, unas inversiones de ampliación que pudiesen ser cuestionadas con la correlativa afectación a dicho cargo. De ahí que la capacidad requerida total de 65 mpcd, haya quedado dividida en dos contratos de transporte con PROMIGAS: uno por 35 mpcd con TEBSA y otro por 30 mpcd con CANACOL.
En este orden de ideas, e independientemente de los motivos por los cuales CANACOL asumió unas negociaciones y suscribió el Contrato objeto de este proceso, lo cierto es que, bajo el efecto relativo de los contratos, invocado por dicha convocante, no podría concluirse que en el Contrato se incluyó una prima aplicable a dos contratos, el de 35 mpcd y el de 30 mpcd de gas. Cosa distinta es que CANACOL, conforme al efecto normativo de los contratos, haya aceptado conscientemente y bajo el pleno ejercicio de su carga de sagacidad pagar la mencionada suma de USD $0.76/kpc adicional al servicio de transporte.
Por lo demás, según se vio, la conducta de la parte convocante al abstenerse de exhibir los documentos referidos en un aparte anterior de este laudo, condujo a que el Tribunal tuviera por confesado que CANACOL trasladaba a sus clientes finales el precio del transporte y que el Contrato objeto del proceso fue consecuencia de una negociación que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS.
Las consideraciones anteriores llevan al Tribunal al convencimiento de que CANACOL, pese a haber retomado unas negociaciones adelantadas inicialmente entre PROMIGAS y TEBSA, aceptó conscientemente asumir el pago de la prima adicional, por USD 0.76/kpc, para asegurar la ejecución de las inversiones de ampliación necesarias que permitiesen el transporte de la capacidad contratada de los 30 mpcd de gas.
5.1.2 Previsiones del Contrato
Sin perjuicio de la transcripción y descripción detalladas de algunas estipulaciones contractuales, o de un mayor análisis de su contenido en otros apartes del laudo, se resumen algunas previsiones relevantes del Contrato, así:
• El objeto contractual consistía en que PROMIGAS le prestase el Servicio de Transporte de gas natural en firme a CANACOL, es decir, sin interrupciones
salvo en los días establecidos para mantenimientos y labores programadas80. En este sentido, PROMIGAS debía mantener la disponibilidad para el transporte de capacidad contratada de gas de conformidad con el Contrato81;
• La capacidad contratada del gas era de 30 millones de pies cúbicos diarios (mpcd)84;
• Los tramos regulatorios convenidos para el transporte del gas conforme al Contrato, eran Cartagena – Sincelejo – Jobo – SRT Mamonal85, en contraflujo en sentido sur – norte, esto es, comenzando en Jobo, y siguiendo el trayecto Sincelejo, Cartagena y SRT Mamonal;
• Se pactó una contraprestación con ocasión del servicio de transporte de gas, cuyo contenido y alcances se describen más adelante en el laudo86. En todo caso, se determinó que CANACOL realizaría pagos mensuales a PROMIGAS87;
• En adición a una tarifa, se estableció el pago de una prima, a cargo de CANACOL y a favor de PROMIGAS. Dicha prima correspondía a un componente fijo “(…) que remunera las Inversiones de Ampliación de USD $ 0.76/kpc (…) por la CC [Capacidad Contratada], por el número de Días del Mes. Dicha Prima Adicional aplicará siempre que EL REMITENTE PRIMARIO tenga contratado únicamente los Tramos Cartagena – Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal. En caso de que EL REMITENTE PRIMARIO pueda contratar el Servicio en nuevos tramos, bajo el presente Contrato, distintos y adicionales a los Tramos antes
80 Cláusula 2 del Contrato, relativa al Objeto.
81 Cláusulas 4.1.2 y 4.1.12 del Contrato, relativa a los derechos y obligaciones de las partes.
82 Cláusula 1 del Contrato, relativa a las Definiciones, y cláusula 2.2, relativa al Objeto.
83 Cláusula 19 del Contrato, referente a la custodia del gas.
84 Cláusula 1 del Contrato, referente a Definiciones; cláusula 3, relativa a la Duración; y cláusula 11, relativa a nominaciones y capacidades.
85 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones; y cláusula 5.1, 5.2 y 5.3, relativa al Pago del servicio y tarifas.
86 Cláusula 5, correspondiente al pago del servicio y tarifas.
87 Cláusula 5.5, relativa al pago del servicio y tarifas; y cláusula 8, relativa a la facturación y pago.
mencionados, bajo el entendido que se mantendrán los Tramos y se sumarán nuevos tramos, EL TRANSPORTADOR determinará el nuevo valor de la Prima Adicional.”88
• Las inversiones de ampliación, a su turno, fueron definidas como aquellas, a cargo de PROMIGAS, requeridas para “(…) (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los términos establecidos en el presente Contrato.”89;
• Se previó la obligación, a cargo de PROMIGAS, consistente en presentar y gestionar ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) la aprobación en tarifa del valor de las inversiones de ampliación90. Se indicó que dicha obligación de gestión era de medios, en el sentido de que no se le podría exigir responsabilidad a la convocada en caso de que la CREG no reconociera las referidas inversiones en la tarifa de transporte, las reconociera parcialmente o dilatara en el tiempo su decisión91;
• Se previó que la liquidación del servicio de transporte, pagadero mensualmente, pudiese ser objetada por CANACOL antes de la expedición de la factura por parte de PROMIGAS. También se previó dicha posibilidad una vez expedida la factura correspondiente. En tal sentido, se indicó que la objeción procedería ante “(…) errores aritméticos, valores incorrectos, fecha de vencimiento incorrecta o cobro de conceptos no autorizados por la regulación.” Frente a los distintos casos de objeción, bien fuese antes o después de la respectiva facturación, PROMIGAS
88 Cláusula 5.1 del Contrato, relativa al pago del servicio y tarifas.
89 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones.
