REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ARBITRAL DE

FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA

Contra

DIGITAL WARE S.A.S.

Bogotá, D.C. 2 xx xxxxxx de 2023

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., dos (2) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023)

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA, de una parte (En adelante HOMI, o la Demandante o la Convocante) y DIGITAL WARE S.A.S. de la otra (En adelante DIGITAL, o la Demandada, o la Convocada), previos los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. LOS CONTRATOS

FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA y DIGITAL WARE S.A.S., en calidad de

Cliente y Licenciatario, suscribieron los siguientes contratos:

• Contrato 10 de 2018 denominado “Contrato de Adquisición de Licencia de Uso del Sistema de Información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS. Versión 17.0”, que tiene por objeto otorgar una licencia de uso del software, de acuerdo al alcance y cantidades señaladas en el Anexo A.

• Contrato 11 de 2018 titulado “Contrato de Prestación de Servicios para la Consultoría de los Sistemas de Información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS. Versión 17.0, cuyo objeto es que se provea una bolsa de hasta nueve mil horas de consultoría para las actividades de implementación manifestadas en el cronograma del Proyecto y dos mil horas de control de cambios para requerimientos no incluidos en el alcance inicial del Proyecto.

• Contrato 12 de 2018 llamado “Contrato de Prestación de Servicios de Mantenimiento a Distancia de los Sistemas de Información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS. Versión 17.0”, el cual tiene por objeto la prestación de servicios de Mantenimiento a Distancia de la Licencia de Uso de Software.

2. LOS PACTOS ARBITRALES

Los pactos arbitrales, invocados en la demanda por XXXX, se encuentran en las siguientes cláusulas:

En la cláusula décima novena del Contrato 10 del veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018), las partes acordaron:

“DÉCIMA NOVENA. – SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Las Partes intentarán resolver mediante negociaciones directas en primera instancia, todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes, directa o indirectamente, de la ejecución o interpretación del presente contrato, o aquellas relacionadas con el mismo o directa o indirectamente.

Si a pesar de lo anterior, LAS PARTES no logran ningún acuerdo, intentará iniciar una conciliación de conformidad con las normas legales vigentes a través de los mecanismos de solución de conflictos. Si aun así no logran un acuerdo, resolverán sus diferencias a través de un Tribunal de Arbitramento, que tendrá en cuenta los siguientes lineamientos:

a. Reglas. El arbitramento se llevará a cabo de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, vigente en el momento de Instalación del arbitramento.

b. Número de árbitros. El arbitramento se llevará a cabo con tres (3) árbitros, salvo que de acuerdo a la ley pueda adelantarse con un solo árbitro. La fecha de solicitud de iniciación del arbitramento es la fecha en la que la PARTE contra la que se reclama recibe la solicitud de iniciación de un proceso arbitral.

(30) días siguientes a la fecha de solicitud, éste será elegido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Si el arbitraje debe llevarse a cabo con tres (3) árbitros, cada Parte nombrará un árbitro de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de solicitud, y los dos

(2) árbitros nombrados por LAS PARTES nombrarán al tercer árbitro también de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, árbitro que presidirá el arbitraje. Si una PARTE de la controversia no nombra un árbitro dentro del plazo establecido en el presente párrafo, o si los dos (2) árbitros nombrados no logran ponerse de acuerdo dentro para la elección del tercer árbitro del plazo establecido para ello, estos serán nombrados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

d. Acumulación. Si LAS PARTES inician varios procesos arbitrales o y si las controversias sometidas a diversos arbitrajes tienen como base el mismo problema jurídico que pudiere dar como resultado laudos contradictorios, dichos procesos se acumularán en un solo arbitramento.

x. Xxxxx del arbitramento. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá D.C., Colombia.

F. Idioma. El proceso arbitral se llevará a cabo en castellano.

x. Xxxxx arbitral. El laudo arbitral será final y vinculante. Cualquier PARTE podrá ejercer sus derechos bajo el laudo arbitral ante cualquier corte y/o juzgado competente.

h. Calidades y conductas de los árbitros. Los árbitros deberán ser imparciales y una vez nombrados, no podrán tener comunicaciones ex parte con LAS PARTES en controversia, excepto por comunicaciones relacionadas con la selección del tercer árbitro, cuando sea aplicable.

x. Xxxxxx y honorarios de abogados. El tribunal está autorizado para condenar en costos y honorarios profesionales a LAS PARTES. Los costos del proceso arbitral. incluyendo los honorarios de los abogados, serán sufragados por la PARTE de la controversia a la que el tribunal le imponga dicha obligación.

j. Confidencialidad. Todas las negociaciones relacionadas con una controversia y la resolución de la misma (todos los documentos preparados para el arbitraje) son confidenciales y no podrán ser revelados por ninguna Parte, sus empleados, oficiales, asesores. consultores y testigos expertos, salvo para ejercer derechos bajo el laudo arbitral o cualquier derecho de una Parte; no obstante, lo violación de esta obligación de confidencialidad no anulará el acuerdo o laudo arbitral.”

En la cláusula décima séptima del Contrato 11 del veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018), las partes acordaron:

“DÉCIMA SEPTIMA – SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Las Partes intentarán resolver mediante negociaciones directas en primera instancia, todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes, directa o indirectamente, de la ejecución o interpretación del presente contrato, o aquellas relacionadas con el mismo o directa o indirectamente.

Si a pesar de lo anterior, LAS PARTES no logran ningún acuerdo, intentarán iniciar una conciliación y/o otros mecanismos de amigable solución del conflicto, de conformidad con las normas legales vigentes. Si aun así no logran un acuerdo, resolverán sus diferencias a través de un Tribunal de Arbitramento.

a. Reglas. El arbitramento se llevará a cabo de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, (vigente en el momento de Instalación del arbitramento).

c. Nombramiento de los árbitros. Si el arbitraje se lleva a cabo por un solo árbitro, éste será elegido de mutuo acuerdo por LAS PARTES de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si las PARTES de la controversia no lograrán elegir al árbitro de mutuo acuerdo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de solicitud, éste será elegido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si el arbitraje debe llevarse a cabo con tres (3) árbitros, cada Parte nombrará un árbitro de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dentro de los treinta

(30) días siguientes a la fecha de solicitud, y los dos (2) árbitros nombrados por LAS PARTES nombrarán al tercer árbitro también de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, árbitro que presidirá el arbitraje. Si una PARTE de la controversia no nombra un árbitro dentro del plazo establecido en el presente párrafo, o si los dos (2) árbitros nombrados no logran ponerse de acuerdo dentro para la elección del tercer árbitro del plazo establecido para ello, estos serán nombrados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

x. Xxxxx del arbitramento. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá D.C., Colombia.

f. Idioma. El proceso arbitral se llevará a cabo en castellano.

x. Xxxxx arbitral. El laudo arbitral será final y vinculante. Cualquier PARTE podrá ejercer sus derechos bajo el laudo arbitral ante cualquier corte y/o juzgado competente.

x. Xxxxxx y honorarios de abogados. El tribunal está autorizado para condenar en costos y honorarios profesionales a LAS PARTES. Los costos del proceso arbitral.

incluyendo los honorarios de los abogados, serán sufragados por la PARTE de la controversia a la que el tribunal le imponga dicha obligación.

k. Confidencialidad. Todas las negociaciones relacionadas con una controversia y la resolución de la misma (todos los documentos preparados para el arbitraje) son confidenciales y no podrán ser revelados por ninguna Parte, sus empleados, oficiales, asesores. consultores y testigos expertos, salvo para ejercer derechos bajo el laudo arbitral o cualquier derecho de una Parte; no obstante, lo violación de esta obligación de confidencialidad no anulará el acuerdo o laudo arbitral.”

En la cláusula vigésima del Contrato 12 del catorce (14) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018), las partes acordaron:

“VIGÉSIMA – SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Las Partes intentarán resolver mediante negociaciones directas en primera instancia, todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes, directa o indirectamente, de la ejecución o interpretación del presente contrato, o aquellas relacionadas con el mismo o directa o indirectamente. Si a pesar de lo anterior, LAS PARTES no logran ningún acuerdo, intentarán iniciar una conciliación de conformidad con las normas legales vigentes con los mecanismos de solución de conflictos. Si aun así no logran un acuerdo, resolverán sus diferencias a través de un Tribunal de Arbitramento.

árbitro dentro del plazo establecido en el presente párrafo, o si los dos (2) árbitros nombrados no logran ponerse de acuerdo dentro para la elección del tercer árbitro del plazo establecido para ello, estos serán nombrados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

x. Xxxxx del arbitramento. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá D.C., Colombia.

F. Idioma. El proceso arbitral se llevará a cabo en castellano.

x. Xxxxx arbitral. El laudo arbitral será final y vinculante. Cualquier PARTE podrá ejercer sus derechos bajo el laudo arbitral ante cualquier corte y/o juzgado competente.

3. PARTES PROCESALES

3.1. PARTE DEMANDANTE

FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA, entidad sin ánimo de lucro, domiciliada en Bogotá, D.C., identificada con el NIT 899.999.123-7, autorizada para funcionar mediante Resolución Ejecutiva del 05 xx xxxxxx de 1897, emanada del Ministerio de Justicia, representada legalmente por XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, mayor de edad,

domiciliado en Bogotá, D.C., identificado con cédula de ciudadanía No. 19.387.930 de Bogotá.1

3.2. PARTE DEMANDADA

La sociedad DIGITAL WARE S.A.S., identificada con el NIT 830.042.244 -1 y con domicilio en Bogotá, D.C., representada legalmente por XXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXX, mayor de edad, con domicilio en Bogotá, D.C. e identificado con cédula de ciudadanía No.

91.286.219 de Bogotá, sociedad por acciones simplificadas constituida mediante Escritura Pública No. cuatrocientos setenta y tres (473) otorgada el veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), inscrita el once (11) xx xxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998) bajo el No. 00625986 del Libro IX, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obran en el Cuaderno Principal No. 1 Documento No.04 Certificado de Existencia y Representación Legal Digital Ware del expediente.

4. ETAPA INICIAL

1. El veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), la parte convocante, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.2

2. El día treinta (30) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022), por medio de conexión virtual, se efectuó la reunión de designación de árbitros. En esta, de común acuerdo se efectuó la designación de los doctores: XXXXX XXXXX XXXX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXX y XXXXXXXX XXXX XXXXX, como árbitros principales.

3. El día nueve (9) xx xxxx de dos mil veintidós (2022), el Tribunal se instaló, designó como secretaria a la doctora XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX y mediante Auto No. 1 admitió la demanda arbitral y ordenó a correr traslado de esta por el término de veinte

(20) días hábiles.3

4. El dieciséis (16) xx xxxx de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado del recurso de reposición presentado por la Demandada contra el numeral primero del Auto admisorio de la demanda.4

1 Cuaderno Principal No. 1 Documentos virtuales Radicación Demanda, documento No. 2 y 3 Certificados Credicorp Cámara de Comercio y Superintendencia Financiera.

2 Expediente, 01 PRINCIPLAES, PRINCIPAL_01, documento No. 8_C Radicación documentos caso Fundación OSPITAL DE LA MISERICORDIA VS. DIGITAL WARE S.A.S.

3 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No. 16_instalacion 20220509

4 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No. 20_FIJACIÓN EN LISTA– TRIBUNAL DEFUNACIÓN HOSPITAL LA MISERICORDIA-HOMI VS DIGITAL WARE SAS 20220516.

5. El veinticuatro (24) xx xxxx de dos mil veintidós (2022), el Tribunal mediante Auto No. 3 resolvió confirmar en su integridad el Auto No. 2 del nueve (09) xx xxxx de dos mil veintidós (2022) que admitió la demanda.

6. El día veintinueve (29) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022), dentro del término xx xxx y por medios electrónicos el apoderado de la parte convocada contestó la demanda, escrito en el que formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y pidió término para aportar dictamen pericial técnico. Además, presentó dos (2) demandas de reconvención -en relación con el Contrato 10 y el Contrato 12- en contra de HOMI, y en la demanda de reconvención del Contrato 10 solicitó medidas cautelares.5

7. En Autos No. 4 del cinco de julio de 2023 y Auto 5 del seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022), respectivamente, se tuvo por contestada la demanda arbitral principal, y se inadmitieron las demandas de reconvención en contra de HOMI.6

8. El siete (7) de julio de 2022, el apoderado de la parte demandante adjuntó respuesta a las solicitudes presentadas por DIGITAL por medio de derecho de petición.7

9. El once (11) de julio de dos mil veintidós (2022) la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio de la contestación de la demanda principal.8

10. El día trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) el apoderado de la convocada presentó escrito de subsanación de las demandas de reconvención.9

11. El día veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante Auto No. 6 el Tribunal admitieron las demandas de reconvención presentadas por DIGITAL, se ordenó notificar a HOMI, y se corrió traslado por el término de veinte (20) días hábiles.10

5 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.26_CORREO_Y_CONTESTACIÓN_DEMANDA_20220629; No.27_CORREO_Y_DEMANDA_RECONVENCION_CONTRATO10_20220629; No.28_CORREO_Y_DEMANDA_RECONVENCION_CONTRATO12_20220629

6 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.29_ACTA_4_20220705_CORREO_DE_NOTIFICACION_20220706; No.30_ACTA_5_20220706_CORREO_DE_NOTIFICACION_20220707

7 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.31_CORRE_DERECHO_DE_PETICION_Y_RESPUESTA_CONVOCANTE_20220707

8 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.32_CORREO_Y_MEMORIAL_DESCORRE_EXCEPCIONES_Y_OBJECION_JURAMENTO_E STIMATORI_CONVOCANTE_20220711

9 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.33_CORREO_Y_SUBSANACION_DEMANDA_CONTRATO10_20220713; No.34_CORREO_Y_SUBSANACION_DEMANDA_CONTRATO12_20220713

10 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.35_ACTA_6_20220721_CORREO_NOTIFICACION_20220722.

12. El día dos (2) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022), dentro del término xx xxx, la parte convocante presentó escrito de contestación de las demandas de reconvención, en el cual formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.11

13. El cinco (5) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022) el apoderado de DIGITAL remitió la respuesta al derecho de petición dada por la HOMI.12

14. El nueve (9) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocada descorrió el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de las demandas de reconvención y se pronunció frente a la objeción al juramento estimatorio.13

15. El día doce (12) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022), mediante Auto No. 7, el Tribunal tuvo por contestadas las demandas de reconvención, tuvo por surtido el traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento, y fijó fecha y hora para la audiencia de honorarios y gastos del Tribunal el veintitrés (23) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022).14

16. El veintidós (22) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022) el apoderado de la convocante allegó sustitución de poder a la Dra. XXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXX para la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal.15

17. El veintitrés (23) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022), la apoderada sustituta solicitó suspensión de la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal, ya que se estaba observando la posibilidad de un acuerdo de conciliación.

18. El día veintitrés (23) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022), por medio de Auto No. 9 el Tribunal reconoció personería a la doctora XXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXX y decretó la suspensión del proceso desde el veintitrés (23) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022) hasta el doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022).16

19. Mediante Auto No. 10 del catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de honorarios y gastos del Tribunal para el

11 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.36_CORREO_Y_CONTESTACIÓN_DEMANDA_RECONVENCION_Y_PRUEBAS_20220802

12 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.38_CORREO_Y_MEMORIAL_CONVOCADO_RESPUESTA_DERECHO_DE_PETICION_2022 0805

13 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.39_CORREO_Y_MEMORIAL_DESCORRE_TRASLADO_EXCEPCIONES_DIGITALWARE_20 220809

14 Expediente, 01, PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No. 42_ACTA_7_Y_8_20220812

15 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No. 43_SUSTITUCIÓN_PODER_CONVOCANTE_20220823

16 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No. 45_ACTAS_AUTO9_20220823

veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). El Auto fue notificado el quince

(15) de septiembre de dos mil veintidós (2022).17

20. El día veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios del Tribunal y la secretaria, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros gastos adicionales.18

II. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. DEMANDA PRINCIPAL

1.1. HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL

A continuación, se presenta una síntesis de los hechos presentados por la Demandante Principal:

HOMI señala que, luego de la aceptación de una oferta realizada por DIGITAL en febrero de 20188, contrató con esta sociedad, la adquisición, licenciamiento y los servicios conexos para la implementación de un mecanismo de información “que incorporara un sistema integrado de información hospitalaria de registros clínicos y asistenciales, un sistema administrativo y financiero; y un sistema de nómina y talento humano de la clínica”, (HOSVITAL, SEVEN y KACTUS) con la siguiente descripción de cada sistema:

“HOSVITAL – HS”: Es un sistema integrado de información hospitalaria que comprende los siguientes módulos: Triage, admisiones, admisiones de camas y referencia y contrarreferencia, autorizaciones y cotizaciones, citas médicas, agendamiento, programación de cirugías, liquidación, contratación y tarifas, facturación y Registro Individual de Prestación de Servicios de Saludo (RIPS), auditoría de cuentas (concurrente – red externa), hoja xx xxxx, radicación, generación de resoluciones, normatividad, SIG – generador de reportes, estadísticas, indicadores, historia clínica médica, historia clínica de enfermería, órdenes de servicios – solicitudes, farmacia y dispensación, apoyo diagnóstico, apoyo terapéutico – ciclos, banco de sangre, central de mezclas, nutrición y control de dietas, historia clínica de odontología, generación de reportes, SIG – generador de reportes – estadísticas – indicadores, historia de oncología pediátrica, hematología pediátrica, cuidados paliativos, programación de quimioterapias, quimioterapias plan de tratamiento, telemedicina, promoción y prevención, pre auditoría de cuentas, salud ocupacional, plan de rehabilitación, prevención de la enfermedad, patologías crónicas, detección temprana, atención grupal.

17 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.47_ACTA9_AUTO10_20220914_CORREO_NOTIFICACION_20220915

18 Expediente, 01. PRINCIPALES, PRINCIPAL_01, documento No.49_ACTA10_AUTO12_CORREO_ENVÍO_20220922.

SEVEN – ERP: Es un sistema de información para la planificación de recursos empresariales a través de la gestión de información administrativa y financiera, que comprende los siguientes módulos: Contabilidad NIIF (Normas Internacionales de la Información Financiera), tesorería y cajas, cuentas médicas, liquidación de terceros, compras y proveedores, cuenta por pagar, cartera cuentas por cobrar, glosas y devoluciones, activos fijos, inventario, suministros, almacenes, farmacias, presupuesto privado, costos hospitalarios estándar, xxxxxxx analytics, registro y correspondencia.

KACTUS HCM: Es un sistema de información para la gestión de nómina y talento humano que comprende los siguientes módulos: nómina, liquidación, talento humano, portal de autoservicio”.

HOMI manifiesta que dicha negociación derivó en la suscripción de tres (3) contratos, el 24 xx xxxxx de 2018, así: Contrato de Adquisición de Licencia de Uso del Sistema de Información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS versión 17.00 (Contrato No. 10 de 2018): Contrato de Prestación de Servicios para la Consultoría de los Sistemas de Información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS versión 17.00 (Contrato No. 011 de 2018) y Contrato de Servicios de Mantenimiento a Distancia de los Sistemas de Información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS versión 17.00 (Contrato No. 012 de 2018).

De acuerdo con lo señalado por la Convocante Principal, el negocio se desarrollaría a través de las siguientes fases: “Inicio; Planeación; Ejecución, que comprendía estas sub-fases: Análisis, Diseño/parametrización, Desarrollo, Pruebas, Despliegue, Estabilización, Monitoreo y control; Cierre; y una de mantenimiento y soporte a cargo de DIGITAL que según la Convocante “tendría lugar una vez se llevara a cabo el cierre del proyecto.”

HOMI indica que, con la suscripción del Contrato No. 10 de 2018, DIGITAL se obligó a otorgarle una licencia de uso del Software (los sistemas de información KACTUS, SEVEN y HOSVITAL) por la suma de TRESCIENTOS MILLONES ($300.000.000).”

Que, el Contrato No. 11 de 2018 tenía por objeto “9000 horas de consultoría para realizar las actividades de implementación y ejecución del proyecto y 2000 horas de Control de Cambios para requerimiento no incluidos en el alcance inicial del proyecto, por un valor de CUATROCIENTOS MILLONES ($400.000.000)”.

Que, el 24 de diciembre de 2018 las partes suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato No. 11, por medio del cual se modificó la forma de pago, el valor del Contrato a SEISCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES ($624.000.000) y se adicionó la cantidad de 2778 horas de consultoría.

Que, el 1 de noviembre de 2020, las partes liquidaron el Contrato No. 011 de 2018 y según la Convocante, “transfirieron el saldo pendiente de ejecución al Contrato No. 012 del mismo

año, por cuanto la implementación de los sistemas de información ofrecidos por DIGITAL se encontraba en la etapa de ejecución, la cual finalmente no pudo ser desarrollada”.

HOMI señala que, el Contrato No. 012 de 2018 tenía por objeto la prestación de servicios de mantenimiento a distancia de la Licencia de Uso del Software, por un valor de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES ($1.667.000.000) y que en relación con

este Contrato las partes suscribieron tres (3) Otrosíes:

- Otrosí No. 1 de 24 de diciembre de 2018, que modificó la forma de pago.

- Otrosí No. 2 de 1 de noviembre de 2020, que modificó el valor del contrato a DOS MIL NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE ($2.091.523.529); la forma de pago; y amplió la fecha de terminación hasta el treinta (30) xx xxxxx de dos mil veintiuno (2021).

- Otrosí No.3 1 xx xxxx de 2021, que modificó la fecha de terminación del contrato hasta el 30 xx xxxxxx de 2021.

Según la Convocante Principal, “excepto a las dos primeras fases del negocio -fases de inicio y planeación-, DIGITAL no cumplió con las obligaciones provenientes de los contratos previamente señalados dentro del plazo pactado, el cual venció el treinta (30) xx xxxxxx de dos mil veintiuno (2021) y, la realidad es que, todas las fases estaban ligadas, por lo que el cumplimiento de las dos primeras era inane si no se desarrollaban íntegramente las siguientes etapas”.

Expresa HOMI que para el treinta (30) xx xxxxxx de dos mil veintiuno (2021), DIGITAL no logró configurar el sistema “de modo que fuera útil a HOMI”, lo que según está parte se evidencia en una lista de 32 tickets que dan cuenta de los requerimientos hechos a DIGITAL sobre el particular, esta lista incluye el estado, tipo, ID del ticket, asunto, hora de creación y seguimiento de cada ticket.

HOMI indica que, las falencias que alega que se presentaron fueron informadas a DIGITAL sin que estas se hubieran solucionado. Reseña que XXXX contempló la posibilidad de ampliación del plazo, mediante la suscripción de un Otrosí No. 4 al Contrato No. 12 de 2018; no obstante, no hubo acuerdo entre las partes para la suscripción de dicho Otrosí.

La Convocante principal asegura que, por lo anterior, no ha podido integrar la información contenida en los módulos objeto de los contratos; no ha podido y no sabe cómo implementar el software objeto de la negociación, lo cual puso en riesgo la vida de sus pacientes, tampoco ha podido radicar facturas, lo que ha generado perjuicios.

Informa que, a partir del 1 de febrero de 2022, HOMI implementó nuevamente el sistema de información hospitalaria que funcionaba con anterioridad a la relación contractual con

DIGITAL y contrató otra firma con el mismo propósito, lo cual fue informado a esta mediante comunicación del dos (2) del mismo mes y año.

Indica HOMI que ha pagado el precio pactado en los Contratos No. 10, 011 y 012, un total de $ 2.192.445.933, así:

- La suma de TRESCIENTOS MILLONES ($ 300.000.000), correspondiente al valor pagado en cumplimiento del Contrato No. 10 de 2018.

- La cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UNO ($274.276.471),

correspondiente al valor pagado en cumplimiento del Contrato No. 011 de 2018.

- La suma de MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS ($1.618.169.462),

correspondiente al valor pagado en cumplimiento del Contrato No. 012 de 2018.

Así mismo HOMI señala que se obligó a proveer el hardware a través del cual se implementaría ese sistema y que DIGITAL “no tenía conocimiento de cuáles eran los equipos de que disponía el Hospital para la ejecución del Proyecto y además solicitó unos adicionales, los cuales fueron debidamente adquiridos por la Convocante” pero que tres (3) años después DIGITAL solicitó una nueva configuración de los equipos y que, a pesar de que la Convocante acató las instrucciones no hubo mejoras en el sistema.

1.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE

Las pretensiones contenidas en la demanda son las siguientes:

“III.PRETENSIONES

1. Que se declare que DIGITAL incumplió los Contratos No. 10, 011 y 012 de 2018, suscritos el 24 xx xxxxx de 2018.

2. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se decrete la resolución de los Contratos No. 10, 011 y 012 de 2018, suscritos el 24 xx xxxxx de 2018en los términos del artículo 1546 del Código Civil.

3. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la demandada a devolver a HOMI la suma de$2.192.445.933, correspondientes a los pagos realizados por ésta en virtud de los Contratos No. 10, 011 y 012 de 2018, discriminados así.

3.1. La suma de $300.000.000, correspondiente al valor pagado en cumplimiento del Contrato No. 10 de 2018.

3.2. La cantidad de $274.276.471 correspondiente al valor pagado en cumplimiento del Contrato No. 011 de 2018.

3.3. La suma de $1.618.169.462, correspondiente al valor pagado en cumplimiento del Contrato No. 012 de 2018.

4. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene adicionalmente a la demandada a pagar, a título de indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero:

4.1. La suma de $2.696.486.430, correspondiente a los gastos en que tuvo que incurrir HOMI para desarrollar por sí misma las actividades que el software proporcionado por la demandada debía cumplir, más los intereses a que haya lugar, liquidados a la tasa máxima legal permitida, desde el momento en que se incurrió en estos gastos y hasta la fecha en que se efectúe el pago.

4.2. La cantidad de$60.000.000, correspondiente a la Cláusula Penal pactada en el Contrato No. 10 de 2018, equivalente al 20% del valor total del contrato, el cual erade $300.000.000.

4.3. La suma de $124.800.000, correspondiente a la Cláusula Penal pactada en el Contrato No.011 de 2018, equivalente al 20% del valor total del contrato, el cual erade $624.00.000.

4.4. La cantidad de$ 418.304.706,correspondiente a la Cláusula Penal pactada en el Contrato No. 012 de 2018,equivalente al 20% del valor total del contrato, el cual era $2.091.523.529.

4.5. Las sumas de dinero que, durante el curso del proceso, sea obligado a pagar HOMI, como consecuencia de sanciones impuestas por cualquiera de las entidades que la vigilan y la controlan, fundamentadas en el incumplimiento de obligaciones legales, que tenga como causa los defectos en los productos que ofreció y entregó incompletamente la demandada en desarrollo de los contratos mencionados.

5. Que se condene a DIGITAL a otorgar a HOMI las licencias de consulta que sean necesarias por 20 años, de la última versión de los sistemas de información HOSVITAL-HS, SEVEN ERP y KACTUS instalada en los servidores de la Convocante, toda vez que ésta tiene la obligación legal de conservar la información contenida en los mismos.

6. Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso.”

1.3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA

En el escrito presentado el veintinueve (29) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022) por parte de DIGITAL se dio contestación a la demanda y en razón al hecho 3, se acepta como cierto que DIGITAL es la propietaria de los derechos de propiedad intelectual y que, en referencia a los módulos de cada software, los mismos se encuentran precisados en el Contrato de Licenciamiento (Contrato 10).

Frente a los hechos 1 y 20 afirmó la Demandada que no son hechos de DIGITAL por lo que pide que se prueben, por otro lado, en cuanto al hecho 2 expone que no tiene conocimiento.

Respecto a los hechos 4, 5, 7, 8, 9, 10 y 12 señala que no son ciertos como se proponen,

y en razón a los hechos 6, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 manifiesta que no son ciertos.

