CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL, como Parte Convocante, contra CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, como Parte Convocada.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES‌

1. PARTES PROCESALES Y REPRESENTANTES

1.1. PARTE CONVOCANTE

La parte Convocante se encuentra integrada de la siguiente manera:

(i). - GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL, (en adelante, la

“Demandante”, la “Convocante”, “GRAN TIERRA”, o “GTE”), persona jurídica de derecho privado, identificada con NIT 860516431-7, con domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, identificado con C.C. No. 72191666, o por quien haga sus veces.

La sociedad GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL ha

comparecido al proceso por intermedio de apoderado legalmente constituido.

1.2. PARTE CONVOCADA

La parte Convocada se encuentra integrada de la siguiente manera:

(i). – La Sociedad CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA, (en adelante, “CANACOL”, la “Demandada”, la “Convocada”), persona jurídica de derecho privado, identificada con NIT 830095563-3, con domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, identificado con C.C No. 79657288, o por quien haga sus veces.

(ii). - La Sociedad CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, (en adelante, “CANTANA”, la “Demandada”, la “Convocada”), persona jurídica de derecho privado, identificada con NIT 900449100-1, con domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, identificado con C.C No. 79657288, o por quien haga sus veces.

Las sociedades convocadas han comparecido al proceso por intermedio de apoderado legalmente constituido.

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral aparece visible en en la disposición 3.6 de la Carta de Indemnidad de fecha diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022).

La cláusula es del siguiente tenor:

“3.6. Controversias. Cualquier controversia relacionada o relativa a esta Carta, se resolverá por un tribunal arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado por las partes de común acuerdo; (ii) En caso de que no sea posible, el árbitro será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes; y (iii) El procedimiento aplicable será el del Reglamento para Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

Xxxx señalarse que la parte Convocada, en su escrito de contestación de demanda, cuestionó la competencia de este Tribunal Arbitral con la formulación de la excepción denominada “PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL”, asimismo, adujo que no existe pacto arbitral alguno que faculte a este Tribunal para pronunciarse respecto de conductas de CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. – CECSA, habida cuenta que, a decir de la Convocada, esta no suscribió la Carta de Indemnidad en la que se encuentra contenido el pacto arbitral ya referido. A dicho propósito, formuló la excepción de mérito denominada “EL PACTO ARBITRAL CONTENIDO EN LA CARTA DE INDEMNIDAD NO FUE SUSCRITO POR CANACOL Y POR TANTO NO SE EXTIENDE A ÉSTA”.

Asimismo, mediante recurso de reposición cuestionó el Auto 10 de veintitrés

(23) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), decisión mediante la cual este Tribunal se declaró competente, la cual fue confirmada mediante Auto 11 de la misma fecha.

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL

3.1. El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional y conforme al Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas decretadas y no desistidas por las partes.

3.2. Demanda arbitral. La demanda arbitral fue presentada el veintinueve

(29) de noviembre de dos mil veintidós (2022), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3.3. Designación de los árbitros. De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria y en el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje), en reunión de designación de árbitro único, programada por el Centro de Arbitraje para el trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022), de común acuerdo se designó como árbitro al doctor XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, quien oportunamente aceptó la designación, cumpliendo con el deber de información1.

3.4. Instalación: El seis (6) de febrero de dos mil veintidós (2022) se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto 1, se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral y se nombró al doctor XXXXXXX XXXX XXXXXX como secretario. Asimismo, se profirió el Auto 2, mediante el cual se admitió la demanda arbitral, providencia que fue impugnada por la parte Convocada y, posteriormente, confirmada por el Tribunal mediante

1 01. PRINCIPAL / 011_notificación_designación_20221213.pdf; 012_aceptaciób_20221220- pdf.

Auto 3 de la misma fecha. A la audiencia asistieron los apoderados de las partes2.

Por su parte, en la oportunidad señalada en la ley, el doctor XXXXXXX XXXX XXXXXX, manifestó su aceptación frente a la designación en calidad de secretario y tomó posesión del cargo ante el Tribunal en audiencia celebrada el trece (13) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023)3.

3.5. Notificación del auto admisorio de la demanda: El seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023), a través de su apoderada judicial, doctora XXXXX XXXXXXXX XXXX XXXXXX, la parte Convocada fue notificada personalmente del auto admisorio de la demanda arbitral. Asimismo, se ordenó correr el respectivo traslado de la demanda y de sus anexos, tal como consta en el acta de notificación4.

3.8. Contestación de la demanda: El tres (3) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte Convocada CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, presentó escrito de contestación de demanda y enlaces para acceder a los anexos relacionados en dicha contestación.

El seis (6) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte Convocada remitió nuevamente escrito de contestación de demanda, acompañado de dos enlaces para acceder a los anexos relacionados en dicha contestación y objeción al juramento estimatorio presentado con la demanda arbitral.

3.9. El veintiuno (21) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal mediante auto anterior, el apoderado

2 01. PRINCIPAL / 017_Acta de instalación

3 01. PRINCIPAL / 029_Acta 2_Auto 4_corre_traslado_objeción_juramento_y_excepciones

4 01. PRINCIPAL ( 019_acta_notificación_personal

de la parte Convocante, GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL, remitió al correo electrónico de la secretaría del Tribunal, con copia a los correos electrónicos de la parte Convocada, memorial cuyo asunto refiere a “Descorrimiento de las excepciones de mérito propuestas por las Sociedades Demandadas”. Acompañó enlace para acceder a las pruebas relacionadas en dicho memorial.

3.10. Programación audiencia y fijación de honorarios y gastos: Mediante Auto 5 de veintidós (22) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), se fijó el jueves treinta (30) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023) a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), como fecha y hora para llevar a cabo audiencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 2.36 y siguientes del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro.

3.11. La citada audiencia se llevó a cabo en la fecha y hora señalada, y mediante Auto 7 fueron fijados los honorarios del Tribunal y gastos del Centro de Arbitraje, rubro que pagó en su totalidad la parte Convocante GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES

4.1. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023). Mediante Auto 10 el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias contenidas en la demanda arbitral presentada por la parte Convocante GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL, contra la parte Convocada CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA. Dicha decisión fue impugnada por la parte Convocada y mediante Auto 11 proferido en la misma audiencia, el Tribunal la confirmó.

4.2. En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, éste procedió a pronunciarse sobre el decreto de pruebas mediante Auto 12. Asimismo, se fijó el respectivo calendario para la práctica de pruebas mediante Auto 14 de la misma fecha.

4.3. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera:

4.3.1. En audiencia celebrada el dos (2) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) se procedió con exhibición de los documentos ordenados en los numerales

1.2 y 3.2 del Auto 12 de veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023) a cargo de la parte Convocada, CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA. De los documentos exhibidos se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal.

4.3.2. En audiencia celebrada el quince (15) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) se recibió el testimonio de XXXXXXX XXXXXXX.

4.3.3. En audiencia llevada a cabo el dieciocho (18) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) se practicaron las siguientes pruebas y se hicieron los siguientes pronunciamientos:

4.3.3.1. Interrogatorio de la parte Convocante, GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL, a través de su representante legal, XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 00000000.

4.3.3.2. Interrogatorio de la parte Convocada CANACOL ENERGY COLOMBIA

X. X. - XXXXX, a través de su representante legal, XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía No 00000000.

4.3.3.3. Interrogatorio de la parte Convocada, CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, a través de su representante legal, XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX.

4.3.3.4. Mediante Auto 19 el Tribunal (i) requirió a la parte Convocada, CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, a fin de allegar los documentos que aún no han sido exhibidos;

(ii) Señaló nueva fecha y hora para la práctica de los testimonios de XXXX XXXXXX XXXXXX XXXX y XXXXXX XXXXXX; (iii) Puso en conocimiento de las partes la traducción realizada por intérprete oficial de los documentos titulados “Correo de envío del acuerdo de uso de vía del 26 xx xxxxx de 2022.pdf”, numerado como prueba 25 dentro del escrito de contestación de demanda presentado por la parte Convocada, y “E202100834.pdf”, referenciado como prueba 12.1, aportado por la parte Convocante con la demanda arbitral; (iv) Señaló nueva fecha y hora para continuar con la diligencia de interrogatorio de parte y declaración de la propia parte de la Convocada.

4.3.4. En audiencia celebrada el veintidós (22) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) se practicaron las siguientes pruebas y se hicieron los siguientes pronunciamientos:

4.3.4.1. Se dio continuación al interrogatorio de la parte Convocada CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA a través de su representante legal, XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX.

4.3.4.2. Se recibió la declaración de la propia parte de la Convocada CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, la cual se surtió a través de su representante legal, XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX.

4.3.4.3. Se practicó el testimonio de XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, cuya declaración fue solicitada por la parte Convocada.

4.3.4.4. Mediante Auto 20 se aceptó el desistimiento de los testimonios de XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX y XXXXX XXXXX XXXXXXX, presentado por la parte Convocante.

4.3.5. En audiencia adelantada el veintitrés (23) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) se practicó el testimonio de XXXX XXXXXX XXXXXX XXXX, cuya declaración fue solicitada por ambas partes. Dicha audiencia fue suspendida y reanudada el veinticinco (25) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023).

4.3.6. Mediante Auto 21 de veintitrés (23) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX y XXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXX, presentado por la parte Convocante. Asimismo, se fijaron nuevas fechas y horas para la práctica de los testimonios de XXXXXX XXXXXX, XXXXXXX XXXXX, XXXXXXX XXXXXXXX y XXXXXXXXX XXXXX XXXXX.

4.3.7. Mediante Auto 22 de cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), se puso en conocimiento de la parte Convocante los documentos materia de exhibición allegados por la parte Convocada el treinta y uno

(31) xx xxxxxx de la misma anualidad.

4.3.8. En audiencia celebrada el ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), se recibieron los siguientes testimonios:

4.3.8.1. Testimonio de XXXXXX XXXXXX, cuya declaración fue solicitada por ambas partes.

4.3.8.2. Testimonio de XXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXX, cuya declaración fue solicitada por la parte Convocante.

4.3.8.3. Testimonio de XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, cuya declaración fue solicitada por la parte Convocante. Dicha diligencia fue suspendida y reanudada el trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

4.3.9. En audiencia llevada a cabo el trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) se dio continuación a la práctica del testimonio de XXXXXXX

XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX. Asimismo, se aceptó el desistimiento del testimonio del señor XXXXXXXXX XXXXX XXXXX, presentada por el apoderado de la parte Convocante.

4.3.10. Mediante Auto 23 de quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal otorgó a la parte Convocada el término de cinco (5) días a fin de realizar los respectivos pronunciamientos frente a las manifestaciones y solicitudes presentadas por la parte Convocante en memorial que refiere a “Pronunciamiento sobre la segunda exhibición documental de las Convocadas de fecha 31 xx xxxxxx de 2023 y otras solicitudes”.

4.3.11. Mediante Auto 26 de treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal adoptó las siguientes decisiones:

4.3.11.1. Declaró cerrada la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la parte Convocada y advirtió que las explicaciones formuladas por una y otra parte serían materia de análisis en la oportunidad procesal respectiva, esto es, en el presente laudo arbitral.

4.3.11.2. Negó la práctica de inspección judicial solicitada por la parte Convocante.

4.3.11.3. Otorgó a la parte Convocante plazo para aportar dictamen pericial elaborado por perito informático para los fines señalados en la parte motiva de dicha providencia. Para tal efecto, se le otorgó como plazo hasta el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

4.3.11.4. Dispuso que, so pena de las consecuencias consagradas en el artículo 233 del Código General del Proceso, para la práctica del aludido dictamen pericial, las sociedades Convocadas debían prestar todo el apoyo para que el perito designado por la parte Convocante pudiera

acceder a los sistemas informáticos de las Convocadas CANTANA y

CANACOL, referidos en la parte motiva de dicha providencia.

4.3.11.5. Advirtió el Tribunal que los documentos puestos a disposición xxx xxxxxx designado por la parte Convocante no podrían ser empleados por el perito ni por la parte Convocante para fines distintos o ajenos a los definidos en el propósito de la prueba.

4.3.11.6. Negó la solicitud de inspección judicial e intervención xx xxxxxx a los sistemas informáticos (Hardware y Software) de Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxx.

4.3.11.7. Se abstuvo de decretar e incorporar de oficio los documentos aportados por la parte Convocante referidos a la demanda ejecutiva presentada por la Convocada contra el propietario del predio La Florida.

4.3.11.8. Concedió a la parte Convocante como plazo hasta el veinticuatro

(24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), a fin de que aportara traducción oficial de los documentos presentados e idioma inglés por la Convocada en la diligencia de exhibición.

4.3.12. Mediante Auto 28 de la misma fecha, el Tribunal modificó el plazo dispuesto en auto anterior para la entrega del dictamen pericial a cargo de la parte Convocante, así como la traducción oficial de los documentos presentados en idioma inglés por la Convocada en la diligencia de exhibición.

4.3.13. Mediante Auto 29 de siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal tomó, entre otras, las siguientes decisiones:

4.3.13.1. Dispuso que en la oportunidad procesal respectiva, esto es, en el presente laudo arbitral, el Tribunal se pronunciaría respecto del desconocimiento de la orden del Tribunal impuesta mediante auto anterior a la parte Convocada, así como frente a las manifestaciones de las partes y respecto de las consecuencias probatorias y pecuniarias a que hubiere lugar.

4.3.13.2. Declaró cerrada la etapa probatoria del proceso y convocó a los apoderados de las partes a audiencia para alegaciones finales para el miércoles quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) a las dos y treinta de la tarde (2:30 pm). Dicha audiencia fue reprogramada para el martes veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) a las dos de la tarde (2:00 pm).

4.4. Audiencia de alegatos de conclusión: El veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) se llevó a cabo la audiencia de alegaciones finales y se realizó nuevamente control de legalidad.

Los apoderados de las partes remitieron al correo electrónico de la secretaría del Tribunal, resumen escrito de los alegatos de conclusión.

4.5. Audiencia xx xxxxx: Mediante Auto 35 de veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia xx xxxxx, para el jueves quince (15) de febrero del año dos mil veinticuatro (2024) a las ocho de la mañana (8:00 am).

Dicha audiencia fue reprogramada mediante Auto 36 de quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) y se fijó como nueva fecha y hora el doce

(12) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023) a las dos y treinta de la tarde (2:30 pm). Posteriormente, mediante Auto 37 de ocho (8) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023) se señaló como nueva fecha y hora para audiencia xx

xxxxx el martes diecinueve (19) xx xxxxx de dos mil veinticuatro (2024) a las dos y treinta de la tarde (2:30 pm).

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

De acuerdo con lo señalado en el artículo 10° de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje) y conforme lo dispuesto mediante Auto 10 de veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses. En consecuencia, habiendo finalizado la primera audiencia de trámite el día veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), el término de duración se extiende hasta el veintitrés (23) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). No obstante, a dicho término se le deben agregar los días hábiles en que el proceso se encuentre suspendido, que a la fecha son setenta y dos (72) días hábiles, los cuales se encuentran comprendidos entre el veintinueve (29) xx xxxxx y el veintitrés (23) de julio de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, y entre el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) y el catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), ambas fechas inclusive.

Así las cosas, el término de duración del proceso se extiende hasta el diez

(10) xx xxxxx de dos mil veinticuatro (2024).

En ese orden de ideas, el presente Xxxxx Xxxxxxxx es proferido dentro del término señalado por la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA‌

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL

Las pretensiones incoadas por la parte Convocante, GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL, en la demanda arbitral, son:

A. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES

1. Que Gran Tierra constituyó cuatro (4) servidumbres legales de hidrocarburos de ocupación permanente en los predios “La Florida” (folio de matrícula 196-3051) y “El Campanario” (folio de matrícula 196- 3922), ubicados en el municipio de San Xxxxxx, Xxxxx.

2. Que Gran Tierra construyó y mejoró una vía sobre las servidumbres

que había constituido en los predios “La Florida” y “El Campanario”.

3. Que Gran Tierra y Canacol y/o Cantana acordaron que, para el uso de la vía construida por Gran Tierra sobre los predios, “La Florida” y “El Campanario” se pagaría a favor de Gran Tierra un precio equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las inversiones efectuadas para su gestión, diseño y construcción, así como el 50% de los costos preventivos y de mantenimiento periódicos futuros que normalmente requieren realizarse sobre una mejora de estas condiciones, para su uso adecuado.

4. Que Cantana y/o Canacol no han pagado, a la fecha, el precio acordado para el uso de la vía construida por Gran Tierra sobre los predios, “La Florida” y “El Campanario”.

5. Que Cantana y/o Canacol, sin tener derecho legal o contractual alguno, han realizado usos no autorizados de las servidumbres y vías constituidas y construidas por Gran Tierra.

6. Que Cantana y/o Canacol incumplieron el acuerdo para el uso de la vía construida por Gran Tierra sobre los predios “La Florida” y “El Campanario”.

