LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P.

contra

CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., HYDROS COLOMBIA S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA. S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL AGUA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., RIAGRO S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A., TVO CONECTADO S.A., GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. y FRIZO S.A.

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Presidente, Xxxx Xxxxxxx Helo Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Árbitros, con la Secretaría de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., parte convocante (en lo sucesivo, la convocante) y, CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., HYDROS COLOMBIA S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA. S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL AGUA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., RIAGRO S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A., TVO CONECTADO S.A., GESTORÍAS EN

ACUEDUCTOS S.A. y XXXXX S.A., parte convocada (en lo sucesivo, las convocadas).

El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal.

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL

— SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE.

I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR.

1. El 30 xx xxxxx de 2005, se celebró el «Acuerdo Privado de Cesión de Acciones de Gestaguas S.A.», cuya copia obra en el expediente.

2. En dicho contrato, las partes acordaron un pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente:

«ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. Cualquier diferencia que surgiere entre las partes relacionadas con el presente contrato, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento independiente que estará conformado por tres (3) árbitros. Los árbitros serán designados por acuerdo entre las partes y si no se logra dicho acuerdo la designación será efectuada por la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal de Arbitramento, tendrá su sede en Bogotá D.C. y sesionará con arreglo a las normas legales vigentes y a los reglamentos del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El fallo será en derecho y se proferirá con arreglo a las disposiciones legales vigentes en Colombia».

3. El 29 xx xxxxx de 2007, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.

4. Mediante documento que se encuentra suscrito por los apoderados de las partes y ratificado por los representantes de cada una de ellas (folios 169 a 172 del Cuaderno Principal 1), las partes, en forma conjunta y de común acuerdo designaron los árbitros que integrarían el presente tribunal, a saber, los doctores Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx y Xxxx Helo Xxxxxx.

5. Mediante comunicaciones que obran a folios 173, 177 y 178 del Cuaderno Principal 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha.

6. El 19 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx y al doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx como Secretario (Acta No. 1, folios 204 a 207 del Cuaderno Principal 1).

7. En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante.

8. El mismo 19 de octubre de 2007, se notificó a las sociedades convocadas el auto admisorio y con entrega de la demanda y de sus anexos se surtió el traslado por el término legal xx xxxx (10) días hábiles.

9. El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx convocadas, por conducto de apoderados judiciales, contestaron la solicitud de convocatoria o demanda

arbitral. Sobre el particular, resulta pertinente precisar para efectos de esta providencia que el doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx representa a las sociedades HYDROS COLOMBIA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL AGUA S.A., RIAGRO S.A. GESTORÍAS EN

ACUEDUCTOS S.A. y XXXXX S.A. al paso que las sociedades CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA. S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A., TVO CONECTADO S.A. estuvieron

representadas en un principio por el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx quien sustituyó el poder en el doctor Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, razón por la cual en este laudo se hace necesario referirse algunas veces a los nombres de los apoderados de las convocadas pues cada uno representa a un grupo distinto de sociedades.

10. En la misma fecha, los apoderados de las convocadas presentaron sendas demandas de reconvención contra la parte convocante, en los términos que se precisan en acápite posterior de esta providencia.

11. Mediante auto de 9 de noviembre de 2007, el Tribunal admitió las demandas de reconvención presentadas por las convocadas y dispuso dar traslado de las mismas, en los términos xx xxx.

12. El 5 de diciembre de 2007, la parte convocante presentó sendos escritos de contestación de las demandas de reconvención.

13. El 12 de diciembre de 2007, se pusieron a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los escritos de contestación de demanda en los que las convocadas propusieron excepciones de mérito. De igual modo, en la misma oportunidad y para los mismos efectos se pusieron a disposición de las convocadas los escritos de contestación de las demandas de reconvención en los que la convocante propuso excepciones de mérito.

14. El 17 de diciembre de 2007, esto es dentro del término de traslado al que se refiere el punto anterior, las partes presentaron escritos atinentes a las respectivas excepciones.

15. El 13 de febrero de 2007 se dio inicio a la audiencia de conciliación. Por solicitud conjunta de las partes, dicha diligencia su suspendió; y el 27 xx xxxxx de 2007 se reanudó y culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno.

16. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del decreto 2279 de 1989, la parte convocante consignó a órdenes del Árbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros.

17. El 22 xx xxxxxx de 2008, la parte convocante presentó escrito de reforma de la demanda.

18. Mediante auto de 4 de septiembre de 2008, el Tribunal ordenó a la parte convocante presentar la demanda «debidamente integrada en un solo escrito» y para ello le concedió un término de cinco (5) días.

19. En cumplimiento de lo anterior, el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxx presentó la demanda con su reforma, debidamente integradas en un solo escrito.

20. Mediante auto de 16 de septiembre de 2008, el Tribunal admitió la reforma de la demanda principal y dispuso dar traslado de la misma a las convocadas.

21. El 23 de septiembre de 2008, los apoderados de las convocadas presentaron escritos de contestación de la reforma de la demanda principal.

22. De igual modo, el 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx XXXXXXXXX EN ACUEDUCTOS S.A. y FRIZO S.A., que fueron demandadas en la reforma a la que se refiere el punto 19 que antecede, presentaron contestación de la demanda.

23. El 10 de octubre de 2008, el Tribunal puso a disposición de la parte convocante, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los escritos de contestación de la reforma de la demanda que fueron presentados por las convocadas.

24. El 4 de noviembre de 2008, tuvo lugar audiencia de conciliación, esta vez con la presencia de las sociedades GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. y FRIZO S.A., que no participaron en la primera audiencia de conciliación toda vez que su comparecencia al trámite sólo tuvo lugar con ocasión de la reforma de la demanda principal presentada por la convocante. Dicha audiencia culminó sin que las partes hubieran logrado acuerdo conciliatorio alguno.

25. En la misma fecha y a continuación, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso.

26. Mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2008, esto es dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de conciliación, el apoderado de la convocante solicitó el decreto de pruebas adicionales, las cuales fueron decretadas mediante providencia de 11 de noviembre de 2008.

II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.

X. Xxxxxx en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que invoca la convocante en su demanda se sintetizan a continuación:

1. Las sociedades CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., TVO CONECTADO S.A., PIDSA S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A. y GESTORIAS EN ACUEDUCTOS S.A.1 (“Enajenantes”, según la demanda) tomaron la decisión de vender a la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., la participación que las mismas tenían en GESTAGUAS S.A., conforme al interés de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. de adquirir dicha participación accionaria equivalente a 172.000 acciones.

2. Los “Enajenantes”, a través de HYDROS COLOMBIA S.A., el día 16 xx xxxxx de 2005 pusieron a disposición de AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P., información legal y financiera relacionada con las “Hydros”, que sirvió de base para el negocio.

3. El día 4 xx xxxx de 2005 se celebró el “Acuerdo de Intención entre AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.- GESTORIAS EN ACUEDUCTOS S.A.2, RIAGRO INTERNACIONAL S.A., CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., GESTAGUAS S.A. e INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXXX XXXXXXX” (“Acuerdo de Intención” según la demanda).

4. El 30 xx xxxxx de 2005 se suscribió el denominado “ACUERDO PRIVADO DE CESIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS S.A.”, (“Acuerdo de Cesión”) entre las sociedades AGUAS DE BOGOTÁ S.A. -por una parte- y CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX S.C.S., FRIZO LTDA., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., TVO CONECTADO S.A., PIDSA S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A. y GESTORIAS EN ACUEDUCTOS S.A.3 (“LOS CEDENTES” según la demanda), por la otra.

5. Por virtud del “Xxxxxxx xx Xxxxxx”, XXXXX XX XXXXXX S.A. E.S.P. adquirió

172.000 acciones de GESTAGUAS S.A., representativas del 86% de su capital social, de las cuales eran titulares LOS CEDENTES.

6. Sin embargo, la convocante señala que como resultado del Acuerdo de Cesión no se obtuvo que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. fuera cesionaria del interés social en “Las Hydros”, que en calidad de socios gestores tenían LOS CEDENTES.

7. Con motivo de un proceso de auditoría a los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2003 y 2004 y con corte al 30 xx xxxxx de 2005 de las “Hydros”, contratado por la Gerencia de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. con la firma Xxxxxxxxx & Cía. S.A., se pudo advertir la existencia de diferencias sustanciales en

2 Se trata de la sociedad HYDROS COLOMBIA S.A. constituida mediante Escritura Pública No. 0555 del 1 xx xxxxx de 1999 de la Notaría 31 del Círculo de Bogotá D.C., que por medio de la Escritura Pública No. 0710 del 30 xx xxxxx de 2006 de la Notaría 15 de Bogotá D.C., inscrita en el registro el día 26 de diciembre de 2006 cambió su nombre por el GESTORIAS EN ACUEDUCTOS S.A.

los estados financieros que fueron entregados por LOS CEDENTES de las acciones y que sirvieron de base para llevar a cabo el Acuerdo de Cesión.

8. Entre las circunstancias que se detectaron por medio de la auditoría especial, se encuentran hechos económicos ocurridos con anterioridad al 30 xx xxxxx de 2005 que no fueron reflejados fidedignamente en los estados financieros que LOS CEDENTES pusieron a disposición del CESIONARIO.

9. La convocante señala diferencias en los estados financieros, cuyos pormenores se relacionan en el texto de la demanda, de HYDROS XXXXXXXX S. EN C.A., HYDROS CHÍA S. EN C.A. e HYDROS XXXXXX S. EN C.A. y GESTAGUAS S.A., además de cuestionar el uso de la Fiducia en Garantía.

10. Los hechos descritos en la demanda repercuten de manera negativa en la situación financiera de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y han sido causantes de «serios perjuicios económicos».

11. Los Cedentes no adelantaron, dentro del término de tres (3) meses previsto en el Acuerdo de Cesión, trámite alguno para lograr la cesión del activo de Gestaguas

S.A. denominado Hydros Oriente S. en C.A. ESP., a ellos mismos o a terceras personas. Tal circunstancia ha causado perjuicios a AGUAS DE BOGOTÁ S.A.

B. Las pretensiones de la demanda principal.

De conformidad con la demanda, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones:

«Primeras Pretensiones Principales:

Primera: Que las sociedades CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y/o, INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CÍA S.C.S., y/o GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO LTDA., y/o FRIZO S.A., y/o INVERSIONES ALBAIDA S.A., y/o INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., y/o TVO CONECTADO S.A., y/o PIDSA S.A., y/o CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., y/o VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. -antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A., y/o GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. –antes HYDROS COLOMBIA S.A.- y/o HYDROS COLOMBIA S.A.,

incumplieron el denominado “ACUERDO PRIVADO DE CESIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS S.A.” (“Acuerdo de Cesión”), suscrito el día 30 xx xxxxx de 2005 con la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Que, como consecuencia del incumplimiento a que alude la presente pretensión, se condene a las sociedades CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y/o, INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CÍA S.C.S., y/o

GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO LTDA., y/o FRIZO S.A., y/o INVERSIONES ALBAIDA S.A., y/o INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., y/o TVO CONECTADO S.A., y/o PIDSA S.A., y/o CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., y/o VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. - antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A., y/o GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. –

antes HYDROS COLOMBIA S.A.- y/o HYDROS COLOMBIA S.A., al pago de los perjuicios causados a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. Tribunal.

Segunda: Se ordene a CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y/o, INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CÍA S.C.S., y/o GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO LTDA., y/o FRIZO S.A., y/o INVERSIONES ALBAIDA S.A., y/o INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., y/o TVO CONECTADO S.A., y/o PIDSA S.A., y/o CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., y/o VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. -antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A., y/o GESTORÍAS EN

ACUEDUCTOS S.A. –antes HYDROS COLOMBIA S.A.- y/o HYDROS COLOMBIA S.A., la devolución de los activos de GESTAGUAS S.A. que las Partes no excluyeron del “patrimonio adquirido”, de conformidad con el artículo octavo del “ACUERDO PRIVADO DE CESIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS

S.A.”, ó su equivalente en dinero, por el monto de su capital, debidamente actualizado a la fecha xxx xxxxx, junto con los intereses correspondientes.

Primera pretensión subsidiaria de la primera pretensión de las primeras principales

De no prosperar la primera pretensión de las primeras pretensiones principales, solicito que se condene a las sociedades CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y/o, INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CÍA S.C.S., y/o GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO LTDA., y/o FRIZO S.A., y/o INVERSIONES ALBAIDA S.A., y/o INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., y/o TVO CONECTADO S.A., y/o PIDSA S.A., y/o CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., y/o VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. -antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A., y/o GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. –antes HYDROS COLOMBIA S.A.- y/o HYDROS COLOMBIA S.A., al pago de los

perjuicios causados a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. Tribunal, con ocasión de la celebración y ejecución del “ACUERDO PRIVADO DE CESIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS S.A.”, suscrito el 30 xx

xxxxx de 2005.

Segundas pretensiones subsidiarias

Primera.- De no prosperar la primera pretensión subsidiaria de la primera pretensión de las primeras pretensiones principales, solicito al Honorable Tribunal se declare que las sociedades CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y/o, INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CÍA S.C.S., y/o GESTORÍAS DEL AGUA S.A. – antes FRIZO LTDA., y/o FRIZO S.A., y/o INVERSIONES ALBAIDA S.A., y/o INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., y/o TVO CONECTADO S.A., y/o PIDSA S.A., y/o CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., y/o VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. -antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A., y/o GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. –antes HYDROS COLOMBIA

S.A.- y/o HYDROS COLOMBIA S.A. son responsables de los PERJUICIOS ocasionados a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por sus conductas contrarias a la buena fe contractual, antecedentes, concomitantes y subsiguientes al “ACUERDO XXXXXXX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XX XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A.”,

suscrito entre las Partes el 30 xx xxxxx de 2005.

Segunda.- Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a las sociedades CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y/o, INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CÍA S.C.S., y/o GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO LTDA., y/o FRIZO S.A., y/o INVERSIONES ALBAIDA S.A., y/o INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., y/o TVO CONECTADO S.A., y/o PIDSA S.A., y/o CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., y/o VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. -antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A., y/o GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. –antes

HYDROS COLOMBIA S.A.- y/o HYDROS COLOMBIA S.A., al pago de los perjuicios causados a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por los daños, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. Tribunal.

Segundas Pretensiones Principales

Primera.- Que se declare la nulidad absoluta del siguiente texto contenido en el artículo primero del Acuerdo de Cesión:

“Sin perjuicio de lo anterior, EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A., Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., Xxxxxx Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P., e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A. E.S.P., responderá por las obligaciones que subsistan a cargo de LOS CEDENTES, como gestores de las sociedades Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P., e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A. E.S.P., que se encuentren garantizadas por medio de las fiducias de garantía a que se hace referencia en el presente documento.

“Lo anterior, en razón a que LOS CEDENTES a partir de la fecha de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A., quedan marginadas de todas las operaciones sociales y por tanto dejarán de controlar, dirigir, administrar y operar las sociedades Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P., e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A. E.S.P., actividades que desarrollará de manera exclusiva y bajo absoluta responsabilidad EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A.”

Segunda.- Que se declare la nulidad absoluta del siguiente texto contenido en el artículo sexto del Acuerdo de Cesión:

“Sin perjuicio de lo anterior, EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A., Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., Xxxxxx Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P., e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A. E.S.P., responderá por las obligaciones que subsistan a cargo de LOS CEDENTES, como gestores de las sociedades Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P., e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A. E.S.P., que se encuentren garantizadas por medio de las fiducias de garantía a que se hace referencia en el presente documento. Lo anterior, en razón a que LOS CEDENTES a partir de la fecha de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A., quedan marginadas de todas las operaciones sociales y por tanto dejarán de controlar, dirigir, administrar y operar las sociedades Hydros Chía S. en

C.A. E.S.P., Xxxxxx Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P., e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A. E.S.P., actividades que desarrollará de manera exclusiva y bajo absoluta responsabilidad EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A.”

Tercera.- Que se declare la nulidad absoluta del siguiente texto contenido en el inciso segundo del artículo tercero del Acuerdo de Cesión:

“[d]escontando de dicha suma previamente el valor equivalente a la remuneración que se haya causado a favor de GESTAGUAS S.A. como contraprestación a la labor de Gestor Delegado en Hydros Xxxxxx S. en C.A. E.S.P., desde la fecha de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A., hasta la fecha en la cual quede debidamente ejecutoriada la sentencia.”

Cuarta.- Que se declare la nulidad absoluta del siguiente texto contenido en el inciso quinto del artículo tercero del Acuerdo de Cesión:

“[d]escontando previamente, el valor equivalente a la remuneración que se haya causado a favor de GESTAGUAS S.A. como contraprestación a la labor de Gestor Delegado en Hydros Chía

S. en C.A. E.S.P., desde la fecha de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A. y hasta la fecha en la cual quede debidamente ejecutoriada la sentencia.”

Quinta.- Que se declare la nulidad absoluta del siguiente texto contenido en el inciso segundo del artículo cuarto del Acuerdo de Cesión:

“[d]escontando previamente el valor equivalente a la remuneración que se haya causado a favor de GESTAGUAS como contraprestación a la labor de Gestor Delegado en Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P., desde la fecha de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A. y hasta la fecha en la cual quede debidamente ejecutoriada la sentencia.”

Pretensión complementaria común a cualquiera de las anteriores que sea acogida

Que sobre los montos de cualquiera de las condenas que imponga el Tribunal, se condene a pagar a Las Demandadas los correspondientes intereses moratorios capitalizados liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente y que todas las condenas se actualicen hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.

Costas

Que se condene a Las Demandadas a pagar solidariamente, a favor de la Demandante, las costas y expensas –incluidas las agencias en derecho- del presente proceso.»

C. Las contestaciones de la demanda.

1. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx Xxxxx, vale decir, HYDROS COLOMBIA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL AGUA S.A., XXXXXX S.A. contestaron la reforma de la demanda, se pronunciaron sobre los hechos de la misma, se opusieron a todas las pretensiones y propusieron las excepciones que el apoderado denominó:

• Primera: Inexistencia de responsabilidad de las sociedades HYDROS COLOMBIA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL AGUA S.A. Y XXXXXX S.A., de los hechos aducidos como supuesto incumplimiento contractual, u originadores de responsabilidad contractual.

• Segunda: Inexistencia de la obligación por incumplimiento de la sociedad demandante del acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad GESTAGUAS S.A., el día 30 xx xxxxx de 2005, o excepción de contrato no cumplido.

• Tercera: Prohibición legal de demandar a las sociedades HYDROS COLOMBIA S.A., CONSTRUCTORA NEMESIS S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA

S. EN C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., VISION CATASTRAL CENTRO DE INFORMACION UNIFICADO S.A., GESTORIAS DEL AGUA S.A., INVERSIONES INDUSTRIA Y CONSTRUCCIONES LTDA., RIAGRO S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A. Y TVO CONECTADO S.A., por tener la SOCIEDAD AGUAS DE BOGOTA S.A., la condición de representante, o falta de legitimación.

• Cuarta: Prueba en contra del demandante de los libros y papeles de comercio, especialmente la contabilidad, por no ser llevados en legal forma.

• Quinta: Ausencia de estados financieros o responsabilidad de Aguas de Bogotá S.A., demandante, atribuibles a su actuación como controlador, director, administrador y operador de las sociedades Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P. e Hydros Xxxxxx S. en C.A.E.S.P.

• Sexta: «Consiste esta excepción en que se tenga como excepción cualquier otro que resulte probada en desarrollo del proceso arbitral, y que puede favorecer a HYDROS COLOMBIA S.A., VISION CATASTRAL CENTRO DE INFORMACION UNIFICADO S.A., GESTORIAS DEL AGUA S.A. Y XXXXXX S.A.»

• Séptima: «Consiste esta excepción en que se tenga que la sociedad GESTORIAS DEL AGUA S.A., no fue cedente de las acciones de Gestaguas S.A., no recibió remuneración alguna, no es socia gestora de las sociedades Hydros Chía S. en

C.A. E.S.P., Xxxxxx Xxxxxxxx S. en C.A. E.S.P. e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A.E.S.P., y por lo tanto no debe prosperar contra ella ninguna condena.»

• Octava: «Consiste está (sic) excepción en demostrar que este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO no tiene jurisdicción o competencia para decidir sobre los pagares y facturas cambiaria, por cuanto su existencia, legalidad y cobro se discuten ante la justicia civil.»

2. Las sociedades GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. y FRIZO S.A. por conducto de su apoderado (doctor Xxxxxxx Xxxxx) propusieron las mismas excepciones amén de la que denominó «RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES — APLICACIÓN ARTÍCULO 10 LEY 222 DE 1995»

3. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx convocadas representadas por el doctor Xxxxxx Xxxxxx, vale decir CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA. S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A., TVO CONECTADO S.A. contestaron la reforma de la demanda, se pronunciaron sobre los hechos de la misma, se opusieron a todas las pretensiones y propusieron las excepciones que el apoderado denominó:

• Primera: Prescripción.

• Segunda: Petición de modo indebido.

• Tercera: Contrato no cumplido.

• Cuarta: Inexistencia de perjuicios.

D. Las demandas de reconvención.

1. La demanda de reconvención de HYDROS COLOMBIA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL AGUA S.A. Y RIAGRO S.A.

El 2 de noviembre de 2007, el apoderado de las referidas sociedades convocadas presentó demanda de reconvención contra la parte convocante, cuyo contenido se sintetiza de la siguiente manera:

1.1. Hechos.

Los hechos de esta demanda de reconvención se resumen en los siguientes términos:

1.1.1. La sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por sí misma, o a través de la sociedad GESTAGUAS S.A., incumplió en reiteradas oportunidades el acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad GESTAGUAS S.A., celebrado el día 30 xx xxxxx de 2005.

1.1.2. Así pues, no convocó las asambleas de accionistas de las sociedades Hydros Chía S en C. A. E.S.P., Hydros Xxxxxxxx S. en C. A. ESP. e Hydros Xxxxxx S en

C. A. E.S.P, dentro el plazo de seis (6) meses, para efectos de reformar estatutos y proceder a solemnizar la cesión del interés social de LOS CEDENTES, tal como estaba previsto en el artículo sexto del acuerdo privado de cesión de acciones.

1.1.3. Por otra parte, LA CESIONARIA asumió la administración total y el control de las sociedades. Dicha situación no la reportó e inscribió en el registro mercantil, como tampoco celebró asambleas generales de accionistas para aprobación de estados financieros, dentro de los plazos que establece la ley.

1.1.4. La convocante retardó la protocolización de la reforma de estatutos de HYDROS XXXXXX S. EN C.A. E.S.P., contenida en el acta No. 11 xx xxxxx 25 de 2006.

1.1.5. La convocante incumplió el acuerdo de cesión al no haber constituido el encargo o fiducia en garantía dentro del término estipulado.

1.1.6. La convocante incumplió el acuerdo privado de cesión de acciones al no entregar cartas de cada entidad financiera en las que liberara a las cedentes de cualquier responsabilidad.

1.1.7. Así mismo, incumplió al no obtener comunicación escrita del eventual acreedor que exprese que libera de tales créditos a los cedentes que conserven la calidad de gestores.

1.1.8. De igual modo, incumplió al no indemnizar los daños y perjuicios causados por la ocurrencia de embargos judiciales efectuados sobre activos de las sociedades HYDROS COLOMBIA S.A., FRIZO LTDA., e INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX X. en C.S.

1.1.9. Por último, la demanda de reconvención hace algunos señalamientos a GESTAGUAS S.A. respecto de la obligación de preparar y difundir los estados financieros, que según las demandantes en reconvención, no se han cumplido.

1.2. Pretensiones.

Las pretensiones de esta demanda de reconvención se transcriben a continuación:

«A.- Pretensión principal:

A.1.- Se declare que la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A E.S.P., demandante dentro del presente trámite arbitral, incumplió el acuerdo privado cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., celebrado el día 30 xx xxxxx de 2005.

A.2.- Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, mencionada en el punto precedente, se resuelva el acuerdo privado cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., el día 30 xx xxxxx de 2005.

A.3.- Que se condene a la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P., demandante dentro del presente trámite arbitral, a indemnizar los perjuicios ocasionados con su incumplimiento a mis mandantes. A.4.- Que Se condene a la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P., demandante dentro del presente trámite arbitral, a pagar por su incumplimiento la cláusula penal prevista en el artículo décimo primero del acuerdo privado cesión de acciones de Gestaguas S.A..

A.5.- Que se condene a la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P a pagar las costas y agencias en derecho del presente proceso.

B.- Pretensión subsidiaria:

B.1.- Se declare que la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A E.S.P., demandante dentro del presente trámite arbitral, incumplió el acuerdo privado cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., celebrado el día 30 xx xxxxx de 2005.

B.2.- Que se condene sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A E.S.P., demandante dentro del presente trámite arbitral, a indemnizar los perjuicios ocasionados con su incumplimiento a mis mandantes. B3.- Que Se condene a la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P., demandante dentro del presente trámite arbitral, a pagar por su incumplimiento la cláusula penal prevista en el artículo décimo primero del acuerdo privado cesión de acciones de Gestaguas S.A..

B4.- Que Se condene a la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P., demandante dentro del presente trámite arbitral, a pagar por su incumplimiento la cláusula penal prevista en el artículo décimo primero del acuerdo privado cesión de acciones de Gestaguas S.A..»

2. La demanda de reconvención de CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA. S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A., TVO CONECTADO S.A.

El 2 de noviembre de 2007, el apoderado de las referidas sociedades convocadas presentó demanda de reconvención contra la parte convocante, cuyo contenido se sintetiza de la siguiente manera:

2.1. Hechos.

Los hechos de esta demanda de reconvención se resumen en los siguientes términos:

2.1.1. Las partes convinieron que la cesión de los intereses sociales se perfeccionaría mediante cualquier forma jurídica establecida en la legislación colombiana según lo establecido en el Artículo Sexto del acuerdo de cesión.

2.1.2. Para estos efectos el CESIONARIO se obligó, a través de GESTAGUAS S.A. ESP, en su condición de socio gestor delegado, a convocar las asambleas generales de accionistas de las denominadas compañías HYDROS (Xxxxxx, Xxxxxxxx, y Chía) y a obtener el quórum deliberatorio y decisorio favorable requerido en los correspondientes estatutos sociales de cada una de las citadas sociedades para la reforma de los estatutos sociales y para la cesión del interés social de los socios gestores.