DIGITAL se opone a todas las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de mérito de: “6.1. NO CONEXIDAD ENTRE LOS CONTRATOS 10, 11 Y 12, POR ASÍ ESTABLECERLO LAS PARTES EN TRES (3) DOCUMENTOS INDIVIDUALES; 6.2. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMACIÓN, POR INEXISTENCIA DE LOS CONTRATOS, DERIVADOS DEL TÉRMINO ACORDADO ENTRE LAS PARTES PARA SU EJECUCIÓN;

6.3. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMACIÓN SOBRE EL CONTRATO NÚMERO 10, SUSCRITO ENTRE LAS PARTES, DERIVADO DE LA EJECUCIÓN DE SU OBJETO; 6.4. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS QUE HABILITEN LA ENTREGA DE LICENCIAS DE USO DIFERENTES A LAS CONTRATADAS; 6.5. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMACIÓN SOBRE EL CONTRATO NÚMERO 11, SUSCRITO ENTRE LAS PARTES, DERIVADO DE LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMÚN ACUERDO SUSCRITA POR LAS PARTES; 6.6. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO 12, AL ESTAR UN USO Y EXPLOTACIÓN POR PARTE DE HOMI, SERVICIOS Y PROPIEDAD INTELECTUAL DE DIGITAL; 6.7. INEXISTENCIA DE DAÑO U OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO DE DIGITAL; 6.8. COBRO DE LO NO DEBIDO Y PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA; 6.9. XXXX NO HA SUFRIDO DE UN DETRIMENTO PATRIMONIAL POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE DIGITAL;

6.10. CONTRATANTE INCUMPLIDO; 6.11. PRESCRIPCIÓN Y 6.12. INNOMINADA.”

2. DEMANDAS DE RECONVENCIÓN

2.1. HECHOS DEMANDA DE RECONVENCIÓN CONTRATO NO. 10

A continuación, se presenta una síntesis de los hechos relatados en la demanda de reconvención del Contrato No. 10:

HOMI y DIGITAL suscribieron un contrato de licenciamiento de uso de la versión 17.00 de los sistemas de información Hosvital HS, Seven ERP, Kactus HCM, el 24 xx xxxxx de 2018.

DIGITAL entregó a HOMI la licencia de uso definitivo del sistema KACTUS HCM, HOSVITAL HS, SEVEN ERP by Xxxxxxx Version 20 (V.20), para un servidor, en una misma base de datos, el 1 de diciembre de 2020 y dentro de la vigencia del Contrato las licencias temporales y definitivas.

DIGITAL afirma que, después del 1 de diciembre de 2022, HOMI ha instalado y usado versiones posteriores a la V20, las cuales no han sido licenciadas o autorizadas por DIGITAL y nuevas actualizaciones o Service pack de los sistemas de información Kactus HCM, Seven ERP y Hosvital HS, sin la licencia y autorización respectiva. Todo lo cual considera vulnera los derechos de propiedad intelectual de DIGITAL y ha generado perjuicios que estima en la suma de SETENTA MILLONES ($70.000.000).

2.2. PRETENSIONES DEMANDA DE RECONVENCIÓN CONTRATO NO. 10

Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes:

“I. PRETENSIONES

1.1. Que se declare que XXXX violó los derechos de propiedad intelectual que tiene DIGITAL como propietario de los softwares Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS, al estar usando versiones que no le fueron licenciados legalmente.

1.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a HOMI el pago de $357.000.000, por concepto de saldo pendiente por pagar, por el uso de las versiones de los sistemas de información posteriores a las contratadas o por el valor que se pruebe dentro del proceso o que determine el Tribunal.

1.3. Que se condene a HOMI a pagar los intereses moratorios causados a partir del 31 xx xxxxxx de2021, hasta la fecha de presentación de la demanda, o hasta la fecha en que lo determine el Tribunal en el Laudo.

1.4. Que se condene a HOMI a pagar a título de indemnización de perjuicios la suma de $71.400.000correspondiente a la cláusula penal pactada en el contrato, equivalente al 20% del valor total del contrato, esto es, 357.000.000 IVA incluido.

1.5. Que se condene a HOMI a pagar las costas del proceso”.

2.3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVECIÓN CONTRATO 10

En el escrito presentado el dos (2) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022) por parte de XXXX se dio contestación a las demandas de reconvención y se aceptaron como ciertos los hechos 2.1.2 y 2.1.3.

Frente al hecho 2.1.1. afirma la demandada que no es cierto como está redactado, por otro lado, en cuanto a los hechos 2.1.4. y 2.1.5. expresó que no son ciertos.

XXXX se opuso a todas las pretensiones de la demanda de reconvención y formuló las excepciones de mérito de “1. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA; 2. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO y 3. COMPENSACIÓN”.

2.4. HECHOS DEMANDA DE RECONVENCIÓN CONTRATO NO. 12

A continuación, se presenta una síntesis de los hechos presentados en la demanda de reconvención del Contrato No. 12:

HOMI y DIGITAL suscribieron un contrato de prestación de servicio de mantenimiento a distancia de la versión 17.00 (v 17,00) de los sistemas de información Hosvital HIS, Seven ERP, Kactus HCM el 24 xx xxxxx de 2018 el cual fue modificado, de común acuerdo por las partes, en tres (3) ocasiones y en los siguientes términos:

- Otrosí No 1 de 24 de diciembre de 2018, que modificó la forma de pago en el sentido de cambiar la distribución de los hitos de pago, y agregar el parágrafo tercero que refiere a la facturación del IVA a partir del hito No. 4.

- Otrosí No 2 de 1 de noviembre de 2020, que modificó el valor del contrato a la suma de $2.350.175.000 IVA incluido; la forma de pago; amplió la fecha de terminación del contrato hasta el 30 xx xxxxx de 2021; y modificó las garantías (pólizas) en el sentido de ampliar el periodo de cobertura por 4 meses más.

- Otrosí No 3 de 1 xx xxxx de 2021, que amplió la fecha de terminación del contrato hasta el 30 xx xxxxxx de 2021; y modificó las garantías (pólizas) en el sentido de ampliar el periodo de cobertura por 4 meses más.

La Convocada señala que, en razón al alcance del contrato, HOMI podría obtener del “SAC” de DIGITAL las nuevas versiones, parches y/o paquetes liberados (Service packs), mientras el contrato 12-2018, estuviera vigente, es decir hasta el 00 xx xxxxxx xx 0000.

Xxxxxx que, desde el 31 xx xxxxxx de 2021, HOMI ha instalado nuevas versiones y aplicado nuevas actualizaciones o service pack de los sistemas de información Kactus HCM, Seven ERP y Hosvital HS; y que, en los primeros meses del año 2022, XXXX instaló nuevamente una actualización del sistema de información Hosvital HIS y se aplicaron 39 actualizaciones o service pack, propiedad de DIGITAL y sin su autorización ni pago del servicio.

Aclara que DIGITAL ha atendido los requerimientos y tickets que ha hecho XXXX y ha brindado “su apoyo para resolver inquietudes sobre el uso de los softwares Kactus HCM, Seven ERP y Hosvital HS” a pesar de que no están vigentes los Contratos suscritos.

Indica que, en vigencia del contrato, XXXX requirió a DIGITAL, “una serie de desarrollo que no se encontraban señalados en el EFP (Request for proposal) de HOMI, ni en la oferta de

DIGITAL, ni dentro del objeto del contrato, lo que ocasionó a DIGITAL un detrimento patrimonial, pues los mismo no fueron pagados”.

Relata que, DIGITAL llevó e instaló en las oficinas de la Convocante, equipos de cómputo que debieron ser devueltos con la finalización del contrato y que no han sido entregados a la Convocada a la fecha, lo que considera un incumplimiento del Contrato.

Señala que, por lo anterior es exigible el pago de la cláusula penal equivalente a 20% del valor total del contrato, por valor de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO ($2.350.175.000) IVA incluido; y que, DIGITAL ha tenido perjuicios reputacionales, al buen nombre y/o “goodwill”, por el uso de los derechos patrimoniales de autor que asegura ha hecho la Convocante sin autorización de la Convocada, que estima en la suma de ochenta millones ($80.000.000).

2.5. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN CONTRATO NO. 12

Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes:

“I. PRETENSIONES

1.1. Que se declare que HOMI incumplió el contrato 12-2018, lo que respecta a la obligación de pago de las sumas acordadas en el contrato y durante la ejecución de este.

1.2. Que se declare que XXXX ordenó el desarrollo de software no incluido en el RFP, ni en la oferta ni en el contrato12-2018, los cuales fueron cotizados a través de oferta, y además ejecutados por DIGITAL.

1.3. Que se declare que HOMI incumplió la obligación de restitución de los bienes entregados temporalmente por DIGITAL, que se encuentran en las instalaciones de HOMI, y que cumplían función de soporte técnico, durante la ejecución del contrato.

1.4. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a HOMI al pago de $558.721.741, a título de saldo pendiente por pagar, del contrato 12- 2018, correspondiente a la prestación del servicio de mantenimiento a distancia de los sistemas de información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS, o por el valor que se pruebe dentro del proceso, o en la forma que determine el Tribunal en el Laudo.

1.5. Que se condene a HOMI a pagar la suma de $398.888.000,o por el valor que se pruebe dentro del proceso, o en la forma que determine el Tribunal en el Laudo, por concepto de desarrollos adicionales realizados por DIGITAL a solicitud expresa de XXXX y en beneficio de éste, los cuales no se encontraban incluidos en los

términos de referencia del proyecto que fueron estructurados por HOMI, ni dentro de los acuerdos suscritos.

1.6. Que sobre las sumas anteriores (1.4. y 1.5.), se condene a HOMI a pagar los intereses comerciales moratorios a partir del 31 xx xxxxxx de 2021 y hasta la fecha en la que se presentó la demanda, o hasta el periodo que determine el Tribunal en el Laudo.

1.6.1. En subsidio de la pretensión 1.6., que sobre las sumas anteriores (1.4. y 1.5.), se condene a HOMI a pagar los intereses comerciales corrientes, a partir del 31 xx xxxxxx de 2021 y hasta la fecha en la que se presentó la demanda, o hasta el periodo que determine el Tribunal en el Laudo.

1.7. Que se condene a HOMI a pagar la suma de $470.035.000 correspondiente a la cláusula penal pactada en el contrato, equivalente al 20% del valor total del contrato, esto es, $2.350.175.000IVA incluido o por el valor que resulte probado o por el valor que determine el Tribunal.

1.8. Que se condene a HOMI a que restituya a DIGITAL, los equipos de propiedad de DIGITAL, que se encuentran en las instalaciones de HOMI, y que cumplían función de soporte técnico, durante la ejecución del contrato, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx, o en la forma en que el Tribunal lo determine en el Laudo.

1.9. Que se condene a HOMI a pagar las costas del proceso”.

2.6. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN CONTRATO 12.

En el escrito presentado el dos (2) xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022) por parte de XXXX se dio contestación a las demandas de reconvención y se aceptaron como ciertos los hechos 2.4.2 y 2.4.13.

Frente a los hechos 2.4.4. y 2.4.12. afirma la Demandada que no son hechos, en cuanto a los hechos 2.4.1., 2.4.7 y 2.4.9 expresa que no es cierto como están redactados.

Respecto a los hechos 2.4.3., 2.4.5., 2.4.6., 2.4.8., 2.4.10., 2.4.11. y 2.4.14 manifiesta que no son ciertos.

III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE

CONCLUSIÓN

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022) se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA

La etapa probatoria se desarrolló así:

a. Pruebas Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, las siguientes: los documentos enunciados en la demanda principal; los del escrito que descorre el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio de la contestación de la demanda principal; las presentadas en la contestación de la demanda principal; las aportadas en la demanda de reconvención subsanada del Contrato 10 y la demanda de reconvención del Contrato 12, y las señaladas en la contestación de las demandas de reconvención.

Así mismo se incorporó al expediente la documentación empleada como soporte de la declaración del testigo XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX en la diligencia del catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Se deja constancia que, en la contestación de la demanda y con fundamento en lo previsto en el artículo 272 del CGP, DIGITAL presentó solicitud de desconocimiento de los documentos que se enuncian a continuación, aportados por XXXX en la demanda:

1. Contrato de compra de bienes y garantía suscrito entre HOMI y OFICOMO SAS.

2. Contrato de compra de bienes y garantía suscrito entre HOMI y ELLIPTICAL S.A.S.

3. Certificación de gastos incurridos por HOMI, suscrita por la Gerente xx Xxxxxxx Humano y la Revisora Fiscal de la Parte Convocante.

4. Contrato de prestación de servicios suscrito entre HOMI e INDIGO TECHONOLOGIES SAS.

Esta solicitud fue resuelta mediante Auto No. 16 de dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022) en el cual el Tribunal resolvió: “Desestimar el desconocimiento formulado

por el apoderado de DIGITAL WARE S.A.S. frente a los documentos señalados en la parte motiva de esta providencia.”19

b. Declaraciones de parte

• El veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022) se recibió la declaración de parte de XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, como representante legal suplente de XXXX, prueba solicitada por la misma parte y por medio de auto 21 de la misma fecha se aceptó por el Tribunal el desistimiento de la declaración de parte de la representante legal de DIGITAL prueba solicita por esta misma parte.20

c. Interrogatorio de parte

• El doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022), se recibió interrogatorio de parte de XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, representante legal de HOMI, prueba solicitada por DIGITAL.21

d. Testimonios

• El veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) se recibieron testimonios de: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX cuya declaración fue tachada por el apoderado de la parte Convocada principal, y XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y se aceptaron los desistimiento de los testigos de la Convocante XXXXX XXXXXXX XXXXXXX y XXXXXXX STICK XXXXXX.22

• El cinco (05) de diciembre de dos mil veintidós (2022) se recibió testimonio de: XXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXX.23

• El doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) se recibió testimonio de XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, que fue tachado por el apoderado de la parte Convocada principal. En esta audiencia se aceptaron los desistimientos de los testimonios de XXXXXX XXXXX y XXXXXXXX XXXXXXX, testigos de la Convocada.24

• El día catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) se recibieron testimonios de: XXXXXX XXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, éste último fue tachado por el apoderado de la parte Convocante principal. En esta misma

19 Documento 57 cuaderno Principal 01. Primera Audiencia de Trámite, Acta 12, Auto 16 de 2 de noviembre de 2022, páginas 21 – 23.

20 Documento 72 cuaderno Principal 01. Acta 13, Auto 21 de 22 de noviembre de 2022.

21 Documento 90 cuaderno Principal 01. Acta 16, de 12 de diciembre de 2022.

22 Documento 82 cuaderno Principal 01. Acta 14, Auto 24 de 28 de noviembre de 2022.

23 Documento 85 cuaderno Principal 01. Acta 15, 5 de diciembre de 2022.

24 Documento 90 cuaderno Principal 01. Acta 16, Auto 27 de 12 de diciembre de 2022.

audiencia se aceptaron los desistimientos de XXXX XXXXXX, XXXXXXXX XXXXX, XXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXX, XXXX XXXXXX

XXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX, pruebas de la Convocada.25

• El día diecisiete (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) se recibieron testimonios de XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, el que fue tachado por el apoderado de la parte Convocada principal; XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX y XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, los que fueron tachados por el apoderado de la parte Convocante principal. En esta audiencia se aceptaron los desistimientos de los testimonios de XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXXXXX XXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX y XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX, testigos de la Convocada.26

• El día veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023) se recibió testimonio de XXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXX. En esta audiencia se aceptó el desistimiento del testimonio de XXXXX XXXXX XXXXX.27

e. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos

• El veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022) se dio la posesión xxx xxxxxx contable XXXXX XXXXXXXXX y xxx xxxxxx informático XXXX XXXXXX XXXXXX, como los expertos encargados de acompañar la prueba de inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por DIGITAL y decretada por el Tribunal.28

• El día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) el ingeniero XXXX XXXXXX XXXXXX presentó renuncia a su cargo por motivos personales que fueron aceptados por el Tribunal mediante Auto 25 y en su reemplazo se designó al ingeniero XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX.29

• El diecisiete (17) de enero de dos mil veintitrés (2023) se efectuó la posesión xxx xxxxxx informático XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX y en esta misma fecha se inició la diligencia para la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las dependencias de HOMI.30

• El día veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el perito contable XXXXX XXXXXXXXX, envió el informe en virtud de la prueba decretada, este fue

25 Documento 92 cuaderno Principal 01. Acta 17, Auto 29 de 14 de diciembre de 2022.

26 Documento 101 cuaderno Principal 01. Acta 19, Auto 34 de 19 de enero de 2023

27 Documento 108 cuaderno Principal 01. Acta 20, de 25 de enero de 2023.

28 Documento 72 cuaderno Principal 01. Acta 13, de 22 de noviembre de 2022.

29 Documento 82 cuaderno Principal 01. Acta 14, de 28 de noviembre de 2022.

30 Documento 99 cuaderno Principal 01. Acta 18, de 17 de enero de 2023.

puesto en conocimiento de las partes mediante Auto No. 42 de diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023).31

• El dos (2) xx xxxx de dos mil veintitrés (2023), mediante Auto No. 43, el Tribunal prescindió de la práctica de la prueba de Inspección Judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos decretada mediante Auto 17 del 2 de noviembre de 2022, en lo atinente al acompañamiento xxx xxxxxx técnico informático con el objeto previsto en los literales vii y viii del numeral 9.5 del acápite de Pruebas de la contestación de la demanda, providencia en la que se dijo lo siguiente:

“Bajo estos criterios el Tribunal ha revisado las pruebas practicadas encontrando que la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx informático ha devenido en superflua dada la existencia y alcance del dictamen pericial de parte ya allegado al proceso, las declaraciones de algunos de los testigos, solicitados por ambas partes, así como las emitidas por el representante legal de HOMI. (…)

(…) Por lo anterior, el Tribunal concluye que la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx informático ha perdido su utilidad32, por lo que el Tribunal decide prescindir de la misma, considerando además el carácter supletorio de la prueba de inspección judicial, de acuerdo con el cual solo habrá́ lugar a ella cuando sea imposible verificar los hechos mediante otro medio de prueba, incluyendo el dictamen pericial33 34

• El día veintiséis (26) xx xxxx de dos mil veintitrés (2023), mediante Auto 44, el Tribunal declaró cerrada y concluida la Inspección Judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos decretada mediante Auto 17 del 2 de noviembre de 2022.35

f. Dictamen pericial de parte

• Mediante Auto No. 17 de fecha 2 de noviembre de 2022, el Tribunal decretó el dictamen pericial de parte anunciado por la Convocada principal y concedió un plazo hasta el 15 de diciembre de 2022 para aportarlo, plazo que fue ampliado para el día dieciséis (16) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023).36

31 Documento 127 cuaderno Principal 01. Acta 24, Auto 42 de 17 xx xxxxx de 2023

32 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto Rad. No. 11001-03-28-000-2020-00049-00, 19 de octubre de 2020. C.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx.

33 Código General del Proceso. Art. 236. Procedencia de la inspección.

34 Documento 131 cuaderno Principal 01. Acta 24, de 2 xx xxxx de 2023

35 Documento 133 cuaderno Principal 01. Acta 26, de 26 xx xxxx de 2023

36 Documento 133 cuaderno Principal 01. Acta 26, de 26 xx xxxx de 2023

• El día dieciséis (16) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), por correo electrónico, el perito XXXXX XXXXXXXXX, de la sociedad CONEXIG, remitió el dictamen pericial técnico de parte anunciado por DIGITAL. 37

• Mediante Auto No. 42 de diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal corrió traslado el dictamen a HOMI y el día veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), el apoderado de la Convocante solicitó el interrogatorio de los peritos.38

• El día trece (13) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), por correo electrónico, el apoderado de XXXX remitió a la secretaría del Tribunal un memorial de desistimiento de la contradicción del Dictamen Pericial de Parte y mediante Auto No.

43 de dos (2) xx xxxx de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal accedió al desistimiento presentado.39

• El día veintiséis (26) xx xxxx de dos mil veintitrés (2023) se declaró concluido el período probatorio.

El trámite del proceso se desarrolló en veintisiete (27) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas que no fueron desistidas.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES

Luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en los artículos 2.53 y

2.54 del Reglamento del Centro, acudieron a la audiencia realizada para el efecto el día veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023).

En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos de prueba obrantes en el proceso, presentando así mismo los respectivos escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

En observancia al artículo 2.44 del Reglamento de Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, será el establecido en la ley, y empezará a contar una vez finalizada la primera audiencia de trámite.

En este sentido, el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, prevé que el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de

37 Documento 19 Cuaderno de pruebas 02 del expediente.

38 Documento 127 Cuaderno Principal 01 del expediente.

39 Documento 131 Cuaderno Principal 01 del expediente. Acta 24 Auto 43 de 2 xx xxxx de 2023.

trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, si hay lugar a ello, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición.

Asimismo, el artículo 2.45 del Reglamento del Centro establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

El total de días hábiles en que el proceso estuvo suspendido es: noventa y cuatro (94) días hábiles por solicitud conjunta de las partes y decretado por el Tribunal como se indica en la siguiente tabla:

		SUPENSIONES
No. ACTA	FECHA	DESDE	HASTA	DIAS
12	02/11/2022 (INCIO)	03/11/2022	(09/11/2022) 21/11/2022	4
13	22/11/2022	23/11/2022	27/11/2022	3
17	14/12/2022	15/12/2022	16/01/2023	22
23	13/02/2023	17/02/2023	15/03/2023	19
25	27/04/2023	12/04/2023	26/04/2023	11
27	26/05/2023	02/06/2023	25/06/2023	14
		27/06/2023	27/07/2023	21
	Total			94

En consecuencia, al sumarle los noventa y cuatro (94) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes, el término de seis meses vence el día veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. PRESUPUESTOS PROCESALES

Previo a resolver el fondo de la asunto, el Tribunal revisará su propia competencia y los demás presupuestos procesales, esto es, de demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal.

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL – ACUMULACION DE PRETENSIONES

Dentro del listado de las excepciones propuestas por DIGITAL en la contestación de la demanda principal no se invocó de manera expresa una que se denomine competencia, sin embargo, en la excepción titulada “No conexidad entre los contratos 10, 11 y 12 por así establecerlo las partes en tres (3) documentos individuales” se observa que efectivamente está encaminada a que el Tribunal concluya su falta de competencia ante la no conexidad de los tres contratos celebrados y lo que en su criterio es una indebida acumulación de

pretensiones. Sobre este asunto jurídico y esta excepción particular de no conexidad de los contratos, el Tribunal se pronunciará más adelante en el capítulo de las consideraciones.

No obstante lo anterior, se observa que dentro de los alegatos de conclusión el apoderado de DIGITAL dedica toda la primera sección a la falta de competencia del Tribunal y a la no procedencia de la acumulación de pretensiones, y de hecho hace un recuento de todas las oportunidades en las que se opuso a la competencia así:

Desde que DIGITAL tuvo conocimiento de la demanda, ha puesto de presente la imposibilidad de integrar pretensiones de tres contratos en un solo Panel Arbitral: Efectivamente, fuera de lo manifestado en los numerales anteriores, desde que DIGITAL tuvo conocimiento del texto de la demanda, donde se pretende agrupar de facto pretensiones y hechos, y que sea un solo Panel Arbitral, quien conozca de tres contratos arbitrales, DIGITAL ha manifestado su desacuerdo y preocupación con este ilegal hecho.

Precisamente DIGITAL ha manifestado su desacuerdo así:

(i) En la reunión de designación de árbitros del 30 xx xxxxx de 2022, DIGITAL manifestó́, fundado en el contrato, en la ley y en la Constitución, su desacuerdo con que un solo Panel Arbitral conociera de controversias derivadas de tres contratos, y que el hecho de concertar Panel Arbitral, de manera alguna habilitaba o subsanaba de manera alguna, tal ilegal

1240

actividad.

(ii) En Audiencia del 9 xx xxxx de 2022, mediante Auto 2, el Tribunal de Arbitramento, “sin perjuicio de lo que decida sobre su competencia en la oportunidad procesal pertinente”, admitió la demanda presentada por

HOMI.

(iii) El 12 xx xxxx de 2022, DIGITAL interpuso recurso de reposición, en contra del Auto 2 del 9 xx xxxx de 2022, mediante el cual se admitió́ la

14 41

demanda de HOMI.

(iv) En Audiencia del 24 xx xxxx de 2022, mediante Auto 3, el Tribunal de Arbitramento, “sin perjuicio de lo que se decida en la primera de trámite e incluso en el laudo” y que “en la oportunidad procesal correspondiente, evaluará los argumentos presentados que hacen alusión al fondo de la

40 Acta de designación de árbitros

41 Acta 1, auto 2. Por medio del cual se admite la demanda

controversia”, confirmó en su integridad el Auto 2 del 9 xx xxxx de 2022.

4243

(v) El 29 xx xxxxx de 2022, DIGITAL radicó contestación a la demanda de XXXX, en donde en las excepciones nuevamente se plantea en las excepciones y cuerpo de la contestación la no competencia del Panel

16 44

Arbitral de conocer de 3 contratos.

(vi) El 29 xx xxxxx de 2022, DIGITAL radicó 2 demandas de reconvención

17 18

en contra de HOMI, derivados de los contratos 10 de 2018 y 12 de 2018

(vii) En Audiencia del 21 de julio de 2022, mediante Auto 6, el Tribunal de Arbitramento, “sin perjuicio de lo que este Tribunal decida sobre su competencia”, admitió́ la reforma de la demanda de reconvención del Contrato 10 de 2018 y de la reforma de la demanda de reconvención del

Contrato 12 de 2018.

(viii) En Audiencia del 22 de septiembre de 2022, el Tribunal de Arbitramento llevó a cabo control de legalidad, a lo que DIGITAL manifestó, como quedó en la grabación, que aparte de lo manifestado de la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, para conocer de los 3 contratos,

no tenía manifestación adicional.

Por esta razón, y sin perjuicio de las conclusiones del análisis de la coligación contractual que hará el Tribunal en sus consideraciones sobre el fondo de la controversia, en este capítulo realizará un estudio y pronunciamientos sobre la acumulación de las pretensiones de la demanda principal y la competencia del Tribunal en general.

En primer lugar, el Tribunal reitera su competencia para conocer las pretensiones de la demanda principal, de las demandas de reconvención y de las excepciones de mérito propuestas frente a cada una de ellas, tal como lo concluyó desde el Auto 14 de fecha 2 de noviembre de 2022 proferido dentro de la Primera Audiencia de Trámite. Ahora bien, en dicha oportunidad se advirtió que el análisis que se hacía en tal momento procesal se fundaba en los elementos de juicio de los que disponía hasta ese momento el Tribunal; pues bien, corresponde ahora, ya adelantado todo el proceso, y practicadas todas las pruebas, revisar nuevamente los puntos sobre los cuales insiste el apoderado de la convocada que el Tribunal carece de competencia.

42 Recurso reposición contra el auto admisorio de la demanda

43 Acta 3, auto 3. Por medio del cual se resuelve el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda

44 Contestación demanda.

Lo primero que encuentra el Tribunal es que no se ataca ni la existencia ni la validez de las cláusulas compromisorias contenidas en los Contratos 10, 11 y 12. Por el contrario, el apoderado de DIGITAL acepta su existencia y la renuncia de las partes a acudir a la justicia ordinaria, al punto que esta misma parte presentó con fundamento en los mismos pactos dos demandas de reconvención, una por el Contrato 10 y otra por el Contrato 12.

Es decir, que cualquier controversia que se suscitara entre HOMI y DIGITAL, con ocasión de los contratos 10, 11 y 12 sería resuelta por un Tribunal Arbitral y no por la justicia ordinaria y permanente. Este aspecto no es de menor importancia, por cuanto el Arbitraje como mecanismo de solución de controversias tiene, como presupuesto inicial, que las partes de manera inequívoca habiliten a unos particulares para administrar justicia de carácter temporal, y esta habilitación y voluntariedad en el presente proceso no ha sido cuestionada.

Ahora bien, dice DIGITAL sobre el punto de la autonomía de la voluntad lo siguiente:

“Es por lo anterior que se afirma que, la decisión de incluir una cláusula compromisoria, para que la eventual controversia sea decidida de manera extraordinaria por un Tribunal de Arbitramento y no por la justicia ordinaria, responde a la esencia misma del Principio de la Autonomía de la voluntad Privada.

En el presente caso, la decisión de HOMI y de DIGITAL, de sustraerse de la jurisdicción ordinaria, respondió a que, en caso de controversia, un Panel Arbitral diferente, resolviera la disputa derivada de cada contrato, ya que la experticia de cada Panel Arbitral podría llegar a ser diferente, y no tendría sentido ni legalidad alguna, que el Panel Arbitral designado por HOMI y DIGITAL, desconociera su propio deseo y voluntad.

En resumen, si HOMI y DIGITAL hubiera (sic) querido contratar “un sistema”, “una unicidad”, “un coligamiento”, “un producto”, “un servicio” etc., HOMI y DIGITAL hubieran firmado UN solo contrato, con UNA sola cláusula compromisoria, para que este ÚNICO Panel Arbitral, resolviera TODAS las eventuales disputas, pero no fue así, y debe respetársele la decisión de HOMI y DIGITAL.”45

Del aparte transcrito, el Tribunal encuentra que la conclusión del apoderado parte de un supuesto errado, y es considerar que la voluntad de las partes fuese que cada contrato tuviera un Tribunal Arbitral diferente, pues eso no lo dice la cláusula compromisoria de ninguno de los tres contratos.

