Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

X X X X X X X X X X X X X

Xxxxxx X.X., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por CITI MÓVIL S.A. como convocante, contra la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., como convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I. ANTECEDENTES

1. Partes Procesales

1.1. Convocante – Convocada en Reconvención

CITI MÓVIL S.A. es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 29 y 32 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por la doctora XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

1.2. Convocada - Convocante en Reconvención

EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.,

es una sociedad por acciones constituida por entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante acuerdo No. 004 del 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, constituida por Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 37 a 40 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por la doctora XXXXX XXX XXXXXXX, Subgerente Jurídica y Representante Judicial de Asuntos Legales según Resolución 064 de 2017.

2. El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal tienen origen en el Contrato de Concesión No. 450 de 2003, celebrado el 12 de diciembre de 2003, entre CITI MÓVIL S.A. y TRANSMILENIO S.A., el cual tiene por objeto: “otorgar en concesión no exclusiva, la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones que sean previstas en el contrato respectivo (…)”

3. El Pacto Arbitral

En el Contrato arriba referido, las partes pactaron arbitraje en la Cláusula 132 en los siguientes términos:

“Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:

132.1 El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un único árbitro.

132.2 La designación del (los) arbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe.

132.3 Los árbitros decidirán en derecho.

132.4 El tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de

_ _ _ _ _ _

1991, la ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen.

132.5 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento.

132.6 El tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo.

132.7 Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida.”

4. Trámite Arbitral – Etapa Inicial

4.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 XXXX MÓVIL presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

4.2. Designación de los árbitros: De conformidad con la cláusula compromisoria, las partes, en reunión llevada a cabo el 12 de enero de 20171, designaron de común acuerdo como árbitros a los doctores XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX y XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX quienes aceptaron la designación y cumplieron con el deber de información oportunamente.

4.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 28 de febrero de 2017. En dicha audiencia se designó como presidente al doctor XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX y como secretaria a la doctora XXXXX XXXXXXX XXXXXXX.

4.4. Admisión de la demanda, notificación y contestación: En la audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda, ordenó notificar a la Convocada y al Ministerio Público y correr traslado por el término de veinte (20) días, contados a

1 Cuaderno Principal No. 1, Folio 81

_ _ _ _ _ _

partir del vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación.

La Convocada y el Ministerio Público quedaron notificados del auto admisorio de la demanda el 28 de febrero de 2017. La Convocada recurrió el auto admisorio el cual fue confirmado el 22 xx xxxxx de 20172.

Dentro del término legal, la Convocada contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas.

4.5. Demanda de Reconvención: La Convocada presentó dentro del término legal demanda de reconvención, la cual fue admitida el 14 xx xxxxx de 20173. CITI MÓVIL contestó oportunamente la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas.

4.6. Reformas de las Demandas: El 11 xx xxxxxx de 2017 TRANSMILENIO presentó reforma de la demanda de reconvención que el Tribunal admitió por auto en esa misma fecha4. CITI MÓVIL contestó la reforma de la demanda de reconvención el 28 xx xxxxxx siguiente y el traslado de las excepciones propuestas fue debidamente surtido dentro de los términos xx xxx.

El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 XXXX MÓVIL presentó reforma de la demanda principal que el Tribunal admitió por auto de esa misma fecha5. TRANSMILENIO contestó la reforma de la demanda el 27 de septiembre siguiente y el traslado de las excepciones propuestas fue debidamente surtido dentro de los términos xx xxx.

4.7. Audiencia de conciliación: El 4 de diciembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria.

4.8. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso. Ambas partes pagaron oportunamente las sumas decretadas dentro del término xx xxx.

2 Cuaderno Principal No. 1, folios 154 a 156

3 Cuaderno Principal No. 1, folios 255 y 256

4 Cuaderno Principal No. 1, folios 392 a 394

5 Cuaderno Principal No. 1, folios 488 a 490

_ _ _ _ _ _

5. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegatos de conclusión

5.1. Primera audiencia de trámite: El 15 de enero de 2017 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre CITI MÓVIL y TRANSMILENIO, derivadas del Contrato de Concesión No. 450 de 2003, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo. Adicionalmente, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses.

5.2. Etapa probatoria: En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes y señaló fechas para la práctica de las diligencias.

5.2.1. La prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los siguientes documentos aportados por las partes:

5.2.1.1. Documentos aportados por CITI MÓVIL:

(i) Con la demanda principal, que obran a folios 1 a 348 del cuaderno de pruebas No. 1. y 11 a 438 del cuaderno de pruebas No. 2.

(ii) Con la contestación de la demanda de reconvención, que obran a folios 351 a 353 del cuaderno de pruebas No. 3.

(iii) Con el memorial mediante el cual descorrió traslado de la contestación de la demanda, que obran a folios 358 a 482 del cuaderno de pruebas No. 3

(iv) Con la contestación de la reforma de la demanda de reconvención que obran a folios 483 a 487 del cuaderno de pruebas No. 3

(v) Con la reforma de la demanda principal, que obran a folios 488 a 503 del cuaderno de pruebas No. 3.

(vi) Con el memorial mediante el cual descorrió traslado de la contestación de la demanda reformada, que obran a folios 1 a 217 del cuaderno de pruebas No. 4.

5.2.1.2. Documentos aportados por TRANSMILENIO:

(i) Con la contestación de la demanda principal, que obran a folios 1 a 350 del cuaderno de pruebas No. 3.

(ii) Con la contestación de la reforma de la demanda, que obran a folio 1 (en 1 CD) del cuaderno de pruebas No. 3.

_ _ _ _ _ _

5.2.2. Interrogatorio de parte y declaración de parte

El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte y declaración de parte a la representante legal de CITI MÓVIL. El 16 de febrero de 2018 la doctora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx absolvió los respectivos interrogatorios.

5.2.3. Testimonios

El Tribunal recibió los siguientes testimonios:

Testigo	Acta	Folios Acta
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx	Acta No. 12 del 22 de enero de 2018	621 a 628 cuaderno principal No. 1
Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxx	Acta No. 12 del 22 de enero de 2018	621 a 628 cuaderno principal No. 1
Xxxx Xxxxxxxxx xxx Xxx	Acta No. 12 del 22 de enero de 2018	621 a 628 cuaderno principal No. 1
Xxxxxx Xxxxx	Acta No. 12 del 22 de enero de 2018	621 a 628 cuaderno principal No. 1
Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx	Acta No. 12 del 22 de enero de 2018	621 a 628 cuaderno principal No. 1
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx	Acta No. 13 del 9 de octubre de 2018	647 a 650 cuaderno principal No. 1
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx	Acta No. 14 del 16 de febrero de 2018	653 a 658 cuaderno principal No. 2
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx	Acta No. 14 del 16 de febrero de 2018	653 a 658 cuaderno principal No. 2
Xxxxxxx Xxxxxxxx	Acta No. 14 del 16 de febrero de 2018	653 a 658 cuaderno principal No. 2

La parte convocante, desistió de los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. La parte convocada por su lado desistió de los testimonios de los señores Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx xx xx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. El Tribunal aceptó los desistimientos según consta en Actas No. 12, 13 y 15.

_ _ _ _ _ _

5.2.4. Exhibiciones de documentos

Las partes aportaron de común acuerdo los documentos objeto de exhibición el 22 de febrero de 2018. Los documentos se incorporaron al expediente y obran a folios 405 y ss del cuaderno de pruebas No. 5.

5.2.5. Prueba Pericial

5.2.5.1. CITIMÓVIL aportó como prueba 2 dictámenes de parte:

• Dictamen sobre lucro cesante elaborado por el avaluador Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

• Dictamen sobre daño emergente elaborado por el avaluador Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx

La contradicción de estos dictámenes se realizó en audiencia celebrada el 23 de febrero de 2018 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 20126.

5.2.5.2. Por solicitud de TRANSMILENIO el Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial para ser rendido por un experto financiero y contable. El Tribunal designó como perito a la doctora Xxx Xxxxxxx Xxxxxx quien se posesionó el 9 de febrero y entregó el dictamen el 24 xx xxxxx de 2018. La parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron entregadas por la perito el 5 xx xxxxx de 20187.

5.2.6. Prueba por Informe

El Tribunal ordenó a las empresas Tranzit S.A.S., Superpolo S.A.S., Busscar Colombia S.A.S. y BB Automotores y Partes de Colombia rendir informe de conformidad con el artículo 275 del C.G.P. Todas ellas enviaron los respectivos informes los cuales se incorporaron al expediente8.

5.3. Cierre etapa probatoria

Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia realizada el 24 xx xxxxxx de 2018 los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebas y observaron que el proceso se

6 Cuaderno Principal No. 1, folios 667 a 670 (Acta No. 15)

7 Cuaderno Pruebas No. 6, folios 1 a 230

8 Cuaderno Pruebas No. 5, folio 294 y Cuaderno Pruebas No. 6, folios 231 a 237

_ _ _ _ _ _

llevó a cabo con apego a las normas legales. Así mismo manifestaron no advertir ningún vicio que pueda afectar de nulidad el proceso. El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha decretó el cierre de la etapa probatoria.

5.4. Alegatos de conclusión

Cerrada la etapa probatoria, las partes y el Ministerio Público formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un resumen escrito de los mismos. Todos lo documentos se incorporaron al expediente9.

6. Las pretensiones de la demanda reformada y las excepciones

6.1. Las pretensiones formuladas por la Convocante en la demanda reformada, son las siguientes:

“A. PRETENSIONES PRINCIPALES

1. Que se declare que en el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 celebrado por Xxxx Xxxxx y Transmilenio (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”) no procedía la reversión sobre los 55 vehículos de propiedad de Xxxx Xxxxx (en adelante “los Vehículos”), ni sobre los bienes muebles, también de propiedad de Citi Móvil, destinados por Citi Móvil para la ejecución del Contrato (en adelante “los Bienes”).

2. Que se declare que Transmilenio no tenía el derecho de apoderarse de los Vehículos ni de los Bienes.

3. Que se declare que Transmilenio incumplió el Contrato, y desconoció la ley, al ejercer arbitrariamente un derecho de reversión inexistente y apoderarse indebidamente de los Vehículos y de los Bienes.

4. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a

Transmilenio a indemnizar integralmente los perjuicios causados a Citi Móvil.

Que, como consecuencia de la pretensión cuarta anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, como indemnización, la suma de tres mil ochocientos cincuenta y un millones quinientos veinticuatro mil pesos moneda legal ($3.851.524.000), a título de daño emergente.

9 Cuaderno Principal No. 2, folios 4 a 139

_ _ _ _ _ _

5. Que, como consecuencia de la pretensión cuarta anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, como indemnización, la suma de cuatro mil ochocientos cincuenta y cuatro millones novecientos sesenta y ocho mil cincuenta y un pesos moneda legal ($4.854.968.051), a título de lucro cesante.

6. Que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley sobre las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, a partir de la fecha en que ejerció arbitrariamente la supuesta reversión y hasta la fecha en la que se verifique el pago efectivo de la indemnización.

7. En subsidio de la pretensión séptima anterior, que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, indexadas hasta la fecha de constitución en xxxx, junto con los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley contados a partir de la fecha de constitución en xxxx.

8. Que se condene a Transmilenio al pago de las costas del proceso, incluidos los honorarios de los árbitros y de la secretaria, agencias en derecho y gastos de funcionamiento del tribunal de arbitramento.

En el evento de que no sean acogidas las pretensiones principales anteriores, propongo las siguientes:

B. PRETENSIONES PRIMERAS SUBSIDIARIAS

1. Que se declare que en el Contrato de Concesión celebrado por Xxxx Xxxxx y

Transmilenio no procedía la reversión sobre los Vehículos ni sobre los Bienes.

2. Que se declare que Transmilenio no tenía el derecho de apoderarse de los Vehículos ni de los Bienes.

3. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que la exigencia de Transmilenio a Citi Móvil mediante las comunicaciones No. 2015EE1139 y No. 2015EE7454 de “revertirle” los Vehículos y los Bienes al momento de terminación del plazo de ejecución del Contrato no tenía fundamento legal ni contractual.

4. Que se declare que Transmilenio al haberse apoderado de los Vehículos y de los Bienes incurrió en una actuación antijurídica que le causó perjuicios patrimoniales a Citi Móvil.

_ _ _ _ _ _

5. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a

Transmilenio a indemnizar integralmente los perjuicios causados a Citi Móvil.

6. Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, como indemnización, la suma de tres mil ochocientos cincuenta y un millones quinientos veinticuatro mil pesos moneda legal ($3.851.524.000), a título de daño emergente.

7. Que, como consecuencia de la pretensión cuarta anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, como indemnización, la suma de cuatro mil ochocientos cincuenta y cuatro millones novecientos sesenta y ocho mil cincuenta y un pesos moneda legal ($4.854.968.051), a título de lucro cesante.

8. Que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley sobre las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, a partir de la fecha en que ejerció arbitrariamente la supuesta reversión y hasta la fecha en la que se verifique el pago efectivo de la indemnización.

9. En subsidio de la pretensión octava anterior, que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, indexadas hasta la fecha de constitución en xxxx, junto con los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley contados a partir de la fecha de constitución en xxxx.

10. Que se condene a Transmilenio al pago de las costas del proceso, incluidos los honorarios de los árbitros y de la secretaria, agencias en derecho y gastos de funcionamiento del tribunal de arbitramento.

En el evento de que no sean acogidas las pretensiones principales ni las pretensiones subsidiarias anteriores, propongo las siguientes pretensiones:

C. PRETENSIONES SEGUNDAS SUBSIDIARIAS

1. Que se declare que en el Contrato de Concesión celebrado por Xxxx Xxxxx y

Transmilenio no procedía la reversión sobre los Vehículos ni sobre los Bienes.

2. Que se declare que Transmilenio no tenía el derecho de apoderarse de los Vehículos ni de los Bienes.

_ _ _ _ _ _

3. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que la exigencia de Transmilenio a Citi Móvil mediante las comunicaciones No. 2015EE1139 y No. 2015EE7454 de revertirle los Vehículos y los Bienes en el momento de terminación del plazo de ejecución del Contrato no tenía fundamento legal ni contractual.

4. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que Transmilenio se enriqueció injustamente a expensas de Xxxx Móvil al haberse apoderado sin ningún título de los Vehículos y de los Bienes.

5. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a

Transmilenio a indemnizar integralmente los perjuicios causados a Citi Móvil.

6. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, la suma de tres mil ochocientos cincuenta y un millones quinientos veinticuatro mil pesos moneda legal ($3.851.524.000), a título de daño emergente.

7. Que, como consecuencia de la declaración cuarta anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, como indemnización, la suma de cuatro mil ochocientos cincuenta y cuatro millones novecientos sesenta y ocho mil cincuenta y un pesos moneda legal ($4.854.968.051), a título de lucro cesante.

8. Que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley sobre las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, a partir de la fecha en que ejerció arbitrariamente la supuesta reversión y hasta la fecha en la que se verifique el pago efectivo de la indemnización.

9. En subsidio de la pretensión octava anterior, que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, indexadas hasta la fecha de constitución en xxxx, junto con los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley contados a partir de la fecha de constitución en xxxx.

10. Que se condene a Transmilenio al pago de las costas del proceso, incluidos los honorarios de los árbitros y de la secretaria, agencias en derecho y gastos de funcionamiento del tribunal de arbitramento.”

6.2. La Convocada al contestar la reforma de la demanda dentro de la oportunidad legal presentó las siguientes excepciones:

_ _ _ _ _ _

1. Falta de jurisdicción y competencia

2. Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de Transmilenio S.A.

3. Ausencia de salvedades por parte del concesionario en el acta de liquidación del Contrato de Concesión 450 de 2003

4. Inepta Demanda

5. Pago total de la flota

6. Actuación de Transmilenio dentro del marco de sus competencias – cumplimiento del contrato – ejercicio de las competencias que le da el Contrato y la ley a Transmilenio S.A.

7. Buena Fe

8. Naturaleza mixta o concesión atípica del contrato de concesión

9. Naturaleza del servicio público concesionado – el servicio público de Transporte no es un servicio público domiciliario

10. Mala Fe de la convocante

11. La excepción genérica

7. Hechos

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los 73 hechos que relaciona en la demanda reformada a folios 463 a 473 del cuaderno principal Nº 1, y que divide según los siguientes temas:

A. Antecedentes del Contrato,

B. El Contrato

C. Correspondencia sobre la Reversión durante la ejecución del contrato,

D. La entrega de los bienes y vehículos,

E. El valor de los bienes y vehículos,

F. El arrendamiento de bienes revertidos por parte de Transmilenio, y

G. La liquidación del contrato.

El Tribunal se referirá a los hechos al estudiar los temas materia de decisión.

8. Las pretensiones de la demanda de reconvención reformada y las excepciones

8.1. Las pretensiones formuladas por la Convocante en reconvención en la demanda de reconvención reformada, son las siguientes:

“PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES

_ _ _ _ _ _

PRIMERA PRINCIPAL: Declárese que, el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. es un contrato de concesión atípico toda vez que mediante el mismo, TRANSMILENIO S.A. otorgó en concesión a CITI MOVIL S.A. por un lado, la prestación del servicio público de transporte terrestre urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y su zona de influencia, y por otro lado, la infraestructura de propiedad del Distrito Capital y del Ente Gestor, estos son, rutas, portales y paraderos del Sistema Transmilenio, a título de mera tenencia.

SEGUNDA PRINCIPAL: Declárese que, de conformidad con las cláusulas 21 y siguientes del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. le correspondía al concesionario CITI MOVIL S.A. realizar el alistamiento o adecuación de los vehículos, a fin de cumplir con las condiciones técnicas, operativas y ambientales requeridas para la correcta prestación del servicio público esencial de transporte terrestre urbano.

TERCERA PRINCIPAL: Declárese que, dentro del el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. se encuentra inmersa la obligación de reversión en cabeza del concesionario CITI MOVIL S.A. a favor de la entidad TRANSMILENIO S.A.

CUARTA PRINCIPAL: Declárese que, en el marco del Contrato de Concesión No.

450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. opera la reversión sobre todos los bienes muebles e inmuebles afectos y adecuados por el concesionario para el desarrollo del Contrato de concesión, incluyendo los vehículos con vida remanente.

QUINTA PRINCIPAL: Declárese que, en el marco del Contrato de Concesión No.

450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A., el concesionario CITI MOVIL S.A. logró amortizar la inversión total realizada por este para la vinculación de la flota de buses a través de la remuneración recibida por el Ente Gestor TRANSMILENIO S.A.

SEXTA PRINCIPAL: Declárese que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato de Concesión No. 450 de 2003, al entregar parte de la flota revertida con gravámenes y con irregularidades que impiden su traspaso a TRANSMILENIO S.A, respecto de tres (3) vehículos de placas VEY989, SIA772 y SIB892 que tienen restricción de dominio por procesos judiciales.

SÉPTIMA PRINCIPAL: Declárese que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato, al entregar el vehículo Chevrolet Monza de placas CAM 005 figurando de propiedad de "Ciudad Limpia" de la ciudad de Cali a TRANSMILENIO S.A. cuyo valor asciende a la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($450.000,oo).

_ _ _ _ _ _

OCTAVA PRINCIPAL: En virtud de la declaración hecha en el numeral anterior, declárese que TRANSMILENIO S.A. no pudo disponer del vehículo Chevrolet Monza de placas CAM 005 para ubicarlo en arriendo y obtener beneficio del mismo.

NOVENA PRINCIPAL: Declárese que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato 450 de 2003 al no entregar a TRANSMLENIO S.A la totalidad de bienes muebles que le fueron remunerados y que fueron amortizados durante la ejecución del contrato de concesión 450 de 2003, bienes que figuraban incluidos en los inventarios que el concesionario reportó a TRANSMILENIO S.A y que corresponden a un valor de SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($64.373.384.00).

DECIMA PRINCIPAL: Declárese que TRANSMILENIO S.A. activó la reversión DEL Contrato DE Concesión No. 450 de 2003 mediante Acto Administrativo debidamente motivado referenciado como oficio 2015EE1139 del 22 de enero de 2015.

DECIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declárese que CITI MOVIL S.A. está obligada a reconocer y pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención las costas del proceso, las cuales deberán incluir los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, los honorarios de los señores árbitros y del secretario, así como los de los auxiliares de la justicia, y las agencias en derecho.

PRETENSIONES DE CONDENA DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: Que como consecuencia de la declaratoria de reconocimiento de la pretensión sexta principal declarativa, se condene x XXXXXXXXX S.A. al pago a TRANSMILENIO S.A. del valor de los vehículos identificados con placas VEY989, SIA772 y SIB892.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de reconocimiento de las pretensiones séptima y octava principales, se condene x XXXXXXXXX S.A. al pago a TRANSMILENIO S.A de los daños y perjuicios derivados de la entrega del vehículo a nombre de Ciudad Limpia con placas CAM 005.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de reconocimiento de la pretensión novena principal, se condene x XXXXXXXXX S.A. al pago a TRANSMILENIO S.A de los perjuicios derivados del incumplimiento en la reversión de la totalidad de bienes afectos y adecuados para la prestación del servicio.

_ _ _ _ _ _

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de reconocimiento de la pretensión décima primera principal se condene x XXXXXXXXX S.A. a pagar a TRANSMILENIO S.A. las costas del proceso, las cuales deberán incluir los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, los honorarios de los señores árbitros y del secretario, así como los de los auxiliares de la justicia, y a agencias en derecho, además de todo gasto procesal que resulte probado.

PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS.

Que de no prosperar las pretensiones principales recién enunciadas, se concedan de manera subsidiaria las siguientes pretensiones:

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 es un contrato de concesión de prestación de servicio público de transporte.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que en el marco del Contrato de Concesión

No. 450 de 2003 procedía la reversión sobre los bienes muebles e inmuebles afectos a la prestación del servicio exceptuando los vehículos.

TERCERA SUBSIDIARIA: Que se declare que en la remuneración recibida por CITIMOVIL S.A. se incluyó el pago por concepto de inversión en flota del concesionario por un valor de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/C ($00.000.000.000)

CUARTA SUBSIDIARIA: Que se declare que en el marco del proceso de liquidación del Contrato de Concesión No. 450 de 2003, TRANSMILENIO S.A. recibió un total de cincuenta y cinco (55) vehículos con vida útil remanente.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que se declare que toda vez que no procedía la reversión de cincuenta y cinco (55) vehículos ante la terminación del contrato de concesión No. 450 de 2003 estos deben ser restituidos al concesionario CITIMOVIL S.A.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que se declare que TRANSMILENIO S.A. debe efectuar la devolución de los cincuenta y cinco (55) vehículos en el estado en que se encuentran a la sociedad CITI MOVIL S.A.S.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que se declare que CITIMOVIL S.A. debe restituir a TRANSMILENIO S.A. la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y

_ _ _ _ _ _

CUATRO PESOS M/C ($00.000.000.000) por concepto de inversión en flota que se remuneró al concesionario.

