LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

Demandante: CONSORCIO SEIPSA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – HG SECURITY S.A.C Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA XX. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Contrato: N° 096-216-OLG-OEA-INO de 25 xx xxxxxx de 2016 para la prestación del servicio de seguridad y vigilancia.

Monto del Contrato: S/ 4'450.000.00

Cuantía de la Controversia: S/ 596,656.58 - $ 27,718.00

Tipo y Número de procedimiento de selección: CONCURSO PUBUCO N° 002-2016-INO-IGSS - Primera Convocatoria

Monto de los honorarios del Árbitro Único:

Monto de los gastos administrativos de la Secretaría Arbitral: Xxxxxxx Xxxxx: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Secretaría Arbitral: Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Fecha de emisión xxx xxxxx: 1 de setiembre de 2021

Número de folios: 56

Pretensiones (controversias relacionadas a las siguientes materias): Indemnización por daños y perjuicios

Devolución de garantías Pago de Intereses legales

Resolución N° 10

En la ciudad de Lima, el día 1 de setiembre de 2021 el Árbitro Único, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la Ley el Reglamento SNA y las normas establecidas por las partes, y habiendo escuchado los argumentos sometidos y deliberados en torno a las pretensiones planteadas, así como los puntos controvertidos fijados en este arbitraje, dicta el presente Laudo Arbitral de Derecho:

1. CONVENIO ARBITRAL

1.1 Con fecha 25 xx xxxxxx de 2016, el INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA XX. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX (en adelante la Entidad o el Demandado) y el CONSORCIO SEIPSA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA – HG SECURITY S.A.C. (en adelante el Consorcio o el Demandante), suscribieron el Contrato N° 096-216-OLG-OEA-INO para la prestación del servicio de seguridad y vigilancia (en adelante el Contrato).

1.2 En la cláusula decimosétima del Contrato las partes pactaron un convenio arbitral para la solución de las controversias durante su ejecución, con el siguiente tenor:

“CLAUSULA DECIMA SEPTIMA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS

Las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje a fin de resolver dichas controversias dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 122, 137, 140, 143, 146, 147 y 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o, en su defecto, en el inciso 45.2 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado. El arbitraje será de tipo Institucional.

Facultativamente, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad correspondiente, según lo señalado en el artículo 183° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de recurrir al arbitraje, en caso de no se llegue a un acuerdo entre ambas partes o se llegue a un acuerdo parcial. Las controversias sobre nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, según lo previsto en el inciso 45.9 del 45 de la Ley de Contrataciones del Estado”.

2. DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO

2.1. Mediante Resolución N° 20-2020-OSCE/DAR de fecha 29 de enero de 2020 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado designó residualmente como Árbitro Único al abogado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien aceptó el encargo mediante carta de fecha 17 de febrero de 2020.

3. INSTALACIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO

3.1. A través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el Poder Ejecutivo declaró el Estado de Emergencia Nacional y aislamiento social obligatorio desde el 00 xx xxxxx xxx 0000, x xxxxxxxxxxxx xxx xxxxx xxx XXXXX-00, prorrogado temporalmente mediante los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 075- 2020-PCM y Nº 083-2020-PCM y precisado o modificado por los Decretos Supremos N° 045-2020-PCM, Nº 046- 2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N° 053-2020-PCM, N° 057-2020-PCM, N° 058-2020-PCM, N° 061-2020- PCM, N° 063-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 068-2020- PCM, N° 072-2020-PCM, Nº 083-2020-PCM y N° 094-2020-PCM.

3.2. Mediante Comunicados N° 003-2020-OSCE, N° 006-2020-OSCE, N° 009-2020-OSCE, N° 010-2020-OSCE y posteriores, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 029-2020, modificado por el Decreto Supremo N° 087-2020-PCM, se dispuso la suspensión de los plazos procesales en los arbitrajes organizados y administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE), desde el 00 xx xxxxx xxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000.

3.3. Debido a la circunstancia antes descrita, recién el 23 xx xxxxxx de 2020, mediante Resolución N°1 de la misma fecha, se instaló el Árbitro Único, quien declaró haber sido debidamente designado de conformidad a las reglas del proceso, ratificándose en la aceptación del encargo de árbitro y señaló no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso con las partes, obligándose a desempeñar el cargo con imparcialidad, probidad e independencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 8.3.9 de la Directiva N° 024-2016-OSCE/CD “REGLAMENTO DEL RÉGIMEN INSTITUCIONAL DE ARBITRAJE SUBSIDIARIO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO A CARGO DEL OSCE”, a la cual se han sometido las partes; reconociendo en tal sentido la intervención del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) para la organización y administración del presente arbitraje.

3.4. A través de esta misma resolución se fijaron las reglas del proceso arbitral, sin perjuicio de la aplicación de las contenidas en la Directiva N° 024-2016-OSCE/CD - Reglamento del Régimen Institucional de Arbitraje Subsidiario en Contrataciones del Estado a Cargo del

XXXX, autorizándose a la Secretaría Arbitral a conformar un expediente arbitral digitalizado, complementario al físico.