Lo que aquí sucedió, nuevamente se reitera, sin perjuicio de lo que el Tribunal concluirá más adelante sobre la coligación de los contratos, es que se inició un proceso arbitral con

45 Página 7 alegatos de conclusión de DIGITAL

fundamento en tres contratos celebrados entre HOMI y DIGITAL y cada uno de ellos incluyó una cláusula compromisoria, que valga decir además, su contenido es idéntico en las tres.

Esta situación, también contrario a lo que afirma DIGITAL, es perfectamente válida, de hecho común en los trámites arbitrales, y es que por razones de economía, la convocante, puede acumular varios contratos en una sola demanda, más aún si fueron celebrados entre las mismas partes, si todos incluyen pacto arbitral y estos son compatibles; pues el juez natural de todos ellos es el panel arbitral.

Qué sentido tendría que se iniciaran tres procesos separados con tres paneles arbitrales diferentes -como lo propone DIGITAL- lo cual, además de incluir una excesiva e innecesaria carga onerosa a las partes, las dejaría en una condición de inseguridad jurídica, pues en los tres procesos se podría llegar a conclusiones distintas y contradictorias al mismo tiempo. En este punto, entonces, como quiera que la voluntad de las partes en sus contratos no quedó así expresada, una interpretación sobre su intención, para efectos de que las cláusulas compromisorias pactadas surtan efectos, es que las partes no indicaron que debían ser tribunales distintos y no prohibieron la acumulación de pretensiones en un solo proceso arbitral.

Sumando a lo dicho, una de las bondades de la justicia arbitral es que, para analizar la competencia objetiva, se debe revisar básicamente que la controversia verse sobre asuntos de libre disposición y pueden así acumularse varias pretensiones, que en principio incluso podrían ser excluyentes entre sí.

Aun así, en el presente caso, el Tribunal al asumir la competencia, revisó si se daban los elementos del artículo 88 del CGP y concluyó afirmativamente, por lo que se reitera en su integridad lo dicho en tal oportunidad en los siguientes términos:

“En efecto el artículo 88 del C.G.P., en relación con la acumulación de pretensiones establece, entre otras:

“Artículo 88. Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. (…)”

En el presente caso, el Tribunal arbitral es competente para pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones formuladas por cuanto en todos los

contratos a los que hacen referencia las pretensiones se incluye una cláusula arbitral que, además de tener idéntico contenido, habilita al Tribunal para resolver las diferencias que surjan de estos; estás pretensiones no se excluyen entre sí por cuanto su naturaleza es declarativa y versan sobre contratos que hacen parte de una misma relación contractual y jurídica entre las partes del proceso y por ende, pueden tramitarse en el mismo proceso arbitral.”46 (negrilla fuera de texto).

Afirma también DIGITAL en sus alegatos que, por razones de congruencia, la competencia se limita solo a las diferencias del contrato en donde la cláusula se encuentra incluida. Esta premisa es cierta, pero la conclusión a la que se llega no lo es, porque el supuesto de limitarse a las diferencias del contrato no excluye la posibilidad de que, en un solo proceso se acumulen pretensiones de presuntos incumplimientos de cada uno de los contratos con sus respectivas consecuencias, como sucedió en el presente trámite.

Agrega la Convocada dentro de sus argumentos, que se está extendiendo la cláusula de un contrato particular a todas las relaciones contractuales, lo cual no es cierto, porque como se ha venido indicando, cada contrato incluyó cláusula compromisoria, luego no se trata de una extensión de cláusula, sino de una válida acumulación de pretensiones de contratos que tienen pactos arbitrales iguales, en los precisos términos del inciso primero del artículo 88 del CGP, con el pleno cumplimiento de los requisitos contenidos en los numerales 1 a 3 de tal norma.

Tampoco es cierto que la acumulación se hubiese declarado de manera oficiosa, y que la Convocante tuviera que manifestar en su demanda la intención de acumular, pues es el mismo legislador quien en el inciso primero del artículo 88 del CGP dispuso que “El demandante podrá acumular en una misma demanda, varias pretensiones contra el demandada, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos (…)”, luego, nada dice el ordenamiento procesal sobre la necesidad de invocar expresamente la intención de acumular, pues se entiende de la redacción del artículo, que solo se dará con la presentación de la demanda.

Por todo lo dicho hasta el momento, el Tribunal reitera las manifestaciones y conclusiones contenidas en el Auto 14 de fecha 2 de noviembre de 2022, en la Primera Audiencia de Trámite y no encuentra que los argumentos planteados por la Convocada frente a la ausencia de competencia del Tribunal, tanto en la distintas oportunidades procesales indicadas, así como en sus alegatos de conclusión, tengan vocación de prosperidad.

2. LOS DEMÁS PRESUPUESTOS PROCESALES

46 Página 3 Acta. 12 Auto 14. Primera Audiencia de Trámite.

Considera el Tribunal, como pasará a indicarse a continuación, que los “presupuestos procesales”47, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”48, se encuentran satisfechos para proferir el Laudo decisorio de la controversia sometida a consideración del Tribunal.

El trámite se adelantó con observancia de las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales, al terminar la etapa de presentación de escritos, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio. Sin que las partes Convocada, Convocante dejaran alguna observación.

En relación con el presupuesto procesal de demanda en forma, en las respectivas oportunidades procesales el Tribunal estableció que, tanto la demanda principal como las demandas de reconvención, cumplen con los requisitos legales, circunstancia que nunca fue discutida en el proceso y que, en consecuencia, está cumplida.

Finalmente, en relación con la capacidad para ser parte y/o capacidad procesal, el Tribunal advierte que las partes, personas jurídicas legalmente constituidas, estuvieron debidamente representadas, actuaron por conducto de su apoderado judicial y están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, así como de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política y 1 y 3, Ley 1563 de 2012), y así lo acordaron en los pactos arbitrales contenidos en los contratos celebrados por las partes que dieron origen al presente proceso.

VI. CUESTIONES PROCESALES POR RESOLVER

1. TACHA DE TESTIGOS

En el presente proceso se formularon tachas de testigos así:

47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 xx xxxxxx de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss.

48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01: “[...] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. [...] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.

- En el escrito presentado el día veintinueve (29) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022) mediante el cual DIGITAL contestó la demanda principal, el apoderado presentó tacha del testimonio de XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX.

- En la diligencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), la señora XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX fue tachada por el apoderado de la parte Convocada Principal.

- En la diligencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022), la señora XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX fue tachada por el apoderado de la parte Convocada Principal.

- En la diligencia del catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el señor XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX fue tachado por el apoderado de la parte Convocante Principal.

- En la diligencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), los señores XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX fueron

tachados por el apoderado de la parte Convocante Principal y la señora y XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX fue tachada por el apoderado de la parte Convocada Principal.

1.1. FUNDAMENTOS DE LAS TACHAS PRESENTADAS

a. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX.

En el escrito presentado el día veintinueve (29) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022) mediante el cual DIGITAL contestó la demanda principal, el apoderado de DIGITAL fundamentó la tacha de la siguiente manera:

“En atención a la disposición consagrada en el artículo 211 del CGP, referente a la imparcialidad de los testigos, se solicita al Tribunal que niegue la práctica del testimonio de la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Coordinadora de Tecnología de HOMI. Lo anterior, toda vez que hay una dependencia laboral del testigo con HOMI, circunstancia que afecta su credibilidad o imparcialidad”. (Negrilla fuera de texto).

b. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

La tacha presentada en la diligencia del 28 de noviembre de 2022 frente a la declarante XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX se fundamentó de la siguiente manera:

“XX. XXXXXX: [01:45:38] Bueno. En este punto Tribunal, panel arbitral quisiera y le explicó a la doctora Xxxxxxx, que no vea que es un tema personal, nada adicional,

sino que simplemente hay un proceso en el cual uno tacha al testigo y eventualmente puede creer o puede generarse que exista algún tipo de manifestación o alguna circunstancia particular que pueda mover la neutralidad o imparcialidad, entonces simplemente es un recurso que se interpone en este tipo de situaciones.

Dicho lo anterior, señores árbitros, quiero tachar al testigo en virtud del artículo 211 del Código General del Proceso, ya que como ella misma lo ha afirmado, existe una relación de parentesco, no solamente con la entidad demandante, sino con la parte administrativa, su padre, su abuelo, su bisabuelo, existen sentimientos e intereses con las entidades, con la parte administrativa, con la parte, con la persona jurídica y por supuesto, eso puede eventualmente afectar la credibilidad o imparcialidad del testigo, entonces, simplemente solicito se tacha la testigo para que en el momento de analizar la manifestación que acaba de hacer, se analicen estas situaciones particulares, personales que tiene la doctora Xxxxxxx, eso sería todo, muchísimas gracias.” (Negrilla fuera de texto).

c. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX

La tacha presentada en la diligencia del 28 de noviembre de 2022 frente a la testigo XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, se fundamentó de la siguiente manera:

“XX. XXXXXX: [00:55:26] Ok simplemente ya para terminar, quisiera tachara la testigo. Y como ella misma ha manifestado, tiene una relación afectiva con un directivo director del hospital, el doctor Xxxxxxxx y precisamente esa circunstancia, como la dependencia del hospital, puede generar o afectar la credibilidad o imparcialidad en relación con los sentimientos de interés con el doctor Xxxxxxx y con su hija, como lo manifestó. Y ese sería simplemente para que el Tribunal lo considere en su momento el laudo y aclaró Ingeniera Xxxxxxxx. Simplemente esta es un artículo, una norma que establece el código. Simplemente cuando ocurren, uno tiene que manifestarlo al final, eso es simplemente esto. Muchísimas gracias, señores árbitros no tendría por el momento más preguntas. Muchas gracias.” (Negrilla fuera de texto).

d. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX.

La tacha presentada en la diligencia del 14 de diciembre de 2022 frente al testigo XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, se fundamentó de la siguiente manera:

“XX. XXXXXXX: [00:54:21]Gracias. Doctora Xxxxx Xxxxxxx, yo quisiera manifestar que xxxx xxxxxx por sospechoso el testimonio del ingeniero Xxxxxxxx por su vinculación con Digital. Ingeniero, no lo tome a mal, esa expresión de tachar por sospechosa, es una expresión odiosa que utiliza la ley, pero no quiere ser peyorativa enfrente del testigo, sino simplemente pedirles a los árbitros que, dada su

vinculación con Digital, con una de las partes, entonces, evalúe con mucho cuidado su testimonio, pero no significa nada personal con usted. (Negrilla fuera de texto).

e. XXXXXXX XXXXXX XXXXXX.

La tacha presentada en la diligencia del 19 de enero de 2023 frente al testigo XXXXXXX XXXXXX XXXXXX se fundamentó de la siguiente manera:

“XX. XXXXXXX: [01:07:49] Gracias, doctora. Yo tengo que tachar por sospechoso el testimonio del ingeniero Xxxxxx y lo tengo que tachar, no solo (sic) por su vinculación con Digital, por una parte, pero más que todo porque me resultó absolutamente incoherente, primero, su afirmación categórica de que nunca había recibido una queja y después la reiteración que lo hizo ante la pregunta de la doctora Xxxxx Xxxxx y después de admitir que en el 2018 ya tenía el cargo que tenía, ahora venga a decir que no conoció la resolución de la del Hospital xx Xxxxxxx, entonces, por esa razón me permito tacharlo como sospechoso, sé que se lo evaluarán en la sentencia, pero quiero dejar esa constancia.” (Negrilla fuera de texto).

f. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX.

La tacha presentada en la diligencia del 19 de enero de 2023 frente al testigo XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX se fundamentó de la siguiente manera:

“XX. XXXXXXX: [00:38:25] Muchas gracias. Yo quiero, en esta oportunidad y con énfasis, tachar el testimonio del señor Xxxxxxx, porque por su vinculación con Digital, pero sobre todo por la manera como contestó, yo no suelo tachar los testigos de la contraparte, pero en este caso sí lo hago, muchas gracias. (Negrilla fuera de texto).

g. XXXXXX XXXXXX XXXXXX.

La tacha presentada en la diligencia del 19 de enero de 2023 frente a la testigo XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX se fundamentó de la siguiente manera:

“XX. XXXXXX: [01:06:45] Perfecto, muy bien. Aquí en este punto, pues de alguna manera y le explico a la señora Xxxxxx, hay un tema legal y es que uno tacha a la persona si existe algún tipo de subordinación o interés en el resultado, no es nada personal, simplemente es un trámite que uno utiliza, entonces, panel arbitral, simplemente quiero tachar a la testigo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, por existir una subordinación y tener intereses indirectos en las resultas de este proceso, así como lo que ha manifestado y el alcance de lo que ha dicho, simplemente con eso ya sería todo, muchísimas gracias.”

1.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

De acuerdo con lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso, en caso de que se formule una tacha, “[e]l juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

A este respecto, en relación con la tacha dicha norma también establece que:

“Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. (...)”

Sobre el análisis correspondiente por parte del juez, es preciso señalar que, lo que el legislador previó en este artículo, no es que se desestime la declaración del testigo tachado sino que al momento de valorar la prueba, el Tribunal tendrá que analizar si su específica situación hace que su declaración no pueda tener el mismo peso que las demás, o inclusive, deba prescindirse de ella.

Al respecto, la doctrina ha dicho:

“La norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales xx xxx del interrogatorio”49.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia señaló:

“Corresponde al juez, al momento de darle valor probatorio a los testimonios, constatar y explicar si lo declarado por el testigo da cuenta de las circunstancias por las cuales conoció los hechos, en qué condiciones lo hizo y las mismas son creíbles o no.

49 XXXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Código General del Proceso – Pruebas, 2017, página 289.

(…)

La sola tacha por sospecha de un testigo no implica descalificar su exposición, lo que se impone es un análisis más riguroso de sus manifestaciones y si estas encuentran o no soporte en los demás elementos de juicio obrantes en el proceso”50 .

A su turno, el Consejo de Estado ha dicho:

“Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal51”.

En síntesis, al estudiar las tachas presentadas, el Tribunal debe estudiar si se configura alguna de las circunstancias descritas en la norma que afecten la imparcialidad del testigo y según los principios de la persuasión racional, en armonía con las reglas de la sana crítica, establecer si las declaraciones encuentran o no soporte en conjunto con los demás medios de prueba.

Las tachas presentadas frente a los señores: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX y de XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX se

fundamentan en la relación laboral que existe entre estos y alguna de las partes del proceso. No obstante, el Tribunal no advierte que esta sola circunstancia permita concluir que sus declaraciones son sospechosas; al contrario, tales vinculaciones evidencian que los declarantes tuvieron relación directa con los hechos de la controversia y, por lo tanto, su respectivo relato hace parte del debate probatorio.

Por las razones expuestas el Tribunal considera que las tachas por sospecha propuestas no prosperan, y anuncia que en relación con las declaraciones de los señores: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX y XXXXX XXXXXXX

XXXXXXX XXXXXXX serán valoradas de acuerdo con el mérito que le asista frente a los hechos declarados y las demás pruebas que obran en el proceso.

50 Sentencia de fecha 17 xx xxxx de 2022, Corte Suprema de Justicia, Sentencia C-622-98. M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Referencia: Expediente 770557

51 Sentencia de fecha 16 de julio de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Subsección A. C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Exp. 49852.

Ahora bien, en relación con las tachas formuladas frente a los testigos XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXXX

XXXXXXXX se presentaron no solo porque existe una relación laboral de ellos con alguna de las partes, sino en el caso del primero porque el apoderado de XXXX que formula la tacha afirma que fue incoherente y sospechosa su declaración, la segunda porque tiene una relación afectiva con el gerente de XXXX, y la tercera porque según el apoderado de DIGITAL que formula la tacha, esta testigo tiene un interés en las resultas del proceso.

Razón por la cual se revisarán a continuación:

- XXXXXXX XXXXXX XXXXXX

De los mismos argumentos que sustentan la formulación de la tacha, el Tribunal puede advertir, que el hecho de considerar que la declaración fue “incoherente” no es una de las circunstancias previstas por el legislador en el artículo 211 del CGP pues se trata más bien de las conclusiones observadas por el apoderado frente a la declaración.

No se indica y menos aún se prueba que además de la vinculación laboral con DIGITAL existan circunstancias “que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. Ahora bien, en relación con su vinculación laboral con la Convocada, habiendo informado que estuvo en el proceso de implementación de Xxxxxxxx, el Tribunal considera que más que un motivo de sospecha es alguien que puede ilustrar sobre los hechos del proceso por su conocimiento directo.

Por las anteriores razones el Tribunal considera que la tacha por sospecha propuesta no prospera y esta declaración será valorada de acuerdo con el mérito que le asista frente a los hechos declarados y las demás pruebas que obran en el proceso.

- XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX dijo en su declaración:

“DRA. RUEDA: Gracias. Y por último, podría informarnos si tiene alguna relación con alguna de las partes?

XXX. XXXXXXXX: [00:02:03] Sí, soy la pareja mi novio es Xxxxxxxx Xxxxxxxx, director del Hospital de la Misericordia y adicionalmente trabajo como gerente de tecnología en el hospital.

La misma declarante afirma que tiene una relación afectiva con el representante legal de la Convocante, razón por la cual el Tribunal considera que, le asiste razón al apoderado de la Convocada, en su solicitud, pues en el presente caso sí se configura una de las circunstancias descritas en el artículo 211 del CGP, toda vez que por su relación con el doctor Xxxxxxx, se puede inferir que hay circunstancias de sentimientos e interés en relación

con la parte Convocante principal, las cuales, en consideración del Tribunal pueden afectar su credibilidad o imparcialidad en lo declarado.

Por lo anterior, el Tribunal estima procedente esta tacha y si bien no desestimará la declaración de la xxxxxx Xxxxxxxx, la analizará con más severidad y no le dará el mismo peso que a las demás declaraciones practicadas.

- XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, coordinadora de contabilidad de XXXX

El Tribunal ha revisado la declaración de esta testigo y no encuentra que se haya probado que exista un interés directo o indirecto en las resultas del proceso. El apoderado de la Convocada, salvo por su inconformidad con las respuestas dadas por la testigo, no probó que efectivamente, ella tuviese una expectativa manifiesta de una posible utilidad o menoscabo, no solo patrimonial sino de cualquier tipo, si el proceso resultara favorable o adverso a la pretensiones de HOMI; de manera que mal haría el Tribunal en desestimar su declaración cuando al contrario, al ser usuaria directa de uno de los sistemas en cuestión (Kactus), su declaración puede ser de gran ilustración para el proceso.

- Finalmente, el Tribunal desestimará la tacha presentada en relación con la señora XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien compareció a rendir declaración en calidad de representante legal de HOMI, esto por cuanto, el artículo 211 del C.G.P. establece que la tacha es procedente frente a testigos y, como ya se señaló la xxxxxx XXXXXXX no compareció a rendir declaración en esta condición.

2. CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN

En los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la parte Convocada Principal en relación con las demandas de reconvención del Contrato 10 y del Contrato 12, respectivamente, el apoderado indicó que, en su consideración HOMI “no contestó la demanda”, así:

“3.1. XXXX no contestó la demanda

Como quiera que se presentaron dos (2) demandas de reconvención, por tratarse de dos (2) contratos con hechos, objetos, obligaciones, y alcances diferentes, HOMI no contestó cada una de ellas cumpliendo con los requisitos de forma que se indican en el artículo 96 del CGP.

La no contestación en debida forma como lo establecen las normas procesales colombianas, implican una vulneración a los derechos constitucionales de DIGITAL,

y sobre tal conducta desobligante y ligera, debe el Tribunal de Arbitramento, imponer las consecuencias jurídicas y procesales que impone la normatividad colombiana a tal omisión”.

En relación con dichas demandas, la Parte Convocada presentó un escrito integrado con una consideración sobre las razones para presentar dicho escrito, así:

“I. ANOTACIÓN PRELIMINAR

Desconociendo lo dicho por el Tribunal Arbitral en Auto No. 3 del 24 xx xxxx de 2022, insiste en dividir en tres contratos distintos el negocio jurídico celebrado entre HOMI y DIGITAL para la adquisición, el licenciamiento y los servicios conexos para la implementación de un mecanismo de información integral. Ello se traduce en la práctica en contradicciones como la de presentar dos demandas de reconvención (cosa que no se ha visto nunca) o que se solicite al Tribunal trasladar del Trámite Xxxxxxxx Xx. 000000 unas pruebas al ¡mismo proceso! ¿Qué tal?

No caerá la parte que represento en esa celada porque considera que, como se ha puesto de presente en diferentes oportunidades, el proceso es uno solo y, por esa razón, el suscrito procederá a dar contestación a las tales demandas de reconvención presentadas por la Parte Convocante en un único escrito.

Mas allá de la consideración preliminar y de la discusión existente en relación con la relación de los tres contratos objeto de esta controversia, cuyo análisis realizará el Tribunal en capítulo separado, se examinó en detalle el escrito de contestación presentado por el apoderado de la Convocada en reconvención.

El análisis efectuado tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 96 del C.G.P., y una vez revisado el escrito integrado presentado por el apoderado de HOMI como contestación de las demandas de reconvención presentadas por el DIGITAL, el Tribunal advierte que dicho escrito contiene: el nombre, domicilio e identificación del demandado y de su apoderado; un pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones de las dos demandas de reconvención; un pronunciamiento expreso y en capítulos separados sobre los hechos de las dos demandas de reconvención; las excepciones de mérito propuestas contra las pretensiones del demandante en reconvención, con expresión de su fundamento fáctico; pronunciamiento sobre el juramento estimatorio de las demandas de reconvención y la petición de las pruebas que el demandado pretende hacer valer.

En relación con el escrito presentado y la sanción que la normativa procesal colombiana establece ante la falta de contestación o contestación deficiente de la demanda, el artículo 97 del C.G.P. expresamente establece:

“Artículo 97. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento

expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, xxxxx presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto”.

De la norma transcrita el Tribunal concluye que la sanción -además debe aplicarse de forma restrictiva y de forma taxativa-, procede bien cuando una parte no contesta la demanda o cuando lo hace, pero no incluye un pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

En el presente caso no concurre ninguna de estas circunstancias, por cuanto la Convocada principal presentó un escrito de contestación integrado tanto de la demanda de reconvención del Contrato 10 como del Contrato 12, que cumple con los requisitos previstos en el artículo 96 y que, al incluir un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y hechos de cada una de las demandas de reconvención, no puede tenerse como deficiente.

Si bien es cierto que el escrito fue integrado, la norma procesal colombiana no establece una sanción a dicha conducta, por lo que, en atención a los principios de legalidad y taxatividad, el Tribunal no puede imponer una sanción que el ordenamiento colombiano no contempla.

En conclusión, revisada las normas transcritas y con fundamento en lo señalado el Tribunal negará la solicitud presentada por el apoderado de DIGITAL.

3. CONDUCTA DE LAS PARTES

En los alegatos de conclusión presentados por DIGITAL en relación con la demanda principal, el apoderado señala que, en su consideración HOMI “entorpeció la práctica del dictamen pericial de parte, por lo cual solicita al Tribunal aplicar “la consecuencia dispuesta en la ley procesal para la parte que entorpezca, injustificadamente, la práctica de la prueba”.

En dicho escrito52 expresamente se señala:

“3.3. XXXX entorpeció la práctica del dictamen de parte.

Siendo un aspecto probatorio indispensable para la defensa de DIGITAL, se solicitó y decretó la práctica de un Dictamen Pericial para soportar que los softwares licenciados del Contrato 10 de 2018, se habían instalado, utilizado, actualizado y seguían en funcionamiento.

52 Página 13 Alegato de conclusión escrito presentado por DIGITAL WARE S.A.S. en relación con la demanda principal.

A pesar de la importancia para DIGITAL, XXXX entorpeció la práctica del dictamen pericial técnico, solicitado por DIGITAL, y decretado por el Tribunal de Arbitramento.

A pesar de solicitar el Perito acceso a la información, aún antes del decreto de pruebas, de manera sistemática HOMI, se opuso y torpedeo la prueba decretada, como se relaciona a continuación:

En este punto enlista 24 actividades con su respectiva fecha, que en consideración del apoderado son la evidencia de que XXXX “se opuso y torpedeo la prueba decretada”.

Se demostró en el proceso el actuar temerario de HOMI, toda vez que, a pesar que XXXX tiene conocimiento de la necesidad de la prueba desde el 29 xx xxxxx de 2022, y esta se decretó el 2 de noviembre de 2022, no fue sino hasta el 30 de enero de 2023 que HOMI entregó las copias de seguridad que servían de insumo para que los peritos analizar y rendir su experticia.

Lo anterior se deriva de lo manifestado por el perito, mediante escrito remitido al Tribunal de Arbitramento.

Por consiguiente, debe aplicarse la consecuencia dispuesta en la ley procesal para la parte que entorpezca, injustificadamente, la práctica de la prueba.

En relación con el deber de colaboración que les asiste a las partes para la práctica de del dictamen pericial, el artículo 233 del Código General del Proceso establece:

“Artículo 233. Deber de colaboración de las partes. Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra.

Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales”.

El Tribunal advierte que, dicha norma contempla dos sanciones, la primera, derivada del incumplimiento del deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo, circunstancia que además debe constar en el dictamen, y en tal caso esta conducta se apreciará como indicio en su contra.

La segunda, cuando una parte impide la práctica del dictamen, en cuyo caso, se presumirán como ciertos los hechos susceptibles de confesión que se pretendan demostrar con el dictamen y se impondrá una multa.

Revisado el dictamen pericial el Tribunal advierte que, el perito señala que se requirió información a XXXX y en varios apartes del dictamen se indica que esta parte entregó parte de la información requerida, entre otros apartes, se cita el siguiente:

“La información relacionada en las tablas 2 y 3 corresponden a las copias de seguridad de las máquinas virtuales que se tienen configuradas en la actualidad en la infraestructura del (sic) Fundación Hospital de la Misericordia asociadas con los sistemas de información Hosvital HIS, Kactus HCM, Seven ERP, así como Back up más cercenas (sic) al día treinta (30) xx xxxxxx de dos mil veintiuno (2021)53.

(…)

“Tal como se ha mencionado en esta base de opinión pericial, particularmente, en el enunciado de pruebas documentales, el día treinta (30) de enero de dos mil veintitrés (2023), en respuesta a las contadas peticiones de orden técnico realizadas a la Gerente de TI, XXXX hace entrega de un (1) medio de almacenamiento tipo disco duro externo marca Seagate de capacidad de almacenamiento 4 TB, el cual se identifica con el número de serial NA5L42LQ, con la información solicitada, siendo este recolectado y asegurado tal como se explica en el numeral 8 de este documento – Procedimiento Realizado-54”.

Así mismo, el perito indicó lo siguiente en relación con información no entregada:

Frente a la solicitud de copias de respaldo realizada por parte de los peritos, esto, frente a la contextualización hecha por los profesionales de la Fundación Hospital de la Misericordia con ocasión de la infraestructura tecnológica definida e implementada por esta entidad para los sistemas de información Hosvital HIS, Kactus HCM, Seven ERP (diagrama de red, entorno de VMware, entre otros), debe resaltarse que no se hizo entrega de las siguientes máquinas virtuales:

53 Página 18 del dictamen pericial técnico de parte aportado por DIGITAL WARE S.A.S. el día dieciséis (16) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023) obrante en el expediente digital, cuaderno de pruebas, subcarpeta 19_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO_PARTE_DIGITAL_WARE_20230316. 54 Página 59, ibidem.‌

A este respecto, el Tribunal encuentra como reprochable la conducta de XXXX en la entrega de la información solicitada por DIGITAL y por el perito para la práctica del dictamen. De hecho, el mismo Tribunal hizo énfasis en la necesidad de que se prestara colaboración y agilidad para la entrega de la información, y dada la demora en tal entrega, la práctica de la prueba tomó mucho más tiempo del esperado, sin que además la Convocante hubiera entregado la información en forma completa.

En consecuencia, el Tribunal estima procedente la aplicación de la sanción del inciso primero del artículo 233 CGP ya descrita, y tendrá en consecuencia, dicha conducta de XXXX como un indicio en su contra.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL NEGOCIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES

1.1. LA CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO EN EL CASO PARTICULAR

Como se evidencia de las pretensiones y soportes fácticos presentados por cada una de las Partes, existen entre ellas posiciones divergentes sobre el negocio celebrado. Mientras que para la Fundación Hospital de la Misericordia – HOMI se trató de la existencia de un contrato, originado en la aceptación de la oferta presentada por DIGITAL WARE S.A.S - DIGITAL para la implementación de un mecanismo o sistema de información integral, cuya negociación se adelantó mediante la suscripción de documentos denominados Contratos No. 10, 11 y 12 de 2018, para DIGITAL, se trató de la celebración de tres acuerdos de voluntades distintos contenidos en tres contratos independientes, con objetos, alcances y ejecuciones diferentes, posición con fundamento en la cual fija su criterio en materia de cumplimiento contractual y discute la competencia de este Tribunal para conocer de las diferencias sobre los tres contratos.