PRETENSIONES DE CONDENA DE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

Que de no prosperar las pretensiones principales de condena recién enunciadas derivadas de las pretensiones declarativas principales, se concedan de manera subsidiaria las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que como consecuencia del reconocimiento de la pretensión sexta declarativa subsidiaria se condene x XXXXXXXXX S.A. a recibir los cincuenta y cinco vehículos que le fueron entregados a TRANSMILENIO S.A en el marco de la liquidación del contrato de Concesión No. 450 de 2003.

SEGUNDA: Que como consecuencia del reconocimiento de las pretensiones segunda, tercera, sexta y séptima declarativas subsidiarias, se condene a CITI MOVIL S.A. a restituir a TRANSMILENIO S.A. la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/C ($00.000.000.000) por

concepto de inversión en flota que se remuneró al concesionario, debidamente indexada”

8.2. La Convocada en reconvención al contestar la reforma de la demanda de reconvención dentro de la oportunidad legal presentó las siguientes excepciones:

A. Naturaleza del contrato de concesión

B. Ausencia de la obligación de adecuar o alistar los vehículos

C. Improcedencia de la reversión

D. Carencia de derecho por parte de Transmilenio e inexistencia de obligación de Citi Móvil

E. Ausencia de pago de la inversión en flota por parte de Transmilenio

F. Ausencia de obligación de restituir la suma indicada por transmilenio por concepto de inversión en flota

G. Ausencia de salvedades en el acta de liquidación

H. Excepción genérica

9. Hechos

La parte convocante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los 21 hechos que relaciona en la demanda reformada a folios 345 a 375 del cuaderno principal Nº 1, a los cuales el Tribunal se referirá al estudiar los temas materia de decisión.

10.Término de duración del proceso

Conforme a la ley y según lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse conforme con lo dispuesto por los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012.

La primera audiencia de trámite finalizó el quince (15) de enero de 2018. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió así:

Suspensiones	Días hábiles suspendidos
Del 23 de enero al 8 de febrero de 2018 incluidas ambas fechas (Acta 12)	13
Del 24 de febrero al 8 xx xxxxx de 2018 incluidas ambas fechas (Acta 15)	27
Del 0 xx xxxxx xx 00 xx xxxxxx de 2017 incluidas ambas fechas (Acta 20)	31
Del 27 xx xxxxxx al 24 de septiembre incluidas ambas fechas (Acta 21)	21
Total	92

De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 28 de noviembre de 2018, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Presupuestos procesales

Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

Demandas en forma: Tanto la demanda principal reformada como la demanda de reconvención reformada cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 82 del

Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

Capacidad : Tanto la parte convocante como la parte convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

Competencia: Conforme se declaró por auto de 15 de enero de 2017, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre CITI MÓVIL, de una parte, y TRANSMILENIO, de la otra, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en el Contrato de Concesión No. 450 de 2003, Cláusula 132.

En todo caso en esta oportunidad procesal considera el Tribunal que debe pronunciarse inicialmente sobre la falta de jurisdicción y competencia e inepta demanda, así como la de ausencia de salvedades en el acta de liquidación, toda vez que si alguna de las dos estuviera llamada a prosperar el Tribunal no podría pronunciarse de fondo sobre la totalidad o parte de las pretensiones formuladas.

1.1. Excepción de falta de jurisdicción y competencia formulada por la convocada e inepta demanda

1.1.1. Posición de la Demandada

En la contestación de la demanda reformada la Demandada formuló la excepción de falta de jurisdicción y competencia. A tal efecto señaló que el Tribunal Arbitral no es competente para conocer de la demanda promovida por el concesionario CITI MÓVIL

S.A contra TRANSMILENIO SA, por cuanto la reversión es una de las cláusulas excepcionales contempladas en la Ley 80 de 1993, artículos 14 y 19, en virtud de la cual a la finalización del contrato de concesión, los bienes afectos a ésta, pasan a ser de propiedad de la entidad contratante. Agrega que la reversión corresponde a una prerrogativa de la administración que utilizan las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual con el fin de cumplir los cometidos estatales por lo que su aplicación y legalidad sale de la competencia de los árbitros, siendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo el foro llamado a conocer de estos asuntos.

A tal efecto se refiere a la jurisprudencia sobre reversión en los contratos de concesión que se analiza en otro aparte de este Laudo. Así mismo, invoca la ley 1563 y señala que el laudo arbitral procede para resolver las controversias que se susciten a raíz de la celebración, desarrollo, ejecución interpretación y liquidación de contratos estatales, por lo que los demás asuntos, como la legalidad de las cláusulas excepcionales, salen de la órbita de dicha competencia. Expresa que de la jurisprudencia del Consejo de Estado resulta claro colegir que el Tribunal de Arbitramento no es competente para pronunciarse sobre la legalidad de la cláusula de reversión, pues se estarían desconociendo las potestades de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de la legalidad de los actos de la administración.

Igualmente en su contestación a la demanda afirmó que existe inepta demanda porque la Demandante no indica la obligación incumplida por Transmilenio y porque no se demandó la nulidad de las decisiones contenidas en los oficios 2015EE1139 del 22 de enero de 2015 y 2015EE7454 del 27 xx xxxxx del año 2015.

En su alegato de conclusión la Demandada señaló igualmente que de conformidad con la cláusula 124 del Contrato de Concesión, el plazo para liquidarlo vencía el 30 de noviembre de 2015. Agrega que por acta del 30 de noviembre de 2015 las partes decidieron prorrogar el plazo de liquidación bilateral por un mes. Lo anterior en virtud del artículo 11 de la ley 1150 de 2007. Por lo anterior las partes suscribieron el Acta de Liquidación el 30 de diciembre de 2015. Desde este punto de vista señala que jurisprudencia reciente del Consejo de Estado “al analizar un caso en donde se había prorrogado de mutuo acuerdo el término para la liquidación bilateral de un contrato estatal en virtud del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, siendo el contrato estatal anterior a esta última norma, señaló de manera categórica la imposibilidad para modificar el término de la liquidación bilateral por cuanto el mismo se encuentra en norma de carácter imperativo”. A tal efecto transcribe parcialmente la sentencia del 23 xx xxxxx de 2018 (Exp.: 59731). Señala entonces que las partes no se encontraban facultadas para disponer prórrogas sobre el término de liquidación, por lo que el acta de liquidación bilateral del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 es ineficaz al haberse suscrito fuera del término legal para el efecto y por lo tanto no produce efectos. Añade que el pacto arbitral produce efectos hasta tanto el contrato al cual subyace desaparece y destaca que el Contrato de Concesión finalizaba el 31 de julio de 2.015, por lo cual dejó de producir efectos. Finalmente afirma que la demanda arbitral en su versión reformada en ninguna de sus pretensiones solicitó la liquidación judicial del Contrato de Concesión No. 450 de 2003, por lo tanto, el Tribunal Arbitral no se encuentra facultado para entrar a examinar las condiciones en que se ejecutó

el contrato y realizar manifestaciones sobre el mismo. Por lo anterior considera que la excepción “FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA” y la excepción titulada “INEPTA DEMANDA” deben prosperar.

1.1.2. Posición de la Demandante

Por su parte la Demandante al descorrer el traslado de la excepción propuesta manifiesta que Transmilenio hace afirmaciones incorrectas pues las sentencias C-

250 de 1993 y C-230 de 2012 no permiten llegar a la conclusión que señala la Demandada, en el sentido que la reversión en los contratos de concesión no se limita a las concesiones de explotación de bienes estatales, sino que procede en cualquier clase de concesión, siempre que se amorticen los bienes afectados a ella. A tal efecto transcribe parte de la sentencia C-250 de 1993. Así mismo se refiere al laudo arbitral en el proceso de Ciudad Limpia S.A. E.SP. contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP y al texto de la ley 80 de 1993 y señala que teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se estipuló una cláusula de reversión y que de acuerdo con la ley, en los contratos de concesión de servicio público no se entiende pactada la reversión, el Tribunal es competente para conocer de este proceso.

1.1.3. Consideraciones del Tribunal

Como quiera que la Demandada aborda la excepción de falta de jurisdicción y competencia desde dos perspectivas distintas, considera el Tribunal que para claridad debe examinarlas por separado.

En primer lugar, el Tribunal se referirá a la excepción vinculada a la competencia del mismo sobre los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, y posteriormente, analizará la excepción referida a la calificación de extemporánea de la liquidación y a la terminación del contrato.

1.1.3.1. La falta de jurisdicción y competencia por razón de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

Para resolver la excepción propuesta considera necesario el Tribunal remitirse a la Sentencia C-1436 de 2000 en la cual la Corte Constitucional determinó cuáles son los límites de arbitraje en materia estatal. En dicha sentencia la Corte expresó:

“Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”(se subraya)

De esta manera, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional los árbitros pueden conocer todos los litigios relacionados con los contratos estatales con el único límite de “los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Es pertinente señalar que para llegar a dicha conclusión dijo la Corte Constitucional:

“La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.

“…

“Al hablar de ‘disposiciones extrañas a la contratación particular’, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos interés y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Xxxxxxx Xxxxx, en su Tratado de Derecho Administrativo ‘determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles’. Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos

para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos. Sobre el ejercicio de estos poderes ha dicho el H. Consejo de Estado:

“‘Son actos unilaterales de indiscutible factura y sólo pueden ser dictados por la administración en ejercicio de poderes legales, denominados generalmente exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para expedirlos, sino ésta está únicamente en la ley. Esos poderes, así, no los otorga el contrato y su ejercicio no puede ser objeto de convenio.’(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, abril 13 de 1994)’”

Dijo también la Corte “Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.”

Agregó la Corte Constitucional:

“Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 xx xxxxx de 1992 y 17 xx xxxxx de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.” (se subraya)

Como se puede apreciar, en la sentencia mencionada la Corte Constitucional señaló que en la contratación estatal existen “disposiciones extrañas a la contratación particular” a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una

serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral. Tales poderes dice la sentencia, no los otorga el contrato, y su ejercicio no puede ser objeto de convenio y por ello la investidura de árbitros no les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos, como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral.

De esta manera, es claro que de acuerdo con la sentencia mencionada los árbitros no se pueden pronunciar sobre los actos administrativos que ejercen facultades excepcionales como son los que declaran la caducidad, su terminación unilateral, su modificación unilateral o la terminación unilateral. Es pertinente destacar que en esta sentencia la Corte Constitucional no menciona la reversión. Por lo demás en dicha sentencia y en la SU-174 de 2007 la Corte Constitucional reconoció la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre los efectos económicos de los actos administrativos.

Igualmente para precisar el alcance de la sentencia que se examina debe señalarse que en dicha providencia la Corte Constitucional precisa la noción de acto administrativo y señala “El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados”.

Por consiguiente, cuando la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000 precisa que los árbitros no pueden conocer de los actos administrativos expedidos en ejercicios de facultades excepcionales, debe entenderse que hace referencia a los actos que corresponden a la definición que ella misma consagra en la sentencia mencionada, esto es, debe existir una manifestación de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue derechos para el administrado o en contra de este.

Es pertinente señalar que la noción de acto administrativo a que hace referencia la Corte Constitucional corresponde igualmente al concepto que ha precisado el Consejo de Estado, el cual ha señalado:

“El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).”10

Igualmente ha dicho11:

“La Sección Primera de esta Corporación, al estudiar la naturaleza y características del acto administrativo en la sentencia del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx que para que un acto jurídico expedido por la administración adquiera la naturaleza de acto administrativo, debe cumplir con las siguientes características:

“‘Dicho documento ciertamente contiene una declaración unilateral de una autoridad administrativa, por cuanto emanó únicamente de él, pero esa sola circunstancia no es suficiente para que tal declaración adquiera el carácter de acto administrativo, pues además de dicha unilateralidad en la declaración, es de la esencia del acto administrativo, además, que la misma produzca efectos jurídicos directos, sea creando, modificando, extinguiendo o afectando directamente de cualquier otra forma una situación jurídica, de suerte que por sí misma y una vez en firme sea vinculante tanto para los administrados como para la Administración, y que sea expedida en ejercicio de la función administrativa, que es la regla general, o excepcionalmente cuando siendo expedida en ejercicio de una función que no es administrativa, la Constitución Política o la ley, la haga susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa.

“‘De suerte que para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquier de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.” (se subraya)

10 Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx: 2003-00360-01(3875-03), Sección Segunda, Subsección “A”

11 Sentencia del 5 xx xxxxx de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00505-01. Sección Quinta.

Por consiguiente, a la luz de la sentencia C-1436 de 2000, para que un Tribunal Arbitral no pueda conocer de un conflicto contractual es necesario que el mismo se refiera a la legalidad de un acto administrativo, tal y como ha sido definido por la Corte, esto es un acto jurídico expedido unilateralmente en ejercicio de la función administrativa que produzca efectos jurídicos por sí mismo, creando, modificando o extinguiendo un derecho del administrado o creando un derecho en contra del mismo, y además, que dicho acto sea proferido en ejercicio de facultades excepcionales, que según indica la Corte, en principio corresponden a la caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral.

Ahora bien, el Consejo de Estado al desarrollar la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho:

“En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 xx xxxxx de 2009 , se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000 , mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, ‘en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna’.

“En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 xx xxxxx de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló:

‘En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al (sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí’12”13 .

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tribunales arbitrales no pueden conocer de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales y tales actos administrativos son aquellos a los que se refiere las cláusulas excepcionales contempladas por el artículo 14 de la ley 80 de 1993.

Desde esta perspectiva se aprecia que el artículo 14 de la ley 80 de 1993 dispone:

“ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO

CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

“1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

12 Cita original de la sentencia. “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente 39.942”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, sentencia de 18 xx xxxxx de 2013, radicación número: 85001-23-31-000-1998- 00135-01(17859), actor: Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, demandado: departamento de Casanare, referencia: acción de controversias contractuales.

“Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

“2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

“Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

“…” (se subraya)

Como se puede apreciar, el artículo 14 contempla claramente que existen unas potestades excepcionales que pueden consistir en “interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado”. Dichas potestades excepcionales se ejercitan a través de actos. Adicionalmente en los contratos estatales deben o pueden, según el caso, pactarse las cláusulas excepcionales que señala el legislador.

Ahora bien, en armonía con lo anterior si se revisan los restantes artículos de la ley 80 de 1993 se aprecia que en algunos casos el legislador exige expresamente para ejercitar las potestades que consagra la ley que se dicte un acto administrativo.

En tal sentido el artículo 15 de la ley al regular la interpretación unilateral dispone:

“ARTICULO 15. DE LA INTERPRETACION UNILATERAL. Si durante la

ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.” (se subraya)

Así mismo, el artículo 16 de la misma ley establece en relación con la modificación unilateral:

“ARTICULO 16. DE LA MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la

ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

“…” (se subraya)

De igual manera, el artículo 17 dispone sobre la terminación unilateral:

“ARTICULO 17. DE LA TERMINACION UNILATERAL. La entidad en acto

administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

“…” (se subraya)

Finalmente, en materia de caducidad el artículo 18 de la ley establece:

“ARTICULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es

la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

“…” (se subraya)

Como se puede apreciar, al regular la interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral y caducidad, la ley claramente establece que dichas decisiones deben adoptarse por medio de un acto administrativo.

No ocurre lo mismo cuando se trata de la reversión. En efecto el artículo 19 de la ley 80 de 1993 establece:

“ARTICULO 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.”

Así, en materia de reversión la ley dispone que los elementos y bienes directamente afectos pasan a la entidad contratante “al finalizar el término de la explotación o concesión de bienes estatales”, lo cual implica que en los casos en que la reversión opera, ello en principio no ocurre por razón de un acto administrativo sino por virtud de la estipulación misma. Lo anterior se confirma por el hecho mismo de que la ley no menciona un acto administrativo. En este sentido dijo la Corte Constitucional al explicar la reversión en sentencia C-250 de 1996:

“Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista.” (se subraya)

Este mismo análisis lo ha hecho el Consejo de Estado el cual expresó ( sentencia del 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxx: 250002326000199802814 01 (26939)):

“Ahora bien, valga precisar que en tratándose de la reversión en los contratos de concesión, la misma implica que "al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio..., pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación - o de la entidad oficial contratante - como accesorios a ésta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista. En relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión"14

De lo anterior se desprende que si bien la ley 80 incluye como una cláusula excepcional la reversión, al propio tiempo, la misma no contempla que ella opere en virtud de un acto administrativo.

Debe aclararse que hay casos en los que la reversión requiere un acto administrativo. Así puede ocurrir en materia minera, porque el artículo 113 del Código de Minas dispone:

14 Corte Constitucional, sentencia C-250 de 96; Magistrado Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

“Artículo 113. Reversión gratuita. En todos los casos de terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará la reversión gratuita de bienes en favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinadas por el concesionario en forma exclusiva al transporte y al embarque de los minerales provenientes del área comprendida en tal contrato y de aquellas que se encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo. Esta reversión operará sólo en los casos en que las características y dimensiones de los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad.” (se subraya)

El hecho de que esta clase de reversión opere a juicio de la autoridad minera implica que debe expedirse un acto administrativo, pero ello no ocurre así en la reversión contemplada en la ley 80 de 1993.

Lo anterior indica que la reversión de la ley 80 de 1993 no se excluye de la competencia de los tribunales arbitrales, pues allí no existe un acto administrativo expedido en ejercicio de facultades excepcionales.

Desde otra perspectiva debe observarse que si se examina el expediente en el presente caso no existe un acto administrativo proferido por la entidad estatal para hacer efectiva la reversión.

En efecto, por una parte, obra la comunicación 2015EE1139 del 22 de enero de 2015 en la cual se expresa por TRANSMILENIO:15

“Comedidamente me permito informarle que el contrato de concesión suscrito entre el operador CITIMOVIL S.A y TRANSMILENIO S.A, finaliza el 31 de Julio de 2015 y de acuerdo a la cláusula 124 deberá proceder a su liquidación,

“En tal sentido TRANSMILENIO S.A. procederá a elaborar el cronograma de terminación y liquidación del contrato de concesión; etapa en la cual las partes definirán sus cuentas y decidirá en qué estado queda después de cumplida la ejecución del contrato.

“La liquidación de los contratos no sólo es parte del curso normal del proceso contractual sino una obligación legal, por lo que de igual manera en la liquidación deben figurar las salvedades de las partes frente a las inconformidades, ya que ésta permite finiquitar la relación entre las partes del negocio jurídico, sin que la extinción

15 Folio 2 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 2

del vínculo niegue el nacimiento de obligaciones con la liquidación que a futuro deban ser asumidas por el contratista.

“Ahora bien, entendiendo que los bienes afectos la concesión que fueron amortizados durante la ejecución de los contratos de concesión de alimentación, deben revertir al Ente Gestor, es menester informarle que de conformidad con la Ley 80 de 1993 y la Jurisprudencia al respecto, la reversión es una cláusula de la esencia de los contratos de concesión de tal suerte que los bienes afectos a la concesión deberán revertir a TRANSMILENIO S.A

“En ese sentido se procederá a dar trámite a la etapa de reversión y en torno a ello se le informa que los bienes afectos a la concesión del contrato 450 de 2003, pasarán a TRANSMILENIO S.A una vez finalice el Contrato de Concesión.

“Lo anterior en virtud a que la reversión en los contratos de concesión hace parte de la misma esencia de los contratos por lo que en el caso en particular del contrato suscrito con CITIMOVIL S.A, si bien, no figura incluida la cláusula de reversión de los bienes afectos a dicho contrato la CLÁUSULA DE REVERSIÓN se entiende implícita en éste, así no se haya pactado por las partes.

“La reversión es una cláusula prevista en la Ley 80 de 1993 artículos 14 y 19 y de acuerdo a ello y a la fecha de suscripción de los contratos de concesión de los alimentadores les aplica la norma en cita-

En ese sentido es importante señalar que el artículo 14 dispuso: “…

“A su vez el articulo 19º. Señala “…

“Sobre la cláusula de reversión, la sentencia C-250/96 de la Corte Constitucional señala:

“…

“De igual forma la sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional, retoma lo señalado en la sentencia 250 de 1996 señalando que:

“…

“De los argumentos expuestos; se puede concluir que la cláusula de reversión es de la esencia y naturaleza misma del contrato de concesión, de tal suerte que, esté o no pactada por la partes dentro del contrato de concesión, se entiende incorporada en éste, en el entendido que los bienes y elementos afectos al contratos por mandado legal, deben revertirse a la administración, por corresponder aquellos que fueron destinados para el desarrollo del objeto contractual de una concesión y haberse amortizado durante la ejecución del contrato.

“Por lo expuesto se le informa que TRANSMILENIO S.A dentro de la etapa de liquidación procederá a la reversión de los bienes afectos a la Concesión de alimentación dentro del contrato suscrito con el operador CITIMOVIL S.A, por lo que próximamente se le estará remitiendo cl cronograma con las fechas de entrega de los bienes revertibles,…” (se subraya)

Como se puede apreciar, el oficio transcrito señala que en opinión de la entidad estatal el Contrato de Concesión incluía la cláusula de reversión y por ello procedería la reversión. Es importante además destacar que dicho oficio no podría ser considerado un acto administrativo en el cual se ejerce una facultad excepcional, porque lo que el mismo informa es que “dentro de la etapa de liquidación procederá a la reversión”. Es decir el oficio no toma la decisión de que haya reversión, sino que indica que se procederá así.