2.1.3. Se pactó, de la misma forma, que en caso de que después de la cesión de las acciones llegaran a suceder hechos derivados de la gestión del socio gestor delegado, que habría de quedar controlado por el CESIONARIO, en virtud de los cuales, como consecuencia de las acciones u omisiones de esta gestión se generara responsabilidad de los cedentes, el CESIONARIO debía indemnizarlos. Para garantizar el pago de las obligaciones que pudieran corresponder a los cedentes por la razón antes indicada, el cesionario se obligó a constituir, dentro de los tres meses siguientes a la firma del acuerdo, una fiducia para amparar las contingencias y riesgos derivados de

la operación de GESTAGUAS S.A. ESP y el pago de las prestaciones sociales y de seguridad social en cada una de las sociedades HYDROS. El valor de la fiducia debía cubrir obligaciones hasta por la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS M.CTE ($700.000.000) reajustados anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

2.1.4. En el Artículo Octavo del mencionado acuerdo se concedió a los cedentes un término de tres meses contados a partir de la fecha de suscripción del acuerdo de cesión de acciones para adelantar el trámite de la cesión a ellos o a otras terceras personas, de manera que al cabo de este período las participaciones y negocios no debían aparecer como activos de GESTAGUAS

S.A. ESP.

2.1.5. Según la demanda de reconvención, el CESIONARIO incumplió su obligación de obtener de todo acreedor de las sociedades HYDROS una comunicación de que los gestores de estas compañías, cedentes en el contrato de transferencia de acciones, quedaban liberados.

2.1.6. A pesar de que en el Artículo Sexto del acuerdo de cesión, AGUAS DE BOGOTÁ, a través de GESTAGUAS S.A. ESP, se comprometió a mantener siempre una cobertura por la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($700.000.000) indexada, obligación que ha sido desconocida por GESTAGUAS S.A. ESP.

2.1.7. Ni a las sociedades HYDROS ni AGUAS DE BOGOTÁ ni GESTAGUAS realizaron los pagos de las obligaciones de aquellas, pagos que tendrían que haber realizado, pues estaban obligadas a evitar que por su actuación u omisión se entablaran procesos ejecutivos en contra de los gestores cedentes. No obstante, por incumplimiento de sus obligaciones se han instaurado procesos ejecutivos contra ellas y contra los gestores cedentes.

2.1.8. Ni AGUAS DE BOGOTÁ ni GESTAGUAS han cumplido la obligación de reemplazar a los socios gestores cedentes como deudores solidarios de las obligaciones de las HYDROS, obligaciones que debían garantizar mediante fiducias constituidas para el efecto.

2.1.9. Por otra parte, los cedentes también se han visto afectados, como consecuencia de los repetidos incumplimientos en el pago de las

obligaciones de las sociedades HYDROS con sus acreedores, en su historial crediticio, por la mala calificación que esto conlleva y la imposibilidad de obtener créditos y desembolsos.

2.1.10. Igualmente, en el acuerdo se señaló que AGUAS DE BOGOTÁ por intermedio de GESTAGUAS se comprometía a manejar todos los recursos de las sociedades HYDROS XXXXXXXX, HYDROS XXXXXX e HYDROS CHÍA a través de las fiducias que los cedentes tenían constituidas para el efecto. La demandante ha incumplido esta obligación.

2.1.11. Por último, otro incumplimiento de las obligaciones del CESIONARIO consiste en que en HYDROS XXXXXX se negó a aprobar la cesión del interés social.

2.2. Pretensiones.

Las pretensiones de esta demanda de reconvención se transcriben a continuación:

1.1 Que se decrete la resolución del contrato celebrado el día 30 xx xxxxx de 2005 entre AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP, allí denominada el CESIONARIO, por una parte, y por la otra por las sociedades que apodero, junto con las demás que aparecen convocadas a este Tribunal de Arbitramento, que allí se denominaron el CEDENTE, contrato al cual se le llamó ACUERDO PRIVADO CESIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS S.A., en virtud del incumplimiento de sus obligaciones en que ha incurrido el CESIONARIO, de acuerdo con los hechos relatados en esta demanda.

1.2 Que el CESIONARIO está obligado a indemnizar los perjuicios que ha ocasionado al CEDENTE por razón de los incumplimientos de sus obligaciones, que da lugar a la resolución del contrato, perjuicios en los que están incluidos el daño emergente y el lucro cesante, cuyo pago se ordenara en forma actualizada.

1.3 Que se condene al CESIONARIO al pago de las costas de este proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho, liquidadas de acuerdo con las tarifas señaladas por el Consejo Superior de la Judicatura, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.

E. Las contestaciones de las demandas de reconvención.

El 5 de diciembre de 2007, la parte convocante presentó sendos escritos de contestación de las demandas de reconvención.

1. En la contestación a la demanda de reconvención promovida por HYDROS COLOMBIA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL AGUA S.A. Y RIAGRO S.A. se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso las excepciones que denominó:

• Primera: «Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de AGUAS DE BOGOTÁ S.A.».

• Segunda: «Indebida integración del contradictorio».

• Tercera: «Improcedencia de la resolución del contrato».

• Cuarta: «Falta de legitimación en la causa por activa».

• Quinta: «El demandante no puede alegar su propia culpa».

• Sexta: «Excepción de contrato no cumplido».

• Séptima: «La que establezca o verifique el tribunal de arbitramento de acuerdo a la sana crítica».

2. En la contestación a la demanda de reconvención promovida por CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA. S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A., TVO CONECTADO S.A. el apoderado de la convocante se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso las excepciones que denominó:

• Primera: «Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de AGUAS DE BOGOTÁ S.A.».

• Segunda: «Indebida integración del contradictorio».

• Tercera: «Improcedencia de la resolución del contrato».

• Cuarta: «El demandante no puede alegar su propia culpa».

• Quinta: «Excepción de contrato no cumplido».

• Sexta: «La que establezca o verifique el tribunal de arbitramento de acuerdo a la sana crítica».

III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL.

A. Pruebas.

Mediante providencias de 4 de noviembre de 2008 y de 11 de noviembre de 2008, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación.

1. El 11 de noviembre de 2008, tomó posesión del cargo xx xxxxxx contable para que el que fue designada, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. En esa misma fecha, se recibió la declaración de parte del representante de HYDROS COLOMBIA S.A., Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxx.

2. En la misma actuación, ante la no comparecencia del representante de INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA. S.C.S. a rendir declaración de parte, el Tribunal dispuso dar aplicación al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil. Pese a que dicha decisión fue recurrida por las convocadas, el Tribunal no revocó la providencia y, por consiguiente, en el acta correspondiente a la audiencia de 18 xx xxxxx de 2009 extendió la correspondiente constancia a la que se refiere el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil (Acta No. 18, folios 357 a 362 del Cuaderno Principal No. 3).

3. El 18 xx xxxxx de 2009 se recibió la declaración de parte del representante de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y tuvo lugar la exhibición de documentos a cargo del mismo representante.

4. El 26 xx xxxxx de 2009, tuvieron lugar las declaraciones de parte de los representantes de CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y la exhibición de documentos a cargo de su representante. Así mismo, tuvieron lugar las declaraciones de parte de los representantes de INVERSIONES E INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA. y de PIDSA S.A.

5. Mediante auto de 14 xx xxxxx de 2009, el Tribunal aceptó el desistimiento de las declaraciones de parte de los representantes de CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., INVERSIONES ALBAIDA S.A. y TVO CONECTADO S.A., desistimiento expresado por el apoderado de la convocante.

6. El 27 xx xxxxx de 2009, tuvieron lugar las declaraciones de parte de los representantes de VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., RIAGRO S.A. y GESTORÍAS DEL AGUA S.A.

7. El 8 xx xxxx de 2009 se rindió el testimonio de Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx y el Tribunal se abstuvo de tomar la declaración de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx toda vez

que para la fecha éste ostenta la representación legal de sociedades que integran la parte convocada.

8. El 15 xx xxxx de 2009, se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx y de Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. En la misma fecha se aceptaron los desistimientos del testimonio de Xxxxxx Xxxxxx y de la tacha de falsedad promovida por la convocante mediante escrito de 10 de noviembre de 2008. En la misma oportunidad se dio traslado a las partes del peritaje contable.

9. Mediante providencia de 17 xx xxxxx de 2009, el Tribunal adoptó las decisiones pertinentes respecto de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por las partes respecto del peritaje contable.

10. Mediante auto de 18 xx xxxxxx de 2009, el Tribunal dio traslado a las partes del escrito de aclaraciones y complementaciones al peritaje contable.

11. Por auto de 5 de octubre de 2009, se aceptaron los desistimientos de los testimonios xx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, así como el desistimiento de los oficios al Juzgado Administrativo de Zipaquirá, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado 6 Administrativo de Bogotá, al Tribunal Administrativo de Tolima y al Juzgado 28 Administrativo de Bogotá.

12. El 8 de octubre de 2009, se recibió el testimonio de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Papa Xxxxx y se dio traslado a las sociedades convocadas del escrito de objeción por error grave al peritaje contable, formulada por el apoderado de la convocante. Así mismo, se dio traslado del escrito de objeción por error grave al peritaje contable, formulada por uno de los apoderados de las sociedades convocadas.

13. El 27 de octubre de 2009, se recibió el testimonio de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Por auto de la misma fecha, por solicitud de las partes, el tribunal dispuso prorrogar el término de duración del trámite arbitral por un lapso de seis (6) meses a partir del vencimiento del plazo inicial del proceso.

14. El 17 de noviembre de 2009, se recibió el testimonio de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes con ocasión de las

objeciones al peritaje contable. En la misma audiencia, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx.

15. El 26 de noviembre de 2009, tomó posesión del cargo xx xxxxxx el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien tuvo a su cargo la experticia decretada por el Tribunal en desarrollo del trámite de las objeciones por error grave al peritaje contable rendido originalmente en el proceso.

16. El 14 de diciembre de 2009, se dio traslado a las partes del segundo peritaje contable decretado como prueba de la objeción a la primera experticia, por el término de tres (3) días.

17. El 18 de diciembre de 2009, el Tribunal adoptó las decisiones respecto de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones al segundo peritaje contable presentadas por uno de los apoderados de las convocadas. En la misma oportunidad, se aceptó el desistimiento de todos los testimonios solicitados por las sociedades representadas por el doctor Xxxxxxxxxx, cuya práctica, a la sazón, se encontraba pendiente.

18. El 25 de enero de 2010, se dio traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones presentadas por el perito Xxxxxxxx Blanco.

19. En audiencia celebrada el 3 de febrero de 2010 y en consideración a las manifestaciones de los apoderados de las partes y a la aportación conjunta de documentos hecha en dicha actuación, con la cual quedó cumplido el objeto de las inspecciones judiciales y de las exhibiciones de documentos solicitadas, se aceptó el desistimiento de todas las inspecciones judiciales y de todas las exhibiciones de documentos solicitadas por las partes.

20. Se recibieron las respuestas a los oficios librados por el Tribunal, documentos que se incorporaron al expediente.

21. El 20 xx xxxx de 2010, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se

citó a las partes y a la Representante del Ministerio Público a audiencia de alegaciones finales.

B. Alegaciones finales.

Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 28 xx xxxxx de 2010 se llevó a cabo la audiencia en la que tanto las partes como la Representante del Ministerio Público presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES.

De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

I. ALGUNAS PUNTUALIZACIONES RESPECTO DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES. DESCRIPCIÓN DE DICHO NEGOCIO JURÍDICO.

El Tribunal considera conveniente hacer un resumen del ACUERDO PRIVADO DE CESION DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS S.A., del cual ha surgido la controversia que ha suscitado este litigio.

1. Las Partes del Acuerdo.

Las partes de Acuerdo, suscrito el día 30 xx xxxxx de 2005, son las siguientes: De una parte, El CESIONARIO, que es AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P.

De otra parte, LOS CEDENTES, que se agrupan en dos categorías:

a) Los Cedentes de acciones de Gestaguas S.A., que son las sociedades

- CONSTRUCTORA NEMESIS S.A.

- INVERSIONES ALBAIDA S.A.

- INVERSIONES, INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA

- TVO CONECTADO S.A.

- PIDSA .S.A.

- CEMENTOS TEQUENDAMA S.A.

- VISION CATASTRAL CENTRO DE INFORMACION UNIFICADO S.A. antes EVOLUCION SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A.

- RIAGRO S.A.

- GESTORIAS EN ACUEDUCTOS S.A. antes HYDROS COLOMBIA S.A., y

b) Los Cedentes de los intereses sociales de los socios gestores en las sociedades en comandita por acciones Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA. ESP e Hydros Xxxxxx S en CA. ESP.

En estas tres sociedades en comanditas tenían la calidad de socios gestores en la fecha del Acuerdo las siguientes sociedades:

- GESTORIAS EN ACUEDUCTOS S.A., antes HYDROS COLOMBIA S.A.

- CONSTRUCTORA NEMESIS S.A., y

- GESTORIAS DEL AGUA S.A., antes FRIZO LTDA.

En las sociedades Hydros Chía S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP también tenía la calidad de socio gestor la sociedad en la fecha del Acuerdo la sociedad

- INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX S.C.S

Además de los socios gestores antes mencionados, la sociedad GESTAGUAS S.A. era y continúa siendo socio gestor de las citadas tres sociedades en comandita por acciones (las sociedades Hydros), con el carácter de socio gestor delegado por expresa estipulación estatutaria.

Debe aclararse que las sociedades que figuran como demandadas en este proceso no son únicamente las que suscribieron el Acuerdo en su calidad de Cedentes. Son también demandadas las sociedades:

- FRIZO S.A. escindida de la sociedad GESTORIAS DEL AGUA S.A.,

antes FRIZO LTDA, e

- HYDROS COLOMBIA S.A., escindida de la sociedad GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A antes HYDROS COLOMBIA S.A.

2. Consideraciones contenidas en el Contrato.

En las consideraciones del Acuerdo se precisa la calidad de cada uno de los Cedentes, se destaca que Gestaguas S.A. es el socio gestor delegado en las tres sociedades Hydros, se expresa el propósito de distinguir, en lo posible, en el documento los derechos y obligaciones de los Cedentes en sus dos categorías y se manifiesta que la Cesionaria AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP ha realizado la debida diligencia en GESTAGUAS S.A y en las tres Hydros y que:

“… habiendo tenido acceso a la totalidad de la documentación e información requerida y necesaria para la celebración del presente acuerdo, por la cual expresamente declara que conoce y acepta en su integridad la situación jurídica, económica, financiera y técnica de las citadas sociedades, sin que pueda alegar en el futuro y para todos los efectos a que haya lugar que desconocía o ignoraba alguna circunstancia esencial o determinante para la celebración del presente acuerdo, salvo aquellas circunstancias y hechos jurídicos que surjan y no hayan sido divulgados en el DUE DILIGENCE”.

3. Acciones e interés social de los socios gestores. Precio.

Con base en las anteriores consideraciones, en el artículo primero se estipula que AGUAS DE BOGOTA adquiere de los Cedentes que tienen la calidad de accionistas de GESTAGUAS S.A. la cantidad de 172.000 acciones de dicha sociedad, las cuales representan el 86% de su capital suscrito y pagado.

En el mismo artículo se indica el valor unitario de las acciones y la cantidad que cada uno de los cedentes transfiere al adquirente, como resultado de lo cual se obtiene el precio pactado en el artículo segundo del acuerdo, que asciende a la suma de

$8.000.000.000, y su forma de pago.

Dos observaciones sobre el precio resultan pertinentes:

3.1 El precio se pactó en consideración a las acciones negociadas de Gestaguas

S.A. y al negocio derivado de su adquisición, consistente en el manejo de las sociedades Hydros, que representaba ingresos provenientes de su administración, prueba de lo cual son las estipulaciones de los artículos tercero y cuarto del contrato, según los cuales si se afectaba la existencia o validez de dichas sociedades los cedentes debían reintegrar al cesionario las sumas allí establecidas, representativas de un número determinado de acciones de Gestaguas S.A., según la sociedad afectada, previa deducción del valor equivalente a la remuneración causada a favor de Gestaguas S.A. como contraprestación a la labor de Gestor Delegado en las Hydros “desde la fecha de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A. hasta la fecha en la cual quede debidamente ejecutoriada la sentencia”.

3.2 El objeto convenido comprende, además de las acciones de GESTAGUAS S.A., el interés social de los socios gestores cedentes en las sociedades en comandita Hydros, lo cual permite entender la estipulación contenida en el mismo artículo primero del Acuerdo según la cual:

“… una vez efectuada la cesión de las acciones de Gestaguas S.A., antes referidas objeto del presente acuerdo, EL CESIONARIO acepta la cesión a su favor del interés social que ostentan LO CEDENTES como socios gestores en las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA. ESP e Hydros Xxxxxx S en CA. ESP siempre y cuando que se obtengan los votos favorables requeridos para el efecto por los estatutos sociales de cada una de las citadas sociedades y que EL CESIONARIO declara conocer y aceptar, lo cual se perfeccionara mediante cualquier forma jurídica establecida en nuestra legislación nacional, en los términos del articulo sexto del presente acuerdo...” (Se subraya)

Como puede apreciarse, la aceptación de la cesión por parte de AGUAS DE BOGOTA S.A.ESP, dependía de la aprobación de la reforma a los estatutos sociales por las asambleas de las sociedades Hydros y a su solemnización mediante cualquier forma jurídica establecida en la ley colombiana.

Para el cumplimiento de la citada condición, AGUAS DE BOGOTA S.A. se obligó “... a través de Gestaguas S.A. ESP, en su condición de gestor delegado, a convocar a las asambleas de accionistas de las Hydros y a obtener el quorum deliberativo y decisorio favorable requerido en los correspondientes estatutos sociales de cada una de las citadas sociedades para la reforma de estatutos sociales y para la cesión del interés social de los socios gestores….”, quedando los Cedentes que tenían la condición de socios gestores en dichas sociedades liberados de esta prestación, sin perjuicio de la colaboración que podían prestarle a aquella para el logro del objetivo propuesto. Así se pactó en el artículo primero del Acuerdo.

En el citado texto contractual, sin embargo, no se estipuló expresamente un plazo para el cumplimiento de la obligación que asumió AGUAS DE BOGOTA

S.A. ESP de convocar a las asambleas y obtener las correspondientes aprobaciones, a diferencia del plazo de seis (6) meses que se pactó en el artículo sexto para que los cedentes cumplieran su obligación de hacer la cesión de su interés social.

4. Permanencia de los socios gestores.

Como quiera que el cumplimiento de la obligación de obtener las aprobaciones de las asambleas no dependía exclusivamente de la voluntad de AGUAS DE BOGOTA S.A.ESP, en el mismo contrato se previó esa situación y fue así como se estipuló en el artículo primero lo siguiente:

“En el evento que EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A., no logre obtener las mayorías requeridas para la reforma de estatutos sociales y para la cesión del interés social de los socios cedentes, LOS CEDENTES que tienen tal calidad permanecerán como socios gestores de las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en C ESP. Lo anterior no implicara incumplimiento del presente acuerdo para ninguna de las partes y se entenderá en todo caso debidamente cumplido y ejecutado en su totalidad el presente acuerdo por parte de LOS CEDENTES.”

El texto anterior se reproduce, con ligerísimas variaciones de forma, en la primera parte del párrafo segundo del artículo sexto de contrato.

5. La responsabilidad del Cesionario y la fiducia en garantía.

Mientras se aprobaban las reformas estatutarias por parte de las respectivas asambleas, los Cedentes seguían siendo gestores de las sociedades Hydros y, por tanto, responsables solidarios e ilimitados de las obligaciones de dichas sociedades, por lo cual se pactó expresamente, tanto en el artículo primero del contrato como en el artículo sexto, lo siguiente:

“Sin perjuicio de lo anterior EL CESIONARIO, a través de Gestaguas S.A. y de las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP, responderá por las obligaciones que subsistan a cargo de los CEDENTES, como gestores de las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP, que se encuentren garantizadas por medio de las fiducias de garantía a que se hace referencia en el presente documento...

“Lo anterior en razón a que LOS CEDENTES a partir de la fecha de la cesión de acciones de Gestaguas S.A., quedan marginadas de todas las operaciones sociales y por tanto dejaran de controlar, dirigir, administrar y operar las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP, actividades que desarrollara de manera exclusiva y bajo la absoluta responsabilidad de EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A.”

Adicionalmente, en el artículo sexto se estipuló lo siguiente:

“Si con posterioridad (sic) la fecha de la cesión de las 172.000 acciones de Gestaguas S.A., objeto de este contrato, sucedieren hechos o circunstancias derivadas de la gestión del socio gestor delegado cuyo control y manejo queda en manos EL CESIONARIO en las sociedades Hydros Chía S. en C.A.E.S.P., Hydros Xxxxxxxx S. en C.A.E.S.P. e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A.E.S.P., y como consecuencia de sus acciones u omisiones debieran responder LOS CEDENTES, EL CESIONARIO los indemnizará por los daños y perjuicios causado obligándose a reintegrar todas las sumas de dinero que por tal circunstancia llegaren a desembolsar, junto con sus intereses”

Para asegurar el cumplimiento de la anterior obligación, el cesionario se obligó a constituir, por intermedio de Gestaguas S.A., Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la firma del Acuerdo “... un encargo xx xxxxxxx en garantía que ampare las contingencias y riesgos derivados de la operación de Gestaguas S.A. Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP , y el pago de prestaciones sociales y de seguridad social de cada una de ellas, hasta por la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($700.000.000), reajustados

anualmente por IPC de cada año que certifique el DANE o la autoridad competente y por un plazo de 18 meses contados a partir de la fecha de la cesión de las acciones.”

Sin perjuicio del análisis que el Tribunal hará más adelante sobre el alcance de esta estipulación, son pertinentes las siguientes observaciones:

El texto es claro en cuanto al término dentro del cual el cesionario se obligó a constituir la citada fiducia en garantía, esto es, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la firma del Acuerdo.

Respecto a la cuantía de la fiducia se pactó la suma de setecientos millones de pesos ($ 700.000.000) como límite máximo, reajustable anualmente por el IPC de cada año, certificado por el DANE, teniendo en cuenta que el contrato xx xxxxxxx debía mantener su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006 ó “durante todo el tiempo en que LOS CEDENTES tengan la calidad de socios gestores de las citadas sociedades y hasta el año siguiente contado a partir de la fecha de la cesión del interés social por parte de LOS CEDENTES”. Empero, no se estipuló la obligación del cesionario de restablecer la mencionada suma en la medida de su utilización. En cambio, sí se previó la posibilidad de reducirla en la medida que se efectuaran a favor del cesionario las cesiones del interés social de los cedentes gestores en las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP en las siguientes proporciones: “...: para la primera se reducirá en un 51% , para la segunda se reducirá en un 34.75% y para la tercera se reducirá en un 14.25%” (parágrafo del artículo sexto del Acuerdo).

La reducción estipulada en este parágrafo corresponde a los criterios de distribución del valor asignado a cada una de las sociedades Hydros en los artículos tercero y cuarto del Acuerdo frente a los hechos o circunstancias allí mencionadas que pudieran afectar la existencia y validez de cada una de ellas.

Xxxx anotarse que la razón que se aduce en los artículos primero y sexto del Acuerdo para atribuirle al cesionario la responsabilidad por las obligaciones que subsistan a cargo de los cedentes como gestores de las sociedades Hydros, consiste en que a partir de la fecha de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A. los cedentes quedaban marginados del manejo de las Hydros.

Además, en la segunda parte del párrafo segundo del artículo sexto del acuerdo se pactó que “Mientras el socio gestor HYDROS COLOMBIA S.A., conserve tal calidad (de socio gestor) tendrá derecho a participar con un miembro principal con su respectivo suplente en las Juntas Directivas de las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP. Igualmente, mientras el socio gestor CONSTRUCTORA NEMESIS S.A. conserve tal calidad tendrá derecho a participar con un miembro principal y su respectivo suplente, en las Juntas Directivas de sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP.”

6. Obligaciones existentes hasta la fecha de la cesión de acciones y la xxxxxxxx de deudas.

El artículo séptimo del Acuerdo se refiere en su primera parte a obligaciones financieras a cargo de Gestaguas S.A. y las sociedades Hydros a favor de determinadas entidades financieras, que según su texto han sido garantizadas por Gestaguas S.A. , en calidad de gestor delegado, y Constructora Némesis S.A., Hydros Colombia S.A., Frizo Ltda. e Inversiones Zárate SCS, como socios gestores, así como por otras personas naturales y jurídicas, y a renglón seguido se establece en el segundo inciso que:

“Con el fin de extinguir todas las obligaciones y garantías suscritas hasta la fecha de la firma de este acuerdo por LOS CEDENTES a favor de los demás socios y/o terceros y de liberar de toda responsabilidad a los socios gestores de las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP, así como, de (sic) todas las personas que tengan garantizados dichos créditos, EL CESIONARIO se compromete a través de Gestaguas S.A., una vez perfeccionada la cesión de las 172.000 acciones objeto del presente acuerdo, a hacerse cargo de todas las obligaciones garantizadas por las anteriores personas junto con sus intereses, actualizaciones y demás emolumentos causados o que se causen”.

Conforme a lo anterior, AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP a través de Gestaguas S.A. se hacía cargo de las obligaciones existentes hasta la fecha del acuerdo, sin relevar a los deudores de sus obligaciones a favor de los respectivos acreedores. Por esa razón, en el citado inciso segundo del artículo séptimo del acuerdo se estipuló que:

“...Dichas obligaciones se garantizarán, además, mediante las fiducias que existen en la actualidad para recaudar todos los ingresos en cada una de las sociedades Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP o las que se constituyan en el futuro aplicando la misma preferencia para el pago de los recursos contenidos en los estatutos sociales de las citadas sociedades, los cuales bajo ninguna circunstancia se podrán recibir o erogar a través de otras cuentas que no correspondan a los respectivos patrimonios autónomos y ni a darle una destinación distinta”.

De la lectura de este cláusula contractual no se deduce que el cesionario haya contraído la obligación de constituir nuevas fiducias de garantía que sirvieran para el propósito antes indicado, como quiera que se trata de los mismos negocios fiduciarios constituidos en virtud de las cláusulas contenidas en los estatutos de cada una de las sociedades Hydros, con la finalidad de recibir de los usuarios el precio de los servicios y destinar los recaudos a cubrir los gastos y pagar las obligaciones previstas en las referidas cláusulas estatutarias, entre las cuales está incluida la retribución a favor del socio gestor delegado.