Corresponde entonces establecer cuál fue el negocio celebrado entre ellas, para lo cual deberá adelantar el proceso interpretativo que como ha señalado la jurisprudencia

“… comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual. Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos…”55

Por tanto, el Tribunal iniciará su estudio a partir de la identificación de la intención común de las partes para llevar a cabo este negocio jurídico, para establecer la naturaleza del mismo a través de la subsunción de los hechos probados en las normas legales, pues como es corolario, es al fallador a quien le corresponde establecer el derecho aplicable al caso que es sometido a su examen, tal y como lo establece la jurisprudencia y la doctrina:

“… el juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado a dar un paso más, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente, y en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica, cuestión esta que ya no es de hecho sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación equivocada que le hayan atribuido los agentes”56

1.2. LA ETAPA PRECONTRACTUAL

La dinámica de la formación de los negocios jurídicos determina que la voluntad de quienes celebran un negocio jurídico se exprese desde los denominados tratos preliminares, los cuales en consecuencia tienen una función interpretativa, sobre la que la Corte ha manifestado

“… es obvio que en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultarían trascendentales, no solo para desentrañar la verdadera intención de las partes, sino para ver cuáles fueron las reglas del juego, inclusive jurídicas, a las que se iba a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o tácito.”57

Con base en el acervo documental, el Tribunal encuentra que XXXX solicitó a posibles oferentes, proveedores de servicios de tecnología, incluida la firma DIGITAL, la

55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011, Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01.

56 Corte Suprema de Justicia, sentencia 9 de septiembre de 1929 y 5 de septiembre de 1930, traídas por Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Edit. Temis, Bogotá, página 404.

57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 xx xxxxxx de 2020. Exp. 6151

presentación de propuestas con el objeto y alcances establecidos en los Términos de Referencia58 en los que fueron descritas las “bases técnicas, funcionales financieras, económicas y legales que los proponentes interesados deben tener en cuenta …”.

Se advierte que, en dichos Términos de Referencia, fue incluida la justificación de la solicitud de ofertas en los siguientes términos:

“La fundación Hospital de la misericordia (sic) HOMI, actualmente cuenta con tres aplicaciones que soportan sus actividades misionales y de apoyo administrativo y financiero, estas aplicaciones funcionan en una forma desintegrada y algunas de ellas presentan necesidades de actualización y mejora, adicional de requerir disminuir su obsolescencia tecnológica.” , por lo que en consonancia estableció como objeto de este proceso contractual la “Adquisición, licenciamiento y servicios conexos para la implementación del servicio de información integral para la Historia clínica, el sistema administrativo y financiero y el sistema de nómina y talento Humano para la Fundación Hospital de la Misericordia / HOMI..” intención que fue corroborada en varias de las declaraciones rendidas en el proceso59.

La invitación surtida fue atendida por DIGITAL en el mes de diciembre de 2017, en el que presentó a consideración de la Convocante su Oferta, en el documento denominado “FICHA TÉCNICA HOSVITAL-HIS. Solicitud para selección y contratación del sistema integrado de información en salud HOSVITAL – HIS. Xxxxx Xxxxx Xxxx” 60, y en los anexos correspondientes, proponiendo “… una solución que integrara (sic) sus procesos Asistenciales, Administrativos y Financieros y de Gestión Humana, que consideramos acorde a su solicitud” la que incorporaba las aplicaciones o softwares HOSVITAL HS, SEVEN ERP y KACTUS HR, las cuales fueron descritas ampliamente indicando además que “Hoy contamos con más de 500 licenciamientos e instalaciones exitosas que incluyen HOSVITAL HS, SEVEN ERP y KACTUS HR.”.

Se encuentra probado que las partes negociaron los términos técnicos y económicos61, cuyos acuerdos fueron recogidos en el documento “Propuesta Económica – Feb. 2018”62 manteniendo, sin modificación el objeto de la invitación y de la oferta, por lo que no existe duda para el Tribunal de que la intención de las partes, traducida en el objeto de la

58 FUNDACIÒN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA. GERENCIA DE SISTEMAS / DIRECCION DE GESTIÓN, TERMINOS DE REFERENCIA – SISTEMA DE INFORMACION – HOMI / HIS – ERP – NOMINA Y TALENTO HUMANO. PROCESO DE EVALUACION SELECCIÓN Y CONTATACION

(sic). Prueba allegada con la contestación de la demanda.

59 Audiencia del 22.11.2022. Declaración de Xxxxxx Xxxxxxxx. Transcripción del Centro de Arbitraje y Conciliación (00:42:20). Declaración de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Trascripción de la grabación del Centro de Arbitraje y Conciliación. (00:08:33).

60 Documento “14 PROCONTRACTUAL (sic)”, allegado en la diligencia de Inspección Judicial con exhibición de documentos practicada a la Fundación Hospital de la Misericordia – HOMI.

61 Documento “Resumen Propuestas HOMI” allegado con la contestación de la demanda.

62 Carpeta 12 PROPUESTA, exhibida por XXXX en la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos. Anexo de la demanda: Oferta comercial presentada por DIGITAL a HOMI en febrero de 2018 en la que no se incluye la totalidad de los documentos que la conformaron.

negociación fue la “… implementación del sistema de información integral para la Historia Clínica, el sistema administrativo y financiero y el sistema de nómina y talento Humano para la Fundación Hospital de la Misericordia / HOMI”.

Esta propuesta fue aceptada por HOMI en los términos de la comunicación del 20 de febrero de 2018 63 :

“.. Queremos informarle que luego de realizadas las pruebas de concepto con nuestros usuarios lideres de proceso y el grupo de ingenieros y consultores expertos de la firma DIGITAL WARE, y recibida la nueva oferta técnica y económica, el comité evaluador realizó una nueva evaluación la cual fue presentada a la Dirección General y al Comité Directivo.

En esta evaluación se dio énfasis a factores importantes de orden estratégico para HOMI acorde a su plan estratégico de tecnologías de la información XXXX 0000 – 2019, dentro de los cuales se destacan el tiempo de implementación, experiencia del proveedor, cumplimiento a factores técnicos y funcionales, riesgos del proyecto y monto de la inversión económica a realizar.

Es así, como en una revisión integral al cumplimiento de los factores mencionados anteriormente, el comité evaluador ha tomado la decisión de seleccionar la oferta y los productos ofertados por la firma DIGITAL WARE.

Quedamos atentos al envío de los documentos para legalización y elaboración del contrato, así como a la programación de la jornada técnica de instalación de los productos en los servidores de HOMI”

1.3. LA MATERIALIZACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO. PLURALIDAD DE CONTRATOS

La aceptación de la oferta dio origen a un negocio jurídico cuyo objeto, querido por ambas partes, fue como se ha enunciado, la implementación en HOMI del sistema de información integral para la historia clínica, el sistema administrativo y financiero y el sistema de nómina y talento humano, que en los términos propuestos y aceptados se efectuaría a través de la implementación de los softwares de propiedad de la Convocada denominados HOSVITAL

– HS, SEVEN ERP y KACTUS HCM.

Se advierte que el objeto así establecido, era posible, tanto desde la óptica de su realización material, como desde el punto de vista jurídico, dado que DIGITAL, no solo ofertó la integración entre dichos softwares y entre estos con otros, sino que además probó la titularidad de los derechos patrimoniales sobre los softwares o aplicativos correspondientes.

63 Anexos de contestación de la demanda. RESUMEN PROPUESTAS HOMI.

Fue además determinado y lícito, razón por la cual no está comprometida ni la existencia ni la validez del negocio jurídico celebrado por este concepto.

Ahora bien, se evidencia que desde la formulación de los términos de referencia fueron indicadas por la Convocante, las que consideraba era las acciones requeridas para llevar a cabo la implementación pretendida, esto es adquisición, licenciamiento y servicios conexos, conceptos que fueron precisados posteriormente64 entre las partes como licenciamiento, consultoría y soporte remoto.

Para la ejecución del negocio celebrado, que las partes denominaron desde el inicio y durante toda su vinculación como el Proyecto, se encuentra probado que suscribieron de manera simultánea una pluralidad de contratos, cada uno correspondiente a cada concepto de los arriba indicados, contratos que fueron identificados como Contrato No. 10 de 2018, Contrato No. 11 de 2018 y Contrato No. 12 del 2018.

Si bien las partes han reconocido que otorgaron su consentimiento para la suscripción de estos contratos, el Tribunal advierte que la parte Convocante manifestó que tanto la decisión de ejecutar el Proyecto a través de estos tres contratos, como su formulación, fue de DIGITAL, afirmación corroborada a través de las declaraciones surtidas en la etapa probatoria65, las cuales no fueron controvertidas por la parte Convocada. Por tanto, establece el Tribunal que HOMI, salvo por lo concerniente al precio y su forma de pago y a la vigencia de cada contrato, se adhirió a los términos contractuales iniciales propuestos por DIGITAL, sin que tal adhesión pueda predicarse en relación con las modificaciones contractuales surtidas con posterioridad a través de los otrosíes suscritos entre éstas.

Por lo tanto, el Tribunal apreciará esta circunstancia para efectos de la interpretación de dichos contratos, con base en las previsiones del inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil, conforme al cual “… las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

Realizadas las anteriores precisiones procede el Tribunal al examen de cada uno de estos contratos y de la clase de vinculación existente entre ellos.

- Contrato No. 10 de 2018. Contrato de adquisición de licencia de uso del sistema de información KACTUS HCM, SEVEN ERP, HOSVITAL HS, versión 17.00 66

64 Documento anexo con la demanda. “2. Aceptación de la Oferta de DIGITAL”

65 Declaración de Xxxxxx Xxxxxxxx y de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

66 Carpeta 1 CONTRATOS DIGITAL, exhibido por HOMI en la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos, e igualmente anexado como prueba tanto en la demanda como en su contestación.

Suscrito el 24 xx xxxxx de 2018, con el objeto de otorgar a HOMI una licencia de uso del sistema de información KACTUS HCM, SEVEN ERP y HOSVITAL HS. Versión 17.00, de propiedad de DIGITAL, definida como el derecho de uso a perpetuidad del software de manera no exclusiva e intransferible, a cambio del precio establecido en la cláusula Tercera, cuyo uso definitivo quedó condicionado al pago total del precio en la época acordada en la misma cláusula. Este licenciamiento era requerido con el fin de habilitar jurídicamente la implementación de este software en HOMI.

Fue expresamente establecido que de este contrato haría parte integral “la propuesta comercial de 15/12/2017 y sus aclaraciones de fecha 02/04/2018” y el denominado Anexo A, en el que fueron relacionados los módulos de cada software para los que se otorgó la licencia de uso, requeridos en los términos del Anexo para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas señaladas al presentar la oferta como “Si Cumple” por la hoy Convocada.

Se trata de un contrato atípico, cuya denominación ha sido genéricamente aceptada como de “licencia de uso de software”, cuyo propósito se enmarca en autorizar al licenciatario para utilizar o llevar a cabo una serie de acciones de explotación con relación a una obra protegida por la ley, propiedad del licenciante. Así, dado que es el licenciante quien posee derechos exclusivos de autor amplios, es este quien tiene la capacidad legal para establecer de manera detallada el alcance y las limitaciones de las autorizaciones que otorga67, las cuales deben interpretarse de manera restrictiva68.

Se evidencia además que se trata de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo cuyas obligaciones contienen precisas prestaciones de dar, de hacer y no hacer a cargo de las partes, las que serán objeto de análisis específico al examinar las pretensiones de la demanda principal, de la de reconvención y de las excepciones correspondientes.

Se detendrá el Tribunal en el punto de la vigencia de este contrato, para determinar que, si bien algunas de las obligaciones adquiridas ya fueron cumplidas por las partes, tales como el pago del precio, subsiste en el tiempo el cumplimiento de otras pactadas de especial relevancia, como son la del licenciante de mantener el derecho de uso otorgado a perpetuidad, y la del licenciatario de no vulnerar los alcances de la autorización de uso que le ha sido otorgada por el licenciante. Bajo esta perspectiva, y en consideración a que la licencia de uso otorgada a HOMI en los términos del Contrato No. 10 de 2018 y en las modificaciones posteriores, es a perpetuidad, el Tribunal reconoce que la vigencia de este contrato es indefinida hasta que sea revocado el derecho de uso por cualquier causa legal o contractualmente establecida.

Ahora bien, en razón a que las pretensiones de las partes, contenidas en las demandas principal y de reconvención se dirigen a la declaración de incumplimiento de este contrato,

67 Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx. (2012). Cuestiones jurídicas en torno a los contratos de desarrollo y licencia de software. Revista la propiedad inmaterial No. 16 - noviembre de 2012 - pp. 103 - 135.

68 Ley 23 de 1982, artículo 77

el Tribunal comenzará por examinar si éstas son de medio o de resultado, a partir de la jurisprudencia, de acuerdo con la cual:

“ …… con especial referencia a las obligaciones de hacer, se ha señalado en términos simples, que en algunas ocasiones el compromiso del deudor consiste en desplegar una conducta, actividad o comportamiento, con diligencia, sin garantizar que el acreedor obtenga un logro concreto o especifico – obligaciones de medio o de medios-, al paso que en otros eventos la satisfacción del titular del derecho de crédito estará dada porque con el comportamiento debido se obtenga un resultado o efecto preciso y determinado – obligaciones de resultado”69

A la luz de este concepto encuentra el Tribunal que las expectativas tanto de DIGITAL como de HOMI, en relación con las obligaciones mutuamente asumidas en el Contrato No. 010, solo pueden ser satisfechas a través de su cabal cumplimiento, sin que las expectativas de las partes puedan ser satisfechas sólo mediante el despliegue, por parte de la otra, de una conducta diligente, ausente de culpa.

En consecuencia, se reconoce que las obligaciones asumidas por las partes son de resultado por lo que, el examen posterior sobre la responsabilidad por su posible incumplimiento tendrá en consideración el régimen establecido para el caso en materia de presunción de la culpa y del correlativo alcance de las causales exonerativas de responsabilidad.

- Contrato No. 11 de 2018. Contrato de prestación de servicios para la consultoría de los sistemas de información KACTUS HCM, SEVEN ERP, HOSVITAL HS, versión 17.00

Fue igualmente suscrito por las partes el 24 xx xxxxx de 2018, con el objeto definido en los términos de la cláusula primera: “DIGITAL WARE se compromete con EL CLIENTE a proveer una bolsa de hasta NUEVE MIL (9000) horas de consultoría para realizar las actividades de implementación descritas en el cronograma del proyecto y dos mil (2000) horas de Control de Cambios para requerimientos no incluidos en el alcance inicial del proyecto…” cláusula que, por su falta de claridad y precisión, será interpretada por el Tribunal de manera sistémica, esto es con las demás cláusulas de este contrato, con el fin de establecer el verdadero alcance del objeto contractual.

Del examen así adelantado por el Tribunal, y en especial de las cláusula Tercera, referida a la forma de pago del precio pactado; de las Sexta y Séptima, relativas a las obligaciones a cargo de las partes; de la Novena, reguladora de las modificaciones o adiciones por fuera del alcance, y de la Vigésima Novena, mediante la cual se integraron al contrato los documentos relacionados en ella70, encuentra el Tribunal que el objeto de este contrato, es

69 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 5 xx xxxxx de 2013.

70 Cláusula Vigésima Novena en que fueron incorporados como parte integral del contrato los siguientes documentos: “1) Documento de Alcance / Productos – Módulos… 2) Anexo A del contrato

decir su contenido jurídico específico, fue precisamente la implementación del sistema de información integrado entre el área asistencial y las áreas financiera y administrativas de HOMI, para lo cual esta entidad adquirió, mediante el Contrato No. 10 de 2018 el derecho de uso del software a través del cual se realizaría dicha implementación entendido como “..las aplicaciones: KACTUS, SEVEN -ERP y HOSVITAL – HS”.71

Esta apreciación encuentra sustento adicional en el contenido de las actas de seguimiento y toma de decisiones, generadas a lo largo de la vinculación contractual las que fueron incorporadas al proceso72, así como en las declaraciones efectuadas por los testigos en relación con la ejecución del contrato, dentro de las que se destaca la del Ingeniero Xxxxxx Neira 73

“DR. PEÑA: [00:54:20] Cómo se desarrolló el contrato, o sea, la construcción del licenciamiento, consultoría y mantenimiento a distancia del sistema informativo Kactus HCM?

XX. XXXXX: [00:54:37] Muchas gracias. Para mejor explicación, el contrato de licenciamiento es la compra de la licencia del producto. Como les decía, se compra a perpetuidad y esa licencia ya es de propiedad del cliente, esa licencia es la compra del producto como tal y se instala bajo la metodología en la primera fase que se llama instalación.

Luego viene la de implementación, que es el segundo contrato, que es la de consultoría, que es la fase de capacitación, parametrización y pruebas del sistema y entrega al cliente a satisfacción del sistema. Eso se llama de consultoría. Y el tercero, tan pronto se firma la entrega del producto y ya está funcionando a satisfacción por el cliente, se llama la fase de soporte y actualización, que es el contrato que empieza después de que ya todo está en producción a regir y el cliente ya empieza a hacer uso de las consultas en las herramientas de soporte. Esas son las tres ejecuciones de los tres contratos. “(resaltado fuera de texto).

Ahora bien, al examinar la naturaleza de este contrato, el Tribunal encuentra que el negocio jurídico celebrado no tenía como objetivo el desarrollo de un software a la medida de HOMI, razón por la que no se está en presencia de la contratación de una obra material, sin perjuicio de aquellos casos en que la Convocada haya desarrollado módulos personalizados para el cliente, como parece haber ocurrido en el caso de la Central de

de Licenciamiento … 3) Matrices funcionales (4) … 4) Matrices Técnicas (1) …. 5) Documento de Oferta – Proveedor …. 6) Documento de Oferta y Anexo Técnico HOMI …. 7) Plan de Trabajo y Cronograma … 8) El Anexo A – Tarifas para servicios adicionales. 10) La Metodología de Implantación (PMMA – Project Management Method Agile) …”,

71 Contrato No. 011 de 2018. Capítulo de Definiciones

72 Carpetas 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, y 15 exhibidas por HOMI en la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos.

73 Audiencia del 14 de diciembre de 2022

Mezclas y de Oncología Pediátrica, actividades que se regularían bajo esta modalidad contractual.

Como se ha mencionado, y salvo la excepción indicada, este contrato fue de Consultoría, es decir, de prestación de servicios especializados requeridos en este caso, para la implementación del software – HOSVITAL - HS, KACTUS HCM y SEVEN ERP, por lo que su naturaleza corresponde a la de un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales74 regulado en los términos del artículo 2063 y siguientes del Código Civil, aplicables por remisión del artículo 2 del Código de Comercio a los negocios mercantiles como el que nos ocupa.

Por la especialidad exigida, este contrato se considera intuito personae, es decir, se celebró en atención a las calidades de quien presta el servicio, las que se encuentran acreditadas en el caso concreto dado que DIGITAL no solo tiene la calidad de proveedor especializado, sino que además puso de presente en el proceso contractual, su experiencia en materia de sistemas de información, integrados, en el sector salud, condiciones que serán tenidas en cuenta al analizar la posible responsabilidad de las partes. Por otra parte, se evidencia que este contrato es de carácter bilateral y conmutativo, de ejecución sucesiva y, oneroso.

Ahora bien, el artículo 2063 Código Civil establece que son aplicables al arrendamiento de servicios inmateriales, las disposiciones establecidas en el contrato de obra material, de las cuales se destacan las contenidas en los artículos 2056 y 2059, referidas a la indemnización por incumplimiento y a los efectos de la ejecución imperfecta de la obra, lo que determina que las obligaciones adquiridas en virtud de este contrato se consideren de resultado.

Resuelto entonces el alcance y naturaleza de este Contrato No. 011 – 2018, se advierte que el análisis de las modificaciones y su vigencia, así como de las obligaciones adquiridas, de su ejecución y de los efectos que pudieren derivarse, se realiza al analizar las pretensiones y excepciones propuestas por las partes.

- Contrato No. 12 de 2018. Contrato de servicios de mantenimiento a distancia de los sistemas de información KACTUS HCM, SEVEN ERP, HOSVITAL HS, versión 17.00

Fue suscrito el 24 xx xxxxx de 2018, junto con los contratos Nos. 011 y 012, con el objeto de prestar a la Convocante, en su calidad de licenciatario, los servicios de mantenimiento a distancia de los sistemas de información HOSVITAL – HS, SEVEN – ERP y KACTUS HCM los cuales fueron determinados en su alcance en los mismos términos de los contratos ya mencionados, todos requeridos para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas contenidas en los Términos de Referencia.

74 Cuestiones jurídicas en torno a los contratos de desarrollo y licencia de software. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Revistas. Universidad Externado de Colombia.

A través de este contrato, y tal y como fue manifestado en pruebas testimoniales, DIGITAL debía garantizar el correcto funcionamiento del software, que ya hubiese sido instalado o implementado75 a cambio de la contraprestación económica establecida por las partes.

Al igual que los contratos Nos. 10 y 11 de 2018, este contrato es atípico, bilateral y conmutativo, y en atención a que las expectativas de HOMI en materia del soporte o actualización del software que pudiera requerir sólo se satisfacían con el cumplimiento cabal de las obligaciones adquiridas por la Convocada, el Tribunal establece que en este caso las obligaciones también eran de resultado.

1.4. LA RELACIÓN ENTRE LOS CONTRATOS CELEBRADOS. COLIGAMIENTO

Del examen de los antecedentes del negocio y de los contratos celebrados, junto con las pruebas testimoniales practicadas, se establece que la implementación de un sistema de información integrado en HOMI, entendido como el Proyecto, requería de la celebración de varios contratos, por lo que procede el Tribunal a analizar el vínculo existente entre ellos y sus implicaciones frente al fondo de la controversia que le ha sido planteada.

Con este objetivo, el Tribunal enmarca su análisis en el fenómeno del coligamiento contractual, cuyo origen parte del reconocimiento de que no siempre el objetivo perseguido con la proyección o celebración de un negocio se logra a través de contratos individualmente considerados, sino que requiere de “… la celebración de dos o más contratos, en sentido estricto, puesto que solo de la completa y oportuna ejecución de cada uno de ellos y de todos en conjunto, puede conseguirse el propósito perseguido…” 76

Es así como se conforma la denominada unidad negocial, que da paso a la “... unión, coligamiento o vinculación de contratos, figura que supone una pluralidad de ellos que, sin perder su fisonomía y autonomía propias, se conjugan para la efectiva realización de una operación económica, que solo de esta manera puede obtenerse”77, obedeciendo a una causa supra contractual 78, común a todos los negocios o actos jurídicos involucrados.

Como se advierte, no toda pluralidad de contratos implica per se su coligamiento o conexidad, pues solamente se reitera, tendrán tal calidad aquellos cuya ejecución conjunta sea requerida para el logro del interés supra contractual perseguido por las partes, es decir que “…constituyan un instrumento para la realización del negocio global”, sin que su coligación suponga la tipicidad de los contratos celebrados.

75 Testimonio de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Audiencia del 14 de diciembre de 2022.

76 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC18476-2017. Xxxxxx Xxxxxxxxxx xxxxx vs. Banco Cooperativo de Colombia y Compañía de Seguros La Equidad.

77 Ver nota de pie de página

78 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 xx xxxxxx de 2.006. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx proceso de Leasing Selfin S.A. contra Avicultores Asociados.

“En efecto, a menudo los particulares concluyen simultánea o sucesivamente diversos contratos que presentan un vínculo de dependencia, vínculo que les resta autonomía y lleva a diferenciarlos del contrato considerado como figura cerrada, completa y aislada. No estamos aquí ante la formación de convenios ex novo de diversos tipos; la especificidad del supuesto reside en la celebración de varios contratos – típicos o atípicos – formalmente independientes pero que, desde un punto de vista funcional, se relacionan entre sí en sentido unilateral o recíproco.”79

Así lo ha expresado la Corte:

“En los casos de uniones de contratos, las obligaciones de los intervinientes, por lo tanto, no se reducen a las pretensiones propias de cada uno de los coligados; su actuación debe ir más allá, en tanto que como ya se reseñó, la obtención del fin último no depende del cumplimiento de las mismas, consideradas separadamente. El laborío de los interesados debe dirigirse también a lograr el engranaje de todas las convenciones aunadas, esto es la conformación y funcionamiento de un sistema en que ellas actúen como un todo.”80

En sintonía con lo expresado concluye el Tribunal, a partir de la evidencia allegada al proceso, que tanto la celebración de los Contratos Nos. 10, 11 y 12 del 2018, como su ejecución, fueron requeridas para el cumplimiento del objetivo perseguido por las partes, esto es de la implementación del Proyecto.

En efecto, la implantación de un sistema de información integrado en HOMI exigía que esta entidad contara con la autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual sobre los mismos, titular que en el caso concreto era la misma DIGITAL y una vez implementados, esto es, puestos en producción era necesario asegurar su óptimo funcionamiento, así como su permanente actualización.

La relación funcional entre estos contratos fue reconocida de manera explícita en cada uno de ellos, al incorporar en las cláusulas indicativas de los documentos integrantes del contrato, o bien la oferta comercial que dio origen al negocio celebrado o bien las especificaciones técnicas que debían ser cumplidas a través de su ejecución. Incluso en el escrito de contestación a la demanda se reconoció que “… para llevar a cabo el proyecto, las partes suscribieron 3 contratos diferentes e independientes entre sí…”81

Por otra parte, el Tribunal examina si a pesar de la relación funcional de estos tres contratos, se está en presencia de un solo negocio jurídico, ya que como es corolario, un contrato puede estar contenido en varios documentos, concluyendo que, a partir de la identificación

79 Xxx Xxxxx Xxxxx. Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo para una construcción doctrinal”.

80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007. Rad. 0000-00000-00

81 Contestación de la demanda. Capitulo V. Contestación a los hechos de la demanda. Hecho 7.

de la causa tanto del negocio jurídico celebrado como de los contratos suscritos, que éstos fueron instrumentales para el negocio, sin que los móviles específicos para su celebración individual coincidan en un todo con los del Proyecto. No se está entonces en presencia de un solo contrato, por lo que se tendrán como coligados funcionalmente, al haber sido celebrados para hacer posible, de manera conjunta, una operación jurídica que va más allá del fin individual de cada uno.

No está por demás mencionar que, sobre las relaciones de conexidad contractual en el ámbito de los acuerdos de tecnología, la Sala de Casación Civil 82, al tratar de la definición de coligación, trajo x xxxxxxxx la doctrina de acuerdo con la cual “Hay un negocio único que se desmembra en distintos contratos, como ocurre en la venta de equipos de computación: hay un contrato sobre el hardware, otro sobre el software, otro de asistencia. De este modo se prescinde de un enfoque voluntarista que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes para pasar a un abordaje objetivo basado en la noción de causa; la conexión objetiva es dada por el negocio al que sirven los contratos”83.

1.5. LOS EFECTOS DE LA COLIGACIÓN CONTRACTUAL.

1.5.1. FRENTE A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Procede el Tribunal a revisar el punto de su competencia para conocer de las pretensiones del Convocante en relación con los contratos Nos. 10, 11 y 12 de 2018, la cual ha sido cuestionada por la parte Convocada aduciendo la existencia de tres contratos distintos y autónomos.

En primer lugar, el Tribunal ha encontrado, con fundamento en las pruebas incorporadas y practicadas dentro de este proceso, que en efecto existe una relación de coligación o de conexidad entre los Contratos Nos. 10, 11 y 12 de 2018, en los que las partes plasmaron en idénticos términos, su voluntad de acudir al arbitraje como mecanismo para resolver “… todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes, directa o indirectamente, de la ejecución o celebración del presente contrato, o aquellas relacionadas con el mismo directa o indirectamente..”, estableciendo para todos los casos, las mismas reglas para la conformación y funcionamiento del Tribunal Arbitral.