Así mismo, por oficio 2015EE7454 del 27 xx xxxxx del año 2015 la entidad estatal expresó16:

“Como le fue señalado anteriormente, la reversión aplica de igual forma para los contratos de concesión de prestación de servicios como para todas las demás concesiones así no figure incluida de forma expresa en los contratos, toda vez que la Ley 80/93 en su artículo 14 no hace diferenciación en relación con los contratos de concesión de prestación de un servicio público, señalando que; "En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente

“Además expresa taxativamente los tipos de contratos que están exentos de estipulaciones excepcionales PARÁGRAFO, En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstitos donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 20. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales,"

“Con relación a la jurisprudencia sobre las cláusulas excepcionales, privilegiadas o exorbitantes, es importante señalar que efectivamente existe bastante jurisprudencia que finalmente traduce que son las prerrogativas de la Administración que esta hace valer frente a los administrados, dentro de los procesos de contratación y es por ello que la reversión es una figura instituida por la Ley 80 de 1993 y este tema fue

16 Folio 9 del Cuaderno de Pruebas No 2

debidamente aclarado por la jurisprudencia en sentencia 250 de 1996 frente a los contratos de concesión de prestación de servicio.”

Como se puede apreciar, tampoco este oficio puede ser calificado de acto administrativo, esto es un acto que modifica la situación del administrado. El contenido del oficio es el de sostener claramente que en el presente caso se aplica la reversión pero no toma una decisión que modifique la situación del administrado.

De lo expuesto se deriva que en el presente caso no existe un acto administrativo expedido en ejercicio de facultades administrativas. En efecto, la entidad pública no realizó una manifestación unilateral por virtud de la cual modifique la situación del administrado. Lo que la entidad pública hace en los oficios parcialmente transcritos fue exponer su opinión acerca de la aplicación de la reversión al contrato y con base en ello sostener que había lugar a la reversión.

A todo lo anterior se agrega que recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que los árbitros pueden pronunciarse sobre la existencia de una reversión.

En efecto, en sentencia del 22 de febrero de 2017 (Radicación: 110010322600020160015200 (58068), la Sección Tercera del Consejo de Estado al pronunciarse sobre un recurso de anulación contra un laudo arbitral que se había pronunciado sobre una reversión, lo que se cuestionaba en el recurso, expresó:

“Se advierte que carece de apoyo la tesis de que la reversión de los inmuebles afectos a la concesión estuviera por fuera del debate arbitral, teniendo en cuenta que la figura de la reversión fue expresamente invocada en el acuerdo de terminación y liquidación de los contratos y que las partes acudieron a la justicia arbitral con el objeto de dirimir sus diferencias de cara a la liquidación de los referidos contratos, como consecuencia del acuerdo de terminación y liquidación que no habían podido finiquitar.

“Desde el punto de vista de la pretensión de liquidación del contrato en sede judicial, se puede observar que la misma faculta al Juez del contrato para establecer las partidas acreedoras y deudoras de ambas partes y no solamente para pronunciarse sobre las acreencias que el demandante cree tener a su favor.

“…

“En conclusión, la pretensión de liquidación del contrato de concesión, en el marco de los acuerdos de terminación anticipada, abría paso, de manera congruente, al reconocimiento de la reversión de los bienes y a la condena de la compensación consecuente entre la entrega de los mismos y el pago de los costos en que incurrió el concesionario para su adquisición.” (se subraya)

A lo anterior se agrega que como se verá más adelante, a la luz de las disposiciones legales en el presente caso no procede la reversión.

Por todo lo anterior es claro que el Tribunal Arbitral es competente para conocer de la controversia relativa a la reversión y por consiguiente, la excepción formulada de falta de jurisdicción o competencia no puede prosperar. Adicionalmente, en la medida en que los oficios mencionados no son actos administrativos es claro que tampoco puede prosperar la excepción de inepta demanda, por falta de petición de nulidad de los mismos. Por otra parte, la afirmación de la Demandada de que en la demanda no se indica la obligación incumplida no constituye, si es que ello fuera así, una circunstancia de inepta demanda.

1.1.3.2. La falta de jurisdicción y competencia, la inexistencia del acta de liquidación y la terminación del contrato de concesión.

Lo primero que advierte el Tribunal es que no es claro que no se pueda modificar el término de liquidación de un contrato sujeto a la ley 80 de 1993 por un acuerdo de voluntades. Obviamente dicha modificación debe producirse antes de que el plazo aplicable haya expirado y comience a contarse el término de caducidad.

En efecto, como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado una vez adjudicado un contrato estatal las reglas xxx xxxxxx de condiciones que no estaban simplemente destinadas al proceso de selección sino a la ejecución del contrato, pasan a integrar el contrato como parte del mismo. En tal sentido ha dicho esa Corporación17:

“Los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo”.

“Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado:

“(…) el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, este es un acto de carácter

17 Sentencia del 24 de julio de 2013 (Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642) que reitera sentencias del

general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo -en tanto no se agota con su aplicación- y se expide en ejercicio de la función administrativa.

“Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un sólo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

“Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como “acto administrativo”, naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general18, puede ser, sin embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios19; pero igualmente tiene vocación para convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

“En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general - naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección-, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos, en muchas de sus estipulaciones esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.”20

Ahora bien, sobre la posibilidad de modificar las reglas contractuales incluidas en el pliego ha dicho el Consejo de Estado (sentencia de la sección tercera del 29 de enero de 2004, exp. 10.779):

“En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad xxx xxxxxx garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co- contratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad. Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la

18 Porque tiene la capacidad de aplicarse a un número indeterminado de personas.

19 Porque no culmina el procedimiento contractual, sino que forma parte de las actuaciones necesarias para impulsarlo.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 18059, M.P. Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego. En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario.” (se subraya)

Como se puede apreciar, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado las reglas contractuales contenidas en el pliego se incorporan al contrato y si bien ellas son en principio inmodificables, pueden serlo cuando se presenten circunstancias que lo hagan necesario y no viole los principios que rigen la licitación ni los derechos de las partes. De esta manera, el término fijado para la liquidación en los pliegos de condiciones es parte de las estipulaciones de los contratantes, y por ello el mismo puede ser modificado por las partes, siempre que ello se haga necesario por hechos sobrevinientes y no implique violar los principios que rigen la licitación ni los derechos de la entidad o el adjudicatario.

En el presente caso no se ha controvertido la validez de la prórroga del plazo para liquidar el contrato, por lo cual la misma se mantiene intacta.

Pero aún si ello no hubiera sido así, en todo caso considera el Tribunal que ello no significa que no pudiera examinarse la pretensión de la Demandante, pues el hecho de que no se haya hecho la liquidación del contrato en el término pactado no priva de derechos al contratista, pues su derecho puede ser reclamado dentro del término de caducidad.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de que el pacto arbitral carece de eficacia pues se terminó el contrato de concesión, debe observarse que de conformidad con el artículo 5º de la ley 1563 de 2012 el pacto arbitral es autónomo del contrato del cual forma parte y por ello dispone la ley que “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido”.

Por consiguiente, el hecho de que el Contrato que incluye un pacto arbitral haya terminado no afecta la eficacia de la cláusula compromisoria incluida en el, la cual podrá invocarse para resolver todas las controversias que hayan surgido entre las partes en relación con el contrato.

No sobra además señalar que las partes no formularon recurso alguno contra el auto del 15 de enero de 2018 (Acta No 11) por el cual el Tribunal se declaró competente. Adicionalmente, en la misma audiencia se ejerció el control de legalidad y las partes manifestaron no tener ningún reparo en cuanto a los trámites llevados a cabo y su legalidad. Lo anterior implica que el vicio que ahora se alega, si es que existiera, no puede afectar la competencia del Tribunal.

1.2. Ausencia de Salvedades en el Acta de liquidación

1.2.1. Posición de la Demandada

En su contestación a la demanda reformada TRANSMILENIO formuló la excepción que denominó “AUSENCIA DE SALVEDADES POR PARTE DEL CONCESIONARIO EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN CONTRATO DE CONCESIÓN 450 DE 2003”.

A tal efecto señala la Demandada que cuando las partes del contrato estatal han llegado a un mutuo acuerdo para realizar la liquidación, esta debe quedar consolidada dentro un Acta, en donde las partes manifiestan las condiciones que se han presentado y por las cuales se permiten estar x xxx y salvo entre sí. No obstante, cuando las partes han plasmado salvedades dentro de esta Acta de Liquidación manifestando que frente a determinados aspectos no se encuentran x xxx y salvo con su contraparte, dejan abierta la posibilidad de acudir ante instancia judicial con el fin de dirimir ante un juez o árbitro, el asunto que fue objeto de salvedad. A tal efecto se refiere a la sentencia del Honorable Consejo de Estado, del 22 xx xxxxxx de 2013.

Agrega la entidad Demandada que no toda observación que se contemple dentro del Acta de Liquidación bilateral del contrato puede ser entendida como salvedad que funja como sustento para acudir ante instancia judicial, toda vez que las salvedades deben cumplir con ciertos parámetros, a saber: la salvedad debe ser clara, específica y concreta. A tal propósito se refiere a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

A la luz de lo anterior señala que la observación consignada por parte de CITI MÓVIL dentro del acta de liquidación no cumple con los estándares consagrados por el Consejo de Estado para ser considerada como salvedad.

Destaca que EL CONCESIONARIO en las páginas 82 a 89 del Acta de Liquidación bilateral del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 realiza una serie de pronunciamientos sobre la institución jurídica de la reversión que enuncian desde el nacimiento de la misma, una discusión sobre la naturaleza de esta, para así culminar

con citas de un Laudo Arbitral que nada tiene que ver con el objeto del contrato de Concesión No. 450 de 2003, como es el caso xxx xxxxx que finalizó el proceso arbitral convocado por Ciudad Limpia S.A. ESP contra la UAESP.

Afirma que TRANSMILENIO a la fecha no tiene conocimiento de cuál es la obligación incumplida en torno al Contrato de Concesión 450 de 2003, pues en el Acta de Liquidación del citado contrato, suscrita de común acuerdo por las partes, NO fue incluido ningún incumplimiento del contrato que pueda endilgarse a TRANSMILENIO ni ninguna suma específica por indemnización alguna.

Agrega que el tema de debate y desacuerdo en la liquidación del Contrato de Concesión 450 de 2003 fue la legalidad y procedencia de la cláusula de reversión, de tal suerte que únicamente existen salvedades de las partes en donde tanto TRANSMILENIO como CITI MÓVIL manifiestan su posición respecto a la interpretación y procedencia de la cláusula de reversión y la obligatoriedad de la inclusión de las cláusulas excepcionales frente a las diferentes concesiones, pero en ningún momento se relaciona incumplimiento alguno respecto de la aplicación de la cláusula de reversión ni ningún valor determinado y específico que TRANSMILENIO tuviera que reconocer al concesionario CITI MÓVIL.

Dado que no figuró ni quedó incluido en las salvedades del Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 450 de 2003 algún incumplimiento por parte de TRANSMILENIO, ni saldos por sumas determinadas y reconocidas a favor de CITI MÓVIL por indemnización ni perjuicios y que jamás el concesionario manifestó su inconformidad sobre la ejecución del contrato o la liquidación del mismo, excepto la legalidad del acto de revisión, ahora no podría el Tribunal pronunciarse sobre un incumplimiento que no se contempló en el Acta de Liquidación, pues correspondería a un asunto respecto del cual el contratista no reclamó en su oportunidad.

Como corolario de lo anterior, las observaciones y comentarios consagrados en el Acta de Liquidación bilateral por parte de CITI MÓVIL en ningún momento llegan a ser claros, concretos y/o específicos, y por lo tanto, el Tribunal no puede entrar a dirimir sobre estos asuntos, pues en caso de hacerlo estaría en primer lugar contrariando la doctrina de los actos propios, y en segundo lugar, se estaría en clara discrepancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la suficiencia de las salvedades para acudir a instancias judiciales.

Añade en su alegato la Demandada que en la salvedad no se señaló la obligación contractual que TRANSMILENIO hubiese dejado de cumplir o hubiese cumplido de manera imperfecta. Así mismo se refirió al contenido que debe tener el Acta de

Liquidación de conformidad con la cláusula 124 y a tal efecto destaca el desfase entre la suma elevada dentro de la presunta salvedad del concesionario en el Acta de Liquidación bilateral del contrato, frente a la cifra pretendida por concepto de presunto daño emergente en la demanda arbitral reformada. Por lo tanto, las pretensiones por concepto de daño emergente en la demanda arbitral reformada no cumplen las cargas impartidas para el efecto dentro de la cláusula 124 del contrato. Así mismo en cuanto a la reclamación por lucro cesante, expresó que en el Acta de Liquidación bilateral no se contempló de ninguna forma una salvedad al respecto.

1.2.2. Posición de la Demandante

Al pronunciarse sobre las excepciones la Demandante expresó que no es cierto que en el Acta de Liquidación bilateral del Contrato de Concesión no se hicieron salvedades. Agrega que en el Acta de Liquidación, CITI MÓVIL dejó plasmada, de manera clara, su salvedad relativa a la supuesta "reversión".

Añade que CITI MÓVIL, en el Acta de Liquidación bilateral, dejó salvedades respecto de la aplicación por parte de TRANSMILENIO de una cláusula de reversión inexistente dado que, como hasta la saciedad CITI MÓVIL le explicó a TRANSMILENIO, tratándose de un contrato de concesión para la prestación de servicios públicos, la cláusula de reversión debía estar expresamente pactada en el Contrato de Concesión.

Hace referencia entonces a las salvedades que dejó CITI MOVIL y afirma que el Acta de Liquidación bilateral habla por sí sola.

Destaca que además de que en el Acta de Liquidación bilateral se indica en varios apartes que la "reversión" no existía en el Contrato de Concesión, CITI MÓVIL dejó la siguiente salvedad: “La reversión de "bienes afectos a la concesión" ordenada por Transmilenio carece de soporte legal y contractual. "

Afirma que las salvedades dejadas por CITI MÓVIL son claras, concretas y específicas como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado. En efecto, CITI MÓVIL indicó, concretamente, que no declaraba x xxx y salvo a TRANSMILENIO en relación con la inexistente "reversión", las razones para ello y la ausencia de fundamento legal o contractual para que TRANSMILENIO se apoderara de los bienes de propiedad de CITI MÓVIL.

1.2.3. Concepto del Ministerio Público

Por su parte el agente del Ministerio Público expresó que no es de recibo que en la demanda arbitral se solicite que se declare la no procedencia de la reversión de bienes, muebles y enseres en el Contrato de Concesión 450 de 2003, señalando incumplimiento del contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., pues el contrato terminó y se liquidó sin que en las salvedades del Acta de Liquidación quedarán de manera clara y precisa la existencia de incumplimiento alguno por parte de TRANSMILENIO o algún saldo pendiente.

Añade que si CITI MÓVIL considera que existía una obligación contractual incumplida o un saldo pendiente por indemnización o algún perjuicio, ha debido dejar de forma expresa en el Acta de Liquidación, la obligación incumplida debidamente sustentada y establecer un valor pecuniario real, claro y específico, por ese supuesto incumplimiento incluyéndolo en los saldos pendientes por pagar.

Expresa que sobre el tema, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral, deben ser concretas y específicas, lo que significa que la salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminada ni puede consistir en una frase de cajón, porque en tal caso resultará inadmisible como mecanismo de habilitación para la reclamación judicial de prestaciones derivadas del contrato liquidado, en la medida en que no se concretó el motivo de inconformidad del contratista.

Así las cosas, considera que no es claro en qué consiste el incumplimiento contractual por parte de TRANSMILENIO respecto al Contrato de Concesión 450 de 2003, pues en las salvedades del Acta de Liquidación, suscrita de común acuerdo por las partes, no fue incluido ningún incumplimiento del Contrato que pueda endilgarse a TRANSMILENIO ni ninguna suma especifica por indemnización alguna.

Afirma que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta. Bajo las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante

hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación alguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas.

Señala el agente del Ministerio Público que se entiende que en el Acta de Liquidación del Contrato 450 de 2003, solo se incluyeron salvedades respecto a la legalidad de la cláusula de reversión, asuntos que son de competencia exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que reitera la improcedencia de todas y cada una de las pretensiones esbozadas en la demanda arbitral.

1.2.4. Consideraciones del Tribunal

En primer lugar debe el Tribunal recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las actas de liquidación y las salvedades. En efecto, ha dicho el Consejo de Estado21:

“De manera que, conforme a la buena fe objetiva cada una de las partes que acuerdan el finiquito de la relación contractual precedente, tiene la obligación de enterar a la otra, de manera clara y expresa, de todas aquellas circunstancias o razones que den lugar a su inconformidad con la liquidación que se propone.

“En este sentido la Sala ha dicho:

“‘Con otras palabras, en la liquidación bilateral del contrato, quien esté inconforme con las cuentas que se presentan y el finiquito que se propone debe ineludiblemente expresar con qué y por qué no está de acuerdo y por consiguiente pedir o exigir el respectivo reconocimiento, de todo lo cual debe dar cuenta el acta respectiva pues ésta será finalmente la prueba de que expresó su inconformidad y que exigió el derecho que creía tener.

“‘Si no hay acuerdo sobre la reclamación, el inconforme deberá dejar la correspondiente constancia pues salvando la expresión de su designio negocial denotará su desacuerdo y la anotación que en este sentido contenga el acta será la demostración de su inconformidad y de que ésta no fue atendida por la otra parte.

21 Sentencia del 29 de enero de 2018. Radicación número: 680012333000201300118 01 (52.666) Consejero ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx

“‘Dicho de otra manera toda reclamación en la liquidación bilateral de un contrato estatal supone no sólo que se consigne en el acta la correlativa salvedad sino también, y ante todo, la expresión clara y expresa de cuáles son los aspectos y puntos que motivan su inconformidad.

“‘Así que una salvedad sin que se hayan expresado de manera clara los aspectos y puntos que motivan la reclamación, así como la expresión de aspectos y puntos que motivan una reclamación sin que finalmente haya salvedad alguna, equivale xxxx y llanamente a conformidad.

“Y la razón para que esto sea así no es otra que el principio de la buena fe objetiva, en su manifestación del deber de información, pues de lo contrario la parte reticente, contrariando la lealtad y la rectitud que debe imperar en los negocios jurídicos y en el tráfico jurídico en general, quedaría habilitada para sorprender a la otra con exigencias o reconocimientos que en su momento no fueron propuestos ni dados a conocer.

“‘Por esto es que el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido insistiendo en que quién no hace salvedades claras y expresas en el acta de liquidación no puede luego concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a pretender el reconocimiento de derechos que al momento de la liquidación no reclamó ni salvó.

“‘Así lo indicó al expresar:

“…cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico xxxxx xx xxxxxxx entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto.”22

“‘Posteriormente señaló:

“…en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 xx xxxxx de 1998, expediente 11.101.

pretensión para que la otra la considere en esa vía, NUNCA PODRÁ pretenderlas judicialmente…”23

“‘Y luego precisó:

““…para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones…Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad… Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial, bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas.”24

“Así las cosas, en atención a la buena fe los co-contratantes tienen el deber de informar a la otra parte, de manera clara y específica, aquellas inconformidades y situaciones que pretende que se le reconozcan, mencionando los motivos o razones que lo llevan a reclamar y haciendo las salvedades del caso si ellas no fueren atendidas o aceptadas, dentro del acta de liquidación bilateral.

“De modo que, ‘las salvedades que se exponen en expresiones genéricas, esto es que no dan cuenta de lo que se pretende ni de las razones o motivos que llevan a la reclamación, jamás legitiman al inconforme para concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a pretender lo que en la liquidación no reclamó ni salvó de manera clara, concreta y específica”.

En sentencia 7 de diciembre de 2016 dijo la Sección Tercera del Consejo de Estado25:

“Cuando se trata de liquidación bilateral, la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 11.689.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005,

expediente 14.113.

25 Radicación:2500023260002002019130 Expediente:36.430

de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez, a menos que se haya configurado en su celebración algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Esta tesis se ha aplicado con fundamento en un criterio jurisprudencial26y legal27, salvo que se trate de circunstancias que se presenten con posterioridad a la fecha en la que se suscriba el acta de liquidación del contrato. En este orden de ideas se dejó sentado:

"En este sentido, constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. Por eso ha considerado esta Sala -xxxxxxxxx xx xxxxx 0 de 2.005. Exp. 14.113- que: '… la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad…'"28.

“Sobre los requisitos que deben cumplir las observaciones que se dejen en el acta de liquidación bilateral del contrato se ha dicho:

26 Debe tenerse en cuenta que, desde hace ya muchos años, esta Sala ha sostenido que " La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico xxxxx xx xxxxxxx entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien (sic) y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

"Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato" (xxxxxxxxx xx xxxxxxx 00 xx 0000, xxxxxxxxxx 0000. actor: Ingeniería Civil Ltda.).

27 En sentencia de esta Sección de julio 6 de 2005 -exp. 14.113-, se manifestó qu e existen dos razones que dan soporte normativo a esta exigencia: "A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.

"En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los con tratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.'(sic) No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad.

"En segundo lugar, este deber se funda en el 'principio de la buena fe', el cual inspira, a su vez, la denominada 'teoría de los actos propios', cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual 'las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñ irse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas', y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual 'los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.'(sic)

"Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidació n bilateral de los contratos estatales" (negrillas fuera de texto).

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 21.843, sentencia del 18 de julio de 2012.

"De modo que los requisitos de las inconformidades que se deben incluir en el documento de liquidación bilateral, son las (sic) siguientes:

"i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa.

"ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas.

"iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad".29

“En ese orden de ideas, se deben estudiar los aspectos que fueron planteados en la demanda de cara a las salvedades que dejó el consorcio contratista en el acta de liquidación bilateral, en xxxx xxxxx 0 se lee:

"… me reservo el derecho a presentar reclamaciones sobre los siguientes conceptos tal como se evidencia en los antecedentes administrativos del contrato, y que tales conceptos de manera específica no fueron tenidos en cuenta en el Acta de Liquidación:

"- Costo financiero por demora en la cancelación del pago del Acta de Liquidación del contrato

"- Descuento del 5% de contribución especial aplicada a cada uno de los pagos realizados al Consorcio Urbano.

"- Reconocimiento del costo de la formaleta para muretes en concreto15. "- Nivelación de los vagones.

"- Cimentación rampa Toberín Norte.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 xx xxxx de 2015, expediente 05001-23-31-000-1998- 03276-01(31347).

"- Adecuación xx xxxxx Toberín Sur. "- Diseño eléctrico de las estaciones.

"- Reposición poste tipo X-000 xx Xxxxxxx Xxxxx y reposición acometida eléctrica de Estación las Margaritas.

"- Reajuste de la obra ejecutada en el año 2001. "- Mayor permanencia de un mes otrosí No. 3.

"- Mayor permanencia desde la finalización de los trabajos hasta el recibo final de las obras.