7. Que Cantana y/o Canacol son responsables de indemnizar los perjuicios causados a Gran Tierra.

B. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Que, de no acogerse las pretensiones del Grupo A, se decidan y acojan las siguientes:

8. Que Gran Tierra y Cantana y/o Canacol negociaron durante un periodo aproximado de un (1) año un acuerdo para el uso de las servidumbres y vías constituidas y construidas por Gran Tierra.

9. Que, como acuerdo preliminar, Gran Tierra y Cantana y/o Canacol determinaron que Cantana pagaría a Gran Tierra el cincuenta por ciento (50%) de los costos en que esta incurrió para constituir las servidumbres y construir las vías, valor tasado en ese momento en COP 2.742.738.678,64.

10. Que Cantana y/o Canacol se apartaron, de forma intempestiva, de las negociaciones, sin justificación alguna.

11. Que Cantana y/o Canacol son responsables de los perjuicios causados a Gran Tierra como consecuencia de su intempestivo apartamiento de las negociaciones para acordar las condiciones de uso de las servidumbres y vías constituidas y construidas por Gran Tierra.

12. Que, tras apartarse de las negociaciones y violando la buena fe comercial, Cantana y/o Canacol han realizado usos no autorizados de las servidumbres y vías constituidas y construidas por Gran Tierra.

13. Que Cantana y Xxxxxxx son civil y precontractualmente responsables por los perjuicios causados a Gran Tierra.

C. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Que, de no acogerse las pretensiones del Grupo A o B, se decidan y acojan las siguientes:

14. Que Cantana y/o Canacol se han beneficiado económicamente y/o materialmente por el uso de las servidumbres y vías constituidas y construidas por Gran Tierra, sin tener derecho legal o contractual alguno.

15. Que Gran Tierra ha sufrido un empobrecimiento correlativo derivado del uso no autorizado de sus servidumbres y vías por parte de Canacol y/o Cantana.

16. Que Canacol y/o Cantana deben pagar a Gran Tierra, en forma proporcional a su uso, los precios, costos y gastos en que habrían

incurrido si hubiesen construido las vías y constituido las servidumbres y/o hubiesen pagado el derecho a usar las vías de Gran Tierra.

17. Que Canacol y/o Cantana son responsables de cualquier perjuicio que se cause a Gran Tierra directa o indirectamente derivado del uso de las servidumbres y vías constituidas y construidas por Gran Tierra.

D. PRETENSIONES DE CONDENA

18. Que se ordene a Cantana y Canacol dejar de hacer uso de las Servidumbres y vías constituidas y construidas por Gran Tierra.

19. Que, como consecuencia de cualquiera de las pretensiones principales o subsidiarias, se condene a Cantana y Canacol a pagar a Gran Tierra la suma de COP $ 1.947.919.339.

20. Que, sobre las anteriores sumas de dinero, se condene a Cantana y Xxxxxxx a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida para esta clase de intereses, desde la fecha de emisión xxx Xxxxx y hasta la fecha de pago efectivo o en las fechas que decida el Tribunal.

21. Que, en el caso de acogerse total o parcialmente las pretensiones de esta demanda, se condene a Cantana y Canacol a pagar a favor de Gran Tierra las costas y agencias en derecho que se causen en el presente proceso arbitral.

2. HECHOS DE LA DEMANDA

Los hechos de la demanda, que sustentan las pretensiones transcritas y que constituyen la versión de la parte Convocante, GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL, se pueden sintetizar de la siguiente manera:

2.1. A decir de la Convocante, GRAN TIERRA, como empresa dedicada a la exploración y explotación de hidrocarburos y gas, suscribió con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) el Contrato de Exploración y Producción Midas (“Contrato Midas”). Fue así que se contempló en el año 2017 la perforación de un pozo exploratorio denominado “Totumillo”, cuya ubicación se encuentra en el corregimiento San Xxxx de las Américas, Municipio de San Xxxxxx.

2.2. Según GTE, requería asegurar el acceso vial hasta la plataforma de perforación, mediante (i) un permiso de paso sobre el punto del trazado de la vía férrea existente, (ii) la constitución de una serie de servidumbres legales de hidrocarburos de ocupación permanente y tránsito, (iii) la suscripción de sendos acuerdos, pólizas y construcción de obras requeridas en una segunda superposición perpendicular que había sido construida previamente por compañías operadoras de oleoductos y gasoductos en la zona y, (iv) la construcción de un segmento vial de aproximadamente 1.4kms en longitud.

3.3. A dicho propósito, Gran Tierra indicó a la Agencia Nacional de Infraestructura que el Proyecto Totumillo requería de la construcción de una vía de 1,3km aproximados de longitud, para lo cual, sostuvo la Convocante que mediante Resolución 1423 del 17 de octubre de 2017, la ANI otorgó de forma exclusiva y excluyente el permiso de uso, ocupación e intervención de la Infraestructura Férrea, lo que, según GTE, condujo a que esta compañía tuviese que asumir importantísimas obligaciones para poder acometer las obras necesarias para hacer uso de la Infraestructura Férrea.

3.4. De acuerdo con la Convocante, aunado al permiso para el uso, ocupación e intervención de la Infraestructura Férrea, Gran Tierra tuvo que constituir sendas servidumbres en los predios denominados “El Campanario” y “La Florida”, de forma tal que pudiera construirse la vía de aproximadamente 1.4km de longitud que permitiera acceder la plataforma petrolera del Proyecto Totumillo, lo que la hizo incurrir en costos que ascendieron a COP$460.300.000.

3.5. Fue así que, relata la Convocante, mediante las escrituras públicas 363 de 15 xx xxxx de 2017 y 075 de 15 de febrero de 2018, de la Notaría única de Xxx Xxxxxxx - Xxxxx, otorgaron a Gran Tierra los derechos de servidumbre, uso, ocupación y tránsito para ejecutar todas las labores y obras necesarias en el predio “El Campanario”, para desarrollar su objeto social, garantizar el tránsito libre de sus trabajadores, contratistas, equipos y maquinaria.

Por su parte, mediante escritura pública 1144 de 22 xx xxxx de 2017 de la Notaría 9ª de Bucaramanga, Gran Tierra constituyó servidumbre legal de hidrocarburos de ocupación permanente, tránsito, uso y reconocimiento de daños, para la ejecución de todas las labores y obras necesarias en el predio “La Florida”; asimismo, mediante escritura pública 2723 de 29 de noviembre de 2017 de la Notaría 9ª de Bucaramanga, Gran Tierra constituyó una servidumbre de la misma naturaleza sobre el predio “La Florida”.

3.6. A decir de GRAN TIERRA, la Variante construida por este extremo procesal, cuya longitud es de aproximadamente 1,4 km y que resulta de inmensa utilidad para acceder a la plataforma petrolera del Proyecto Totumillo, le ha representado en gastos efectivamente ejecutados la suma de dos mil setecientos cincuenta millones de pesos colombianos (COP

$2.750MM).

3.7. Según la Convocante, desde marzo de 2021, las sociedades Cantana y Canacol manifestaron su interés en hacer uso de la Variante construida por Gran Tierra, toda vez que esta sería de gran utilidad para que dichas

Compañías pudieran acceder al Área de Perforación Exploratoria VMM-45, ubicada en el municipio de San Xxxxxx, Xxxxx, evitando el ingreso al corregimiento de San Xxxx de las Américas, y en la cual Cantana/Canacol es operador y contratista del Contrato de Exploración y Producción de Hidrocarburos E&P para el Área Continental VMM-45.

3.8. A dicho propósito, las partes iniciaron negociaciones a fin de que GRAN TIERRA le permitiese a las sociedades Convocadas acceso a la vía, las cuales se centrarían, según la Convocante, en determinar un precio justo que permitiera reconocer a Gran Tierra los costos incurridos para la construcción de la Variante, así como definir el plan de mantenimiento de la vía a futuro por el eventual uso que de esta haría Cantana y Canacol.

3.9. Según la Convocante, casi un año después de haber dado inicio a las negociaciones referidas, previa solicitud de GRAN TIERRA a CANACOL a fin de obtener confirmación de su interés en hacer uso de la Variante, en comunicación de 24 de febrero de 2022, CANTANA y CANACOL manifestaron aceptación de la propuesta y valoración realizada, para lo cual propusieron una fórmula de pago sujeta a ciertas condiciones, relacionadas con el éxito del proyecto exploratorio de Cantana, con lo que, a decir de GTE, fue modificado sustancialmente el marco de negociación establecido desde el inicio de las conversaciones.

3.10. Fue así que, cuenta la Convocante, en comunicación xx xxxxx 2 de 2022, Gran Tierra le indicó a Canacol que consideraba conveniente retomar estas conversaciones en el cuarto trimestre del año, dadas las necesidades operacionales de Gran Tierra. Igualmente, le reiteró que las condiciones para otorgar acceso a la vía eran aquellas plasmadas en la comunicación del 29 xx xxxxx de 2021.

3.11. Según cuenta la Convocante, pese a que GTE y las sociedades convocadas estuvieron en negociaciones por más de un año para definir el precio apropiado y así permitirle a estas últimas el uso de la Variante, de

manera intempestiva y sin justificación alguna, dejaron de requerir el acceso a la Variante.

3.12. A decir de GTE, desde el 14 de septiembre de 2022, Cantana y Canacol han hecho uso ilegal y no autorizado de las servidumbres de uso exclusivo de Gran Tierra y de la Variante que construyó sobre estas.

3.13. Describe GRAN TIERRA una serie de conductas desplegadas por las Convocadas, tales como ingreso de tractomulas de carga pesada, rotura de candados sobre las cercas y portones que restringen el acceso a la Variante de GTE, conductas que han sido objeto de reproches como se advierte en comunicación de 16 de septiembre de 2022.

3.14. Cuenta la Convocante que el 20 de septiembre de 2022 se dio alcance a la comunicación de 16 de septiembre y se explicaron los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales Canacol y Cantana debían cesar de inmediato el uso no autorizado de la Variante y la perturbación de las servidumbres de Gran Tierra.

3.15. Señala GRAN TIERRA que las sociedades convocadas han suscrito presuntos contratos de promesa de compraventa y de usufructo, los que, al parecer, les sirven de apoyo para sostener el derecho a usar la Variante construida por GTE y con base en los cuales el inspector rural de Policía se ha abstenido de conocer de fondo el asunto.

3.16. A decir de la Convocante, el 10 de octubre de 2022 CANTANA otorgó a GTE una carta de indemnidad garantizándole que respondería ante todo daño (directo o indirecto) que, como consecuencia del uso de la Variante por parte de Cantana/Canacol, se causara a Gran Tierra. Señaló la Convocante que se trató de una de las condiciones por esta exigidas desde el 29 xx xxxxx de 2021 para negociar el uso compartido de la Variante con CANACOL.

3.17. De acuerdo con la Convocante, mediante comunicación verbal de 15 de noviembre de 2022, el Consorcio San Xxxxxx, administrador del tramo de vía férrea utilizada por la Variante, notificó a GTE acerca de los daños causados a la infraestructura férrea en el punto en el que esta cuenta con permisos de la ANI y, en consecuencia, de servidumbres, lo que, a decir de la Convocante, compromete la posibilidad de obtener prórroga en el permiso por parte de la ANI y amenaza riesgo de daños a terceros que transitan por la vía férrea.

3.18. Según la Convocante, en adición a los daños causados a Gran Tierra por el incumplimiento de Cantana y Canacol de pagar el precio negociado para utilizar la vía privada, se han causado otros daños materiales y se amenazan muchos otros de índole grave. Entre otros, podría atentarse contra: (i) la integridad de personas que transitan sobre esa vía férrea diariamente transportando carbón, (ii) la infraestructura de TGI y CENIT, existiendo un riesgo de un potencial daño ambiental con ocasión del derrame de hidrocarburos allí transportados o, (iii) la maquinaria de Gran Tierra que se sirve de la Variante.

4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte Convocada CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL contestó oportunamente la demanda arbitral, mediante la cual se opuso a todas las pretensiones, formuló excepciones y objetó el juramento estimatorio.

En síntesis, manifestó lo siguiente:

3.1. A decir de la parte Convocada, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones de la demanda arbitral, las cuales, en esencia, se apoyan en la Carta de Indemnidad suscrita por CANTANA, la cual no tiene un propósito distinto a mantener indemne a GRAN TIERRA por los daños que esta sufra y sean atribuibles al uso que CANTANA haga sobre la Variante. Para la Convocada, el derecho de Xxxxxxx a utilizar la vía no está en discusión y el pacto que haya dado lugar a él es ajeno por completo a la competencia de este Tribunal.

3.2. Según la Convocada, la cláusula compromisoria que habilita al presente Tribunal se refiere a un acuerdo de indemnidad, no a un acuerdo de uso de la vía. La Carta de Indemnidad que, como se ha dicho, es el único pacto entre Cantana y Gran Tierra sobre el que puede pronunciarse este Tribunal Arbitral, tiene como único objeto que Cantana mantenga indemne a Gran Tierra por daños que sufra esta y sean atribuibles al uso que Xxxxxxx hace de la vía. El derecho de Xxxxxxx a utilizar la vía no está en discusión y el pacto que haya dado lugar a él es ajeno por completo a la competencia de este Tribunal.

3.3. Destaca la Convocada que el único pacto existente entre CANTANA y GRAN TIERRA y sobre el cual puede pronunciarse el Tribunal, es la Carta de Indemnidad y que no existe acuerdo alguno sobre el uso de la vía.

3.4. Señala también la Convocada que la Carta de Indemnidad no regula el derecho de CANTANA a usar la vía.

3.5. Para la Convocada, el permiso de uso, ocupación e intervención de la infraestructura férrea para la construcción de un paso a nivel, concedido por la ANI a Gran Tierra mediante Resolución 1423 de 17 de octubre de 2017,

no hace referencia alguna a que Gran Tierra tuviera un derecho de tránsito exclusivo y excluyente. A decir de las sociedades convocadas, la exclusividad en el uso de la vía a que refiere GTE sólo aplicó durante la etapa de construcción de la misma, la cual ya concluyó y, posterior a ello, GTE suscribió la Carta de Indemnidad, la que supone que Cantana tiene pleno derecho a utilizar la vía.

3.6. Sostuvo la parte Convocada que las servidumbres constituidas por Gran Tierra no conceden el uso exclusivo sobre las áreas respectivas, entre otras razones, en la medida en que en las escrituras públicas de constitución no se establece ese derecho a favor de la Demandante. Además, Xxxxxxx tiene derecho a hacer uso de éstas y de la vía construida en virtud de los acuerdos suscritos con los propietarios del predio “La Florida” y el predio “El Campanario”, los cuales no son objeto de la cláusula compromisoria contenida en la Carta de Indemnidad y por tanto no pueden ser objeto de discusión en este trámite arbitral.

3.7. A propósito de las negociaciones con CANTANA y CANACOL para el uso de la Variante construida por GTE, sostuvo la Convocada que CANTANA fue quien le manifestó a Gran Tierra (mediante comunicación del 29 xx xxxxx de 2021) su interés de negociar un acuerdo de uso de la Variante para ejecutar las operaciones en el área de perforación exploratoria VMM45, en la que, según la Convocada, CANTANA es operadora y contratista del contrato de exploración y producción de hidrocarburos E&P para el área continental VMM-45, proyecto que es de utilidad pública.

3.8. Reitera la Convocada que no existe pacto arbitral que habilite la competencia del Tribunal, comoquiera que el negocio jurídico nunca existió ni surtió efectos jurídicos, toda vez que GTE decidió no seguir adelante con las negociaciones.

3.9. Destaca la Convocada que las negociaciones para el uso de la vía fueron adelantadas exclusivamente entre CANTANA y GRAN TIERRA y que, como consecuencia de que GTE decidió apartarse de tales negociaciones, Xxxxxxx tuvo que buscar alternativas para poder utilizar la vía y no verse afectada en la operación de su proyecto.

3.10. En lo que respecta al supuesto uso no autorizado de la Variante construida por GRAN TIERRA, a decir de la parte Convocada, si bien es cierto que el 14 de septiembre de 2022 se empezó a hacer uso de la vía, no es cierto que este uso se haya dado de manera ilegal y no autorizada. Cantana tiene derecho a hacer uso de la variante construida en virtud de los acuerdos suscritos sobre el predio “El Campanario” y el predio “La Florida”, cuyo alcance y obligaciones son ajenas a este trámite arbitral.

3.11. En lo que ataña a la Carta de Indemnidad, de la que, a decir de la Convocada, no hace parte CANACOL, resalta este extremo procesal que con ella CANTANA se obligó exclusivamente a mantener indemne a Gran Tierra por reclamaciones que pudieran formularle terceros que hubieran sido perjudicados por Xxxxxxx. La obligación es exclusivamente de indemnidad. De ahí que para la Convocada no sea cierto que con dicho documento Cantana se hubiese obligado a responder a Gran Tierra por “todo daño (directo o indirecto) que, como consecuencia del uso de la Variante por parte de Cantana/Canacol, se causara a Gran Tierra”.