Por lo tanto, y tratándose de contratos coligados, es regla del derecho que lo conexo ha de verse como una sola cosa, -connexa habentur pro uno-, de forma que tal que “…asuntos como la interpretación, la eficacia, el cumplimiento de los contratos involucrados, requieren ser examinados no de manera individual sino en su perspectiva de conexidad. Así, por ejemplo, el incumplimiento de in contrato coligado, justifica la acción resolutoria del otro, la

82 Ver nota al pie No 13

83 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Tratado de los Contratos, Tomo I., Santafé. Rubizal – Culzoni Editores, 2004. págs. 50 y 51.

ineficacia de uno podría determinar la extinción de otro. La interpretación de uno de los contratos requiere tener en consideración la existencia y propósito de los demás, etc.”84

Como consecuencia, el Tribunal, en armonía con lo ya indicado en el Capítulo de Presupuestos Procesales, ratifica su competencia para conocer de los asuntos que han sido sometidos a su conocimiento, ratificando la decisión adoptada en la primera audiencia de trámite en los términos consignados en los Autos Nos. 14 y 15 del 2 de noviembre de 2022.

1.5.2. FRENTE AL SURGIMIENTO DE DEBERES DE CONDUCTA DE LOS INVOLUCRADOS

El coligamiento entre los tres contratos celebrados entre HOMI y DIGITAL determina que, además de las obligaciones propias de cada uno, se generen deberes de conducta para las partes involucradas, orientados al cumplimiento del Proyecto o negocio, deberes que encuentran su fundamento en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio de acuerdo con los cuales la celebración y ejecución de los contratos debe ejecutarse de buena fe, razón por la que obligan no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a su naturaleza.

En los términos de la Corte el coligamiento “impone a quienes integren la cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, …”85 por lo que bajo este parámetro serán analizadas las pretensiones y excepciones, que recíprocamente han formulado las partes sobre el incumplimiento de los contratos celebrados.

1.5.3. FRENTE A LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

En atención a las consideraciones expuestas por el Tribunal, la excepción propuesta por la parte Convocada denominada “6.1 No conexidad entre los contratos 10, 11 y 12 por así establecerlo las partes en tres (3) documentos individuales” no está llamada a prosperar.

VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN Y SUS EXCEPCIONES

Por la estrecha relación que se presenta entre las pretensiones formuladas por las partes en relación con los supuestos fácticos referidos al incumplimiento contractual de las obligaciones adquiridas por una y otra, el Tribunal procederá al estudio simultáneo de la primera pretensión de la demanda principal y de las demandas subsanadas de reconvención de los Contratos 10 y 12 de 2018

84 Laudo Arbitral. Autonal contra Sofasa. 25 xx xxxxx de 2017

85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007. Rad. 0000-00000-00

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LAS DEMANDAS SUBSANADAS DE RECONVENCIÓN CONTRATOS 10 Y 12 DE 2018 Y SUS EXCEPCIONES.

1.1. PRIMERA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL. DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO POR LO DE LOS CONTRATOS 10, 11 Y 12 DE 2018

En la primera de las pretensiones de la demanda principal HOMI solicita que el Tribunal declare que DIGITAL incumplió los Contratos 10, 11 y 12 ya descritos, y fundamenta su solicitud en las siguientes afirmaciones (i) HOMI contrató con DIGITAL la adquisición, el licenciamiento y los servicios conexos para la implementación del sistema de información integrado con base en la oferta formulada por la Convocada en febrero de 2018; (ii) La negociación entre las partes se llevó a cabo mediante la firma de tres documentos denominados Contrato No. 10, 11 y 12 del 2018; (iii) salvo por las dos primeras fases del negocio (Inicio y Planeación), DIGITAL nunca cumplió cabalmente las obligaciones derivadas de estos contratos dentro del plazo pactado, lo que dio origen a la celebración de otrosíes, plazo que venció el 30 xx xxxxxx de 2021 y, como todas las fases estaban íntimamente ligadas, el cumplimiento de las dos primeras resultaba nugatorio si no se desarrollaban íntegramente las etapas posteriores; (iv) Para el 30 xx xxxxxx de 2021, DIGITAL no había podido configurar el sistema de manera que le fuera útil a la Convocante; y (v) los incumplimientos de la Convocada fueron múltiples y prueba de ellos son varios “tickets” cuyos números el demandante incluye en los hechos de la demanda.

Igualmente, XXXX manifestó que informó a DIGITAL, por diferentes medios, acerca de las falencias y defectos de los sistemas de información provistos por la Convocada, sin que los mismos hubieren sido solucionados a satisfacción. Relata además que las partes, incluso con posterioridad a la terminación de la relación contractual, mantuvieron conversaciones para ver si así se lograba mantener el Contrato No. 12 de 2018, prolongándolo por un término adicional. Sin embargo, dichas conversaciones no llegaron a feliz término y no hubo acuerdo entre las partes para la suscripción del Otrosí No. 4, que buscaba prorrogar el término de tal contrato.

Alega que el incumplimiento de DIGITAL ha implicado que la Convocante no haya podido integrar la información contenida en los módulos objeto de los contratos, de manera que aún hoy no ha podido y tampoco sabe cómo, implementar cabalmente el software objeto de la negociación.

De otro lado, DIGITAL al contestar la demanda principal se opuso a esta pretensión por carecer de fundamento jurídico y fáctico. Manifiesta que no son ciertos los hechos indicados por HOMI ya relatados y aclara que los “tickets” son solicitudes que se hacen de manera ordinaria en cualquier ejecución de un software y que los “tickets” descritos por la demandante no son incumplimientos sino solicitudes realizadas por XXXX según consta en la “Gestión de Tickets HOMI”.

DIGITAL también manifiesta que no es cierto que haya incumplido con sus obligaciones contractuales y que los contratos terminaron porque se cumplió con su vigencia y que quien incumplió fue HOMI, lo que conllevó a que DIGITAL no pudiere avanzar adecuadamente en la implementación y la ejecución del contrato para la Convocada se volvió más difícil y onerosa.

Y en lo que respecta con las excepciones de mérito, DIGITAL alega “No conexidad entre los contratos 10, 11 y 12, por así establecerlo las partes en tres (3) documentos individuales”, “Imposibilidad de reclamación, por inexistencia de los contratos, derivados del término acordado entre las partes para su ejecución”, “Imposibilidad de reclamación sobre el contrato 10, suscrito entre las partes, derivado de la ejecución de su objeto”, “Inexistencia de los supuestos que habiliten a entrega de licencias de uso diferentes a las contratadas”, “Imposibilidad de reclamación sobre el Contrato número 11 derivado de la terminación y liquidación de común acuerdo suscrita entre las partes”, “Cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato 12, al estar en uso y explotación por parte de HOMI, servicios y propiedad intelectual de DIGITAL” y “Contratante Incumplido”, además de las de prescripción y la “Innominada”.

- Consideraciones previas.

Como se ha indicado, HOMI -desde la convocatoria misma que hiciere para la evaluación, selección y contratación de un sistema de información integral para la historia clínica, el sistema administrativo y financiero y el sistema de nómina y talento humano, que desembocó en la negociación de lo que las partes denominaron Proyecto Colibrí y posteriormente Proyecto Spinal Core (el “Proyecto”)-, tenía un fin último: adquirir e implementar un sistema integral. Para ello, escogió a DIGITAL, quien, de acuerdo con lo evidenciado, propuso a la Convocante celebrar tres (3) contratos diferentes con los cuales ésta podría alcanzar el fin ya descrito, dando lugar a la suscripción de los Contratos 10, 11 y 12 de 2018.

Como fue analizado por el Tribunal, existe un coligamiento entre los contratos mencionados, para la obtención del objetivo supra contractual: “el Proyecto” lo que impuso un deber de conducta a cargo de las partes, más allá del cumplimiento de cada uno de estos contratos considerado de manera individual. No obstante, y en razón a que el coligamiento no elimina la autonomía de los contratos celebrados por esta circunstancia, el Tribunal procederá a examinar de conformidad, con la naturaleza y alcance de las obligaciones establecidas en cada uno de estos contratos, así como del resultado de su ejecución conjunta, para así pasar a resolver la pretensión primera de la demanda.

1.1.1. Contrato 10 del 24 xx xxxxx de 2018 – “Contrato de adquisición de licencia de uso del sistema de información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS. Versión 17.00”

1.1.1.1 Pretensiones de la demanda principal

A pesar de que la Convocante incorpora en sus pretensiones la declaratoria de incumplimiento de los Contratos 10, 11 y 12, no formula los supuestos fácticos de los que específicamente pueda determinarse el incumplimiento del Contrato 10; no obstante y en armonía con otros hechos de la demanda, esta pretensión se entenderá enmarcada en sus afirmaciones de tratarse de un solo negocio, punto ya resuelto por el Tribunal, en el sentido de que si bien no se trató de un contrato único, existe un coligamiento contractual, en función del cumplimiento de un único negocio que dio origen a estos tres contratos: la implementación del sistema de información integrado en HOMI.

En este orden de ideas, considera el Tribunal que es procedente referirse de manera específica a este contrato, sobre el cual se volverá al realizar el examen de los efectos de la ejecución conjunta con los Contratos 11 y 12.

Como se indicó en el capítulo de Consideraciones, del objeto contractual –consignado en la cláusula primera–, se abstrae que se trata de un contrato atípico, cuya denominación ha sido genéricamente aceptada como de “licencia de uso de software”, cuyo propósito se enmarca en autorizar al licenciatario para utilizar o llevar a cabo una serie de acciones de explotación con relación a una obra protegida, propiedad del licenciante.

Así, dado que es el licenciante, quien posee derechos exclusivos de autor amplios, es quien tiene la capacidad legal para establecer de manera detallada el alcance y las limitaciones de las autorizaciones que otorga. En suma, con la autorización que se otorga, la licencia de uso es de carácter no exclusivo, de manera que el titular de derechos se reserva la posibilidad de autorizar el uso de la misma obra a todos los demás sujetos respecto de las cuales tenga a bien hacerlo86.

En el caso concreto, a través de este contrato, DIGITAL otorgó una licencia de uso a HOMI del software – HOSVITAL HS, SEVEN ERP y KACTUS HCM definiendo las atribuciones y limitaciones del licenciatario. No obstante, la celebración de este contrato tuvo una finalidad más allá del mismo, consistente en habilitar jurídicamente la instalación y uso de dicho software en HOMI, con miras a la implementación del sistema de información integrado, denominado “el Proyecto”.

Se ha de precisar, en el contexto de este negocio jurídico, lo que se entiende por software y licencia de uso, para lograr concretar su alcance. Según los términos concertados por las partes, en el acápite de definiciones, (i) software son “las aplicaciones KACTUS HCM, SEVEN ERP, HOSVITAL HC” y (ii) licencia de uso es el “derecho de uso a perpetuidad, no exclusivo e intransferible del SOFTWARE, otorgado por DIGITAL WARE al LICENCIATARIO en los términos y condiciones especificados en el presente Contrato”.

86 Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx. (2012). Cuestiones jurídicas en torno a los contratos de desarrollo y licencia de software. Revista la propiedad inmaterial No. 16 - noviembre de 2012 - pp. 103 - 135.

Ahora, a fin de colegir el estado de cumplimiento de las obligaciones contraídas por cada una de las partes en el Xxxxxxxx Xx. 00-0000, el Tribunal estudiará, respectivamente, el de las obligaciones a cargo de la Convocante y, de otro lado, el correspondiente a las obligaciones a cargo de la Convocada. En ese orden, se tiene que las siguientes obligaciones derivadas del contrato se encontraron satisfechas, (i) la Convocada otorgó la licencia de uso de los softwares al licenciatario: las licencias de uso temporales hasta que se pagara la totalidad del valor del contrato y el posterior otorgamiento de las licencias de uso permanente de los softwares87; y, a su vez, (ii) la Convocante pagó las sumas de dinero que se establecieron como contraprestación88 en los plazos convenidos.

No obstante, tal situación no acredita ni agota el cabal cumplimiento del Contrato No. 10, pues, como se señaló, el objeto contractual no se limita al momento en que se otorga el licenciamiento para la instalación las aplicaciones, sino que permanecen en el tiempo obligaciones para las dos partes, a saber, para HOMI la obligación de garantizar las condiciones del licenciamiento (cláusula quinta), y para DIGITAL la obligación de mantener el derecho de uso otorgado en los términos pactados.

Es así como el Tribunal concluye que el Contrato 10 no finalizó el 25 xx xxxxx de 2018, fecha en la que se efectuó el pago del saldo del precio pactado, sino que se encuentra extendido en el tiempo debido a la naturaleza de las obligaciones pactadas, siendo modificado, en los términos contenidos en la comunicación del 26 de noviembre de 2020, suscrita por la representante legal suplente de DIGITAL, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y por el gerente de TI de HOMI, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.89expedida en los siguientes términos:

“Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx en mi calidad de representante legal de Digital Ware S.A.S., por medio de la presente comunicación, le informo que, de conformidad con las negociaciones realizadas entre las partes, en relación con el alcance del contrato de adquisición de licencias de uso de los sistemas de información Seven ERP, Kactus HCM y Hosvital No. 010 de 2018, realizaremos los ajustes a las licencias otorgadas a la Fundación Hospital de la Misericordia a través de la emisión de un nuevo certificado de licenciamiento en el cual se incluya las siguientes especificaciones:

Modificaciones a los términos de Licenciamiento de los Aplicativos HOSVITAL, SEVEN Y KACTUS concedidos al CONTRATANTE:

a. El número de usuarios del aplicativo de HOSVITAL para a ser ilimitado para EL CONTRATANTE.

87 Acta de entrega de las licencias de los sistemas de información (Ubicación – 03 Anexos Demanda de Reconvención 5.1.2. Acta de entrega de licencias). Temporales 27/04/2018 y Definitivas 01/12/2020 Xxxxxxx 20.0 y acta de entrega de las licencias de los sistemas de información.

00 Xxxxx 00_0 de la demanda: facturas contrato 10 de 2018. Comprobantes de pago.

89 Comunicación del 26 de noviembre de 2020, documento exhibido en la diligencia de inspección judicial, Carpeta 5 COMUNICACIONES.

b. El número de colaboradores vinculados a la entidad de EL CONTRATANTE será transparente para el licenciamiento, se establece que el número de colaboradores a los que EL CONTRATANTE tendrá licenciado para llevar el registro en el Sistema de nómina KACTUS, estará fijado a 1600 colaboradores.

c. El licenciamiento de los sistemas HOSVITAL, SEVEN y KACTUS para EL CONTRATANTE tendrá alcance a cualquier versión generada por DIGITAL WARE, siempre y cuando HOMI tenga activo el Servicio de Mantenimiento y actualización de los sistemas.

d. EL CONTRATANTE podrá tener en producción el número de copias de las bases de datos de los sistemas provistos por DIGITAL WARE que requiera, esto con fines de alta disponibilidad y redundancia en los sistemas.”

Como se desprende, fueron modificados los términos de licenciamiento del software, en el sentido de establecer que el número de usuarios de HOSVITAL HS sería ilimitado, y de conceder a HOMI el acceso a cualquier versión generada por la licenciante, condicionada a que HOMI tuviera activo el servicio de mantenimiento y actualización de los sistemas.

Como consecuencia de lo anterior fueron expedidos con fecha primero (1º) de diciembre de 2020, los certificados de Licencia de Uso Definitivo Nos. DWH-016-2020, DWS-023- 2020 y DWK-059-202090. Sin embargo, advierte el Tribunal que en abierta contradicción con las manifestaciones expresamente realizadas por la representante legal de la Convocada, en todos los certificados expedidos por DIGITAL fue omitida la autorización otorgada a HOMI para hacer uso de cualquier versión, bajo la condición ya indicada, limitándola a la versión 20.00, por lo que este hecho, se apreciará por el Tribunal a la luz de los deberes de conducta originados en la buena fe contractual, así como en las reglas de la hermenéutica.

En consecuencia y no existiendo duda de que DIGITAL expidió de manera unilateral las nuevas licencias, considera el Tribunal que cualquier contradicción o ambigüedad generada entre las declaraciones de la representante legal de esa sociedad en la comunicación del 26 de noviembre de 2020 y los certificados de licencia expedidos como consecuencia de éstas, se interpreta a favor de XXXX, concluyendo entonces que en las Licencias de Uso expedidas el primero (1) de diciembre de 2020, se entiende incorporada la posibilidad para HOMI de acceder a cualquier versión generada por la Convocada, mientras se mantuviera vigente el servicio de mantenimiento y actualización de los sistemas de información.

Por todo lo anterior se concluye que no prosperan las excepciones propuestas por la Convocada denominadas “6.3 Imposibilidad de reclamación sobre el contrato número 10, suscrito entre las partes, derivado de la ejecución de su objeto”, y “6.4. Inexistencia de los supuestos que habiliten la entrega de licencias de uso diferentes a las contratadas.”

90 Documentos exhibidos en la diligencia de Inspección Judicial, así como allegados como anexo de la contestación de la demanda.

Ahora bien, es procedente examinar el comportamiento de XXXX en lo atinente a las obligaciones adquiridas en el Contrato 10 de 2018; encontrando el Tribunal que HOMI incumplió la previsión contenida en la cláusula quinta del contrato, consistente en que el hardware debía ser destinado exclusivamente para el software que estaba autorizando DIGITAL.

Como se evidencia del informe de consultoría denominado “Diagnóstico plataforma tecnológica y de aplicación Hosvital – Homi – Digital Ware”, realizado por la firma SBD SAS91 y según las declaraciones de los testigos Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (19 de enero de 2023), Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (19 de enero de 2023), Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (19 de enero de 2023) y Xxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx (25 de enero de 2023), HOMI dispuso que en el hardware en donde fue alojado el software licenciado también era usado para operar el software Power BI.

Véase:

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Carreño 92 :

“XX. XXXXXX: [00:15:05] Gracias. ¿Tuvo usted conocimiento si HOMI corría un sistema denominado Power BI?

XX. XXXXXXX: [00:15:18] Sí, sí, lo conocíamos.

XX. XXXXXX: [00:15:21] ¿Tuvo algún tipo de afectación el uso de Power BI en el correcto funcionamiento de Hosvital?

XX. XXXXXXX: [00:15:28] De alguna manera se determinó mediante varios seguimientos que se hicieron, que Power BI y generaba una ralentización del sistema en el momento en el que se usaba, siendo horas pico de atención de pacientes dentro de HOMI.”

- Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Becerra93:

“XX. XXXXXXX: [00:31:53] ¿Ustedes, Digital conoció desde el principio que XXXX utilizaba el Power BI?

XX. XXXXXX: [00:32:01] No, señor, no, señor y está prohibido en el contrato poner otras cosas en los mismos servidores, él podría usarlo, pero tendría que tener otros

91 02. PRUEBAS.02_ANEXOS_CONTESTACIÓN_DEMANDA. B. Gestión_contractual. Archivo

9.1.18 Informe de SBD. Folio 4. “se detectó un agotamiento sistemático de la capacidad de cómputo del servidor de base de datos causado por procesos relacionados con la plataforma Microsoft Power BI usado por HOMI para la generación de análisis de datos relacionados con la operación.”

92 Testimonio del 19 de enero de 2023. 02. PRUEBAS – 016.

93 Testimonio del 19 de enero de 2023. 02. PRUEBAS – 016.

ambientes y otras cosas dispuestas para eso, a fin de no interferir con la operación normal y transaccional de los sistemas.

XX. XXXXXXX: [00:32:20] Gracias. ¿Alguna vez ustedes supieron que XXXX utilizaba ese programa?

XX. XXXXXX: [00:32:30] Sí, señor, cuando fue la gente de SDB e hizo las cosas, lo vimos porque para nosotros antes, lo que hacen allá no tiene nada que ver, nosotros llegamos al área de pruebas, ponemos nuestras cosas, de ahí para allá ellos las suben a sus servidores, hacen lo que tienen que hacer, así es de que nosotros no tenemos acceso a los servidores de producción y no deberíamos tenerlo, no, porque no sea, no, porque deberíamos, sino porque simplemente en los servidores de producción los números se vuelven plata, los nombres se vuelven personas y pues las responsabilidades allí no es algo que un proveedor de software quiera tenerla,

¿cierto?.”

- Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Martínez94:

“DRA. BORDA: [00:56:19] De acuerdo, doctor Xxxxxxx, y quisiera estoy entendiendo para claridad de la testigo y de todos, que dado las declaraciones anteriores en que efectivamente, por su rol dentro del hospital y dentro de este proyecto, conoció o conoce de primera mano el funcionamiento de los tres softwares y por supuesto, en función de los procesos específicos del hospital y que además ha utilizado Power BI, entonces entiendo que la pregunta y me permito reformularla es, ¿si usted durante el tiempo que hizo uso, que estuvo en, digamos, el proyecto de Digital en funcionamiento y al mismo tiempo, si usted al mismo tiempo utilizó o se utilizaba Power BI y si hubo alguna modificación eliminando la utilización de Power BI de los mismos equipos y si entonces en consecuencia o usted notó en el desarrollo de su trabajo alguna diferencia o mejoramiento o no en los programas de Digital Ware?

XXX. XXXXXX: [00:57:37] Sí, señora.

DRA. BORDA: [00:57:38] ¿Estoy en lo correcto?

XXX. XXXXXX: [00:57:39] Sí, sí, ya le entendí, no, no noté ninguna mejoría y en cuanto a lo que preguntaba, no conocía sobre el informe que está mencionando de la lentitud de los sistemas, porque es una parte que no manejo directamente yo.”

- Xxxxxxx Xxxxx Xxxx Blanco95:

“DR. XXXX: [00:29:02] Otra pregunta, ¿HOMI tenía la infraestructura adecuada para que funcionara de forma óptima el software?

94 Testimonio del 19 de enero de 2023. 02. PRUEBAS – 016.

95 Testimonio del 25 de enero de 2023. 02. PRUEBAS – 017.

SRA. MESA: [00:29:14] Pregunta compleja, pero voy a voy a explicarte lo que sucedió, en algún momento HOMI indicó o, bueno, tengo entendido, eso no lo vi yo, XXXX indicó que tenía como procesos muy lentos en el servidor, en ese momento tengo entendido, Digital, las directivas de Digital contrataron una empresa para que hiciera una evaluación de esa infraestructura, una evaluación de cómo estaban esos servidores, el diagnóstico encontrado es que en un servidor que administraba la información, tenía impuesta una herramienta que se comía toda la memoria, según recuerdo, esa herramienta se llamaba Power BI, que es la que se utiliza para hacer cubos de reportes de información.”

Como se evidencia del informe técnico mencionado y de la declaración de varios testigos, este incumplimiento tuvo efectos sobre el funcionamiento del sistema de información integrado, de manera específica en su lentitud, circunstancia que precisamente había sido indicada por HOMI como una de las deficiencias del sistema, en especial de la aplicación de HOSVITAL HS., situación que determina que la Convocante no tuvo la calidad de contratante cumplido, por lo menos en relación con el Contrato No. 010 de 2018.

Finalmente, en lo que respecta con el cumplimiento de DIGITAL de las obligaciones a su cargo derivadas del Contrato No. 10, el Tribunal considera que la Convocada cumplió con tales obligaciones.

1.1.1.2 Sobre las pretensiones de la demanda de reconvención del contrato No. 10 de 2018.

Ahora bien, en lo referente a la solicitud que realiza el demandante en reconvención que sea declarado que XXXX violó los derechos de propiedad intelectual de DIGITAL como propietario de los aplicativos Kactus HCM, Seven ERP, Xxxxxxxx HS, al estar usando versiones que no le fueron licenciados legalmente, no se encuentra acreditado dentro del proceso dicha aseveración.

Lo cierto es que (i) mediante el contrato No. 10-2018 se otorgó a HOMI licencia de uso perpetua del software, en un hardware con destinación exclusiva para aquel, tanto de la versión del Anexo A – Licenciamiento de uso (V.17), como de las versiones o actualizaciones posteriores que debían ser suscritas mediante contrato independiente, con garantía limitada y circunscrita por los contratos de licencia de uso, mantenimiento y actualización.; (ii) mediante documento del 26 de noviembre de 2020, suscrito por la representante legal suplente de DIGITAL, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y por el gerente de TI de HOMI, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, se modificaron los términos de licenciamiento del software, en el sentido de conceder a HOMI las versiones actualizadas de los aplicativos, siempre que se encontrara activo el servicio de mantenimiento y actualización de los sistemas. Condición última que se acredita hasta el 12 xx xxxx de 2022, fecha que obra en los documentos allegados con la contestación de la demanda, pues hasta ese momento DIGITAL continuó atendiendo tickets.

Así, se colige que tanto el uso de cualquiera de las versiones del software a las que haya accedido HOMI hasta el 12 xx xxxx de 2022, como la descarga y aplicación de actualizaciones a los sistemas de información, se han efectuado dentro del marco concertado o convenido entre las partes, sin que se derive de tales acciones la infracción a los derechos de propiedad intelectual que ostenta DIGITAL como licenciante.

Sobre el particular el Tribunal encuentra probado que antes del 12 xx xxxx de 2022, DIGITAL actualizó el software a las siguientes versiones, las que en consecuencia se entienden cubiertas por la licencia de uso otorgada a HOMI. HOSVITAL HS, fue actualizado desde el año 2018 hasta el año 2021, desde la versión 17.00 con la que fue licenciado, hasta la versión 21.00, de conformidad con el informe interno de la relación de actualizaciones, elaborada por Xxxxx Xxxxx Katz96; KACTUS HCM, fue actualizado hasta la versión 20.00, de conformidad con el testimonio del Ingeniero Xxxxxx Xxxxx Moreno97, y sobre SEVEN ERP, no se encuentra en las pruebas la indicación sobre la versión actualizada, por lo que habrá de estarse a aquella última a la que XXXX haya tenido acceso antes del 12 xx xxxx de 2022.

Por lo tanto, las pretensiones formuladas por esta sociedad en la demanda de reconvención relativa al contrato No. 10-2018, no están llamadas a prosperar.

Ahora, teniendo en cuenta que en la contestación a las demandas de reconvención HOMI presentó las excepciones de mérito de manera común a los contratos 10 y 12 de 2018, se procede a resolver.

En lo que hace con la excepción de “Falta de legitimación en la causa por activa” asociada a las acciones derivadas del artículo 1546 del Código Civil, del examen de las pretensiones de la Demandante en reconvención del contrato 10, se encuentra que éstas no se dirigen a la resolución del contrato, sino a la declaración de su incumplimiento, que según lo ya dicho por el Tribunal, se enmarca en una acción de responsabilidad contractual, en la cual no se exige la calidad de contratante cumplido, razón por la cual esta excepción no está llamada a prosperar.

Por otra parte, y teniendo en cuenta que como se determinó el contrato 10 no fue incumplido por DIGITAL, no está llamada a prosperar la excepción propuesta de “Excepción de contrato no cumplido”.

Finalmente y con referencia a la excepción de “Compensación”, se considera que no está llamada a prosperar toda vez que con base en lo probado en el examen de esta demanda de reconvención, no existe una obligación a cargo de HOMI, que pudiera ser compensada.

96 Documento denominado “actualizaciones al service pack” allegado con la demanda de reconvención del contrato 12 de 2018.

97 Audiencia del 14 de diciembre de 2022

1.1.2. Contrato 11 de 2018 – “Contrato de Prestación de Servicios para la Consultoría de los Sistemas de Información Kactus HCM, Seven ERP, Hosvital HS. Versión 17.0

El objeto específico de este contrato consistió en la implementación o implantación del software, entendido en los términos del mismo contrato, como “las aplicaciones: KACTUS

– HCM, SEVEN -ERP y HOSVITAL – HS”, para lo cual se destinaron de manera inicial once mil horas de consultoría, de las cuales nueve mil horas correspondían a la ejecución de las actividades descritas en el cronograma acordado y dos mil horas a actividades de control de cambios originadas en posibles requerimientos de HOMI que no hicieran parte del alcance inicial.

El alcance del objeto fue determinado a través de la incorporación, como parte integral del contrato, entre otros documentos, de la oferta presentada por DIGITAL, en el mes de febrero de 2018, así como del Anexo A del Contrato de Adquisición de Licencia de Uso del Sistema de Información KACTUS HCM, SEVEN ERP y HOSVITAL HS, No. 10 de 201898, mediante el que se detalló el alcance del software conformado por las aplicaciones HOSVITAL-HS, SEVEN – ERP y KACTUS -HCM y de los módulos necesarios “…para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas establecidas en el numeral 1.1.2 TERMINOS DE REFERNCIA(sic) – SISTEMA DE INFORMACIÓN – HOMI – HIS – ERP – NOMINA Y

TALENTO HUMANO…”.99, esto es, la implementación del sistema de información integrada. Como contraprestación, fue establecido a favor de DIGITAL, un valor de $476 millones de pesos, incluido IVA, el cual se causaría a pesar de que no fuera utilizado el total de horas de consultoría estimadas para la implementación.