"- Mayor permanencia de los 51 días Otrosi No. 1 y No. 2" (fl. 8, c. 3)

“Las anteriores salvedades realizadas por el consorcio constructor se ajustan a los postulados jurisprudenciales, pues se identificaron los diferentes problemas sobre los cuales las partes no lograron un consenso. “

De esta manera, en razón del principio de la buena fe y de la prohibición de volver contra los propios actos para que después de la liquidación de un contrato se pueda reclamar judicialmente, es necesario que al momento de liquidar en el acta quede una salvedad clara, concreta y específica, de manera que se identifique el problema y los motivos de inconformidad.

Ahora bien, si teniendo en cuenta la jurisprudencia a la que se ha hecho referencia se examina el contenido del Acta de Liquidación se aprecia que en la misma se dejó la siguiente constancia30:

“3. LIQUIDACION DEL CONTRATO DE COMUN ACUERDO.

“De conformidad con lo prescrito anteriormente, las partes acuerdan liquidar bilateralmente por mutuo acuerdo el Contrato de Concesión 450 de 2003, suscrito con el operador CITIMOVIL S.A. de conformidad con lo prescrito en la Cláusula 124 del Contrato de Concesión y lo señalado en la Ley 1150 de 2007 que en forma textual señala:

30 Folio 331 y siguientes del Cuaderno de pruebas No 2

“…

“En relación con las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral, las mismas deben ser concretas y específicas, es decir, que deben versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten, bien porque no se incluyeron reconocimientos a los que se cree tener derecho o porque se hicieron descuentos con los que no se está de acuerdo, entre otros, lo que significa que tal salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminadas porque en tal caso resultará inadmisible como mecanismo de habilitación para la reclamación judicial de prestaciones derivadas del contrato liquidado, en la medida en que no se concretó el motivo de inconformidad del contratista.

“En tal sentido, cada una de las Partes deja las siguientes salvedades: “3.1. REVERSIÓN

“3.1.1 MANIFESTACIÓN DE TRANSMILENIO:

“…”

En este acápite TRANSMILENIO expresó las razones por las cuales consideraba que en el contrato se encontraba incluida la reversión y los bienes sobre los que ella operaba.

Por su parte CITI MÓVIL dejó la siguiente constancia en el acta31:

“El concesionario, por los motivos ya expuestos, y los que expondrá en el capítulo de salvedades, rechaza la existencia de sumas o saldos a favor de Transmilenio S.A. pendientes de pago y por el contrario, manifiesta que se encuentra pendiente a su favor y por parte de Transmilenio SA, el pago del valor de los muebles y bienes y enseres que fueron revertidos y cuyo avalúo a la fecha de terminación del contrato 450 de 20003 era de $123.742.000,00, más la suma de $3.778.000.000.00 por concepto de los vehículos que fueron revertidos, según avaluó efectuado a la fecha de terminación de contrato, (sic) más los perjuicios sufridos por el contratista derivados de la reversión y de otros incumplimientos de Transmilenio aquí expresados.” (se subraya)

A continuación aparece otro acápite titulado “Salvedades de Transmilenio” en el cual se hace la salvedad respecto de la entrega física y la calidad de los bienes relacionados en sus inventarios con los cuales desarrolló el contrato y que fueron amortizados durante la ejecución del contrato. En dicho acápite TRANSMILENIO expresa que deja constancia del mal estado de los vehículos que fueron revertidos y señala el avalúo de los mismos.

31 Folio 371 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 2

Ahora bien aparecen las salvedades de CITI MÓVIL en la siguiente forma32:

“3.11 SALVEDADES XX XXXXXXXXX S.A.

“3.11.1 Sobre la reversión. “3.11.1.1 La cláusula de reversión.

“a. La noción de la cláusula de reversión. “..

“b. La cláusula de reversión como cláusula excepcional”

En este aparte el Concesionario expone los argumentos por los cuales considera que no opera la reversión en este contrato y expresa33:

“Dado que las partes no pactaron la reversión en el contrato 450 de 2003, como bien ha reconocido TRANSMILENIO S.A., y por cuanto la cláusula de reversión solo aplica por el ministerio de la ley, esté o no pactada, en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales, siendo el contrato 450 de 2003 un contrato de concesión para la prestación de servicios públicos en el que no se pactó la reversión, ésta no procede”.

Así mismo a folio 374 recto y verso del Cuaderno de Pruebas No 2 se expresa:

“3.11.1.3. El análisis del contrato 450 de 2003

“En el Contrato 450 de 2003, la reversión de dichos bienes al no estar pactada en dicho contrato, como bien lo reconoce la entidad, es inexigible al contratista y de hacerse efectiva por parte de la entidad, la obliga a indemnizar los daños y perjuicios que ella genere al contratista la reversión de "bienes afectos a la concesión" ordenada por Transmilenio carece de soporte legal y contractual, y se constituyó en una vía de hecho por parte del ente contratante en abuso de su poder como ente gestor del sistema, y que conllevó una expropiación sin indemnización.

“…

“Por último, el concesionario manifiesta que rechaza el argumento de Transmilenio según el cual la reversión de bienes del concesionario se justifica en el hecho de que dichos bienes se amortizaron durante la vigencia del contrato, así como la afirmación de que no revertir los bienes equivale a pagarlos dos veces dado que estos se pagaron con la tarifa contractualmente pactada. Dicha posición es contraria a derecho por cuanto la reversión como ya se ha explicado en detalle, no procede en este contrato al no estar pactada en el mismo y por no ser de su naturaleza, siendo un contrato de concesión de servicios públicos y no de explotación de bienes del

32 Folio 371 del Cuaderno de Pruebas No 2

33 Folio 372 verso del Cuaderno de Pruebas No 2

Estado. De modo tal que la amortización de los bienes durante la vida del contrato carece de toda validez como sustento de la reversión ilegal y arbitraria que efectuó y por la que deberá no solo responder e indemnizar al concesionario, sino repetir contra sus funcionarios por los perjuicios causados que Transmilenio tendrá que indemnizar

“En consonancia con lo anteriormente expuesto, el concesionario no declara x xxx y salvo a Transmilenio en relación con la reversión de bienes de propiedad de aquél que dicha entidad ordenó, no obstante no ser aplicable de manera automática la cláusula de reversión al contrato 450 de 2003 por tratarse de un contrato de concesión para la prestación de un servicio público, ni haber sido pactada dentro del mismo respecto de bien alguno del concesionario. Por el mismo motivo, rechaza como pasivos a su cargo y por ende el pago de bienes que no fueron entregados por el concesionario en la entrega de bienes objeto de reversión debido a que no habían sido dados de baja por el concesionario ni se había notificado dicha dada de baja a Transmilenio S.A.

“Así mismo, el concesionario deja constancia de que Xxxxxxxxxxxx S.A, se negó a permitirle al concesionario dejar en el acta de entrega de bienes revertidos las constancias relacionadas con los motivos por los que considera que la reversión es inaplicable a este caso y constituye una expropiación sin indemnización por la cual responderá plenamente TRANSMILENIO S.A. y sus funcionarios. Producto de lo anterior el concesionario elaboró un acta de entrega que hizo llegar a Transmilenio mediante radicado No, 28972 del 5 de octubre del 2015 a TRANSMILENIO S.A la cual solicita que forma parte integral de esta acta junto con el acta suscrita en la diligencia de inventario de bienes realizada por Transmilenio S.A. el día 31 de julio de 2015.

“EI concesionario deja constancia de la salvedad respecto del valor de muebles, enseres y equipos de cómputo revertidos que asciende a la suma de 123.742.000.oo así como también el valor de los vehículos también revertidos por valor de

$3.778.000.000,00, avalúo realizado por la firma AMERICANA DE AVALUOS (Grupo AMA) inscrito en la registro nacional de evaluadores. Se anexa avalúo.

“De acuerdo con lo anterior- las partes no se declaran x xxx y salvo en relación con las salvedades y saldos pendientes a favor de TRANSMILENIO S.A en la presente acta de los cuales se hizo expresa mención anteriormente, así como de los saldos a favor del CONCESIONARIO derivados de la reversión de muebles, enseres y vehículos.” (se subraya)

Como se puede apreciar, en el Acta de Liquidación se dejó expresa constancia que el Concesionario no estaba de acuerdo con la reversión de los bienes y se explican las razones para ello. Así mismo se señala que al hacer efectiva la reversión la

entidad debe indemnizar los daños y perjuicios que ella genere y que por ello debe indemnizar al concesionario y se indican los valores correspondientes.

En este contexto si se examinan los requisitos que exige la jurisprudencia para las salvedades en las actas de liquidación se encuentra que los mismos están plenamente satisfechos, como se aprecia a continuación:

En efecto, dice la jurisprudencia “i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa”. En el Acta claramente se señala la circunstancia que da lugar a la reclamación, esto es el hecho de hacer efectiva una reversión que no está pactada. Es claro que una parte incumple un contrato cuando le impone a la otra realizar conductas o transferir bienes cuando ello no está previsto en el contrato. Dicha conducta no se ajusta a la buena fe.

"ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, xxxxx, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas.” Se indica claramente en el Acta que la salvedad se refiere a la reversión de los bienes y al valor de los mismos, y los perjuicios causados.

"iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad". En el Acta se explican las razones por las cuales el contratista considera que no aplica la reversión.

Así las cosas, concluye el Tribunal que esta excepción debe negarse.

2. La Reversión. Pretensiones Principales primera a tercera de la Demanda Reformada y primera, tercera a décima de la Demanda de Reconvención Reformada

En las pretensiones principales primera, segunda y tercera de la Demanda Reformada, la Demandante solicitó:

“1. Que se declare que en el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 celebrado por Xxxx Xxxxx y Transmilenio (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”) no procedía la reversión sobre los 55 vehículos de propiedad de Xxxx Xxxxx (en

adelante “los Vehículos”), ni sobre los bienes muebles, también de propiedad de Xxxx Xxxxx, destinados por Xxxx Xxxxx para la ejecución del Contrato (en adelante “los Bienes”).

“2. Que se declare que Transmilenio no tenía el derecho de apoderarse de los Vehículos ni de los Bienes.

“3. Que se declare que Transmilenio incumplió el Contrato, y desconoció la ley, al ejercer arbitrariamente un derecho de reversión inexistente y apoderarse indebidamente de los Vehículos y de los Bienes.”

En su contestación a la Demanda Reformada; la Demandada propuso las excepciones de “Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de Transmilenio”; “Pago Total de la Flota”; “Actuación de Transmilenio dentro del Marco de sus Competencias – Cumplimiento del Contrato - Ejercicio de las Competencias que le da el Contrato y la Ley a Transmilenio S.A”, y “Naturaleza Mixta o Concesión Atípica del Contrato de Concesión”.

En la demanda de reconvención reformada la Demandada formuló las siguientes pretensiones declarativas:

“PRIMERA PRINCIPAL: Declárese que, el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. es un contrato de concesión atípico toda vez que mediante el mismo, TRANSMILENIO S.A. otorgó en concesión a CITI MOVIL S.A. por un lado, la prestación del servicio público de transporte terrestre urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y su zona de influencia, y por otro lado, la infraestructura de propiedad del Distrito Capital y del Ente Gestor, estos son, rutas, portales y paraderos del Sistema Transmilenio, a título de mera tenencia.

“TERCERA PRINCIPAL: Declárese que, dentro del el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. se encuentra inmersa la obligación de reversión en cabeza del concesionario CITI MOVIL S.A. a favor de la entidad TRANSMILENIO S.A.

“CUARTA PRINCIPAL: Declárese que, en el marco del Contrato de Concesión No.

450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. opera la reversión sobre todos los bienes muebles e inmuebles afectos y adecuados por el concesionario para el desarrollo del Contrato de concesión, incluyendo los vehículos con vida remanente.

“QUINTA PRINCIPAL: Declárese que, en el marco del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A., el concesionario CITI MOVIL S.A. logró amortizar la inversión total realizada por este para la

vinculación de la flota de buses a través de la remuneración recibida por el Ente Gestor TRANSMILENIO S.A.

“SEXTA PRINCIPAL: Declárese que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato de Concesión No. 450 de 2003, al entregar parte de la flota revertida con gravámenes y con irregularidades que impiden su traspaso a TRANSMILENIO S.A, respecto de tres

(3) vehículos de placas VEY989, SIA772 y SIB892 que tienen restricción de dominio por procesos judiciales.

“SÉPTIMA PRINCIPAL: Declárese que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato, al entregar el vehículo Chevrolet Monza de placas CAM 005 figurando de propiedad de "Ciudad Limpia" de la ciudad de Cali a TRANSMILENIO S.A. cuyo valor asciende a la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($450.000,oo).

“OCTAVA PRINCIPAL: En virtud de la declaración hecha en el numeral anterior, declárese que TRANSMILENIO S.A. no pudo disponer del vehículo Chevrolet Monza de placas CAM 005 para ubicarlo en arriendo y obtener beneficio del mismo.

“NOVENA PRINCIPAL: Declárese que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato 450 de 2003 al no entregar a TRANSMLENIO S.A la totalidad de bienes muebles que le fueron remunerados y que fueron amortizados durante la ejecución del contrato de concesión 450 de 2003, bienes que figuraban incluidos en los inventarios que el concesionario reportó a TRANSMILENIO S.A y que corresponden a un valor de SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($64.373.384.00).

“DECIMA PRINCIPAL: Declárese que TRANSMILENIO S.A. activó la reversión DEL Contrato DE Concesión No. 450 de 2003 mediante Acto Administrativo debidamente motivado referenciado como oficio 2015EE1139 del 22 de enero de 2015.

Al contestar la Demanda de reconvención reformada, la Demandante formuló las excepciones o defensas que denominó “Naturaleza del Contrato de Concesión”; “Improcedencia de la Reversión”; “Carencia de Derecho por parte de Transmilenio e Inexistencia de Obligación de Citi Móvil”, y “Ausencia de Pago de la Inversión en Flota por Parte de Transmilenio”.

2.1. Consideraciones del Tribunal

Procede el Tribunal a analizar los problemas jurídicos planteados por las partes que por la naturaleza del conflicto serán estudiados partiendo de la normativa y el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia le permitirá al Tribunal en primer

término definir cuál es jurídicamente el tipo de concesión contenida en el Contrato 450 de 2003, para después abordar el tema de la reversión discutido en el presente caso.

2.1.1. Naturaleza de la Concesión

Difieren las partes al momento de calificar las características del Contrato de Concesión suscrito por ellas. Para CITI MÓVIL, atendiendo lo estipulado contractualmente se está en presencia de una concesión de servicio público34, pues así se establece en el artículo segundo del contrato de concesión. Mientras que TRANSMILENIO, por su parte, aduce que la naturaleza del contrato de concesión suscrito entre las partes es atípica35 o mixta, dado que el mismo participa de los dos tipos de concesión previsto en la Ley 80 a saber, i) la concesión de prestación de un servicio, en nuestro caso del servicio público de transporte terrestre; y ii) la concesión de bienes de uso público, por cuanto se le otorga al concesionario, además del permiso de operación para la prestación del servicio de transporte público, el permiso para operar “sobre las vías, servicio y recorridos que se requieran para la alimentación del Sistema Transmilenio dentro de la siguiente zona de alimentación, delimitada según las Unidad de Planeación Zonal”, ejerciendo lo que la Parte Demanda denomina una “mera tenencia” de la infraestructura señalada.

El fundamento de la denominada concesión mixta se encuentra en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, el cual señala que los contratos que se definen en ese artículo son a título enunciativo no taxativo. Adicionalmente, la Demandada cita las sentencias del Consejo de Estado, que considera que respaldan su posición, la primera, la del 30 de noviembre de 2006, X.X Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, en la cual se indica que la relación de contratos del artículo 32 es enunciativa36, y la segunda, la Sentencia del Consejo de Estado, 18 xx xxxxx de 2010. Sección Tercera. C.P: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Sentencia No. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), la cual desarrolló los tipos de concesión que se enuncian en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993; deduciendo que en esta tipología de contrato de concesión operaría la reversión.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente:

34 Pretensión primera de la contestación de la demanda de reconvención de CITI MÓVIL

35 Pretensión primera de la demanda de reconvención de Transmilenio.

36 Hecho 3 y excepción N° 8 de la contestación a la demanda por parte de TRANSMILENIO

Como lo señaló la sentencia del 18 xx xxxxx de 2010 del Consejo de Estado – Sección Tercera la calificación de un contrato no deriva de la denominación que se le de sino de su naturaleza. A tal efecto precisó el Consejo de Estado37:

“Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad —de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales— y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina38 como por la jurisprudencia:…”

Agregó el Consejo de Estado:

“En definitiva, cada tipo contractual está integrado por la síntesis de sus elementos esenciales, vale decir, de aquellos ingredientes sin los cuales o no produce efecto alguno o “degenera en otro contrato diferente" —artículo 1501 C.C.— o se reputa inexistente —artículo 891 C. de Co.—, así como por aquellos elementos que precisan su naturaleza y singular identidad, con independencia del nombre, rótulo o título que al vínculo contractual concreto hayan optado por asignar las partes, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

"Lo que constituye la esencia o naturaleza de un contrato no es la calificación que le den las partes, sino la que la ley le da de acuerdo con la voluntad de las mismas partes. Aunque los contratantes llamen venta al arrendamiento, posesión al dominio, mandato al depósito, etc., si resulta que la convención celebrada no tiene el carácter jurídico que los contratantes la designan, el contrato a los ojos de la ley y del juez no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados, por

37 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera: C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx. Sentencia del 18 xx xxxx de 2010. Exp: 14390

38 En este sentido, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx ha sostenido que “[E]n el derecho moderno, los contratos usuales previstos por el ordenamiento jurídico y sujetos a normas generales y particulares, se llaman nominados, porque son conocidos de la ley y regulados por ella. Junto a éstos, sin embargo, la práctica va creando incesantemente otros, que se llaman innominados, no tanto porque no tengan denominación en la ley, cuanto porque carecen de una disciplina legislativa especial”; y, a renglón seguido, anota en relación con éstos últimos contratos que “[S]e los llama también atípicos, precisamente porque se separan de las figuras de los contratos nominados, que están dotados de una causa típica…”. Cfr. Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Manual de derecho civil y comercial, Tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, p. 450.

ignorancia o fines especiales, quieran revestirlo de una calidad que no tiene"39 (énfasis añadido).

En la misma sentencia el Consejo de Estado expresó:

“En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión —sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes— son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” —artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993— y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.” (se subraya)

De esta manera, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado es claro que la calificación de un contrato no depende de la denominación que le den las partes, sino de su naturaleza, la cual corresponde a la función económico social que está llamado a cumplir, y resulta de sus elementos esenciales. Teniendo en cuenta lo anterior y para determinar si el Contrato objeto del presente proceso contiene elementos que combinan una concesión de servicios y una concesión de bienes, procede el Tribunal, a delimitar el marco normativo y jurisprudencial del contrato de concesión. En primer lugar, como se ha mencionado a lo largo del proceso, el

39 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 xx xxxxx de 1927; Gaceta Judicial; Tomo XXXIX, pp. 199 y ss; Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de septiembre de 1929; Gaceta Judicial, Tomo XXXVII, p. 128. En similar dirección, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “En relación con el mencionado contrato, las estipulaciones que transcribe el consultante y que corresponden a aspectos contenidos en las cláusulas sexta, séptima, octava, novena y décima, no deben analizarse aisladamente, sino que exigen su interpretación "unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, como prescribe el Código Civil en su artículo 1622 y conforme a un criterio sistemático. Dichas cláusulas hacen parte de un contrato llamado de concesión, que en realidad es de administración delegada y, por ende, la responsabilidad está a cargo de la entidad contratante”.Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco xx xxxx de mil novecientos noventa y nueve; C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx; Radicación 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993 define el contrato de concesión de la siguiente manera:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

Atendiendo a lo indicado por la ley, la Corte Constitucional, en sentencia C-250 de 1996, en la cual analiza la constitucionalidad del artículo 19 de la ley 80 de 1993, define la concesión como un contrato que:

“…celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

Esta definición también aparece en la sentencia C-068 de 2009 de la Corte Constitucional, por medio de la cual se decide acerca de la constitucionalidad del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 referente a la regulación de la prorroga en concesión portuaria. En esta sentencia se hace un recuento de lo que se ha entendido por concesión y se señala que:

“…puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona -generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total.”

Como se evidencia de la trascripción del artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993, la ley dispone diferentes tipos de concesiones. Ahora bien, para el tema que ocupa al Tribunal, es menester definir qué se entiende por concesión de servicios públicos y por concesión de bienes, a partir de lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia.

A este respecto debe recordarse que la doctrina señala que el concepto de concesión de servicios públicos se ha escindido de la concesión de obra pública con la cual se había confundido históricamente. En tal sentido expresa Xxxxxx Xxxx Escola40:

“Si bien la concesión de servicios públicos reconoce antecedentes lejanos, puede afirmarse que alcanzó contornos propios y específicos a comienzos de este siglo, a partir del momento en que la labor de la doctrina y la acción de la jurisprudencia lograron escindirla de la concesión de obra pública, con la cual había estado confundida, principalmente por razones históricas.

“…

“A fines del siglo XIX, la aparición de los tranvías y los ferrocarriles, y el suministro domiciliario del gas primero, y de la electricidad más tarde, hicieron ver que la concesión podía versar tanto sobre las obras en sí mismas, como sobre la prestación del servicio público correspondiente, para entenderse, por último, que podían darse casos en que lo principal era la prestación de esos servicios, estuviesen o no ligados a la realización de una obra o de un trabajo públicos, los cuales, incluso, llegaron a constituirse en elementos accesorios o necesarios del servicio público, pero siendo éste siempre el objeto primordial del accionar administrativo”.(se subraya)

De este modo, el proceso de desarrollo del régimen de la concesión de servicio público se origina inicialmente en la concesión de obra pública para después adquirir autonomía, y entender que existe concesión de servicio público cuando lo principal es la prestación del servicio público.

Así mismo, al precisar la diferencia entre la concesión de obras públicas y la concesión de servicios públicos expresa Escola41:

“Dentro de una aparente semejanza, la concesión de servicios públicos y la concesión de obra pública se diferencian tanto por su objeto como por su régimen jurídico.

40Héctor Escola Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Xx Xxxxxxx. Buenos Aires 1979, Volumen II, página 17. En el mismo sentido Xxxxx Xx Xxxxxxxx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx. Traité de Droit Administratif. Tomo I, xxxxxxx 0000. ED LGDJ. 1984

“En efecto, la concesión de servicios públicos procura la gestión y prestación de un servicio público, como tal, mientras que con la concesión de obra pública lo que se pretende es la construcción de una obra pública, destinada al logro de un interés público.