Los incisos tercero y cuarto del artículo séptimo del Acuerdo se refieren a la obligación que asumió el Cesionario frente al Cedente de presentarle en el plazo de tres (3) meses, contados a partir de la firma del Acuerdo, “una carta de cada entidad financiera, suscrita por el correspondiente representante legal, en donde se manifieste de manera clara que liberan de cualquier responsabilidad a LOS CEDENTES y demás personas jurídicas o naturales, que hayan garantizado, avalado y/o firmado cualquier título valor , créditos directos o subsidiarios, con Gestaguas S.A., Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP”, considerándose así que “mediante este mecanismo LOS CEDENTES deberán quedar liberados de las garantías constituidas sobre los créditos y demás obligaciones financieras de las que trata la presente cláusula, lo cual deberá constar en el correspondiente pagaré o título de deuda donde se indique por parte del acreedor que los cedentes quedan liberados de la obligación en el contenida”.

No obstante lo anterior, en el inciso cuarto del mismo artículo séptimo se establece que ante la ausencia de las cartas exigidas “EL CESIONARIO bajo su responsabilidad se compromete a través de Gestaguas S.A., e Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP a que las fiducias a que se hace referencia en esta cláusula siempre respalden las mencionadas obligaciones”.

7. Requisito especial en las nuevas obligaciones.

El parágrafo del artículo séptimo se refiere a los créditos o deudas nuevas que a partir de la fecha de la firma de la cesión de las acciones de Gestaguas S.A. contraten Gestaguas S.A., Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP y establece que dichos créditos o deudas deberán contar previamente con una comunicación del eventual acreedor en que exprese e

irrevocablemente manifieste que libera de tales créditos a los Cedentes que conserven la calidad de gestores en cada una de las citadas sociedades. Lo establecido en este parágrafo opera mientras los cedentes conserven la calidad de socios gestores de las sociedades Hydros.

8. Razón de las obligaciones que en el contrato asumió el cesionario a través de Gestaguas y/o de las Hydros.

Como quiera que en diversos apartes del Acuerdo se hace referencia a “obligaciones a cargo del CESIONARIO”, el artículo noveno precisa que “esto es posible en razón a que con la adquisición de las 172.000 acciones en Gestaguas S.A., EL CESIONARIO adquiere el control de Gestaguas S.A. y por su intermedio el control y gestoría delegada en las sociedades Hydros Xxxxxx S en CA ESP, Hydros Chía S en CA ESP e Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP...”.

El control a que se refiere la anterior estipulación se fundamenta en la adquisición del 86% del capital accionario de Gestaguas S.A, no obstante lo cual debe tenerse en cuenta la decisión que aprobó la asamblea de Gestaguas S.A. en el mes de julio de 2005 de exigir quórum decisorio del 90% para la adopción de las siguientes decisiones que tienen relación con el control y la dirección de la empresa: reforma a los estatutos, elección de junta directiva, distribución de utilidades, pago del dividendo en especie, aumento de capital, emisión de acciones y disminución de capital.

La Superintendencia de Sociedades y el Tribunal Superior de Bogotá declararon tres

(3) años después el reconocimiento de los presupuestos de la ineficacia de esa decisión.

9. Bienes excluidos del negocio.

En el artículo octavo las partes acordaron los bienes excluidos de la negociación y se estableció que “EL CESIONARIO acepta que las participaciones accionarias y sociales que a la fecha posee Gestaguas S.A. en otras sociedades como AGUAZUL S.A., así como, todos los demás negocios y/o proyectos de negocios diferentes a los desarrollados a través de Hydros Chía S en CA ESP, Hydros Xxxxxxxx S en CA ESP e Hydros Xxxxxx S en CA ESP que se encuentren en ejecución o en trámite no hacen parte del patrimonio adquirido a través de las acciones que EL CESIONARIO está adquiriendo en Gestaguas S.A. , por lo tanto se hace necesario excluir del patrimonio de Gestaguas S.A. esas

participaciones, negocios y/o proyectos de negocios en trámite que no le corresponderán en el futuro...” (Se subraya).

Para el efecto, se pactó un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la firma del acuerdo, para que los cedentes adelantaran “el trámite de la cesión a ella o a otras terceras personas, de manera que al cabo de ese período esas participaciones no aparezcan como activos de Gestaguas S.A.”

Como complemento de lo anterior se estipuló, de una parte, que Gestaguas S.A. debía suscribir todos los documentos y realizar todos los actos que sean necesarios para realizar la cesión de esas participaciones o negocios a las compañías que correspondan, según lo que determinen los actuales accionistas de Gestaguas S.A. y, de otra, que EL CESIONARIO queda libre de toda responsabilidad por los actos o contratos que haya celebrado Gestaguas S.A. con anterioridad a la fecha de cesión de las 172.000 acciones.

Adicionalmente, las partes acordaron excluir de la negociación cinco (5) vehículos automotores que Gestaguas S.A. tenía como locatario en virtud de sendos contratos de leasing celebrados con Leasing de Crédito S.A., respecto de los cuales los Cedentes se comprometieron a hacer el cambio de deudor en un plazo no mayor de cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acuerdo, habiéndose pactado que “los gastos por concepto de cuota de leasing u otros conceptos serán de cargo de LOS CEDENTES”. A su turno, el Cesionario se obligó a firmar cualquier documento a través de Gestaguas S.A. que permita el cambio de deudor o el traspaso de propiedad de cualquiera de los vehículos a quien los Cedentes designen.

10. Inhabilidades de los cedentes.

Según el parágrafo del artículo octavo se pactó, para evitar inhabilidades de los CEDENTES, mientras mantengan su calidad de socios gestores de las Hydros, que “EL CESIONARIO se obliga a través de GESTAGUAS S.A. a que dichas sociedades requieran para presentarse directa o indirectamente en concursos o licitaciones públicas o privadas, de carácter nacional o internacional fuera de sus municipios, de la autorización previa y escrita para el efecto de parte de los socios gestores Hydros Colombia S.A., Constructora Némesis S.A. Frizo Ltda. Inversiones Xxxxxx Xxxxxxxxx SCS”.

Además se dispuso que el incumplimiento de esta obligación permitirá a los Cedentes cobrar la suma pactada como cláusula penal.

11. Anulación de acuerdos anteriores.

En el artículo décimo se convino que el acuerdo bajo examen anula en todas sus partes los demás acuerdos verbales o escritos suscritos entre los contratantes o sus apoderados y realizados con anterioridad a la fecha de celebración de este documento

12. Cláusula Penal.

En el artículo décimo primero se pactó que en caso de que alguna de las partes no cumpla con las obligaciones contractuales debe pagar a la otra a título xx xxxx la suma de dos mil millones de pesos, reajustados anualmente de acuerdo con el IPC que certifique el DANE o la autoridad competente, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por la parte que incumpla.

13. Restituciones mutuas.

En el artículo décimo segundo se previó lo relativo a las restituciones mutuas si hubiere lugar a ellas.

14. Cláusula compromisoria.

Se encuentra pactada en el artículo décimo tercero.

II. SÍNTESIS DE LO AFIRMADO Y ALEGADO POR LAS PARTES Y DE SUS PRETENSIONES.

A. Relacionadas con la demanda principal.

1. Sobre las Primeras Pretensiones principales y subsidiarias.

La convocante hace un recuento de los antecedentes, de las tratativas y del contrato celebrado, para luego mencionar en el capitulo (iv) de demanda, denominado “Ejecución Contractual y Hallazgos”, los hechos en que fundamenta sus primeras pretensiones principales y subsidiarias, basadas en el incumplimiento del contrato.

A juicio de la demandante “el acuerdo fue incumplido por la parte demandada en asuntos sustanciales de las obligaciones a su cargo”, para lo cual invoca los siguientes hechos generadores del alegado incumplimiento:

• Erogaciones en GESTAGUAS S.A. sin soporte o causalidad que no fueron informadas al Cesionario.)

En el hecho 2.60 de la demanda, la demandante afirma lo siguiente:

“Con anterioridad al 30 xx xxxxx de 2005 se realizaron anticipos de trabajos realizados en Gestaguas S.A. por concepto de sistemas xx xxxxx, que ascendieron a un total de trescientos treinta y seis millones ochenta y un mil novecientos ochenta y ocho pesos ($336.081.988), que no cuentan con órdenes de pedido u otro documento que justifique el gasto.

Sin embargo, dichos conceptos fueron pagados y contabilizados en los últimos días del mes xx xxxxx de 2005. Estos costos, al no tener causalidad con la generación de la renta, no son deducibles del impuesto xx xxxxx, por lo que repercuten en un mayor impuesto xx xxxxx por valor del $126.030.174”.

La demandante, en su alegato de conclusión, reafirma el hecho y sostiene que “además, corresponden a un gasto artificial por tratarse de la adquisición de una prestación “inexistente”. También considera que el daño que se le causó asciende por ese concepto a la suma de $315.865.689 a precios xx xxxxx de 2005, suma esta que equivale al 86% de $367.285.685, que corresponde a los gastos inexistentes y sin soporte por valor de $265.188.220 y al mayor valor de impuestos por el hecho de no ser deducibles por valor de $102.097.465. En consecuencia, solicita al Tribunal decretar la condena respectiva a valor presente en la fecha xxx xxxxx.

Las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx, manifestaron en la contestación a la demanda que no le constaba el hecho y solicitaron su prueba. Además expresaron que debía aplicarse el considerando cuarto del acuerdo privado de cesión de acciones de GESTAGUAS S.A. y la comunicación del 22 xx xxxxx de 2006 dirigida a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por las sociedades cedentes. En su alegato de conclusión se refieren al tema para mencionar que en el peritazgo de Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx se “Establece el monto el valor de los montos contabilizados en Gestaguas en junio de 2005 por concepto de sistemas xx xxxxx, contabilizados como construcciones y obras de Ingeniería civil (Folios 58, 59 de la experticia, 76, 77 de la complementación)

Las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx manifestaron en la contestación a la demanda que “las erogaciones a que se refiere este hecho corresponden a operaciones respecto de las cuales GESTAGUAS debía realizar los pagos correspondientes” y en su alegato de conclusión no hacen referencia particular al tema.

• Pagos indebidos de contratos de leasing

En el hecho 2.61 de la demanda se relata que

“En el Acuerdo de Cesión, los contratantes excluyeron de manera expresa- según el hecho 2.38- los contratos de leasing celebrados por GESTAGUAS S.A. a través de los cuales se estaba financiando la adquisición de diferentes vehículos ...” y que “[s]e pactó que los cánones derivados de dichos contratos estarían a cargo de LOS CEDENTES a partir de la firma del acuerdo.”

Sin embargo en los meses xx xxxxx y julio de 2005, existiendo de por medio el Acuerdo de Intención y el Acuerdo de Cesión, y sin conocimiento del Cesionario, se presentó un incremento irregular y desbordado por concepto de cánones de arrendamiento financiero por los vehículos, a cargo de GESTAGUAS S.A.. Dicho incremento significó para GESTAGUAS un sobrecosto de sesenta millones novecientos noventa y un mil seiscientos noventa pesos ($60.991.690), que por corresponder a cuotas de contratos de leasing que correspondían a los cedentes, según el Acuerdo de Cesión, no debió en modo alguno asumir GESTAGUAS S.A.”

La convocante, en su alegato de conclusión, insiste en el sobrecosto importante que debió asumir GESTAGUAS por el incremento derivado de dichos cánones y con base en el dictamen pericial de la experta Xxxxxx Xxxx Xxxxxx y en el informe de aclaraciones y complementaciones, concluye que “GESTAGUAS S.A. tuvo que hacer erogaciones o pagos por este concepto, habiendo quedado demostrado que sufragó a partir del mes de julio de 2005 pagos por concepto de Leasing por valor de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN

PESOS ($4.883.731), que contractualmente estaban a cargo de los Cedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo octavo del acuerdo privado de cesión, antes referido”.

Las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx manifestaron en la contestación a la demanda que no les constaba el hecho y solicitaron su prueba. Además expresaron que debía aplicarse el considerando cuarto del acuerdo privado de cesión de acciones de GESTAGUAS S.A. y la comunicación del 22 xx xxxxx de 2006 dirigida a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por las sociedades cedentes. En su alegato de conclusión, refiriéndose al dictamen pericial, dijeron que “Se determinó de acuerdo con la contabilidad los

contratos de leasing sobre vehículos celebrados por Gestaguas S.A., los valores de los mismos, las condiciones y las cuotas (Folios 61, 62, 63, 64 y 65 del experticio, 33, 34 de la complementación)”.

Las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx manifestaron en la contestación a la demanda que “El pago de las rentas de arrendamiento fue asumido por los cedentes en su oportunidad, es decir, GESTAGUAS no ha tenido que hacer los pagos que a estas rentas correspondían”, y en su alegato de conclusión no se refirió al tema.

• Indebida utilización de la fiducia mercantil

En su demanda, la convocante considera que los beneficiarios, INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX y Cia S.C.S. y GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A (antes Hydros Colombia S.A., constituida por escritura pública 0555 del 1 xx xxxxx de 1999 de la Notaria 31 de Bogotá), incumpliendo el Acuerdo de Cesión, solicitaron a la fiduciaria hacer efectiva la garantía con fundamento en hechos que no estaban cubiertos por la misma, en los términos inicialmente pactados en el Acuerdo de Cesión, es decir, en hechos que no se derivaron de la gestión de GESTAGUAS S.A. ESP como socio gestor delegado y administrador de las Hydros, lo cual constituye, a juicio de la demandante, un xxxxxx incumplimiento de lo estipulado en el citado Acuerdo.

En los hechos de la demanda (2.62 a 2.77), hace referencia al contrato xx xxxxxxx en garantía que GESTAGUAS S.A. celebró el 18 de octubre de 2005 con la sociedad fiduciaria Xxxx Trust S.A., en desarrollo de los pactado en el artículo sexto del acuerdo de cesión, y al alcance de algunas de sus cláusulas, para luego destacar los pagos que inicialmente se hicieron a favor de personas que no eran beneficiarios de la fiducia, los reintegros que estas personas hicieron a la sociedad fiduciaria como consecuencia de la oposición a dichos pagos formulada por AGUAS DE BOGOTÁ S.A.ESP y la forma como finalmente se hizo efectiva la garantía fiduciaria.

Se indica en la demanda que por solicitud del 17 de enero de 2006 la sociedad INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX y Cia S.C.S. obtuvo de la sociedad fiduciaria el pago de la suma de $184.153.242, por la ocurrencia de los siguientes hechos:

- Demanda instaurada por EMPUMELGAR S.A contra Inversiones Xxxxxx Xxxxxxxxx y Cia SCS, Hydros Colombia

y otros, por valor de ............. $ 90.979.972

- Demanda instaurada por XXXXX XXXXXXXX y XXXXXXX XXXXXXX contra Inversiones Xxxxxx Xxxxxxxxx y Cia SCS,

Hydros Colombia y otros por valor de ............. $ 67.844.954.

- Demanda instaurada por XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXXXX contra Inversiones Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxx

SCS, Hydros Colombia y otros por valor de ............. $ 25.328.256.

Igualmente se dice en la demanda que por solicitud de INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX y Cia S.C.S y GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. (antes Hydros Colombia S.A.) de los días 22 xx xxxxx, 24 xx xxxxx y 25 xx xxxxx de 2006, la sociedad fiduciaria pagó a dichas sociedades, las siguientes partidas:

- Por concepto de la demanda instaurada por la sociedad ASEO ESPECIAL la suma de	$224.772.650
- Por concepto de la demanda instaurada por Xxxx Xxxxxx Xxxxx, la suma de	$ 58.457.407

- Por concepto de la demanda instaurada por Precooperativa de Trabajo Multiservicios Xxxxxx y Xxxx

Xxxxx Xxxxxx, la suma de $ 36.916.432

El convocante destaca que el objeto de las anteriores demandas es anterior al acuerdo de cesión de fecha 30 xx xxxxx de 2005.

En su alegato de conclusión, reafirma lo dicho en su demanda, manifiesta que los pagos realizados por la sociedad fiduciaria están debidamente probados en el proceso, reitera que los cedentes mencionados incumplieron la cláusula sexta del acuerdo de cesión y concluye que sufrió un demérito patrimonial que tuvo que soportar “representado en el menor valor de sus derechos fiduciarios en el fideicomiso de garantía, por virtud de los pagos indebidamente efectuados a las sociedades

INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX y Cia S.C.S y GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A.,

que hicieron efectiva la garantía sin estar facultadas para ello y que no fueron restituidos por las mismas, por valores del año 2005 de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($504.299.731,oo)”.

Al contestar la demanda, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx admitieron como ciertos algunos hechos del acuerdo de cesión relativos a la fiducia en garantía, hicieron aclaraciones en relación con algunos de ellos, manifestaron que no le constaban otros hechos porque correspondían a situaciones propias de la sociedad fiduciaria y finalmente negaron los hechos 2.76 y 2.77 referidos al incumplimiento de lo estipulado en el acuerdo de cesión por considerar que se trataba de apreciaciones subjetivas de la demandante. En su alegato de conclusión no se refirió particularmente al tema toda vez que se encaminó a demostrar el fundamento de las excepciones que formuló y de las pretensiones de su demanda de reconvención.

Por su parte, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx contestaron la demanda diciendo que “Los giros que se hicieron usando recursos de la fiducia obedecen a obligaciones que terceros reclamaron a HYDROS XXXXXX, y ante la falta de pago por parte de esta los cedentes fueron vinculados como deudores solidarios. En varias ocasiones fueron los mismos administradores de GESTAGUAS quienes solicitaron a los cedentes hacer uso de la fiducia para pagar obligaciones. GESTAGUAS nunca reembolsó los dineros utilizados, como estaba obligada a hacerlo de acuerdo con el contrato xx xxxxxxx mercantil”. Como en el caso anterior, en el alegato de conclusión no se hace referencia expresa a este incumplimiento alegado por la demandante.

• Hallazgos en los estados financieros de las sociedades Hydros

La convocante considera que el patrimonio de las Hydros no correspondía de manera sustancial a los montos que le fueron revelados por las CEDENTES a AGUAS DE BOGOTÁ S.A.E.S.P., sino que las Hydros estaban objetivamente en incapacidad financiera y contable de cumplir con el derecho a la remuneración pactado en los estatutos de las “Hydros” a favor de los socios gestores por la administración de las mismas, delegada en GESTAGUAS S.A. E.S.P.”.

Considera también que con motivo del proceso de auditoría a los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2003 y 2004 y con corte al 30 xx xxxxx de 2005 de las sociedades Hydros Chía S en C.A. E.S.P, Xxxxxx Xxxxxxxx S en C.A. E.S.P e Xxxxxx Xxxxxx S en C.A E.S.P. , contratado por la gerencia de AGUAS DE BOGOTA S.A.ESP con la firma Xxxxxxxxx & Cía S.A., se advirtieron “diferencias sustanciales en los estados financieros que fueron entregados por LOS CEDENTES de las acciones y que sirvieron de base para llevar a cabo el Acuerdo de Cesión”. Esas diferencias, según la demanda, corresponden a “hechos económicos ocurridos con anterioridad al 30 xx xxxxx de 2005, que no fueron reflejados fidedignamente en los estados financieros que LOS CEDENTES pusieron a disposición del CESIONARIO”

Las mencionadas diferencias en relación con cada una de las sociedades Hydros, son las siguientes:

⮚ En los estados financieros de HYDROS CHIA S en C.A E.S.P.

Se indica en la demanda (hecho 2.47.1.1) que esta sociedad compra agua en bloque a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y “en relación con esta operación, contablemente se causaba en HYDROS CHIA la mitad de dicho valor en el primer mes del bimestre, y el saldo se causaba en el segundo mes del bimestre”

Teniendo en cuenta esta forma de contabilización, dice la demanda que:

“... en junio de 2005 se causó únicamente la suma de $213 millones de pesos. Es decir, en ese mes se dejaron de causar $285.028.306 necesarios para completar el valor del bimestre mayo-junio de 2005. Debido a lo anterior, en el mes de julio debió realizarse el ajuste contable por dicho valor.

Sin embargo, esta situación no se reveló fidedignamente por parte de los CEDENTES a AGUAS DE BOGOTA S.A.E.S.P”

Adicionalmente se indica (hecho 2.47.1.2.) que “...en HYDROS CHIA S en C.A.E.S.P. a 30 xx xxxxx de 2005 también se mantuvieron registrados como inversiones $169,45 millones de pesos, por concepto de Gastos Bancarios- cuenta PUC 1202- Inversiones Administrativas, que correspondían a gastos financieros”.

A juicio de la convocante, en el valor de estas partidas, que supera la suma de $454 millones, se sobreestimaron las utilidades de HYDROS CHIA S en C A ESP en el mes xx

xxxxx de 2005, situación que no fue revelada fidedignamente por los CEDENTES a AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P (hecho 2.47.1.3.)

En su alegato de conclusión, la convocante considera probado el hecho de la compra de agua en bloque a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y luego de reiterar que “en relación con esta operación, contablemente se causaba en HYDROS CHIA la mitad de dicho valor en el primer mes del bimestre, y el saldo se causaba en el segundo mes del bimestre”, estima probado el incumplimiento contractual alegado con algunas declaraciones de parte, la confesión ficta de las sociedades Inversiones Xxxxxx Xxxxxxxxx y Cia SCS, y Constructora Némesis S.A. y el dictamen pericial.

Así mismo, considera probado que en HYDROS CHIA S en C.A.E.S.P. a 30 xx xxxxx de 2005 también se mantuvieron registrados como inversiones $169,45 millones de pesos, por concepto de Gastos Bancarios- cuenta PUC 1202- Inversiones Administrativas, que correspondían a gastos financieros, así como el hecho de que tal situación no fue revelada a AGUAS DE BOGOTÁ por parte de los cedentes.

Adicionalmente, en su alegato de conclusión la convocante considera que HYDROS CHIA estaba realmente incursa en causal de disolución a 30 xx xxxxx de 2005, teniendo en cuenta los ajustes que por valor de $453.472.754, 87 debían hacerse en los estados financieros a esa fecha, como consecuencia, precisamente, de las anteriores situaciones.

Al contestar la demanda, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx, manifestaron que los hechos descritos en los numerales 2.47.1.1 y 2.47.1.2 no les constaba y solicitaron su prueba. Además expresaron que debía aplicarse el considerando cuarto del acuerdo privado de cesión de acciones de GESTAGUAS S.A. y la comunicación del 22 xx xxxxx de 2006 dirigida a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por las sociedades cedentes. Respecto al hecho descrito en el numeral 2.47.1.3. lo niega y afirma que se trata de una apreciación subjetiva de la convocante. En su alegato de conclusión se refiere al tema al momento de valorar el experticio practicado dentro del proceso por la xxxxxx xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx al responder el cuestionario de la parte convocante y destaca lo siguiente: (i) sobre la forma de contabilización de la compra de agua en bloque, que desde el año 2004 siempre se hacía la provisión de una parte y siempre queda un saldo mensual pendiente de registrar, con cargo al gasto, (ii) sobre la cuenta 12 Inversiones Subcuenta gastos

bancarios que su contrapartida está en la cuenta de la fiduciaria y que “lo cierto es que esta cifras, bien o mal contabilizadas estaban reveladas en los estados financieros”, y

(iii) sobre los ajustes que se hacen a los estados financieros de la sociedad, los considera irrelevantes porque “ el negocio base objeto del litigio no consistió en la compra de las acciones de Hydros Chia S en CA ESP” y sobre la situación de las posibles pérdidas de capital considera que “en la práctica no se dio , ni fue declarada por Gestaguas , ni por Aguas de Bogotá”.

Por su parte, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx contestaron los hechos de la demanda descritos en los numerales 2.47.11, 2.47.1.2. y 2.47.1.3., de la siguiente manera:

“2.47.1.1 La contabilización del agua adquirida se verificó de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados. Los registros contables corresponden a la forma como se iban causando los pasivos correspondientes.

“2.47.1.2. Los registros contables se hicieron en forma que corresponde a la causa de la operación por la cual se hicieron los pagos correspondientes.

“2.47.1.3. No es cierto”

En sus alegaciones finales hacen un análisis a doble columna de lo probado en el proceso frente a las afirmaciones contenidas en la demanda con el propósito de contradecirlas y demostrar, de una parte, que la compra de agua en bloque a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá correspondiente al período mayo 2- julio 1 de 2005 se contabilizó correctamente en el balance al 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxx que en los períodos bimestrales anteriores, basándose para el efecto en el informe xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, y, de otra, que si bien la partida de gastos financieros se registró contablemente como una inversión, que fue un error, la demandante pudo advertirlo dada la información a la que tuvo acceso para la realización del negocio, “… porque: i) conoció la situación financiera de la sociedad por la información a la que tuvo acceso a través del due diligence y ii) en las notas a los estados financieros de los años 2003 y 2004 se discriminaron las inversiones y se advirtió que parte de tales inversiones estaba constituida por los gastos bancarios derivados de un contrato xx xxxxxxx mercantil de administración, inversión y fuente de pago suscrito el 24 xx xxxxxx de 2003 con la Fiduciaria La Previsora S.A.

⮚ En los estados financieros de HYDROS XXXXXX S en C.A E.S.P.

En el hecho del numeral 2.47.2.1. se cuestiona que no se facturó ni causó en la contabilidad de HYDROS XXXXXX S en C A ESP la suma de $543.628.266, correspondiente a lo que a 30 xx xxxxx de 2005 esta sociedad le debía pagar a GESTAGUAS S.A. como retribución como socio gestor delegado, equivalente al 10% de los recaudos por los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo y obras complementarias y otros conceptos cobrados a los usuarios, “lo que no permitió que los estados financieros que sirvieron de base al negocio, como tampoco los definitivos al 30 xx xxxxx de 2005, revelaran de manera fidedigna que HYDROS XXXXXX S en C.A. E.S.P., sumadas las situaciones que se describen en los dos numerales siguientes, se encontraba en causal de disolución”

En el hecho del numeral 2.47.2.2. se menciona que ni en los estados financieros de HYDROS XXXXXX S en C.A. E.S.P, presentados como base de la negociación, ni en los cortados a 30 xx xxxxx de 2005, se provisionaron ni contabilizaron las sumas de

$66.258.000 y $217.186.000 correspondientes a dos sanciones impuestas por la DIAN a dicha sociedad. En este mismo hecho se aclara que para la fecha de venta de las acciones de GESTAGUAS S.A. estaba en firme la sanción por $66.258.000 y para esa misma fecha ya existía un requerimiento de la DIAN que desencadenó en la sanción de

$217.186.000, respecto del cual no existía provisión alguna en los respectivos estados financieros.