Para el cumplimiento del objeto específico de este contrato, fueron establecidas a cargo de la Convocante, las obligaciones relacionadas en la cláusula Séptima del Contrato, dentro de las que se destacan las referidas al funcionamiento correcto de los “recursos físicos, técnicos y humanos necesarios para la ejecución del presente contrato”, los relacionados con la implantación y mantenimiento de un ambiente de pruebas con la misma configuración que el de producción; la instalación en el ambiente de producción de “los programas y componentes que previamente haya validado y aprobado en el ambiente de pruebas”; el suministro y digitalización “con su propio personal y en los tiempos acordados en el cronograma del proyecto” de la información requerida para el funcionamiento del software; designar “personal idóneo y capacitado y con disponibilidad completa para la ejecución de las actividades del proyecto”; cancelar los valores en la forma acordada, entre otras.

Se advierte que en marzo de 2019100, las partes acordaron que parte de las actividades del cronograma, “serían ejecutadas directamente por el personal de HOMI (Capacitaciones y Parametrización), las cuales en caso de requerir apoyo por parte de consultoría serán

98 Inspección judicial con exhibición de documentos. Carpeta 1. Contratos Digital Ware

99 Cuaderno de Pruebas. Contestación de la demanda. A_Gestión precontractual. 9.1.1_ Términos de Referencia

100 Acta del 7 xx xxxxx de 2019, Comité Directivo del Proyecto. Carpeta 2 PAGOS DIGITAL, documento exhibido en la diligencia de inspección judicial.

asumidas como adicionales a las horas del proyecto…” y se validó “el planteamiento del comité de proyecto de no recibir más requerimientos” efectuados por HOMI, actividades que en consecuencia hicieron parte de las obligaciones de esta entidad a partir del 7 xx xxxxx de 2019.

Fueron previstas, como limitaciones a la responsabilidad de la Convocada las relacionadas con reclamaciones, pérdida de información, daños o perjuicios económicos, derivados de la aprobación y cargue de la información, en la medida en que “la administración y consistencia de los datos y la emisión de información son controladas exclusivamente por EL CLIENTE”.

La vigencia inicial fue acordada en ocho meses contados a partir del acta de inicio, regulando lo atinente a la extensión del contrato dependiendo de si se generaba por causas imputables a cada una de las partes, y se incorporaron acuerdos en materias de derecho a la propiedad intelectual, confidencialidad, la cláusula compromisoria, y otros asuntos de carácter accidental.

Corresponde entonces el estudio de la ejecución de este contrato, la que se adelantó en cuatro Fases: Inicio, Planeación, Ejecución y Cierre, hitos que determinaron además la forma de pago de los servicios prestados, de manera tal que el valor acordado se pagaría gradualmente contra la finalización de las fases y subfases indicadas en la Cláusula Tercera del Contrato, esto es contra el cumplimiento de las actividades establecidas para cada una de éstas, condicionado a la emisión de un acta de finalización de cada etapa, con el visto bueno del supervisor del contrato.

Es así como fueron pagados por HOMI, los valores correspondientes a la finalización de las etapas de Inicio y Planeación, de Análisis y Diseño y de Desarrollo y Pruebas101, circunstancia de la que se infiere el cumplimiento por parte de DIGITAL, o la aceptación por parte de la Convocante, de la ejecución en la forma en que haya sido realizada.

Si bien el contrato fue proyectado para ejecutarse en ocho meses, los que finalizarían en diciembre de 2018, este término tuvo que ser extendido incrementando el número de horas de consultoría y por lo tanto su valor, en los términos del Otrosí No. 1 en el que (i) se extendió la vigencia hasta el 31 xx xxxxxx de 2019, (ii) se incrementó el número de horas de consultoría en 2778 horas; (iii) Se estableció que DIGITAL asumía el valor de 1378 horas; (iv) se acordó que el valor del contrato se incrementaría en la suma de $266.560.000 IVA incluido, correspondientes a 1400 horas asumidas por HOMI; y (v) fueron modificados los hitos de pago.

La forma en la que fue asumido, por las dos partes, el mayor valor del contrato frente a las previsiones de la cláusula octava, es indicativa de que la extensión del plazo y el mayor

101 Acta de liquidación y finalización del Contrato No. 011 de 2018, soportes contables exhibidos en la diligencia de inspección judicial.

valor correlativo tuvieron origen en circunstancias provenientes de ambas partes y no de una sola de ellas.

En el mismo sentido obran en actas del Comité Directivo del Proyecto, manifestaciones sobre el mayor número de horas generado por los requerimientos efectuados por HOMI, que no hacían parte del alcance inicial, y de horas que fueron asumidas por la Convocada, que correspondían a causas imputables a esta firma. Por los términos en que se suscribió dicho otrosí no puede establecerse que dicho mayor valor o la extensión del plazo, hayan sido consideradas como incumplimiento por ninguna de las partes.

De hecho, se encuentra acreditado 102, que el cronograma que dio origen a este otrosí fue aprobado por XXXX, con la expectativa de salir a producción el 1 de julio de 2019, actividad con la que se iniciaba la Fase 4. Cierre, por lo que habrá de concluirse que las modificaciones surtidas no se debieron al incumplimiento exclusivo de la Convocada sino a un acuerdo dirigido a la conservación del contrato.

No fue allegado al proceso documento alguno que acreditara la decisión de extender el plazo contractual a partir del 1 de septiembre de 2019. No obstante, se encuentra probada103 la continuidad de las actividades, razón por la que de la conducta de las partes se establece que, a pesar de no contar con un documento escrito, no hubo interrupción en la ejecución del contrato, una vez finalizó el plazo previsto en el Otrosí No. 1:

- Acta / 024. Fecha: martes 5 de noviembre de 2019, reunión a la que asistieron miembros de las dos partes: “PENDIENTES GENERALES. Entrega de requerimiento de escenarios de NIIF: a las 12 del día se va a dar la fecha de ENTREGA…. Falta la configuración de servidores de BD en ambiente físico: Hoy revisan estos cambios por parte de Dw… Interfaces pendientes: Banco de Sangre, Mi PRESS, Patología y laboratorio debían cerrarse el 31 de octubre. Mañana se entrega plan de trabajo para dar cierre a estos puntos, quedo la entrega máxima para el 8 de noviembre… DW medirá la afectación del cronograma del retaso del caso prueba de oncología… DW se compromete a que el miércoles 6 de noviembre tendrían cerrados la totalidad de hallazgos presentados en el caso prueba de oncología, para continuar con el caso prueba que no se ha finalizado porque no se solucionaron estos hallazgos y esto causa un retraso a la salida a producción…”

- Comunicación de 16 de octubre de 2020. Area Sala de cirugía – Anestesia. Asunto. Verificación del nuevo sistema informático en pruebas integrales. “… Tras la realización de las pruebas establecidas ... indico a detalle las siguientes observaciones: 1. Registro no permite registrar de manera retrospectiva signos vitales…2 No hay forma de registrar de manera continua …”

102 Carpeta 2 PAGOS DIGITAL, Acta Comité Directivo, 07-03-2019. Documento exhibido en la diligencia de inspección judicial.

103 Carpeta 3 DIGITAL_WARE.pdf, exhibida en la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos.

- Comunicación de octubre 27 de 2020. Área Tesorería. Asunto. Verificación del nuevo sistema informático en pruebas integrales. “Mediante el presente documento informo que las pruebas integrales a los módulos de información que involucran los servicios a mi cargo fueron realizadas. Tras la realización de las pruebas establecidas y como resultado de las mismas indico a detalle las siguientes observaciones …… En las actuales condiciones el sistema no es funcional para la operación del área que lidero…”

Este contrato fue finalmente liquidado y terminado de común acuerdo mediante documento suscrito el primero (1) de noviembre de 2020 – lo que también prueba que el contrato seguía vigente y ejecutándose para esa fecha- en el que se indicó que el Proyecto se encontraba aún en ejecución, y que “ante las dificultades bilaterales presentadas “, las obligaciones adquiridas continuarían a través de un acuerdo que incluyera de manera integral el resultado esperado.

Fue expresa la constancia sobre el valor ejecutado y pagado, estableciendo que el saldo no causado en el Contrato 11, por valor de $416.171.000 se transfería al Contrato 12 de 2018. Esta permanencia de las obligaciones pendientes, ahora a través de otro contrato, determina además que no existió un mutuo disenso del contrato. No hubo una declaración xx xxx y salvo sobre ninguna de las obligaciones a cargo de las partes, a pesar de lo afirmado por la Convocada, así como tampoco una manifestación que pudiera tener el efecto de cosa juzgada.

Por el contrario, del texto de este documento, así como del Otrosí No. 2 al Contrato 12 de 2018, suscrito en la misma fecha, y en especial del memorando del área de TI de la Convocante de fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 000, xx claro para el Tribunal que, a pesar de que la implementación del software no había culminado al primero (1º) de noviembre de 2020, la intención de las partes fue la de continuar con la ejecución de las obligaciones requeridas para este propósito, a través del Contrato 12 de 2018.

Ahora bien, a pesar de que obran en el expediente documentos relacionados con las dificultades presentadas durante la ejecución del Contrato 11, que podrían configurar incumplimientos de las partes, tales como la imposibilidad de los líderes usuarios del Hospital para aceptar la entrada de módulos en producción, o la no solución efectiva de los problemas detectados por parte de DIGITAL, o la falta de disponibilidad del personal del Hospital vinculado al Proyecto, o la alta rotación y la consecuente pérdida del conocimiento sobre el Proyecto, no es dable para el Tribunal ignorar las manifestaciones expresas de las partes, sobre la existencia de causas mutuas que motivaron en primer lugar, la celebración de los otrosíes, y posteriormente la liquidación y terminación del contrato 11, actos cuya validez o existencia no son cuestionadas.

104 Documento exhibido en la diligencia de Inspección Judicial.

Es así como no existe un reproche por la extensión del plazo, el incremento del valor del contrato o la asunción de costos por alguna de ellas; tampoco se establecieron prestaciones indemnizatorias, y por el contrario insistieron en la continuidad del negocio jurídico con el fin de llegar a un feliz término del Proyecto.

En consecuencia, se advierte que, en este caso concreto las partes acordaron de mutuo acuerdo liquidar y terminar el contrato 11 de 2018, sin reproches sobre la actuación de ninguna de ellas, pero dejando vigentes - mediante su transferencia al contrato 12 de 2018, las obligaciones propias de este contrato que no habían sido ejecutadas al primero (1º) de noviembre de 2020 y que consideraron requeridas para la terminación del Proyecto.

Por lo anterior considera el Tribunal la improcedencia de declarar el incumplimiento del Contrato 11 de 2018, sin perjuicio del examen y de las decisiones que sean adoptadas en relación con el cumplimiento de las obligaciones de implementación del software que fueron trasladadas de este contrato al Contrato 12 de 2018.

Con relación a la excepción propuesta por la Convocada, consistente en “6.5.Imposibilidad de reclamación sobre el contrato 11 de 2018, suscrito entre las partes, derivado de la liquidación y terminación de común acuerdo entre las partes”, no se encuentra llamada a prosperar, dado que la terminación de un contrato no es óbice para que no pueda ser objeto de reclamación judicial derivada de su posible incumplimiento. Ahora, de conformidad con lo expuesto, las reclamaciones sobre las obligaciones de este contrato se examinarán al analizar el contrato 12 de 2018.

1.1.3 Contrato 12 o Contrato de Prestación de Servicios de Mantenimiento a Distancia de los Sistemas de Información Hosvital – HS, Seven – ERP, KACTUS

-HCM (Versión 17.0)

1.1.3.1 Pretensiones de la demanda principal

La Convocante fundamenta su pretensión de incumplimiento del Contrato en los siguientes hechos (i) reiterados incumplimientos de la Convocada que generaron la suscripción de tres otrosíes; (ii) incumplimiento de parte de las fases previstas para el desarrollo del negocio, requeridas para el cumplimiento del fin previsto; (iii) expiración del plazo de vigencia – 30 xx xxxxxx de 2021, sin que DIGITAL hubiera configurado el sistema de manera útil para HOMI, (iv) lo anterior ha determinado que HOMI no haya podido integrar la información, y que no haya podido implementar el software objeto de la negociación, poniendo en riesgo la vida de los pacientes; (v) por lo anterior la Convocante se vio obligada a volver a implementar el software con que operaba con anterioridad; (vi) la Convocada no ha podido identificar los problemas que generaron la imposibilidad de operar el sistema satisfactoria y confiablemente.

Igualmente argumentó el cumplimiento de la Convocante en relación con el pago del precio y de las obligaciones asociadas a la infraestructura tecnológica.

- Consideraciones de Tribunal

El objeto inicial del Contrato 12 de 2018 fue la prestación de los servicios de mantenimiento a distancia de la licencia de uso del software, para lo cual en su Anexo A se detallaron los módulos funcionales cubiertos. Y decimos que inicial, porque para el Tribunal es claro que, a partir del primero (1) de noviembre de 2020, bajo este contrato se subsumió el objeto del Contrato 11, ya analizado, al incorporar en éste las obligaciones de consultoría pendientes de ejecución, requeridas para la implementación del sistema de información integrado.

Si bien en el alcance inicial de este contrato no fueron determinadas de manera expresa las obligaciones de DIGITAL, se entienden incorporadas aquellas propias de esta clase de contratos, consistentes en la prestación de los servicios de soporte, actualización y mantenimiento de los softwares que son licenciados, todo mediante conexión remota, lo que supone que el software ya se encuentra instalado, tal y como se deduce de las declaraciones efectuadas por los testigos en relación con la ejecución del contrato, dentro de las que se destacan:

Ingeniero Xxxxxx Neira 105

“DR. PEÑA: [00:54:20] Cómo se desarrolló el contrato, o sea, la construcción del licenciamiento, consultoría y mantenimiento a distancia del sistema informativo Kactus HCM?

Luego viene la de implementación, que es el segundo contrato, que es la de consultoría, que es la fase de capacitación, parametrización y pruebas del sistema y entrega al cliente a satisfacción del sistema. Eso se llama de consultoría. Y el tercero, tan pronto se firma la entrega del producto y ya está funcionando a satisfacción por el cliente, se llama la fase de soporte y actualización, que es el contrato que empieza después de que ya todo está en producción a regir y el cliente ya empieza a hacer uso de las consultas en las herramientas de soporte. Esas son las tres ejecuciones de los tres contratos. “(resaltado fuera de texto).

Ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxx Espinosa 106

“XX. XXXXXXXX: [00:06:00] La verdad no tengo conocimiento que el software no haya funcionado porque el software quedó implementado y funcionando

105 Audiencia del 14 de diciembre de 2022

106 Audiencia del 14 de diciembre de 2022

correctamente, cumpliendo con la metodología de implementación en sus diferentes procesos. Es así que el software salió a producción en junio del año pasado en todos sus módulos o subprocesos y empezó a operar, salió a producción, les dimos un acompañamiento de tres meses, eso fue julio, agosto y septiembre.

Luego, se les dio soporte, un soporte presencial hasta febrero del 2022 y a partir marzo del 2022 se les ha venido dando soporte remoto a través de una herramienta de HOMI que se llama Fresh Desk, creo que se llama así. Digamos, que el soporte, es un soporte normal donde nos preguntan temas de pronto que a los usuarios se le olvidan o un tema funcional que de pronto les está dando algo diferente o de pronto tienen que parametrizar algo y no se acuerdan cómo hacerlo, pero el software quedó instalado y funcionando correctamente, así que no tengo conocimiento de que el software no esté funcionando.” (resaltado fuera de texto).

En consonancia con lo anterior, fueron indicados los derechos que este servicio concedía a HOMI entre los que destacamos: i) bajar del SAC107 de DIGITAL, en internet, las nuevas versiones, parches y/o paquetes liberados (“Service Packs”), durante la vigencia del contrato. ii) actualizaciones tecnológicas por cambios de versión del sistema operacional y/o el motor de base de datos. Iii) Nuevas versiones de la arquitectura del software. Iv) Las versiones que se instalan originalmente (Prueba y Producción) deberán garantizar su funcionamiento en el sistema operativo, base de datos y herramientas, alineado con los requerimientos de hardware y software entregado por DIGITAL. v) en relación con el ya descrito SAC, el licenciatario tiene derecho a la atención de incidentes tales como consultas y reportes de defectos del software, a la gestión de los casos reportados en el SAC, servicio de atención telefónica y conexión a la instalación de HOMI por cualquier mecanismo seguro para las labores de diagnóstico y solución de problemas en forma remota.

HOMI adquirió entre otras, las siguientes responsabilidades: i) Disponer de la infraestructura tecnológica y el software básico108 necesario para la operación adecuada del software 109. Ii) Asignar personal idóneo y capacitado para la correcta operación del software y sus procesos de negocio. Iii) Instalar los Service Packs publicados por DIGITAL en el SAC. Iv) Suministrar y cargar información confiable y depurada para el buen funcionamiento del software. V) Conformar la mesa de ayuda interna con personal a su cargo para realizar las actividades de mantenimiento de primer nivel, una vez el software hubiere entrado en producción. Vi) Mantener un ambiente de pruebas110 con la misma configuración que el ambiente de producción111 y vii) Instalar en el ambiente de producción

107 Definido como Service Agreement Center o Centro e Servicio de Digital Ware S.A.S

108 Se definieron con los sistemas operacionales (Microsoft Windows, Unix, Linux) y los motores de base de datos (Informix, Microsoft SQL Server, Oracle, Postgress, DB2).

109 Son las aplicaciones HOSVITAL -HS, SEVEN-ERP y KACTUS (Versión 17.0).

110 Copia del ambiente de producción para ser usada para la validación de Service Packs, hacer simulaciones y/o probar nuevas funcionalidades o parametrizaciones, antes de ser instaladas en el ambiente de producción.

111 Es la instalación del software para el procesamiento de la información real de las operaciones del negocio de la Fundación.

los programas y componentes que se hayan validado y aprobado en el ambiente de pruebas. Las partes pactaron una cláusula penal pecuniaria por un valor equivalente al 20% del valor total del contrato que la parte incumplida debería pagar a la otra parte, en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

El valor inicial del contrato fue de $1.667.000.000, especificando un valor global para cada año de su vigencia, la cual se extendió inicialmente por el término de treinta y dos meses (32), esto es hasta diciembre de 2020, valor que se cancelaría, bajo los mismos hitos definidos en el Contrato 11 de 2018, esto a la finalización de cada etapa o fase, así: (i) Primer pago: $23.900.000 a la finalización de la etapa de inicio y planeación; (ii) Segundo pago: $226.300.000 a la finalización de la etapa de análisis y diseño; (iii) Tercer pago:

$607.200.000 a la finalización de la etapa de desarrollo y pruebas; (iv) – Cuarto pago:

$303.600.000 a la finalización de la etapa de despliegue; (v) Quinto pago: $303.600.000 a la finalización de la etapa de estabilización, monitoreo y control, y (vi) Sexto pago:

$202.400.000 al cierre del Proyecto.

Este contrato tuvo 3 modificaciones112 acordadas expresamente por las partes así:

Otrosí No. 1 del 24 de diciembre de 2018 en el cual se incrementó el precio por efecto del IVA, a la suma $1.844.992.000, advirtiendo que a partir del hito de pago No. 4 los valores serán facturados con este impuesto, y se modificaron los hitos de pago en la misma forma en que fueron modificadas, en la misma fecha, en el Contrato 011.

Otrosí No. 2 del 1 de noviembre de 2020, mediante el cual se modificó el objeto contractual, el valor, así como su forma de pago y se amplió la fecha de terminación hasta el 30 xx xxxxx de 2021.

Con referencia a este documento, se encuentra probado que las partes, de manera consistente con lo establecido en el Acta de Liquidación y Terminación del Contrato 11113, incorporaron en este Otrosí 2, las obligaciones pendientes de ejecución para dar cierre al Proyecto, de lo que efectivamente da cuenta su “Anexo 1: Cronograma” en el que se establecieron las tareas, los plazos y los recursos para el efecto, para la puesta en producción del módulo de Consulta Externa, y la puesta en producción Final asistencial y financiera, del Proyecto. Esta circunstancia se encuentra acreditada además en las actas de seguimiento emitidas a partir de noviembre de 2020, incorporadas al proceso114, y en el dicho de los testigos de acuerdo con el cual fueron puestos en producción en el año 2021, los softwares HOSVITAL HS y SEVEN ERP.

112 02. PRUEBAS. 01_ANEXOS_DEMANDA. Archivo 20_6 Contrato No 12 de 2018_Otrosies.pdf Folios 20-28

113 02. PRUEBAS. 01_ANEXOS_DEMANDA. Archivo 21_7 Acta de liquidación del Contrato No. 11 de 2018.

114 02. PRUEBAS. 02_ANEXOS_CONTESTACION_DEMANDA_20220629/ X. Xxxxxxx contractual

Es así como las partes consintieron en modificar el objeto contractual, pasando de la prestación del servicio de mantenimiento a distancia, a un contrato híbrido del que además hacían parte los servicios de consultoría que no pudieron ser ejecutados bajo el Contrato 11 para la finalización del Proyecto.

El valor del contrato se incrementó a $2.091.523.529 más IVA, de los cuales la suma de

$349.723.529 más IVA, era el saldo del Contrato 11.115 Fue igualmente reformada la forma de pago, dejando expresamente consignado cuáles sumas de dinero ya habían sido canceladas por XXXX,

“CLAUSULA SEGUNDA: Se modifica la cláusula Tercera del Contrato principal No. (CLIENTE No. 724/2018 o DIGITAL WARE No. 012/2016), denominada “FORMA

DE PAGO”: Teniendo en cuanta que EL CONTRATANTE ya pago a EL CONTRATISTA el valor de MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES CINCO MIL

CIENTO DIEZ PESOS M/CTE (1.315.505.110) IVA incluido según las siguientes facturas:

Facturas pagadas contrato No. 724/2018
No. Factura	Valor antes de IVA	IVA 19%	Total
14417	$ 23.900.000	-	$ 23.900.000
BOG-146	$ 226.300.000	-	$ 226.300.000
BOG-513	$ 480.000.000	-	$ 480.000.000
BOG-1046	$ 172.084.034	$ 32.695.966	$ 204.780.000
BOG-1299	$ 89.179.500	$ 16.944.105	$ 106.123.605
BOG-1326	$ 29.726.500	$ 5.648.035	$ 35.374.535
BOG-1463	$ 59.453.000	$ 11.296.070	$ 70.749.070
BOG-3364	$ 137.570.000	$ 26.138.300	$ 163.708.300
BOG-1693	$ 3.200.000	$ 608.0000	$ 3.808.000
BOG-1694	$ 640.000	$ 121.600	$ 761.600
Total	$ 1.222.053.033	$ 93.452.076	$ 1.315.505.110

Se pactó que el saldo, esto es la suma de $1.034.669.890 IVA incluido, se pagaría de acuerdo con un nuevo plan de pagos, manteniendo el requisito de la emisión de actas de recibido a satisfacción por parte del supervisor del contrato.

Fue suscrito un nuevo otrosí, número 3, el primero (1º) xx xxxx de 2021, con el fin de ampliar la fecha de terminación del contrato hasta el 30 xx xxxxxx de 2021, sin que tal objetivo se hubiera cumplido al finalizar este plazo. Se encuentra acreditado que una vez vencido las partes no sólo mantuvieron conversaciones para extenderlo hasta el 31 de diciembre de 2021, de tal forma que pudieran terminar el Proyecto para esa fecha, para lo que realizaron reuniones de seguimiento y negociaron infructuosamente el texto de un

115 02. PRUEBAS. 01_ANEXOS_DEMANDA. Archivo 21_7 Acta de Liquidación del Contrato No. 011 de 2018.pdf. Folios 132 y 133.

nuevo otrosí al Contrato, sino que de la conducta que las mismas partes desplegaron, se evidencia que tanto HOMI como DIGITAL continuaron desarrollando ininterrumpida y conjuntamente el objeto contractual hasta el mes xx xxxx de 2022.

En efecto encuentra el Tribunal que para el 31 xx xxxxxx de 2021 y por lo menos hasta el 30 de septiembre de 2021, las dos partes ejecutaron el contrato, en relación con los temas asociados a la puesta en producción y operación del sistema116.

Si bien el 14 de diciembre de 2021, XXXX manifestó a la Convocada su voluntad de terminar definitivamente con la implementación del Proyecto -decisión que fue ratificada en carta del 21 de diciembre de 2021117 de HOMI a DIGITAL-, las partes continuaron ejecutando el objeto previsto para el servicio de mantenimiento y actualización a distancia que hacía parte del Contrato 12.

En este punto se encuentra que, en los términos de la comunicación del 2 de febrero de 2022, XXXX informó a la Convocada sobre la decisión de no continuar con la implementación del Proyecto a partir del 31 de enero de 2022. Fue expresamente solicitado “No obstante, con el fin de que DIGITAL WARE pueda tener acceso para resolver los requerimientos de la operación, la Fundación HOMI hará entrega de una VPN, con usuario y contraseña, con destinación específica para los temas de soporte que puedan surgir relacionados a SEVEN y KACTUS, entre tanto se adelantan los procesos ya conocidos por ustedes”

En efecto, se encuentra probado que la atención de los tickets e incidencias presentadas ocurrió hasta el 12 xx xxxx de 2022118 y que durante ese plazo fueron realizadas por DIGITAL las actualizaciones al sistema, tal y como se encuentra establecido en el Dictamen de Parte rendido dentro del proceso en el que se indica, para cada uno de los softwares el número y época de las actualizaciones evidenciadas técnicamente, en la siguiente forma:

“11.3.1 Actualizaciones. Se hallaron un total de cinco (5) actualizaciones recientes dentro del servidor de aplicación de SEVEN ERP, estas datan del trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) al veintitrés de febrero de dos mil veintidós (2022); “11.4.1 Actualizaciones. Se hallaron un total de cuatro (4) actualizaciones en el servidor de aplicación de HOSVITAL HS, las cuales corresponden cronológicamente al lapso comprendido entre el veinticinco (25) de octubre del dos mil veintiuno (2021) a cuatro (4) de enero de dos mil veintidós (2022) ...”, “11.5.1 Actualizaciones. Se hallaron un total de veintitrés (23) actualizaciones y dos (2) archivos de corrección en el servidor de aplicación de KACTUS HCM. Estas

116 Actas de seguimiento septiembre 20, 2021, 4 de octubre de 2021, Dic 13, 2021; Correos enero 18 de 2022. Documentos exhibidos en la diligencia de Inspección Judicial.

1172.20PRUEBAS/15_INSPECCION_JUDICIAL_CON_EXHIBICION_DE_DOCUMENTOS_E_INTE

RVENCION_DE_PERITOS_20230117/2022-0117

118 Contestación de la demanda. Gestión de tickets vertical KACTUS.

actualizaciones datan entre el veinticuatro de diciembre de dos mil diecinueve (2019) al veintidós (22) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022)”

Ahora bien, indagado el punto de la voluntad de DIGITAL, para atender a HOMI en sus solicitudes, y a la posibilidad de esta institución para acceder, sin autorización de la Convocada a las actualizaciones, encuentra probado el Tribunal, que en uno y otro caso medió la decisión de DIGITAL, tal y como se desprende de los testimonios:

Xxxxxx Xxxxx:

“XX. XXXXXXX: [00:30:14] Eso quiere decir, si le entiendo bien, que la utilización que está haciendo HOMI de la vertical Kactus, se está haciendo a ciencia y paciencia de Digital, es decir, Digital está de acuerdo con eso?

XX. XXXXX: [00:30:32] Sí, la utilización de la aplicación y los casos que reporte HOMI es a libre albedrío, nosotros los atendemos y pues obviamente la aplicación está disponible para todos nuestros clientes y el soporte; los clientes a veces se atrasan unos meses en legalizar el soporte y todo, pero pues lo legalizan, mientras consiguen vigencias económicas o temas económicos

XX. XXXXXXX: [00:31:54] Xxxxx, pero la pregunta mía es: si en el caso concreto de HOMI hubo actualizaciones?

XX. XXXXX: [00:32:00] Nosotros no hemos hecho actualizaciones, las hace el cliente. Nosotros entregamos la versión contratada de acuerdo con el contrato que es la versión 17.0 según el contrato, y las siguientes actualizaciones tan pronto pasan a soporte, y las hace el cliente.

XX. XXXXXXX: [00:32:37] O sea, si Digital no se opone, las puede hacer?

XX. XXXXX: [00:32:45] Sí, sí Digital tiene la opción de servicio abierta para que ellos la hagan, pues las pueden hacer, correcto.

Las consideraciones anteriores llevan por tanto al Tribunal a establecer que el Contrato 12 estuvo vigente, por la ejecución conjunta de sus obligaciones, hasta el 12 xx xxxx de 2022, tal y como se desprende de la relación de tickets atendidos por la Convocada, que hace parte de la contestación de la demanda, y de lo establecido en el dictamen pericial de parte sobre las evidencias técnicas correspondientes.