A título de excepciones de mérito la parte Convocada, CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL, propuso las

siguientes excepciones de mérito:

A. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL; B. EL PACTO ARBITRAL CONTENIDO EN LA CARTA DE INDEMNIDAD NO FUE SUSCRITO POR CANACOL Y POR TANTO NO SE EXTIENDE A ÉSTA; C. LAS PARTES NO LLEGARON A UN ACUERDO PARA EL USO DE LA VÍA CONSTRUIDA POR GRAN TIERRA; D. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL; E. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL; F. CANTANA TIENE DERECHO A USAR LA VÍA CONSTRUIDA POR GRAN TIERRA; G. EL PERMISO DE LA ANI OBTENIDO POR GRAN TIERRA PARA LA INTERVENCIÓN DE LA VÍA FÉRREA NO FUE OTORGADO DE FORMA “EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE”; H. Excepción perentoria genérica.

CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL‌

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Encuentra el Tribunal que están reunidos los denominados “presupuestos procesales”, esto es, los requisitos de forma necesarios para proferir una decisión de mérito. A dicho propósito, observa el Tribunal que las partes del litigio cuentan con plena capacidad para ser parte y se encuentran debidamente representadas (artículos 53 y 54 del Código General del Proceso), se observa que las pretensiones fueron formuladas de forma clara y, además, reúne los requisitos de forma establecidos en la ley (artículos 82 y ss. del Código General del Proceso), a lo cual, debe agregarse que, tal y como se resolvió en la primera audiencia de trámite, este Tribunal tiene competencia para decidir el litigio sometido a su consideración.

Aunado a lo anterior, el presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional (Ley 1563 de 2012),

en concordancia con las normas contenidas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, razón por la cual, al no existir reparo alguno sobre los requisitos en mención, se profiere el presente Laudo Arbitral.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LA COMPETENCIA Y LA ARBITRABILIDAD DE LA CONTROVERSIA

2.1. Análisis del Tribunal frente a la providencia mediante la cual resolvió su competencia

A pesar de que la parte Convocada cuestionó la competencia de este Tribunal Arbitral con la formulación de la excepción denominada “PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL”, y

adujo que no existe pacto arbitral alguno que habilite a este Tribunal para pronunciarse respecto de conductas de CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A.

– CECSA, bajo el entendido de que, a decir de la Convocada, esta no suscribió la Carta de Indemnidad en la que se encuentra contenido el pacto arbitral en el que se apoya la Convocante para defender la arbitrabilidad de las controversias sometidas a conocimiento del Tribunal y su competencia (excepción denominada “EL PACTO ARBITRAL CONTENIDO EN LA CARTA DE INDEMNIDAD NO FUE SUSCRITO POR XXXXXXX Y POR TANTO NO SE EXTIENDE A ÉSTA”), mediante Auto 10 de veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), este Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias contenidas en la demanda arbitral presentada por la parte Convocante GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC

SUCURSAL, contra la parte Convocada CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A.

- CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA.

El análisis que en su momento realizó el Tribunal de cara a la declaración de su competencia giró en torno a dos problemas jurídicos, a saber: (i) ¿las pretensiones impetradas en la demanda arbitral refieren a controversias comprendidas dentro de la cláusula compromisoria contenida en la Carta de Indemnidad?; y (ii) ¿la Carta de Indemnidad suscrita por GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, se extiende a CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. – CECSA?

En lo que atañe al primer problema jurídico, sostuvo el Tribunal que las pruebas aportadas por las partes, tanto en la demanda como en su respectiva contestación, no permitían concluir en dicha etapa procesal, sin lugar a ningún asomo de duda, que las pretensiones formuladas por la parte Convocante desbordaba el contenido del pacto arbitral contenido en la Carta de Indemnidad y, por ende, advertir la falta de competencia por parte de este Tribunal.

Fue así entonces que, en atención a lo dispuesto en el artículo 1618 de Código Civil, resultó necesaria la práctica de las pruebas solicitadas por las partes, a fin de identificar, entre otros aspectos, la verdadera intención de los contratantes al momento de suscribir la Carta de Indemnidad, contentiva del pacto arbitral.

A propósito de la hermenéutica del pacto arbitral, la jurisprudencia del Consejo de Estado5 ha señalado lo siguiente:

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: XXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX. Bogotá D.C., treinta (30) xx xxxxx de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00024-00(38619).

“(…) El principio de la autonomía contractual, reconocido en el artículo 1602 del Código Civil colombiano –“[T]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”–

, impone al juez la interpretación del contrato o de la declaración conjunta posterior, de acuerdo con la común intención de las partes exteriorizada, la cual corresponderá, por encima del sentido estrictamente gramatical de la expresión, a la voluntad común y originaria que acompañó a los contratantes, tal y como lo ordena el artículo 1618 del Código Civil colombiano –“[C]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más a que lo literal de las palabras”– y como lo ha manifestado ampliamente la jurisprudencia de la Sección6. En tal sentido, el contenido de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil colombiano representa el

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

15 de febrero de 1991, referencia 5973, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx: “El poder de interpretación que tienen las partes de un contrato no se discute, ni en el derecho privado ni en el público. El mismo código civil en sus artículos 1618 y siguientes trae una serie de normas orientadoras a ese respecto. Y es obvio que así sea porque en la ejecución y cumplimiento de los contratos pueden surgir discrepancias o dudas sobre el alcance de ciertas cláusulas o frases que entorpezcan su desarrollo. Discrepancias o dudas que deben ser despejadas en primer término por las mismas partes y que en última instancia será el juez el que las despeje cuando aquéllas no hayan logrado un acuerdo y como consecuencia se haya producido el rompimiento de la relación negocial. Pero ese poder interpretativo que en el derecho privado es equivalente y no coercitivo, como que una de las partes no le podrá imponer a la otra una determinada interpretación, en el derecho público presenta unas características diferentes”; sentencia de 4 xx xxxxx de 1993, referencia 7215, C. P. Xxxxxx Xxxxxx: “Del texto anterior y dentro de una sana hermenéutica y para esto habrá que seguirse los artículos 1618 y ss del C.C., lo primero que se deduce del contenido de la cláusula transcrita es la intención de las partes...”; sentencia de 11 xx xxxx de 1999, referencia 10196, C. P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx: “La Sala considera que a pesar de las incongruencias que presentó el contrato, este aspecto no solo debe analizarse a la luz de la mencionada disposición, sino también de otros preceptos contemplados en el Código Civil 1618 para la interpretación de los contratos. El propósito de esta norma no es otro que lograr que entre los contratantes prevalezca la voluntad real sobre la voluntad declarada.”

principio y fin de la institución contractual, en atención a que la autonomía de la voluntad, en condición de fuente de derechos y obligaciones, se objetiva en el contrato y cobra desarrollo pleno cuando es interpretada y se le asignan efectos conforme a la intención común de los contratantes”.

Cabe resaltar, como se dijo al momento de definir la competencia del Tribunal, del análisis preliminar e incipiente de la prueba documental aportada por las partes en las distintas oportunidades probatorias, se podía inferir, sin que ello implicara prejuzgamiento, que las discusiones o controversias relativas al uso no autorizado de la vía de acceso a uno de sus pozos exploratorios petroleros (Totumillo, en el Bloque Midas) y la presunta perturbación de la servidumbre legal de hidrocarburos constituida por GRAN TIERRA, fueron la génesis de la suscripción de la denominada Carta de Indemnidad, de manera que para poder descartar la competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones de la demanda arbitral, resultaba necesaria la práctica de pruebas que permitiesen dilucidar la verdadera intención de los contratantes del citado acuerdo de indemnidad. Lo anterior tuvo, además, soporte en el denominado principio in dubio pro arbitri, sobre el que la Corte Constitucional sostuvo, en sentencia T-511 de 20117, señaló lo siguiente:

“El pacto arbitral, en tanto negocio jurídico de derecho privado, debe leerse por regla general a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil8.En consecuencia, el examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la interpretación de los contratos, como los principios de conservación del negocio jurídico, prevalencia de la intención de las partes (Art.

7 MP Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

8 Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: El arbitraje y la responsabilidad civil extracontractual. En: El contrato de arbitraje. 1ra Ed, Bogotá, Legis, 2005 P.225

1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.) 9. En materia arbitral la doctrina especializada ha señalado que la aplicación de los anteriores principios de hermenéutica exige del juez: “la separación de lo defectuoso y de lo inválido atendiendo el denominado “efecto útil” del convenio arbitral. Por eso el juez debe distinguir con precisión entre una cláusula oscura que no suponga ningún obstáculo para realización del arbitraje de aquella otra que sí lo suponga, por ejemplo, en las hipótesis que hemos formulado, cuando no pueda identificarse con claridad del organismo arbitral al que las partes pretenden someterse. Se entiende, en tal sentido, que después de que las partes hayan incluido una cláusula compromisoria en el contrato, el juez debe presumir que su intención es establecer un futuro mecanismo de solución de controversia basado en el arbitraje. Esto es, el juez debe dejar constancia de la voluntad real de las partes de recurrir al arbitraje y solo ha de llegar a una conclusión contraria si esta voluntad no está suficientemente acreditada por circunstancias de índole objetivo. No se trata de que el juez tenga la obligación de modificar el sentido literal de las cláusulas compromisorias, sino que debe reconstruir, si así lo considera oportuno, la voluntad deficientemente expresada por las partes de someterse al arbitraje y prescindir de una simple lectura plenamente formal de la cláusula controvertida. Mas tampoco ha de extralimitarse en su función y llegar a una revisión de la cláusula, lo cual denota que deberá moverse, en muchas ocasiones, en un difícil equilibrio, pues si la imposibilidad de revisión de la cláusula se encuentra en un extremo de la balanza en el otro se halla una eventual déni de justice.”10

9 Ibíd.

10 Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx: Xxxxxxx y eficacia del convenio arbitral internacional. En: Tratado de Derecho Arbitral. Tomo I. Bogotá, Xxxxxx 2011, P. 767.

En consecuencia, a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias”. 11

Tal como se ha dicho, al momento de realizar el análisis de competencia, no contaba el Tribunal con suficiente material probatorio que le permitiese concluir cuál fue la verdadera intención de los firmantes de la citada Carta de Indemnidad, para así lograr identificar si las controversias sobre las que versan las pretensiones de la demanda arbitral se encuentran cobijadas en el ámbito de la cláusula compromisoria contenida en dicho documento.

11 Op cit. Zuleta.

Fue así que, al momento de pronunciarse acerca de su competencia y con apoyo en el principio in dubio pro arbitri, encontró razones suficientes para considerar viable su competencia, bajo el entendido de la necesidad de auscultar la hermenéutica del pacto arbitral a partir de las pruebas que serían practicadas.

Era preciso, entonces, decretar, practicar y someter al tamiz de la contradicción las pruebas solicitadas por las partes a fin de lograr recoger la mayor cantidad de información y, con apoyo en ella, lograr verificar y concretar el alcance que las partes le dieron a la Cláusula Compromisoria, para así reiterar o desvirtuar la tesis según la cual el ámbito de competencia del Tribunal comprende las controversias expuestas por la demandante en su demanda arbitral.

2.2. La Carta de Indemnidad y su interpretación

Como surge de las actuaciones surtidas en el presente trámite, particularmente de la demanda arbitral, la parte Convocante invocó como cláusula compromisoria la incluida en el numeral 3.6. del documento denominado Carta de Indemnidad (anexo 8.1.16. de la demanda arbitral), cuyo tenor es el siguiente:

Controversias. Cualquier controversia relacionada o relativa a esta Carta, se resolverá por un tribunal arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El tribunal estará integrado por un

(1) árbitro designado por las partes de común acuerdo; (ii) En caso de que no sea posible, el árbitro será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes; y (iii) El procedimiento aplicable será el del

Reglamento para Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Al respecto, uno de los puntos sobre los cuales ha girado la controversia entre las Partes, tal como quedó evidenciado en el acápite anterior, según surge además de los diferentes escritos allegados por sus apoderados, tiene que ver con el alcance de dicha cláusula compromisoria y si ella abarca, o no, los asuntos sobre los cuales versarán las pretensiones formuladas por la Convocante. Por este motivo, deberá el Tribunal efectuar un análisis detallado de dicho alcance, para lo cual, como se verá en seguida, se tendrán en cuenta las pruebas que fueron recaudadas según se indica más adelante.

Sobre el particular vale resaltar que, como bien lo señala el apoderado de la Convocante en su escrito de alegaciones finales, para establecer el alcance de la cláusula compromisoria se debe acudir a las reglas de interpretación de los negocios jurídicos, como sucede con cualquier disposición contractual, debiéndose por tanto aplicar los cánones contemplados en los artículos 1618 y ss. del C. Civil, así como el art. 1822 del

C. de Co.

Así se ha señalado en varios pronunciamientos por la jurisprudencia nacional:

“El pacto arbitral, en tanto negocio jurídico de derecho privado, debe leerse por regla general a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil. En consecuencia, el examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la interpretación de los contratos, como los principios de conservación del negocio jurídico, prevalencia de la intención de las

partes (Art. 1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales

(Art. 1620 C.C.). (…)”12

De igual manera la Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre el particular13:

“(…)

En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual. Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata. Es una especie de interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo. Dice lo pertinente del artículo: ‘las cláusulas de un contrato… podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una con aprobación de la otra parte’”.

“A partir de estas dos reglas principales, sienta el Código Civil otras de

alcance más o menos restringido, si se quiere secundarias, dirigidas a

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1 xx xxxxx de 2023. Rad. No. 47907. Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

13 Sentencia del 23 xx xxxxx de 2012. Rad. No. 11001 31 03 042 2007 00067 01. M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxx

esclarecer las ambigüedades que el texto contractual presenta. Así, y para los precisos efectos del caso que aquí se debate, ha de resaltarse la que señala el artículo 1620: ‘el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’, aplicable a cláusulas contractuales en que es dable que se interprete en dos sentidos diversos, uno de los cuales no haría producir a la cláusula o al contrato efecto alguno, por lo cual debe desestimarse. Pero si son varios los sentidos posibles de una cláusula contractual, y todos ellos producen una consecuencia que razonablemente puede ser atribuida como querida por las partes, la elección que de uno de esos sentidos hace el Tribunal no deviene absurda y ha de ser mantenida en sede de casación, en la medida en que no provenga de error evidente de hecho en la apreciación de las pruebas que pudieran dar con la intención común, sino de la aplicación de la discreta autonomía con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretación del contrato. Sobre el punto ha sido prolija y uniforme la jurisprudencia de la Corte, de la cual es muestra la siguiente: ‘la operación interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él.”

Al respecto, dado que las normas en mención contienen varios criterios de interpretación la jurisprudencia nacional se ha orientado en el sentido de indicar que el criterio principal al cual deberá acudir el juez en primer lugar es el de la intención de las partes. Sobre el punto, el apoderado de la Convocante ha expuesto la tesis según la cual el texto de la Carta de Indemnidad no deja lugar a dudas de que, según su criterio, la intención de

quienes intervinieron en dicho negocio jurídico fue el de que la cláusula compromisoria se extendiera a las materias a las cuales se refieren las pretensiones de la demanda arbitral.

Para dilucidar el punto relacionado con esa intención, deberá el Tribunal analizar, como primera medida, el texto integral de la Carta de Indemnidad, sobre la base de que dicho texto viene a ser la primera fuente a efectos de constatar cuál fue la intención de quienes intervinieron en el negocio jurídico particular, sin perjuicio, claro está, de que adicionalmente se acuda a la información surgida de los medios de prueba a efectos de indagar por la existencia de una intención que se encuentre en discrepancia con la que surge del clausulado del negocio jurídico objeto de análisis. Vale señalar que, en el análisis del texto de la Carta de Indemnidad, como fuente primaria a efectos de escudriñar la intención de las partes, deberá en todo caso el Tribunal darles aplicación a los demás criterios de interpretación consagrados en las disposiciones ya mencionadas del Código Civil.

Para el Tribunal el análisis del texto es relevante en la medida en que refleja, como primera medida, esa intención de los contrayentes, al punto que se ha entendido doctrinal y jurisprudencialmente, que existe una suerte de presunción sobre dicha circunstancia.

Así lo han señalado algunos autores:

“Las partes en un negocio jurídico suelen expresar su voluntad en enunciados lingüísticos. La interpretación supone analizar el lenguaje contractual para reconocer la intención de los contratantes. En la práctica interpretativa del negocio jurídico existe una presunción que avala la concordancia entre texto e intención, sobre todo, cuando las directivas de interpretación literal tienen preeminencia, como sucede en el contrato de seguro. Sin embargo, entre texto e intención no hay una relación definitiva. Las disposiciones contractuales pueden ser

claras y, al mismo tiempo, expresar un significado que contradice la intención común. Como la claridad semántica no exonera de indagar por la intención común, no aplica el brocardo in claris non fit interpretatio”14.

También la Corte Suprema ha dado esas indicaciones:

“(...) en dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención.

Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales.