El hecho que se relata en el numeral 2.47.2.3. se refiere al contrato que HYDROS XXXXXX celebró con ASEO ESPECIAL S.A. E.S.P. para la prestación del servicio público integral de aseo para el Municipio xx Xxxxxx, en el cual se pactó como remuneración a favor de esta última compañía una suma equivalente al 88.4% del total de los recaudos recibidos por HYDROS XXXXXX S en C.A. E.S.P. en la prestación del servicio de aseo en el Municipio xx Xxxxxx, a partir de la fecha en la cual la sociedad Aseo Especial iniciara la prestación del servicio. Se afirma, sin embargo, que no existen ni existían documentos, tales como facturas o cuentas de cobro, que soportaran los pagos realizados a ASEO ESPECIAL S.A.E.S.P., por lo cual estos pagos, que al 30 xx xxxxx de 2005 ascienden a $592.311.606, no se registraron en la contabilidad de HYDROS XXXXXX S en C.A.E.S.P. como un gasto sino como un anticipo.

Según la demanda, si las partidas anteriores se hubieran contabilizado correctamente la sociedad HYDROS XXXXXX S en C A EPS habría reflejado en sus estados financieros al 30 xx xxxxx de 2005 pérdidas superiores a $1.300 millones (hecho 2.47.2.4) y habría estado en causal de disolución.(hechos 2.47.2.5)

Adicionalmente se afirma en el hecho 2.47.2.6 que para enervar la causal de disolución, en el año 2006 “GESTAGUAS S.A. se vio en la imperiosa necesidad de condonar la deuda acumulada en HYDROS XXXXXX S en CA EPS a su favor, por valor de $1.100 millones ($450 en sep 30 de 2006 y el resto en junio 30 de 2007), situación que afectó a AGUAS DE BOGOTÁ por la “pérdida no proyectada ni avisada por parte de los cedentes, superior a $1.100 millones en GESTAGUAS S.A.”

El hecho del numeral 2.47.2.7 se refiere al contrato que HYDROS XXXXXX celebró el 10 de diciembre de 2002 con la sociedad Consorcio Soluciones Ambientales S.A. CONSASA E.S.P. para la prestación del servicio público integral de aseo para el Municipio xx Xxxxxx y a su terminación unilateral por parte de HYDROS XXXXXX S en

C.A. E.S.P. el día 6 xx xxxxx de 2004.

Menciona que a la terminación del contrato quedó pendiente una deuda a favor de XXXXXXX E.S.P. y que el 27 de octubre de 2004 las partes celebraron un contrato de transacción por virtud del cual se pactó en la cláusula segunda que “... HYDROS XXXXXX S en C.A. E.S.P. asumirá los pagos de las obligaciones laborales resultantes de las reclamaciones judiciales de los extrabajadores” de CONSASA E.S.P. y en la cláusula cuarta la obligación de realizar pagos a terceros, de acuerdo con la lista expresamente detallada en la misma cláusula

Se advierte que dicha transacción no fue revelada en los estados financieros a 31 de diciembre de 2004 puestos a disposición de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. para la celebración del negocio de adquisición de acciones de GESTAGUAS S.A., pero sí se registró en los estados financieros con corte al 30 xx xxxxx de 2005, como unas cuentas por pagar a CONSASA E.S.P., por valor de $161.096.631.

Según la demanda, “pese a que la cuenta por pagar se registró contablemente, de la información financiera no se evidenciaba que las cuentas por pagar por valor de más de $161 millones de pesos, eran producto de la transacción realizada en el año 2004 con la sociedad CONSASA ESP”.

Finalmente, se advierte en la demanda que “A la fecha, esta transacción no ha implicado para HYDROS XXXXXX S en C.A. E.S.P una pérdida superior al monto registrado en los estados financieros al 30 xx xxxxx de 2005. Sin embargo, constituye una contingencia pasiva que no fue revelada ni registrada en los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2004 entregados a AGUAS DE BOGOTA S.A.ESP, y que de concretarse puede implicar el deterioro de la situación financiera de HYDROS XXXXXX S en C.A. E.S.P y por contera de GESTAGUAS S.A ” Como ejemplo menciona

5 procesos laborales en contra de CONSASA EPS e Hydros Xxxxxx por sumas superiores a $250 millones.

En su alegato de conclusión, la demandante considera probados los hechos anteriores, invocando para el efecto los medios de prueba que sustentan su aserto y precisando los respectivos valores según el dictamen pericial.

Al contestar la demanda, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx manifestaron que los hechos descritos en los numerales 2.47.2.1, 2.47.2.2, 2.47.2.3 y

2.47.2.7 no les consta y solicitaron su prueba. Además expresaron que debía aplicarse el considerando cuarto del acuerdo privado de cesión de acciones de GESTAGUAS S.A. y la comunicación del 22 xx xxxxx de 2006 dirigida a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por las sociedades cedentes. En relación con los hechos mencionados en los numerales

2.47.2.4. y 2.47.2.5. expresaron que no son ciertos y corresponden a una interpretación subjetiva del demandante. Con relación a este último hecho, precisaron que el administrador de la sociedad no informó a los socios acerca de la causal de disolución, constituyéndose en un incumplimiento contractual. Respecto al hecho del numeral 2.47.2.6., relativo a la condonación de deudas, manifestaron que no les consta y que se trata de una decisión soberana y unilateral de la sociedad GESTAGUAS S.A. que en nada los compromete. En su alegato de conclusión se refiere al tema al momento de valorar el peritaje practicado dentro del proceso por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx al responder el cuestionario de la parte convocante, y considera en relación con los hechos, lo siguiente: En cuanto a la retribución a favor de Gestaguas reconoce que en Hydros Xxxxxx no estaba causada desde enero de 2003 y que solamente se hizo un registro contable en diciembre de 2005, aunque advierte que “de haberse causado las retribuciones el resultado hubiese sido diferente de acuerdo con los cálculos que se efectúen”. Sobre las sanciones de la DIAN admite que no”no se evidenció contablemente provisión alguna en la contabilidad”, pero advierte

que una de las sanciones fue posterior a la cesión de acciones y para la otra no se encontró mandamiento de pago”. Respecto a la contabilización de pagos a favor de Aseo Especial S.A. ESP observa que “se determinó que para el año 2004 y hasta junio de 2005 se registraron en la cuenta 142012 anticipo adquisición de bienes y servicios” y considera que “quedó probado que estaban revelados en la contabilidad, aspecto este último sobre el cual insiste en los demás puntos del dictamen que se refieren a este tema. En relación con el asunto de Xxxxxxx registra lo expresado por la xxxxxx xxxxxx y destaca que a 30 xx xxxxx de 2005 estaba registrada la operación con esa entidad como cuentas por pagar. En cuanto a los ajustes que hace la xxxxxx xxxxxx sobre los efectos en los estados financieros de Xxxxxx Xxxxxx de aquellas contabilizaciones que en su opinión estaban equivocadas, estas convocadas consideran que las respectivas situaciones estaban reveladas en la contabilidad de la empresa y que las pérdidas de capital que se deducen de los ajustes realizados por la perito no se dieron en la práctica, ni fueron declaradas por Gestaguas ni por Aguas de Bogotá. Sobre el tema de la causal de disolución destaca del peritazgo que en el año 2006 no hubo capitalización por parte de Aguas de Bogota, ni de otros socios, y además que “no estaba en capacidad de generar retribuciones, situación que no era nueva, pues nunca había generado retribuciones”

Por su parte, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx contestaron los hechos de la demanda descritos en los numerales 2.47.2.1 a 2.47.2.7. de la siguiente manera:

“2.47.2.1. AGUAS DE BOGOTÁ tenía pleno conocimiento de la situación financiera de HYDROS XXXXXX

2.47.2.2. La situación fiscal de HYDROS XXXXXX, incluida la derivada de los requerimientos formulados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), era conocida por AGUAS DE BOGOTÁ.

2.47.2.3 a 2.47.2.6. Los desembolsos que se hicieron a ASEO ESPECIAL S.A. E.S.P. se registraron en la contabilidad en la forma que correspondía a los acuerdos relativos al contrato, que aún estaba pendiente de ejecución.

2.47.2.7. La transacción celebrada con la sociedad CONSORCIO SOLUCIONES AMBIENTALES S.A. E.S.P. fue registrada en la contabilidad en la forma debida.”

En sus alegaciones finales hace una análisis de la prueba recaudada tendiente a demostrar, de una parte, que AGUAS DE BOGOTÁ no desconocía las operaciones cuestionadas en la demanda cuando se celebró el negocio, haciendo especial énfasis en la due diligence que verificó AGUAS DE BOGOTA para destacar que en desarrollo de esta actividad contó con la información necesaria para hacer el análisis de los estados

financieros” y, de otra, que los registros contables referentes a los hechos 2.47. 3 a

2.47.7 se hicieron en debida forma (páginas 61 a 79).

⮚ Hallazgos en Hydros Xxxxxxxx S en C.A.

En el hecho 2.59 de la demanda se menciona que con posterioridad al acuerdo de cesión se estableció la existencia de obligaciones adquiridas por HYDROS XXXXXXXX S en C.A. E.S.P con anterioridad al 30 xx xxxxx de 2005, que no fueron reveladas por los CEDENTES, o que de serlo, no se contaba dentro de sus cuentas bancarias con los recursos para cubrirlas:

Se trata, según la demanda, de las siguientes obligaciones a favor del Municipio xx Xxxxxxxx:

Por recaudos de aseo:

A 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxx por este concepto ascendía a $188.657.045 y contablemente se encontraban registrada la suma de $167.006.531,96, lo que genera una cuenta a favor del Municipio de $ 21.650.514, que se registró en el mes de octubre de 2005.

Convenio 002-2004 para pago de subsidios:

Por virtud de este convenio el Municipio pagó anticipadamente a la sociedad los subsidios del año 2004 por la suma de $465.298.728, con el objeto de que la empresa tuviera liquidez para emprender obras de infraestructura, y el valor real de los subsidios fue de $361.659.521, lo cual genera una “cuenta por pagar” de $103.659.521 que no aparece en los estados financieros de Hydros Xxxxxxxx

Convenio 001-2004 para ejecutar obras de acueducto y alcantarillado:

Por virtud de este convenio la sociedad recibió del Municipio xx Xxxxxxxx y EAMOS la suma de $ 1.560.000.000, de los cuales ejecutó $ 1.041.878.193, por lo que a junio 30 de 2005 le faltaba por ejecutar $518.121.807 que debe reintegrarse al Municipio y a EAMOS. También se afirma que de las obras ejecutadas hay cuentas por pagar a los contratistas por valor de $86.668.570.

Convenio 004-2004 para ejecutar obras de acueducto y alcantarillado:

Por virtud de este convenio la sociedad recibió del Municipio xx Xxxxxxxx la suma de

$159.281.317 que al 30 xx xxxxx de 2005 no se había ejecutado.

Finalmente dice que en los casos anteriores los recursos no se encuentran disponibles en la cuentas de Hydros Xxxxxxxx para ser pagados al Municipio, al cual se le debía a junio 30 de 2005 un total de $1.084.115.073.

En su alegato de conclusión, la convocante, refiriéndose a las obligaciones por recaudo de aseo afirma en que la sociedad Hydros Xxxxxxxx le debía al Municipio la suma de

$167.006.532 y con base en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (respuesta 3, página 22, Cuaderno de Pruebas N° 13, Folio 190) sostiene que “contablemente sólo se encontraban registrados en la Cuenta PUC 29059001- Recaudo de aseo la suma de $80.933.131, lo que implica un diferencial de OCHENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS UN PESOS ($86.067.401,oo).”

En el caso del Convenio 002 de 2004 para el pago de subsidios, reitera que el valor no utilizado de los subsidios asciende a la suma de $103.659.521 y que según el dictamen pericial el saldo que aparece contabilizado a junio 30 de 2009 es la suma de

$4.010,116, lo cual significa que el pasivo no contabilizado a dicha fecha asciende a la suma de $99.649.405, por lo cual “los ingresos quedaron sobrevalorados...” en esa suma, “y por consiguiente su utilidad sobrevalorada en la misma suma”.

Menciona, además, que según el dictamen, “...no se registraron las sumas ejecutadas del convenio N° 001 como el 004, a diciembre 31 de 2004 y a junio de 2005, esto es, disminuyendo el valor de las cuentas de los Pasivos existentes con el Municipio xx Xxxxxxxx y con EAMOS y cancelar la cuenta del activo “Construcción y mejora de propiedades ajenas”.

Al contestar la demanda, las demandadas representadas por el doctor Xxxxxxx negaron que con posterioridad al acuerdo de cesión se hubiese establecido la existencia de obligaciones adquiridas por HYDROS XXXXXXXX S en C.A. E.S.P con anterioridad al 30 xx xxxxx de 2005, que no fueron reveladas por los CEDENTES, o que de serlo, no se

contaba dentro de sus cuentas bancarias con los recursos para cubrirlas, y en relación con los hechos 2.59.1 a 2.59.4 manifestaron que no les consta y solicitaron su prueba. Además expresaron que debía aplicarse el considerando cuarto del acuerdo privado de cesión de acciones de GESTAGUAS S.A. y la comunicación del 22 xx xxxxx de 2006 dirigida a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por las sociedades cedentes. Sobre el hecho 2.59.5, contestaron también que no les consta y que corresponde a una afirmación puramente subjetiva del demandante. En su alegato de conclusión describen las respuestas de la xxxxxx xxxxxx al cuestionario formulado por la convocante y destacan que en la mayoría de ellas se demuestra que la contabilidad revelaba la información correspondiente a los anteriores hechos.

Por su parte, las demandadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx contestaron los hechos de la demanda descritos en los numerales 2.59.1 a 2.59.2 de la siguiente manera:

“2.59.1 No se entiende de dónde sale la cifra que dice la demanda que se adeuda al municipio xx Xxxxxxxx por concepto del servicio de aseo, y si esta se compara con la anotada en la contabilidad , el hecho de que en bancos no exista dicha suma nada dice, pues estaba registrada. Los convenios suscritos fueron igualmente divulgados.

2.59.2. El convenio 002 de 2004 fue liquidado por la administración de GESTAGUAS a finales de 2005 y el balance final se cruzaría con subsidios futuros.

2.59.3. El convenio 001 de 2004 fue ampliado hasta febrero de 2006 y GESTAGUAS estaba al tanto de la forma como se venía ejecutando dicho convenio.

2.59.4. El convenio 004 de 2004 estaba en ejecución en el año 2005 y actualmente está en ejecución por parte de AGUAS DE BOGOTÁ.

2.59.5. No es necesario que los dineros que se adeuden por cualquier concepto, se encuentren en cuentas bancarias.”

En sus alegaciones finales hacen un análisis a doble columna de lo probado en el proceso frente a las afirmaciones contenidas en la demanda con el propósito de demostrar (i) que la deuda a favor del Municipio xx Xxxxxxxx al 30 xx xxxxx de 2005, por concepto de recaudo de aseo, era de $167.006.532 y no de $188.657.045; (ii) que la disminución de la deuda favor del Municipio, de la cantidad de $103.659.521 a la cantidad de $4.010.116, obedeció a la aplicación de los subsidios otorgados en el primer semestre de 2005 con cargo al convenio 002 cuando ello no podía hacerse; y

(iii) los valores no ejecutados y/o pendientes de devolución en virtud de los convenios 001 y 004 de 2004.

• Incumplimiento de la obligación de buscar una fórmula para ceder su calidad de gestores.

En el hecho 2.80 de la demanda se hace referencia al artículo octavo del acuerdo de cesión relativo a los activos de propiedad de GESTAGUAS excluidos de la negociación y se advierte en los hechos siguientes (2.81 a 2.84, inclusive) que las acciones de GESTAGUAS en la sociedad Hydros Oriente S en C.A. E.S.P continúan siendo de su propiedad, pese a que no hicieron parte del patrimonio que AGUAS DE BOGOTA S.A. adquirió en GESTAGUAS. La demandante considera que las cedentes incumplieron el contrato porque “...no adelantaron, dentro del término de tres (3) meses previsto en el Acuerdo de Cesión, trámite alguno para lograr la cesión del activos de Gestaguas S.A. denominado Hydros Oriente S en C.A. E.S.P., a ellos mismos o a otras terceras personas” y que dicho incumplimiento ha causado perjuicios a AGUAS DE BOGOTÁ S.A.

En su alegato de conclusión insiste en el anterior incumplimiento del contrato y lo considera demostrado con el hecho que en la actualidad GESTAGUAS es propietaria de acciones en Hydros del Oriente S en C E.S.P., según la prueba documental que obra al folio 68 de cuaderno de pruebas N° 34, consistente en la certificación del revisor fiscal de GESTAGUAS. Además se refiere al dictamen pericial para demostrar los ajustes contables que ha tenido que realizar GESTAGUAS para mantener dicha inversión.

Al contestar la demanda, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx consideran que el hecho 2.80 es parcialmente cierto y aclaran que “... el artículo octavo del acuerdo de cesión fue citado parcialmente por el demandante omitiendo la parte que contiene la obligación a cargo de Gestaguas S.A. de suscribir todos los documentos necesarios y realizar todos los actos necesarios para realizar la cesión de los activos que no forman parte de la negociación”. Respecto a los hechos 2.81 y 2.82 manifiestan que no les consta y solicitan su prueba. Sin embargo, en relación con el hecho 2.81 expresan que “aparentemente la sociedad HYDROS CHÍA SCA ESP es socia de la misma, razón por la cual el activo no es ajeno a la actuación de las empresas Hydros cuyo control se transfería con la venta de las acciones de Gestaguas S.A.” En cuanto a los hechos 2.83 y 2.84, afirman que no son ciertos por la misma razón anterior, esto es, porque HYDROS CHÍA SCA ESP es socia de la sociedad Hydros del Oriente y no se trata de un negocio diferente al desarrollado por las tres empresas Hydros, como lo trata de presentar el demandante.

Por su parte, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx contestaron los hechos de la demanda descritos en los numerales 2.80 a 2.84, diciendo, en cuanto al primero, que “es cierto, porque lo trascrito hace parte del texto convenido por los contratantes; sin embargo, la demandante no trascribe la totalidad de esta cláusula ni se refiere a todos los acuerdos convenidos por las partes a este respecto”: Sobre los hechos 2.81 a 2.83, inclusive, los admiten como ciertos y el hecho 2.84 lo niegan. En sus alegaciones finales no se refieren al tema.

• Disposición de activos sin conocimiento del Cesionario.

En el hecho 2.48 de la demanda se afirma que en la contabilidad y los archivos de GESTAGUAS S.A. aparece evidencia de la existencia de activos de su propiedad, representados en los 20 pagarés que relaciona en el mismo hecho, girados por las tres

(3) HYDROS a favor de dicha sociedad, cuyo valor, según se indica en el hecho 2.49, “ascendía al momento del endoso a la suma de $843.597.113, más los intereses pactados”.

Según el hecho 2.51 los pagarés fueron endosados por el representante legal de GESTAGUAS S.A. en junio 1 y junio 20 a favor de GESTORIAS DE ACUEDUCTOS S.A. (antes HYDROS COLOMBIA S.A.) e INVERSIONES XXXXXXXXXX XXXXXXX Y Cia S.C.A.,

a título gratuito, sin conocimiento del Cesionario y a pesar de que no se incluyeron dentro de los activos que no hacían parte de la negociación, según la cláusula octava del Acuerdo de Cesión.

En el mismo hecho se indica que el 1 de julio de 2005, esto es, al día siguiente del perfeccionamiento de la cesión de las acciones de GESTAGUAS S.A., la Junta Directiva de dicha sociedad, designada en su totalidad por los Cedentes y sin conocimiento o información al Cesionario AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., autorizó al Gerente de GESTAGUAS S.A. para endosar a terceros los pagarés que la sociedad tenga por cobrar.

Esta autorización se refiere también al “...endoso de facturas a terceros que la sociedad tenga por cobrar antes del xxxxx xx xxxxx 30 de 2005”. y se advierte en la hecho 2.52 de la demanda que dentro de los documentos de la sociedad se encontraron los originales de las facturas por la suma de $161.450.192 “cuyas fechas de emisión y vencimiento era el 1 de julio de 2005”.

En este mismo hecho se dice que las facturas “no fueron endosadas” y en el párrafo siguiente se dice que “al respaldo de tales facturas aparece una nota de endoso suscrita por el representante legal de GESTAGUAS S.A. a favor de GESTORIAS DE ACUEDUCTOS S.A. en unos casos y a INVERSIONES XXXXXXXXXX XXXXXXX Y Cia.

S.C.A. en otros.” Sin embargo, se dice en la demanda que “pese a no haber sido entregadas los originales de las facturas a terceros, los presuntos cesionarios de las mismas han reclamado su pago”.

En el hecho 2.53 de la demanda se hace referencia a la carta del 22 xx xxxxx de 2006 en la cual LOS CEDENTES, a través de GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. e INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX S.C.S, justifican el endoso diciendo que “la parte ejecutiva de Aguas Bogotá S.A. E.S.P. estaba consciente de cuáles eran esos activos (los no incluidos en la negociación, según el artículo octavo del acuerdo) y que éstos pertenecían a los Socios Gestores y se sabía que estos documentos correspondían a obligaciones adquiridas a favor de los socios Gestores distintos de Gestaguas S.A. antes del traspaso de las acciones, incluyéndose allí las utilidades de Gestaguas S.A. hasta junio de 2005 y las contribuciones no facturadas a Xxxxxx Xxxxxx desde noviembre del 2003 a junio de 2005...”

La demanda destaca en los hechos 2.54, 2.55 y 2.56 que INVERSIONES XXXXXXXXXX XXXXXXX Y Cia S.C.A no era a la fecha de la cesión de las facturas y pagarés, ni lo había sido nunca, sido socio gestor de las HYDROS, ni socio de Gestaguas , y que al momento del endoso de las facturas y pagarés no se conocían las utilidades de GESTAGUAS S.A. a 30 xx xxxxx de 2005.

También destaca en el hecho 2.57 que las retribuciones (contribuciones) pactadas pero no facturadas a favor de GESTAGUAS S.A y a cargo de HYDROS XXXXXX S en CA ESP le correspondían a GESTAGUAS S.A., como socio gestor de las “Hydros” e informa en el hecho 2.58 sobre tres procesos ejecutivos instaurados en contra de GESTAGUAS

S.A. e HYDROS XXXXXX con fundamento en los pagarés endosados.

En su alegato de conclusión, la convocante sostiene que la devolución de activos al patrimonio adquirido constituye una prerrogativa del acreedor contractual en los términos del artículo 1546 del Código Civil, toda vez que se trata de exigir el cumplimiento del Acuerdo de Cesión, como quiera que la cláusula octava del Contrato

estableció explícitamente aquellos bienes o derechos que no formarían parte del patrimonio de GESTAGUAS que adquiría AGUAS DE BOGOTÁ.

A renglón seguido reafirma los hechos de la demanda y después de referirse a algunas pruebas documentales, a los testimonios de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y de Xxxxx Xxxxxxxxx y a la prueba pericial, concluye lo siguiente:

(i) AGUAS DE BOGOTÁ S.A. no autorizó que los referidos pagarés le fueran sustraídos a GESTAGUAS S.A. y se le transfirieran a GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS –una de las sociedades Cedentes- e INVERSIONES XXXXXXXXXX XXXXXXX y Cia S.C.A. – sociedad que no forma parte del Acuerdo de Cesión, PERO ESTÁ VINCULADA AL SEÑOR Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, anterior Gerente de Gestaguas S.A. E.S.P.

(ii) En el artículo octavo del Acuerdo de Cesión se indicaron en detalle los activos de GESTAGUAS que quedarían excluidos de la transacción y que, por ende, le serían transferidos a los Cedentes. Dentro de tales activos no se encontraban los pagarés en comento, por lo que la conducta seguida por los Cedentes viola de manera manifiesta el artículo octavo del Acuerdo de Cesión.

(iii) La versión de que la cesión gratuita de los pagarés fue autorizada por AGUAS DE BOGOTÁ y convenida con los Cedentes antes del Acuerdo de Cesión, no solamente no es cierta, sino que – de haberlo sido- dicho convenio no habría permanecido vigente y por lo tanto no ataba a las partes ya que tal pacto no se incorporó al Acuerdo de Cesión y en su artículo décimo se lee:

“ARTICULO DECIMO: El presente anula en todas sus partes, los demás acuerdos verbales o escritos entre los contratantes o sus apoderados y realizados con anterioridad a la fecha de celebración de este documento”.

En cuanto a las facturas reitera lo dicho en la demanda.

La convocante remata su alegato haciendo algunas consideraciones sobre la oposición de la parte convocada y exigiendo el “Cumplimiento mediante la restitución de los pagarés vigentes o su valor en dinero”, invocando para el efecto, nuevamente, el artículo 1546 del Código Civil.

Al contestar la demanda, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxx, manifestaron que la mayoría de los hechos relativos a este asunto no les consta y solicitaron su prueba. Es el caso de los hechos 2.48, 2.49, 2.50, 2.54, 2.55, 2.56 y 2.57. Respecto al hecho 2.48, relativo a los pagarés, expresaron que el tema no es parte de este proceso, como quiera que se debate su validez ante la justicia ordinaria como consecuencia de los procesos adelantados por sus representadas, los cuales de plano determinan la incompetencia de este Tribunal para decidir sobre un punto que las partes han llevado ante la justicia civil. Negaron los hechos 2.51 y 2.52, precisando en relación con el primero la falta de competencia del Tribunal y con el segundo que la sociedad GESTAGUAS aceptó y reconoció las facturas, como consta en el acuerdo de pago denominado ACUERDO PRIVADO DE NEGOCIACIÓN celebrado el día 23 de febrero de 2007. Admitieron los hechos 2.51, 2.53, 2.58 y precisaron lo relativo a la falta de competencia del Tribunal en relación con el primero y el último. En su alegato de conclusión se refiere al tema al momento de valorar el peritaje practicado dentro del proceso por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx al responder el cuestionario de la parte convocante, y al respecto dice que:

4.3.- Se pudo constatar que las deudas contenidas en los pagarés se registraron con fecha posterior a junio de 2005 y no hay evidencia contable de por qué el endoso de los pagarés. (Folios 53, 54, 55 de la experticia, 74, 115,139 de la complementación).

4.4.-Xxxxxxxxx el valor presente junto con los intereses de los pagares. Igualmente no se encontró que se hubiesen pagado los valores de los 20 pagares. Relaciona los litigios en relación con los pagarés. (Folios 56,57 del experticio, 75,76, 115,139, 140 de la complementación).