Efectuadas las anteriores consideraciones procede el Tribunal al examen de la ejecución de las obligaciones asumidas por las partes, las cuales se reitera incluyeron, a partir del primero (1º) de noviembre de 2020, las propias del liquidado contrato 11.

Este examen se adelantará no sin antes hacer una breve reseña de las diferentes etapas que se desarrollan en un negocio de este tipo, dado que, por la complejidad de su cumplimiento, así las partes se refieran a la “entrega”, ese acto conlleva la instalación, la recepción provisoria y la recepción definitiva del software.

Al respecto dice la doctrina:

“Bajo el rótulo “Procedimientos de recepción”, Xxxxx describe los siguientes períodos:

1) el de instalación, cuando el programa se encuentra ya instalado en la computadora del cliente y está siendo sometido por éste a las primeras pruebas; 2) el de la recepción provisoria, cuando el cliente ha terminado las primeras pruebas y manifestado su conformidad con el resultado, pero corre todavía el período de la garantía o de mantenimiento gratuito, durante el cual todavía puede formular reclamaciones, y 3) el período de recepción definitiva, que se inicia cuando el cliente expresa su conformidad irrevocable con la obra o transcurre determinado plazo sin que presente objeciones fundamentadas al producto recepcionado.”119

El Proyecto no fue ajeno a estos períodos y fue así como las partes acordaron que la implementación, esto es la instalación y activación del software para que estuviera disponible para su uso en la forma contratada, se desarrollaría en las cuatro etapas ya mencionadas: Inicio, Planeación, Ejecución y Cierre, determinando para la etapa de Ejecución las sub-etapas de análisis, diseño/parametrización, desarrollo, pruebas, despliegue, estabilización, monitoreo y control.

En sintonía con lo ya afirmado sobre la decisión de las partes de conservar el contrato pese a las dificultades presentadas por causas que ellas identificaron como comunes, el análisis del Tribunal se dirigirá al examen de la ejecución contractual desplegada para dar cumplimiento al cronograma acordado por las partes e incorporado como Anexo 1 del otrosí No. 2 al Contrato 12 de fecha primero (1º) de noviembre de 2020, y en especial a la relacionada con la etapa de Cierre.

Como consta en las pruebas documentales, incluidas actas de seguimiento del Proyecto, así como en los testimonios practicados, la etapa de Cierre se iniciaba con la puesta en producción del software”. No obstante, dicha “salida a producción” no era el equivalente a cierre del Proyecto, lo cual ocurriría una vez que todos los softwares y sus módulos salieran de una forma integrada. No era suficiente la salida a producción de algunos de estos, así como tampoco su funcionamiento de manera individual, dado que lo que se pretendía con este negocio y a lo que se obligó DIGITAL, fue a la implementación de un sistema de información que requería de la integración entre los mismos.

119 Millé, Contratación de programas de computación “a medida”, Derechos intelectuales”. Citado por Xxxx X. Xxxxxx. Contratos Comerciales Modernos. Tomo 2. Pag.314. Ed. Astrea. Buenos Aires. 3ra. Ed. 2005.

Con base en las pruebas documentales, testimonios y del dictamen pericial de parte rendido durante el proceso, es evidente para el Tribunal que los softwares instalados salieron a producción (i) Kactus -HCM, en dos fechas diferentes, la última de las cuales fue el 12 de febrero de 2019, pues no todos los módulos incluidos en ella salieron simultáneamente120 y

(ii) Hosvital HS y Seven ERP, en el mes xx xxxxx de 2021 121, lo que además corrobora que, a pesar de haber sido establecida como fecha de terminación del Contrato 12, el 30 xx xxxxx de 2021, las partes continuaron ejecutando el contrato con miras a su feliz término, a pesar de no contar con ningún documento escrito que así lo estableciera.

Sin embargo, a pesar de esta salida en vivo o puesta en producción, que como se ha indicado debía dar paso al servicio de mantenimiento y soporte a distancia, el Tribunal encuentra acreditados (i) las diferencias entre las partes sobre el alcance para entender entregado el Proyecto a satisfacción, y por lo tanto para iniciar los servicios de mantenimiento, y (ii) los cuestionamientos de algunas áreas de HOMI, sobre la funcionalidad del sistema una vez puesto en producción.

Sobre el primer asunto, se advierte que para HOMI el cierre del Proyecto, sólo se entendería realizado cuando hubieran sido atendidos por la Convocada la totalidad de los requerimientos realizados por HOMI y el ciento por ciento de los módulos estuvieran funcionado de manera integrada:

“En respuesta al comunicado del 17 de septiembre de 2021, sobre los requerimientos radicados …. fueron revisados, analizados y avalados por la Dirección de la Fundación Homi, siendo de alta importancia para la ejecución del proyecto y la salida a producción del mismo… Por tal razón solicitamos que se de alcance y cumplimiento a los requerimientos solicitados…” Comunicación del 17 de septiembre de 2021 al Líder funcional HOSVITAL HS de la Convocada.122

Adicionalmente,

“… esto tiene que tener un punto final, pero es un punto final cuando la operatividad del sistema contratado realmente funcione como debe funcionar ... tengo que decir que hemos logrado casi estabilizar el 95% pero aún falta por entrar a central de mezclas que aún no sabemos que es lo que va a suceder cuando ese módulo sea incorporado…” 123.

120 Existen actas que confirman que la primera salida a producción de Kactus es del 30 de noviembre de 2018 y la de los módulos pendientes es del 12 de febrero de 2019. SOPORTE_DECLARACIÓNTESTIGOS.02.PRUEBAS/14_DECLARACIÓN_TESTIMONIOS_JAVIE R_NEIRA_Y_MANUEL_ESPINOSA_20221214.

121 Testimonios de Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxx.

122 Documento exhibido en la diligencia de inspección judicial.

123 Acta del 20 de septiembre de 2021. Manifestaciones del señor Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Documento exhibido en la diligencia de Inspección Judicial.

En efecto, para HOMI la Convocada debía atender los requerimientos formulados, que entendía como necesarios y por lo tanto obligatorios para DIGITAL, indicando que cuando el software fue puesto en producción en junio de 2021, “comenzamos a encontrar más inconsistencias de las que nosotros nos imaginábamos, que por lógica el software debe tener la funcionalidad, pero no la tenía...” 124 .

Para DIGITAL era necesario fijar el alcance de los mismos:

“...por que (sic) no puede ser que sigan apareciendo cosas y que nosotros las teníamos que absolver en el tiempo, porque esto es lo que ha estado pasando, que aparecen nuevas cosas y nuevos requerimientos que no son contractuales...”125 lo que se ratificó en la declaración del testigo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.126.

Ahora, se evidencia además que para el representante legal de HOMI no era posible que se iniciaran los servicios de mantenimiento a distancia hasta tanto no se cerrara el Proyecto a satisfacción; no obstante, y de acuerdo con la metodología y los acuerdos realizados, DIGITAL entendía estar prestando el servicio de mantenimiento de los módulos a partir del momento en que entraban a producción.

En septiembre de 2021 se indicó por HOMI que no existían actas firmadas de la recepción de los módulos a satisfacción como lo exigía el contrato, por lo que se acordó entonces adelantar un “proceso de recibo por Xxxxxx (sic) estableciendo los pendientes”127 para definir el cierre a satisfacción de cada uno y adelantar las acciones requeridas para el cierre. Se ejecutaron acciones de evaluación y decisiones por ambas partes, sin que se hubiera culminado de manera satisfactoria para HOMI.

Obran en el expediente las Actas de Recibido Módulos Digital Ware S.A.S., todas de fecha 19 de octubre de 2021, remitidas vía email el 21 de octubre de 2021 por Xxxxxxxxx Xxx Xxxxx, Analista de Contratos de HOMI, a los funcionarios de DIGITAL, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, entre otros, en las que se observa que esa fecha efectivamente existían módulos del software HOSVITAL HS y SEVEN ERP, que a pesar de estar instalados y en funcionamiento, no eran aceptados por los usuarios responsables, al paso que con relación a otros consta que no se habían realizado las pruebas que permitieran definir su aceptación.

Módulos asistenciales

Acta 30-09-2021

Actas 21-10-2021

124 Acta de seguimiento del 20 de septiembre de 2021. Manifestación del señor Xxxxxxxx Xxxxxxxx Documento sin firmas exhibido en la diligencia de Inspección Judicial.

125 Acta de seguimiento del 20 de septiembre de 2021. Manifestación del señor Xxxxxxx Xxxxxx. Documento sin firmas exhibido en la diligencia de Inspección Judicial.

126 Audiencia del 19 de enero de 2023

127 Acta de seguimiento del 30 de septiembre de 2021. Cuaderno 5 COMUNICACIONES, exhibida en la diligencia de inspección judicial.

No.	Descripción	Instalado	En producción	Aceptado	No aceptado
1	TRIAGE	si	si	X
2	ADMISIONES	si	si	X
3	ADM CAMAS Y REFERENCIA Y CONTRAREFERENCIA	si	si		X
4	AUTORIZACIONES Y COTIZACIONES	si	si		X
5	CONTROL DE CITAS	si	si	no se adjunta acta
6	PROGRAMACIÓN DE CIRUGIAS – LIQUIDACIÓN	si	si		X
7	CONTRATACIÓN	si	si	X
8	FACTURACIÓN Y RIPS	si	si		X
9	AUDITORIA DE CUENTAS – CONCURRENTE – RED EXTERNA – PREAUDITORIA DE CUENTAS	si	si	X
10	HOJA XX XXXX – RADICACIÓN-GLOSAS Y DEVOLUCIONES	si	si	X
11	GENERACIÓN DE RESOLUCIONES – NORMATIVIDAD	si	si	X
12	GENERACIÓN DE REPORTES – ESTADÍSTICAS INDICADORES	si	si	X
13	HISTORIA CLINICA MEDICA	si	si		X
14	HISTORIA CLINICA DE ENFERMERIA	si	si		X
15	ORDENES DE SERVICIO – SOLICITUDES	si	si	X
16	FARMACIA Y DISPENSACIÓN	si	si		X
17	APOYO DIAGNÓSTICO	si	si		X
18	APOYO TERAPÉUTICO - CICLOS	si	si		X
19	HC ODONTOLOGÍA	si	si	no se adjunta acta
20	NUTRICION	si	si	X
21	HISTORIA ONCOLÓGICA PEDIÁTRICA -	si	si		X

	PROG.QUIMIOTERAPIA – PLAN DE TTO.
22	HEMATOLOGIA PEDIATRICA	si	si	pendiente validar funcionamiento
23	PROGRAMACION QUIMOTERAPIAS	si	si		X
24	TELEMEDICINA	si	si	X
25	PLAN DE REHABILITACION	si	si	no se adjunta acta
26	PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN – PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD	si	si	X
27	PATOLOGIAS CRÓNICAS	si	si	pendiente validar funcionamiento
28	DETECCIÓN TEMPRANA	si	si	pendiente validar funcionamiento
29	ATENCIÓN GRUPAL -CITAS MÉDICAS -AGENDAMIENTO	si	si	X
30	GLOSAS	si	si	no se adjunta acta

En cuanto los módulos del aplicativo Seven ERP, la situación a esa fecha era:

No.	Descripción	Instalado	En producción	Aceptado	No aceptado
1	CONTABILIDAD NIIF - PROVEEDORES	si	Si		X
2	TESORERIA Y CAJAS	si	Si		X
20	COMPRAS Y PROVEEDORES	si	Si		X
21	CUENTAS POR PAGAR	si	Si	no se adjunta acta
22	CUENTAS POR COBRAR	si	Si		X
23	GLOSAS	si	Si	no se adjunta acta
24	ACTIVOS FIJOS	si	Si		X
25	INVENTARIO SUMINISTROS/ALMACEN FARMACIAS	si	Si		X
26	PRESUPUESTO PRIVADO	si	Si		X
27	XXXXXXX ANALITYCS	si	Si	X
28	REGISTRO Y CORRESPONDENCIA	si	Si		X
29	CUENTAS MÉDICAS LIQUIDACIÓN DE TERCEROS	si	No		X

COSTOS HOSPITALARIOS

ESTANDAR

Sobre los módulos de cuentas médicas y costos hospitalarios, DIGITAL indicó que no estaban en producción debido a nuevos requerimientos realizados por HOMI, y se precisó en dicha reunión de seguimiento que los módulos de cuidados paliativos y salud ocupacional se encontraban instalados, pero no en producción.

Como se evidencia, fueron instalados por DIGITAL un total de 43 módulos, de los cuales 41 módulos se encontraban en producción. De este total, Estos fueron expresamente aceptados 13, siendo no aceptados 19, y quedando 9 pendientes de pruebas para emitir un concepto. Lo anterior determina que, al 21 de octubre de 2021, solo había sido aceptado el 41% de los módulos en producción, probados por HOMI

Adicionalmente se presentaron diferencias sobre el módulo de central de mezclas, contratado como un desarrollo a la medida por parte de XXXX, el que finalmente no fue entregado por la Convocada.

Por otra parte, se encuentra acreditada la existencia xx xxxxxx en el funcionamiento de módulos que salieron a producción en el mes xx xxxxx de 2021, en especial frente a los de la aplicación HOSVITAL HS, tales como:

Testimonio de Xxxxxxxx Xxxxxx Liévano 128

“XX. XXXXXXX: [00:52:02] Usted sabe si Digital realizó algún tipo de actividades para corregir esos defectos?

XXX. XXXXXX: [00:52:10] Doctor yo le voy a decir esto. Todos trabajamos muy fuertes. Digital y el OMI. Pero a mí me llamaba mucho la atención que Digital decía que hacía sus ajustes de manera virtual, porque aparte de eso, la implementación la hicimos un pedazo de manera virtual y digital desde una pantalla. Unos señores que aparecían allá nos decían esto ya se arregló y virtualmente y ya lo revisamos y sucedió. Pero cuando uno iba a mirar la realidad, eso no era cierto de tal manera que era como una necesidad imperiosa de decirle señores Digital, vengan para acá. Revisen la realidad, porque lo que ustedes dicen virtualmente nunca es igual a la realidad.

Tan es así y debo confesar aquí que pues las retroalimentaciones que hacían eran bastante duras, tanto que se dio a entender en algún momento que 1200 personas asistenciales que yo manejaba no sabían manejar el sistema y decía 1200 personas son. Perdónenme la palabra brutas para manejar un sistema todas son igualitas. Pero es que Digital decía virtualmente a que arregle las cosas y eso no se daba. Digital

128 Audiencia del 28 de noviembre de 2022

nosotros teníamos si yo le digo doctor, que empezamos el sistema con 400 tickets o requerimientos y cada vez se iban dando más y Digital decía ya los arreglé, pero efectivamente, y en campo no se veían.

Creo que creo que la mejor manera de haber demostrado que Digital no le servía al hospital es cuando un gerente del OMI fue directamente a la unidad de cuidado intensivo. Vivió lo que vivían los especialistas de la UCI y ahí sí fue cuando dijeron realmente no los están satisfaciendo las necesidades.”

Testimonio xx Xxxx Perdomo 129

XX. XXXXXXX: [00:07:42] Muchas gracias, doctor. Cuéntenos ahora si ese sistema de información hosbital funcionó satisfactoriamente mientras usted lo estuvo usando?

XX. XXXXXXX: [00:07:55] Lamentablemente, la experiencia con el hosbital fue muy desafortunada. Desde el principio tuvimos dificultades que inicialmente atribuimos a la falta de experiencia, a que estábamos como conociendo el sistema, pero rápidamente encontramos que la velocidad con que se desarrollaban las diversas intervenciones con el sistema eran extremadamente lentas, que hacían que el registro de las evoluciones, la solicitud de los laboratorios, la solicitud de exámenes, la interpretación de los mismos, fuera muy dificultoso y extremadamente lento esto se señaló en varias oportunidades se intentaron por parte de sistemas como algunas mejoras. Nos pidieron como mucha paciencia inicialmente.

Pero nunca vimos una mejoría significativa en el desarrollo de que las historias fueran lo suficientemente ágiles para que los registros fueran adecuados. Más adelante empezamos a encontrar algunos otros errores, como que se borraban algunos reportes que uno ya había hecho, ocasionalmente vimos que aparecían reportes de niños que estaban dentro de la unidad en las historias de otros pacientes, cada vez el sistema era más lento.

Tuvimos mucha dificultad para hacer la interconexión entre los reportes de laboratorios con la plataforma de la historia clínica ……… La lentitud era muy grande, las evoluciones se tardaban perfectamente, mucho más de una hora en cada paciente, lo cual pues con los anteriores sistemas era mucho más ágil.

Entonces sentíamos que la atención directa sobre el paciente se redujo significativamente nuestra interacción con las familias que en el entorno de las unidades de cuidado intensivo es fundamental, porque ustedes entenderán que los padres frente a un niño en estado grave, potencialmente fatal, pues necesitan el acompañamiento del grupo de salud se iba haciendo cada vez más difícil. …….

129 Audiencia del 5 de diciembre de 2022.

Pero era muy caótico porque la cantidad de tiempo que podíamos tener con los pacientes se redujo notablemente y la parte académica pues prácticamente desapareció, …. Prácticamente se hizo imposible porque todo el tiempo que uno estaba presente dentro de la unidad era dedicado a intentar registrarlas las notas de los diversos pacientes. Ya para final de diciembre las cosas eran muy difíciles. Tanto que yo empecé a tener bastante temor sobre la posibilidad de repercusiones medicolegales en vista de que sentía que la calidad de atención de los pacientes se había reducido mucho y lo atribuimos en gran parte sino todo a la lentitud que ofrecía el sistema operativo para el registro de las diversas acciones que tenemos que tener con los niños”

Comunicación xx Xxxxxxxx Ducón 130

“Subject: Saldos iniciales por cobrar vigencia 2022

Buen día, por medio de los videos enviados e el caso No 1984 Manuales de cierre de año se han ejecutado treses (sic) procesos los cuales son: …….

“Inicia saldos cuentas por cobrar: Este proceso se ejecutó el día Lunes 03 de Enero, se presentaron inconvenientes ya que se demoró alrededor de tres (3) horas y nos bloqueó el sistema, se habló con el personal de Digital por medio del caso 1987 el día Lunes en el cual nos comentan la ruta en la cual debemos ejecutar…… el día 04 de enero volvimos a ejecutar el proceso en una máquina más potente, pero esta volvió a generar el mismo error este fue documentado en caso 1992, este proceso duró tres horas y nos arrojó un error en tiempo de ejecución, e habló con el ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y con el ingeniero Xxxx Xxxxxx por medio de Meat, los cuales nos comentan que este proceso al ser tan grande es bueno ejecutarlo en una hora xxxxx y que procesos los cuales tengan que afectar cuentas por cobrar con estén en servicio, por lo cual se hace un plan de trabajo con personal de Xxxx para ejecutarlo entre 7 pm a 8 pm quedando en este tiempo sin dejar de facturar para una mejor ejecución.

Esta solución no fue efectiva ya que volvió a presentar el mismo error.

Es importante poner en consideración que el no ejecutar este proceso nos ha generado una oportunidad para radicar alrededor de 2 mil millones de pesos ya que no tenemos disposición para ejecutar notas crédito ni hacer la administración de las cuentas por cobrar con la vigencia 2022.”

Y en cuanto al funcionamiento integrado del software, se encuentra acreditado que no funcionó de esta manera.

130 Correo electrónico del 5 de enero de 2022. Documento exhibido en la diligencia de Inspección Judicial

Así, por ejemplo, el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, funcionario de DIGITAL y quien se desempeña como director de la vertical de Kactus HCM, manifestó en relación con ese software en particular 131 :

“El software se implementó, se instaló, primero se instaló, se implementó su capacitación, su parametrización, su puesta en producción, y pasó a soporte. Esos son los estados de la aplicación actual, entonces está en uso actualmente, según el último reporte.”

Pero al ser preguntado por la integración de Kactus HCM con los otros softwares respondió lo siguiente:

“DRA. BORDA: [00:59:47] A qué me refiero? De acuerdo con los términos de la demanda y las pretensiones del hospital, la expectativa que ellos tenían del proyecto contratado con Digital, era una, lo voy a decir en los términos en que nos lo han dicho, en que todo funcionara en línea, de tal manera que partiendo de un módulo principal que entiendo es el de Hosvital, que es el de la historia clínica, se alimentara la información o quedara interconectada con los otros módulos, con Seven y con Xxxxxx con el fin de que todo funcionara en línea. De tal manera que por ejemplo, en el tema de los médicos que trabajan por productividad, una vez, digamos, teniendo en cuenta las actividades asistenciales, eso quedara reportado automáticamente, por decirlo de esta manera, en el módulo de nómina y pudieran pagarse adecuadamente. ¿Usted no tuvo conocimiento de eso, de esa expectativa y de esa promesa, si es que la hubo de parte de digital?

XX. XXXXX: [01:00:59] No, porque yo instalo lo que se contrató y eso no está dentro del alcance. O sea, se paga lo administrativo, pero terceros o contratistas, no se compró ese módulo, eso se hace a través de Hosvital mismo, se saca el reporte de terceros y se paga con el software de allá. Por eso tengo desconocimiento del tema.”

En el mismo sentido, la señora Xxxxxxxx Xxxxxx Liévano 132, quien trabajó en HOMI hasta el

12 xx xxxxxx de 2022 y se desempeñó como Gerente de Operaciones Asistenciales manifestó lo siguiente:

“XX. XXXXXX: [01:28:37] Una última pregunta, ya que me recordó un tema muy relevante para este proceso tres softwares. Y quiero que quede claro que Seven ERP y Hosbital (sic) sólo funcionaban si estaban integrados o podían funcionar de manera individual?

131 Testimonio del 14 de diciembre de 2022.

02. PRUEBAS / 14_DECLARACIÓN_TESTIMONIOS_JAVIER_NEIRA_Y_MANUEL_ESPINOSA_ 20221214

132 Testimonio del 28 de noviembre de 2022. 02.

PRUEBAS/11_DECLARACION_TESTIMONIOS_MONICA_CARDENAS_ Y_CAROLINA_LOZADA_20221128

XXX. XXXXXX: [01:28:57] Primero no eran tres software, era un espinal corto o era un proyecto colibrí de la OMI, que era uno solo, uno solo, que era integral y uno era dependiente del otro y jamás funcionaron a los médicos nos tocó pagarle los honorarios con el promedio de los meses anteriores, porque Cactus nunca funcionó. La parte de contabilidad de Seven se vio afectada porque Xxxxxxxx no se leía con Seven cuando nosotros y cuando yo llegué al hospital y le vendí la idea a los médicos de hacer esto bien porque le vamos a hacer integral era para minimizar procesos, para agilizar cosas, para la atención del paciente efectiva. No eran tres softwares, era la integralidad de un sistema que tenía tres partes diferentes, pero que eran uno solo.

XX. XXXXXX: [01:29:45] Le repito la pregunta porque claramente no fui lo suficientemente explícito en la pregunta. Tres softwares. Cactus Seven ERP, Hosbital. No podían funcionar de manera individual. Y porque hago la pregunta y la insistencia es porque aquí en este Tribunal nos han dicho que han funcionado de manera individual. Entonces, simplemente quiero tener usted como experta y conocedora de toda la actividad en el proceso, tener claridad para el Tribunal y para nosotros, por supuesto?

XXX. XXXXXX: [01:30:15] Yo le respondo esta manera no eran tres software, eso era un sistema integrado con tres partes, pero era un sistema integrado.

XX. XXXXXX: [01:30:23] Solicito al Tribunal que requiere a la testigo de si podía funcionar adicionalmente sí o no?

XXX. XXXXXX: No”

Ahora, se evidencia que la Convocante manifestó en muchas oportunidades a lo largo de la ejecución, su inconformidad con el desarrollo del Proyecto, en especial por el incumplimiento de los cronogramas, lo que generó como se ha mencionado, acuerdos de las partes para extender los plazos, y modificar los valores, materializados en los distintos otrosíes de los Contratos 11 y 12.

En los últimos meses de su ejecución, la Convocante reiteró sus inconformidades dando finalmente por terminado el Proyecto.

▪ Email del 22 de julio de 2021133, en el que HOMI indica que aun cuando no hay actas de recibido a satisfacción por parte del contratante, debido a los incidentes en el desarrollo e implementación del programa, va a realizar el pago del segundo contado por la suma de $310.400.967.

133 Notificación de pago 02. PRUEBAS. 01_ANEXOS_DEMANDA. Archivo 6_14 correo electrónico del 22 de julio de 2021.pdf

▪ Comunicación enviada por la Convocante a la Convocada el 16 de septiembre de 2021134 en la que deja constancia de las incidencias y requerimientos pendientes por resolver del contrato; se describen 22 actas de algunas reuniones entre las partes (entre el 12 xx xxxxx de 2019 y el 27 xx xxxxx de 2020) donde se evidencian los retrasos en el proyecto; el requerimiento del recibo a satisfacción por parte de DIGITAL de los módulos y la garantía de la calidad de los entregables y las pruebas de las funcionalidades del software. Igualmente, se pone de manifiesto el perjuicio sufrido por XXXX:

“6. Afectación económica para la Fundación Homi:

• Se han realizado tres intentos de salir a producción con el 100% de los sistemas HOSVITAL – HS – SEVEN – ERP – KACTUS VERSIÓN 17,0; desde año 2019 a la fecha, no siendo posible por falta de integración de módulos de vital importancia para la operación

• Se realizo mantenimiento de sistemas antiguos que debieron ser reemplazados por Digital Ware, durante la ejecución del contrato.

• Sobrecosto en el talento humano contratado exclusivo para el proyecto.

• Sobrecosto en equipamiento adquirido en depreciación que aún no se ha utilizado.

• Desarrollo de in house ocasionados por falta del sistema adquirido y desarrollad de interfases, que hacen parte del proyecto y no serán utilizadas. Ejemplo interface con contabilidad y Hosvital.”

▪ Acta de reunión del 20 de septiembre de 2021135 en la que la Convocante puso de presente los incumplimientos y las inquietudes en el desarrollo y funcionamiento del software. A esa reunión asistieron Xxxxxxxx Xxxxxxx por XXXX y algunos funcionarios de parte DIGITAL, y aunque el acta no está firmada y éstos últimos no están identificados por sus nombres y apellidos, es claro que una de las personas que participó de esa reunión fue la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, representante legal suplente y Directora Jurídica de la Convocada, a quien la señora Xxxxxxxxx Xxx Xxxxx, Analista de contratos de XXXX le remitió el acta en email del 4 de octubre de 2021. Es importante resaltar que las partes acordaron en esa reunión que extenderían el plazo del contrato hasta el 31 de diciembre de ese año para lo cual firmarían el otrosí respectivo.

▪ Acta de reunión del 13 de octubre de 2021136 en la que se indica que hay 3 puntos fundamentales: i) Concretar el otrosí, con el fin de culminar el Proyecto el 31 de

134 Comunicación enviada del 16 de septiembre de 2021. 02. PRUEBAS. 01_ANEXOS_DEMANDA. Archivo 7_15 Comunicación del 16 de septiembre de 2021.pdf.

135 Acta de reunión del 20 de septiembre de 2021. 02. PRUEBAS. 01_ANEXOS_DEMANDA. Archivo 9_17 Correo del 7 de octubre de 2021.pdf

136 Acta de reunión del 13 de octubre de 2021.02. PRUEBAS. 01_ANEXOS_DEMANDA. Archivo 11_19 Correo electrónico del 21 de octubre de 2021.pdf

diciembre de 2021. Ii) Revisión de los módulos faltantes de entregar por DIGITAL, incidencias y desarrollos y iii) Entrega certificada de todos los módulos a cabalidad y con aceptación plena de HOMI, advirtiendo que no todos están aceptados. Igualmente, revisaron 9 requerimientos de los que dejan constancia que “fueron solicitados posterior al 30 xx xxxxxx de 2021”.

▪ Carta del 21 de diciembre de 2021137 de HOMI a DIGITAL, ya mencionada, en la que se ratifica la decisión de dar por terminado el Proyecto, y en la que la Convocante solicita a la Convocada conciliar la suma de $5.090.272.659, suma que indica corresponde a todas las sumas invertidas por ella.

▪ Carta del 2 de febrero de 2022 en que XXXX informa a DIGITAL que no continuará con la implementación del Proyecto debido al incumplimiento de ésta última.

▪ Comunicación del 7 de febrero de 2022 en que DIGITAL manifiesta que no ha incurrido en ningún incumplimiento y propone fórmulas para llegar a una transacción, las que no fueron aceptadas por XXXX.

Es así como concluye el Tribunal que a pesar de que los softwares fueron instalados y entraron en producción, efectivamente no se logró la implementación del sistema de información contratado por XXXX y al cual se había comprometido DIGITAL.