90 Cláusula 4.1.13 del Contrato, correspondiente a los derechos y obligaciones de las partes.
91 Ibid.
92 Cláusula 4.1.14 del Contrato, relativa al pago del servicio dentro de los derechos y obligaciones de las partes.
93 Cláusula 5.10 del Contrato, relativa a los cambios regulatorios dentro del pago del servicio y tarifas.
• Así mismo, además de la acreditación de la solvencia financiera por parte de CANACOL y del otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil contractual por parte de PROMIGAS, se establecieron unas garantías a favor de la convocada y a cargo de la convocante96. En este sentido, se previó que CANACOL le otorgaría a PROMIGAS una garantía bancaria inicial e irrevocable, a primer requerimiento, por la suma total de USD $35.000.000, con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021, o hasta que se diere una causal contractual que terminara su vigencia, o hasta que la CREG aprobare totalmente las inversiones de ampliación, lo que ocurriese primero. Se estableció que dicha garantía, denominada Garantía Bancaria 1, se otorgaría por montos escalonados y en determinados momentos en el tiempo97. Igualmente, se determinó que la suma de USD $35.000.000 iría decreciendo en el tiempo, de manera que, para un último periodo entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de dicho año, aquella quedaría en la suma de USD $7.000.000. A partir del 1 de enero de 2022, esta garantía se sustituiría por una nueva, denominada en el Contrato como Garantía Bancaria 2, la cual también sería irrevocable y exigible a primer requerimiento.
La garantía bancaria inicial o Garantía Bancaria 1 operaría ante numerosas situaciones, tales como el incumplimiento de CANACOL en el pago del servicio o la terminación anticipada del Contrato imputable a la convocante.
También se indicó que dicho resguardo estaba previsto para garantizar “(…) la remuneración de las Inversiones de Ampliación construidas para prestar el
94 Cláusulas 8.1.1 a 8.1.3 del Contrato, correspondientes a la facturación y pago.
95 Cláusula 20.1. del Contrato, relativa a los efectos del incumplimiento, declaración de valores, terminación y responsabilidad.
96 Cláusula 21 del Contrato, referente a las garantías.
97 Con todo, los montos escalonados previstos en la cláusula, no correspondían nítidamente al valor total de USD $35,000,000.00 contenido en la garantía, en la medida en que la sumatoria de dichos montos, indicados en la cláusula, excedería el monto total señalado. Esta inexactitud fue corregida por las partes, tal como se observa en el Otrosí No. 2, del 23 de febrero de 2016.
Servicio…” ante la ocurrencia de determinados eventos. Estos últimos incluían la imposibilidad total para la operación y funcionamiento de los pozos ubicados en los campos durante sesenta días continuos, y la inexistencia de producción de gas por declinación del yacimiento donde se ubican los pozos, entre otros. En todo caso, se señaló que no procedería el cobro de la garantía bancaria si CANACOL estuviese al día en el pago de la capacidad contratada y continuase realizando los pagos según el Contrato.
Adicionalmente, se señaló que la garantía bancaria inicial o Garantía Bancaria 1 se haría efectiva, por parte de PROMIGAS, si ocurrían otros eventos −incluyendo los mencionados atrás− tales como el incumplimiento de CANACOL en el pago del servicio o su incumplimiento en el pago de las obligaciones pecuniarias a su cargo conforme al Contrato, entre otros. Para la efectividad de la Garantía Bancaria 2, también se hizo referencia al incumplimiento de CANACOL en el pago del servicio y a su incumplimiento en el pago de las obligaciones pecuniarias a su cargo conforme al Contrato, entre otros.
Del mismo modo, se indicó expresamente que, si la CREG aprobaba la totalidad de las inversiones de ampliación solicitadas por PROMIGAS, la garantía inicial o Garantía Bancaria 1 terminaría y daría paso a la Garantía Bancaria 2, cuyo monto tendría en cuenta la nueva tarifa del transporte del gas y resultaría de multiplicar el valor de 70 días de servicio por las nuevas tarifas aplicables. Si la aprobación de la CREG fuese parcial, entonces se disminuiría el monto amparado por la garantía bancaria inicial en proporción a las inversiones de ampliación reconocidas por dicha entidad.
Se suscribieron otrosíes o modificaciones contractuales. En el Otrosí No. 1 del 31 de agosto de 2015 las partes realizaron una leve modificación en relación con uno de los montos escalonados de la Garantía Bancaria 1. En el Otrosí No. 2 del 23 de febrero de 2016 también se hicieron algunos ajustes frente a dicha garantía bancaria; por ejemplo, se corrigió una inexactitud existente frente a los montos escalonados que conformaban la referida garantía. El Otrosí No. 3 del 17 de junio de 2016, a su vez, hizo modificaciones puntuales en la cláusula 5, relativa al pago del servicio y tarifas.
98 Cláusula 23 del Contrato, relativa a la cláusula penal.
5.1.3 Convenio de Garantía
Las partes se han referido a los alcances de este convenio directamente vinculado al Contrato. En particular, por ejemplo, han discutido sus alcances frente a la discusión de si PROMIGAS sería responsable o no por incumplir la obligación consistente en gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación de las que trata el Contrato. En este sentido, y dentro del ámbito preciso de su competencia
−en el sentido de resolver las controversias surgidas con ocasión del Contrato−, el Tribunal ha revisado el contenido de este documento, desde el punto de vista fáctico y probatorio, para evaluar las pretensiones y excepciones comprendidas en el alcance de su competencia.
El referido Convenio de Garantía aparece suscrito el día 17 de abril de 2015, es decir, en la misma fecha en que fue firmado el Contrato entre las partes de este proceso.
Del mismo modo, se señaló que PROMIGAS debía realizar unas inversiones de ampliación en el sistema de transporte de su propiedad, las cuales, a la fecha de la firma del Convenio de Garantía, no habían sido reconocidas en tarifa por parte de la CREG100. A dichas inversiones se les denominó “Inversiones del Transportador”.
En este sentido, se incluyó el siguiente considerando:
“8. Que una vez la CREG establezca los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte para el periodo tarifario siguiente a la fecha (sic) suscripción del presente Convenio de Garantías, PROMIGAS solicitará a la CREG el reconocimiento de las Inversiones del Transportador para el próximo periodo tarifario.”
En ninguno de los antecedentes o considerandos del Convenio de Garantía, se hizo referencia a que CANACOL y PROMIGAS hubiesen suscrito previamente el Contrato.
99 Considerandos 3 y 4 del Convenio de Garantía. También: cláusula 2, parágrafo 4, de dicho convenio.
100 Considerandos 6 y 7 del Convenio de Garantía.
Con todo, en otras estipulaciones las partes hicieron alusión al mismo, denominándolo Contrato de Transporte 2101 e incluso indicando que este se entendía firmado al mismo tiempo con el Convenio de Garantía102.