14 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx. La interpretación literal del contrato: de argumentos semánticos a estándares de razonabilidad en La naturaleza de las reglas para la interpretación de los contratos. Análisis sobre su alcance conceptual en la atribución de significado a cláusulas contractuales (2023). Revista de Derecho Privado No. 44. Bogotá, Universidad Externado, p. 124.

Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así el juez se rebelaría directamente contra la voluntad de las partes claramente expresada, modificando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar (CSJ., Cas. Civil, Sent. jul. 5/83)”.

Teniendo presente lo anterior, en la referida cláusula compromisoria se señaló que cualquier “(…) controversia relacionada o relativa a esta Carta, se resolverá por un tribunal arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas (…)”. Partiendo de esta base es importante esclarecer cuál sería una controversia “relacionada o relativa a esta Carta”. Para ello resulta relevante señalar algunas características generales de este tipo de negocios jurídicos e, igualmente, las particularidades específicas de la Carta de Indemnidad en la cual se apoyó la convocatoria del Tribunal.

Sobre las características de las cláusulas de indemnidad o pactos de indemnidad, ha señalado la doctrina autorizada:

“La indemnidad puede describirse como un contrato donde una de las partes acepta cubrir cualquier responsabilidad, pérdida o daño sufrido por la otra parte, derivados de actos o condiciones contempladas en el acuerdo o asumir el pago de un perjuicio resultante del reclamo o demanda de un tercero (…).

Las cláusulas objeto de estudio son entonces convenciones relativas a la responsabilidad civil que varían las reglas generales del derecho

común pero que poseen particularidades que permiten diferenciarlas de los acuerdos que aligeran la responsabilidad del deudor. En efecto, los autores han señalado diferencias notables entre las cláusulas de exoneración o exculpación y las cláusulas de indemnidad: «[u]na cláusula exculpatoria es que excusa a una parte de responsabilidad por reclamos hechos por la otra que, de no existir el pacto, serían válidos. Los terceros no tienen nada que ver. En cambio, mediante un acuerdo de indemnidad o de mantener indemne, una parte en un contrato conviene proteger a la otra frente a reclamos de pérdidas o daños, formulados por terceros»”15

El asunto igualmente ha sido tratado en algunos tribunales arbitrales, en los que también han sido analizadas sus características:

“Las cláusulas de indemnidad se utilizan ampliamente en la práctica contractual del common law; en dicho sistema se conocen como “indemnity agreements”, indemnity clauses” o “hold harmless clauses” y pueden genéricamente definirse como acuerdos en virtud de los cuales una parte acepta proteger a la otra contra ciertos daños o reclamos futuros. Sin embargo, estos pactos cubren una diversidad de acepciones y situaciones, pero su finalidad es dejar establecido en el negocio que una de las partes asume la responsabilidad y deja “indemne o libre de daño” a la otra, bajo las circunstancias que se determinan en el mismo contrato. Así por indemnidad, en general, se ha entendido la “seguridad o protección contra daños o pérdidas contingentes” y por Xxxxxxxx de indemnidad, la “estipulación contractual en la cual una parte acepta asumir un daño o

15 Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. Cláusulas de indemnidad: aproximación a su problemática en el derecho colombiano, en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho: Estudios en homenaje a Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, pp. 587-607 (Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx & Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Biblioteca Jurídica Diké, 2011).

responsabilidad (sean especificados o no) en que la otra pudiese

incurrir”.

Las cláusulas de indemnidad no imponen, por sí mismas, una obligación de indemnizar; tampoco establecen una responsabilidad adicional o automática a la parte sobre la cual pesan, como se verá más adelante.

Este tipo de convenios se ha trasplantado a algunos contratos celebrados bajo el sistema continental europeo, en especial cuando una de las partes proviene del derecho anglosajón y el documento original, que se traduce a otro idioma, contiene generalmente un contrato estándar”16.

De lo expuesto, para el Tribunal surge que con las cláusulas o pactos de indemnidad: (i) las partes de un negocio jurídico buscan variar las reglas sobre la responsabilidad civil establecida en el marco legal aplicable; (ii) a través de dichos acuerdos una de las partes acepta asumir la responsabilidad, pérdida o daño sufrido por la otra; (iii) estas circunstancias surgirán de las circunstancias establecidas en el acuerdo, que pueden consistir en el perjuicio de un reclamo o una demanda de un tercero; (iv) el término indemnidad o la expresión mantener indemne significan en el contexto de este tipo de negocios jurídicos que una de las partes protegerá a la otra frente a reclamos de pérdidas o daños formulados o reclamados por terceros.

Teniendo esto presente, es relevante, como se ha dicho, analizar las características particulares de la Carta de Indemnidad.

16 Laudo Arbitral —Tribunal de Arbitraje de CONTACT CENTER AMERICAS S.A. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

Según su texto mediante la Carta de Indemnidad CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA (a quien en el citado documento se le denominó como “Cantana” o la “Parte Indemnizadora”, expresiones estas que usarán en los párrafos subsiguientes) se obligó a “indemnizar y mantener libre de cualquier responsabilidad a GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA, LLC SUCURSAL” (a la que en el documento se denominó “Gran Tierra”, cuya expresión será usada en lo sucesivo) “por las circunstancias y en los términos” a los que se refiere el propio documento.

En el capítulo denominado CONSIDERACIONES se hicieron una serie de alusiones puntuales a las “Servidumbres” y a la “Variante” (según como dichos términos han sido definidos en la demanda arbitral y en la propia Carta de Indemnidad) en el sentido de indicar que:

(i) Al amparo de varias servidumbres constituidas en los años 2017 y 2018 Gran Tierra había construido y mejorado una vía en el municipio de San Xxxxxx, Xxxxx, sobre la cual la Parte Indemnizadora ha hecho uso desde el 17 de septiembre de 2022;

(ii) Para construir la Variante GRAN TIERRA celebró algunos acuerdos de colaboración con las compañías CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos SAS y TGI Transportadora de Gas Internacional S.A. ESP, por los cuales se establecieron “obligaciones de mantenimiento y protección de los pasos a nivel construidos sobre la infraestructura de esas dos compañías (…)”.

(iii) Sobre el área de la Servidumbre la Agencia Nacional de Infraestructura expidió la Resolución No. 1423 del 17 de octubre de 2017.

(iv) Se señaló igualmente que como la Parte Indemnizadora ha

venido usando la Variante “otorga de manera irrevocable a favor de

Gran Tierra la presente indemnidad, que goza de plena fuerza

vinculante y consta de las siguientes obligaciones”.

Más adelante en el acápite INDEMNIDAD se establecieron los términos de las obligaciones adquiridas por CANTANA o la Parte Indemnizadora:

(i) CANTANA se obligó a mantener indemne y a defender a GRAN TIERRA, en primer lugar, por cualquier “perjuicio total o parcialmente atribuible a CANTANA, que sea causado a GRAN TIERRA (incluyendo sus activos, bienes jurídicos, intereses legítimos y/o a la Variante misma) de manera directa o indirecta por daños generados a terceros”. En este acápite se señaló quiénes eran esos terceros que podían sufrir daños, aunque la lista no es taxativa pues se incluyó la expresión “sin limitarse a ellos”.

(ii) En segundo lugar, se estableció que la citada obligación a cargo de CANTANA podía surgir por “[c]ualquier clase de reclamación, siniestro, acción, controversia, pleito, o proceso administrativo, extrajudicial o judicial -bien sea penal, contencioso-administrativo, laboral, fiscal, tributario, civil, comercial, policivo, arbitral- o de cualquier otra clase, en que se vea involucrada Gran Tierra por acciones, hechos u omisiones que fueren atribuibles total o parcialmente a la Parte Indemnizadora”.

(iii) En tercer lugar, se señaló que la mencionada obligación podía emerger de “[c]ualquier clase de decisión vinculante que afecte o se refiera a Gran Tierra y/o sus activos, bienes jurídicos, intereses legítimos u operaciones y sea atribuible total o parcialmente a la Parte Indemnizadora, como por ejemplo -pero sin limitarse a estos-: fallos, autos, sentencias, medidas, resoluciones, actos administrativos, tutelas, incidentes, querellas, etc., que hubieren tenido origen en conductas atribuibles a la Parte Indemnizadora”.

En la cláusula 3.1. denominada “Alcance” se estableció la extensión de los términos “Parte Indemnizadora” y “Gran Tierra”, sobre la cual ha girado parcialmente la discusión del presente trámite arbitral, particularmente si en la Parte Indemnizadora debe entenderse incluida CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. como lo ha sostenido la Convocante, cuestión que, de cara al presente análisis de las particularidades de la Carta de Indemnidad no reporta relevancia, en la medida en que constituye un asunto de segundo orden, respecto de a quiénes, además de la propia CANTANA, se les extienden las obligaciones incluidas en el referido negocio jurídico.

En la cláusula 3.2., denominada “Vigencia”, se estipuló que “[l]as obligaciones previstas en esta Carta serán aplicables y exigibles a todo el uso o aprovechamiento que la Parte Indemnizadora haga o haya hecho de la Variante, de tal manera que la indemnidad pactada sea eficaz para garantizar los intereses de Gran Tierra en todo momento y cubra en general cualquier perjuicio que se configure en cabeza de Gran Tierra por el uso que Cantana haga de la Variante”.

De acuerdo con lo anterior, atendiendo el texto de la Carta de Indemnidad, el Tribunal estima que la intención de quienes primigeniamente intervinieron en dicho negocio jurídico según su texto, esto es, de un lado, CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA (quien aparece en su encabezado y cuyo representante legal la suscribió) y, del otro, GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA LLC SUCURSAL (con independencia de si, como lo ha sostenido la Convocante, las obligaciones contenidas en el acápite denominado INDEMNIDAD se extienden o no a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S.) en cuanto se refiere a la extensión de la cláusula 3.6. denominada “Controversias”, es la siguiente:

(i) Cierto es que en la cláusula 3.6. denominada Controversias, se dispuso que “[c]ualquier controversia relacionada o relativa a esta Carta (…)” debía resolverse por un tribunal de arbitramento. Para

entender cuáles serían y son los asuntos que pueden ser sometidos a arbitraje, debe tenerse claro cuáles son las materias a las cuáles se extiende el radio de acción de la Carta de Indemnidad.

(ii) En ese sentido, si bien en el acápite CONSIDERACIONES se hace alusión, de manera muy general, a las Servidumbres, a la Variante y al uso que de esta ha venido haciendo Parte Indemnizadora desde el 17 de septiembre de 2022, considera el Tribunal que no toda cuestión que se relacione con estos asuntos o circunstancias mencionadas en dicho acápite se encuentran cobijados por el radio de acción de la Carta de Indemnidad.

(iii) Para el Tribunal, ese radio de acción, es decir, los asuntos que cobija el negocio jurídico no son otros que los que se pretendieron regular con él. De esta manera debe ser interpretada la cláusula denominada Controversias. Es decir, para entender el alcance de dicha disposición contractual esta no puede ser leída de manera segmentada del resto del negocio jurídico, sino que tiene forzosamente que interpretarse en conjunto con las demás cláusulas y con el negocio jurídico en su integridad.

(iv) Atendiendo lo señalado en el artículo 1622 del C. Civil se encuentra proscrita la lectura segmentada o fragmentaria de las disposiciones de un negocio jurídico, en la medida en que resulta forzoso interpretarlas “(…) unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

(v) Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, en la sentencia arriba citada, que: “[p]or cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento

se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen” 17. (Subrayas fuera de texto).

(vi) Por ello, para el Tribunal, cuando en la cláusula 3.6. se emplea la expresión “[c]ualquier controversia relacionada o relativa a esta Carta”, debe entenderse cualquier controversia relacionada o relativa a los asuntos regulados por la C arta de Indemnidad. Con base en ello es viable sostener que no todo aspecto que tuviera alguna relación con las materias a las que se refiere el acápite de los ANTECEDENTES quedaría cobijado por ese radio de acción, sino exclusivamente aquellos asuntos sobre los cuales versó la disposición de intereses a la que se contrae el negocio jurídico en cuestión.

(vii) Esos asuntos no son otros que los establecidos en el acápite denominado INDEMNIDAD, en el cual se consagraron las obligaciones que contrajo quien en el negocio jurídico se denominó la Parte Indemnizadora. Esas obligaciones consistieron en que Xxxxxxx debía mantener indemne y defender a Gran Tierra por algunas de tres circunstancias.

a. Una primera consistente en la ocurrencia de cualquier perjuicio total o parcialmente atribuible a Cantana, que sea causado a Gran Tierra de manera directa o indirecta por daños generados a terceros, incluyendo, sin limitarse a ellos, los mencionados en la cláusula 2.1. Es decir: estas circunstancias descritas suponen la necesaria confluencia de los siguientes elementos: (i) un perjuicio atribuible de alguna manera a CANTANA; (ii) causado a Gran

17 CSJ., Cas. Civil, Sent. jul. 5/83.

Tierra; (iii) por daños generados a terceros. En otras palabras, según este apartado, el surgimiento de la obligación a cargo de CANTANA (el “detonante” de la indemnidad como lo llaman algunos autores) se produce cuando se le cause una afectación a Gran Tierra imputable a aquella por daños a terceros.

b. Una segunda, que se configura cuando exista una “reclamación, siniestro, controversia, pleito, o proceso administrativo, extrajudicial o judicial” o “de cualquier otra clase”, en que se vea envuelta GRAN TIERRA por “acciones, hechos u omisiones atribuibles a la Parte Indemnizadora”. Es decir, según el apartado 2.2. la obligación de mantener indemne y defender a GRAN TIERRA por parte de CANTANA surge cuando aquella se vea involucrada, es decir, cuando en su contra se formule o se le involucre en alguna de las actuaciones allí descritas, iniciadas por terceros afectados, en razón de “acciones, hechos u omisiones” imputables a la Parte Indemnizadora”.

c. Una tercera surgida de la existencia de una “decisión vinculante que afecte o se refiera a GRAN TIERRA y/o sus activos, bienes jurídicos, intereses legítimos u operaciones y sea atribuible total o parcialmente a la Parte Indemnizadora” y que “hubieran tenido origen en conductos de la Parte Indemnizadora”.

(viii) A juicio del Tribunal, la lectura del alcance de la regulación a que se contrae la Carta de Indemnidad se encuentra alineada con la naturaleza de este tipo de negocios jurídicos según las referencias arriba mencionadas, en obedecimiento del criterio señalado en el artículo 1621 del C. Civil, conforme con el cual “[e]n aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

(ix) Para el Tribunal en ese radio de acción no puede entenderse comprendida cualquier indemnización que la Parte Indemnizadora le deba a GRAN TIERRA o que ésta pretenda de aquella por cualquier asunto relacionado con las “Servidumbres” o con la “Variante”, en la medida en que ello implicaría asumir que con la Carta de Indemnidad se regularon asuntos más allá de las cuestiones establecidas en el acápite denominado INDEMNIDAD, sin que lo surja de su texto que, como se ha dicho, refleja en principio la voluntad de las partes.

En tal sentido, atendiendo la naturaleza de este tipo de negocios jurídicos y el texto de la Carta de Indemnidad, resulta imprescindible para que surja a cargo de CANTANA o de la Parte indemnizadora la obligación de mantener indemne o proteger a GRAN TIERRA (a) que se le cause un perjuicio a GRAN TIERRA como consecuencia de daños a terceros atribuibles a CANTANA; (b) que se presente alguna de las actuaciones del apartado 2.2. de la Carta de Indemnidad, formulada o iniciada por un tercero en contra de GRAN TIERRA o que la involucre, por hechos, acciones u omisiones imputables a la Parte Indemnizadora y (c) que haya una decisión vinculante que afecte a GRAN TIERRA, en la forma descrita en el apartado 2.3., que sea también imputable a, o se haya originado en conductas de la Parte Indemnizadora.

2.3. Análisis sobre la intención de las partes

Del análisis efectuado en los acápites anteriores surge que, en cuanto al texto de la Carta de Indemnidad se refiere, para el Tribunal con él se expresó de forma clara la voluntad de quienes en principio intervinieron en dicho negocio jurídico. Al respecto debe resaltarse que el análisis efectuado sobre el punto por el apoderado de la Convocante en sus alegatos conclusivos se basó fundamentalmente en el texto ya analizado de la Carta de Indemnidad. No obstante, atendiendo las directrices actuales de la Corte

Suprema de justicia, el Tribunal considera conveniente efectuar una indagación adicional acerca de la intención de las partes, que vaya más allá del análisis textual de la Carta de Indemnidad, a efectos de establecer si existe en alguna discrepancia entre lo que las partes quisieron y lo plasmado en dicho negocio jurídico. Como se explicó

Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia18:

“«Del primero de los anteriores pilares en que se sostiene la sentencia, relativo a la interpretación del contrato, cuya literalidad es para el Tribunal clara, debe señalarse que el criterio basilar en esa materia, es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 (…) cuya aplicación no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal. (…)” (Subrayado fuera del texto).