4.5.- Se establece que la sociedad Xxxxxxxxxx Xxxxxxx para junio 00 xx 0000 xx xxx xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx. (Folios 57 del experticio y 139 de la complementación).

Por su parte, las convocadas representadas por el doctor Xxxxxxxxxx contestaron los hechos de la demanda descritos en los numerales 2.48 a 2.58, de la siguiente manera:

“Los activos a que se refieren los hechos que se contestan, no estaban incluidos en la negociación como activos que debieran corresponder a GESTAGUAS. Es cierto que INVERSIONES XXXXXXXXXX XXXXXXX Y CIA S.C.A. nunca fue socia de GESTAGUAS ni de

las sociedades HYDROS.”

En su alegato de conclusión consideran que : (i) “AGUAS DE BOGOTÁ, que adquirió las acciones de GESTAGUAS el 30 xx xxxxx de 2005, pretende apropiarse de las remuneraciones causadas antes de esa fecha, siendo así que las partes tenían claro que se habían devengado a favor de las VENDEDORAS por todo el tiempo que fueron titulares de las acciones , es decir, hasta el 30 xx xxxxx de 2005”; (ii) “La realidad del negocio de acciones como un flujo de caja desvirtúa esta pretensión de AGUAS DE

BOGOTÁ” , y (iii) Los pagarés pertenecían a las sociedades VENDEDORAS por tratarse de remuneraciones causadas a favor de GESTAGUAS antes de la venta de las acciones como lo confirmó el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx XXXXXXXXX en esa fecha, señor Xxxxxx Xxxx, al suscribir “...tres “Acuerdos de Pago” con la mandataria de las VENDEDORAS (INVERSIONES XXXXXXXXXX Y CIA S.C.A.), acompañados de sendos anexos en que se relacionan los pagarés que incorporaban las remuneraciones causadas antes de la venta de las acciones.” Además afirman que “Idéntica declaración se hizo respecto de las facturas. Fundamenta su dicho en los anexos que transcribe en el alegato y en los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx Papa Xxxxx, para concluir que el Tribunal debe “desestimar la pretensión de declarar el incumplimiento.”

2. Sobre las Segundas Pretensiones Principales.

La convocante solicita la declaratoria de nulidad absoluta de algunos apartes de los artículos primero, tercero, cuarto y sexto del Acuerdo de Cesión de acciones celebrado el 30 xx xxxxx de 2005 y en su alegato de conclusión presenta las razones jurídicas que sustentan su solicitud.

Las sociedades representadas por el doctor Xxxxxxx, manifestaron en la contestación a la demanda que se oponían a todas las pretensiones de la demanda, incluidas las que anteceden, y no hacen consideración especial sobre ellas en dicho documento, ni en su alegato de conclusión.

Las sociedades representadas por el doctor Xxxxxxxxxx también se opusieron a la prosperidad de estas pretensiones “...porque las cláusulas que establecen responsabilidad del cesionario por razón de las obligaciones que subsistieran a cargo de los cedentes como gestores de las sociedades en comandita que prestan los servicios de acueducto y alcantarillado, relacionados con el contrato aludido, son consecuencia natural y obvia de su desvinculación de la gestión de dichas sociedades; no están afectadas, por tanto, de ninguna causal de nulidad. Y tercero, porque las cláusulas relativas a pagos y descuentos cuya nulidad se solicita sea declarada, no están afectadas de ningún vicio”.

En su alegato de conclusión esta misma parte convocada resaltó que “la demandante no expuso ningún fundamento de hecho o de derecho para sustentar la pretensión de

nulidad absoluta de los artículos en que se obligó a responder por las obligaciones “que subsistan” a cargo de los CEDENTES como gestores de las HYDROS.” y a la vez considera que “Esta pretensión demuestra el empeño de AGUAS DE BOGOTA en sustraerse a las consecuencias de su probado demostrado incumplimiento: si se declarasen nulas sus obligaciones AGUAS DE BOGOTÁ nada habría incumplido. Pero

¿cuál es el vicio o la ilicitud en la obligación de AGUAS DE BOGOTA de no perjudicar a las socias gestoras con las deudas que ella misma, como administradora, dejara de pagar?

Concluye diciendo que “[d]ada su manifiesta carencia de fundamento, es fuerza desestimar estas pretensiones”.

B. Relacionadas con las excepciones contra las pretensiones de la demanda principal.

1. De las Excepciones propuestas por el doctor XXXXXXX en representación de sus poderdantes:

PRIMERA EXCEPCIÓN:

Inexistencia de responsabilidad de las sociedades Hydros Colombia S.A.., Vision Catastral Centro de Información Unificado S.A., Gestorías de Agua S.A.. y Riagro S.A. de los hechos aducidos como supuesto incumplimiento contractual, u originadores de responsabilidad contractual

Está encaminada a demostrar que las demandadas no tienen obligación “derivada de la falta de diligencia y cuidado de la sociedad demandante al efectuar el acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A.

Para sustentarla invoca en el capítulo de los hechos el acuerdo privado de cesión de acciones celebrado entre las partes el día 30 xx xxxxx de 2005 y para el efecto transcribe el artículo primero y el cuarto considerando de dicho acuerdo. Invoca en derecho normas legales para argumentar que el contrato es una ley para las partes, especialmente los artículos 1495, 1502 y 1602 del Código Civil y 864del Código de Comercio y concluye diciendo que la disposición contractual transcrita, refiriéndose al cuarto considerando del acuerdo, “...es LEY PARA LOS CONTRATANTES y por tanto el

demandante no puede alegar que desconocía o ignoraba alguna circunstancia esencial o determinantes (sic) para la celebración del negocio”

En su alegato de conclusión considera en relación con el artículo primero del acuerdo de cesión que “está probado que la intención de las partes fue celebrar la cesión de las acciones de Gestaguas S.A. y no la compra de las 3 empresas Hydros...” con el testimonio de Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx (folios 37 y 38 de la trascripción), la confesión de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx (folio 33 de la transcripción, el informe de gestión del gerente de la demandante (folios 1387 a 1388, Tomo 3 de pruebas) y el contrato mismo (folios 1 a 33 tomo 1 de pruebas), y en relación con el considerando cuarto del acuerdo de cesión que “se encuentra probado que durante un período de 4 o 5 meses efectuaron estudios de debida diligencia, que fueron efectuados con varios equipos del Acueducto de Bogotá, que durante todo el tiempo tuvieron acceso a todos los documentos, visitas de campo e informaciones que requirieran”. Además considera que no está probado porque no fue presentado el estudio del Due Dilligence que practicó Aguas de Bogotá, por lo tanto se desconoce su alcance y los hechos conocidos o no de dicho estudio, con los testimonios de Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx (folios 5, 7 20 de la transcripción), Xxxxxxx Xxxxxxx Papa (folio 5 de la transcripción) y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx (folios, 9, 10, 11, 21, 23, 26, 29 y 30 de la transcripción).

La convocante considera improcedente esta excepción toda vez que a su juicio “se encuentran acreditados los diversos incumplimientos en que incurrió la parte convocada, y las reprochables conductas adelantadas, de cara con las obligaciones mínimas que un hombre de negocios debe observar en el marco de la buena fe y de una relación contractual y particularmente , del Acuerdo de Cesión, tantas veces mencionado”, por lo cual estima que no puede sustraerse de la responsabilidad derivada de dichos incumplimientos y conductas.

SEGUNDA EXCEPCIÓN:

Inexistencia de la obligación por incumplimiento de la sociedad demandante del acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., el dia 00 xx xxxxx xx 0000, x xxxxxxxxx de contrato no cumplido

Con esta excepción pretende demostrar el incumplimiento de la sociedad demandada al acuerdo privado de cesión de acciones de Gestaguas S.A., celebrado el 00 xx xxxxx xx

0000, xxxxxx x xxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx. Para el efecto invoca en el capítulo de los hechos el acuerdo privado de cesión de acciones celebrado entre las partes y transcribe los artículos primero, sexto y séptimo del acuerdo.

En el hecho Quinto de esta excepción afirma que “la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por sí misma, o a través de la sociedad GESTAGUAS S.A. INCUMPLIÓ EN REITERADAS OPORTUNIDADES el acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad GESTAGUAS S.A., celebrado el 30 xx xxxxx de 2005...” y para el efecto relaciona los siguientes siete (7) incumplimientos:

- Incumplimiento número uno:

No convocó las asambleas de accionistas de las HYDROS dentro del plazo de 6 meses para aprobar la cesión del interés social de los CEDENTES, según lo pactado en el artículo sexto del acuerdo.

El acuerdo se celebró el 30 xx xxxxx de 2005 y las asambleas de las HYDROS se convocaron para las siguientes fechas, según los hechos de la demanda: Hydros Xxxxxxxx para el 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxx para el 00 xx xxxxx xx 0000 x Xxxxxx Xxxx para el 31 xx xxxxx de 2006.

En su alegato de conclusión considera que este incumplimiento se encuentra probado con el dictamen pericial y la prueba documental que allí se relaciona.

Concluye diciendo que las asambleas de accionistas fueron convocadas NUEVE (9) meses después de celebrado el acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A. , y no seis (6) meses como estaba previsto en el artículo sexto del citado acuerdo, constituyéndose en un incumplimiento de las obligaciones contractuales de los cesionarios, esto es de AGUAS DE BOGOTÁ S.A.

- Incumplimiento número dos:

No reportó e inscribió en el registro mercantil el hecho de que, según el acuerdo, los CEDENTES quedaron marginados a partir del 30 xx xxxxx de 2005 de toda operación social y por tanto dejaron de controlar , dirigir, administrar y operar las tres sociedades HYDROS, y la CESIONARIA asumió la administración total y el control de

las sociedades. Sostiene que frente a dicha situación, incumplieron obligaciones legales y por tanto contractuales, como quiera que estas normas se incorporan a la seguridad jurídica de los CEDENTES y de los terceros en general.

Tampoco celebraron asambleas generales de accionistas dentro de los plazos que establece la ley.

En su alegato considera que este incumplimiento está probado con los certificados de existencia y representación legal de la sociedad demandante y de la sociedad Gestaguas S.A. expedidos por la Cámara de Comercio aportados con la demanda, , sus contestaciones y reconvenciones, así como con la prueba pericial al apreciar que “no se encontraron balances consolidados para los años terminados 2005 y 2006, ni papeles de trabajo que presenten os ajustes correspondientes a la consolidación en Gestaguas S.A” y “en las notas a los estados financieros no hacen referencia a la situación de control Folios 83, 84, 85 y 86 del experticio, pregunta No. 7 parte convocada Hydros Colombia y otros.”.

- Incumplimiento número tres:

Retardó y demoró la protocolización de la reforma de estatutos de HYDROS MELGAR S EN C.A ESP contenida en el acta N° 11 del 25 xx xxxxx de 2006, consistente en la cesión del interés social de los CEDENTES.

Dice que la “protocolización” se hizo en el año 2007, “incurriendo en negligencia que constituye incumplimiento del acuerdo privado de cesión de acciones de Gestaguas S.A.

En su alegato de conclusión, considera probado este incumplimiento con la prueba pericial en la que se indica que la reforma estatutaria fue elevada “a escritura pública en la escritura N° 5056 del 4 de octubre de 2007 (Folios 77 del peritaje y 50 de la complementación) pregunta N° 6, numeral 3 cuestionario parte convocada Hydros Colombia S.A. y otros”.

- Incumplimiento número cuatro:

No constituyó el encargo o fiducia en garantía en el término acordado, que era de tres meses a partir del 30 xx xxxxx de 2005, lo cual significa que ha debido constituirse el 30 de septiembre de 2005 y se constituyó el 18 de octubre de 2005, “esto es, tres meses y dieciocho días después de firmado el acuerdo, razón por la cual el plazo previsto en el acuerdo, fue incumplido”.

En el alegato de conclusión, considera probado este incumplimiento con la prueba pericial según consta en “(folios 78, 79 del experticio) Pregunta 6 numeral 4 cuestionario parte convocada Hydros Colombia y otros”

Además, menciona que “se encontró que se incumplió la obligación de reponer los fondos en fiducia testimonio Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx: No se ha hecho reposición” (Página 93 de la Trascripción” y en los “Oficios Fiduciaria Xxxx Trust, solicitando reposición del fondo fiduciario, entre Agosto de 2006 y enero de 2009. 12 comunicaciones, folios 47 a 84 tomo 10 pruebas, folios 357 a 348 tomo 10 pruebas”.

- Incumplimiento número cinco:

“... no remitió las cartas a cada entidad financiera en donde de manera clara los libera de cualquier responsabilidad”, “ni efectuó gestión alguna para cumplir la obligación a su cargo”, incumplimientos que fundamenta en el artículo séptimo del acuerdo privado de cesión, Dice además que la cesionaria ”no presentó comunicación alguna ni documento alguno a los CEDENTES en el que se les liberara de responsabilidad alguna en las garantías constituidas sobre créditos y demás obligaciones financieras” y que “el atraso en el pago de obligaciones de las sociedades controladas por AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ha tenido consecuencias en la calificación financiera ...” de las demandadas.

En el alegato de conclusión considera probado este incumplimiento con la prueba pericial toda vez que, según su apreciación, “la perito no encontró ningún documento que diera cuenta de cartas enviadas a las entidades financieras liberando a los cedentes de cualquier responsabilidad (Folio 80 del experticio)”. También afirma en su alegato que en “Oficio cedentes a Gestaguas S.A. , Agosto 23 de 2005, folios 13 y 14 tomo 13 de las pruebas, reclama incumplimiento por haber tomado un crédito por la suma de $150 millones en el Banco de Occidente por cuenta de Hydros Xxxxxxxx S en

C.A. sin excluir la responsabilidad de los socos gestores cedentes. También aparece a los folios 265 y 266 del tomo 26”.

- Incumplimiento número seis:

No obtuvo comunicación escrita del eventual acreedor que exprese que libera de tales créditos a los cedentes que conserven la calidad de gestores, refiriéndose a los nuevos créditos que se obtengan a partir del 30 xx xxxxx de 2005, incumpliendo el parágrafo del artículo séptimo del acuerdo.

Invocando también el artículo séptimo del contrato, afirman que las sociedades Hydros desde el 30 xx xxxxx de 2005, hasta la fecha, han celebrado todo tipo de contratos y mantienen un alto volumen de cuentas por pagar (deudas), muchas de ellas con atrasos considerables; han celebrado diferentes acuerdos de pago con acreedores de diferente tipo; no han obtenido de manera previa una comunicación escrita del eventual acreedor liberando a los cedentes de tales créditos, mientras conserven la calidad de gestores,

Adicionalmente afirman que algunas de las sociedades cedentes, hoy demandadas, conservan la calidad de gestores en Hydros Chía S en C.A ESP e Hydros Xxxxxxxx S en

C.A ESP, y que hasta los primeros meses de 2007 lo eran de Xxxxxx Xxxxxx S en C.A. ESP.

En resumen, dice que “la conducta del EL CESIONARIO se constituye en un claro incumplimiento del acuerdo privado se (sic) de acciones de la sociedad GESTAGUAS S.A.”.

En el alegato de conclusión considera probado este incumplimiento con la prueba pericial (folio 80 del experticio) y la prueba documental que allí relaciona

- Incumplimiento número siete:

No indemnizó los daños y perjuicios causados por la ocurrencia de embargos judiciales sobre activos de las sociedades HYDROS COLOMBIA S.A., FRIZO LTDA e INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX S EN C S. (cedentes del acuerdo).

Para el efecto, cita el artículo sexto del acuerdo y menciona los siguientes procesos en los cuales se han dictado medidas cautelares de embargo en las cuentas bancarias de las sociedades HYDROS COLOMBIA S.A. e INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX S EN C S

- Proceso ejecutivo de mayor cuantía, radicado con el número 0172-05, ante el juzgado Primero Civil del Circuito xx Xxxxxx; Tolima, instaurado por EMPUMELGAR en contra de Xxxxxx Xxxxxx S en C.A ESP y otros.

- Proceso ejecutivo de mayor cuantía, radicado con el número 0183-05, ante el juzgado primero Civil del Circuito xx Xxxxxx; Tolima, instaurado por ASEO ESPECIAL en contra de Xxxxxx Xxxxxx S en C.A ESP y otros.

- Proceso ejecutivo laboral, radicado con el número 098-01 , ante el juzgado segundo Civil del Circuito xx Xxxxxx; Tolima, instaurado por ASEO ESPECIAL instaurado por XXXXXX XXXXXXX en contra de Xxxxxx Xxxxxx S en C.A ESP y otros.

Destaca que las citadas sociedades son cedentes en el acuerdo de cesión de acciones de Gestaguas S.A. y también demandadas en este proceso arbitral; reitera que la cesionaria no ha indemnizado los daños y perjuicios ocasionados a las sociedades cedentes, ni ha ofrecido o intentado ofrecer fórmula de cumplimiento de la obligación contractual, e insiste en que su conducta se constituye en un incumplimiento del citado acuerdo.

Con base en lo anterior, invoca finalmente el artículo undécimo del acuerdo que estipula una cláusula penal de $2000 millones, reajustables anualmente con el IPC, en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales

Como fundamentos de derecho cita los artículos 1602, 1608 y 1609 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio.

En el alegato de conclusión considera probado el incumplimiento anterior con la prueba pericial (folios 80. 81 y 82 del experticio), la declaración del señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx y la prueba documental que allí relaciona

La convocante desestima esta excepción y en su alegato de conclusión hace un análisis de la excepción de contrato no cumplido y del artículo 1609 del Código Civil, para

considerar, de una parte, que en el presente caso no se da el supuesto del incumplimiento recíproco y, de otra, que “las principales prestaciones a su cargo se cumplieron oportunamente y a cabalidad”, para lo cual se apoya en lo dicho en el Capítulo II de su alegato, en el estudio que hace de las pretensiones de la demanda de reconvención y en la confesión ficta del representante legal de la sociedad INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXX & CIA, por aplicación de los efectos legales de que trata el artículo 210 del C.P.C a la pregunta número 12 del cuestionario formulado en sobre cerrado, cuyo tenor era el siguiente, todo ello según la decisión adoptada por ese Tribunal en la audiencia del 18 xx xxxxx de 2009, que consta en el acta No.18 (folios 357-362 del cuaderno principal N° 3):

“Diga como sí es cierto, sí o no, que AGUAS DE BOGOTÁ - en su condición de cesionario- ha cumplido integralmente el "ACUERDO XXXXXXX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XX XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A. E.S.P”.

Adicionalmente, considera que la parte convocada se refiere a la supuesta falta de Aguas de Bogotá S.A. en el pago de obligaciones que han dado lugar a que las sociedades demandadas hayan sido vinculadas a procesos ejecutivos, y a la infracción relativa a reponer los dineros de la fiducia en garantía, conductas que a su juicio no constituyen incumplimientos negociales, por lo cual esta excepción no debe prosperar.

TERCERA EXCEPCIÓN: (En el alegato de conclusión se cita como la cuarta excepción)

“Prohibición legal de demandar a las sociedades Hydros Colombia S.A., Constructora Nemesis S.A., Inversiones Xxxxxx Xxxxxxxxx y Cia S en C.S., Inversiones Albaida S.A., Vision Catastral Centro de Información Unificado S.A., Gestorías del Agua S.A., Inversiones Industria y Construcciones Ltda, Riagro S.A., Cementos Tequedama S.A. Pidsa S.A., y TVO Conectado S.A., por tener la sociedad Aguas de Bogotá S.A. la condición de representante, o falta de legitimación”

Mediante esta excepción pretende “demostrar que AGUAS DE BOGOTÁ S.A., en virtud del acuerdo privado de cesión de acciones de Gestaguas S.A., es representante de las sociedades cedentes y por tanto no puede actuar de contraparte, y por tanto no tiene legitimación para demandar”.

La sustenta invocando en el capítulo de los hechos el acuerdo privado de cesión de acciones celebrado entre las partes y para el efecto transcribe el artículo primero, destacando que el último párrafo de este artículo confiere a Aguas de Bogotá S.A , en su calidad de cesionario, a través de GESTAGUAS S.A., el control, operación, dirección de las sociedades HYDROS, en virtud de lo cual “los negocios o actuaciones celebrados por Aguas de Bogotá S.A., en su calidad de cesionario, a través de Gestaguas S.A., comprometen y obligan frente a terceros a las sociedades Gestoras de las sociedades Hydros Chía S en C.A ESP, Hydros Xxxxxxxx S en C.A ESP e Hydros Xxxxxx S en C.A. ESP, gestores que se encuentran hoy demandados”.

Destaca que los cedentes son gestores de las sociedades Hydros, con excepción de Xxxxxx Xxxxxx S en C.A.ESP en la que dejaron de serlo a partir del año 2007; que en los estatutos sociales de la Hydros se estableció como gestor delegado a la sociedad GESTAGUAS S.A. y que los cedentes, al ser gestores de dichas sociedades “tienen formalmente y ante terceros, la totalidad de obligaciones y deberes que les impone la Ley en su condición de gestores de este tipo de sociedades”.

Como fundamento de derecho cita los artículos 839 y 832 del código de comercio. En el alegato de conclusión reproduce lo dicho en su demanda.

La convocante, en su alegato de conclusión, considera que la parte convocada incurre en un yerro manifiesto al proponer esta excepción “porque AGUAS DE BOGOTÁ no es representante de los Cedentes que son gestores de las Hydros. Cosa distinta es que con fundamento en los artículos 310 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia con el 352, ibídem, los gestores puedan delegar la administración en un consocio gestor, caso en el cual el delegatario NO representa a los Cedentes, sino a la propia sociedad en comandita.”

Además estima que “no es posible proponer esta excepción, que emana de la prohibición de la "autocontratación" en materia de derecho privado, respecto de la representación voluntaria (art. 839 del C. de Co.), a una situación que trasciende del derecho de los contratos y se refiere a la capacidad de accionar que tiene cualquier persona frente a su contraparte negocial”, porque “...lo que no permite la ley mercantil es que una persona que representa a otra en ejercicio de un mandato con representación, actúe como contraparte de ella en un negocio jurídico, lo que no

impide que el mandante y el mandatario con representación incurran en diferencias que deban ser resueltas por la jurisdicción, en cuyo caso, por supuesto, podrán ejercer el derecho a accionar. La tesis es tan absurda que si un representante incurre en un caso de "autocontratación", las diferencias que surjan de dicha relación jurídica jamás podrían ser tramitadas ante la jurisdicción.”

CUARTA EXCEPCIÓN: (En el Alegato de Conclusión se cita como quinta excepción)

“Prueba en contra del demandante de los libros y papeles de comercio, especialmente la contabilidad, por no ser llevados en legal forma.”

Xxxxx demostrar que la sociedad demandante no llevó su contabilidad, estados financieros y demás actuaciones en forma legal, es decir de acuerdo con la ley, y que por tanto, los libros de comercio solamente harán fe en su contra.

Para sustentarla invoca en el capítulo de los hechos el acuerdo privado de cesión de acciones celebrado entre las partes y para el efecto transcribe el artículo primero.

Además de destacar nuevamente que AGUAS DE BOGOTA S.A. ejerce el control de las HYDROS a través de GESTAGUAS S.A., según el citado acuerdo, menciona el hecho de que ni AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ni GESTAGUAS S.A. dejaron constancia en documento privado de haberse configurado una situación de control, ni se inscribió dicha situación de control en el registro mercantil, teniendo en cuenta que AGUAS DE BOGOTA S.A adquirió el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.

También advierte, como consecuencia de lo anterior, que GESTAGUAS S.A y AGUAS DE BOGOTÁ S.A., esta última en su calidad de cesionario, no prepararon ni difundieron estados financieros de propósito general consolidados para los años 2005 y 2006, ni fueron sometidos a consideración de los socios o accionistas. Afirma, además, que no acompañaron “a los estados financieros las notas”.

Lo anterior para concluir que las dos sociedades mencionadas, esto es, GESTAGUAS

S.A. y AGUAS DE BOGOTÁ S.A., no prepararon ni difundieron estados financieros para los años 2005 y 2006 de acuerdo con la ley y, por tanto, “su contabilidad no se lleva en legal forma”

Como fundamento de derecho cita los artículos 260, 261 y 271 del Código de Comercio y los artículos 35 y 36 de la ley 222 de 1995

En el alegato de conclusión considera probado este incumplimiento con la prueba pericial (Folios 83, 84, 85 y 86 de la experticia, pregunta 7 parte convocada Hydros Colombia S.A. y otros) y la prueba documental consistente en el propio acuerdo privado de cesión de acciones de Gestaguas S.A, (folios 1 a 33 Tomo 1 de las pruebas) al pactarse en su cláusula primera lo siguiente: “…Lo anterior, en razón a que LOS CEDENTES a partir de la fecha de cesión de las acciones de Gestaguas S.A., quedan marginados de todas las operaciones sociales y por tanto dejaran de controlar, dirigir, administrar y operar las sociedades Hydros Chía S. en C.A.E.S.P., Hydros Xxxxxxxx S. en C.A.E.S.P. e Xxxxxx Xxxxxx S. en C.A.E.S.P., actividades que desarrollará de manera exclusiva y bajo la absoluta responsabilidad de EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A.” (Se suprime el subrayado y la letra cursiva del original)”.

La convocante, en su alegato de conclusión, desestima esta excepción al argumentar lo siguiente:

“En caso de que fuera cierta, que no lo es, esta excepción genérica no tiene per se la capacidad de hacer imprósperas las pretensiones de la demanda de un comerciante que no ajusta su contabilidad a los mandatos xx xxx.

Lo que ocurre es que según la tarifa legal probatoria prevista en los artículos 68, 69 y 70 del Código de Comercio y 271 del C.P.C. es posible que por irregularidades en la contabilidad de un empresario quede probado el hecho que su contraparte pretendía mediante la exhibición de la contabilidad.

Pero como en este caso no se ha procedido a la exhibición de los libros contables de AGUAS DE BOGOTÁ, a la que nunca se practicó inspección judicial, tal excepción carece de sentido, por petición de principio.”

QUINTA EXCEPCIÓN: (En el Alegato de conclusión se cita como sexta)

“Ausencia de estados financieros o responsabilidad de Aguas de Bogotá S.A., demandante, atribuibles a su actuación como controlador, director, administrador y operador de las sociedades Hydros Chia S en C.A. ESP, Hydros Xxxxxxxx S en C.A. ESP e Hydros Xxxxxx S. en C.A. ESP.”