En todo caso, se sintetizan algunas de ellas así:
101 Ver, por ejemplo: Cláusula 2, parágrafo 3, del Convenio de Garantía.
102 Cláusula 5, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, relativa a su terminación.
103 Cláusula 3, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, relativa a su vigencia.
104 Cláusula segunda, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, relativa al objeto.
105 Ibid. Estos eventos, relativos a las inversiones de ampliación, estaban consagrados en la cláusula 21.3.1.1.d) del Contrato.
106 Cláusula 2, parágrafo 3, del Convenio de Garantía.
107 Cláusula 2, parágrafo 4, del Convenio de Garantía.
108 Ibid.
En todo caso, y pese a que la tabla de montos decrecientes iba inicialmente del 1 de julio de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017 −como también se indicaba en el Contrato− se preveía una vigencia inicial de la garantía hasta el 30 de junio de 2016 y sujeta a prórrogas hasta que ocurriesen determinados eventos, tales como el inicio del Contrato o la aprobación, por parte de la CREG, de las inversiones de ampliación solicitadas por PROMIGAS.
Igualmente, a semejanza de lo consignado en el Contrato, se señaló que, si la CREG aprobaba la totalidad de las Inversiones del Transportador solicitadas por PROMIGAS, la garantía bancaria terminaría. A diferencia de lo dicho en aquel, en el convenio no se hizo referencia al surgimiento de una nueva garantía que respondiera a la decisión de la CREG sobre el reconocimiento de las inversiones de ampliación. En consonancia con el Contrato, se indicó que, si la aprobación de la CREG fuese parcial, entonces se disminuiría el monto amparado por la
109 Cláusula 3 del Convenio de Garantía, relativa a su vigencia.
110 Cláusula 3, parágrafo 4, del Convenio de Garantía, relativa a su vigencia.
111 Cláusula 4 del Convenio de Garantía, relativa a la garantía bancaria.
112 Cláusula 4.1.10 del Convenio de Garantía, relativa a la garantía bancaria.
garantía bancaria en proporción a las inversiones de ampliación reconocidas por dicha entidad.
El Convenio de Garantía incluyó distintas causales de terminación, entre ellas, la no suscripción del Contrato113. Con todo, también señaló que se entendía que las partes firmaban al mismo tiempo el Convenio de Garantía y el Contrato114.
Se suscribieron varios otrosíes o modificaciones al Convenio de Garantía. En efecto, y tal como sucedió con el Otrosí No. 1 del Contrato, se suscribió un Otrosí No. 1 del convenio en el mismo sentido y en la misma fecha, esto es, el 31 de agosto de 2015. Allí, en forma idéntica al otrosí del Contrato, las partes realizaron una leve modificación en relación con uno de los montos escalonados de la garantía bancaria. El Otrosí No. 2 al Convenio de Garantía, a su turno, aparece suscrito el 23 de febrero de 2016, es decir, en la misma fecha en que aparece suscrito el Otrosí No. 2 del Contrato. Allí, en consonancia con la modificación del Contrato, también se hicieron ajustes frente a dicha garantía bancaria, tales como la corrección de la inexactitud existente frente a los montos escalonados que conformaban la referida garantía. A su vez, se suscribió el Otrosí No. 3, con fecha 5 de septiembre de 2017. En esta modificación, relativa al Convenio de Garantía, se incluyó a CNE Oil & Gas SAS (en adelante “CNE”), viculada con CANACOL, con ocasión de un acuerdo de expansión suscrito entre esta última y PROMIGAS y referido a un contrato de transporte entre dichas empresas115. De este modo, las partes que suscribieron este otrosí decidieron ampliar el alcance de la garantía para abarcar la expansión mencionada. Por ende, en este Otrosí No.3 se hicieron numerosas modificaciones al Convenio de Garantía, incluyendo algunos ajustes a los períodos en los cuales decrecería el monto del resguardo otorgado inicialmente por CANACOL. Así, por ejemplo, se indicó que si CANACOL o CNE no le otorgaran la garantía bancaria a PROMIGAS de manera satisfactoria, esta última podría suspender la ejecución, construcción o puesta en marcha de las inversiones cubiertas116. Finalmente, el 27 de noviembre de 2020, las mismas partes del Otrosí No. 3 suscribieron el Otrosí No. 4 al Convenio de Garantía, en aras de ampliar el alcance de la garantía allí contenida para abarcar otro acuerdo de expansión suscrito entre CNE y PROMIGAS y un contrato de transporte posterior, también suscrito por dichas empresas117. Así, en dicho documento, que mantuvo la garantía en la suma de USD $35.000.000 y se incluyó una previsión con el siguiente aparte pertinente118:
113 Cláusula 5, literal g), del Convenio de Garantía, referente a su terminación. 114 Cláusula 5, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, referente a su terminación. 115 Considerandos del Otrosí No. 3 al Convenio de Garantía.
116 Cláusula 3 del Otrosí No. 3, modificando la cláusula 4 del Convenio de Garantía, relativa a la garantía como tal.
117 Considerandos y cáusula primera del Otrosí No. 4, la cual modificó la cláusula segunda del Convenio de Garantía, relativa a su objeto.
118 Cláusula 4 del Otrosí No. 4, modificando la cláusula cuarta del Convenio de Garantía, referente a la garantía bancaria.
5.1.4 Las causas y la calificación jurídica del Contrato
La causa en las declaraciones de voluntad, tal como se define en el artículo 1524 del Código Civil, es el motivo que induce al acto o contrato. Dicho motivo hace referencia a los móviles impulsivos y determinantes que presiden la celebración de un contrato121. Es así como “(…) la noción de causa considerada como un requisito para la validez de los actos jurídicos corresponde a la idea de los móviles determinantes que presiden
119 Cláusula cuarta del Otrosí No. 4, modificando la cláusula cuarta, numeral 4.1.5, del Convenio de Garantía. 120 Cláusula cuarta del Otrosí No. 4, numeral 4.1.23, modificando la cláusula cuarta del Convenio de Garantía. 121 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Bogotá, 1998, p. 277. En materia societaria, el Código de Comercio colombiano establece una aproximación similar, en su artículo 101, al calificar la causa del contrato de sociedad como “(…) los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.”
la celebración de aquellos. De manera que, entre los móviles de los actos jurídicos, hay que distinguir los que determinan el consentimiento de las partes y los móviles que son indiferentes o accidentales, es decir, que no ejercen influencia efectiva en la celebración de dichos actos. Solamente los primeros pueden ser calificados como causa (…) los móviles determinantes deben ser comunes o, a lo menos, conocidos de ambas partes, pasando así de la categoría de móviles subjetivos y secretos de cada uno de los agentes a la del fin del respectivo acto jurídico.”122
En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha señalado que “(…) la causa es el fin concreto de interés general o de interés privado que los autores del acto se esfuerzan por conseguir más allá de un acto jurídico determinado y por medio de él (…) la causa no es exclusivamente el elemento mecánico de la prestación (…) El acto volitivo obedece fatalmente a móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos por las partes.”123 La causa, en últimas, apunta hacia la necesidad o necesidades que se buscan satisfacer a través del respectivo contrato.