“Sin embargo, se repite que si se conoce la intención común, es ella la que prevalece sobre el tenor literal del contrato. Es menester precisar, además, que ese “sentido claro” de las palabras, como regla general, se refiere en primer término al sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma castellano (…) sin que por el mero hecho de que ese sentido sea claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y

18 Sentencia SC038-2015, de 2 de febrero de 2015. M.P.: Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel. En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual. Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata (…)”. (todas las subrayas fuera de texto).

Precisamente para los fines de auscultar la intención de las partes conforme al art. 1618 del C. Civil era preciso que las pruebas solicitadas por las partes fueran decretadas, practicadas y controvertidas, tal como se explicó en acápite anterior (Análisis del Tribunal frente a la providencia mediante la cual resolvió su competencia).

Para el Tribunal resulta importante tener en cuenta qué debe entenderse por la intención de las partes, es decir, qué es lo que debería escudriñarse en el presente caso. Al respecto, la respuesta apunta a la búsqueda de cualquier elemento de juicio conforme con el cual pudiera concluirse, a partir del comportamiento de las partes o con base en cualquier otra circunstancia, en la época previa a la suscripción de la Carta de Indemnidad o de manera concomitante a ello o con posterioridad en su ejecución, que ambas partes, de manera inequívoca, tuvieron un

entendimiento tal de dicho negocio jurídico que resulte compatible con la tesis expuesta por la Convocante, es decir, que la cláusula 3.6. abarcó los asuntos sobre los cuales versan las pretensiones.

Sobre el punto ha señalado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:

«Esta Corporación, en fallo de 24 de julio de 2012, exp. 0000-00000-00, resaltó que“[c]on mayor razón debe ser notoria la falta endilgada al juzgador, cuando la disconformidad radica en la interpretación que se le dio en el fallo a un acuerdo de voluntades, como ocurren en este caso, por cuanto ‘la valoración que haga el sentenciador es una cuestión fáctica que el legislador confía a su discreta autonomía, de donde se desprende que el juicio que al respecto edifique es susceptible de echarse a pique…en la medida en que brille al ojo que el alcance que le otorgó…es absolutamente diferente del que ciertamente surge de su propio contenido’ (sentencia 162 de 11 de julio de 2005, reiterada en la de 21 de febrero de 2012, exp. 7725 y 2004-00649) … Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse (…) En ese sentido, en sentencia de 7 de febrero de 2008 y reiterada el 30 xx xxxxxx de 2011, exp. 2001-06915 y 1999-01957, advirtió la Corte que ‘la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), xx xxxxxxxxx plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o

estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ. junio 28/1989)19”. (Subrayas ajenas al texto).

Así mismo se ha manifestado la doctrina20 sobre el mismo punto:

“La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala que la intención histórica y común de las partes es el criterio relevante para la interpretación. Si el negocio jurídico es una manifestación de la libertad individual, la interpretación del contrato debe sujetarse al querer de las partes. Además, ha señalado los múltiples recursos a disposición del intérprete para conocer la intención. El juez de instancia no tiene una libertad plena para buscar esta intención, pues

19 CSJ SC de 17 sept. 2013, Rad. n°0000-00000-00

20 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx. Op. Cit., p. 126.

debe apoyarse en las disposiciones normativas definidas para tales efectos. Con el fin de reconstruir la intención contractual, el juez puede centrar su atención en el documento, en las circunstancias de los contratantes o del negocio jurídico y en la aplicación práctica del contrato” (Subrayas fuera de texto).

Sobre el particular, debe resaltar el Tribunal que, luego de examinarse de forma exhaustiva el material probatorio, no hay un sólo elemento de juicio conforme con el cual, partiendo de las circunstancias antecedentes, concomitantes o posteriores a la expedición de la Carta de Indemnidad, teniéndose en cuenta, además, en palabras de la Corte, la “(…) posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos (…) que en ella intervinieron, pueda concluirse inequívocamente que la intención de las partes a la que alude el art. 1618 del C. Civil, con respecto al alcance de dicho negocio jurídico, específicamente en cuanto a su cláusula 3.6 , sea diferente de la que surge del tenor de su clausulado, según ya se examinó.

No sobra resaltar que conforme con el art. 167 del Código General del Proceso, era carga de la Convocante demostrar que la intención de quienes participaron en la Carta de Indemnidad fue otra diferente de la que surge de su propio texto, sin que se avizore que dicha carga fue cumplida una vez analizado el material probatorio obrante en el expediente. Nótese sobre el particular, se reitera, que las razones ofrecidas en su alegato conclusivo se orientaron a mostrar cómo su particular visión acerca de la intención de las partes sobre el citado negocio solamente tuvo apoyo en la lectura e interpretación textual de este último, sin que se hubiera hecho alusión a otro elemento de juicio concluyente que permitiera establecer que la intención de las partes era diferente.

Considera el Tribunal que, a pesar de lo que se ha mencionado, resulta relevante mencionar algunos de los medios de prueba practicados que resultan relevantes en relación con el punto que se viene analizando.

2.3.1. Interrogatorios a las partes

El señor XXXXXX XXXXXXXXXX, representante de las Convocadas, en su declaración ofreció una serie de explicaciones sobre el punto que, a decir verdad, se muestran coherentes con el entendimiento que se desprende del texto de la Carta de Indemnidad, muchas de las cuales surgieron a partir de preguntas formuladas por el propio Tribunal a efectos de escudriñar, precisamente, cuál había sido la intención de las partes. Pero de igual manera, se muestran coherentes con las circunstancias bajo las cuales la Carta de Indemnidad fue extendida, de acuerdo con las demás pruebas que fueron recaudadas.

Al respecto, en audiencia del 18 xx xxxxxx de 2023 el señor XXXXXXXXXX

manifestó:

“(…)

XX. XXXXXX: Pregunta No. 6. Voy a pedirle al doctor Xxxxxxx que exhibamos al doctor Xxxxxxxxxx la carta de indemnidad suscrita por él, le voy a pedir, doctor Xxxxxxxxxx, que se refiera en primer lugar al considerando 1.4 es visible para usted ahí el documento lo leemos para beneficio de todos. Pero pues en todo caso y como quiera que la parte indemniza xxxx ya sabemos quiénes son ha venido utilizando la variante. Esta otorga de manera irrevocable a favor de gran Tierra la presente indemnidad que goza de plena fuerza vinculante y consta en las siguientes obligaciones.

Y ahora vámonos, por favor, a la cláusula 3.2 dice lo siguiente vigencia, las obligaciones previstas en esta carta serán aplicables y exigibles a todo el uso o aprovechamiento que la parte indemnizado haga o haya hecho de la variante, de tal manera que la indemnidad pactada sea eficaz para garantizar los intereses de gran tierra en todo momento y cubra en general cualquier perjuicio que se configure en cabeza de tierra por el uso que haga de la variante. Le pregunto. Diga cómo es cierto sí o no, que la suscripción de la carta de indemnidad estaba relacionada con el uso que ustedes ya habían hecho y venían haciendo de la variante?

XX. XXXXXXXXXX: [02:36:25] Primero le voy a contestar, no, no porque el que venía siendo sino porque es que esta vigencia que ustedes están leyendo no la puedo apartar del resto del documento, porque si ustedes ven no se hay una parte en el documento señor presidente, yo tengo el documento aquí a la mano Lo puedo mirar para que podamos hacer referencia aquí en la en la pantalla.

DR. ACERO: Sí no hay problema.

XX. XXXXXXXXXX: Solamente es para ilustrar la idea, en el 2.1 si son tan amables dice lo siguiente dice en virtud de esta carta Cantana se obliga a mantener indemne no y defender a Gran Tierra de cualquier perjuicio total o parcialmente atribuible a Cantana y que sea causado a gran tierra, incluyendo sus activos, bienes jurídicos, intereses legítimos y/o a la variante misma de manera directa o indirecta por daños generados a terceros, especialmente a los siguientes, pero sin limitarse a ellos personas naturales o jurídicas que operen, usen, trabajen o sean propietarios de oleoductos y/o líneas de flujo de hidrocarburos, a saber ZENIT y o TGI, entre otros personas naturales o jurídicas que administren, operen, utilicen o trabajen, sean dueños de líneas de transmisión o

distribución eléctrica, acueductos, alcantarillados o infraestructura de alumbrado público, la Nación y/o cualquier entidad estatal.

Entonces si yo no puedo dejar por separado la lectura del documento, porque es que el documento se tiene una vocación clarísima y era mirar que esas tuberías de TGI de Zenit estuvieran protegidas por el uso que venía haciendo Cantana y que de dicho uso se pudiera generar algún daño del cual pudieran reclamarle a Gran Tierra. Por eso yo les decía en un principio no es que esta carta me esté regulando a mí el uso, lo que lo que el acuerdo de indemnidad realmente a mí me está regulando es los daños que en virtud del uso que estaba haciendo Cantana reconocido por Gran Tierra pudiera generar a terceros y que pudieran meter en un problema económico a Gran tierra. Eso era lo que estaba generando y eso fue lo que nosotros nos sentamos a decir oiga, mire, porque decían claro, ustedes también están haciendo un uso, pero es que acuérdense que aquí también está Tgi está pasándose de nosotros, entonces nosotros nos mantenemos indemnes de ese uso.

DR. ACERO: [02:39:49] Doctor Xxxxxx yo tengo varias preguntas en realidad con esto, porque es que hay temas que a mí me gustaría que quedaran absolutamente claros. Usted en las respuestas anteriores nos ha, digamos, explicado que Xxxxxxx consideraba que tenía un derecho le quiero preguntar lo siguiente si Xxxxxxx consideraba que tenía un derecho al uso de la variante porque era necesario entonces firmar una carta de indemnidad.

XX. XXXXXXXXXX: [02:40:18] Porque aquí hay un tema de mejoras, nosotros necesitábamos prever los daños que se pudieran ocasionar en virtud del uso era un tema de prevención de daños.

DR. ACERO: [02:40:34] Claro pero Xxxxxxx podía responder a futuro por los daños que le acusara a terceros y no involucrar aquí a gran Tierra.

¿Cuál sería la necesidad de involucrar a Gran Tierra en una carta de indemnidad?

XX. XXXXXXXXXX: [02:40:45] Porque siendo Gran Tierra quién había utilizado esa vía y quién había hecho las mejoras sobre esas vías compartir la responsabilidad que ellos tenían frente a estos terceros era un tema que era obvio, porque ya no era él el único responsable de los daños que se le pudieran ocasionar a esa infraestructura, infraestructura que le pertenece a terceros sino que con el uso nuestro entrábamos nosotros a ser parte de la ecuación.

(…)

DR. ACERO: [02:42:20] Se lo pregunto por lo menos en este numeral 2.2 no se menciona la palabra tercero, por eso le estoy haciendo la pregunta.

XX. XXXXXXXXXX: [02:42:32] Es que digamos que existe una continuidad dentro del documento y voy a parar aquí un momentico doctor Xxxxx para explicar temporalmente qué es lo que venía sucediendo, mientras esta carta de indemnidad sucedía existía también un proceso de negociación, en Gran Tierra, un acuerdo que ese sí regulaba el uso por eso es que cualquier pago compensación que se le hiciera a Gran Tierra, pues se derivaba, era de este otro acuerdo no es la carta de indemnidad, la carta de indemnidad es su vocación era clarísima y era la de mantenerlo indemne frente a daños que se pudieran ocasionar a terceros no a Gran tierra a terceros en virtud de daños que se pudieran ocasionar a terceros y que afectarán a Gran tierra.

Porque mientras esos daños nosotros no somos además es que nosotros desde el principio nosotros ya sabíamos que ahí estaba TGI y Xxxxx, por

eso es que quedan clarísimos dentro del documento. El mantenimiento que nosotros habíamos pactado en un principio, que nosotros estábamos negociando con gran tierra, pues esos rubros, esas compensaciones, hacían parte de otro acuerdo, pero no de un acuerdo indemnidad, porque es que la indemnidad se predica de daños y perjuicios causados entonces eso era del documento.

DR. ACERO: Le quiero preguntar para Cantana el sentido y la extensión de esta cláusula de indemnidad no cubría los pagos que eventualmente tuviera que hacer Cantana a gran tierra digamos entre otras, el reconocimiento de esas mejoras, por ejemplo?

XX. XXXXXXXXXX: [02:44:34] No, y hay una razón muy clara para entenderlo así de que fuera así porque todo pago, toda compensación tiene que quedar claramente descrita dentro del documento. O sea, yo no puedo pactar inciertos, así sea en porcentajes, pero algo tiene que quedar pactado y ustedes ven, o sea, el derecho de un uso nosotros estamos aquí hablando de un documento de hoja y media. La contraprestación se estaba negociando en un acuerdo de uso, pero un documento de indemnidad no es ni el documento idóneo para hacerlo y precisamente no es tan así, que el documento no lo dispone en ningún momento no lo dispone y las controversias a las que hace referencia el documento de indemnidad son las controversias que se puedan presentar frente a la indemnidad de los daños ocasionados a terceros.

Y que obviamente sean probados no sé qué decir es que nosotros, ustedes hicieron no tienen que ser probados, pero por eso por eso el espíritu del documento no es otro que mantener indemne a Gran Tierra frente a los daños que uno le hubiera podido haber ocasionado a unos terceros que eran claramente e trazables, que eran TGI y Xxxxx era

clarísimo para nosotros. Por eso no hay ningún valor doctor Xxxxx incluido entre este documento de indemnidad quizá no era la vocación del documento y no es la vocación del documento.

(…)

En audiencia del 22 xx xxxxxx de 2023 el señor XXXXXXXXXX señaló:

(…)

“XX. XXXXXX: Gracias, señor presidente. PREGUNTA No.17. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, doctor Xxxxxxxxxx, que la carta de indemnidad les permite hacer uso de la variante?

XX. XXXXXXXXXX: [00:13:03] No es cierto, la carta de indemnidad lo que establece, reconoce un uso que ya se ha venido haciendo, pero realmente la carta de indemnidad lo que hace es, como lo dice su título es mantener indemne a Gran Tierra frente a los daños que el uso que hace Cantana bien pueda generar frente a terceros y me devuelvo un poco, esto lo habíamos discutido el viernes durante el interrogatorio y era que la intención y la ocasión de la carta de indemnidad era precisamente mantener indemne a Gran Tierra teniendo en cuenta tres actores o estos tres terceros que participaban de esa ruta que son TGI, CENIT, y la ANI.

Y, entonces en ese sentido mientras nosotros estuviéramos haciendo el uso, pues lo correcto era mantener indemne a Gran Tierra por los daños y perjuicios que se pudieran llegar a causar como consecuencia de ese uso a estos terceros y que en el lugar en que llegare a haber alguna reclamación a Gran Tierra nosotros pudiéramos salir a responder por esos daños y perjuicios.

(…)

DR. ACERO: [01:14:52] Muchas gracias. Doctor Xxxxxx, quisiera hacerle un par de preguntas finales, si me permite, doctor Xxxxxxx, usted nos puede ayudar por favor a proyectar si el doctor Xxxxxx no tiene inconveniente, la carta de indemnidad, ¿por favor?

XX. XXXXXX: [01:15:08] Ningún inconveniente, por favor, lo que sea necesario.

DR. ACERO: [01:15:33] Gracias doctor Xxxxxxx, bájela por favor un poquito si es tan amable, sí, gracias por agrandarla, un poquito más abajo.

XX. XXXXXXXXXX: [01:15:47] Yo les puedo pedir un favor, es que creo que si uno lo agranda alcanza a ver casi toda la pantalla con el texto.

DR. ACERO: [01:16:05] Hasta ahí doctor Xxxxxxx. Más arriba por favor, más, más por favor, más, un poquito más, es el numeral 1.1. No, más arriba por favor, espéreme un segundo por favor. Sí ahí, doctor Xxxxxx,

¿ya alcanza a leer?

XX. XXXXXXXXXX: [01:17:01] Sí, señor.

DR. ACERO: [01:17:03] Ok, Perfecto. En el primer párrafo que dice: Cantana Energy Sucursal Colombia, Sucursal Sociedad Extranjera y luego está identificada, representada por usted, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, identificado con cédula tal, actuando en su calidad de representante legal, por medio del presente documento se obliga irrevocablemente a indemnizar.

Le quiero preguntar, doctor Xxxxxx, ¿ese término indemnizar incluye los posibles valores que habría de reconocérsele a Gran Tierra por el uso de la variante, incluyendo, por ejemplo, el reconocimiento de las mejoras a las que nos hemos referido?

XX. XXXXXXXXXX: [01:17:50] No es que, a ver, yo le cuento un poquitico, digamos qué sucedía en la medida que sucedía este documento. Por un lado, estaba el tema de la indemnidad, es decir, la indemnización tiene una naturaleza y es de compensar daños y perjuicios causados. Digamos la naturaleza de la indemnización, mientras nosotros aquí estamos hablando de una indemnización sobre esos daños y perjuicios que se pudieran llegar a causar a estos terceros que vienen más adelante, porque de hecho de eso se trataba… de las preocupaciones que tenía Gran Tierra era decir, oiga, pero espérese, porque es que ahí también está el tubo de Cenit, está el tubo de TGI, bueno, en fin, hay unos, hay una infraestructura importante.