Pretende demostrar la responsabilidad de la sociedad AGUAS DE BOGOTA S.A., en su condición de administrador, controlante, operador y director, por no haber efectuado

rendición de cuentas de fin de ejercicio, junto con la aprobación de los estados financieros.

Para sustentarla invoca en el capítulo de los hechos el acuerdo privado de cesión de acciones celebrado entre las partes, transcribe el artículo primero del acuerdo y los hechos de la excepción anterior, agregando que no celebraron ni convocaron dentro de los plazos, las asambleas ordinarias de las sociedades HYDROS y que “los estados financieros, sus notas, y los informes de administración de las sociedades Hydros Chía S en C.A ESP, Hydros Xxxxxxxx S en C.A ESP e Hydros Xxxxxx S en C.A. ESP, no cuentan con la aprobación del órgano competentes que es la asamblea general de accionistas”.

Como fundamento de derecho cita los artículos 200, 260 y 261 del Código de Comercio y los artículos 35 , 36, 42, 46 y 47 de la ley 222 de 1995.

En el alegato de conclusión considera probado este incumplimiento con la prueba pericial (folios 83, 84, 85 y 86 del peritaje, pregunta 7 parte convocada Hydros Colombia S.A. y otros.), con el testimonio del señor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y la prueba documental consistente en el propio acuerdo de cesión y en las actas de asambleas y juntas directivas que allí relaciona.

La convocante, en su alegato de conclusión, estima que esta excepción no está llamada a prosperar por las siguientes razones:

“Sostiene la Parte Convocada que AGUAS DE BOGOTÁ no efectuó rendición de cuentas de fin de ejercicio, ni la correspondiente aprobación de los estados financieros, en su condición de "controladora".

“Esta excepción no tiene fundamento legal. Al respecto de observa que no es cierta la situación de control que se pretende predicar de GESTAGUAS sobre las Hydros, de conformidad con lo conceptuado por la Superintendencia de Sociedades, que en su oportunidad señaló, "(...) teniendo en cuenta la reforma introducida al artículo 27 de los Estatutos Sociales realizada a 5 de julio de 2005, resulta claro que se desvirtúa el presupuesto de control señalado en el numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio, toda vez que se requiere un numero plural de por lo menos el 90% de las acciones suscritas, para adoptar decisiones, tales como (...)" 222… lo cual hace inocua todas las excepciones que parten de dicho supuesto”. (Se refiere al concepto de la

Superintendencia de Sociedades, de fecha 6 de diciembre de 2007. Cuaderno principal N° 3 Folios 230 a 232.)

SÉPTIMA EXCEPCIÓN PARCIAL:

Esta excepción, según la contestación a la demanda, consiste en que se tenga que la sociedad GESTORIAS DEL AGUA S.A. no fue cedente de las acciones de Gestaguas S.A., no recibió remuneración alguna, no es socia gestora de las sociedades Hydros Chía S en C.A ESP, Hydros Xxxxxxxx S en C.A ESP e Hydros Xxxxxx S en C.A. ESP, y por lo tanto no debe prosperar contra ella ninguna condena.

Respecto a esta excepción no hubo pronunciamiento particular por parte de las convocadas en su alegato de conclusión.

La demandante, en su alegato de conclusión, considera lo siguiente:

“La sociedad FRIZO LTDA. es parte del Acuerdo de Cesión y en nombre de ella actuó el señor Xxxx Xxxxxxx XXXXXXX. Por ende, la acción propuesta por la Parte Convocante debía involucrar a dicha sociedad, tanto más como que ella era gestora cedente del interés social de Xxxxxx Xxxxxx.

Ello es así como quiera que se trata de la sociedad FRIZO LTDA., que, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 4 de noviembre de 2008, mediante escritura pública No. 0075, del 29 de septiembre de 2006, modificó su nombre por el de GESTORÍAS DEL AGUA S.A.”.

OCTAVA EXCEPCIÓN PARCIAL:

Con esta excepción se pretende demostrar que el Tribunal de Arbitramento no tiene jurisdicción o competencia para decidir sobre pagarés y facturas cambiarias por cuanto su existencia, legalidad y cobro se discuten ante la justicia civil.

Para sustentarla invoca en el capítulo de los hechos el acuerdo privado de cesión de acciones celebrado entre las partes, transcribe el artículo primero, se refiere al control que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ejerce sobre las Hydros a través de GESTAGUAS S.A., destaca algunos hechos de la demanda que se refieren a los pagarés y a las facturas (hechos 2.48 a 2.58, inclusive), así como la existencia de los procesos ejecutivos mencionados en el hecho 2.58 de la demanda, para afirmar que en dichos procesos se discute la existencia, validez y supuesta exigibilidad a los giradores y endosantes HYDROS XXXXXX S EN C A E.S.P. y GESTAGUAS S.A. y que “como quiera que HYDROS

COLOMBIA S.A tiene el proceso que le corresponde la radicación 2006-701, en el juzgado trece Civil del circuito de Bogotá, es la Justicia civil, quien ya está conociendo todo lo relativo a dichos títulos valores”.

En relación con las facturas destaca nuevamente los hechos de la demanda 2.48 a 2.59 y menciona que el 23 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXXXXX X.A. e HYDROS COLOMBIA S.A. celebraron un acuerdo privado de negociación, por medio del cual “GESTAGUAS S.A. reconocía la existencia de tales facturas, su endoso y se comprometió a pagar dentro de un plan de pagos establecido dentro del mismo acuerdo”, aclarando que “...no obstante el acuerdo, Gestaguas S.A., no ha pagado la obligación contenida en el mismo”.

Respecto a esta excepción no hubo pronunciamiento particular por parte de las convocadas en su alegato de conclusión.

La convocante, en su alegato de conclusión, afirma lo siguiente para considerar que el Tribunal debe desestimar esta excepción:

“Nadie discute que los pagarés se estén cobrando ante la jurisdicción civil en procesos ejecutivos o que se haya intentado su cobro a favor de los usurpadores, con mal suceso para ellos.

Pero ocurre que en este proceso no se pretende que el Tribunal asuma competencia sobre el cobro de los mismos, ni sobre su existencia o validez, como lo alega el excepcionante, sino que se formule una declaración en torno a la circunstancia de que dichos pagarés formaban parte del patrimonio enajenado y por tal circunstancia deben seguirse las consecuencias contractuales y legales por haberse dispuesto de los mismos.”

2. De las Excepciones propuestas por el doctor XXXXXXX en representación de FRIZO S.A. y GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A.

La excepciones segunda a novena, inclusive, propuestas por estas sociedades, son iguales a las ocho (8) excepciones propuestas por las sociedades VISION CATASTRAL CENTRO DE INFORMACION UNIFICADO S.A. antes EVOLUCION SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A., RIAGRO S.A., GESTORIAS DEL AGUA S.A., antes FRIZO LTDA e HYDROS COLOMBIA S.A,

La excepción adicional que proponen estas sociedades, como primera excepción, la denominan:

Responsabilidad de las sociedades- aplicación artículo 10 Ley 222 de 1995

Para sustentarla transcribe el citado artículo 10 de la ley 122 de 1995 y solicita su aplicación, teniendo en cuenta que:

- GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. se escindió y transfirió en bloque parte de su patrimonio para crear la sociedad HYDROS DE COLOMBIA S.A. Afirma que GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A tiene un capital autorizado, suscrito y pagado de

$102 millones.

- GESTORÍAS DEL AGUA S.A. se escindió y transfirió en bloque parte de su patrimonio para crear la sociedad FRIZO S.A. Afirma que FRIZO S.A tiene un capital autorizado, suscrito y pagado de $99 millones.

Respecto a esta excepción no hubo pronunciamiento particular por parte de las convocadas en su alegato de conclusión.

En su alegato de conclusión la convocante sostiene que precisamente tanto la sociedad FRIZO S.A. como la sociedad HYDROS COLOMBIA S.A. han sido demandadas con fundamento en el artículo 10 de la ley 222 de 1995, toda vez que las mismas son beneficiarias de las escisiones de las sociedades GESTORÍAS DEL AGUA S.A. (antes FRIZO LTDA) y GESTORÍAS EN ACUEDUCTOS S.A. (antes HYDROS COLOMBIA S.A.),

como consta en las escrituras públicas que cita en su alegato.

3. De las excepciones de las sociedades representadas inicialmente por el doctor XXXXXX y después por el doctor XXXXXXXXXX:

El apoderado de las sociedades CONSTRUCTORA NEMESIS S.A., INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX Y CIA S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES, INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA, TVO CONECTADO S.A., PIDSA .S.A. y

CEMENTOS TEQUENDAMA S.A. dio contestación a la demanda y propuso las siguientes excepciones, con fundamento en las razones que a continuación de cada una de ellas se indican:

Prescripción

“Los hechos relatados en la demanda corresponderían, en caso de que fueran ciertos, lo cual niego, al supuesto de hecho de las normas que establecen la nulidad relativa por virtud de actuaciones de los cedentes que estarían en posibilidad de causar error en el cesionario, con

miras a la celebración del contrato. Esos hechos, entonces, de corresponder a la realidad, habrían dado origen a la nulidad relativa del mismo. El término de 2 años previsto para la proposición en tiempo de la nulidad relativa expiró el 30 xx xxxxx de 2007, pues el contrato fue celebrado el 30 xx xxxxx de 2005”

Sobre esta excepción, la convocante en su alegato de conclusión manifiesta lo siguiente:

“Es francamente alucinante que se proponga esta excepción por la supuesta existencia de un vicio de consentimiento por error, cuando el Demandante no ha propuesto la pretensión de nulidad relativa por vicio del consentimiento.”

Petición de modo indebido

“Los hechos relatados en la demanda corresponderían , en caso de que fueran ciertos, lo cual niego, a una responsabilidad precontractual que, en concordancia con la excepción anterior, serían el supuesto de hecho de las normas que establecen la nulidad relativa por razón de actuaciones de una de las partes que puede ocasionar error inducido en la otra”

La convocante considera en su alegato de conclusión lo siguiente:

“Se estructura esta excepción en el hecho de que los poderdantes en cuestión estiman de nuevo la existencia de una nulidad relativa ocasionada en el período precontractual, lo que no aparece ni por semejas en el libelo de demanda.”

Contrato no cumplido

“Para que la demandante estuviera en posibilidad de solicitar el cumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios en la forma en que lo ha pedido, de acuerdo con los artículos 1546 y1609 del Código Civil debería estar en situación de cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, la sociedad demandante no ha ejecutado sus obligaciones que para ella se derivaron del acuerdo de cesión de acciones.”

Cita como ejemplo de su incumplimiento:

- La falta de pago de sus obligaciones que han dado lugar a procesos ejecutivos contra las sociedades demandadas.

- No reposición de fondos requeridos para mantener la garantía de la fiducia.

La convocante en su alegato de conclusión se remite al acápite 7.3 de su escrito de alegaciones finales que se refiere a la excepción de contrato no cumplido.

Inexistencia de perjuicios

“Desde un comienzo AGUAS DE BOGOTA conocía que la esencia del negocio, que fue lo que motivó a las partes a entrar en negociaciones, consistía en la calidad de gestor delegado que ostentaba GESTAGUAS, y por esta razón se hizo la exclusión de activos en la forma en que fue pactada en los acuerdos celebrados por las partes. Las utilidades del negocio para AGUAS DE BOGOTA provendrían de la gestión relativa a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y conexos en Xxxxxx, Xxxxxxxx y Chía. Efectivamente así ha sido. El cedente no ha tenido pérdidas por razón del negocio. Por el contrario, las utilidades han sido de magnitud considerable. Exceden en mucho las posibles utilidades de los mejores negocios que se puedan realizar”.

La convocante en su alegato de conclusión dice lo siguiente:

“Esta excepción es contraevidente si se revisan en detalle las conclusiones sobre perjuicios que aparecen en el capítulo tercero y que se fundan, en buena medida, en la experticia decretada por el Tribunal.”

C. Relacionadas con la demanda de reconvención presentada por el doctor Xxxxxxx.

Sobre las Pretensiones Principales y Subsidiarias:

Para fundamentar sus pretensiones, en el capítulo de los hechos invoca el acuerdo privado de cesión de acciones celebrado entre las partes y para el efecto transcribe el artículo primero, el artículo sexto y el artículo séptimo del acuerdo. (hechos primero a quinto, inclusive).

En el hecho sexto afirma que “la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A. por sí misma, o a través de la sociedad GESTAGUAS S.A. INCUMPLIÓ EN REITERADAS OPORTUNIDADES el acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad GESTAGUAS S.A., celebrado el 30 xx xxxxx de 2005...” y para el efecto relaciona los siguientes siete (7) incumplimientos, los mismos a los que se refieren la excepción segunda y la excepción tercera en las dos contestaciones de la demanda principal, denominada:

“Inexistencia de la obligación por incumplimiento de la sociedad demandante del acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., el día 30 xx xxxxx de 2005, o excepción de contrato no cumplido”

En el hecho séptimo transcribe el artículo undécimo del acuerdo privado de cesión, referido a la cláusula penal estipulada, y en los hechos siguientes hace un relato de aquellos que le sirven de soporte para considerar el incumplimiento contractual y legal de la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A.

Los hechos que relata son los mismos que refiere en la contestación de la demanda para sustentar algunas de las excepciones de mérito propuestas, destacando que AGUAS DE BOGOTA S.A. ejerce el control de las HYDROS a través de GESTAGUAS S.A., según el citado acuerdo; que ni AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ni GESTAGUAS S.A. dejaron constancia en documento privado de haberse configurado una situación de control, ni se inscribió dicha situación de control en el registro mercantil, teniendo en cuenta que AGUAS DE BOGOTA S.A adquirió el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.; que como consecuencia de lo anterior, GESTAGUAS S.A y AGUAS DE BOGOTÁ S.A., esta última en su calidad de cesionario, no prepararon ni difundieron estados financieros de propósito general consolidados para los años 2005 y 2006, ni fueron sometidos a consideración de los socios o accionistas, ni acompañaron “a los estados financieros las notas”, para concluir que las dos sociedades mencionadas, esto es, GESTAGUAS S.A. y AGUAS DE BOGOTÁ S.A., no prepararon ni difundieron estados financieros para los años 2005 y 2006 de acuerdo con la ley y, por tanto, “su contabilidad no se lleva en legal forma”. A estos hechos agrega que no celebraron ni convocaron dentro de los plazos, las asambleas ordinarias de las sociedades HYDROS y que “los estados financieros, sus notas, y los informes de administración de las sociedades Hydros Chía S en C.A ESP, Hydros Xxxxxxxx S en C.A ESP e Hydros Xxxxxx S en C.A. ESP, no cuentan con la aprobación del órgano competentes que es la asamblea general de accionistas”.

D. Relacionadas con las excepciones propuestas contra las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por el doctor Xxxxxxx.

Surtido el traslado de la demanda de reconvención, AGUAS DE BOGOTÁ S.A., por conducto de su apoderado, le dio contestación y después de admitir algunos hechos, negar otros y hacer aclaraciones que contradicen la visión de los demandantes en reconvención, se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas por parte de la actora en reconvención y propuso las siguientes excepciones:

Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de Aguas de Bogotá S.A.

Afirma que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. no ha incumplido una sola de sus obligaciones derivadas del acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad GESTAGUAS S.A. y

, por el contrario, las ha cumplido

Fundamenta esta excepción en el artículo 4 del Código de Comercio, artículo 822 del código de comercio y artículos 1602 y 1603 del código civil y demás disposiciones legales aplicables.

Indebida integración del contradictorio

En relación con la segunda pretensión principal, en la que se solicita se declare resuelto de acuerdo de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., celebrado el 30 xx xxxxx de 2005, considera que para que pueda prosperar esta pretensión, se requiere que al proceso se haya vinculado a todas aquellas personas que puedan resultar afectadas con la decisión del Tribunal y sin cuya participación no puede resolverse de fondo (litisconsorte necesario).

Desde este punto de vista, la demanda ha debido dirigirse contra GESTAGUAS S.A. respecto de quien el acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad GESTAGUAS S.A. ha consagrado derechos a su favor, como el del inciso quinto del artículo sexto del acuerdo que le confiere el derecho a que la fiducia en garantía pague sus prestaciones sociales y de seguridad social por todo el tiempo en que “los cedentes” conserven la calidad de gestores, además de que Gestaguas S.A. es el principal beneficiario de la fiducia.

Si el acuerdo se resuelve se estaría viendo afectada y vulnerada en sus derechos la sociedad GESTAGUAS S.A. sin que haya podido participar en el proceso arbitral.

Existe entonces un litisconsorcio necesario en el extremo pasivo (arts 83 y 51 CPC)

Indebida integración del contradictorio

En los mismos términos de la excepción anterior, propone una indebida integración del contradictorio puesto que la demanda no se ha dirigido en contra de todos aquellos terceros que podrían ver afectados sus derechos en el remoto evento de prosperar la segunda (A2) pretensión principal de la demanda, y al respecto considera que: (i) la no vinculación de terceros significa que “la cuestión litigiosa no puede ser resuelta de manera uniforme en el sentido de declarar la resolución del acuerdo de cesión de acciones.”; (ii) los terceros son las personas a las que según el segundo

inciso del artículo séptimo del acuerdo se les confirió el “derecho a que AGUAS BOGOTÁ S.A. se haga cargo de dichas obligaciones (las obligaciones garantizadas de los Hydros) o, lo que es igual, las asuma”, y (iii) este derecho resultaría afectado de declararse la resolución del acuerdo, por lo que se requiere de la vinculación de los terceros a los que alude el acuerdo de cesión de acciones ( inciso segundo artículo séptimo) de manera que la pretensión no está llamada a prosperar por no haberse integrado debidamente el contradictorio.

Hace un estudio jurídico de la novación y de la xxxxxxxx de deuda y establece sus diferencias, para concluir que los deudores iniciales no se liberaron de sus obligaciones y que AGUAS DE BOGOTÁ es un obligado solidario.

Improcedencia de la resolución del contrato

Luego del estudio que hace del artículo 1546 del Código Civil, considera que la resolución del negocio jurídico y la indemnización de perjuicios ocasionada por el incumplimiento, sólo puede ser propuesta con éxito, por quien ha cumplido perfectamente con sus obligaciones o se ha allanado a cumplir.

Afirma que en el presente caso, según se manifiesta y prueba en la demanda principal, las sociedades que ahora actúan como demandantes en reconvención han incumplido de manera relevante con las obligaciones que para ellas se derivaron del acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., y desde esta óptica, dichas sociedades carecen de acción para solicitar la resolución del contrato.

Falta de legitimación en la causa por activa

El fundamento de esta excepción consiste en que una de las sociedades demandantes en reconvención es HYDROS COLOMBIA S.A. y advierte que esta sociedad no fue parte del acuerdo privado de cesión de acciones, toda vez que se constituyó después en el año 2006, es decir, con posterioridad a la celebración del acuerdo privado. Considera que ha debido demandar Gestorías en Acueductos S.A., creada en 1999, cuyo antiguo nombre era el de Hydros Colombia S.A. y fue quien participó en el acuerdo. En estas condiciones estima que a Hydros Colombia S.A. no le asiste causa jurídica para demandar.

El demandante no puede alegar su propia culpa

Arguye que la culpa del acreedor no es fuente de obligaciones. El actor no puede fundar sus pretensiones en la negligencia propia en la ejecución del contrato (art 835 C de Co).

Excepción de contrato no cumplido

Esta excepción se basa en que los demandantes incumplieron y han incumplido en forma significativa el acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A., como se menciona y prueba en la demanda principal arbitral (arts 1546 y 1609 del Código Civil).

El apoderado de AGUAS DE BOGOTÁ expone en su alegato de conclusión las razones que le asisten para considerar improcedentes las pretensiones de esta demanda de reconvención y profundiza sus argumentos para sustentar las excepciones de mérito propuestas. (Capítulos VIII y IX).

E. Relacionadas con la demanda de reconvención presentada por el doctor Xxxxxx.

Sobre las Pretensiones:

En el Capítulo 2 de la demanda se hace una exposición sucinta y explicativa de los hechos (numeral 2.1) y una exposición circunstanciada de los hechos (numeral 2.2).

En el relato de los hechos presenta la visión de sus representadas sobre el negocio que celebraron con AGUAS DE BOGOTA S.A. ESP y su ejecución, para mencionar a partir del hecho 2.2.34 los siguientes incumplimientos en que incurrió la sociedad demandada:

- Incumplió su obligación de obtener de todo acreedor de las sociedades HYDROS una comunicación de que los gestores de estas compañías, cedentes en el contrato de transferencia de acciones, quedaban liberados (hecho 2.2.34)

- Incumplió su obligación de mantener siempre una cobertura por la suma de $700 millones indexada a través de la fiducia celebrada con Xxxx Trust (hecho 2.2.35).

- “Ni las sociedades HYDROS ni AGUAS DE BOGOTA ni GESTAGUAS realizaron el pago de las obligaciones de aquellas. Estos pagos los tendrían que haber realizado, pues estaban obligadas a evitar que por su actuación u omisión se entablaran procesos ejecutivos en contra de las gestoras cedentes”. Relata que los procesos se han instaurado y se han embargado bienes de las sociedades demandadas, causándoles perjuicios (hecho 2.2.36.)

- Ni AGUAS BOGOTA ni GESTAGUAS han cumplido la obligación de reemplazar a los socios gestores cedentes como deudores solidarios de las obligaciones de las HYDROS (hecho 2.2.37)

- Los incumplimientos en el pago de las obligaciones de las HYDROS las han afectado en su historial crediticio (hecho 2.2.38).

- Han incumplido (AGUAS BOGOTA y GESTAGUAS) la obligación de manejar los recursos de las HYDROS a través de fiducias que los cedentes tenían constituidas para el efecto (hecho 2.2.39)

- HYDROS XXXXXX se negó a aprobar la cesión del interés social (hecho 2.2.40)

El capítulo IV de su alegato de conclusión está encaminado a demostrar el INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR AGUAS DE BOGOTÁ S.A ESP, para lo cual

argumenta lo siguiente:

“La cesión de las acciones a AGUAS DE BOGOTÁ se perfeccionó con su inscripción en el Libro de Registro de Acciones al día siguiente de la firma del CONTRATO, esto es, el 1.° de julio de 2005. En esa fecha se hicieron exigibles las obligaciones contraídas por AGUAS DE BOGOTÁ con los socios gestores:

(i) Responder por las deudas «que subsistan» a cargo de los CEDENTES como gestores las HYDROS;

(ii) Garantizarles su indemnidad por medio de dos fiducias mercantiles: las de recaudo y administración ya contratadas por cada una de las HYDROS, y una nueva fiducia de garantía, que AGUAS DE BOGOTÁ debía constituir dentro de los tres meses siguientes (30 se septiembre de 2005), con un patrimonio autónomo de $700.000.000,00, que debía mantenerse constante durante todo el tiempo en que los CEDENTES apareciesen como socias gestoras en las HYDROS.

(iii) Reunir los requisitos para formalizar la cesión del interés social de los CEDENTES. Y esto para que la cesión surtiera efectos frente a terceros, puesto que inter partes AGUAS DE BOGOTÁ ya

«acepta la cesión»:

Enseguida transcribe el artículo primero del Acuerdo de Cesión y con fundamento en él, expone lo siguiente:

“Una vez efectuada la cesión de las acciones de Gestaguas S.A. antes referidas objeto del presente acuerdo, el CESIONARIO acepta la cesión a su favor del interés social que ostentan los CEDENTES como socios gestores en las sociedades Hydros Chía S. en C.A. ESP, Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. ESP e Hydros Xxxxxx S. en C.A. ESP siempre y cuando se obtengan los votos favorables requeridos para el efecto por los estatutos sociales de cada una de las citadas sociedades y que EL CESIONARIO declara conocer y aceptar, lo cual se perfeccionará mediante cualquier forma jurídica establecida en nuestra legislación nacional, en los términos del artículo sexto del presente acuerdo. Para este efecto, EL CESIONARIO se obliga a través de Gestaguas S.A. en su condición de Gestor Delegado a convocar a las Asambleas Generales de Accionistas de Xxxxxx Xxxx S. en C.A. ESP, Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. ESP e Hydros Xxxxxx S. en C.A. ESP y a obtener el quórum deliberatorio y decisorio favorable requerido en los correspondientes estatutos sociales de cada una de las citadas sociedades para la reforma de estatutos sociales y para la cesión del interés social de los socios gestores. Quedando en consecuencia los CEDENTES que tiene[n] la condición de Gestores en las citadas sociedades liberados de esta prestación. No obstante lo anterior, los CEDENTES prestarán la mayor colaboración para el efecto. […]» (Artículo primero, párrafo 4.° Resaltado fuera del texto).

AGUAS DE BOGOTÁ incumplió rotundamente estas tres obligaciones. El incumplimiento de cada una de ellas está patente en las piezas procesales que se reseñan enseguida.

a) Aguas de Bogotá incumplió su obligación de responder por las deudas «que subsistan» a cargo de los cedentes como gestores de las Hydros

Esta obligación emanaba del principio de buena fe y de la siguiente estipulación expresa de las partes:

«Sin perjuicio de lo anterior, el CESIONARIO a través de Gestaguas S.A., Hydros Chía S. en C.A. ESP, Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. ESP e Hydros Xxxxxx S. en C.A. ESP, responderá por las obligaciones que subsistan a cargo de los CEDENTES, como gestores de las sociedades Hydros Chía S. en C.A. ESP, Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. ESP e Hydros Xxxxxx S. en C.A. ESP que se encuentren garantizadas por medio de las fiducias de garantía a que se hace referencia en el presente documento. Lo anterior en razón a que los CEDENTES partir de la fecha de cesión de la [sic] acciones de Gestaguas S.A. quedan marginadas de todas las operaciones sociales y por tanto dejarán de controlar, dirigir, administrar y operar las sociedades Hydros Chía S. en C.A. ESP, Hydros Xxxxxxxx S. en C.A. ESP e Hydros Xxxxxx S. en C.A. ESP, actividades que desarrollará de manera exclusiva y bajo absoluta responsabilidad el CESIONARIO a través de GESTAGUAS S.A.» (Artículo Primero, párrafo 6.°).

AGUAS DE BOGOTÁ hizo exactamente lo contrario.

Dejó de pagar todas las deudas de HYDROS XXXXXX, por las cuales respondían solidariamente los socios gestores, especialmente INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX & CÍA. S.C.S. y dio lugar a una larga sucesión de embargos, incluido el de su razón social, con evidente perjuicio para esta sociedad. Igual infortunio ha corrido CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A.