“De ahí que si en la concesión de servicios públicos su esencialidad se concreta en la prestación del servicio de que se trate, en la concesión de obra pública el elemento fundamental es la realización de la obra, ya que si se instala luego en ella un servicio público, podrá surgir, para regularlo y asegurarlo, un contrato de concesión de servicios públicos.” (se subraya)

Así mismo en cuanto a la diferencia entre la concesión de servicios y la concesión de bienes públicos, Escola xxxxxxx00:

“La concesión de uso de bienes públicos tiene por finalidad autorizar la utilización de bienes de esa clase, de manera especial y exclusiva por el beneficiario de la concesión, por lo que es evidente que ésta se diferencia de la concesión de servicios públicos, que procura la gestión de un servicio público, por el distinto objeto que una y otra tienen.

“La primera, además, tiene un carácter eminentemente permisivo, mientras que la concesión de servicios públicos, tal como lo hemos afirmado, es un contrato administrativo en sentido estricto.

“Sin embargo, ambos tipos de concesión están frecuentemente vinculados, ya que es común que en las concesiones de servicios públicos se incluyan permisiones para la utilización especial de bienes públicos, que son indispensables o necesarios para la prestación del servicio en cuestión, bajo la forma de concesiones de uso.” (se subraya)

Por su parte respecto de la concesión de servicios públicos, la Corte Constitucional en sentencia C-711 de 1996 ha precisado que en este caso la concesión busca la organización y prestación del servicio público, por lo cual se “autoriza a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado”. Para el Consejo de Estado, es un modo de gestión de un servicio, en el cual la persona pública encarga al concesionario mediante un contrato un servicio público “durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas mediante el derecho de obtener la remuneración” (Sentencia del 12 de octubre de 2000, sala de consulta y de servicio civil Exp. 1299, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx).

La doctrina, establece que en materia de servicios públicos “la concesión es un acto cuya característica propia es la de crear una relación jurídica compleja: por un lado, una situación reglamentaria, impuesta por la Administración, que regula la organización y funcionamiento del servicio y que alcanza a todos los interesados; y por otra, la situación contractual del concesionario, que fija las condiciones económicas de la explotación, la ecuación financiera de la concesión43.“

En relación con el contrato de concesión de bienes públicos, se ha determinado por el Consejo de Estado (sentencia No. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), del 18 xx xxxxx de 2010. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx), que esta tiene por objeto:

“la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público

─sea fiscal o de uso público─, como quiera que puede “ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión”.

Ahora bien, debe el Tribunal en primer lugar tener en cuenta el pliego de condiciones y el Contrato 450 de 2003 suscrito por las partes, que en su artículo 2, señala el objeto del mismo de la siguiente forma:

“CLÁUSULA 2. OBJETO DEL CONTRATO

“El presente contrato tiene por objeto otorgar en concesión no exclusiva, la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones que sean previstas en el contrato respectivo, otorgándosele al concesionario el permiso de operación para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C y su área de influencia, sobre vías, servicios y recorridos que se requieran para la alimentación del Sistema Transmilenio dentro de la siguiente zona de alimentación, delimitada según las unidades de planeación zonal: ” (subraya el tribunal).

Como se puede apreciar, el objeto fundamental del Contrato es la explotación del servicio público de transporte y para tal efecto se concede permiso de operación para la prestación del servicio, sobre las vías, servicios y recorridos que se requieran. Bajo este contexto es claro que el objeto del Contrato es la concesión de un servicio público y que el Contrato no tiene por objeto la concesión de bienes públicos toda vez que: i) el contratista no tiene como objeto principal encargarse del manejo de los bienes, cuyo titular es el Distrito, ii) su actividad principal es la operación para la

43 XXXXX XXXXXX, Xxxxx X. Xxxxx. Servicios Público y Concesiones de Servicios. Montevideo. Ediciones jurídicas Xxxxxx X. Xxxxxxxxx. Montevideo. 1980 .P. 29

prestación del servicio público de transporte; iii) Que el contratista tenga el permiso del uso, de la infraestructura, es una consecuencia derivada de la concesión del servicio público de transporte y del diseño que el mismo Distrito hace en el modelo de prestación del servicio público de transporte masivo y, iv) La autorización para utilizar la infraestructura, no constituye una concesión en sí misma.

Ahora bien, TRANSMILENIO argumenta que la utilización de la infraestructura constituye una concesión de bien público, debido a que se usan por parte del concesionario las vías del Transmilenio, patios, paraderos y portales del sistema.44

A este respecto se observa que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el contrato de concesión tiene por objeto “otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.(se subraya). De esta manera la concesión de bienes supone que se otorga la explotación de un bien a un particular. El otorgar implica que es dicha persona y no otra la que puede explotar el bien. Es este el sentido que corresponde a la palabra concesión. En efecto, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia incluye como acepción de la expresión concesión “Negocio jurídico por el cual la Administración cede a una persona facultades de uso privativo de una pertenencia del dominio público o la gestión de un servicio público en plazo determinado bajo ciertas condiciones”

Así mismo señala Escola45 la “concesión de uso de bienes públicos tiene por finalidad autorizar la utilización de bienes de esa clase, de manera especial y exclusiva por el beneficiario de la concesión” (se subraya).

Por consiguiente, no puede haber concesión de bienes, cuando se permite a una persona utilizar un bien al mismo tiempo que a otras personas que no tienen

44 NUMERAL 2 DEL ACAPITE ARGUMENTOS PARA LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE TRANSMILENIO

45 Ob cit., página 37.

concesión y sin que estas personas deban pagar una retribución a quien detenta el derecho de explotar el bien, como sucede con las concesiones viales.

Desde esta perspectiva debe observarse que los buses alimentadores utilizan las vías públicas por las cuales transitan no sólo dichos buses, sino también otros automotores, sin que el concesionario del servicio pueda reclamar una exclusividad o el derecho de cobrar a quienes usan las vías por las que circula, por lo que no es posible entender que se les haya entregado a los concesionarios del servicio de transporte la “construcción, explotación o concesión total o parcial, de una obra o bien”.

Sostener que por el hecho del uso de las vías y servicios existe un contrato de concesión de bienes, llevaría a concluir que en todos los casos en los cuales la autoridad pública permite el uso de las vías públicas o los paraderos hay contrato de concesión de bienes públicos, cuando lo cierto es que las vías son bienes de uso público, que no sólo usan los buses alimentadores sino otros buses e incluso particulares. Así mismo, los paraderos sólo constituyen un espacio delimitado en el cual pueden detenerse a recoger o dejar pasajeros los buses, sin que ello implique otorgar una concesión, es decir un uso exclusivo. Adicionalmente, en cuanto al uso de los portales o patios, debe observarse que los alimentadores podían tener acceso a los portales, pero tal posibilidad era apenas una consecuencia del hecho de prestar el servicio de alimentación. Es decir, el objeto mismo del contrato no era el uso de los portales, sino la prestación del servicio de alimentación. Por lo que se refiere a los patios en el proceso no está acreditado en que condiciones el concesionario los usaba. En todo caso el uso de los bienes a los que se ha hecho referencia era apenas accesorio a la concesión cuyo objeto principal era el servicio, y los buses se utilizaban para prestar dicho servicio y no para usar las vías, los paraderos, los portales o los patios. Es decir no podría afirmarse que los buses estaban afectos al uso de tales bienes.

Teniendo en cuenta el régimen jurídico al que se ha hecho referencia, el Tribunal no comparte la argumentación de TRANSMILENIO, pues lo que se da frente a las vías es simplemente un derecho de uso acorde con el artículo 674 del Código Civil, ya que las vías por donde pasa el sistema alimentador no son exclusivas para este, por el contrario, son vías por las cuales pasan todo tipo de vehículos. Adicionalmente, si bien es cierto que se puede constituir una concesión en bienes de uso público, en el presente caso no se da, toda vez que para que se configure la concesión, debe existir una explotación de las vías, patios y portales del sistema, lo cual no existe en el contrato objeto de este proceso, pues su uso deriva de la concesión del servicio público de transporte y no constituye una concesión en sí misma.

Considera el Tribunal que las obligaciones que emanan del Contrato 450 de 2003 son de una concesión de servicio público de transporte y no de la de concesión de bienes y por ello no puede concluirse que el contrato de concesión objeto del presente proceso sea atípico o mixto.

Teniendo claro que el tipo legal de concesión contenido en el Contrato 450 de 2003 corresponde a una concesión de servicios procede el Tribunal analizar las implicaciones legales en relación con la posibilidad legal o no de aplicar la reversión a la entidad estatal de los bienes del concesionario destinados a la prestación del servicio de transporte.

2.1.2. De la reversión en los Contratos de Concesión

TRANSMILENIO solicita que se declare que opera la reversión46 en el Contrato 450 con fundamento en que, si bien la cláusula de reversión no quedó textualmente consignada en el contrato de concesión, se debe entender que es aplicable, debido a que en las concesiones mixtas o concesiones atípicas y en las de prestación de servicios, se entiende incorporada en el contrato. Esta cláusula es parte de la esencia de estos contratos, conforme a lo señalado en la ley 80 de 1993, en los artículos 14 y 19. Además indica que, teniendo en cuenta que esta cláusula opera tanto para las concesiones de explotación de bienes como para las concesiones de prestación de servicios, los bienes y elementos afectos a una concesión pasan a ser de propiedad del Estado sin compensación alguna, una vez termina la concesión, cuando estos han sido amortizados durante la ejecución del contrato.47Agrega que la reversión se realizó en cumplimiento de su papel como ente gestor y cumpliendo con las obligaciones del contrato48.

Contrario a ello, CITI MÓVIL pretende que se declare por parte del Tribunal que no procedía la reversión de vehículos ni de bienes muebles, en razón del Contrato de Concesión 450 de 200349 considerando que ni en los pliegos de condiciones de la licitación, ni en la minuta del Contrato se hizo mención alguna sobre la reversión de los bienes ni de vehículos del concesionario a TRANSMILENIO50. Aduce que la

46 Pretensión segunda de la demanda de reconvención de TRANSMILENIO

47 Hechos 3 ,11 Y 13 de la contestación a la demanda y acápite de argumentos de para la contestación de la demanda de TRANSMILENIO.

48 Excepción 6 de la contestación a la demanda de TRANSMILENIO.

49 Pretensión primera de la demanda de CITI MÓVIL

50 Hechos 3 de la demanda de CITI MÓVIL

reversión puede hacer parte de un contrato estatal en dos eventos: i) si se trata de un contrato para la explotación y concesión de bienes públicos, porque en ellos se debe incluir la reversión (artículo 14 numeral de la ley 80 de 1993), y ii) si se trata de otros contratos, la cláusula de reversión debe pactarse expresamente.51

Por su parte, el agente del Ministerio Público considera, que en el caso en concreto, operaría la reversión de bienes, pues la reversión es un elemento de la esencia del contrato de concesión y para ello se fundamenta en dos sentencias de la Corte Constitucional, la C-250 de 1996 y la C-1536 de 2000, de las cuales concluye que “calificaron la cláusula de reversión como una facultad excepcional de la administración en materia contractual, que no requiere pactarse expresamente en el texto del contrato.”

Atendiendo a las alegaciones de las partes, y del Ministerio Publico en el concepto emitido para este Tribunal, es necesario plantearse la siguiente pregunta: ¿opera la reversión en la concesión de servicio público de transporte cuando esta no se ha pactado de manera expresa en el contrato?

Sobre el particular es necesario partir de la norma positiva que regula el tema debatido. La ley 80 de 1993, su artículo 14 establece respecto de la reversión:

“Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

“1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

51 Hechos 3 , 4 y Acápite B. Improcedencia de la reversión de la contestación a la demanda de reconvención de CITI MÓVIL

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.” (el subrayado es del Tribunal)

Como se puede apreciar, el texto legal es claro en el sentido de que la obligación de incluir la cláusula de reversión se predica de los contratos de explotación y concesión de bienes del estado.

Así mismo, el artículo 19 de la misma ley señala:

“Artículo 19º.- De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” (el subrayado es del Tribunal)

De esta manera, este artículo reitera también que la reversión opera en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales.

Es importante señalar que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 define el contrato de concesión y a tal efecto precisa que el mismo tiene por “objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público,

…”, lo que ha llevado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a distinguir tres modalidades de concesión que están incluidas en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para lo cual expresó: “A partir de estas definiciones, es posible

deducir tres tipos de contratos de concesión: el de servicios, el de obra pública y el de explotación de bienes públicos”. Igual precisión ha hecho el Consejo de Estado.

El hecho de que a pesar de que el contrato de concesión puede referirse a servicios, obras o bienes, al regular la reversión el legislador la predique de concesiones de bienes, revela claramente la voluntad del mismo de que dicha figura no se entienda incluida en los contratos de concesión de servicios.

Lo anterior además se confirma cuando se examina la exposición de xxxxxxx00, del proyecto xx xxx que se convirtió en la ley 80 de 1993. En efecto en dicha exposición de motivos se dijo:

“También se incluye como cláusula excepcional la conocida como reversión (art. 19). Por virtud de ella, a la terminación de los contratos de explotación de bienes estatales, todos los bienes y elementos colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieren al Estado, sin compensación alguna, salvo que la inversión no se haya amortizado.

Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentren totalmente amortizados. Por ello, se establece que la administración estará obligada a la indemnización, cuando al finalizar el contrato la amortización no ha sido alcanzada por hechos no imputables al contratista.

“En tratándose de la reversión sin compensación la aplicación de la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés público como el derecho de dominio del particular. Por tanto, se considera que la reversión ‘comprenderá, exclusivamente los bienes necesarios' para la prestación del servicio público, en tanto esa ejecución lo exija, y, en caso de duda sobre ese extremo concreto, sobre esa determinada situación de hecho, la interpretación deberá ser siempre en favor del concesionario, es decir, en favor de su derecho de propiedad, que no habrá de perder, sin ser adecuadamente indemnizado.” (se subraya)

Como se puede ver, la exposición de motivos confirma claramente la voluntad del legislador en el sentido que la reversión a la luz de la ley 80 de 1993 sólo opera obligatoriamente en los contratos de concesión o explotación de bienes.

En este punto considera el Tribunal procedente hacer referencia a la sentencia C-250 de 1993, en la medida en que ella fue invocada por TRANSMILENIO para sostener

52 Gaceta del Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx 00 xxx 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000.

que en el presente caso operaba la reversión. En efecto, en dicha sentencia se declara exequible el artículo 19 de la ley 80 de 1993 y a tal propósito la Corte Constitucional expresó:

“Con fundamento en las consideraciones que se han dejado expuestas, es claro para esta Corporación que el cargo formulado por el actor no procede, pues no es aceptado asimilar dos instituciones jurídicas sustancialmente diferentes, tanto por su naturaleza como por su filosofía, contenido y características, como lo son la expropiación sin indemnización y la cláusula de reversión.

“Como se dejó expuesto en el acápite anterior, la naturaleza de estas dos figuras es radicalmente distinta, lo que no permite su asimilación, ya que, en síntesis, la reversión es creada por la ley y está incluida en los contratos de concesión y explotación de los bienes estatales, de manera que quien acepta participar en la licitación para la adjudicación de estos contratos, conoce las condiciones de los mismos, una de las cuales es que la reversión está incluida como cláusula obligatoria en el contrato. Así entonces, al concesionario no se le impone forzadamente la cláusula, por cuanto al momento de la firma del contrato, acepta libre y voluntariamente someterse a las condiciones pactadas en él, una de las cuales es que a la terminación de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, como consecuencia de lo dispuesto por la ley que obliga a incluir dicha cláusula como parte esencial de esta clase de contratos.

“Por su parte, la expropiación sin indemnización tiene naturaleza constitucional; es decretada por decisión del legislador y exclusivamente por razones de equidad, razón por la cual no se aplica -como en los demás casos de expropiación-, a título de sanción por la conducta del propietario sino en desarrollo del principio constitucional de prevalencia del interés común. Contrario a lo que sucede en la reversión, no existe consentimiento por parte del sujeto expropiado ni acuerdo entre expropiante y expropiado, pues su finalidad es el interés público.

“…

“De otro lado, la expropiación decretada por el legislador por razones de equidad, no da lugar al pago de indemnización alguna.

“Por el contrario, en relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión.

“Ahora bien, resulta pertinente manifestar que la presunción de conocimiento de la ley respecto de la cláusula de reversión en los contratos administrativos en lo que hace referencia a la destinación de los bienes que se utilizan en la concesión, permite que

exista total claridad en torno a la titularidad última del dominio de dichos bienes, lo que lleva a que el valor respectivo se incluya desde el mismo momento de la presentación de la oferta, de tal manera que el monto de los bienes que se traspasan al Estado se compense desde el mismo momento de la firma del contrato.

“No hay duda, pues, conforme a lo anterior, que la intención del legislador en la norma acusada no fue la de consagrar una expropiación sin indemnización, sino por el contrario, erigir un instituto propio de la naturaleza de los contratos de concesión o explotación de bienes estatales, que persigue mantener la continuidad del servicio público al momento de la extinción del contrato.” (se subraya)

Como se puede apreciar, en su sentencia claramente la Corte Constitucional señala que la reversión es propia de los contratos de concesión y explotación de bienes estatales, y además destaca que ella opera porque el contratista conoce y acepta dicha cláusula.

Más recientemente en la sentencia C-555 de 2013 al analizar los contratos de concesión en materia de telefonía móvil celular frente a la ley 80 de 1993 dijo la Corte Constitucional:

“Observa pues en este punto la Corte que, la cláusula de reversión se incorpora por mandato legal en aquellos contratos de concesión de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el contrato de telefonía móvil, el cual implica la concesión del espectro magnético, se ajusta a este tipo de acuerdos y, en consecuencia le resultaba aplicable el precepto legal transcrito.”

De esta manera, es claro que a la luz de la ley y de la jurisprudencia, la reversión opera por mandato legal en los contratos de concesión de bienes estatales y no en los contratos de concesión de servicios.

Lo anterior significa que en el caso de la concesión de servicios públicos no opera o se entiende pactada la reversión por disposición de la ley. Esta línea ha sido desarrollada en diferentes laudos arbitrales entre los que se puede señalar el Tribunal Arbitral de la Empresa LIME contra UAESP del 14 de diciembre de 2015 y el de Empresa de Transporte Masivo Alimentador S.A- ETMA S.A contra la Empresa de Transporte del Tercer Milenio TRANSMILENIO xx xxxxx de 2017, en el cual se indicó por parte del Tribunal:

“En los contratos de concesión por prestación de servicios, específicamente del servicio público de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, ni la ley 80 de 1993, ni ninguna otra norma, disponen la inclusión obligatoria de la cláusula de reversión a este tipo de contrato, por lo cual, dado su

carácter excepcional, su aplicación no puede extenderse o extrapolarse a un negocio jurídico respecto del cual no fue prevista aun en ausencia de pacto contractual , más aun cuando, como se vio, las normas que regulan el tema en el marco de la ley 80 de 1993 no ofrecen motivo de duda que permita interpretación alguna al respecto, por lo que, al no poder entenderse que le pertenece a esa modalidad del contrato de concesión, no puede reputarse de su naturaleza”.

De otro lado, el Tribunal xxx Xxxxx del Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) del 30 xx xxxxx de 2017, siguiendo la misma línea, fue claro al expresar que la cláusula de reversión “se incorpora legalmente en los contratos de concesión de bienes, pero no está prevista para los contratos de concesión de servicios públicos”.

Desde esta perspectiva, si se considera que el contrato objeto del presente proceso es una concesión para la prestación y explotación de un servicio, es claro que no procede la reversión por mandato de la ley. Lo que queda por dilucidar es si dicha reversión se desprende del Contrato entre las partes.

Teniendo en cuenta lo anterior corresponde entrar a analizar cuál fue la reglamentación que sobre la materia contiene la licitación 005 de 2003 y el Contrato 450.

El Tribunal no encuentra en el Contrato ninguna cláusula que de manera directa o indirecta regule la opción de la reversión. Tampoco encuentra el Tribunal en ninguno de los documentos contractuales incorporados al proceso, incluyendo los de la licitación 005 del 2003, la existencia de manifestación alguna de las partes en sentido contrario. En consecuencia, no encuentra el Tribunal fundamento contractual para entender incorporada la reversión en el Contrato de Concesión 450.

Por el contrario de la cláusula 34 del Contrato de Concesión se desprende que el Contrato partía de la base que no habría reversión. En efecto dicha cláusula dispone en su parte final

“Los buses que no hayan vencido su vida útil a la terminación del contrato podrán ser transados por el concesionario únicamente mediante venta de los mismos a otros alimentadores del Sistema TransMilenio de Bogotá, que requieran de tal flota para el desarrollo de su actividad”.

De conformidad con el inciso final de la cláusula 34 del Contrato de Concesión No.

450 de 2003 los buses alimentadores que, una vez terminado el Contrato, no hubieran recorrido 900.000 kilómetros serían susceptibles de ser negociados o

vendidos por el concesionario a otros operadores del Sistema de Transmilenio de Bogotá, cuando estos últimos los solicitaran para realizar su actividad. De esto se infiere además que el efecto económico de la venta o de la enajenación quedaría radicado en el haber del concesionario.

Si ello es así, esto es, que el concesionario podría vender o negociar los vehículos que no hubieran alcanzado el límite de su tiempo de vida útil a la terminación del Contrato, mal podría afirmarse que debían ser transferidos a TRANSMILENIO una vez terminado el Contrato. Es decir, estamos ante dos hipótesis que ontológicamente se repelen, o mejor, que no podían acontecer de manera concomitante o simultánea.

Al ser la cláusula de reversión un elemento accidental (accidentalia negotia) en el contrato de concesión para la explotación de servicios y no existir disposición a propósito, mal podría el gestor sorprender al concesionario con una interpretación que se apartaba del contenido contractual. De considerar el gestor que debía incluirse la cláusula de reversión, así debió manifestarlo en el pliego de condiciones o en el Contrato, y no esperarse a esgrimirla en la etapa de su liquidación. El argumento sorpresivo suele ser contrario a las buenas prácticas contractuales que reclama la regla de la buena fe en la contratación moderna incluida, por supuesto, la contratación estatal.

Por las anteriores razones, este Tribunal considera que, en el presente caso, dada la naturaleza del contrato y debido a la falta de fundamento legal y a la falta de soporte contractual no se puede considerar que exista la cláusula de reversión.