Entonces qué hago yo, le digo tranquilo, yo a usted lo mantengo indemne de los daños y perjuicios que podamos causar. Mientras esto cursaba también iba paralelamente la negociación del acuerdo, que el acuerdo sí era el que regulaba la, eso se denominaba en el acuerdo, digamos la compensación por el uso de la vía, pero eran dos documentos diferentes.

Por eso el viernes, cuando el doctor Xxxxxx nos mostró un correo emitido por la doctora Xxxxxxx Xxxxxx, la vicepresidente legal de la empresa, donde decía mire adjunto a este correo el borrador del acuerdo con los comentarios y adjuntamos la carta de indemnización, porque de hecho una de las preguntas del doctor Xxxxxx era, me decía, dígame si es cierto, sí o no, si esta carta de indemnización hacía parte del anexo

2. Yo le decía no, porque nunca surgió a la que, nunca, nunca nació a

la vida jurídica el acuerdo entonces esto no puede ser anexo, la carta de indemnidad no puede ser anexo de un documento inexistente.

Entonces lo dejamos ahí, listo; pero la naturaleza, la vocación de este documento es única y exclusivamente de indemnidad y, en ese sentido… (Interpelado).

DR. ACERO: yo entiendo eso y recuerdo la explicación que usted nos dio.

XX. XXXXXXXXXX: Exacto.

DR. ACERO: Pero en este párrafo hay dos expresiones dice: indemnizar y mantener libre de cualquier responsabilidad a Gran tierra, por eso se lo pregunto.

XX. XXXXXXXXXX: Claro,

DR. ACERO: Si dentro del término de indemnizar no cabrían estos valores

a los que Gran Tierra aspira por el hecho de que… (Interpelado).

XX. XXXXXXXXXX: [01:20:39] ahí hay un tema doctor Xxxxx y tiene que ver con que este documento viene de una traducción xxx xxxxxx, si usted hace la lectura del documento en inglés tiene todo el sentido, al momento de traducirlo al español queda un poco reforzado, queda un poco, porque inglés sí es muy común que el indemnizar vaya acompañado de y mantener libre de responsabilidad porque dentro del como… digamos que así es, pero aquí, hombre, aquí era que el término, por eso les decía este documento por la manera en que fue redactado, toca leerlo en su integridad para que tenga sentido.

Aquí una cuestión es defender, por un lado y, la otra es mantener el pago a una indemnización en el caso de que se cause, cuando ustedes ven, por eso le decía doctor Xxxxx, si usted ve y dice: se obliga irrevocablemente a indemnizar y mantener libre de cualquier responsabilidad a Gran Tierra por las circunstancias en los términos que se describen a continuación. Y, entonces hay unos términos a continuación donde uno dice, oiga, mire, que aquí están estas personas, pero realmente se xxxxx el término como si fuera uno solo. Por eso es que, si esto no versará sobre una indemnización que termina siendo un valor incierto, porque yo no sé cuál sea el daño que se hubiera podido causar o que se cause o que se pruebe, por eso es que el documento no tiene un valor económico en el, uno dice, mire, es que es el, 50 millones, 10 millones, 2 millones, mil, no lo tiene porque queda sujeto al daño que se puede haber causado y que sea probado, por eso es que no recordaba en ese sentido el uso de la vía

DR. ACERO: [01:22:48] No, eso está claro, eso está claro. Doctor Xxxxxx, usted nos acaba de mencionar a indemnizar el daño que se hubiese causado. Le quiero preguntar, ¿el daño que se hubiera causado a quién? Esa palabra, ¿indemnizar cubriría el daño que se le hubiera causado a quién?

XX. XXXXXXXXXX: [01:23:04] Entonces si nos podemos ir a la parte de abajo, doctor, porque dice, en los términos que se describen a continuación y ese a continuación, nos muestra que son los daños que ocasionen, que nosotros le ocasionemos a terceros.

DR. ACERO: Sí, doctor Xxxxxxx, bajemos por favor, es el acápite II, por favor.

XX. XXXXXXXXXX: [01:23:30] Mire, dice: En virtud de esta carta, si lo mantienen ahí un momentico, En virtud de esta carta Cantana se obliga a mantener indemne y a defender a Gran Tierra por, entonces: cualquier perjuicio total o parcial atribuible a Cantana que sea causado a Gran Tierra, incluyendo sus activos, bienes jurídicos, intereses legítimos y a la variante misma de manera directa o indirecta por daños generados a terceros. Por daños generados a terceros, especialmente a los siguientes, y aquí cuando uno lee especialmente a los siguientes, pues eran los que nos generaban a nosotros la necesidad de generar esta carta de indemnidad. Personas naturales o jurídicas y que operen, usen, trabajen, o sea propietarios de oleoductos o líneas de flujo de hidrocarburos que eran, para el caso puntual CENIT y TGI o personas naturales o jurídicas que administren, operen, utilicen, trabajen o sean dueños de líneas de admisión o distribución eléctrica, acueductos… o la Nación o cualquier entidad estatal.

Y, en este caso se tenía este renglón precisamente por la ANI, pero si usted ve los casos son puntuales, es decir, nosotros teníamos clarísimo que eran los daños que se le causaran a terceros, que fueran imputables a Cantana y por los cuales Gran Tierra tuviera que salir a responder. Por eso es que nosotros le decimos, nosotros lo mantenemos indemnes, porque en el caso de que nosotros llegáramos a causar un daño y se los cobraran a ustedes, nosotros lo respaldamos. Esa es digamos la conclusión de este documento. (Subrayas fuera de texto).

(…)

Como se observa la declaración del señor XXXXXXXXXX se muestra coherente con el texto de la Carta de Indemnidad y con su finalidad según el análisis hecho en acápite anterior. Para el Tribunal resulta relevante resaltar que el declarante se limita a ofrecer su entendimiento de acuerdo

con lo que el propio texto del negocio jurídico arroja, sin que de tal declaración surja una intención de sus intervinientes, diferente de lo que dicho texto muestra.

El señor XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX se refirió igualmente al tema relacionado con el entendimiento acerca de la Carta de Indemnidad en su declaración rendida el 18 xx xxxxxx de 2023:

(…)

XX. XXXXXX: [00:11:31] Sí, señor. La pregunta es si cuando se firmó esta carta el 10 de octubre del año 22 paralelamente, se estaba negociando entre las partes un acuerdo de colaboración para el uso conjunto de la vía?

XX. XXXXXXXX: [00:11:48] Sí, es cierto, pero debo aclarar que dichas conversaciones se habían visto detenidas por ciertas decisiones tomadas por Xxxxxxx y por eso quisiera aclararle, doctor Xxxxxx, que la génesis de esta carta y de indemnidad es una reunión solicitada por altísimos directivos de Canacol después de haber recibido sendas comunicaciones de Gran Tierra en el que le solicitábamos detener el uso no autorizado de nuestra vida privada, por cuanto habíamos recibido información de nuestro personal en campo en el área de operaciones que estaban transitando personal y vehículos que no hacían parte de nuestra operación ante esas cartas que enviamos, si mal no recuerdo, en el mes de septiembre un miembro de junta directiva de Canacol nos aproxima y nos pide una cita de nuestras oficinas yo fui atendí presencialmente esa reunión junto con el presidente de la Compañía de Gran Tierra y en esa reunión nos manifestó este miembro Junta Directiva y un asesor externo de apellido Xxxxxxxxx que querían, por supuesto, tener un acercamiento y retomar las conversaciones con nosotros, porque éramos compañías

colegas, porque pensaban que las conversaciones se habían detenido por culpa de los abogados, de cada una de las partes que no entendían de la naturaleza de este negocio

Y por lo tanto, acordamos que íbamos a firmar este documento, cuyo objeto era que Xxxxxxx y Xxxxxxx reconocieran el pago de la indemnización que veníamos discutiendo durante tantos meses y que nuestra historia de las conversaciones que teníamos claro que Xxxxxxx estaba dispuesto a pagar y a mantenernos indemnes por cualquier hecho que sucediera y además, acordamos en dicha reunión que el mismo Gran Tierra iba a proporcionar un acuerdo de uso que realmente era lo más importante para nosotros por supuesto, regular el tema logístico operativo, para mitigar riesgos, para no molestar a las comunidades, cosa que Gran Tierra hizo.

En efecto, enviamos la comunicación que fue discutida el documento que usted está exhibiendo fue discutido y comentado por las dos partes fue suscrito y a los dos días, si mal no recuerdo, enviamos nuestro acuerdo de uso de propuesta para que Xxxxxxx lo revisara le hicimos seguimiento durante varios días sin ninguna respuesta hasta que dos semanas después recibimos de vuelta nuestro acuerdo de uso, rechazando de plano todas las premisas sobre las que habíamos venido hablando desde hacía un año y medio.

Y que se concretan obviamente la afirmación o el rechazo de nuestra solicitud de recibir la indemnización por los costos y gastos en que incurrimos, por la constitución de las servidumbres, la construcción de la vía y todo lo que ello comportaba rechazando la preferencia que habíamos solicitado desde un principio para que las actividades paralelas no perturbaran las actividades operacionales de Gran Tierra, entre muchas otras doctor Xxxxx, luego esta carta de indemnidad

tiene origen precisamente en el interés de Xxxxxxx de volver a retomar las conversaciones una vez las mismas, de alguna manera se habían detenido por unos meses solicitándonos yo creo que las dos partes de buena fe que lográramos el acuerdo alcanzado qué sorpresa nos llevamos cuando nos devolvieron el documento con todas las premisas que habíamos discutido, totalmente tachadas y qué sorpresa nos llevamos cuando unas semanas después nos informan de campo que Cantana de manera unilateral y Canacol de manera violenta por vías de hecho, ingresa a hacer uso de la vía privada que hemos construido, rompiendo a través de su departamento de seguridad los candados que estaban instalados en las rejas de entrada a la vía hasta ahí esa parte de la declaración.

(…)

DR. ACERO: [00:25:31] Doctor Xxxxxxxx entonces quisiera hacerle dos preguntas antes de volverle a dar el uso de la palabra al doctor Xxxxxxx aquí lo que pareciera surgir es que hay una propuesta de reacción y una contrapropuesta de parte de Canacol para tratar de llegar a un acuerdo acerca de la contraprestación, es decir, todo lo relacionado con la prestación de o contraprestación por el uso de la vía, la idea era que quedara plasmada en este documento. ¿Es correcto eso?

XX. XXXXXXXX: [00:25:59] Pues era la forma de formalizarlo excúseme la redundancia doctor Xxxxx estábamos en un momento digamos que de emergencia operacional, por cuanto ya había cargas profusas utilizando la vía y además estábamos nosotros también llevando actividades y por eso el envío urgente de nuestras comunicaciones para que por favor lo detuvieran llegamos a un acuerdo que resulta en el acuerdo en la Carta de Indemnidad que esas las manifestaciones que ya he explicado y esta era la forma de instrumentalizar en detalle

cómo se iban a cumplir con algunas de esas obligaciones de las que habíamos venido hablando durante tantos meses y que se habían ratificado nuestra reunión con los directivos de Canacol

Entonces, claro, en algún documento teníamos que dejar expreso el valor definitivo y la forma de pago y cómo iba a ser el manejo de los eventuales gastos de mantenimiento y cómo iba a ser la preferencia y cómo va a funcionar el comité técnico luego este documento, por supuesto, iba a ser el instrumento para desarrollar los compromisos que ya estaban plasmados de alguna manera en la carta de indemnidad.

DR. ACERO: [00:27:11] Ok, gracias, doctor Xxxxxxx. ¿Puede bajar un poco, por favor?

XX. XXXXXX: [00:27:14] Sí, señor.

DR. ACERO: [00:27:34] Entonces Xxxxxxxx nos quisiera explicar cuál era el alcance de esta cláusula compromisoria es decir, cuáles eran los conflictos que en principio las partes habían pensado que podían caer bajo digamos ida de un eventual Tribunal de arbitramento surgido con ocasión de esta cláusula 12. ª?

XX. XXXXXXXX: [00:27:55] Sí, doctor Acero Pues si vamos al capítulo de obligaciones, pues cualquier cumplimiento de las obligaciones de las partes debería solucionarse a través de esta cláusula 12º de manera general ahí está incluido por las mismas obligaciones, el pago, las notificaciones, la entrega de información, la operatividad del comité técnico, cualquier incumplimiento que las partes hubieran tenido debería haberse solucionado por esta pues afortunadamente pues no lo formalizamos y por ello nuestro instrumento idóneo era la carta de indemnidad y ese fue el objetivo desde el principio.

DR. ACERO: [00:28:36] Ok doctor Xxxxxxxx le quiero hacer esta pregunta que para nosotros es muy importante, porque para Gran Tierra hay el entendimiento de que la cláusula compromisoria de la carta de indemnidad abarca la controversia en relación con el pago de una contraprestación o como se le quiera llamar, indemnización por el uso de la vía ¿Cuál es el entendimiento en ese sentido?

XX. XXXXXXXX: [00:28:57] Doctor Xxxxx yo no tengo duda de que esa fue la intención de las partes eso fue lo que discutimos así fue como se estructuró, así fue como se discutió entre las partes y así se admitió entre ellas con la suscripción dos partes fundamentales usted hace una declaración de que me va a indemnizar y además de que me va a mantener indemne porque ya estaban haciendo uso de la vía y fue el mecanismo que encontramos para poder de buena fe, tratar de darle viabilidad para nosotros era muy importante, por supuesto, esa declaración de los ejecutivos de Canacol y Canata claro que los vamos a indemnizar déjeme decir doctor Xxxxx, que no estamos hablando de millones y millones de dólares.

(…)

XX. XXXXXX: [00:33:01] Pregunta No. 10. Es usual para Gran Tierra que en los contratos en que se comprometen a pagarle dinero omita la cantidad de dinero que le deben pagar?

XX. XXXXXXXX: [00:33:09] No es usual, pero debo aclarar que las circunstancias aquí eran extraordinarias había una operación en curso y fue la forma en que los directivos determinaron poder darle viabilidad de buena fe para no interrumpir las operaciones contra la obligación

de suscribir el acuerdo que veníamos discutiendo durante más de un año y medio

(…)

DR. ACERO: [00:39:27] Doctor Xxxxxxxx que pena que vuelva la carta de indemnidad antes de que el doctor Xxxxxxx le pregunte sobre estas comunicaciones efectivamente, en el párrafo inicial dice no sé si podamos volver a exhibirla por favor Cantana Energy Sucursal Colombia y más abajo dice actuando en su calidad de representante legal, se obliga irrevocablemente a indemnizar y mantener libre de cualquier responsabilidad a Gran Tierra Energy Colombia en sucursal, cuando este párrafo dice a indemnizar Cuál es el entendimiento de gran tierra, indemnizar por qué. p qué es lo que se debería entender por indemnizar ¿Qué sumas o qué conceptos abarcaría la palabra indemnizar?

XX. XXXXXXXX: [00:40:34] Sí, doctor Acero el concepto que nosotros construimos Nosotros y en conjunto con Canacol, ese correspondía al pago de una indemnización que venía, que había sido establecido a través de diferentes componentes el 50% de los costos y gastos de construcción de la vía, el 50% de los costos y gastos en que hubiéramos incurrido por la imposición de las servidumbres, por la constitución de las servidumbres, los costos y gastos en que incurrimos por proteger las líneas, gasoductos y poliductos y gasoductos que pasaban por la zona etcétera La constitución de pólizas de seguro, gestiones que habíamos hecho frente a la ANI para obtener permisos exclusivos de paso sobre el paso a nivel del tren a eso correspondía la indemnización por todos los gastos de gastos en que hubiéramos incurrido por la construcción de la carretera.

(…)

Esta declaración amerita los siguientes comentarios por parte del Tribunal:

(i) Hace notar el Tribunal que el señor XXXXXXXX explicó que el origen de la Carta de Indemnidad fue el acercamiento que, según su dicho, propiciaron algunos directivos de CANTANA en el mes de septiembre de 2022 luego de que Gran Tierra solicitara que cesara el uso no autorizado de la Variante. Si bien el declarante manifiesta que producto de ello fue el acuerdo de que se firmara “este documento (se entiende, la Carta de Indemnidad) cuyo objeto era que Xxxxxxx y Xxxxxxx reconocieran el pago de la indemnización que veníamos discutiendo durante tantos meses (…)” también indicó que “(…) acordamos en dicha reunión que el mismo Gran Tierra iba a proporcionar un acuerdo de uso que realmente era lo más importante para nosotros”. Más adelante indicó que: “enviamos la comunicación que fue discutida el documento que usted está exhibiendo fue discutido y comentado por las dos partes fue suscrito y a los dos días, si mal no recuerdo, enviamos nuestro acuerdo de uso de propuesta para que Xxxxxxx lo revisara le hicimos seguimiento durante varios días sin ninguna respuesta hasta que dos semanas después recibimos de vuelta nuestro acuerdo de uso, rechazando de plano todas las premisas sobre las que habíamos venido hablando desde hacía un año y medio (…) Y que se concretan obviamente la afirmación o el rechazo de nuestra solicitud de recibir la indemnización por los costos y gastos en que incurrimos, por la constitución de las servidumbres, la construcción de la vía y todo lo que ello comportaba rechazando la preferencia que habíamos solicitado desde un principio para que las actividades paralelas no perturbaran las actividades operacionales de Gran Tierra (…)”.