Tras la revisión detallada del acervo probatorio, y tal como se indica a lo largo del laudo, se observa que el Contrato se originó en las negociaciones iniciales que adelantaron TEBSA y PROMIGAS para el transporte de 65 mpcd de gas, las cuales se tradujeron en la suscripción de este Contrato entre CANACOL y PROMIGAS, y de otro entre esta última y TEBSA.
El Tribunal encuentra que el móvil principal y determinante para contratar, en el caso de CANACOL, consistió en poder comercializar el gas que producía en los campos de Jobo. Para PROMIGAS, dicho móvil consistió en ampliar y mejorar las condiciones técnicas y comerciales aplicables al transporte de gas.
Estos móviles principales, a su vez, se complementaron con previsiones aplicables al negocio entre las partes, entre ellas (i) establecer inicialmente una capacidad de 30 mpcd de gas aplicable a su Contrato; (ii) realizar unas inversiones de ampliación de capacidad, a cargo de PROMIGAS, para viabilizar dicho transporte, las cuales vendrían acompañadas de una prima adicional asociada a dichas inversiones y a cargo de CANACOL; (iii) incluir una garantía contractual, también a cargo de CANACOL, que cubriese la remuneración de las referidas inversiones ante determinados eventos o riesgos; y (iv) someter la contraprestación pagadera por CANACOL a PROMIGAS a la revisión por parte de la CREG, con miras a su posible reducción en desarrollo del Contrato.
La jurisprudencia nacional ha indicado que la denominación dada por las partes a sus pactos contractuales –i.e. contrato de transporte−, resulta útil cuando aquella
122 Ibid.
123 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de octubre de 1938.
corresponde a la realidad124. La naturaleza jurídica de un contrato no se deduce por el “ropaje jurídico” que le den las partes, sino por sus elementos propios, sus cualidades intrínsecas y las finalidades perseguidas con el contrato125.
El derecho comparado, a su vez, ofrece la siguiente perspectiva similar:
“La índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes; pero puesto que es obra común de las partes, ha de estarse a su voluntad que debe desentrañarse en los términos usados, en tanto no sean ambiguos o se opongan a la naturaleza del contrato. No por la nominación que le hayan atribuido las partes se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse, debiendo en estas tareas evaluar todas y cada una de las circunstancias que precedieron, estuvieron presentes rodeando el acto y las posteriores que condicionaron la conducta o el actuar de las partes.”126
Las circunstancias anteriores inciden en la calificación del negocio celebrado. Dicha calificación, según el Consejo de Estado, busca “(…) determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo”127.
En criterio del Tribunal, el Contrato que es objeto de este proceso se asemeja a la denominación de contrato de transporte en firme que le dieron las partes. El Código de Comercio lo define así:
“Artículo 981. El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.
El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.
124 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 9 de septiembre de 1929 y del 28 de julio de 1940.
125 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1976.
126 Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación Empresaria. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, pág. 370, citando apartes de un fallo de la jurisprudencia uruguaya.
127 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2015, exp. 39122.
En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra.
(…)
Artículo 1008. Se tendrá como partes en el contrato de transporte de cosas el transportador y el remitente. Hará parte el destinatario cuando acepte el respectivo contrato.
Por transportador se entenderá la persona que se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato; por remitente, la que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos; y por destinatario aquella a quien se envían las cosas.
Una misma persona podrá ser a un mismo tiempo remitente y destinatario.
El transporte bajo carta de porte, póliza o conocimiento de embarque, se regirá por las normas especiales.”
A su vez, el artículo 996 de la misma normativa señala que cuando el transporte se pacte en forma de suministro se aplicarán las reglas relativas a este tipo contractual.
En el presente caso, PROMIGAS −el transportador− se comprometió, a cambio de un precio, a transportar el gas provisto e inyectado por CANACOL −el remitente− en el punto de entrada de Jobo128 y llevarlo hasta el punto de salida. Dicho compromiso, que se pactó por un término de 7 años, suponía la nominación129 diaria de gas, efectuada por el remitente, de manera que el transporte se realizase en forma continua en el tiempo. En este contexto, se previó el transporte en firme del gas, esto es, que PROMIGAS garantizase, en términos generales, el servicio de la capacidad contratada del gas sin interrupciones130.
PROMIGAS se obligó entonces, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de CANACOL, en forma independiente, prestaciones continuas o sucesivas
128 El punto de entrada del gas se ubica en Jobo, municipio de Sahagún, departamento de Córdoba, Colombia. Se trata del lugar en el cual CANACOL inyectaba el gas para que PROMIGAS lo recibiese, asumiese su custodia y lo transportase hasta el punto de salida respectivo: Claúsula 1, relativa a las Definiciones del Contrato.
129 Según dicha previsión de Definiciones del Contrato, las nominaciones corresponden a las solicitudes diarias de gas, efectuadas por CANACOL, donde se especificaba la cantidad diaria de gas que se inyectaría en el punto de entrada de los gasoductos de PROMIGAS. Ver, también: Cláusula 11 del Contrato, sobre Nominaciones y capacidades, y definición de nominación de transporte, contenida en la claúsula primera del Anexo 2 del Contrato, relativo al acuerdo de balance.
130 Cláusula 2.1 del Contrato, referente al Objeto. También: artículo 3 de la Resolución 089 de 2013, proferida por la CREG, en el cual se define el contrato firme o que garantiza firmeza.
correspondientes al transporte del gas. A juicio del Tribunal, de conformidad con los artículos 968 y 980 del Código de Comercio, el Contrato entre las partes corresponde, en realidad, a un contrato de suministro de transporte con las particularidades propias de la industria del gas, incluyendo las normas y regulaciones que le son aplicables.