AGUAS DE BOGOTÁ, por medio de GESTAGUAS, dejó de pagar las obligaciones de HYDROS CHÍA, al extremo de someterla a una deuda de $17.025’284.380 en el rubro de «Cuentas por Pagar», señaladamente con la EAAB por concepto de compras de agua, que no han sido pagadas; y la ha sometido a un reclamo de EMSERCHÍA que se tramita en estos mismos momentos, por el precio del servicio de aseo recaudado y no entregado a su propietaria.

Y para negarse a tramitar la cesión del interés social de INVERSIONES XXXXXX XXXXXXXXX & CÍA. S.C.S. pretextó en carta del 2 xx xxxxx de 2006 que se había promulgado la denominada Ley de Garantías, que a su particular manera de ver, le prohibiría cumplir con sus deberes derivados del CONTRATO y de la buena fe.

b) Aguas de Bogotá incumplió su obligación de constituir oportunamente la fiducia de garantía por $700’000.000.

AGUAS DE BOGOTÁ se obligó para con los socios gestores a garantizarles su indemnidad por medio de dos fiducias mercantiles, a saber:

(i) Las de recaudo y administración ya contratadas por cada una de las HYDROS, y

(ii) Una segunda fiducia de garantía, que Aguas de Bogotá debía constituir dentro de los tres meses siguientes (30 se septiembre de 2005), constituida por un patrimonio autónomo de

$700.000.000,00, que debía mantenerse constante durante todo el tiempo en que apareciesen como socias gestoras en las HYDROS.

AGUAS DE BOGOTÁ simuló haber cumplido su obligación con sólo firmar el 18 de octubre de 2005 con XXXX TRUST S.A. (antes FIDUCIARIA DE CRÉDITO) el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Garantía. Ya para entonces había incurrido en xxxx. Porque en su cláusula quinta declaraba que apenas sí había solicitado un crédito con tal destinación.

Pero es más: la fiducia solo quedó constituida el 22 de diciembre de 2005, como consta en los documentos allegados por esa Fiduciaria (denominados «papeletas»), como el que enseguida se transcribe:

«CREDIFONDO

Papeleta No. 1169521

MOVIMIENTO DE ENCARGO FIDUCIARIO No. 000-00000-0 FECHA CONSTITUCIÓN (D/M/A) 22/12/2005»

Todos estos incumplimientos perjudican injustamente a mis mandantes. Su patrimonio y su crédito están menoscabados.

Se ha frustrado uno de los propósitos cardinales de la Ley 142 de 1994:

«Artículo 14. […]

3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en servicios público».

F. Relacionadas con las excepciones contra las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por el doctor Xxxxxx.

Surtido el traslado de la demanda de reconvención, AGUAS DE BOGOTÁ S.A., por conducto de su apoderado, le dio contestación y después de admitir algunos hechos, negar otros y hacer aclaraciones que contradicen la visión de los demandantes en reconvención, se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas por parte de la actora en reconvención y propuso las mismas excepciones que presentó en contra de la demanda de reconvención de las sociedades representadas primero por el doctor Xxxxxxx, salvo la relativa a la falta de legitimación en la causa por activa debido a que dicha falta de legitimación es atribuible a la sociedad Hydros Colombia

S.A. constituida en el año 2006.

Al igual que en el caso anterior, el apoderado de AGUAS DE BOGOTÁ expone en su alegato de conclusión las razones que le asisten para considerar improcedentes las pretensiones de esta demanda de reconvención y profundiza sus argumentos para sustentar las excepciones de mérito propuestas (Capítulos VIII y IX).

III. EL MARCO JURÍDICO APLICABLE A LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Dadas la multiplicidad y variedad de asuntos de derecho que involucra esta controversia, se estima necesario plantear de manera previa algunas de las consideraciones jurídicas que lo han guiado en este laudo, sin perjuicio de otras de la misma índole y de los desarrollos que de ellas se hacen en los apartes pertinentes del fallo.

A. La condición resolutoria tácita.

Este litigio requiere que el Tribunal precise su entendimiento acerca de los alcances que, en relación con el contrato que lo genera, tienen, tanto la acción de resolución o de cumplimiento, seguida de la indemnización que corresponda, como la excepción de contrato no cumplido, respectivamente consagradas en los artículos 1546 y 1609 del Código Civil (en adelante, “C.C.”). Ambas figuras son aplicables en los contratos comerciales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio (en adelante, X.Xx.); son propias de los contratos bilaterales, que son aquellos en los cuales, según se señala en el artículo 1496 del C.C., “…las partes contratantes se obligan recíprocamente”; y las dos tienen naturaleza sustantiva, y no procesal, pues se derivan del contrato a propósito del cual se litiga.

1. La llamada por la ley “condición resolutoria tácita” le permite al contratante que ha cumplido escoger una de dos peticiones: la resolución del contrato o su cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Del sentido y del texto del artículo 1546 del C.C y de su equivalente comercial, el artículo 870 del X.Xx., resulta que esa opción sólo está al alcance del contratante que ha cumplido, de manera que si ambas partes han incumplido, la condición no puede hacerse valer, y así ha sido expuesto por la Corte Suprema de Justicia, que en 1976 precisó que “Sin necesidad de exponer los antecedentes históricos de la acción resolutoria,

…basta…con tomar en consideración la forma como el señor Xxxxx redactó el artículo 1546. Se puede pedir que se declare resuelto el contrato bilateral ‘en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado’ (subraya la Sala), no en caso de no cumplirse por AMBOS; y entonces ‘podrá el otro contratante’ (subraya de nuevo), es decir, el que no ha incumplido, ejercer alternativamente y a elección suya las acciones que por el artículo se le otorgan o reconocen. ‘Tal caso’ al cual hace referencia el texto, es uno solo: el de que no se haya cumplido por UNO de los contratantes lo pactado y el OTRO sí haya cumplido o allanádose a cumplir sus obligaciones oportunamente y en la forma como fueron pactadas. (-) No puede,

pues, el contratante que esté en xxxx, pedir la resolución del contrato bilateral, aunque el otro contratante haya incurrido en incumplimiento”4.

2. Como la acción de resolución por incumplimiento debe ser invocada por una parte cumplida, ésta no cabe si hay incumplimientos recíprocos; pero de ello no se deduce forzosamente un desinterés mutuo en el cumplimiento contractual, propio del llamado “mutuo disenso tácito”, que es un convenio extintivo que la jurisprudencia distingue de la disolución de un contrato bilateral que es efecto del incumplimiento resolutorio. Ha dicho la Corte que a través de éste “…se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar a resarcimiento de ninguna clase, puesto que no hay xxxx. (-)En lo que respecta al mutuo disenso tácito, es imperioso resaltar que no siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes se produce el desistimiento del contrato, puesto que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato.”5.

3. El incumplimiento de ambas partes no impide que se reclame la indemnización de los daños causados por éste. Desde el 3 de noviembre de 1977, la Corte Suprema de Justicia, rectificando una anterior doctrina, acepta que cualquiera que sea el objeto, y no sólo en el caso de las obligaciones de hacer (C.C., art. 1610), “…cuando se trata del incumplimiento de obligaciones de cualquier clase, nacidas del contrato bilateral, hay derecho a exigir indemnización de perjuicios como pretensión principal. (-) Por lo tanto, hay que distinguir en materia contractual, entre la indemnización moratoria y la compensatoria. La primera explicada en la falta transitoria del pago y la segunda por la inejecución absoluta o imperfecta de la obligación. Así en los casos en que no se justifica obligar al acreedor a exigir la ejecución de un objeto que ya no le interesa, es claro que éste tiene derecho a

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 xx xxxx de 1976, G.J. x.XXXX, p.87. Y en 1945 falló en forma terminante que “El art. 1546 del C.C. no opera sino cuando uno de los contratantes cumplió debidamente con lo pactado o se allanó a cumplirlo dentro del plazo y modo estipulados, y cuando el otro, por un acto de su voluntad, no obstante el cumplimiento de la contraparte cuando es el caso, ha dejado de cumplir con lo pactado, en la forma y tiempo debidos” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de noviembre de 1945, G.J.t. LIX, p.795)

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 xx xxxxx de 2000. En el mismo sentido, la sentencia del 5 de noviembre de 1979.

demandar directamente, una indemnización compensatoria que comprenda todo el daño emergente y todo el lucro cesante, sin que sea necesario pedir la resolución del contrato”6.

Dicha doctrina ha sido reiterada por la Corte. Así, en sentencia del 18 de noviembre de 19997,expresó que “…en los casos en que no se justificaría obligar al acreedor a exigir la ejecución de un objeto que ya no le interesa, es claro que tiene derecho a demandar directamente, en cumplimiento del correspondiente contrato, una indemnización compensatoria que comprenda todo el daño emergente y todo el lucro cesante sufridos por él como consecuencia de la inejecución absoluta o imperfecta (sic) de la obligación, sin que sea necesario pedir la resolución del contrato, que es cosa enteramente diferente y que puede no convenirle. Por ello, agrega la Corte, el art. 1546, da la opción de pedir la resolución o el cumplimiento, y una manera de cumplir el contrato es pagando el deudor al acreedor la indemnización compensatoria, es decir, los perjuicios padecidos, que deben ser demostrados cualquiera sea la causa del incumplimiento del contrato”.

Muy recientemente, en sentencia del 19 de octubre de 20098, la Corte acudió otra vez a la doctrina sentada desde 1977, para precisar que a partir del fallo de aquél entonces, “… ha sido, doctrina constante de la Corte, dentro del ámbito de la preceptiva legal contenida en el artículo 1546 del Código Civil, la de que la indemnización de los daños derivada del incumplimiento constituye una prestación diferente y como tal puede exigirse, ya como pretensión accesoria, complementaria o consecuencial de la resolución o del cumplimiento, bien como pretensión autónoma e independiente”.

4. Cuando un contrato bilateral genera varias obligaciones, y no todas ellas son de cumplimiento simultáneo, se debe precisar cuál es el orden en que las mismas deben ser cumplidas, pues ello determinará, en cada caso y respecto de cada obligación, cuál de los contratantes ha cumplido y cuál no, de lo cual dependerá la procedencia de la acción de resolución y de la excepción de contrato no cumplido

6 Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 3 de noviembre de 1977. M.P. Xxxxxxx Xxxxx- Xxxxxxx.

7 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, M.P. Xxxx X. Xxxxxxx, exp. 5103.

8 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, M.P. Xxxxxxx Xxxxx. Ref. 05001-3103009-2001- 00263-01.

contemplada en el artículo 1609 del C.C. y que también es inherente a los contratos bilaterales. La Corte ha fallado que “En caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución, la solución de la doctrina, no pudiéndose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas de las acciones que alternativamente concede el inciso segundo del artículo 1546 del Código Civil.”9 Ello implica que cuando el orden de cumplimiento puede determinarse, sí es posible establecer si una parte es cumplida y la otra no en relación con las obligaciones recíprocas, y también puede distinguirse entre el momento en que ha debido cumplirse con cada obligación, independientemente de si cada una de ellas es recíproca de otra a cargo de la otra parte.

5. La ley no distingue si cualquier incumplimiento da lugar a la acción de resolución, independientemente de su gravedad; pero la jurisprudencia, con buen tino, ha señalado que no es procedente cuando el incumplimiento en que se basa la correspondiente pretensión tiene muy escasa importancia en atención a los intereses de la parte que tal cosa pide; y es una cuestión propia de cada caso concreto establecer cuando se está frente a incumplimientos nimios o, por el contrario, de suficiente trascendencia como para proceder a destruir el contrato10. Ello, por supuesto, no obsta para la indemnización de perjuicios que corresponda.

6. La ley tampoco señala si el incumplimiento que da pie para escoger entre la resolución y el cumplimiento se refiere a una obligación correlativa a otra del contratante que demanda, de manera que cabe preguntarse si la condición se cumple en el evento del incumplimiento de una obligación, derivada, sí, de un contrato bilateral, pero que no sea de esas obligaciones recíprocamente interdependientes que definen la bilateralidad, como son en la compraventa las de pagar el precio y de transferir y entregar la cosa. Y esa cuestión tiene que ver con una situación de común ocurrencia, a saber, que en muchos contratos bilaterales existen obligaciones a cargo de una de las partes que no corresponden a obligaciones “recíprocas” a cargo de la otra, y que pueden ser de una gran importancia ante la intención de las partes o la naturaleza del respectivo contrato.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, sentencia del 5 de noviembre de1979.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 11 de septiembre de 1984, de 22 de octubre de 2000 y de 18 de diciembre de 2009.

Estima el Tribunal que sobre el particular hay que atenerse a la ausencia de distinción legal, en el entendido, claro, de que se trate de un incumplimiento grave en atención al respectivo contrato. Y ello porque en el artículo 1546 se señala que el hecho futuro e incierto allí previsto a propósito de la condición resolutoria tácita es el incumplimiento de “…lo pactado”, de manera que, en forma acorde con la pertinente precisión jurisprudencial anotada acerca de la trascendencia de dicho incumplimiento, debe entenderse que el incumplimiento grave de cualquier obligación pactada en un contrato bilateral permite al respectivo acreedor escoger entre la acción de resolución o de cumplimiento, en ambos casos, siempre y cuando a su vez haya cumplido con las obligaciones a su cargo. Pero si el demandante es un contratante incumplido, sólo puede reclamar la indemnización del perjuicio sufrido; y este reclamo lo puede hacer cualquiera de los contratantes, incumplido o no, y directamente, esto es, sin necesidad de invocar el citado artículo 1546, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia.

Así las cosas, y con base en las consideraciones precedentes, el Tribunal, con base en lo probado en este proceso, examinará, ante el sentido y alcance del acuerdo de las partes, si alguna de ellas o ambas ha incurrido en los incumplimientos que le endilga la otra y si, en consecuencia, de existir éstos y ser de suficiente gravedad, es posible o no pedir la resolución del acuerdo. Y también examinará, respecto de todas las obligaciones surgidas del acuerdo, si existe un orden de cumplimiento de las mismas y, en consecuencia, la procedencia o improcedencia de la excepción de contrato no cumplido.

B. La Excepción de Contrato no Cumplido.

En cuanto a la excepción prevista en el artículo 1609 del C.C., y que puede interponer el contratante a quien se le demanda el cumplimiento o la indemnización de perjuicios, comúnmente conocida como la exceptio non adimpleti contractus, se debe señalar que la misma ha sido consagrada en la ley al regular cómo se constituye en xxxx al deudor de una obligación, estado legal éste que, como es sabido, no se configura por el solo hecho del incumplimiento.

Esta precisión es importante para efectos de este litigio, pues como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, “…en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrá predicar los efectos que surgen de la xxxx, únicamente se les puede

aplicar los efectos propios del incumplimiento. …(-) Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre riesgo sobreviviente. Eso y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran interrogante. ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación si el deudor no está en xxxx? Obvio que sí. La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la xxxx… (-) En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en xxxx. Pero ambos pueden a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente puede pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de la norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias, y que para evitarlas llevó a la Corte…a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que...es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución…”11.

A través de la excepción de contrato no cumplido, dada su naturaleza defensiva y su carácter previo o dilatorio, no se pretende la destrucción del contrato, que es lo propio de la acción de resolución, ni se persigue que el otro cumpla con sus obligaciones, que es el objeto de la acción de cumplimiento. Simplemente, se busca que el juez declare que “…mientras” el demandante no cumpla con el contrato, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, el demandado “…no está en xxxx dejando de cumplir lo pactado”, es decir, que sí puede estar en situación de incumplimiento, pero que de ello no se derivan las consecuencias legales de la xxxx, como son, por ejemplo, la xxxxxxxx de responsabilidad por el caso fortuito, o la del riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, en los términos respectivamente previstos en los artículos 1604 y 1607 del

C.C. Y, lo más importante en este contexto, que se expresa con el aforismo según el cual la xxxx purga la xxxx, consiste en que la excepción protege al demandado de una reclamación de perjuicios, pues prospera si no se encuentra en xxxx. Cabe entonces preguntarse si la excepción procede tratándose del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral, y cuál es la situación del contratante que ha incumplido, tanto cuando el otro ha cumplido como cuando también incumple.

11 Corte Suprema de Justicia, sala civil sentencia del 7 de diciembre de 1982, G.J. t. CLXV, ps. 343-345.

Sobre el particular, al igual que lo que ocurre en tratándose de la condición resolutoria tácita, el Tribunal considera que para hacer valer la excepción el demandado también debe estar reaccionando frente a incumplimientos graves, y así lo ha puntualizado la doctrina12. Pero a diferencia de lo que ocurre en el evento de la condición resolutoria tácita, la excepción no puede interponerse frente a cualquier incumplimiento, sino sólo respecto de obligaciones a cargo del demandante que deban ser cumplidas antes o simultáneamente con obligaciones a cargo del demandado, quien en forma legítima retarda su cumplimiento a través de la excepción. Ello porque para preservar, tanto la buena fe13 como la equidad, principios éstos en los que la doctrina suele fundamentar la excepción14, la configuración legal de la excepción hace necesario que el demandado no esté obligado a cumplir primero su obligación, pues esa situación, que puede ser consecuencia de lo pactado o de la naturaleza del contrato, le impide hacer valer la excepción. Tal y como lo precisa el citado Xxxxx Xxxxx, el artículo que la consagra –que en el Código chileno es el 1552, idéntico a nuestro 1609- “…supone que ambas partes se hallan colocados en idéntica situación, que ambos están simultáneamente obligados y que nada autoriza a la demandante para exigir del demandado la ejecución subordinada, como se encuentra, a la de su obligación propia. (-)…En principio, por lo tanto, la vía de la negativa a la ejecución es abierta a toda persona que sólo está obligado (sic) a la ejecución simultánea, “dando dando”; o que al contrario tiene el derecho de exigir de la otra parte la ejecución previa de su obligación. A la inversa, este medio es prohibido a aquella persona que se ha obligado a ejecutar primero su prestación”15.

De acuerdo con lo expuesto, para establecer la pertinencia de la excepción de contrato no cumplido, el Tribunal examinará, a la luz de las obligaciones pactadas por las partes y de las que, de conformidad con el principio obligatorio de la buena fe (X.Xx.,

12 “Siguiendo la misma orientación que al considerar la resolución por incumplimiento, o incumplimiento resolutorio,… es preciso exigir un grado de importancia, gravedad o trascendencia al incumplimiento respectivo. De lo contrario, faltaría el fundamento de la exceptio. (-)…no podría admitirse la excusa válida de incumplimiento ante defectos u omisiones irrisorias, inocuas e intrascendentes que no deben tener repercusión jurídica. Antes bien, revelarían un afán de lucro ilícito, y aun dolo, de parte de aquel que quisiera valerse de esos verdaderos pretextos” Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2ª. Ed, 1991, p. 235.

13 Idem.

14 “Pugnaría evidentemente con ella que uno de los contratantes pudiera exigir las ventajas que el contrato está llamado a otorgarle repudiando, sin embargo, las cargas que como compensación para la otra parte le impone” Xxxxx Xxxxx, Xxxx. Explicaciones de derecho Civil Chileno y Comparado, Ed. Jurídica de Chile, Vol V, Tomo undécimo, De las Obligaciones II, impp. Xxxxxxxxxx, 1979, p. 788.

15 Idem, p.789

art. 871), le pertenecen por naturaleza no obstante no haber sido estipuladas, si todas las obligaciones propias del Acuerdo Privado de Cesión de Acciones debían cumplirse simultáneamente, así como el carácter previo de este medio de excepción, el cual paraliza la indemnización que eventualmente se quiera derivar del incumplimiento de la obligación que específicamente no ha sido cumplida por el acreedor ante quien ésta prospera; pero que no impide la posibilidad de reclamar la indemnización derivada de incumplimientos dañosos en los cuales, a su vez, haya incurrido el excepcionante respecto de obligaciones distintas de las cuales la excepción lo proteja de la constitución en xxxx, como sería el caso de aquellas que él debía cumplir primero, o que no tienen relación de interdependencia con las obligaciones a cargo del demandante.

En el contrato que origina el litigio, además de obligaciones interdependientes, tales como la de pagar el precio de las acciones y la de transferirlas, se incluyeron otras obligaciones respecto de las cuales no podría prosperar la excepción de contrato no cumplido porque no estaban atadas a ninguna correlativa. En efecto, sin perjuicio de la reciprocidad entre las obligaciones de transferir las acciones y de pagar su precio, los contratantes convinieron así mismo otras obligaciones interdependientes a propósito de la cesión a favor de la convocante del interés social de los cedentes como socios gestores en la sociedades Hydros, la cual condicionaron a la obtención de los votos favorables requeridos en cada una de las sociedades en comandita, que suponía que la convocante a través de Gestaguas S.A. primero convocara las asambleas y obtuviera el quórum y la mayoría requeridos para las correspondientes reformas estatutarias. Al respecto las partes estipularon que si el cesionario no lograba obtener las mayorías requeridas los cedentes continuarían como gestores sin que ello implicara incumplimiento.

Pero además de esas obligaciones interdependientes, en el Acuerdo Privado se contraen obligaciones cuyo cumplimiento no puede atarse al de otras. Tal es el caso de la obligación de información a cargo de las convocadas, y de las de reintegro de dinero previstas en cabeza de los cedentes en el evento en que la existencia y validez de las HYDROS resultara afectada por ciertas contingencias judiciales. Lo mismo ocurre con la obligación de reintegro de dinero estipulada a cargo del Cesionario en el evento en que con posterioridad a la cesión de las acciones en Gestaguas ocurrieran hechos o circunstancias derivadas de la gestión de las Hydros por las cuales debieran responder los cedentes. Por supuesto, todas ellas tienen su causa en el mismo

contrato, pero su exigibilidad o su cumplimiento deben apreciarse independientemente en cada caso de cara a las acciones o excepciones planteadas por las partes en consonancia con la causa petendi del litigio. Y ello será apreciado por el Tribunal al resolver las excepciones interpuestas.

Por último, el Tribunal encuentra que, tal y como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, “la excepción de contrato no cumplido puede alegarse no solamente cuando es una sola de las partes la incumplidora, sino cuando lo son ambas” (Sentencia de 16 de noviembre de 1966, GJ. CXVIII, página 161). Pero también en relación con ella, la propia Corte ya había destacado la importancia del orden del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, al precisar que sólo aquella parte cuyo cumplimiento debía tener lugar con posterioridad estaría legitimada para proponer la excepción, pues, “no es necesario para el uso legítimo de esta excepción, no tratándose de obligaciones de sucesión determinada, el previo cumplimiento del excepcionante” (Sentencia de 23 xx xxxxx de 1943, GJ. LV, página 71) (Xxxxxxxx fuera del texto original).

C. El contenido obligatorio de la buena fe y la indemnización de perjuicios.

En su alegato de conclusión, el doctor Xxxxxxxxxx precisa las acciones que en su opinión habría podido ejercer la convocante, las cuales echa de menos en la demanda, y desestima las pretensiones referentes a la declaración de incumplimiento del acuerdo, de condena a la indemnización de perjuicios y de devolución de ciertos activos o de su equivalente en dinero.

1. En forma detallada, en el correspondiente alegato se refiere a la regulación legal del incumplimiento de las obligaciones esenciales y naturales (C.C., art. 1501) del contrato típico de compraventa y la doctrina jurisprudencial al respecto, para concluir, en lo que se refiere a este litigio, que las pretensiones indemnizatorias de la convocante no corresponden ni a la resolución ni a la rebaja de precio que han sido previstos en el artículo 934 del X.Xx. para efectos de las reclamaciones originadas en la existencia de vicios ocultos en la cosa vendida, y además sugiere que es probable que se haya demandado así en atención a la prescripción de esa acción. Y añade que tampoco puede demandarse dicha indemnización con base en el artículo 870 del X.Xx., que consagra la condición resolutoria tácita envuelta en todo contrato bilateral y las acciones de resolución o de cumplimiento, en ambos casos con la indemnización

pertinente, pues, como la ha señalado la Corte Suprema de Justicia, no es el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral, ni es cualquier incumplimiento de las mismas el que da por cumplida dicha condición, sino sólo el de las obligaciones “principales”16, esto es, de aquellas que, en palabras del alegato en cuestión “implican arrasamiento total del acto y la consecuente indemnización de perjuicios”.

En la jurisprudencia invocada en el referido alegato, puede leerse, en efecto, que “La inejecución o el incumplimiento defectuoso o tardío de un contrato quebrantan esos designios negociales, de ahí que la ley señale remedios diferentes de conformidad con el indebido comportamiento de alguno de los contratantes, todos dentro de la efectividad de la movilización del aparato jurisdiccional del Estado, es decir, mediante las acciones que para cada caso señala y que no siempre son de la misma forma de instrumentalización. Unas pretenden el cumplimiento, otras la resolución, como perspectivas fundamentales de la posición que puede adoptar el contratante que sí ha atendido el contrato. Mas no son las únicas: puede ocurrir que otros factores determinen que el resultado no se satisfaga, como sucede cuando se trata de particulares vicios en la compraventa, la permuta, el arrendamiento. Y como correctivo legal se instituyen las acciones pertinentes de saneamiento bien de aniquilamiento del contrato o de rebaja del precio, ora de restitución del precio e indemnización de perjuicios. Pero, en todos los eventos, la voluntad protectora de la ley se enmarca en la búsqueda del equilibrio y satisfacción de los intereses contractuales”17. Y que “…si el vendedor entrega una cosa con vicios de naturaleza intrínseca que además de reunir las condiciones exigidas por los arts. 1915 del Código Civil o 934 del Código de Comercio, según el caso, le impidan al comprador el beneficio o uso señalado, éste cuenta con la tutela jurídica para pretender la resolución del contrato, o la rebaja del precio a su justo valor, desde luego, perseverando en el contrato y conservando la cosa. (-) Tales pretensiones pueden formularse autónoma e individualmente, o acumulándoles una pretensión eventual consecuencial que tenga como objeto la indemnización de los perjuicios, siempre que

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de julio de 1986. M.P. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 23 de julio de 1986 ya citada.

el vendedor haya conocido o debido conocer los defectos de la cosa al tiempo de la negociación”18.

En la valoración de los hechos demostrados en este proceso, el Tribunal deberá establecer si se ha aducido y si se configura un incumplimiento de la obligación de transferir una cosa comprada útil, exenta de vicios ocultos, y si, en caso tal, la pretensión de indemnización ha debido fundarse en las normas que regulan la acción de saneamiento a que tiene derecho el comprador o si era posible basarse para ello en la buena fe contractual.