2.1.3. De la amortización y la depreciación de los vehículos

TRANSMILENIO considera que la reversión era procedente sin compensación alguna, en virtud de que ya se encontraban amortizados los bienes, pues la remuneración de los buses y los demás bienes afectos a la concesión se dio mediante la tarifa del contrato, la cual contemplaba la depreciación. Alega que la concesionaria CITI MÓVIL contempló la amortización de los bienes afectos a la concesión, desde la licitación. Esto se evidencia en la remuneración pactada con el concesionario, en donde se incluye como factor de remuneración el valor del vehículo (depreciación). Este costo fue incluido en el Contrato para que a través de la tarifa se remuneraran los bienes afectos a la concesión, (cláusulas 96, 97 y 98 contrato 450 de 2003).53 Considera que al haber sido totalmente amortizados los

53 Hecho 3, 11 y excepción 5 de la contestación a la demanda.

bienes, se debían dar a la entidad sin que existiera retribución alguna, pues el contratista a la finalización del contrato recuperó su inversión.54

CITI MÓVIL aduce, que la amortización no fue incluida en la estructuración financiera del contrato de concesión. La cláusula de ajuste del costo de la alimentación (Cláusula 98.1), hace referencia a la depreciación y no a la amortización, esta cláusula define solamente una fórmula referente para actualizar el costo de alimentación55.

Procede el Tribunal en primer lugar a revisar las cláusulas 96, 97 y 98 del Contrato que regulan la remuneración del operador de la alimentación, el pago de la misma y el ajuste en el costo de la alimentación. Dichas cláusulas disponen:

“Cláusula 96. Remuneración a operador de la alimentación. Como remuneración por las obligaciones que le impone la concesión al CONCESIONARIO, se le otorgará al mismo el derecho a una participación en los ingresos generados por la explotación comercial del Sistema Transmilenio, lo cual se instrumentará mediante el pago periódico de un valor que para los efectos del contrato de concesión se denominará ‘participación’, el que será establecido conforme a las condiciones previstas en el contrato que se suscriba al amparo de los pliegos de condiciones de la licitación respectiva. Dicha participación le será cancelada con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta al público del servicio de transporte de pasajeros a través del Sistema Transmilenio.

“El concesionario obtendrá a título de participación en los beneficios económicos derivados de la explotación comercial del Sistema durante el término de vigencia del presente contrato, un valor que estará determinado en una función combinada de los pasajeros transportados y los kilómetros programados y recorridos efectivamente, definida globalmente en términos de pasajeros transportados, de acuerdo con las órdenes de servicio de operación impartidas por el TRASMILENIO S.A, restringido al nivel de ingresos generados por los pasajeros pagos”.

“ (…)”

“Clausula 97. El Fondo Principal estará conformado de manera permanente y continua, con la parte de los ingresos correspondiente a la aplicación del valor de la tarifa técnica multiplicada por el número de pasajeros pagos del Sistema, menos los descuentos y más los cobros marginales aprobados por el Comité Técnico de Operadores. De esta manera, dicho fondo se constituye en la fuente de distribución de las participaciones, a las que tienen derecho los operadores troncales, los

54 Hecho 6, 10 y numeral 5.1 de la demanda de reconvención por parte de TRANSMILENIO.

55 Hecho 7, 10, 11 y acápite A errores conceptuales de TRANSMILENIO en la contestación a la demanda de reconvención de CITI MÓVIL.

operadores de alimentación, el recaudador, el administrador fiduciario y el ente gestor, por su participación en el Sistema Transmilenio”.

“Para tal efecto, se han establecido unos topes máximos porcentuales de participación de cada agente sobre el Fondo Principal, para garantizar así la auto sostenibilidad del sistema en el tiempo y la costeabilidad de la tarifa para el usuario; ya que el sistema deberá ser permanentemente autónomo en cuanto a sus ingresos, de manera que no requiera en el tiempo de ningún tipo de subsidio externo a la operación, para remunerar a todos sus agentes”.

“ (…)”.

“Clausula 98.1 Ajuste en el costo de alimentación. “El costo de alimentación será actualizado por Transmilenio S.A. en su calidad de ente gestor y administrador del sistema, cada (6) meses dentro de los (10) primeros días hábiles del mes que corresponda (a saber: marzo y septiembre de cada año), en función del cambio porcentual de los costos de operación (..), el peso relativo que tiene cada unos de los costos variables, fijos y de capital dentro de la estructura el costo total.

∆CA zona SEMi = (((%C x ∆CC) + (%N x ∆CN) + (%L x ∆CL) + (%S x ∆CS)

+ (%M x ∆CM) + (%E x ∆IPC) + (%F x ∆IPC)))

Donde:

C	=	Combustible
N	=	Neumáticos
L	=	Lubricantes
S	=	Salarios
M	=	Repuestos (Mantenimiento)
E	=	Servicios de Estación
F	=	Costos fijos (Administración, depreciación, seguros y remuneración)

%(C,N,L,S,M,E, F) = Peso porcentual de dicho ítem sobre la estructura de costos totales, de tal manera que: %C + %N + %L + %S + %M + %E + %F = 100%

∆C(C,N,L,S,M) = Cambio porcentual presentado en el costo de dicho ítem durante el último periodo (semestre).

∆CC = Corresponde al cambio porcentual ponderado del Diesel (ACPM) y del Gas Natural (GNVC) durante el periodo en cuestión. Se tomará como índice el precio de la estructura de costos publicada por el MinMinas (resoluciones) PRECIO MAXIMO EN PLANTA DE ABASTO MAYORISTA+TRANSPORTE (en el caso del

GNVC su análogo)

∆CC= (Variación en Diesel x No.Vehículos Diesel + Variación en Gas Natural x No. Vehículos de GN) / No. Total de vehículos del alimentador

∆CN = Corresponde al cambio porcentual del IPP para el ítem Llantas para camiones y buses

∆CL = Corresponde al cambio porcentual del IPP para el ítem Aceites lubricantes

∆CM = Corresponde al promedio lineal del cambio porcentual del IPP para el grupo de ítems relacionados con repuestos y accesorios para vehículos pesados (amortiguadores, baterías para automotores, cajas de cambio, chasises, ejes, embragues, sistemas de frenos, filtros, motores, partes eléctricas, entre otros)

∆IPC = Cambio porcentual en el Índice de Precios al Consumidor

∆CS = Corresponde a la variación porcentual xxx xxxxxxx mínimo decretado por el gobierno.

“Los costos fijos (F) asumidos en la fórmula de ajuste (administración, seguros, depreciación y remuneración), serán incrementados conforme a la inflación del periodo, y por lo tanto no podrán ser modificados por fuera de los parámetros inicialmente establecidos, ante variaciones de otros factores tales como las tasas de interés, la devaluación, etc.

“El peso relativo de cada uno de los costos variables, fijos y de capital dentro de la estructura de costos del Sistema de Alimentación (CAzona) que se utilizará para calcular la variación del componente del costo por pasajero y del componente del costo por Kilómetro:

Item	% Peso Rel.
COMBUSTIBLES	(%C)	17,3%
SISTEMA NEUMATICO	(%N)	5,2%
LUBRICANTES	(%L)	1,7%
MANTENIMIENTO	(%M)	10,8%
SALARIOS	(%S)	29,2%
SERVICIOS DE ESTACION	(%E)	2,6%
FIJOS	(%F)	33,2%
		100,0%

“Estos pesos relativos serán utilizados única y exclusivamente como parámetros acordados por las partes para el ajuste del costo del componente por pasajero y el componente por kilómetro y de ninguna manera pretenden reflejar el consumo real de los vehículos. Por lo tanto, el no cumplimiento en la realidad del parámetro aquí establecido no dará lugar para que ninguna de las partes pueda solicitar reajustes en el modo de cálculo de las tarifas ni compensación económica de ninguna naturaleza.”(se subraya)

De esta manera, la cláusula 98 al regular el ajuste en el costo de alimentación contempla dentro de los factores que se toman en cuenta los “Costos fijos (Administración, depreciación, seguros y remuneración)”.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que el componente de depreciación fue tomando en la determinación del costo de alimentación.

Ahora bien, en su declaración en este proceso el señor Xxxxxxx Xxxxx expresó que en el Contrato de Concesión se había pactado una formula de remuneración y que en la remuneración por tarifa de pasajero se desagregó una canasta de costos, que incluye “en este caso los buses, la depreciación de los mismos y una rentabilidad”. Agregó el testigo que dicha determinación se hizo cuando se realizó la estructuración financiera. Agregó que “esos eran unos costos de referencia,”. Señaló que se hizo un análisis de los estados financieros de la Demandante y que se encontró que “la empresa efectivamente tuvo un margen de rentabilidad positivo” y así mismo en relación con otros análisis que efectuó expresó:

“XX. XXXXX: El otro es que se remuneró en totalidad los vehículos y se hizo por la parte contable una depreciación a 10 años que es un 10% anual sobre los vehículos, el contrato duró 10 años y las tarifas amortizaron 10 años de depreciación y se amortizó la remuneración de la inversión, en este caso eran los vehículos con sus equipos asociados a los vehículos, pero no es únicamente el vehículo cómprelo y colóquelo, no, porque tienen que tener sus equipos a bordo de comunicación y lo exigido por el sistema en su momento.”

Así mismo expresó:

“XX. XXXX: Para el momento de terminación del contrato usted le indicó al Tribunal que se hicieron unos estudios, unos análisis de los estados financieros y de la información financiera y contable que reposaba en la entidad sobre el concesionario, a partir de esto se pudo concluir que los vehículos fueron remunerados en su totalidad?

“XX. XXXXX: Sí, con base en los ingresos operacionales y los costos operacionales se puede deducir eso.

“XX. XXXX: Puede ahondar más cuál fue la metodología para determinar que en efecto estos vehículos fueron remunerados en su totalidad?

“XX. XXXXX: Se cogió la remuneración desde el inicio de la operación años 2005 si no estoy mal agosto o julio, hasta la finalización del contrato que fue julio/15, en esa etapa se cogieron todos los ingresos año por año que fueron aproximadamente como

$173.000 millones, ingresos operacionales y del mismo modo se cogieron los costos basados en los estados financieros y comparados con los reportes del área de remuneración de agentes, ambos coinciden porque los ingresos provienen únicamente de Transmilenio, los ingresos del concesionario y con esos dos análisis de ingresos y costos, se pudo determinar que tuvo un margen de rentabilidad positivo, un ebitda positivo y que dentro de esa remuneración se pagaron los vehículos tanto la depreciación del 10% anual más el 15% que pesaba la remuneración por el capital.”

Por otra parte, la perito Xxx Xxxxxxx Xxxxxx en la respuesta a la primera pregunta, de la prueba pericial, en la cual se solicita determinar si dentro de la oferta realizada por el concesionario CITI MÓVIL se incluyó la inversión de capital en compra xx xxxxx, respondió:

“El ente Gestor no remuneró la inversión en flota del concesionario ya que, desde el punto de vista contable financiero, la inversión en flota de vehículos hecha por el concesionario en buses de alimentación propios y xx xxxxxxx representó costos y gastos que no tienen la misma composición, presentación ni pesos relativos con los rubros de insumos que conforman la canasta de costos de operación utilizada para la fijación de ajuste de la Tarifa Técnica de Operación del Sistema Transmilenio la cual era base para la liquidación de la remuneración”, y tampoco se encontró “cláusula al respecto en el contrato”.

Esta afirmación se hizo tomando en cuenta:

“…la composición de la canasta de costos de operación utilizada para la fijación de ajuste de la Tarifa Técnica de Operación del Sistema TransMilenio, la cual era base para la liquidación de la remuneración, como se ilustró en las páginas 10 a 15 del dictamen pericial56.”

Complementado con la respuesta a la Pregunta No. 2, se señaló:

“Determine si al finalizar la concesión TRANSMILENIO S.A remuneró totalmente la flota de vehículos de CITI MOVIL S.A.

“Respuesta:

56 Solicitud 5 del Acta No. 18 presentación de aclaraciones y/ó complementaciones al dictamen pericial solicitadas por el apoderado judicial de la parte convocada y convocante en reconvención

“Adicionando lo expresado como sustentación en la respuesta a la pregunta No 1, no se dispuso de soportes contables y/o financieros para afirmar que Transmilenio S.A., al finalizar la concesión, remuneró totalmente la flota de vehículos de Citi Móvil S.A”

Así mismo, en la presentación de aclaraciones y/ó complementaciones al dictamen pericial solicitadas por el apoderado judicial de la Parte Convocada y Convocante en reconvención, se le preguntó a la perito:

“¿Dentro de la composición de la tarifa ofertada por el concesionario CITI MÓVIL S.A. se incluyó como componente de la misma, la inversión de capital en compra xx xxxxx?”

A lo que responde acompañando copia de la oferta presentada por el concesionario en la que se indican valores por kilómetro operado programado y se expresa:

“Adicionalmente, es de anotar que, la oferta debía cumplir con lo estipulado en “Pliegos de Condiciones para la vinculación de operadores de la alimentación al sistema Transmilenio”, como: Contener los elementos de una oferta económica y de una oferta técnica.

En la oferta económica:

Tope por kilómetro – Xxxx Xxxx – valor máximo: $908, oo .

* Tope por pasajero total – Xxxx Xxxx: $341, 72 .

* Constante de conversión – Xxxx Xxxx: 0.19. En la oferta económica:

Se observan parámetros con un componente por pasajero y un componente por kilómetro; no pudiendo concluir de esta información o determinar el componente “inversión de capital en compra xx xxxxx”.

Así mismo respecto a la depreciación de la flota y el equipo de transporte, al responder a la solicitud número 2, del documento anteriormente referenciado, la perito expresa que:

“□ Se extracta de la nota No.1 a los estados financieros de la sociedad Citi MÓVIL S.A., al 31 de diciembre de 2014, lo siguiente: ‘En cuanto a la depreciación de la flota y equipo de transporte esta se determina de acuerdo a la duración del contrato de concesión, es decir hasta el mes de julio de 2015, fecha en la cual se considera que estará depreciada en su totalidad.’

□ Se anexan los libros auxiliares de contabilidad que muestran el efecto el registro por depreciación en julio de 2015.

□ Se anexan los libros mayores de contabilidad que muestran los respectivos saldos en ceros ($0) x xxxxxx de 2015.

De conformidad con los documentos referidos anteriormente, se señala que la flota y equipo de transporte del Concesionario Citi MÓVIL S.A. fue depreciada en su totalidad a la finalización del Contrato de Concesión.”

En la respuesta 4 de las aclaraciones y/o complementaciones del dictamen pericial contable financiero, frente a la respuesta relativa a que el ente Gestor no remuneró la inversión en flota del concesionario, la perito Xxx Xxxxxxx Xxxxxx respondió:

“R/: Se complementa la respuesta en las páginas 6 a 20 para la pregunta No. 1 , que a la letra dice: conclusión y tomando como referencia lo expuesto en los numerales Primero, Segundo y Tercero anteriores, con relación a: ‘si el Ente Gestor remuneraba la inversión en flota de vehículos hecha por el concesionario:, en concepto de la perito la respuesta es que NO, por las siguientes razones: (i) Por no encontrar cláusula al respecto en el contrato de concesión 450 de 2003 (ii) Porque desde el punto de vista contable financiero, la inversión en flota de vehículos hecha por el concesionario en buses de alimentación, propios y de terceros, representó costos y gastos (arrendamiento, depreciación y amortización, etc.) que no tienen la misma composición, presentación ni pesos relativos con los rubros de insumos que conforman la canasta de costos de operación utilizada para la fijación de ajuste de la Tarifa Técnica de Operación del Sistema TransMilenio, la cual era base para la liquidación de la remuneración.’ (se subraya)

“Indicando que se tomó en consideración la composición de la canasta de costos de operación utilizada para la fijación de ajuste de la Tarifa Técnica de Operación del Sistema TransMilenio, la cual era base para la liquidación de la remuneración como se ilustró en las páginas 10 a 15 del dictamen pericial”

De las pruebas a las que se ha hecho referencia se desprende, de una parte, que TRANSMILENIO no remuneró la inversión en la flota de vehículos por el concesionario. Así mismo, que al calcular la remuneración del Concesionario se tomó en cuenta dentro de los costos fijos la depreciación de los vehículos y que el Concesionario depreció la totalidad de su flota durante la ejecución del Contrato.

A juicio del Tribunal el hecho de que en el cálculo de la determinación de la remuneración y en su ajuste se hubiera tenido en cuenta la depreciación de los vehículos no implica que se estaban pagando los vehículos. En efecto, la depreciación corresponde al reconocimiento contable de la pérdida de valor de un bien por su uso o por el transcurso del tiempo, lo cual era lógico tomar en cuenta para calcular una remuneración. Cabe agregar que un bien puede estar totalmente depreciado, pero aun así ser transado en el mercado y tener funcionalidad.

Por otra parte, el hecho de que el Concesionario haya depreciado la totalidad de la flota durante la ejecución del Contrato, simplemente significa que el valor de la flota se cargó como un costo en el desarrollo del contrato, pero no significa que TRANSMILENIO hubiera pagado la flota.

En todo caso como quiera que la Demandada invoca la sentencia X-000 XX 0000 xx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, xx pertinente señalar que en dicha sentencia la Corte se pronunció sobre una demanda contra el articulo 19 de la ley 80 de 1993 que consagra la reversión para los contratos de explotación o concesión de bienes estatales, en la cual el demandante sostenía que la reversión era una forma de expropiación sin indemnización.

En este contexto la Corte Constitucional hizo referencia a los antecedentes de la ley 80 de 1993 en la cual se dijo:

“En este sentido, es del caso traer x xxxxxxxx lo que sobre el particular señaló el Gobierno Nacional en la exposición de motivos al proyecto xx xxx que culminó en la expedición de la Ley 80 de 1993, cuando manifestó:

“Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados.

“En tratándose de la reversión sin compensación, la aplicación de la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés público como el derecho de dominio del particular” (negrillas y subrayas fuera de texto).”

Igualmente expresó la Corte Constitucional:

“Como lo ha anotado la doctrina que existe sobre la materia, la eficacia jurídica del plazo pactado de duración del contrato permite la amortización de la inversión, por cuanto como es de la naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, y como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos para llevar a cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital durante el término de la concesión o incluso antes, según ocurra la reversión o la transferencia.

“Jurídicamente la transferencia se justifica en la medida en que ella obedece a que el valor de tales bienes está totalmente amortizado, siempre y cuando se encuentren satisfechos los presupuestos del vencimiento del término. Ese valor de los bienes que

se utilicen para el desarrollo y ejecución del contrato de concesión, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la concesión”.

Adicionalmente la Corte Constitucional también expresó en esta misma sentencia:

“Así entonces, al concesionario no se le impone forzadamente la cláusula, por cuanto al momento de la firma del contrato, acepta libre y voluntariamente someterse a las condiciones pactadas en él, una de las cuales es que a la terminación de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, como consecuencia de lo dispuesto por la ley que obliga a incluir dicha cláusula como parte esencial de esta clase de contratos.” (se subraya)

Igualmente señaló:

“Ahora bien, resulta pertinente manifestar que la presunción de conocimiento de la ley respecto de la cláusula de reversión en los contratos administrativos en lo que hace referencia a la destinación de los bienes que se utilizan en la concesión, permite que exista total claridad en torno a la titularidad última del dominio de dichos bienes, lo que lleva a que el valor respectivo se incluya desde el mismo momento de la presentación de la oferta, de tal manera que el monto de los bienes que se traspasan al Estado se compense desde el mismo momento de la firma del contrato”. (se subraya)

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional no señala que siempre que un contratista amortice un bien procede la reversión a la entidad estatal, sino que el hecho de que se haya amortizado permite que en el caso de que exista la reversión se justifique la transferencia del bien. Igualmente agregó la Corte que ello no se le impone al Concesionario sino que este lo acepta porque la ley obliga a incluir esta cláusula en los contratos. Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sólo cuando la ley establece la reversión y por ello el contratista conoce que al final del contrato los bienes afectados a la concesión pasarán al Estado, puede operar la reversión.

Por lo demás, es claro que toda empresa deprecia sus activos y espera que sus ingresos le permitan cubrir el valor de la inversión que realiza en aquellos para prestar los servicios o realizar las labores a las que se obligue, pero ello no implica que deba transferirle tales activos a quien le ha pagado sumas en compensación a sus servicios o trabajo realizado con los activos, pues las sumas que la entidad contratante le paga no son como contraprestación a los activos sino por los servicios o el trabajo realizado. De igual manera, en el presente caso, las sumas que se le

pagaron al concesionario lo fueron por razón del servicio público de transporte y no a cambio de los activos.

No sobra también advertir que el Tribunal parte de concepto de la depreciación como la “reducción sistemática o pérdida de valor de un activo por su uso o caída en desuso, o por la obsolescencia ocasionada por los avances tecnológicos”57. La depreciación de un bien no constituye su pago, toda vez que corresponde a una contrapartida contable, la cual se da debido a que el activo genera ingresos y necesariamente en el balance se debe generar un gasto, por lo que la depreciación se distribuye en varios periodos del uso del activo, en el pasivo contable.

De la definición de la depreciación, se observa que no constituye como tal una retribución por los bienes afectos a la concesión.

De lo anterior se desprende que en el contrato objeto del presente proceso no procedía la reversión.

2.1.4. El incumplimiento de TRANSMILENIO

Ahora bien, en el proceso está acreditado que a pesar de que por virtud de la ley no procedía reversión en el Contrato objeto de este proceso y que la misma no se pactó, TRANSMILENIO exigió y obtuvo la entrega de 55 vehículos de propiedad de CITI MOVIL y un conjunto de bienes muebles. Así se desprende de la contestación a la Demanda Reformada (hechos 34 y siguientes) y del Acta de Liquidación (folios 363 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 2) en la que se indica que el Concesionario hizo entrega física de los 55 buses que se identifican en la misma acta (folios 363 a

364) y así mismo que el Concesionario hizo entrega a TRANSMILENIO de los muebles y enseres que en dicha acta se identifican (folio 365 y 366).