(ii) Las anteriores manifestaciones por parte del señor XXXXXXXX xxx cuenta de que producto de la comentada reunión se decidió (a) enviar un documento que a la postre se convirtió en la Carta de Indemnidad y, así mismo, (b) remitir el denominado acuerdo de uso cuyos términos fue rechazado por los destinatarios.

(iii) Más adelante y frente a una pregunta acerca del alcance de la cláusula compromisoria que fue incluida en el borrador del acuerdo uso que fue enviado por GRAN TIERRA a CANTANA, el señor XXXXXXXX manifestó que el alcance de esa cláusula era resolver el incumplimiento de las obligaciones y que como dicho acuerdo finalmente no se formalizó “por ello nuestro instrumento idóneo fue la carta de indemnidad y ese fue el objetivo desde el principio”.

Al respecto, dijo el señor XXXXXXXX:

(iv) Seguidamente el señor XXXXXXXX, también frente a pregunta del Tribunal acerca de si la cláusula compromisoria de la Carta de Indemnidad abarcaba la controversia referente al pago de la contraprestación o indemnización por el uso de la vía manifestó que esa, según él, fue la “la intención de las partes eso fue lo que discutimos así fue como se estructuró, así fue como se discutió entre las partes y así se admitió entre ellas con la suscripción dos partes fundamentales usted hace una declaración de que me va a indemnizar y además de que me va a mantener indemne”.

(v) No desconoce el Tribunal las manifestaciones del señor XXXXXXXX en las que advierte que para él la intención de las partes si fue que la cláusula 3.6. de la Carta de Indemnidad abarcara la controversia referente al pago por el uso de la vía. No obstante, sobre el punto estas puntuales manifestaciones se muestran incoherentes, de un lado, con las manifestaciones del mismo declarante en las que se advierte que la Carta de Indemnidad y el borrador del acuerdo uso se remitieron de forma más o menos simultánea (con dos días de diferencia), habiéndose aquella finalmente firmado, sin que el segundo hubiera corrido la misma suerte, y que el hecho de que se hubiera rechazado el borrador del acuerdo de uso implicó “(…) el rechazo de nuestra solicitud de recibir la indemnización por los costos y gastos en que incurrimos, por la constitución de las servidumbres, la construcción de la vía y todo lo que ello comportaba rechazando la preferencia que habíamos solicitado desde un principio para que las actividades paralelas no perturbaran las actividades operacionales de Gran Tierra”.

(vi) Para el Tribunal, el señor XXXXXXXX en su dicho expresó cierto entendimiento en relación con la Carta de Indemnidad y particularmente con su cláusula 3.6. que, como se ha advertido, se muestra incoherente con las circunstancias relatadas por el propio

señor XXXXXXXX y que, por lo mismo y en todo caso, lejos está de mostrar la verdadera intención de las partes.

(vii) Del propio relato surge que, al menos para GRAN TIERRA, en la negociación del acuerdo de uso cuyo borrador fue enviado luego de la Carta de Indemnidad, estaban puestas las aspiraciones de solucionar lo referente a las contraprestaciones por el uso de la vía y que ese rechazo significó en últimas, el “(…) rechazo de nuestra solicitud de recibir la indemnización por los costos y gastos en que incurrimos”. En la misma línea, frente a la no formalización del acuerdo de uso se consideró que la Carta de Indemnidad era “nuestro instrumento idóneo”.

(viii) A juicio del Tribunal el pretendido “entendimiento” que se desprende de las manifestaciones del señor XXXXXXXX surge del hecho de que el borrador del acuerdo de uso enviado en la misma época en la cual la Carta de Indemnidad se suscribió finalmente no fue formalizado por cuanto sus términos fueron rechazados por los destinatarios.

(ix) El propio declarante, como ya se ha señalado, manifestó que ese rechazo o no formalización del acuerdo de uso implicó un rechazo de las aspiraciones de GRAN TIERRA de obtener la pretendida indemnización por los “costos y gastos” incurridos con respecto a la Variante. De aquí surge que el aspecto referente a esa indemnización a la cual aspiraba GRAN TIERRA y que fuera asumida por CANTANA, no podía entenderse regulada en la Carta de Indemnidad. Si esto fuera así, sencillamente no se hubiera requerido del envío posterior del acuerdo de uso y, así mismo, el rechazo de este borrador no hubiera implicado un “rechazo” de tal indemnización solicitada por GRAN TIERRA.

(x) Xxxx además, el relato del señor XXXXXXXX se muestra igualmente incoherente con el propio texto de la Carta de Indemnidad, sin que en su declaración el declarante hubiera explicado cómo era que en tal negocio jurídico se acordó, sin más, una indemnización a cargo de CANTANA en favor de GRAN TIERRA, sin haberse establecido las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se llevaría a cabo, sin haberse acordado el monto ni la forma de pago, y sin que se hubiera explicado tampoco la razón por la cual esa visión no cuadraba en realidad con ninguno de los apartados de dicho negocio jurídico, particularmente con ninguno de las situaciones descritas en el acápite denominado INDEMNIDAD.

(xi) Por lo tanto, para el Tribunal las manifestaciones del señor XXXXXXXX no conducen a una conclusión diferente de la que ya se ha señalado, es decir, que no hay elementos para considerar que la intención de las partes fue discrepante con el texto de la Carta de Indemnidad.

En cuanto a las declaraciones del señor XXXX XXXXXX XXXXXX y la señora XXXXXXX XXXXXXXX, el Tribunal concuerda con las apreciaciones del señor apoderado de la Convocante, en cuanto a que los declarantes en sus manifestaciones reiteradamente se mostraron reacios a responder con asertividad y claridad las preguntas de los apoderados y del propio Tribunal, sin perjuicio además de las múltiples incoherencias y contradicciones que surgen de esas mismas declaraciones, sin que sea preciso entrar en más detalles al respecto. Basado en dichas circunstancias, considera el Tribunal que existen suficientes elementos de juicio para dudar de la credibilidad de tales declaraciones por lo que no serán tenidas en cuenta a efectos de fundamentar la decisión contenida en este pronunciamiento.

El señor XXXXXXX XXXXXXX, quien participó activamente en la negociación sobre el uso de la Variante, manifestó no tener conocimiento certero sobre el contenido y los alcances de la Carta de Indemnidad, a pesar de haberla mencionado varias veces en su declaración por lo que sus declaraciones no revisten de ninguna utilidad frente al punto planteado.

Por su parte las declaraciones de los señores XXXXXXX XXXXXXX XXXXX y XXXXXX XXXXXX no resultan relevantes para el punto atinente a la intención de las partes.

Considera el Tribunal que es relevante hacer mención igualmente a las pruebas documentales, así como a las declaraciones, tanto de los testigos como de los representantes, relacionadas con la época en la cual se otorgó la Carta de Indemnidad.

Sobre este punto en específico, al margen del alcance de este negocio jurídico, varios declarantes, incluyendo el señor XXXXXXX XXXXXXX, el señor XXXXXXXXXX, y el señor XXXXXXXX XXXXXXXX, explicaron al Tribunal cuál fue el origen de la carta de Indemnidad. Al respecto, resultan particularmente dicientes las explicaciones brindadas por el señor XXXXXXXX, conforme con las cuales la Carta de Indemnidad fue el producto de un acercamiento entre CANTANA y GRAN TIERRA, ocurrido en el mes de septiembre de 2022. Igualmente, los declarantes explicaron cómo en esa misma época entre las partes se cruzaron un borrador de acuerdo de uso de la Variante que finalmente no se suscribió.

2.3.2. Pruebas documentales

Para el Tribunal resulta de especial importancia el análisis de la correspondencia cruzada entre las partes en la época de suscripción de la Carta de Indemnidad, así como la remisión del referido borrador del

acuerdo de uso, en la medida en que de su contenido si se podría desprender la intención de aquellas con respecto a dicho negocio jurídico.

Sobre el particular debe resaltarse:

(i) En la carpeta denominada prueba 23.1. (Xxxxxxx aportadas por la Convocante al descorrer el traslado de las excepciones de mérito formuladas por las Convocadas en su escrito de contestación de demanda) se encuentra una cadena de correos entre la señora XXXXXXX XXXXXXXX y XXXXXXXX XXXXXXXX, a propósito de la carta de Indemnidad.

(ii) En correo de fecha 10 de octubre de 2022 la xxxxxx XXXXXXXX

remite al señor XXXXXXXX correo en el cual manifiesta:

(iii) Del anterior correo se infiere que el texto de la Carta de Indemnidad fue discutido entre las partes, las cuales sugirieron cambios y ajustes, como es normal en las relaciones negociales. Se resalta que ni de este correo, ni de ninguno de los demás obrantes en el expediente, surge que hubiera una discrepancia sobre el sentido o alcance de los términos que se estaban incluyendo en dicho negocio jurídico o que la intención de las partes fuera otra diferente de la que surgía de tal texto.

(iv) En correo de respuesta de esa misma fecha el señor XXXXXXXX XXXXXXXX manifestó:

(v) En este mensaje XXXXXXXX XXXXXXXX señala que devolverá la carta de Indemnidad firmada por “Nuestro Presidente” y que, además, remitirá “(…) el borrador de acuerdo de uso para discutirlo cuanto antes, el que esperamos quede firmado antes de que finalice la presente semana”. Lo anterior quiere decir que, como lo reconocieron varios de los declarantes, es un hecho indubitable que las partes de la Carta de Indemnidad, a la par que lograron negociar sus términos y firmarla, se encontraban negociando simultáneamente un nuevo acuerdo de uso frente al fracaso de las primeras negociaciones sobre el particular del primer trimestre del mismo año 2022, cuyo desenvolvimiento fue explicado con lujo de detalles por el señor Xxxxxxx Xxxxxxx.

(vi) De acuerdo con la cadena de correos que obra en la carpeta 23.2., obra correo de fecha 12 de octubre del 2022 en el cual XXXXXXXX XXXXXXXX remite a la señora XXXXXXX XXXXXXXX el acuerdo de uso:

(vii) Este mismo correo aparece en la carpeta 23.3. en la cual está el correo de respuesta de XXXXXXX XXXXXXXX, devolviendo el borrador del acuerdo de uso con observaciones y comentarios.

(viii) Analizado este borrador del acuerdo de uso, surge que, como en efecto lo xxxxx XXXXXXXX XXXXXXXX, GRAN TIERRA propuso en la CLÁUSULA SEXTA que como “contraprestación por el permiso de uso y goce compartido de la Variante, CANTANA se compromete a pagar a Gran Tierra, la suma de mil doscientos treinta millones de pesos ($1.230.000.000)”.

(ix) Del mismo documento surge que esta propuesta fue rechazada por XXXX XXXXXX XXXXXX, quien en un comentario indicó: “Xxxxxxx NO debería pagar por este uso más allá de mantener la vía en el mismo o mejor estado en que la encuentra al momento de usarla”.

(x) En el documento que fue propuesto por GRAN TIERRA se incluyó en la Cláusula Octava la siguiente disposición:

(xi) Para el Tribunal es claro que lo que se pretendió con este borrador de acuerdo de uso fue retomar y finiquitar las negociaciones que se habían adelantado en el primer trimestre del 2022 e incluir en la Cláusula Octava un valor como contraprestación por el uso de la Variante, propuesta que no fue aceptada por CANTANA.

(xii) También es claro que la suscripción de la Carta de Indemnidad se hizo apenas 2 días antes de que las partes se cruzaran el borrador de acuerdo de uso y que igualmente se propuso que aquel negocio jurídico pasara a convertirse en un anexo de este último.

(xiii) De lo anterior surge lo siguiente: (a) que en la propuesta del acuerdo de uso se incluyó un valor sugerido por Gran Tierra como contraprestación para el uso de la Variante y, (b) que la carta de Indemnidad fue un negocio jurídico accesorio que luego iría a convertirse en un anexo de tal acuerdo.

(xiv) Para el Tribunal, del análisis de la prueba documental mencionada, en conjunto con la declaración del señor XXXXXXXX XXXXXXXX, y con las demás declaraciones relevantes, surge claro que en el mes de octubre de 2022 las partes intentaron una vez más regular el uso de la Variante mediante el cruce de un borrador y que paralelamente suscribieron una Carta de Indemnidad, por lo que no resulta razonable entender que con esta última se hubiera pretendido regular aspectos ajenos a la indemnidad propiamente dicha a cargo de CANTANA por el uso de la Variante. Por el contrario, lo que surge de esta correspondencia, y del borrador del acuerdo de uso, es que esos

asuntos relacionados, esos sí, con el uso de la Variante, se irían a regular en otro negocio jurídico.

(xv) Por tal razón, no comparte el Tribunal la tesis sostenida por la Convocante a lo largo del trámite arbitral, conforme con la cual cualquier asunto relacionado con la Variante se encontraba regulado por la Carta de Indemnidad por lo que debe entenderse que a tales materias se extiende su cláusula 3.6. Esto en la medida en que, lo que surge de las pruebas ya mencionadas, es que la intención de las partes fue que los asuntos relacionados con la indemnidad a cargo de CANTANA quedaran recogidos en la Carta de Indemnidad y que todos los demás asuntos relacionados con la Variante y su uso quedaran recogidos en otro acuerdo negocial.

(xvi) Nótese además que, si todos los asuntos relacionados con la Variante hubieran quedado comprendidos por la Carta de Indemnidad, incluyendo el pago de una pretendida “indemnización” por el uso de aquella, no se habría requerido que, 2 días después, las partes se cruzaran el mentado borrador en el que se incluyeron, ahí sí, todos los asuntos relacionados con Variante.

(xvii) Para el Tribunal, además, los rubros a los cuales se refirió el señor XXXXXXXX XXXXXXXX como una indemnización a la cual aspiraba GRAN TIERRA, a efectos de explicar cómo la Carta de Indemnidad los abarcaba, no son otros que los valores que GRAN TIERRA pretendía por haber esta construido la Variante, que fueron propuestos por esta última en el borrador del acuerdo de uso y rechazados finalmente por CANTANA.

Al respecto debe señalarse que, a partir de los medios de prueba obrantes en el expediente no es posible soportar la conclusión de que la intención de las partes, en relación con el alcance de la Carta de Indemnidad,

incluyendo el de su cláusula 3.6., sea diferente del que surge de su propio texto. Es decir, para el Tribunal no hay ninguna evidencia que la intención de las partes de la Carta de Indemnidad hubiese sido la de regular con ella materias diferentes de las allí previstas o que con la cláusula 3.6. se hubiera buscado que controversias diferentes a los asuntos regulados por dicha Carta de Indemnidad se sometieran a la justicia arbitral.

Teniendo presente lo anterior, particularmente las conclusiones que surgen de la propia Carta de Indemnidad, junto los análisis de los demás medios de prueba, el Tribunal debe señalar que ninguna de las pretensiones de la demanda arbitral se refiere a las materias que serían propias de dicha Carta de Indemnidad, porque con ninguna de ellas se busca proponer alguna discusión o hacer efectiva alguna de las obligaciones a las que se refiere el acápite INDEMNIDAD de dicho negocio jurídico.

En efecto, ninguno de los tres (3) grupos de pretensiones, y por ende, así mismo las pretensiones de condena, entrañan la materialización de alguno de los detonantes que fueron previstos en el acápite INDEMNIDAD de la Carta de Indemnidad, que supongan o impliquen una discusión sobre el surgimiento de una de tales obligaciones a cargo de CANTANA o de la Parte Indemnizadora y en favor de GRAN TIERRA por los eventos allí previstos, puesto que:

(i) Ninguna de las pretensiones supone la discusión o el reclamo sobre un perjuicio atribuible a CANTANA que sea causado a GRAN TIERRA de manera directa o indirecta por daños generados a terceros.

(ii) Ninguna de las pretensiones supone la discusión o el reclamo sobre alguna de las circunstancias mencionadas en el numeral 2.2. de la Carta de Indemnidad, en que se haya visto involucrada GRAN TIERRA por acciones, hechos u omisiones atribuibles total o parcialmente a la parte Indemnizadora.

(iii) Ninguna de las pretensiones supone la discusión o el reclamo sobre la existencia de una decisión vinculante con las características mencionadas en el numeral 2.3. de la Carta de Indemnidad.

Así las cosas, no queda otra alternativa que concluir que el Tribunal carece de competencia para resolver sobre los asuntos sometidos a su conocimiento y a los cuales se contraen las pretensiones de la demanda arbitral.