2. El contenido obligatorio del principio de la buena fe.

La convocante, entre sus fundamentos de derecho, indicó el artículo 871 del X.Xx., junto con su antecedente civil (C.C., art. 1603). Por eso en su segunda pretensión subsidiaria pidió una declaración de responsabilidad por conductas contrarias a la buena fe contractual, antecedentes, concomitantes y subsiguientes a la celebración del acuerdo, e indemnización de perjuicios. Los deberes secundarios de comportamiento

– como los denomina la jurisprudencia- derivados del carácter obligatorio del principio de la buena fe, consagrado en dicho artículo 871 del X.Xx., pueden ser declarados por los jueces y corresponden a obligaciones adicionales a las expresamente pactadas por las partes, acordes con la naturaleza del respectivo contrato según la ley, la costumbre o la equidad natural.

La doctrina ha señalado que el postulado de la buena fe es el fundamento, tanto de la resolución por incumplimiento -a la cual ha dado tanta trascendencia la convocada- como de la excepción de contrato no cumplido19, siendo ambas consecuencia de la interdependencia lógica y causal de las obligaciones surgidas de los contratos bilaterales. Por lo tanto, mal podría limitarse el alcance general de dicho fundamento en virtud de dos especiales aplicaciones del mismo. Los efectos de dicho principio no se limitan a esos fenómenos propios de la bilateralidad; y por eso, en esa misma doctrina, además de destacarse su alcance general respecto de toda clase de contratos y de actos jurídicos, se señala que el de la buena fe complementa otro principio, a saber, el de la normatividad de los actos jurídicos, consagrado en el artículo 1602 del

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de noviembre de 1999. M.P. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

19 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Ed. Temis, tercera edición, Bogotá, 1987, p. 334 y 335. Hay ediciones posteriores.

C.C., “…en cuanto exige que las prestaciones impuestas por tales actos deban ser ejecutadas lealmente, es decir, poniendo cada parte la buena voluntad necesaria para que se realice la finalidad perseguida mediante la celebración de aquellos. Así, de no existir el postulado de la buena fe, bien podría suceder en muchos casos que los deudores ejecutaran sus obligaciones de tal suerte que efectivamente burlaran los derechos de los acreedores”20.

El contrato al que se refiere la controversia incluye una serie de derechos y obligaciones cuyo núcleo corresponde al contrato comercial típico de compraventa. Sin embargo, el acuerdo en cuestión no se agota en las obligaciones legales (esenciales y naturales, C.C. art. 1501) que se “incorporan” (Ley 153 de 1887, art. 38) a toda compraventa legalmente celebrada, para lo cual, por cierto, habría bastado con convenir, sin necesidad de escrito o formalidad alguna, acerca de las acciones vendidas y su precio, dado su carácter consensual (X.Xx. art. 824). Este acuerdo incluye obligaciones accidentales pactadas por las partes en consideración a sus particulares propósitos comunes, así como los deberes secundarios de comportamiento derivados del carácter obligatorio del principio de la buena fe, consagrado en el ya citado artículo 871 del X.Xx., los cuales pueden ser declarados por los jueces y corresponden a obligaciones adicionales a las expresamente pactadas por las partes. Y si tales obligaciones forman parte del contrato, es apenas lógico concluir que para hacer valer los derechos correlativos, el respectivo acreedor cuenta con las acciones necesarias para asegurar la efectividad de los mismos (C.P.C., art. 4), entre ellas la que le permita obtener el resarcimiento de los daños causados por el otro contratante.

Corresponde entonces al Tribunal precisar si es procedente en este caso concreto declarar la existencia y el cumplimiento o el incumplimiento de una obligación no pactada expresamente en el contrato, pero propia de su naturaleza con fundamento en la ley, la costumbre o la equidad natural, y si con base en ello se puede condenar o no a la indemnización de perjuicios.

D. Los deberes secundarios de comportamiento y el deber de conservación.

20 Idem, p.333

En el caso del contrato que ha originado esta disputa, el objeto material de la obligación esencial del vendedor (la “cosa vendida”), recae sobre un porcentaje mayoritario de acciones en Gestaguas S.A., de tal manera que la obligación legal de entregar la cosa vendida se predica de tales bienes incorporales. Y debe agregarse que en el caso de las partes de interés a transferir con base en ese mismo contrato, las partes pactaron que no obtener las mayorías estatutarias necesarias en todas y cada una de las Hydros para llevar a cabo la cesión de la posición jurídica de los socios gestores no implicaba incumplimiento del contrato.

Pero es necesario precisar que la intención común e inequívoca de las partes consistía en la adquisición y enajenación, a través de dicha compra de acciones y de la cesión de las partes de interés, del control sobre varias compañías. Esa intención clara e inequívoca de los contratantes, se encuentra en varias cláusulas del contrato e impone una obligación de conservación que no se predica simplemente de las acciones compradas, abstracción hecha del alcance y contenido de los derechos y obligaciones que corresponden a los poseedores de las mismas en su condición de accionistas, sino del estado y características de la empresa y del patrimonio de la compañía cuyo control se buscaba adquirir a través de dicha compraventa de acciones, máxime si se considera que en mayo de 2005 celebraron un “acuerdo de intención” respecto de la operación que finalmente convinieron.

La obligación de dar un cuerpo cierto, por expresa disposición legal (C.C., art. 1605), implica la de conservarla hasta la entrega; y debe cumplirse “… so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en xxxx de recibir”. Pero en este caso la naturaleza del contrato, que busca la adquisición del control sobre una compañía, impone a los cedentes obligaciones de “conservación” que no se predican en abstracto de las acciones propiamente dichas. Y la pertinencia en este litigio de esa implicación obligatoria del principio de la buena fe, que define el sentido y alcance de dicha obligación de conservación, se refuerza por el hecho de que los cedentes, aunque transfirieron las acciones al día siguiente de la celebración del acuerdo, no hicieron lo mismo con el control real sobre el funcionamiento y el patrimonio de las sociedades. Cuando la entrega del control no es inmediata, tal y como ocurrió en este caso, resulta natural al contrato la obligación de origen legal y propia de la buena fe contractual consistente en conservar razonablemente la situación de la actividad que constituye el objeto social y del patrimonio a través del cual lo lleva a cabo la sociedad que se busca controlar y ello en este caso no sólo antes de la entrega, sino, de buena fe y con mayor

razón, después de transferidas las acciones, dada la conservación de una injerencia importante después de celebrado el acuerdo.

De acuerdo con la doctrina ya citada, los principios de interpretación legal de los contratos, no sólo concuerdan con el postulado de la buena fe, sino que “lo desarrollan y complementan”21. El primero de ellos establece que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (C.C., art.1618). Y en el acuerdo privado se encuentran varias cláusulas que permiten establecer con claridad la intención común inequívoca de adquirir el control de una actividad empresarial con ciertas características, así como cláusulas que permiten inferir, con base en el principio de la buena fe, la existencia de obligaciones de conservación propias de la naturaleza de un contrato celebrado con tal propósito. Veamos algunas muy ilustrativas, dadas las pretensiones de la convocante.

i) En el inciso final del artículo segundo del acuerdo, una vez identificadas las acciones en Gestaguas S.A. objeto de cesión y estipulado el precio, que son los objetos materiales de las obligaciones esenciales del contrato de compraventa, y de las cuales depende su carácter bilateral, se estableció que el pago del precio se haría “... concomitantemente con la perfección de la cesión de las

172.000 acciones de (sic) Gestaguas S.A., objeto de venta…”, acordando que dicho “perfeccionamiento” se entendía realizado en el momento de inscripción de la transferencia de las acciones en el libro de registro de accionistas de Gestaguas S.A., lo cual debía ocurrir con posterioridad al acuerdo, esto es, dentro de los ocho días hábiles siguientes a la firma del documento en que consta el acuerdo privado, que fue el momento de su celebración, según su artículo décimo. Quiere ello decir que no se previó que las acciones fueran transferidas en el mismo momento de la celebración del contrato, de tal manera que esa pendencia envolvía una obligación de conservación expresamente consagrada en la ley, y cuyo contenido concreto se establece en este caso con base en la buena fe contractual. Y su transferencia al día siguiente, según se explicó, implicaba una obligación de buena fe, consistente en el comportamiento xxxx de los cedentes, esto es, acorde con las expectativas razonables y legítimas de los cesionarios, dada la injerencia que aquellos conservaron sobre las compañías.

21 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, ob. cit., p. 334

ii) La intención común consistía en que a partir de la fecha de la cesión de las acciones, que sería aquella en la que los cedentes dejaban de controlar las acciones transferidas, el control, dirección y administración fuera de la cesionaria. Por eso las partes incluyeron una previsión en los incisos sexto y séptimo del artículo primero del acuerdo, relacionada con la xxxxxxxx de responsabilidad del cesionario respecto de obligaciones derivadas de la calidad de gestores en las Hydros , la cual será examinada en detalle por el Tribunal, que obedece a que “LOS CEDENTES a partir de la fecha de cesión de las acciones de (sic, léase “en”) Gestaguas S.A., quedan marginadas de todas las operaciones sociales y por lo tanto dejarán de controlar, dirigir y administrar y operar las sociedades Hydros…, actividades que desarrollará de manera exclusiva y bajo la absoluta responsabilidad de EL CESIONARIO a través de Gestaguas S.A.”.

Pues bien, no por el hecho de haber pactado marginarse del control a partir de esa fecha, se puede entender, de buena fe, que en ejercicio del que siguieron detentando, los cedentes pudieran actuar en forma contraria a las expectativas legítimas de los cesionarios respecto de las características de las empresas y patrimonios de las sociedades involucradas en la operación.

iii) La situación de las sociedades Gestaguas S.A. y de las Hydros era tan relevante para las partes en el momento de celebrar el contrato, que la eventual afectación de la existencia y validez de Hydros Chía e Hydros Xxxxxx como consecuencia de unas acciones populares en curso, o la eventual afectación de la existencia y validez de Hydros Xxxxxxxx S. En C.A. E.S.P. como consecuencia de cualquier acción judicial, dio origen a las previsiones contractuales de los artículos tercero y cuarto del acuerdo. En ellas, las partes regularon para esos eventos el reintegro de sumas equivalentes al precio de determinados números de acciones en Gestaguas S.A. una vez que el cesionario, a su vez, cediera nuevamente las acciones y de los intereses sociales en las Hydros.

iv) La relevancia de la adquisición del control por parte de los cesionarios se confirma en la cláusula sexta del acuerdo, al prever la obligación del cesionario, que será analizada más adelante por el Tribunal, consistente en constituir una fiducia en garantía destinada a amparar riesgos y contingencias

derivados de la operación de Gestaguas S.A. y de las Hydros, obligación de garantía de la obligación a cargo del cesionario consistente en indemnizar al cedente los daños y desembolsos de dinero derivados de tener que responder “Si con posterioridad a la fecha de la cesión de las 172.000 acciones de (sic) Gestaguas S.A., objeto de este contrato, sucedieren hechos o circunstancias derivadas de la gestión del socio gestor delegado cuyo control y manejo queda en manos de EL CESIONARIO en las sociedades Hydros”. Es natural, a la luz de esta obligación, entender que la conservación de la empresa y de los patrimonios cuyo control se buscaba adquirir era una obligación de los cedentes, que resulta correlativa a la xxxxxxxx de responsabilidad por parte del cesionario a partir del momento en que asumiera el control.

v) La importancia de la transferencia del control se pone también de manifiesto en las previsiones del artículo séptimo del acuerdo, en el cual se estipularon las siguientes obligaciones a cargo del cesionario: la xxxxxxxx de determinadas obligaciones financieras a cargo de Gestaguas S.A. y de las sociedades Hydros, derivadas de la gestión de los sistemas de acueducto y alcantarillado xx Xxxx, Xxxxxxxx y Xxxxxx, y garantizadas por la propia Gestaguas S.A., los gestores cedentes y otras personas; y la obligación de obtener a través de Gestaguas

S.A. que cualquier obligación nueva contraída siendo aún los cedentes socios gestores de las Hydros, se contrajera contando con una exoneración expresa de los acreedores respecto de tales gestores.

vi) El artículo octavo del acuerdo pone de manifiesto que la intención de las partes atendía a la actividad y el patrimonio de Gestaguas S.A. y de las Hydros. En efecto, en ella se hace referencia expresa a participaciones, negocios y/o proyectos de negocios en trámite diferentes de los desarrollados “a través de” las Hydros, que “no hacen parte del patrimonio adquirido a través de las acciones que EL CESIONARIO está adquiriendo en Gestaguas S.A.” Se señaló que no hacían parte de dicho “patrimonio” por ser “…diferentes a los desarrollados a través de “las Hydros; y en atención a ello, se estipuló que “… se hace necesario excluir del patrimonio de Gestaguas S.A. esas participaciones, negocios y/o proyectos de negocios en trámite que no le corresponderán en el futuro”. Y por ello se concedió un plazo a los cedentes para que las participaciones en cuestión “… no aparezcan como activos de Gestaguas S.A.”, contrayendo Gestaguas S.A. la obligación de llevar a cabo los

actos necesarios para las cesiones, precisando que ello se haría “según lo que determinen los actuales accionistas de Gestaguas S.A.”, añadiéndose que para los efectos de esa cláusula el cesionario quedaba libre “… de toda responsabilidad por los actos o contratos que haya celebrado Gestaguas S.A., con anterioridad a la fecha de cesión de las 172.000 acciones”. Se añadió que el cesionario aceptaba que cinco automóviles objeto de unos contratos de leasing no formaban parte de la negociación, de manera que los cedentes se comprometían “… a hacer el cambio de deudor” dentro de cierto plazo, obligándose los cesionarios a suscribir los documentos que fueran necesarios para el efecto.

Es natural entonces que la buena fe imponga en cabeza del cedente, en cuyo beneficio se estableció esta cláusula, un especial deber de lealtad y de cuidado en la conservación de la empresa y del patrimonio “no excluido” de la operación, por corresponder a la operación desarrollada por las sociedades cuyo control enajenaba, máxime si se observa que se le permitió definir los actos que debía llevar a cabo Gestaguas S.A. para realizar las cesiones; “… los actuales accionistas” no son nadie distinto de los cedentes que continuaron con injerencia sobre las sociedades aun después del momento de perfeccionar la cesión de las acciones .

vii) Para terminar, basta con señalar que en el artículo noveno del acuerdo se indicó que las referencias en el mismo a las obligaciones a cargo del cesionario eran posibles gracias a que con la adquisición de las acciones en Gestaguas S.A.

–equivalentes, según se dijo en su artículo primero, al 86% de las acciones en que se dividía su capital – “EL CESIONARIO adquiere el control de Gestaguas

S.A. y por su intermedio el control y gestoría delegada en las sociedades Hydros... LOS CEDENTES mientras conserven la calidad de gestores en las sociedades antes citadas, se comprometen a que Gestaguas S.A. conserve la calidad de gestor delegado en dichas empresas”.

Esta manifestación confirma en forma expresa e inequívoca la intención de las partes al contratar, la cual no se confunde con las acciones objeto material de la obligación esencial del vendedor; además, permite entender que es natural, de acuerdo con la buena fe, que las características de la empresa y del patrimonio de las sociedades cuyo control se pretendía adquirir debían conservarse, sin

que se limite el alcance de los deberes de comportamiento de los cedentes a conservar a Gestaguas S.A. como gestora delegada en las Hydros mientras ellos conservaran la calidad de gestores en éstas. Como su poder político dentro de las sociedades seguía siendo completo mientras no se transfirieran las acciones, y como conservaban el poder propio de los gestores para todos los efectos legales y estatutarios del caso mientras no dejaran de serlo, es de buena fe que el ejercicio del mismo fuera acorde con la finalidad del contrato y con las legítimas expectativas de lealtad del cesionario, máxime si éste, según se dijo en la cuarta consideración del acuerdo, declaró aceptar y conocer en su integridad “… la situación jurídica, económica, financiera y técnica de las citadas sociedades”.

Tratándose de la transferencia del control de sociedades, que son personas jurídicas cuya actividad no cesa por el hecho de la negociación en cuestión, es obvio que esa obligación de conservación no puede conducir a exigir la parálisis de la actividad social, conclusión absurda que, además, muy probablemente sería perjudicial para el propio adquirente. Y la cláusula octava de exclusión de participaciones y negocios, unida a la cláusula novena de conservación de la calidad de gestor de Gestaguas S.A., al interpretarse, como se indica en el artículo 1622 del C.C. “… unas por otras, dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, guiando esa interpretación sistemática a partir de la buena fe contractual, permiten concluir que es un deber propio de la naturaleza de esta clase de contratos que los actos de administración , disposición de activos y xxxxxxxx de pasivos llevados a cabo en desarrollo del objeto social de las sociedades, al igual que las decisiones sociales, sean razonables en atención a las características de sus empresas, patrimonios y estatutos en el momento de la negociación y reveladas al cesionario.

Ya se indicó cómo la doctrina varias veces citada a propósito de los efectos del postulado de la buena fe, señala cómo éste complementa el postulado de la normatividad de los actos jurídicos, precisando que “…a falta de estipulación expresa de los agentes y a falta de disposición especial del legislador, tanto aquellos como los jueces deben considerar que todos los actos y todas las obligaciones en general, están regulados por el postulado de la buena fe que … siempre indica lo normal, lo ordinario, lo mediano, como criterio que debe presidir la interpretación y la ejecución de dichos actos y obligaciones”22.

22 Idem, p. 333.

E. La diligencia de las partes y su relación con la información suministrada para efectos de una debida diligencia.

La cláusula compromisoria estipulada por las partes en el Acuerdo Privado de Cesión de Acciones cobija “cualquier diferencia que surgiere entre las partes relacionadas con el presente contrato”. Los hechos y pretensiones sobre los cuales versa este proceso no se refieren a asuntos extracontractuales, esto es, a cuestiones vinculadas a perjuicios surgidos del eventual incumplimiento de la obligación legal general de no causar daños (C.C., art.2341 y ss.). Y las cuestiones de hecho que se han aducido y que tienen que ver con la negociación del contrato, y en particular con la información referente a los patrimonios y empresas sociales relevantes para el objeto de dicho contrato, se han traído al proceso en función de su celebración y ejecución, y no han sido planteadas en un ámbito precontractual (X.Xx., art. 863), esto es, de la llamada “culpa in contrahendo”, y que en alguna doctrina, incluyendo la de nuestra Corte Suprema de Justicia, se considera propio de la responsabilidad civil extracontractual23, y que también legitima al perjudicado para reclamar la correspondiente indemnización.

De lo contrario habría que entender, por ejemplo, y en forma absurda y contraria a la ley, que muchas de las discusiones que se suscitan en las compraventas con ocasión de alegar el carácter “oculto” o no de un vicio de la cosa vendida, serían precontractuales, cuando, no obstante ser relevante la información que se considera antes de la celebración del contrato, de lo que se trata es de establecer si se ha cumplido o no una obligación propia de la naturaleza de la compraventa, disputa ésta que es de índole contractual. Es cierto que las partes hicieron referencia expresa a “…la documentación e información requerida y necesaria para la celebración del presente acuerdo” en el considerando cuarto del documento en el que lo suscribieron, de modo que no se pactó una obligación de suministro de documentación e información y se partió de la consideración consistente en que ello había ocurrido, y no de cualquier manera, sino

23 La Corte Suprema de justicia, en Sentencia del 8 xx xxxxx de 1995, expresó que “… por expreso mandato del legislador se incurre en responsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las partes, se irroga sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues, el legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha rodeado de protección a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende a la contraparte con el rompimiento del proceso de negociación sin motivo justificado y con violación del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todavía no ha nacido a la vida jurídica el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la reparación el daño causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de incumplimiento contractual…” (Subrayado fuera del texto).

de forma tal en que la ahora convocante “…expresamente declara que conoce y acepta en su integridad la situación jurídica, económica, financiera y técnica de las citadas sociedades, sin que pueda alegar en el futuro y para todos los efectos a que haya lugar que desconocía o ignoraba alguna circunstancia esencial o determinante para la celebración del presente acuerdo, salvo aquellas circunstancias y hechos jurídicos que surjan y no hayan sido divulgados en el DUE DILIGENCE”. Pero lo que se discute al respecto, es, precisamente, si la información, y en particular, la documentación relacionada con los estados financieros, le permitió o no a la convocante conocer en su integridad dicha situación; y un debate al respecto es indiscutiblemente de carácter contractual.

Debe añadirse que la convocante no ha invocado la existencia de un vicio oculto, asunto ya mencionado en este fallo, ni ha planteado ante el Tribunal que se hubiera configurado un vicio del consentimiento, por error o dolo, supuestos éstos que serían constitutivos de una causal de nulidad relativa, o anulación, que tendrían que haber sido alegadas a través de la correspondiente acción, para que el Tribunal se pronunciara al respecto. Y la validez del considerando contractual que acaba de citarse es apreciada por el Tribunal interpretándolo de manera que se salve su eficacia legal, como lo prescribe el artículo 1620 del C.C. Esto es, asumiendo la buena fe de las partes al convenirla, y descartando que conlleve una exoneración del dolo futuro, hipótesis esta última que no cabe pues se referiría a hechos ya cumplidos, esto es, pasados, y porque el artículo 1604 del C.C. permite los pactos de exoneración o de agravación de responsabilidad sin perjuicio de disposiciones legales expresas al respecto.

Es con ocasión de la adquisición de unas participaciones sociales –y con mayor razón si se trata de adquirir el control- que, a través de los procesos denominados de “debida diligencia”, el vendedor suministra información acerca de la situación de la empresa y el patrimonio correspondientes a la sociedad emisora de tales participaciones, y el comprador lleva a cabo análisis basado en la misma. Así las cosas, durante la negociación del contrato el futuro comprador recibe información, o de la sociedad o directamente del vendedor. Y en la puesta a disposición de dicha información, el vendedor debe proceder lealmente, en cumplimiento de la obligación de actuar de buena fe, y, a su vez, el comprador debe actuar con diligencia al examinarla. La información referente a la empresa y al patrimonio sociales tiene como elemento central, aunque no exclusivo, los estados financieros de la sociedad; la

función legal de éstos, de conformidad con el artículo 19 del decreto 2649 de 1993, es la de ser “… el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente contable”; y de acuerdo con esa misma disposición, su preparación y presentación “…es responsabilidad de los administradores del ente”.

Los estados financieros tienen diversos destinatarios y propósitos; pero debe partirse de la premisa de la existencia del deber legal de todo comerciante de llevar la contabilidad, así como sus libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general en forma legal (X.Xx., art.19-3), recurriendo a los procedimientos de reconocido valor técnico contable; ello, como se señala en el artículo 50 del X.Xx., “…de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno”. Así las cosas, el vendedor entrega una información sobre una sociedad, que incluye estados financieros preparados por los administradores de ésta, que el comprador de buena fe puede asumir que han sido elaborados de manera adecuada y que, en consecuencia, suministran esa historia clara, completa y fidedigna a que se refiere la norma citada. Pero dicho comprador, a su vez, cuando se lleva a cabo una “debida diligencia”, y tal como su nombre mismo lo indica, en forma diligente debe examinar y analizar dicha información, solicitando las aclaraciones e informes adicionales que juzgue oportuno requerir, todo ello en función de su interés particular consistente en conocer la situación de la empresa y del patrimonio de la sociedad en la cual desea adquirir unas participaciones, máxime si de lo que se trata es de adquirir su control.

Definir, en cada caso, si la información suministrada es adecuada y completa, y si el examen de la misma fue, a su vez, adecuado, es una cuestión de hecho que en cada caso debe apreciar el juez. En este litigio, es de especial trascendencia el examen de los hechos referentes al suministro de información a la convocante con ocasión del “due diligence” que llevó a cabo, y sobre el cual las partes dejaron la constancia expresa del considerando cuarto de su acuerdo privado, ya transcrito, referente al conocimiento y aceptación integrales de la situación jurídica, económica, financiera y técnica de las citadas sociedades…”, esto es, tanto de Gestaguas S.A., que es la emisora de las acciones adquiridas a cambio del precio pagado, como de las tres sociedades “Hydros”, en las cuales los cedentes poseían los intereses sociales propios de la

calidad de socios gestores , y cuya cesión consecuencial a la cesión de las acciones en Gestaguas S.A. formaba también parte, y muy importante, del acuerdo privado.

Para evaluar desde el punto de vista de una eventual responsabilidad contractual, tanto la información suministrada por las convocadas, como el análisis de la misma por parte de la convocante, el Tribunal considera que son aplicables los criterios que ha puesto de relieve la Corte cuando se ha referido a la determinación de si el vicio que afecta una cosa vendida es oculto o no, para señalar que “…lo oculto o no del vicio redhibitorio para el comprador es en nuestro sistema cuestión de hecho que el juzgador ha de apreciar discretamente, pero siempre dentro de las pautas expresamente señaladas por la ley, a saber: la facilidad con que aquél pudiera conocer los vicios en razón de su profesión u oficio y el haber incurrido o no en la averiguación de los mismos en una negligencia tal que sea injustificable aun en las personas imprudentes y descuidadas.”24. Más adelante se hará una precisión acerca del grado de diligencia exigible en este análisis, habida cuenta de las características profesionales de las partes y del interés de cada una en la operación.

En este caso, y el Tribunal lo considerará en este fallo para resolver lo pertinente, en el Acuerdo Privado se expresó en forma clara e inequívoca que la convocante conocía y aceptaba la situación de las sociedades, y en aspectos que rebasan la información puramente contable. Esa manifestación le permite al Tribunal partir de la base de que el comprador pudo informarse acerca de la situación de las empresas y patrimonios involucrados; y debe entenderse que en su declaración asume que la información recibida era fidedigna. En el litigio, sin embargo, la convocante ha alegado que una vez suscrito el acuerdo “tuvo acceso a información que no le fue proporcionada para la realización del ‘due diligence’ y se encontró con una situación financiera del negocio adquirido muy desfavorable y diferente a la revelada inicialmente por la cedente”, lo cual dio lugar a que se llevara a cabo una auditoría especial que incluyó los estados financieros a 30 xx xxxxx de 2005 y los de los ejercicios de 2003 y 2004. Las convocadas han rechazado esa afirmación y han aducido, entre otras cosas, testimonios referentes a la existencia de cuatro grupos de trabajo que por más de tres meses estuvieron examinando asuntos referentes a las sociedades en cuestión.

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de octubre de 1968, G.J., t, CXXIV, p.334