No en vano, la doctrina especializada ha señalado que “[La] característica de periodicidad que señalamos en las prestaciones del suministro, nos daría una clave para diferenciar este contrato del de transporte. En éste, el transportador se obliga a conducir personas o cosas de un lugar a otro. A pesar de ser un contrato de duración, su prestación también es única, la conducción de personas o cosas de un lugar a otro en un tiempo determinado. Pero si la necesidad de un empresario, le lleva a contratar una empresa de transporte, con la finalidad de que durante los dos próximos años conduzca su personal del centro de la ciudad a su planta en las afueras; o si requiere que el transportador le lleve al puerto de Barranquilla toda su producción durante los próximos diez meses; debe ser el contrato de suministro en que responda al interés particular que pretende dicho empresario. Indudablemente, el contrato será un suministro de transporte, y la prestación que se cumple periódicamente, mirada aisladamente, es un transporte, por tanto, en virtud del artículo 980 del Código de Comercio, podremos aplicar, en cuanto sean compatibles con las normas del suministro, las normas que regulan el contrato de transporte.”132
Ahora bien, el Contrato también contiene otros elementos que no pertenecen a su esencia o naturaleza como contrato de suministro de transporte, pero que se incluyen mediante cláusulas especiales133. Tal es el caso de la denominada “prima adicional”, que se aborda en el siguiente acápite del laudo.
Así, en relación con la calificación jurídica del Contrato, al contestar la reforma de la demanda principal PROMIGAS formuló la excepción 1 denominada “La que se deriva de la naturaleza de contrato de transporte, del contrato que constituye objeto del proceso.” También formuló la excepción 2 denominada “La que se deriva de la celebración en legal forma del contrato de transporte objeto del proceso.” Allí, la
131 Cláusula 20.1.1 del Contrato, relativa a los efectos del incumplimiento, declaración de valores, terminación y responsabilidad.
132 Jaime Arrubla. Contratos Mercantiles. Tomo II. Biblioteca Jurídica DIKE, 2008, p. 31.
133 El artículo 1501 del Código Civil, señala que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
convocada sostiene que el Contrato objeto de este proceso es de transporte, y no de construcción, de obra o de arrendamiento de bienes, de manera que el cumplimiento de la obligación del transportador, a partir del cual obtenía la remuneración íntegra
−incluida la prima adicional−, estaba supeditado única y exclusivamente al transporte en debida forma del gas, que se cumplió a cabalidad. De nuevo, por las razones expuestas por el Tribunal con anterioridad y las indicadas a lo largo del laudo, las mencionadas excepciones no han de prosperar. En otras palabras, el hecho de que se haya ejecutado un servicio de transporte de gas, no significa o garantiza que la convocada hubiese cumplido la totalidad de las obligaciones que tenía a su cargo.
Así mismo, PROMIGAS formuló la excepción 22 “La causa del contrato para CANACOL no fue la realización de Inversiones de Ampliación, sino recibir el servicio de transporte”, con el argumento según el cual la causa del contrato para CANACOL no fue otra que habilitar la posibilidad de contar con el servicio de transporte, argumento que el Tribunal no encuentra procedente por las razones ya expuestas en el laudo y por las demás consideraciones que aquí se desarrollan, todas las cuales se basan en evidencia que resulta contraria a dicha alegación. No se accederá a dicha excepción 22.
En este orden de ideas, el Tribunal no encuentra reparo en las causas y en el objeto del Contrato, el cual, se reitera, corresponde a un suministro de transporte con prestaciones adicionales. La presencia y licitud de estos elementos del Contrato no impiden que el Tribunal analice, conforme a lo solicitado en este proceso, si PROMIGAS imputó la prima adicional a cargo de CANACOL a las inversiones de ampliación que se requerían para cumplir el Contrato.
5.1.5 Alcance y finalidad de la prima adicional
Como cuestión especial o accesoria, aunque relevante para efectos del Contrato y del presente arbitraje, las partes incluyeron una previsión mediante la cual CANACOL le pagaría a PROMIGAS una remuneración específica, que se denominó prima adicional. El Contrato no definió este concepto en su cláusula primera, como sí lo hizo con casi todas los que resultaban importantes. Sin embargo, su inclusión en la cláusula quinta es particularmente ilustrativa. Sus apartes pertinentes dicen lo siguiente:
“CLÁUSULA QUINTA: PAGO DEL SERVICIO Y TARIFAS. -
5.1 Para la CC134, a partir de 90 Días posteriores a la fecha de Iniciación del Servicio y durante la vigencia del presente Contrato, o hasta el 30 de noviembre de 2022 o hasta tanto la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida nuevos cargos o modifique los existentes, lo que ocurra
134 Se refiere a la capacidad diaria en firme de transporte de gas natural, que PROMIGAS le garantiza a CANACOL: Cláusula 1 del Contrato.
primero, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por los Servicios, una Tarifa equivalente de acuerdo con la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el Cargo por AO&M en los Tramos Cartagena - Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal, dividida entre 365 días del año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 126 de 2010, 12 de 2012, 068 de 2013 y 082 de 2014 expedidas por la CREG, que definen los ingresos de EL TRANSPORTADOR, más un componente fijo correspondiente a una prima que remunera las Inversiones de Ampliación de USD $ $0.76/kpc, en adelante la “Prima Adicional”, por la CC, por el número de Días del Mes.
Dicha Prima Adicional aplicará siempre que EL REMITENTE PRIMARIO tenga contratado únicamente los Tramos Cartagena – Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal. En caso de que EL REMITENTE PRIMARIO pueda contratar el Servicio en nuevos tramos, bajo el presente Contrato, distintos y adicionales a los Tramos antes mencionados, bajo el entendido que se mantendrán los Tramos y se sumarán nuevos tramos, EL TRANSPORTADOR determinará el nuevo valor de la Prima Adicional.”
Una de las discusiones relevantes entre las partes ha consistido en determinar si dicha prima adicional, contenida en el Contrato, remuneraba el servicio de transporte suministrado por PROMIGAS, o si era una prestación distinta y referida a las inversiones de ampliación que efectuó la convocada en la infraestructura aplicable al transporte del gas. La solución a este interrogante arroja ciertas consecuencias para este proceso.
5.1.5.1 Posición de PROMIGAS
La convocada ha sostenido que la prima adicional fue concebida como un componente del precio del transporte en la remuneración del servicio de transporte del gas, razón por la cual no procede reconocimiento o devolución alguna de dineros a favor de CANACOL ya que el transporte se prestó a cabalidad135. En otras palabras, según dicha perspectiva, la prima fue pactada libremente por las partes y habría remunerado un servicio que operó o se desarrolló con normalidad, sin que dicha prestación tuviese una destinación específica ni debiese ocurrir restitución alguna de dineros a favor de la convocante136.