2.4. El comportamiento de la parte Convocada frente a las pruebas decretadas por el Tribunal.

Con el ánimo de efectuar el análisis respecto de la conducta procesal desplegada por la parte Convocada frente a las pruebas decretadas por el Tribunal, especialmente en lo que atañe a la exhibición de documentos y el dictamen pericial, el Tribunal encuentra pertinente realizar la siguiente cronología de los hechos y decisiones más relevantes:

1.- Mediante Auto 12 (numerales 1.2 y 3.2) de veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal decretó la exhibición, a cargo de la Convocada, de los documentos relacionados en los literales a) a h) del acápite denominado Documentos en poder de Cantana y Canacol que deberán ser aportados con su contestación, del escrito de demanda arbitral, así como aquellos relacionados por la Convocante al descorrer el traslado de las excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada en su escrito de contestación de demanda.

2.- Según dio cuenta la parte Convocante en la petición de prueba, los documentos a los que refiere el numeral 1.2 del Auto 12 ya citado, tales documentos tienen relación con:

(i) el incumplimiento contractual de Canacol y Cantana,

(ii) las perturbaciones a los derechos de servidumbre de Gran Tierra,

(iii) los daños causados a Gran Tierra,

(iv) las condiciones de operación del campo de Cantana y

(v) en general los hechos de esta demanda arbitral y tuvieron como finalidad demostrar principalmente el incumplimiento contractual de Cantana y Canacol y los daños causados a Gran Tierra.

3.- Por su parte, los documentos a los que atañe en numeral 3.2. de la providencia citada, tuvieron como propósitos los siguientes:

1. Acreditan que el Tribunal es competente para dirimir las controversias reflejadas en las pretensiones de la demanda, por estar relacionadas con la Carta de Indemnidad o ser relativas a ésta.

2. Demuestran que Xxxxxxx consintió el pacto arbitral, entre otras, porque están acreditadas las condiciones para tenerla como afiliada bajo el numeral 3.1. de la Carta de Indemnidad. Evidencian que las partes arribaron a un acuerdo en relación con el precio que remuneraría el uso de la variante por parte de las Sociedades Demandadas, así como la asignación a esta de un porcentaje sobre los costos a futuro.

3. Soportan la existencia de una obligación contractual de indemnización en cabeza de las Sociedades Demandadas, el valor tasado anticipadamente por las Partes para dicha obligación y el incumplimiento de la referida obligación indemnizatoria.

4. Denotan la existencia de una larga y particular relación preparatoria y la creación de una confianza legítima en cabeza de mi representada de que se le pagaría por el uso de la vía – como era apenas lógico–.

5. Revelan conductas manifiestamente antijurídicas de uso no autorizado de una vía privada por parte de las Sociedades Demandadas; un nexo de causalidad entre la conducta ilegal de uso no autorizado de la vía y un daño patrimonial en cabeza de Gran Tierra, consistente en la lesión a su interés jurídico de recibir el pago negociado y autorizado por el uso de su vía.

6. Confirman que las Sociedades Demandadas no tienen derecho a usar la vía privada de Gran Tierra, han reconocido el derecho exclusivo de Gran Tierra sobre la variante y su propiedad privada y, se itera, aceptaron pagar por el uso de la Variante.

7. Dictaminan que Gran Tierra es titular de la servidumbre que pasa por la vía, obtuvo autorización para construir y usar los pasos a nivel y es el único propietario de la vía privada que allí se edificó. Adicionalmente, estas pruebas demuestran que las Sociedades Demandadas reconocían la exclusividad de uso de la vía y sus pasos de nivel, y entendían como obligatorio obtener

las licencias, permisos y autorizaciones para hacer uso de la vía privada de Gran Tierra.

4.- La diligencia de exhibición se llevó a cabo el dos (2) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023). De los documentos exhibidos se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal, esto es, el catorce (14) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023), y solicitó fuesen aplicadas las consecuencias probatorias consagradas en el artículo 267 del Código General del Proceso y se tuvieran por ciertos los siguientes hechos:

1. Que Canacol consintió el pacto arbitral, entre otras, porque están acreditadas las condiciones para tenerla como afiliada bajo el numeral 3.1. de la Carta de Indemnidad.

2. Que las partes arribaron a un acuerdo en relación con el precio que indemnizaría el uso de la variante por parte de las Sociedades Demandadas, así como la asignación a estas de un porcentaje sobre los costos a futuro.

3. Que existe una obligación de indemnización en cabeza de las Sociedades Demandadas, un valor acordado por las Partes y el incumplimiento de la referida obligación indemnizatoria.

4. Que existió una larga y particular relación preparatoria y la creación de una confianza legítima a mi representada de que las Sociedades Demandadas le pagarían la indemnización procedente por el uso de la vía.

5. Que se produjeron conductas manifiestamente antijurídicas de uso no autorizado de una vía privada por parte de las Sociedades Demandadas; un nexo de causalidad entre la conducta ilegal de uso no autorizado de la vía y un daño patrimonial en cabeza de Gran Tierra, consistente en la lesión a su interés jurídico de recibir el pago negociado y autorizado por el uso de su vía.

6. Que las Sociedades Demandadas (i) no tienen derecho a usar la vía privada de Gran Tierra y (ii) han reconocido el derecho exclusivo de Gran Tierra sobre la variante y su propiedad privada.

7. Que Gran Tierra es titular de las servidumbres que sirven la Variante, obtuvo autorización para construir y usar los pasos a nivel y es el único propietario de la vía privada y los bienes muebles e inmuebles que permitieron su edificación.

8. Que las Sociedades Demandadas reconocían la exclusividad de uso de la vía y sus pasos de nivel, y entendían como obligatorio obtener las licencias, permisos y autorizaciones para hacer uso de la vía privada de Gran Tierra.

Asimismo, insistió en la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos y dictamen pericial informático, en los términos solicitados por la Convocante al momento de descorrer el traslado de las excepciones de mérito.

5.- Fue así que mediante Auto 19 de dieciocho (18) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal (i) requirió a la parte Convocada, CANACOL ENERGY COLOMBIA S. A. - CECSA y CANTANA ENERGY SUCURSAL COLOMBIA,

a fin de allegar los documentos que aún no habían sido exhibidos y que fueron relacionados por la Convocante.

6.- Mediante memorial presentado el treinta y uno (31) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023), la parte Convocada dio respuesta a la orden impartida por el Tribunal, exhibiendo unos documentos y suministrando explicaciones del por qué no se podían exhibir otros, frente a lo cual la Convocada insistió en el incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal y solicitó que decreta la inspección judicial con exhibición de documentos en la sede de CANTANA y CANACOL, con intervención xx xxxxxx informático.

7.- Respecto de las peticiones presentadas por la parte Convocante al momento de pronunciarse acerca de la segunda oportunidad surtida para la exhibición de documentos, la Convocada se pronunció y reiteró las explicaciones ya suministradas para no exhibir algunos de los documentos requeridos. En síntesis, dijo:

Frente a:

3. Todas las órdenes de servicio, contratos y comunicaciones cruzadas por Cantana con la sociedad TRANSPORTES CSM SAS, empresa encargada de la logística y transporte de la carga introducida al Campo VMM45 por medio de la vía privada de Gran Tierra, entre septiembre de 2022 y hasta la fecha de la exhibición.

Manifestó la Convocada:

No es posible aportar los contratos con Transportes CSM SAS puesto que Cantana no tiene contratos de transporte con esta empresa. Por medio de este pronunciamiento, GTE pretende solicitar documentos que no estaban previstos en la petición. Esto, puesto que la solicitud versa sobre “las órdenes de servicio, contratos y comunicaciones

cruzadas por Cantana con la sociedad TRANSPORTES CSM SAS empresa encargada de la logística y transporte de la carga introducida al Campo VMM45”, más no sobre los que se relacionen con la misma.

Así, Xxxxxxx no está en la obligación de aportar tales documentos puesto que además de que no fueron solicitados, estos no están en el poder de Xxxxxxx si no de un tercero ajeno al presente proceso y respecto de quien no existe obligación legal de aportarlos. (…)

Frente a:

5. Copia de todas las comunicaciones cruzadas entre los funcionarios de Cantana: Xxxxxxx Xxxxxxxx y/o Xxxx Xxxxxx Xxxxxx y/o Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx en relación con la construcción de la Variante de titularidad de Gran Tierra o una vía propia de Cantana para acceder al Área de Perforación Exploratoria VMM45, desde enero de 2022 y hasta la fecha de la exhibición

La parte Convocada señaló:

No es posible aportar más correos puesto que si bien se hace referencia a que se harán comentarios sobre el contenido de los mismos, esto no significa que la respuesta necesariamente se haya dado de manera escrita. Desconociendo el principio de buena fe constitucional, GTE supone que existen otros correos e induce en error al Tribunal, sin fundamento de sus afirmaciones.

Contrario a lo que afirma GTE, tanto en el interrogatorio de parte de Xxxxxxx como en los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx

Xxxxxx quedó acreditado que las discusiones se surtieron verbalmente.

(…)

En lo que concierne con:

6. Copia de todas las comunicaciones cruzadas entre los funcionarios de Cantana y los hermanos Xxxxxxx Xxxxx, propietarios del predio “El Campanario”, desde enero de 2022 y hasta la fecha de la exhibición.

La Convocada respondió:

Frente a esta solicitud se aportó la totalidad de lo que había aún dentro de los chats que permanecían en poder de Xxxx Xxxxxx Xxxxxx. Las Demandadas no tienen en su poder los documentos adicionales que GTE exige exhibir.

GTE no ha cumplido -ni puede cumplir- con el requisito en el artículo 267 del CGP en el sentido de acreditar que el documento está en poder del opositor, pues los documentos, por la razón expresada, sencillamente no existen. Por lo tanto, no puede derivarse consecuencia alguna de su no exhibición.

En cuanto a:

8. Todas las comunicaciones de Cantana desde marzo de 2021 y hasta la fecha de esta exhibición, relacionadas con la Variante construida por Gran Tierra, particularmente aquellas producidas por las áreas de (i) operaciones en campo, (ii) el área de logística y (iii) la gerencia de la Compañía, en cualquiera de sus niveles o denominación.

La Convocada señaló:

Las Demandadas aportaron la totalidad de los documentos solicitados. No es posible aportar más comunicaciones puesto que si bien se hace referencia a que se requiere una respuesta, esto no significa que la respuesta se haya dado de manera escrita. GTE no puede exigir la exhibición de un documento porque supone que existe. Debe probar su existencia. En este caso no puede hacerlo porque, se repite, el documento no existe. (…)

Respecto a

9. Todas las comunicaciones intercambiadas entre Cantana y sus contratistas de servicios de transporte de carga o personas, desde marzo de 2021 y hasta la fecha de esta exhibición, que guarden relación con la Variante construida por Gran Tierra

La parte Convocada manifestó:

La afirmación de GTE es incorrecta puesto que, de acuerdo con la solicitud enunciada, en ningún momento se solicitan comunicaciones con los contratistas intermediarios de los servicios de transporte. No existen tales comunicaciones solicitadas y es por ello por lo que no se aportan.

Pese a lo anterior, Xxxxxxx sí aportó las comunicaciones cruzadas con el contratista de transporte de personal, actividad que sí es contratada de manera directa. Por lo anterior, Xxxxxxx cumplió con lo requerido por GTE. (…)

Frente a

10. Todas las comunicaciones intercambiadas entre Cantana y los propietarios de los predios, “La Florida” y “El Campanario”, que guarden relación con la Variante construida por Gran Tierra.

La Convocada señaló:

Frente a esta solicitud se aportó lo que había aún dentro de los chats que permanecían en poder de Xxxx Xxxxxx Xxxxxx. Sin embargo, como puede evidenciarse la comunicación de los dos audios no tienen ninguna relación con la materia del litigio, y por tanto esas conversaciones resultan completamente impertinentes. (…)

En lo que respecta con

14. Todas las comunicaciones intercambiadas entre Cantana y sus funcionarios o subordinados, relacionadas con el proceso de negociación iniciado con Gran Tierra para la construcción y/o adquisición de derechos de uso de la Variante.

La Convocada dijo:

No es posible aportar más correos puesto que si bien se hace referencia a que “quedamos atentos”, esto no significa que la respuesta se haya dado de manera escrita. Xxxxxxx hizo la revisión necesaria para aportar todos los correos relacionados, puesto que si no se aportan es porque no existen. (…)

En cuanto a

15. Todos los documentos y comunicaciones que tengan relación con las instrucciones, requerimientos y órdenes dadas por Xxxxxxx a sus funcionarios y/o subordinados para que hagan uso de la Variante,

teniendo como destino o punto xx xxxxxxx el Área de Perforación Exploratoria VMM-45, ubicada en el municipio de San Xxxxxx, Xxxxx.

La Convocada señaló:

El hecho de que GTE piense que es “insostenible que no existan documentos y comunicaciones que tengan relación con las instrucciones, requerimientos y órdenes dadas por Cantana” no es prueba de que unos documentos -que no existen- existan. Reiteramos que, la afirmación de GTE vulnera el principio de buena fe constitucional, y pretende inducir en error al Tribunal, haciéndole creer

– sin fundamento alguno – que existen correos adicionales a los aportados por Xxxxxxx. El único hecho que podría probarse con base en documentos que contengan órdenes a los funcionarios en relación con el uso de la variante es que Cantana, efectivamente, usa la variante, cosa que jamás ha negado.

8.- Una vez allegado por la parte Convocada el respectivo pronunciamiento frente a las manifestaciones y solicitudes presentadas por la Convocante en memorial que refirió a “Pronunciamiento sobre la segunda exhibición documental de las Convocadas de fecha 31 xx xxxxxx de 2023 y otras solicitudes”, mediante Auto 26 de treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023) el Tribunal adoptó una serie de decisiones, tales como:

8.1. Declaró cerrada la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la parte Convocada y advirtió que las explicaciones formuladas por una y otra parte serían materia de análisis en la oportunidad procesal respectiva, esto es, en el presente laudo arbitral.

8.2. Negó la práctica de inspección judicial solicitada por la parte Convocante.

8.3. Otorgó a la parte Convocante plazo para aportar dictamen pericial elaborado por perito informático para los fines señalados en la parte motiva de dicha providencia.

8.4. Dispuso que, so pena de las consecuencias consagradas en el artículo 233 del Código General del Proceso, para la práctica del aludido dictamen pericial, las sociedades Convocadas debían prestar todo el apoyo para que el perito designado por la parte Convocante pudiera acceder a los sistemas informáticos de las Convocadas CANTANA y CANACOL, referidos en la parte motiva de dicha providencia.

8.5 Advirtió el Tribunal que los documentos puestos a disposición xxx xxxxxx designado por la parte Convocante no podrían ser empleados por el perito ni por la parte Convocante para fines distintos o ajenos a los definidos en el propósito de la prueba.

8.6. Negó la solicitud de inspección judicial e intervención xx xxxxxx a los sistemas informáticos (Hardware y Software) de Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxx.

8.7. Se abstuvo de decretar e incorporar de oficio los documentos aportados por la parte Convocante referidos a la demanda ejecutiva presentada por la Convocada contra el propietario del predio La Florida.

9.- Comoquiera que la parte Convocada desatendió la orden impuesta por el Tribunal mediante auto anterior, referida al apoyo que debía prestarle al perito designado por la parte Convocante a fin de que este pudiese acceder a los sistemas informáticos de las Convocadas CANTANA y CANACOL, dispuso el Tribunal que sería en este laudo la oportunidad procesal para pronunciarse acerca de las consecuencias probatorias por dicha conducta.

2.4.1. De la diligencia de exhibición de documentos:

A propósito de la exhibición de documentos y de las eventuales consecuencias derivadas de la renuencia a su exhibición, el artículo 267 del Código General del Proceso reza:

Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor. En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. (xxxxxxxx y subrayado fuera de texto).

Tal como lo señaló en Auto 26 de treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal encontró que algunos de los documentos cuya exhibición estuvo a cargo de la parte Convocada, no fueron exhibidos. No obstante, dicho extremo procesal presentó explicaciones que deben ser estudiadas en este estadio procesal.

A decir de la Convocada, dicho extremo procesal cumplió con las órdenes impartidas por el Tribunal. Sostuvo que no hubo falta de exhibición injustificada de documentos, pues, aquellos documentos que, a decir de la Convocante no han sido exhibidos, no existen.

De acuerdo con la Convocada, para que se tengan por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, debe cumplir con los siguientes requisitos, a saber:

(i) Que se declare como injustificada la oposición presentada;

(ii) Que se acredite que el documento estaría en poder de Xxxxxxx o Canacol;

(iii) Que el documento dejado de exhibir resulte pertinente y conducente para probar el hecho que se tendría por cierto.

iv) Que sobre la confesión que el juez derive de la renuncia a exhibir no existe prueba en contrario en el expediente (artículo 201 CGP)

Sostuvo la Convocada que no fue claro el propósito de la exhibición de documentos contenidos en las bases de datos de CANTANA al punto que no limitó los criterios de búsqueda, pretendiendo acceder a información de Xxxxxxx que no tiene relación con este proceso.

Fue así, entonces, que, a decir de la Convocada, todos los documentos materia de exhibición y que estaban en poder de dicho extremo procesal,

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