Al proceder de esta manera, TRANSMILENIO incumplió el Contrato, pues el mismo no sólo implica ejecutar las prestaciones pactadas sino adicionalmente impone a la luz de la buena fe no realizar actos que afecten el cumplimiento del fin previsto al contratar. A tal efecto señala Xxxxxxx Xxxxxx:58 “Aun si el contrato no lo prevé, la parte está obligada, según la buena fe, a cumplir los actos jurídicos o materiales que se hacen necesarios para salvaguardar la utilidad de la contraparte, siempre que se trate de actos que no comporten un sacrificio apreciable”. Por consiguiente, un contratante debe abstenerse de aquellos actos que impidan a la otra parte cumplir el

57 XXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. Contabilidad general. Enfoque práctico con aplicaciones informáticas. Xxxxxxxx, 0000, Xxxxxxx Xxxxxxxx xxxx. P. 146

58El Contrato. Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, página 529.

contrato u obtener el beneficio que corresponda de acuerdo con el contrato. Así por ejemplo, en materia de condiciones el artículo 1538 del Código Civil establece que “si la persona que debe prestar la asignación, se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”. Como se puede apreciar cuando el nacimiento de una obligación depende de una condición y el deudor se vale de medios ilícitos para que la condición no se cumple, la ley la considera cumplida, pues dicho deudor traicionó la buena fe con la que debía actuar.

Por consiguiente cuando una parte obliga a la otra ejecutar prestaciones que no han sido pactadas en un contrato lo viola, con la consiguiente obligación de asumir las consecuencias de dicha conducta.

2.1.5. Conclusión en torno a las pretensiones relativas a la reversión.

Por lo anterior concluye el Tribunal lo siguiente:

Prospera la pretensión primera principal de la Demanda Reformada y por ello se declarará que en el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 celebrado por CITI MÓVIL y TRANSMILENIO no procedía la reversión sobre los 55 vehículos de propiedad de Citi Móvil ni sobre los bienes muebles, también de propiedad de CITI MÓVIL, destinados por Xxxx Xxxxx para la ejecución del Contrato.

Prospera la pretensión segunda principal de la Demanda Reformada y por ello se declarará que TRANSMILENIO no tenía el derecho de apoderarse de los Vehículos ni de los Bienes que se indican en dicha Acta de Liquidación.

Prospera la pretensión tercera principal y por ello se declarará que TRANSMILENIO incumplió el Contrato, al ejercer un derecho de reversión inexistente y apoderarse indebidamente de los Vehículos y de los Bienes.

Por lo mismo se niegan las excepciones formuladas por la Demandada denominadas “Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de Transmilenio S.A.”, “Pago Total de la Flota”, “Actuación de Transmilenio dentro del Marco de sus Competencias

– Cumplimiento del Contrato - Ejercicio de las Competencias que le da el Contrato y la Ley a Transmilenio S.A”, y “Naturaleza Mixta o Concesión Atípica del Contrato de Concesión”. Igualmente no prospera la excepción de buena fe, porque como ya se dijo, no corresponde al actuar conforme a dicho principio exigir el cumplimiento de obligaciones que no están pactadas en el contrato.

Tampoco prospera la excepción de mala fe de la Demandante frente a las pretensiones de la demanda, por cuanto en los hechos 53, 54, 55, 56 y 57 de la misma, la Demandante simplemente hace referencia a los términos de una licitación, sin que se aprecie que la misma haya pretendido inducir en error al fallador.

Por lo que se refiere a la excepción denominada “Naturaleza del servicio público concesionado – el servicio de Trasporte no es un servicio público domiciliario”, considera el Tribunal que no procede pronunciamiento sobre la misma, pues las pretensiones de la Demanda no se fundan en que el contrato objeto del presente proceso sea una concesión de un servicio público domiciliario, así como tampoco que se le apliquen las normas relativas a este. Es decir dicho medio de defensa no está dirigido a enervar la pretensión.

En cuanto a la Demanda de Reconvención reformada concluye el Tribunal que no puede prosperar la pretensión primera principal, por la cual se solicitaba que se declarara que el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. era un contrato de concesión atípico.

Así mismo no puede prosperar la pretensión tercera principal en la que se solicita se declare que dentro del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. se encuentra inmersa la obligación de reversión en cabeza del concesionario CITI MOVIL S.A. a favor de la entidad TRANSMILENIO S.A.

Igualmente no prospera la pretensión cuarta principal de la Demanda de reconvención en la que se solicita se declare que, en el marco del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. opera la reversión sobre todos los bienes muebles e inmuebles afectos y adecuados por el concesionario para el desarrollo del Contrato de Concesión, incluyendo los vehículos con vida remanente.

No prospera la pretensión quinta principal de la Demanda de Reconvención en la que se solicitó se declarara que en el marco del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A., el concesionario CITI MOVIL

S.A. logró amortizar la inversión total realizada por este para la vinculación de la flota de buses a través de la remuneración recibida por el ente gestor TRANSMILENIO S.A.

De otra parte se negará la pretensión sexta principal en la que se solicita que se declare que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato de Concesión No. 450 de 2003, al

entregar parte de la flota revertida con gravámenes y con irregularidades que impiden su traspaso a TRANSMILENIO S.A, respecto de tres (3) vehículos de placas VEY989, SIA772 y SIB892 que tienen restricción de dominio por procesos judiciales.

Igualmente se negará la pretensión séptima principal en la que se solicita se declare que CITIMOVIL S.A. incumplió el contrato, al entregar el vehículo Chevrolet Monza de placas CAM 005 figurando de propiedad de "Ciudad Limpia" de la ciudad de Cali a TRANSMILENIO S.A. cuyo valor asciende a la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($450.000,oo).

Del mismo modo se niega la pretensión octava principal de la Demanda de Reconvención en la que se solicita se declare que TRANSMILENIO S.A. no pudo disponer del vehículo Chevrolet Monza de placas CAM 005 para ubicarlo en arriendo y obtener beneficio del mismo.

Así mismo, se negará la pretensión novena principal de la Demanda de Reconvención en la que se solicita se declare que CITIMOVIL S.A. incumplió el Contrato 450 de 2003 al no entregar a TRANSMLENIO S.A la totalidad de bienes muebles que le fueron remunerados y que fueron amortizados durante la ejecución del Contrato de Concesión 450 de 2003, bienes que figuraban incluidos en los inventarios que el concesionario reportó a TRANSMILENIO S.A y que corresponden a un valor de SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($64.373.384.00).

También se negará la pretensión décima principal en la que se solicita se declare que TRANSMILENIO S.A. activó la reversión del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 mediante Acto Administrativo debidamente motivado referenciado como oficio 2015EE1139 del 22 de enero de 2015.

En este sentido prosperan las excepciones que la Demandante formuló bajo la denominación de “Naturaleza del contrato de concesión”; “Improcedencia de la reversión”; “Carencia de derecho por parte de TRANSMILENIO e Inexistencia de obligación de CITI MÓVIL”, y “Ausencia de pago de la inversión en flota por parte de TRANSMILENIO”.

Por otra parte, en cuanto se refiere a la pretensión primera subsidiaria de la Demanda de Reconvención Reformada en la que se solicita que se declare que el Contrato de Concesión No. 450 de 2003 es un contrato de concesión de prestación

de servicio público de transporte, encuentra el Tribunal que en su contestación la Demandante se allanó a la misma, por lo que está llamada a prosperar.

Por el contrario, no puede prosperar la pretensión segunda subsidiaria de la Demanda de Reconvención Reformada, en la que se solicita que se declare que en el marco del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 procedía la reversión sobre los bienes muebles e inmuebles afectos a la prestación del servicio exceptuando los vehículos.

3. La obligación de realizar el alistamiento o adecuación de los vehículos. Pretensión segunda principal de la Demanda de Reconvención.

En la pretensión segunda principal de la Demanda de Reconvención Reformada, la Demandada solicitó que se hiciera la siguiente declaración:

“SEGUNDA PRINCIPAL: Declárese que, de conformidad con las cláusulas 21 y siguientes del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y CITI MOVIL S.A. le correspondía al concesionario CITI MOVIL S.A. realizar el alistamiento o adecuación de los vehículos, a fin de cumplir con las condiciones técnicas, operativas y ambientales requeridas para la correcta prestación del servicio público esencial de transporte terrestre urbano.”

En relación con dicha pretensión la Demandante formuló la excepción que denominó “ausencia de la obligación de adecuar o alistar los vehículos”, para lo cual señaló que CITI MÓVIL no estuvo obligada a adecuar ni a alistar los vehículos para prestar el servicio público cuya explotación le fue concedida por TRANSMILENIO. Agregó que en virtud del Contrato de Concesión, CITI MÓVIL estuvo obligada a vincular unos vehículos que cumplieran con las condiciones establecidas en el contrato.

En relación con esta pretensión debe recordar el Tribunal que de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”. Ahora bien, al revisar la Demanda de Reconvención Reformada el Tribunal sólo encuentra referencia a la obligación a la que se alude en la pretensión que se examina en el hecho décimo octavo en el que se transcribe parte del Acta de Liquidación y en la cual se expresa:

“Se hace la salvedad que el operador CITI MÓVIL S.A S.A hizo entrega física y en calidad de reversión de los bienes relacionados en sus inventarios con los cuales desarrolló el objeto del contrato que fueron amortizados durante la ejecución del contrato. De los citados bienes hacen parte los bienes muebles y enseres

relacionados anteriormente y cincuenta y cinco (55) buses que fueron entregados a TRANSMILENIO el día 31 de julio de 2015 después de finalizado el contrato de concesión, a los cuales les fue realizado avalúo por la firma SERTFIN LTDA, inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores de la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo el No. 02040979, dejando constancia del mal estado de los vehículos que fueron revertidos y recibidos por TRANSMILENIO S.A, cuando era obligación del concesionario mantener los vehículos en buen estado de funcionamiento y en adecuadas condiciones para su operación.”

De esta manera, encuentra el Tribunal que la pretensión formulada debe entenderse referida al mal estado de los vehículos que fueron revertidos a TRANSMILENIO.

Desde esta perspectiva considera el Tribunal que como quiera que no había obligación de la Demandante de entregar los vehículos a TRANSMILENIO al finalizar el Contrato, es claro que tampoco tenía que entregarlos en un determinado estado, razón por la cual esta pretensión no está llamada a prosperar.

4. Pretensiones relativas a la restitución de los vehículos.

En las pretensiones cuarta, quinta y sexta subsidiarias de la Demanda de Reconvención Reformada, la Demandada solicitó:

“CUARTA SUBSIDIARIA: Que se declare que en el marco del proceso de liquidación del Contrato de Concesión No. 450 de 2003, TRANSMILENIO S.A. recibió un total de cincuenta y cinco (55) vehículos con vida útil remanente.

“QUINTA SUBSIDIARIA: Que se declare que toda vez que no procedía la reversión de cincuenta y cinco (55) vehículos ante la terminación del contrato de concesión No. 450 de 2003 estos deben ser restituidos al concesionario CITIMOVIL S.A.

“SEXTA SUBSIDIARIA: Que se declare que TRANSMILENIO S.A. debe efectuar la devolución de los cincuenta y cinco (55) vehículos en el estado en que se encuentran a la sociedad CITI MOVIL S.A.S. “

Así mismo se presentó la siguiente pretensión subsidiaria de condena:

“PRIMERA: Que como consecuencia del reconocimiento de la pretensión sexta declarativa subsidiaria se condene x XXXXXXXXX S.A. a recibir los cincuenta y cinco vehículos que le fueron entregados a TRANSMILENIO S.A en el marco de la liquidación del contrato de Concesión No. 450 de 2003”.

En relación con estas pretensiones considera el Tribunal lo siguiente:

Respecto de la pretensión cuarta subsidiaria de la Demanda de reconvención en la que se solicitó que se declare que en el marco del proceso de liquidación del Contrato de Concesión No. 450 de 2003, TRANSMILENIO recibió un total de cincuenta y cinco (55) vehículos con vida útil remanente, advierte el Tribunal que la Demandante se allanó a esta pretensión y además está establecido en el proceso que TRANSMILENIO recibió dichos vehículos, por lo que concluye el Tribunal que dicha pretensión debe prosperar.

Por otra parte, en relación con la pretensión quinta subsidiaria en la que la Demandada solicita que se declare que toda vez que no procedía la reversión de cincuenta y cinco (55) vehículos ante la terminación del Contrato de Concesión No. 450 de 2003 estos deben ser restituidos al concesionario CITI MÓVIL, encuentra el Tribunal que la Demandante se allanó a la primera parte de la pretensión en la que se indica que “toda vez que no procedía la reversión”, pero se opuso a la segunda parte de la pretensión en la que se solicita se ordene restituir los vehículos.

En relación con esta pretensión entiende el Tribunal que la misma no puede ser dividida, como si se tratara de dos peticiones distintas, y por ello entiende que cuando el Demandante en Reconvención hace referencia a que no procedía la reversión, parte de la base de que el Tribunal considere dicho supuesto, para solicitar que en tal evento que se disponga la restitución de los vehículos por parte de la Demandada a la Demandante.

Por otra parte la Demandante se opone a la pretensión sexta subsidiaria.

En relación con estas pretensiones quinta y sexta subsidiaria considera el Tribunal lo siguiente:

Por regla general en materia de incumplimiento de contratos el legislador le otorga a la parte víctima del incumplimiento la facultad de decidir la forma como desea proceder ante el incumplimiento. Así se desprende de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio que consagran para el evento de incumplimiento de un contrato bilateral, la facultad para la parte cumplida de solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Así mismo, en los casos xx xxxx en el cumplimiento de una obligación de hacer, el artículo 1610 del Código Civil concede al acreedor la facultad de elegir entre que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido, que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero el hecho debido, a expensas del deudor, o que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que pueden existir casos en que el contratante puede cumplir tardíamente e impedir de esta manera la acción resolutoria del acreedor pero en relación con este punto ha precisado la Corte59 que el “cumplimiento tardío de la prestación no ataja la acción resolutoria cuando el plazo pactado es esencial al negocio, o su incumplimiento apareja la frustración del fin práctico perseguido por ellos, o, en general, cuando surja para el afectado un interés justificado en su aniquilación, pues de no ser así se propiciarían enojosas injusticias y se prohijaría el abuso del derecho de los contratantes morosos”. Advirtió igualmente la Corte que “es preciso examinar en cada caso los efectos del retardo en la prestación y la actitud de los contratantes, particularmente la del deudor, a quien de ningún modo se le puede patrocinar que pague tardíamente para obtener provecho censurable, como acontece, por ejemplo, cuando pretende prevalerse de la depreciación de la moneda o las fluctuaciones de la economía”. Para el Tribunal es claro que dado el tiempo transcurrido desde cuando la entidad estatal obtuvo la entrega de los bienes y el uso que hizo de los mismos, no procede un cumplimiento tardío. Por consiguiente, no procede ordenar a la Demandada que restituya los vehículos a la Demandante cuando esta no lo ha solicitado.

Por lo anterior se negarán la pretensión quinta y sexta subsidiaria de la Demanda de Reconvención Reformada y la consecuente pretensión de condena.

5. Pretensiones relativas al pago de la inversión de la flota.

En las pretensiones tercera y séptima subsidiarias de la Demanda de Reconvención Reformada la Demandada solicitó:

“TERCERA SUBSIDIARIA: Que se declare que en la remuneración recibida por CITIMOVIL S.A. se incluyó el pago por concepto de inversión en flota del concesionario por un valor de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/C ($00.000.000.000)

“SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que se declare que CITIMOVIL S.A. debe restituir a TRANSMILENIO S.A. la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO

PESOS M/C ($00.000.000.000) por concepto de inversión en flota que se remuneró al concesionario.”

59 Sentencia del 21 de septiembre de 1998, G.J. tomo CCLV, página 653 y 654. Reiterada en sentencia del 18 de diciembre de 2009. Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01

Así mismo se presentó la siguiente pretensión subsidiaria de condena:

“SEGUNDA: Que como consecuencia del reconocimiento de las pretensiones segunda, tercera, sexta y séptima declarativas subsidiarias, se condene a CITI MOVIL S.A. a restituir a TRANSMILENIO S.A. la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/C ($00.000.000.000) por

concepto de inversión en flota que se remuneró al concesionario, debidamente indexada”.

Señala la Demandada que en el escenario hipotético que el Tribunal considere que la reversión de bienes no procedía sobre el parque automotor del concesionario TRANZIT S.A.S., es preciso que se ordene la restitución de las sumas pagadas a CITI MÓVIL por concepto de depreciación de la flota y la consecuente amortización de la inversión en la adquisición xx xxxxx para la prestación del servicio público de transporte.

Expresa entonces que al aplicar una fórmula matemática, se tiene que del total de la remuneración percibida por el concesionario, el 10% corresponde a depreciación xx xxxxx. Esto es, un total de diecisiete mil millones ochocientos ochenta y tres mil ochocientos un mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos m/c ($00.000.000.000)

Adicionalmente, señala que se debe tener en cuenta que de conformidad con los estados financieros de la convocante, se encuentra plenamente probado que todos los vehículos se depreciaron en su totalidad para la época de terminación del contrato de concesión.

En consecuencia, considera la Demandada que en el escenario de que el Tribunal considere que no era procedente la reversión de la flota del concesionario procede la orden de restitución de los dineros percibidos por la depreciación de esta, a fin de conservar el equilibrio en las prestaciones ejecutadas y la remuneración recibida entre las partes del contrato de concesión.

La Demandante se opone a dichas pretensiones y señala que dentro de los costos incluidos para ajustar la tarifa, estaba la depreciación de los buses pero ello no significa que TRANSMILENIO le pagó los vehículos, o la inversión en los vehículos, a CITI MÓVIL, pues el pago de los vehículos o de la inversión en los vehículos consiste en pagar el precio de éstos; es decir, su valor comercial en el mercado en el momento de la compra. Ello hubiera podido ocurrir pero no fue lo que se pactó. Agrega que lo que en realidad se estipuló fue que el servicio público concesionado

se prestaría con buses de propiedad del concesionario. La forma en que ese concesionario adquiriera los buses no era algo que le preocupara a TRANSMILENIO. Si ese concesionario debía endeudarse para comprarlos o celebrara contratos de leasing, o si tenía el dinero para el efecto, jamás le concernió a TRANSMILENIO.

Advierte que es cierto que la tarifa se construyó como la sumatoria de una canasta de costos más una tasa interna de retorno. Es cierto, también, que en la canasta de costos se incluyó la depreciación de los buses, pero ello no significa que TRANSMILENIO hubiere pagado los buses sino que, para establecer el valor de la tarifa que se le debía reconocer al operador, además de otros costos, como los del aceite y la gasolina, se incluía la pérdida paulatina del valor de los buses como consecuencia de su uso y del paso del tiempo. Claramente, una cosa es pagar un precio y otra reconocer una depreciación. Los nombres de estos fenómenos y su significado jurídico dan plena cuenta de su profunda diferencia. El “precio” es lo que, según el mercado, vale un bien y se estipula como contraprestación en un contrato de compraventa. La “depreciación” es lo que, por su uso y el paso del tiempo, un bien va dejando de valer para efectos contables y tributarios.

El precio, si está bien calculado, remunera la totalidad del valor del bien en el mercado. La depreciación de un bien, tanto contable como tributariamente, es un gasto que se registra mes a mes (o año a año) en la contabilidad de la compañía de la forma y por el término escogidos por su propietario.

Ahora bien, advierte el Demandante que el valor contable de un bien totalmente depreciado sea cero no significa que el bien físicamente no exista ni que deje de ser de propiedad de la persona que lo adquirió y luego lo depreció. Sin el menor asomo de duda, un bien completamente depreciado puede venderse en el mercado por el valor que esté dispuesto a pagar un comprador.

Al respecto considera el Tribunal lo siguiente:

En la cláusula 96 del Contrato se pactó como contraprestación por el servicio de transporte público la remuneración al operador de la alimentación, la cual consiste en una participación en los ingresos generados por la explotación del Sistema Transmilenio. Desde esta perspectiva es claro que los pagos recibidos por el Concesionario no constituían un pago de la inversión que este realizó en su flota. El hecho de que para determinar el monto de la remuneración se tomaran en cuenta diversos factores como los costos fijos, que incluyen la depreciación, no altera la naturaleza del pago recibido por el concesionario que era la contraprestación por prestar el servicio concesionado. La inclusión de la depreciación, en abstracto, dentro

de los factores para determinar la remuneración sólo implica reconocer que los vehículos perdían valor por razón del tiempo y el servicio que prestaban. Por consiguiente, el hecho de que se tomaran en cuenta tales costos solo buscaba asegurarse de que la remuneración fuera adecuada teniendo los costos en que debería incurrir el Concesionario. Lo anterior se confirma si se examina el evento en que se contrata a una persona para que realice un trabajo con una maquinaria. Es evidente que para fijar la tarifa a cobrar la persona que va a prestar el servicio tomará en cuenta la depreciación de la maquinaria durante la realización del trabajo, pero ello no significa que quien encargó el trabajo esté pagando la maquinaria.

Por otra parte, debe recordarse que la depreciación reconoce la pérdida de valor de un activo por el transcurso del tiempo o de su uso. Es claro que el Concesionario adquirió inicialmente los buses y estos fueron perdiendo valor por razón del tiempo y su uso durante el contrato, lo cual reconoce la depreciación. Por consiguiente, la petición de TRANSMILENIO de que se le reconozca la totalidad de la suma que se tomó en cuenta como depreciación, implica desconocer esa pérdida de valor de los equipos por el transcurso del tiempo, que precisamente se reconocía en la remuneración. Tal petición es infundada.

Adicionalmente, debe observarse que como lo señala la Demandante, en el Acta de Liquidación TRANSMILENIO no dejó ninguna salvedad en relación a que CITI MÓVIL debiera pagarle el valor de la inversión, por lo que el Tribunal no puede desde este punto de vista acceder a esta pretensión de la Demandada.

Por lo anterior concluye el Tribunal que no proceden las pretensiones tercera y séptima subsidiaria y la consecuente pretensión de condena. Así mismo no procede la excepción que la Demandada formuló contra la Demanda reformada bajo la denominación “Excepción de pago total de la flota”.

En este sentido prosperan las excepciones que el Demandante denominó, “Ausencia de pago de la inversión en flota por parte de Transmilenio”, “Ausencia de obligación de restituir la suma indicada por Transmilenio por concepto de inversión en flota”, y “Ausencia de salvedades en el acta de liquidación”.

6. Las consecuencias de la conducta de la demandada. Los perjuicios.

En razón de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera principal de la Demanda reformada, procede estudiar las pretensiones cuarta, la que no tiene número en la Demanda y que está a continuación de la cuarta, así como las que

identificó con los números 5. 6. y 7. de la Demanda reformada en las cuales la Xxxxxxxxxx solicitó:

“4. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a Transmilenio a indemnizar integralmente los perjuicios causados a Citi Móvil.