Ahora bien, encuentra el Tribunal, las afirmaciones de la Convocada en su defensa, en su escrito de contestación de la demanda:

“Al hecho 19 Excediendo las obligaciones originalmente contraídas por

DIGITAL, se tuvo que destinar personal, e inversión en recursos adicionales, derivado de: (i) Capacitación permanente por la alta rotación del personal de HOMI,

(ii) Deficiente infraestructura, bajo nivel técnico y de conocimiento técnico del personal de XXXX, (iii) Equipos obsoletos de infraestructura que debió suministrar HOMI para que funcionaran correctamente los sistemas de información, (iv) Debida destinación de los equipos técnicos y humanos a tareas adicionales de HOMI desconociendo el proyecto, (v) Bases de datos antiguas y sin gestión cuya obligación de tenerlas actualizadas era de HOMI. Todo lo anterior según consta en las actas de capacitación.

En consecuencia, los incumplimientos de HOMI conllevaron a que DIGITAL no pudiera avanzar adecuadamente en la implementación y además hizo mucho más difícil y onerosa la ejecución del contrato a DIGITAL”

Sobre algunas de estas causales se pronunció en los alegatos de conclusión, indicando como probada la entrada en producción de los softwares, y estableciendo que HOMI no

1372.20.PRUEBAS/15_INSPECCION_JUDICIAL_CON_EXHIBICION_DE_DOCUMENTOS_E_INTE

RVENCION_DE_PERITOS_20230117/2022-0117

contaba con la infraestructura adecuada, que afectó la velocidad del funcionamiento de los sistemas al correr Power BI en la misma infraestructura en que corrían los softwares contratados, que desatendió recomendaciones para solventar las fallas operativas, y que sigue haciendo uso de dichos softwares.

En consideración a los argumentos de defensa, y a que según se desprende de las obligaciones de las partes, este Proyecto suponía la colaboración de XXXX para la obtención del resultado pretendido, el Tribunal examina igualmente la conducta de XXXX, con las conclusiones expuestas a continuación.

• Causas de la lentitud de la aplicación Hosvital HS

Sobre la ralentización del sistema, que como se encuentra probado se registró hacia el segundo semestre de 2021 y dio origen a la contratación en el mes de diciembre de 2021 de un diagnóstico experto a cargo de SBD sobre la plataforma tecnológica y de la aplicación Hosvital HS, se evidencia en el informe correspondiente138, en concordancia con otras pruebas obrantes en el proceso, que la lentitud en el funcionamiento del aplicativo, identificada como una de las causas más relevantes del inadecuado funcionamiento de HOSVITAL HS por los usuarios del área asistencial, fue multicausal siendo responsabilidad de las dos partes.

En efecto, se identificó que la instalación por parte de HOMI de la plataforma Microsoft Power BI en el mismo servidor en que corrían las aplicaciones Hosvital HS, Kactus HCM y Seven ERP, generaba un “agotamiento sistemático de la capacidad de cómputo del servidor,”

“Alto consumo de CPU a causa de procesos de analítica de datos.

En el primer día de monitoreo se detectó un agotamiento sistemático de la capacidad de cómputo del servidor de base de datos causado por procesos relacionados con la plataforma Microsoft Power BI usado por HOMI para la generación de análisis de datos relacionados con la operación.”

Y que la plataforma dispuesta por esa institución “presenta múltiples oportunidades de mejoramiento ya que muestra un uso excesivo de recursos por parte de los procesos de la base de datos, así como una obsolescencia notable a nivel de los servidores y de la capa de visualización WMware, así como de la base de datos.”, para lo cual se emitieron precisas recomendaciones a cargo de HOMI, aclarando en el mismo documento que algunas fueron aplicadas por HOMI quedando otras pendientes de implementación.

Sobre estas causales, que además constituyen un incumplimiento de HOMI a las obligaciones asumidas contractualmente 139, se manifestó el representante legal de la

138 02. PRUEBAS.02_ANEXOS_CONTESTACIÓN_DEMANDA. B. Gestión_contractual. Archivo

9.1.18 Informe de SBD. Folio 4.

139 Contrato 10 de 2018, cláusula quinta y Contrato

institución desvirtuando la magnitud del impacto sobre el funcionamiento del aplicativo140; no obstante, del testimonio de la Coordinadora de Sistemas de HOMI, se evidencia que efectivamente la instalación de Power BI afectaba el funcionamiento del aplicativo Hosvital HS.

Testimonio de Xxxxx Xxxxxxx Cuéllar 141

XXX. XXXXXXX: [00:42:20] Nosotros trabajamos con Power BI.

XX. XXXXXX: [00:42:24] Le preguntó, el hardware sobre el cual está instalado y corriendo son los mismos equipos en los que están corriendo los softwares de Digital?

XXX. XXXXXXX: [00:42:35] No señor, no se puede.

XX XXXXXX: [00:42:38] Podría explicarnos por qué no se puede?

XXX. XXXXXXX: [00:42:41] Porque la aplicación de Power BI tiene que ser en una aplicación diferente, de lo contrario, estaremos gastando recursos de lo que necesitaba el proyecto. Es decir, está en un servidor completamente diferente a donde está la aplicación de Hosvital, Seven, Kactus y Xxxxxx.

XX. XXXXXX: [00:43:02] En hardware servidores virtualizados no podrían correr en el mismo hardware de manera virtual, Power BI y los sistemas de Digital?

XXX. XXXXXXX: [00:43:12] Sí podrían correr, pero no es nada conveniente porque gastaría los recursos que necesito para utilizar la aplicación de Hosvital, Seven y Kactus. Por ende, y por esa razón en el hospital no lo hicimos así.

XX. XXXXXX: [00:43:24] Si hipotéticamente se estuvieran corriendo las aplicaciones de Power BI y los softwares de Digital en el mismo equipo virtualizado, eso generaría demoras en el procesamiento?

XXX. XXXXXXX: [00:43:40] No tendría conocimiento porque no lo hemos hecho, entonces, no sé si sería más lento o no?

XX. XXXXXX: [00:43:47] Tuvo usted conocimiento del informe que por solicitud de Digital y de HOMI levantó un perito pagado por Digital para establecer la robustez o el hardware, la arquitectura que tenía HOMI?

140 Comunicación del 20 de diciembre de 2021 de la Fundación Hospital La Misericordia, documento exhibido en la diligencia de inspección judicial.

141 Audiencia del 12 de diciembre de 2022

XXX. XXXXXXX: [00:44:04] La verdad no lo recuerdo. Si me lo puede mostrar le puedo indicar si sí o si no, de lo contrario no tendría seguridad de darle una respuesta real.”

Ahora bien, en el mismo informe diagnóstico, fue indicado por SBD de manera expresa que la causa de tal situación podría ser el formato utilizado por DIGITAL

“Por último, a pesar de que no ha sido posible encontrar la causa exacta de la lentitud que experimentan los usuarios al hacer las consultas de las historias clínicas o la formulación de los pacientes, se recomienda modificar en el mecanismo usado para presentar la información de las historias clínicas de los pacientes.

Actualmente esta información se presenta en formato PDF el cual es bastante pesado sobre todo cuando se están manejando historias clínicas de tamaño medio. Este formado no es el más eficiente para este tipo de operación ya que requiere la generación y transmisión completa del documento hasta el dispositivo de lectura antes de poder ser manipulado, lo que puede ser la causa de la problemática actual.

Una alternativa viable para la presentación de esta información de forma más eficiente sería el uso del formato HTML estático el cual permite garantizar la seguridad de no manipular la información desplegada en el (sic) y además, al ser un formato pensado para el funcionamiento en Internet es mucho más liviano y fácil de usar en las aplicaciones Web “ (subrayado fuera de texto).

Sobre las medidas adoptadas por DIGITAL, para mitigar o corregir esta situación, el señor Xxxxxxx Xxxxxx, manifestó en su declaración:

“DRA. BORDA: [00:54:15] Gracias, ingeniero. ¿Hubo en ese dictamen alguna recomendación para Digital?

XX. XXXXXX: [00:54:26] Sí, señora, una recomendación que hizo el SBD, si mal no estoy, si mal no recuerdo, es cambiar de un formato de PDF, alguna otra cosa para alivianar un poco el tema de, en qué se producía la historia clínica, PDF es un formato, el más usado para presentar documentos que no deben ser modificados o algo en el mundo, creo que todos debemos tener un Adobe Reader en todas partes, entonces ese es un formato que es eficiente, que es el más usado, pero aun así, nos pidieron que para tratar de paliar el tema tratáramos de hacerle algunos reportes que no tuvieran que pasar por el formato y la producción del PDF, que no es demorada en un sistema normal, pero en un sistema copado como ese lo era, cosas que además hicimos y además le entregamos al cliente, otros reportes y otras cosas que le facilitaran eso cuando no tenía que usar el reporte completo de la historia clínica. ” (resaltado fuera de texto),

No obstante, encuentra el Tribunal que no existe evidencia de que las optimizaciones propuestas por SBD en relación con el formato de la historia clínica hubieran sido puestas en práctica por DIGITAL; por otra parte, llama la atención, sobre las afirmaciones del testigo en relación con la demora por los reportes en PDF, “en un sistema copado como este”, lo que precisamente por la experiencia y especialidad de la Convocada debió tener en cuenta para el diseño del Proyecto, pues como afirma el mismo testigo “al principio hay una historia clínica, no hay ninguna, después hay mil, después hay 2 mil, necesita poner más memoria, necesita hacer más cosas y de ahí para adelante, después de que funciona todo ….”142

Por lo anteriormente expuesto considera el Tribunal que las dos partes, Convocante y Convocada, fueron responsables de la lentitud en la aplicación Hosvital HS registrada a partir del segundo semestre de 2021, y que por lo menos hasta el mes de diciembre de 2021 no adelantaron los correctivos requeridos para la mitigación de esta situación que afectaba la gestión del área asistencial. Esta responsabilidad será graduada teniendo en cuenta la especialidad, experticia y conocimiento acreditados por la Convocada, así como la naturaleza de las obligaciones de ambas partes.

• Errores en la parametrización de ciertos módulos.

Por las declaraciones de testigos, se establece que una de las causas del no funcionamiento del sistema era el error en las parametrizaciones entendidas como la definición de los datos que requiere de base el software para comenzar a funcionar, actividad a cargo de HOMI, previa capacitación por parte de la Convocada.

Así, en el Acta de Seguimiento Semanal del 30 xx xxxxx de 2019 se indica lo siguiente: “Parametrización.

Se evidencia que la parametrización se encuentra retrasada por el impacto que ocasionado la recodificación de los productos.

Respecto a la nueva codificación de productos que está realizando HOMI Xxxxx Xxxxxxx de sistemas indica que ha devuelto al líder la información varias veces por falta de calidad de la misma, en la última devolución encontró inconsistencia en la codificación del código xx xxxxxx. La dra. Xxx Xxxxx le solicita a Xxxxx Xxxxxxx apoyar a los usuarios con esta tarea para que se asegure la calidad de la información que será ingresada en el sistema, indica que a partir de la fecha hace parte del equipo de Xxxxx Xxxxxx para apoyar esta tarea.

142 Audiencia del 19 de enero de 2023

La Gerencia de proyectos de Digital Ware indica que las tareas de parametrización deben ser culminadas por tardar el 23 xx xxxx, ya que las pruebas integrales deben hacerse con la parametrización definitiva.” 143

A pesar de la fecha indicada en el acta anterior, los problemas de parametrización continuaron a lo largo de toda la relación, como lo indica el cruce de correos entre Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxx de enero de 2022, en el que éste último dice en relación con la parametrización en el área de contabilidad:

“Ingeniera infortunadamente me es imposible compartir la información por usted solicitada ya que aún me encuentro hospitalizado, pero de mis afirmaciones aún están personas del equipo Homi que se las pueden validar como es la ingeniera Xxxxx Xxxxxxx o el mismo Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien es consciente que muchas veces al equipo liderado por el señor Xxxxxx le manifestamos la importancia de esa actividad de parametrización y se dejó claro que si los parámetros no eran suficientemente claros y específicos las transacciones resultantes no iban a ser las requeridas por la organización….”144

Se encuentra además el correo del 11 de enero de 2022, remitido por Xxxxxxx Xxxx Banco de DIGITAL al área contable de HOMI, con copia a las personas vinculadas al área de TI, cuyo asunto es “HOMI- en que se presenta el Informe detallado de movimientos que no han pasado por la interfaz 11 Enero 2022”, en el cual se indican los movimientos que no han pasado, su causal y la frecuencia por mes, para concluir que “En enero lo que se puede encontrar es que el 91% de movimientos que no han pasado por la interfaz corresponden a parametrización incorrecta de la relación cuenta contable con centro de costo… Es importante que realicen los ajustes pertinentes para contar con la información contable completa …”.

No evidencia el Tribunal pruebas que hayan desvirtuado la existencia de errores en la parametrización por parte del personal de HOMI errores que explicarían mayores tiempos de ejecución y una mayor actividad en la etapa de estabilización y de soporte, pero no la imposibilidad de obtener el resultado acordado entre las partes.

• Solicitudes de cambios - requerimientos

Se encuentra probado que XXXX solicitó desde el inicio de la ejecución contractual, una serie de requerimientos con miras a la modificación del diseño acordado, solicitudes que se extendieron a módulos que estaban por salir a producción o que ya se encontraban en

1432.20PRUEBAS/15_INSPECCION_JUDICIAL_CON_EXHIBICION_DE_DOCUMENTOS_E_INTE

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1442.20PRUEBAS/15_INSPECCION_JUDICIAL_CON_EXHIBICION_DE_DOCUMENTOS_E_INTE

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producción, así como la solicitud de nuevos desarrollos145, algunos de los cuales, a juicio de DIGITAL, excedían el alcance del Proyecto.146

Ahora, con relación a la posición, ya examinada de la Convocante, de establecer como un condicionamiento para el cierre del Proyecto, la atención de todos los requerimientos solicitados por la Dirección de HOMI el Tribunal encuentra probado que (i) desconocía sus propios actos, en la medida en que la salida a producción de los módulos fue el resultado de un trabajo previo en que el personal de XXXX participaba de manera activa y otorgaba el visto bueno correspondiente; (ii) generaba una indeterminación en el plan de trabajo requerido para cumplir con el cierre en la fecha que fuera establecida.

Sin perjuicio de lo anterior, se evidencia de los documentos aportados que la Convocada no dio cumplimiento oportuno a los requerimientos que aceptó tramitar, ni a la entrega de los módulos con los que se completaría el ciento por ciento de lo solicitado – central de mezclas y costos.

De todo lo anterior se colige, en relación con la pretensión primera de la demanda inicial, que, efectivamente DIGITAL incumplió con sus obligaciones bajo el Xxxxxxxx Xx. 00-0000 y que HOMI, a su vez, también incumplió con ciertas obligaciones a su cargo, por lo cual, los dos son contratantes incumplidos en lo que respecta con este contrato.

Ahora, advierte el Tribunal que, a pesar de las situaciones descritas, igualmente se encuentra acreditado que XXXX hizo uso de los módulos, que iban siendo puestos en producción, así no hubiera recibido, a su entera satisfacción, el ciento por ciento de los módulos contratados que conformaban el Proyecto. Por lo demás HOMI solicita como parte de sus pretensiones una licencia de uso de los mismos, hecho del que se infiere que estos módulos prestaron o prestan una utilidad a HOMI, por lo que entenderá una aceptación de HOMI de parte de la obligación a cargo de DIGITAL.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal considera que la excepción presentada por la Convocada denominada “Cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato 12, al estar en uso y explotación por parte de HOMI, servicios y propiedad intelectual de HOMI” no está llamada a prosperar en tanto el objeto de dicho contrato no se refería exclusivamente al servicio de mantenimiento, sino fue modificado para incorporar la implementación final del Proyecto, la cual no fue realizada en la forma acordada por las partes. Por el contrario, y por ya lo expuesto sobre la conducta de HOMI, la excepción denominada “Contratante Incumplido”, prospera.

145 Cartas del 30 de septiembre de 2019 y del 27 de octubre de 2021 de Digital Ware S.A.S a la Fundación. 2.20PRUEBAS/15_INSPECCION_JUDICIAL_CON_EXHIBICION_DE_DOCUMENTOS_E_INTERV ENCION_DE_PERITOS_20230117/2022-0117.

146 Comunicación del 27 de octubre de 2021. Documento exhibido en la diligencia de inspección judicial.

1.1.3.2 Sobre las pretensiones de la demanda de reconvención del contrato No. 12 de 2018.

Pretende la demandante en reconvención, del Contrato 12, que se declare que HOMI incumplió este contrato, en relación con la obligación de pago de las sumas acordadas en el este y durante su ejecución, por lo en consecuencia solicita la condena al pago de las siguientes sumas: $558.721.741 como saldo pendiente por concepto del servicio de mantenimiento prestado, que se declare igualmente el incumplimiento en el pago de los desarrollos, $ 398.888.000 por concepto de desarrollos adicionales, con sus intereses, así como al pago de la cláusula penal pactada en el contrato.

Adicionalmente, solicita que se condene a HOMI a restituir los equipos de propiedad de DIGITAL que se encuentran en las instalaciones de esa institución.

Examinado el tema a la luz de las pruebas que obran en el proceso, encuentra el Tribunal que (i) mediante el otrosí 2 al Contrato 012 de 2018, se reconocieron los valores ya cancelados por HOMI por concepto de los servicios prestados bajo este contrato, hasta el primero (1º) de noviembre de 2020, por un valor total de $1.315.505.110 incluido IVA.; (ii) en el mismo otrosí 2, se determinó el valor restante del contrato en la suma de

$1.304.669.890, incluido el IVA, determinando los hitos para su pago, todos los cuales estuvieron condicionados a la correspondiente presentación de la Factura así como al acta de recibido a satisfacción por parte del supervisor del contrato; (iii) que fueron pagadas por XXXX a la demandante en reconvención, las sumas correspondientes al primer y segundo pago previstos en el Otrosí 2, por la suma total de $475.948.149 incluido IVA, anotando que para el segundo de los pagos quedó la constancia de la Convocante en cumplimiento de la obligación adquirida, a pesar que la condición requerida del recibo a satisfacción aún no se había materializado, quedando un saldo de $558.721.741, que precisamente corresponde a la suma solicitada por la demandante en reconvención como saldo pendiente de pago por los servicios de mantenimiento a distancia.

No obstante, del texto de la cláusula segunda del otrosí 2, se colige que cada uno de los pagos establecidos, indicaba de manera expresa el servicio que remuneraba, y que se encontraban sujetos al cumplimiento de la condición suspensiva prevista para cada uno en la siguiente forma:

TERCER PAGO

El pago se realizará a los treinta (30) días, de radicada la factura con todos los requisitos xx Xxx, siempre y cuando hayan sido cumplidas todas las obligaciones contractuales pactadas con EL CLIENTE cumpliendo todos los RFP, requerimientos y solicitudes pactadas del proyecto, lo cual será certificado por el supervisor del contrato, (Gerente TI) por

medio de acta de recibido a satisfacción.

42%

$ 434.561.354

CUARTO PAGO

El pago se realizará a los treinta (30) días posteriores a la puesta en marcha del Módulo de Central de Mezclas, previa presentación de Factura con los requisitos xxx Xxx y Acta de Recibido a Satisfacción del Supervisor del contrato

(Gerente T.I.).

12%

$ 124.160.387

No obstante, el Tribunal advierte que, por lo ya establecido en el examen de la primera pretensión de la demanda principal en relación con este contrato, DIGITAL no cumplió con las obligaciones relacionadas con el tercer y cuarto pago, y por lo tanto con las condiciones expresamente acordadas por las partes para el pago de las sumas pendientes. Por lo tanto no es procedente tener por adquirido del derecho de DIGITAL al pago de las sumas establecidas, y en consecuencia se declara probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por la demandada en reconvención, así como la de falta de legitimación en la causa por activa.

Por otra parte, y en lo que hace con la excepción igualmente propuesta por HOMI de “Falta de legitimación en la causa por activa” asociada a las acciones derivadas del artículo 1546 del Código Civil, del examen de las pretensiones de la demandante en reconvención del contrato 12, se encuentra que éstas no se dirigen a la resolución del contrato, sino a la declaración de su incumplimiento, que según lo ya dicho por el Tribunal, se enmarca en una acción de responsabilidad contractual, en la cual no se exige la calidad de contratante cumplido.

Como quiera que HOMI no pagará suma alguna a favor de DIGITAL se negará la excepción de compensación.

Ahora bien, cabe mencionar que las pruebas sobre la prestación de los servicios de mantenimiento y actualización que fueron allegadas con la demanda de reconvención, si bien evidencian que el servicio de atención de tickets fue prestado, deben apreciarse en conjunto con lo establecido en el otrosí en el que es evidente que el alcance de los servicios se extendía más allá de la atención de tickets, por el que además no se encuentra pactado el pago de una suma distinta a las mencionadas.

Con relación al pago de los servicios por desarrollos adicionales efectuados por DIGITAL, referidos al proceso de producción por campañas, control gravimétrico y devoluciones en el módulo de central de mezclas, se evidencia (i) que la prueba allegada es una cotización de servicios presentada el 13 xx xxxxxx de 2019 y vigente hasta el 13 de septiembre de 2019, (ii) que no se encuentra acreditado que tal cotización haya sido aprobada por XXXX, o que los servicios hayan sido prestados, o que en caso de que lo hayan sido, lo fueron por los valores indicados en la cotización. De hecho, XXXX afirmó que tal cotización “no fue

aceptada en los términos planteados”147, sin que tal afirmación fuera desvirtuada en el proceso.

Ahora, sobre la pretensión de que sean restituidos los equipos de propiedad de DIGITAL que se encuentran relacionados en la comunicación del 22 xx xxxxx de 2022 dirigida a XXXX, se evidencia dentro de los anexos a la contestación de las demandas de reconvención, el correo electrónico remitido el 29 xx xxxxx de 2022, por la Gerente de TI de HOMI, al señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en respuesta a tal solicitud, en el cual se indica que a pesar de que DIGITAL dejó las instalaciones de HOMI sin dejar ninguna constancia de los equipos dejados en la oficina que les fue asignada, XXXX procedió a resguardarlos “y pueden retirarlos cuando gusten, previa acta de retiro de los mismos firmados (sic) por Digital Ware”, por lo que se colige que no existió ninguna reticencia de XXXX para la restitución solicitada, y que la definición de la fecha para el retiro de los equipos quedó al buen criterio de DIGITAL.

Por lo tanto, las pretensiones formuladas por esta sociedad en la demanda de reconvención relativa al Xxxxxxxx Xx. 00-0000, no están llamadas a prosperar y como quiera que HOMI no pagará suma alguna a favor de DIGITAL, se negará la excepción de compensación.

1.1.4 El cumplimiento de los deberes derivados de la relación entre los contratos 10, 11 y 12 de 2018.

Como ha sido indicado por el Tribunal, el coligamiento entre los contratos 10, 11 y 12 de 2018, celebrados con el objeto de contribuir al cumplimiento del propósito que motivó la celebración del negocio, claramente definido como la implementación de un sistema de información integrado en HOMI, impuso a las partes, “…el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, …”148 .

Es así, que con fundamento en el examen de cada uno de los contratos y de las conclusiones expuestas por el tribunal en cada caso, es evidente que si bien las partes desplegaron desde el año 2018 recursos de todo orden con el fin de ejecutar el Proyecto en la forma pretendida, también lo es que por lo que ellas mismas calificaron como circunstancias de las dos partes, el término previsto para la implementación contratada fue extendido formalmente en sucesivas oportunidades, desde el mes de diciembre de 2028 y hasta el 30 xx xxxxxx de 2021, y de todas formas ejecutado hasta el mes xx xxxx de 2022, sin lograr el objetivo propuesto.

Si bien las partes procuraron conservar la relación contractual durante todo este periodo, lo cierto es que, DIGITAL en su calidad de proveedor especializado y experimentado en la

147 Contestación a las demandas de reconvención. B. Pronunciamiento sobre los hechos relativos al denominado Contrato No. 12 de 2018. Numeral 10.

148 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007. Rad. 0000-00000-00

implantación de soluciones de tecnología incluyendo al sector hospitalario, no cumplió con la obligación de resultado a la que se comprometió: la implementación del sistema de información integrado entre las áreas asistenciales, administrativas y financieras de HOMI, entidad que igualmente incumplió algunas de las obligaciones a su cargo, afectando parcialmente el cumplimiento de las obligaciones de la Convocada y por lo tanto el del objetivo propuesto. Se advierte que, si bien algunos de los incumplimientos de HOMI podían ser previsibles, otros, como los relacionados con la posición de esta institución en relación con la atención de todos los requerimientos como un condicionante para el cierre, así como los referidos a la instalación del Power BI en el mismo servidor en que corrían los aplicativos licenciados, no lo eran, estando sus efectos fuera del control de la Convocada.

Al respecto ha indicado la jurisprudencia:

“Se plantea también que si no se presenta el resultado previsto por conductas del adquirente, la empresa de software no incumple con su obligación. En otras palabras, puede suceder que el adquirente no esté en condiciones de utilizar efectivamente la solución adquirida pero si eso acontece por conductas suyas (falta de colaboración con el proveedor, falta de carga de los datos, falta de actualización del hardware conforme lo asesorado por el prestador, etc.), la empresa proveedora no será responsable y habrá cumplido con su parte.”149

No obstante, el Tribunal evidencia de las pruebas incorporadas y practicadas que, si bien los incumplimientos probados de HOMI incidieron en el incumplimiento de las obligaciones de DIGITAL, no fueron la causa exclusiva y determinante para la frustración del fin perseguido y sus posibles daños, por lo que no se elimina el vínculo causal existente entre la conducta de la Convocada y el resultado frustrado de este negocio, cuya responsabilidad se presume en atención a la naturaleza de sus obligaciones.

Como lo ha manifestado la doctrina.

“Su conducta diferente de la exigida en el título acarreó ese resultado nocivo para el acreedor, sin embargo de lo cual no se le deduce responsabilidad o esta se atempera, e inclusive en oportunidades resulta liberado de la propia obligación, como también de la aneja indemnizatoria, ora por haberse debido aquellas conductas y situaciones a un elemento extraño, ora, simplemente, por no haber sido culposa (arts. 1616 [inc. 2. °] y arts. 1729 ss. c.c.).”150

149 Laudo Arbitral. Tribunal C.I. Agrícolas Unidas S.A contra Sistemas Abiertos G y G Limitada del 18 xx xxxxx de 2010. Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín.

150 Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Revista de Derecho privado. Universidad Externado de Colombia

Por lo anterior se entenderá que DIGITAL si bien incumplió las obligaciones adquiridas, su responsabilidad en materia indemnizatoria se ve atenuada por la conducta de XXXX y en tal sentido se declarará la prosperidad parcial de la primera pretensión de la demanda principal.

1.2. SEGUNDA PRETENSIÓN. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS 10, 11 Y 12 DE 2018

1.2.1. De la acción resolutoria – análisis de los requisitos para su procedencia: art. 1546 código civil.

A continuación, se procede al examen de la segunda pretensión formulada en la demanda principal la se abordará a partir del esquema vigente que determina las pautas para la prosperidad de la acción resolutoria prevista en el artículo 1546 del Código Civil, a fin de determinar si, en efecto, tal acción se encausa en el caso que se pone de presente al Tribunal.

En ese orden, se tiene que, según la hermenéutica tradicional del artículo 1546 del Código Civil, únicamente se encuentra habilitada para ejercer la acción resolutoria, o, en su defecto, la acción que pretende el cumplimiento o ejecución de un contrato, la parte que haya cumplido fielmente las obligaciones a su cargo, o por lo menos, se haya allanado a hacerlo, como reflejo de la falta de ejecución de las obligaciones contraídas por su par, evento en el que, de ser así, opera la indemnización de perjuicios. Es decir, para que prospere cualquiera de las dos acciones en comento, es ineludible que exista un contratante cumplido y un comportamiento de omisión o sustracción de cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el otro extremo negocial, pudiendo este, a su vez, plantear la excepción de contrato no cumplido, cuyo fundamento se halla en el artículo 1609 del Código Civil.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha configurado el criterio antes expuesto y, en su lugar, ha resuelto la factibilidad de la resolución de un contrato, sin la indemnización de perjuicios, en el evento en el que las partes inmersas en un contrato bilateral incumplen recíprocamente sus obligaciones 151, las cuales deben ser de tal calidad que puedan

151 CSJ, SC. Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxxx xx 0000. Radicado No. 11001310303119910509901. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. “(…) es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido [...] En la hipótesis del incumplimiento reciproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609

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