135 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 132 y ss.
136 Así, por ejemplo, la señora Sheyla Salah, funcionaria de la Gerencia de Proyectos de Inversión de PROMIGAS, sostuvo en su testimonio que el área comercial de la empresa “(…) decidió dividir esta tarifa en tarifa regulada y prima, la suma de esos dos era el precio del servicio de transporte, y bueno, ahí entran los tramos en la tarifa regulada. Ya les voy a mostrar qué hicimos.” Igualmente, la señora Vanessa Náder, profesional de contratos y facturación de la Gerencia Comercial de la convocada, sostuvo en audiencia lo siguiente: “DR. BARRERA: [00:34:31] Pero perdóneme, ya se había firmado el contrato de los 65. SRA. NADER: [00:34:35] No, eso era eso fue lo que pidió dividir los contratos. Lo aceptamos entonces firmamos el
5.1.5.2 Posición de CANACOL
Por el contrario, a juicio de la convocante la prima adicional no fue pactada como remuneración del servicio de transporte sino como un reconocimiento o retribución, a su cargo, por concepto de las inversiones de ampliación efectuadas por PROMIGAS y orientadas a permitir el transporte de la capacidad contratada137. En otras palabras, para CANACOL la prima adicional no remuneraría el transporte como tal sino las inversiones de ampliación realizadas por la convocada, razón por la cual procedería un reconocimiento económico, a favor de la convocante, en la medida en que, por ejemplo, hubiese un exceso entre lo pagado por concepto de la prima y lo que real y materialmente correspondía a las inversiones de ampliación de la capacidad contratada138.
5.1.5.3 Consideraciones del Tribunal
Para resolver este interrogante, el Tribunal aborda, de manera inicial, las previsiones contractuales en función de los criterios de interpretación de los contratos.
5.1.5.3.1 La prima adicional a la luz del Contrato
Dada la discusión entre las partes sobre la prima adicional, le corresponde al Tribunal buscar la communis intentio de los contratantes, para lo cual resulta útil acudir a los criterios o pautas de interpretación que consagra la ley. El artículo 1618 del Código Civil contiene el postulado rector en esta materia:
“ARTICULO 1618. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”139
contrato de 35 que se firmó un contrato de 35 millones de pies cúbicos día desde Jobo hasta la Mami, que básicamente eran los tramos que él necesitaba, que son cuatro Jobo Sincelejo, Sincelejo Cartagena, Cartagena Barranquilla, Barranquilla La mami, porque la planta de ellos está en soledad que es queda en ese tramo en la Mami Barranquilla y se firma por 35 apareja 100-0 y en esos tramos y con una vigencia de siete años, empezando el 1 de diciembre del 2015, entonces la otra parte que es el de 30, entonces él dice bueno, entonces ese cargo adicional que tú me vas a cobrar por la remuneración del servicio de transporte, vamos a meterlo en el contrato de 30 completo, entonces seguimos primero firmamos el de 35 en noviembre del 2014 y seguimos negociando el contrato de 30 no sé si bueno, la parte de firmar la minuta del 35 hablo ya o hablo más tarde.”
137 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 9 y ss.
138 Este planteamiento se observa en el capítulo 4.2, relativo al primer grupo de pretensiones principales de la demanda reformada por CANACOL, correspondientes al pago de la prima adicional e inversiones de ampliación.
139 El sistema legal colombiano adoptó en materia de interpretación de contratos la denominada teoría de la voluntad, según la cual cuando existe una diferencia entre la voluntad declarada y la voluntad real, debe prevalecer esta última. La fuente del contrato es la voluntad de las partes, razón por la cual este no puede producir efecto distinto que lo que las partes realmente han querido. Esta teoría se contrapone a aquella de la
En principio, cuando los términos del contrato son claros y precisos, estos resultan aplicables y se debe evitar, mientras sea ello posible, acudir a otro criterio de interpretación. De ahí que la Corte Suprema de Justicia haya establecido que “(…) cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación.”140
El criterio anterior es relevante, pero constituye apenas una presunción o punto de partida. Por ello, la misma Corte ha sostenido que “(…) [S]in embargo, como entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la voluntad declarada, para que así ocurra, la parte que lo pretenda debe demostrar la primera.” 141
La ley consagra entonces varias herramientas o criterios de interpretación. Estos últimos constituyen guías para la “(…) cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que [se] pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete.”142
Así, por ejemplo, una de estas herramientas o criterios señala que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno143. Como claro complemento de lo anterior, emerge otro criterio, referente a la interpretación sistemática del contrato, según el cual las cláusulas se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad144.
El Tribunal observa que la cláusula 2 del Contrato prevé expresamente que su objeto consistía en el Servicio de Transporte de gas natural en firme a CANACOL. Dicho
voluntad declarada, de conformidad con la cual debe prevalecer la voluntad pactada, así esta sea distinta de la voluntad real de las partes.
140 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 5 de julio de 1983 y 27 de octubre de 1993.
141 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 1983.
142 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005. Exp. 7504.
143 Artículo 1620 del Código Civil. Algunos instrumentos de armonización del derecho privado contienen previsiones similares. Ver, por ejemplo: artículo 4.5 de los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2016.
144 Artículo 1622 del Código Civil.
servicio de transporte, a su vez, suponía que PROMIGAS mantuviese la disponibilidad en su sistema145 para la capacidad contratada del gas146.
En el texto contractual se definió el “Servicio de Transporte de Gas Natural” o “Servicio” como aquel que tuviese lugar utilizando el sistema de transporte de PROMIGAS, “(…) a cambio del pago de la Tarifa de Transporte Firme y/o de los Cargos de Ingreso de Corto Plazo…”147 Es así como la Tarifa de Transporte Firme, como elemento medular del precio, fue concebida como el “Cargo por KPC148 o KPCD
− año que EL REMITENTE PRIMARIO pagará a EL TRANSPORTADOR por el Servicio de Transporte de la CC, según las Resoluciones 122 de 2012, 068 de 2013 y 082 de 2014 de la CREG, o aquellas normas que las sustituyan o modifiquen, de acuerdo con la Cláusula 5 del presente Contrato. La Tarifa de Transporte Firme considera el Cargo Fijo más el Cargo por AO&M, el cual es convertido a Dólares con la tasa representativa del mercado promedio del Mes que se factura.”149 Como se puede observar, la Tarifa de Transporte Firme, a su vez, considera dos tipos de cargos: el cargo fijo y el cargo por AO&M. Conforme al marco regulatorio, tal como se indicó en el Contrato, el cargo fijo era aquel componente de la tarifa que CANACOL tendría que pagarle a PROMIGAS, independientemente del uso que la convocante hiciese de la capacidad contratada150. Y el cargo por AO&M, por su parte, correspondió al monto pagadero por CANACOL a PROMIGAS por concepto de los costos de administración, operación y mantenimiento del sistema de transporte, independientemente del uso que la convocante hiciese de tal capacidad151.