“Que, como consecuencia de la pretensión cuarta anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, como indemnización, la suma de tres mil ochocientos cincuenta y un millones quinientos veinticuatro mil pesos moneda legal ($3.851.524.000), a título de daño emergente.

“5. Que, como consecuencia de la pretensión cuarta anterior, se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil, como indemnización, la suma de cuatro mil ochocientos cincuenta y cuatro millones novecientos sesenta y ocho mil cincuenta y un pesos moneda legal ($4.854.968.051), a título de lucro cesante.

“6. Que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley sobre las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, a partir de la fecha en que ejerció arbitrariamente la supuesta reversión y hasta la fecha en la que se verifique el pago efectivo de la indemnización.

“7. En subsidio de la pretensión séptima anterior, que se condene a Transmilenio a pagarle a Citi Móvil las sumas solicitadas a título de daño emergente y de lucro cesante, indexadas hasta la fecha de constitución en xxxx, junto con los intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la Ley contados a partir de la fecha de constitución en xxxx.”

Para efectos de lo anterior considera procedente en primer lugar el Tribunal precisar el alcance de la cláusula 34 del Contrato de Concesión.

6.1. Breve reflexión sobre el alcance de la cláusula 34 del Contrato de Concesión

Las partes difieren respecto del sentido y alcance de la cláusula 34 del contrato de concesión que gobernó su relación jurídica y en especial en la parte que señala: “Los buses que no hayan vencido su vida útil a la terminación del contrato podrán ser transados por el concesionario únicamente mediante venta de los mismos a otros alimentadores del Sistema TransMilenio de Bogotá, que requieran de tal flota para el desarrollo de su actividad”.

En la contestación de la reforma de demanda, la demandada indica que la cláusula 34 del contrato de concesión, ‘‘no dice en forma expresa que la transacción es atributo exclusivo del concesionario o que los frutos que de ello se genere sean para la parte convocante, lo cual no permite una claridad frente a su aplicación, ya que existen vacíos respecto a cuál de las partes recibiría el valor de los bienes transados, pues si bien permite que el operador los transe, no hace referencia a la parte económica producto de dicha transacción y mucho menos se señala que ella pertenece al Concesionario’’.

Más adelante agrega: ‘‘En el evento en que dicha cláusula se interprete de forma diferente, no sería procedente su aplicación, pues las cláusulas de los contratos que van en contravía de una disposición de orden legal, se consideran ineficaces como se ha señalado jurisprudencialmente, es decir, existiendo una disposición legal sobre reversión de bienes afectos a una concesión, (ley 80 de 1993), no procedería su aplicación porque existe cláusula en diferente sentido la cual prevalece por ministerio de la Ley’’.

El tenor integral de la cláusula sub examine, es el siguiente:

‘‘Los vehículos solo podrán mantenerse vinculados al servicio si se conservan en perfectas condiciones de tránsito, equipados de conformidad con las leyes, reglamentos, normas y procedimientos aplicables a la materia, con las instrucciones impartidas por las autoridades competentes o por TRANSMILENIO S.A. en su condición de gestor del Sistema, con lo previsto en el presente contrato y en los reglamentos y manuales expedidos por TRANSMILENIO S.A. vigentes y los que adopte en el futuro.

Sin perjuicio de lo anterior, TRANSMILENIO S.A. podrá excluir del servicio, sin indemnización alguna, los vehículos que presenten una o varias de las siguientes situaciones:

34.1 Haber recorrido más de novecientos mil (900.000) kilómetros.

34.2 Cuando a juicio de TRANSMILENIO S.A. el vehículo presente riesgos para la seguridad de los pasajeros.

34.3 Cuando el vehículo presente deficiencias que tengan incidencia directa o indirecta en una contaminación sonora o del aire, superior a los límites previstos en el presente contrato o en la ley.

34.4 Cuando el vehículo presente modificaciones técnicas o mecánicas respecto de la tipología inicial del vehículo, que no hayan sido aprobadas por TRANSMILENIO S.A., o no tengan la autorización expresa mediante estudio técnico del fabricante o proveedor de los vehículos.

34.5 Cuando el vehículo haya sufrido accidentes que afecten gravemente su estructura y/o se encuentre en riesgo la seguridad de los pasajeros.

Una vez cumplida la vida útil de novecientos mil (900.000) kilómetros por bus alimentador, el vehículo será desvinculado por TRANSMILENIO S.A., y el concesionario deberá retirarlo del servicio público de transporte en Bogotá D. C. y proceder a su desintegración física.

Los buses que no hayan vencido su vida útil a la terminación del contrato podrán ser transados por el concesionario únicamente mediante venta de los mismos a otros alimentadores del Sistema Transmilenio de Bogotá, que requieran de tal flota para el desarrollo de su actividad’’.

La Demandante invoca la cláusula para señalar que en ella se pactó en forma expresa que los buses que no hubieran recorrido 900.000 kilómetros, una vez terminado el Contrato, serían susceptibles de ser transferidos por el Concesionario a otros operadores del Sistema de Transmilenio de Bogotá, cuando estos lo solicitaran para realizar su actividad.

La Demandada manifiesta, por el contrario, que en la cláusula no se señala de manera expresa que la contraprestación económica de la transacción sea para el concesionario y que ello constituye un vacío en el Contrato. Sostiene también que, de interpretarse la cláusula en el sentido de que el Concesionario sería el titular del valor de los bienes transados, devendría en ineficaz por contrariar la ley 80 de 1993 que contempla la reversión de los bienes afectos a un contrato de concesión. Para sustentar el anterior argumento cita jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se señala que las cláusulas que no se correspondan con el interés general que se busca satisfacer con la contratación estatal serán ineficaces cuando violen de manera flagrante el ordenamiento jurídico, evento en el cual el juez podrá corregirlas o modificarlas para preservar su eficacia60.

Para el Tribunal el contenido de la cláusula 34 del Contrato No. 450 de 2003 se refiere a supuestos que, de configurarse, le darían a TRANSMILENIO la posibilidad de excluir del servicio aquellos vehículos que se hubiesen encontrado inmersos en al menos una de las causales de exclusión enumeradas, sin mediar indemnización previa a cargo del gestor.

Una de las causales de exclusión obedece a que el vehículo hubiere ‘‘[…] recorrido más de novecientos mil (900.000) kilómetros’’. El kilometraje mencionado se erige

60 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 3 xx xxxx de 1999.

como el parámetro para determinar la vida útil de los vehículos, esto es, el tiempo estimado para que un bus alimentador sea utilizado en la prestación del servicio de transporte público.

Dicho lo anterior, a efectos de precisar las consecuencias de esta causal de exclusión, se pueden distinguir dos supuestos: (i) cuando haya vencido la vida útil de los vehículos a la terminación del contrato de concesión y (ii) cuando no haya vencido la vida útil de los vehículos a la referida terminación.

En el primero de ellos, esto es, cuando los buses alimentadores hayan recorrido más de 900.000 kilómetros a la terminación del Contrato de Concesión No. 450 de 2003, se derivan obligaciones a cargo tanto del gestor como del cesionario. Así, de un lado, TRANSMILENIO deberá desvincular o excluir el vehículo del sistema de transporte y, del otro, el Concesionario deberá retirar el bus alimentador del servicio público de transporte de Bogotá, así como proceder a su desintegración física.

En el segundo de ellos, se establece la posibilidad de que el concesionario venda los buses alimentadores que, a la fecha de terminación del Contrato, esto es, a 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx agotado su período de vida útil por no haber alcanzado los

900.000 kilómetros recorridos, en forma exclusiva a otros alimentadores del Sistema de Transmilenio de Bogotá que los requieran para el desarrollo de su actividad.

De los varios argumentos expuestos por la parte convocada se pueden identificar dos: (i) el supuesto vacío en cuanto al sujeto que recibiría el valor de los bienes transados y (ii) la supuesta ineficacia de la cláusula interpretada en el sentido de que el concesionario sería el titular de ese valor por contrariar la ley 80 de 1993.

En cuanto al primero, el Tribunal considera que del tenor del inciso final de la Cláusula 34 del Contrato No. 450 de 2003 el llamado a recibir el valor de los vehículos “transados” es el Concesionario y no el gestor, por ser el precio la contraprestación que recibe el vendedor en el respectivo contrato de enajenación o venta.

En cuanto al segundo, ya se expresó en otro aparte de este Laudo que la cláusula de reversión se entiende incluida por ministerio de la ley en los contratos de concesión o explotación de bienes, por lo que no se entiende incluida en los contratos de concesión de servicios, ni fue expresamente pactada en el contrato objeto del presente proceso.

Dicho todo lo anterior pasa el Tribunal a analizar el perjuicio sufrido por el Concesionario por haber revertido su flota alimentadora de buses a TRANSMILENIO sin estar obligado contractual ni legalmente a hacerlo. Para ello, el Tribunal debe señalar prima facie lo que sigue: el hecho de que hipotéticamente el valor de la flota, que el concesionario puso a disposición del sistema para cumplir el objeto del contrato, haya sido depreciado en su totalidad, no evita el perjuicio por cuanto, tal como con insistencia se ha dicho, los buses –a los cuales no les había llegado el momento de la expiración de su vida útil-, seguían constituyendo un activo servible y explotable radicado en cabeza de su titular.

6.2. Pretensiones económicas

6.2.1. Posición de la Demandante

Solicita la demandante en la pretensión 4 de la reforma de la demanda que “se condene a Transmilenio a indemnizar integralmente los perjuicios causados a Citi Móvil”61, los cuales estimó en $3.851.524.000 por concepto de daño emergente y en

$4.854.968.051 a título de lucro cesante.

Así mismo solicitó que sobre estas sumas de dinero se le reconocieran intereses xx xxxx a la tasa máxima permitida por la ley a partir del momento en el que se hizo efectiva la reversión o, en su defecto, la indexación de dichos montos con la liquidación de intereses moratorios desde la fecha de constitución en mora62.

Sustentó sus pretensiones económicas en dos dictámenes realizados por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxxxx Xxxxx, quienes se identificaron como peritos expertos y con experiencia en valoración de perjuicios, vinculados al GRUPO AMA – AMERICANA DE AVALUOS.

6.2.1.1. Daño emergente

El daño emergente fue calculado por el perito Xxxxx Xxxxxx con base en dos metodologías, las cuales denominó de costo y xx xxxxxxx. Para el método de costo tuvo en cuenta los siguientes factores:

61 Véase de la página 2 a la 3 de la reforma de la demanda.

62 Véase la página 3 de la reforma de la demanda.

a) Valor de reposición: el cual corresponde en opinión del experto al valor que se debe invertir a la fecha de elaboración del avalúo, para adquirir buses nuevos de similares características a los vehículos entregados al Distrito63.

b) Vida útil: el cual fue calculado en 20 años, basado en el artículo 6 de la ley 105 de 1993, en donde se señala la máxima duración de un vehículo terrestre de servicio público64.

c) Edad: el cual se determinó con base en el modelo señalado en la tarjeta de propiedad de cada uno de los buses, oscilando entre los 14,7 y 5,7 años para el momento en el que se terminó el contrato entre TRANSMILENIO y CITI MÓVIL (31 de julio de 2015)65.

d) Vida remanente: el cual se calculó estableciendo la diferencia entre la vida útil y la edad de cada bus, oscilando entre los 5,3 años para los más antiguos y 14,3 años para los recientes66.

Lo anterior le permitió “determinar una depreciación en línea recta a veinte (20) años del valor de reposición con relación a la vida útil del vehículo”67, dando como resultado para el caso del bus 9207 XXXXXXXX XXXX con chasis OF 1417 del 2001, la suma de $71.015.00068.

En el método xx xxxxxxx el perito tuvo en cuenta a su turno las siguientes variables:

a) Factor de ajuste xx xxxxxxx: la define como “la relación del Valor arrojado por el método de costo de un bus con relación a los valores xx xxxxxxx”, lo cual da una diferencia que oscila entre el 0,66 para los vehículos del 200169 y de 0,75 para los del 201070.

b) Valor mínimo xx xxxxxxx: la cual tiene en cuenta los costos necesarios para poner a rodar el bus con otro operador, calculada en este caso por un valor de

$9.000.00071.

c) Valor por mantenimiento y estado: la cual calcula los costos de las diferentes reparaciones que se le hicieron a los buses, al igual que los kilometrajes en los que se realizaron los mantenimientos.

63 Folio 411 del cuaderno de pruebas No 3.

64 Ídem.

65 Folio 412 del cuaderno de pruebas No. 3.

66 Ídem.

67 Folio 412 del cuaderno de pruebas No. 3.

68 Folio 413 del cuaderno de pruebas No. 3.

69 Al aplicar este factor al ejemplo del bus Xxxxxxxx Xxxx de chasis OF 1417 de 2001, arroja como resultado en el dictamen el valor de $46.869.900.oo.

70 Ver tabla que pasa del folio 413 al 414 del cuaderno de pruebas No. 3.

71 Siguiendo con el ejemplo, el valor del vehículo aplicando este factor se disminuye en este caso a

$37.869.900.oo.

También se hace alusión en el dictamen a los siguientes criterios: (i) grado de comercialización de equipos usados72; (ii) información suministrada por representantes y concesionarios73; (iii) obsolescencia74; (iv) el coeficiente de vida75y

(v) el valor del salvamento76.

6.2.1.2. Lucro cesante

Para determinar el lucro cesante se utilizó en el dictamen respectivo la metodología de flujo de caja descontado77, por cuya virtud el valor de un proyecto se calcula “…en función de las condiciones actuales y futuras de un conjunto de factores tanto internos como externos del mismo que pueden o no interactuar entre sí y de los cuales depende su operación, estructura del flujo de efectivo y, por tanto, los valores de oportunidad que éste puede adquirir”78.

Es decir que el método utilizado para tasar el lucro cesante se centró en el análisis de los flujos de efectivo dejados de percibir por la demandante, en razón a la pérdida de los buses que fueron objeto de reversión. En este caso, el perito concluyó que era razonable que estos vehículos fuesen arrendados a otros operadores del servicio público de transporte tanto del país como del Distrito, durante su vida útil remanente.

Los ingresos tomados como base para liquidar los perjuicios por concepto de lucro cesante fueron los cánones de arrendamiento que TRANZIT le pagó a TRANSMILENIO79 y además la renta que fue en su opinión negociada con VEHITRANS, la cual asciende a la suma de $2.500.000 con sus respectivos incrementos anuales.

La flota arrendada estaba compuesta en su opinión de 37 de los 55 buses que fueron revertidos a la demandada, descartando los 18 restantes en opinión del experto por la vetustez de sus modelos y poca confiabilidad80.

72 Folio 421 del cuaderno de pruebas No. 3.

73 Ídem.

74 Folio 422 del cuaderno de pruebas No. 3.

75 Ídem.

76 Folio 426 del cuaderno de pruebas No. 3.

77 Folio 361 del cuaderno de pruebas No. 3.

78 Folio 370 del cuaderno de pruebas No. 3.

79 Los cuales variaban según el modelo de los buses, así: (i) Modelo 2005: $3.997.126.oo; (ii) Modelo 2006:

$4.117.943.oo; (iii) Modelo 2008: $4.350.575.oo y (iv) Modelo 2010: $4.586.207

80 Folio 375 del cuaderno de pruebas No. 3.

El perito a folios 375 y 376 del cuaderno de pruebas No. 3, hizo el ejercicio financiero de trasladar el flujo de caja a VEHITRANS de los vehículos que TRANZIT le fuese restituyendo paulatinamente a TRANSMILENIO81.

Por último, calculó como egresos los trámites administrativos en los que se debe incurrir, frente al cambio de la operación de los vehículos de una ciudad a otra, y los costos del desplazamiento de los buses a la ciudad de Cartagena82.

6.2.2. Posición de la Demandada

Sostiene la Demandada que no es posible que la reversión le haya causado un perjuicio a su otrora operador en razón a la depreciación del parque automotor objeto del litigio83, la cual se puede calcular mediante dos métodos: (i) el de depreciación en línea recta y (ii) el de depreciación en unidades de producción. En su opinión, las partes acordaron en la cláusula 34 del contrato de concesión que aplicarían la segunda metodología, ello en razón a que en dicha estipulación contractual convinieron que los vehículos tendrían una vida útil de 900.000 kilómetros.

Señala además que el método de depreciación en línea recta no podría aplicarse por la demandante en el sub iudice, en razón a que se trataba de una metodología completamente ajena a lo convenido por las partes y a la ejecución práctica del contrato84.

Frente al lucro cesante argumenta que no existe prueba de un daño real y cierto causado a la demandante, máxime porque el testimonio del señor Xxxx Xxxxxx demuestra que la negociación con VEHITRANS no pasó de ser una mera expectativa de negocio85.

Agregó que “…dentro de la fórmula de remuneración, se estableció la remuneración de depreciación de la flota por su peso, lo cual significa que la inversión de la convocante en la flota de vehículos se remuneró y su inversión amortizó”86.

81 Se lee en el dictamen: “Por otra parte, de acuerdo con las necesidades de la empresa Vehitrans y su requerimiento de un total de 26 buses, se desarrollan los flujos de caja estimados de arrendamientos mensuales del total de los 37 automotores, direccionando cada uno de ellos a su propuesto arrendatario, de manera que las unidades que no requería Tranzit, se trasladan directamente de su operación en la ciudad xx Xxxxxxxxx”.

82 Folio 377 y 378 del cuaderno de pruebas No. 3.

83 Reverso de la página 3 de los alegatos de conclusión.

84 Reverso página 5 de los alegatos de conclusión. 85 Reverso página 6 de los alegatos de conclusión. 86 Página 7 de los alegatos de conclusión.

Argumenta que la Demandante en ningún momento desconoció o puso en entredicho las conclusiones del avalúo practicado por XXXXXXX sobre la flota objeto de reversión, lo cual no es coherente con la actitud asumida en la reclamación sobrevenida que por vía judicial se le está realizando a TRANSMILENIO87.

Manifiesta que por el hecho de no haber obtenido habilitación por parte del ente gestor para operar sus vehículos dentro de la Fase III del Sistema Integrado de Transporte, la demandante no podría comercializarlos con los distintos operadores del nuevo modelo de transporte capitalino88.

Aduce que “…dentro de la demanda arbitral en su versión reformada no se indica en ningún momento la obligación contractual que presuntamente se haya incumplido o se haya cumplido de manera deficiente o parcial. Por lo tanto, la reclamación por este presunto perjuicio no cumple con los requisitos jurídicos establecidos por la ley para el efecto”89.

Del dictamen xxx xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, afirmó:

1) Que ejerció la contradicción del dictamen en la audiencia xx xxxxxx programada para dicho menester, como lo permite el artículo 228 del CGP90.

2) Que el Tribunal debe considerar que el mencionado experto ya había realizado un avalúo de la flota de la demandante, lo cual es por completo diferente a rendir un dictamen pericial con los requisitos de ley91.

3) Que el concepto emitido por el perito no fue independiente de las opiniones del concesionario, especialmente en un punto relevante en el proceso como lo es el de la vida útil remanente de los buses92.

4) Que el perito realizó una serie de manifestaciones en su dictamen sin soporte documental93.

5) Que no se realizó una investigación xx xxxxxxx sobre el valor de la flota, sino una pequeña búsqueda en la página web xxx.xxxxxxx.xxx sin tener en la cuenta las marcas y el kilometraje de los buses materia de arbitraje94.

6) Que frente a los vehículos a los cuales no se les pudo realizar la inspección visual “…i) el perito usó como insumo principal para avaluar unos vehículos, la información que le proporcionó el concesionario sin realizar una inspección

87 Reverso página 10 de los alegatos de conclusión.

88 Página 11 de los alegatos de conclusión. 89 Página 38 de los alegatos de conclusión. 90 Ídem.

91 Página 39 de los alegatos de conclusión. 92 Página 40 de los alegatos de conclusión. 93 Ídem.

94 Página 42 de los alegatos de conclusión.

_ _ _ _ _ _

personal de los mismos y asumió que esta información era verdadera, ii) la información suministrada por el concesionario nunca fue constatada ni triangulada con otras fuentes, y iii) cuando el perito señala en su declaración ‘(…) Igualmente, lo que xxxxxxx fue preguntarle a la persona xx Xxxxxxxxx bueno, cuéntenos, estos vehículos están funcionales tal cual están los que observamos, nos dijo sí, entonces sobre esa base y dejamos la salvedad (…) esto claramente resulta en una contradicción a la manifestación bajo gravedad de juramento hecha sobre la opinión independiente y la real convicción profesional xxx xxxxxx, puesto que lo plasmado en el dictamen es un decir de alguien más’”95.

7) Que “En conclusión, de todo lo expuesto, el ejercicio realizado por el perito parte del supuesto de unos presuntos valores de reposición y de la vida útil remanente de los vehículos. Estas dos variables fueron calculadas de manera completamente arbitraria por el perito, puesto que no existe fundamento para el cálculo de presunto valor de reposición y la vida útil remanente fue dictada por el concesionario. En cuanto al valor xx xxxxxxx de los vehículos, es claro que en el dictamen se pretendió comparar bienes únicos y especiales con unos activos que para nada son similares y de una manera poco profesional. Esto conlleva a invalidar de manera evidente la metodología empleada y cualquier resultado que esta arroje”96.

8) Que no tiene sentido que en el dictamen de Xxxxx Xxxxxx se haya incluido dentro de la indemnización por daño emergente el valor de los buses que para el cálculo del lucro cesante fueron considerados vetustos y poco confiables97.

Del dictamen xxx xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx, a su turno, señaló que este parte de la premisa errada de considerar que todas las empresas de transporte público del país configuran el mercado para la comercialización de la flota revertida, no obstante que para el caso del Distrito era necesario contar con una habilitación especial98. Así mismo, que no se acompañó al dictamen soporte documental que acredite que realizó todas las verificaciones mencionadas en su dictamen99.

6.2.3. Consideraciones del Tribunal

Probado como se encuentra el actuar antijurídico de la Demandada, corresponde al Tribunal determinar si el mismo le causó un daño patrimonial indemnizable a la Demandante, susceptible de ser reconocido y tasado en el presente proceso arbitral.

95 Página 44 de los alegatos de conclusión. 96 Página 46 de los alegatos de conclusión. 97 Ídem.

98 Página 47 de los alegatos de conclusión.

99 Reverso página 48 de los alegatos de conclusión.