En dicho contexto, de conformidad con la cláusula quinta del Contrato, CANACOL se obligó frente a PROMIGAS a pagarle mensualmente “(…) como contraprestación por los Servicios, una Tarifa equivalente de acuerdo con la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el Cargo por AO&M en los Tramos Cartagena - Sincelejo – Jobo y SRT Mamonal, dividida entre 365 días del año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 126 de 2010, 12 de 2012, 068 de 2013 y 082 de 2014 expedidas por la CREG, que definen los ingresos de EL TRANSPORTADOR, más un componente fijo correspondiente a una prima que remunera las Inversiones de Ampliación de USD $ $0.76/kpc, en adelante la “Prima Adicional”, por la CC, por el número de Días del Mes”152.
145 El sistema de transporte es un conjunto de gasoductos: Cláusula 1 del Contrato, sobre Definiciones.
146 Cláusula 2.4 del Contrato, relativa a su Objeto.
147 Estos cargos específicos por ingresos de corto plazo se activaban si CANACOL, en un día, requería el transporte del gas en tramos distintos de los consagrados para la capacidad contratada o si requería una cantidad superior, todo lo cual estaba sujeto a la disponibilidad que tuviese PROMIGAS y a posibles interrupciones: Cláusulas 1 −Definiciones− y 5.6 del Contrato.
148 Se refiere a mil pies cúbicos de gas: Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones.
149 Cláusula 1 del Contrato.
150 Cláusula 1 del Contrato.
151 Cláusula 1 del Contrato.
152 Cláusula 5.1 del Contrato, relativa al Pago del Servicio y Tarifa.
El Tribunal encuentra que las estipulaciones contractuales, analizadas sistemáticamente y en su conjunto, establecen y demuestran que la prima adicional
−que no se incluyó en la cláusula de Definiciones− no fue concebida para pagar el transporte de gas como tal y en sí mismo considerado. No en vano, el mismo Contrato, al regular su objeto, señaló que el denominado remitente primario, es decir, CANACOL, se obligó “(…) a recibir el Gas Natural en el/los Punto(s) de Salida y a pagar la Tarifa de Transporte Firme y/o los Cargos de Ingreso de Corto Plazo, según corresponda, en los términos y condiciones estipulados en este Contrato.”, lo cual implicaba y corroboraba que la remuneración por el transporte de gas era la tarifa −con los cargos que ésta consideraba− y que la prima adicional, a favor de PROMIGAS, era una cuestión distinta o adicional, como su nombre lo indica, pese a integrar la contraprestación económica a cargo de CANACOL y a favor de PROMIGAS con ocasión del Contrato.
Las estipulaciones contractuales demuestran que la prima, como tal, fue pactada por las partes como remuneración de las inversiones de ampliación que PROMIGAS realizaría para atender las necesidades del negocio. De hecho, las partes dividieron la remuneración, a cargo de CANACOL, en dos rubros distintos: por una parte, la obligación de pagar el transporte del gas a través de la tarifa, que incluía, se reitera, el cargo fijo y el de AO&M; y, por otra parte, la obligación de CANACOL consistente en pagar el monto fijo correspondiente a la prima adicional del Contrato, la cual, como se indica clara, expresa y nítidamente en la cláusula quinta, “(…) remunera las Inversiones de Ampliación…” Es así como las inversiones de ampliación, remuneradas a través de la prima adicional, eran distintas de aquellas que se le remuneraban a PROMIGAS por la vía de los cargos tarifarios.
Desde una perspectiva diferente, se observa que el Contrato, en sus distintas estipulaciones, no se refirió a la realización de las inversiones de ampliación como una obligación de PROMIGAS, propiamente dicha, en lo que atañe al suministro de transporte que constituye su objeto. De hecho, la cláusula cuarta, correspondiente a los derechos y obligaciones de las partes, no incluyó la obligación de PROMIGAS de realizar las inversiones de ampliación. En realidad, CANACOL tenía que pagarle a PROMIGAS una tarifa −por cargo fijo y por AO&M− como contraprestación por el transporte del gas que corresponde al objeto contractual. Y a ello se le sumaba o agregaba una prima adicional, directa y expresamente asociada a las inversiones de ampliación, así su construcción estuviera orientada a permitir el transporte del gas.
Como corolario de lo anterior, ocurre que las inversiones de ampliación asociadas a la prima fueron definidas por las partes como aquellas requeridas (i) para ampliar la capacidad de transporte del gas en la Costa Atlántica colombiana o (ii) para ejecutar en los gasoductos de PROMIGAS, en ambos casos, con el fin de atender el servicio de
capacidad contratada por virtud del Contrato153. Así, en criterio del Tribunal, dichas inversiones correspondían a una prestación a cargo de PROMIGAS, bajo la forma de condiciones precedentes o concurrentes, que posibilitarían y facilitarían el transporte del gas, pero sin formar parte del precio del transporte como tal154. En sentido similar, y a propósito de la prima, PROMIGAS reconoció en su demanda de reconvención que aquella “(…) fue prevista para viabilizar parte de las ampliaciones necesarias en el sistema de transporte para garantizar la prestación del servicio y consecuentemente cumplir el Contrato de Transporte.”155 E incluso, al contestar la reforma de la demanda de CANACOL, la convocada formuló la excepción denominada “10. La que deriva del cumplimiento de la obligación de transportar la capacidad contratada, lo cual hace suponer la utilidad de las inversiones de ampliación realizadas por PROMIGAS.”, en la cual sostuvo que las referidas inversiones no eran a su juicio una obligación contractual propiamente dicha sino un mecanismo para facilitar el cumplimiento del Contrato156.
153 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones.
154 En distintos sectores de la actividad económica, como la compraventa o adquisición de empresas, se hace referencia a las denominadas condiciones precedentes o concurrentes, que se asemejan a las condiciones suspensivas propias del derecho civil. Se ha indicado que constituyen “(…) una serie de condicionamientos a los cuales se someten las obligaciones que ambas partes han asumido en el contrato para consumar la operación de compraventa. La lógica con que estas cláusulas se insertan en los contratos de compraventa de compañías apunta a que cada una de las partes, o eventualmente ambas, puedan apartarse del negocio, es decir, el vendedor absteniéndose de vender o el comprador absteniéndose de comprar, en el evento en que ciertas condiciones se den o no se den, o no puedan verificarse para una fecha determinada, todo lo cual dependerá de la manera como se redacte el contrato de venta.”: Felipe Cuberos. “Conflictos en fusiones y escisiones.” Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades y Comité Colombiano de Arbitraje. Lecciones de Arbitraje en Derecho Societario, 2021, p. 114.
155 Hecho 62 de la Demanda de Reconvención.
156 Este planteamiento se reitera en la excepción, formulada por PROMIGAS, denominada “17. La que deriva de la realización de las Inversiones de Ampliación.”
157 No en vano, en su contestación de la demanda reformada, PROMIGAS puntualizó que “(…) para el momento en que TEBSA solicitó una capacidad de transporte equivalente a 65 MPCD, que luego se dividió en un contrato de 35 MPCD y otro de 30 MPCD, PROMIGAS no tenía capacidad disponible de transporte, en los tramos que luego fueron contratados, para las fechas requeridas por CANACOL (…) Al momento de la suscripción del contrato, ninguna infraestructura de la sociedad que apodero tenía capacidad para transportar la nueva demanda de servicio de transporte para 65 mpcd solicitada por TEBSA / CANACOL, hasta los centros de consumo. El tramo de gasoducto que se encontraba más cerca de los campos de CANACOL, era el de Jobo
- Sincelejo, que solo discurría en sentido norte sur. A su vez, el referido tramo se conecta a otro tramo que era Sincelejo – Cartagena, que no tenía capacidad disponible para transportar el gas producido por CANACOL.”, p. 39.
según se retomará adelante en el laudo. La remuneración pagadera a PROMIGAS con ocasión del Contrato era el género, y la prima adicional era uno de sus componentes, distinto del precio del transporte, pero directamente asociado a la infraestructura que posibilitaría o viabilizaría la ejecución de tal servicio.
De este modo, el Contrato arroja claridad suficiente en el sentido de que la prima adicional remuneraba las inversiones de ampliación a cargo de PROMIGAS, situación que se corrobora con una interpretación sistemática de su clausulado y con el efecto útil que se les debe dar a dichas previsiones.
Ahora bien, en sus respectivas intervenciones ante el Tribunal algunos funcionarios de PROMIGAS indicaron que la prima adicional remuneraba el servicio de transporte y no las inversiones de ampliación158. Así, por ejemplo, la testigo Vanessa Náder -quien participó en la fase precontractual del Contrato- sostuvo lo siguiente:
“DR. AGUILAR: [00:26:32] Bueno, pero antes de la minuta ¿cuál era el entendimiento de Promigas o por lo menos el entendimiento suyo de lo que remuneraría eso que usted ha denominado el cargo adicional?
SRA. NADER: [00:26:50] Bueno, en este caso el cargo adicional remunera el servicio de transporte porque hace parte de la remuneración del servicio de transporte.
DR. AGUILAR: [00:27:00] Pero ¿qué diferencia hay entre la remuneración de un cargo, Por tarifa en la pareja 100-0 y un cargo adicional qué diferencia hay, yo entiendo su percepción, pero quiero entender ambas cosas en su opinión, remuneran un solo servicio. ¿Es así?
SRA. NADER: [00:27:23] Sí remunera el servicio de transporte, básicamente ahí yo creo que la diferencia es que la pareja de cargos, digamos, está dada por la Creg y el cargo adicional es pactado entre las partes, pero se remunera el servicio de transporte.
DR. AGUILAR: [00:27:38] ¿Por qué se requería un cargo adicional?
SRA. NADER: [00:27:41] El cargo adicional se requiere porque para prestar el servicio de transporte había que hacer unos proyectos y una ampliación de infraestructura.
(…)
158 Ver, entre otros, el testimonio de la señora Vanessa Náder --profesional de contratos y facturación de la gerencia comercial-.
DR. HERNÁNDEZ: [00:47:48] A ver, díganos, por favor, ¿cómo iba a remunerar Canacol a Promigas las inversiones de ampliación?
SRA. NADER: [00:48:02] Canacol iba a remunerar un servicio de transporte. DR. HERNÁNDEZ: [00:48:16] No iba a remunerar inversiones.
SRA. NADER: [00:48:18] No, iba a remunerar un servicio de transporte.”
La misma testigo también afirmó que, pese a las Definiciones del Contrato, la cláusula quinta precisaba que la prima adicional remuneraba el servicio, según se podía corroborar en las facturas emitidas por PROMIGAS y también en una lectura de lo establecido en la cláusula.
Igualmente, el señor Ricardo Fernández, representante legal y vicepresidente de Transporte de PROMIGAS- sostuvo lo siguiente al absolver el interrogatorio de parte:
DR. HERNÁNDEZ: [00:09:48] Pregunta No. 2. Indique ¿qué remunera la prima adicional pactada en el contrato a que nos hemos hecho referencia en la pregunta anterior?
SR. FERNÁNDEZ: [00:10:04] Lo que se negoció entre Promigas y Canacol fue un contrato de transporte, el costo del servicio consta de la tarifa regulada más una prima adicional que fue lo negociado.
(…)
DR. AGUILAR: [00:10:37] Sí, por favor explíquenos detenidamente ¿qué están remunerando esos conceptos? ¿por qué hay una diferencia de conceptos? y ¿que están remunerando, están remunerando lo mismo? explíquenos un poquito con detalle eso.
SR. FERNÁNDEZ: [00:10:54] Es que lo que se negoció entre Promigas y Canacol fue un contrato de transporte de gas, el contrato de transporte de gas tiene una tarifa, esa tarifa en el caso que nos concierne de acuerdo a la regulación de la fecha puede incluir una prima que se negocia entre las partes.
Por qué, porque en ese momento había inversiones que se tenían que hacer para la capacidad solicitada por el remitente y había unos riesgos muy importantes en el negocio que se tenían que tener en cuenta, ese incremento en la inversión que se tenía que hacer para ampliar la capacidad del sistema, aún no había sido incluido en la base tarifaria, si la parte, si el remitente quería en tener un servicio de transporte en una oportunidad determinada, la CREG permitía en la