4. LA DEMANDA

4.1. De acuerdo al Reglamento de Arbitraje, antes de la designación del Árbitro Único, mediante escrito presentado el 28 xx xxxx de 2019, el Demandante formuló su demanda arbitral en los siguientes términos:

Las pretensiones planteadas:

Primera Pretensión Principal.- Que la entidad cumpla con el pago de la indemnización por daños y perjuicios:

Daño Emergente:

a) Xxxx emergente en la suma de US$ 27,718.00 por concepto de gastos de instalación y S/ 133,145.18 por concepto de gastos de uniformes, equipos y otros, tramite documentario, y póliza de seguro deshonestidad y responsabilidad civil.

b) Que, la entidad cumpla con cancelar la suma de S/ 89,000.00 correspondiente a la renovación de la Carta Fianza N° 0011-0147-9800033958-64 del Banco BBVA CONTINENTAL, como consecuencia del tiempo que se tuvo que ampliar hasta la solución de la controversia (cuatro años).

c) Que, la entidad cumpla con cancelar la suma de S/ 50,000.00 por los gastos de los honorarios profesionales que patrocino el proceso arbitral Expediente SPA N° 015- 2019.

d) Que, la entidad cumpla con cancelar S/ 24,511.40 por concepto de los gastos arbitrales del proceso arbitral Expediente SPA N° 015-2019.

Xxxxx Xxxxxxx:

e) Por lucro cesante en la suma de S/ 300,000.00, que corresponde a la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la resolución arbitraria del Contrato Nº 096-2016- OLOG-OEA-INO suscrito con fecha 25 xx xxxxxx del 2016.

Segunda Pretensión Principal.- Se nos efectúe la devolución de la Carta Fianza N° 0011- 0147-9800033958-64 del Banco BBVA CONTINENTAL por el monto de S/ 445,000.00 (Cuatrocientos cuarenta y cinco mil y 00/100 soles), otorgada en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato.

Tercera Pretensión Principal.- Que, la entidad cumpla con cancelar los intereses legales que se liquidarán hasta la fecha de la cancelación de los puntos anteriores.

Cuarta Pretensión Principal.- Los gastos arbitrales que incluyen los honorarios de los miembros del Árbitro Único y el Secretario Arbitral del presente procedimiento arbitral, sean abonados por el Instituto Nacional de Oftalmología Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en caso contrario que se ordene la devolución de todos los gastos que se genere por el presente proceso arbitral.

Fundamentos de la demanda:

Respecto de la Primera Pretensión Principal

4.2. Indica que, mediante Contrato Nº 096-2016-OLOG-OEA-INO suscrito con fecha 25 xx xxxxxx del 2016, se obligó a brindar el Servicio de Seguridad y Vigilancia, por el plazo de 24 meses, contado desde el día siguientes de la firma del contrato, y por un monto total de S/ 4´450,000.00.

4.3. Sostiene que, asimismo, a la suscripción del Contrato entregó en garantía la Carta Fianza N° 0011-0147-9800033958-64 emitida por el Banco Continental con vigencia hasta el 17 xx xxxxxx del 2017, tal como consta en la cláusula sétima del referido contrato.

4.4. Argumenta que, mediante Carta N° 045-2017-OEA-INO de fecha 1 xx xxxxx del 2017, la Directora Ejecutiva de la Oficina Ejecutiva de Administración del Instituto Nacional de Oftalmología le comunicó de forma unilateral y arbitraria la resolución del Contrato.

4.5. Señala que, con fecha 4 de julio del 2017 interpuso demanda arbitral a fin de que se declare sin efecto y sin eficacia legal la Resolución Total del Contrato.

4.6. Indica que, mediante Laudo Arbitral de Derecho de fecha 8 de febrero del 2019 dictado en el Arbitraje que siguió contra la Entidad por el Arbitro Único Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx se dejó sin efecto legal la resolución total del Contrato, indicando que correspondía que el contratista continúe con su ejecución hasta que el mismo culmine, precisando que no correspondía pronunciarse sobre la pretensión subordinada relacionada con el pago de un lucro cesante, en la media que la pretensión principal había sido amparada.

4.7. Señala que el Demandado, mediante carta notarial de fecha 11 xx xxxxx del 2019, le informó la imposibilidad de continuar con la ejecución del Contrato y le planteó que ambas partes de mutuo acuerdo den por resuelto el mismo contrato, liberándole de sus obligaciones contractuales y procediendo de forma inmediata la Entidad a devolver la garantía de fiel cumplimiento.

4.8. Alega que, mediante carta notarial de fecha 14 xx xxxxx del 2019 informó al Demandado su rechazo a la resolución de contrato por mutuo acuerdo, haciendo la propuesta de llegar a una conciliación.

4.9. Sostiene que, mediante carta notarial de fecha 5 xx xxxxx del 2019 requirió al Demandado a que en el plazo de 5 días cumpla y/o ejecute el Contrato, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

4.10. Señala que, mediante carta notarial de fecha 15 xx xxxxx del 2019, resolvió el Contrato por incumplimiento de obligaciones del Demandado.

4.11. Sobre los daños emergentes señalados en el literal a) de su pretensión indica que, para efectos de dar fiel cumplimiento con los términos del Contrato por el plazo establecido del 22 de octubre del 2016 hasta el 22 de octubre del 2018 (730 días calendario), gastó la suma de US$ 27,718.00 por concepto de gastos de instalaciones y la suma de S/ 133,145.18 en uniformes, equipos y otros, trámite documentario y pólizas de seguro deshonestidad y responsabilidad.

4.12. Sobre el daño emergente señalado en el literal b) de su pretensión indica que, para el cumplimiento y como requisito del Contrato entregó en garantía la Carta Fianza N° 0011- 0147-9800033958-64 del Banco BBVA CONTINENTAL, y desde la suspensión del Contrato ocurrida el 1 xx xxxxx del 2017 hasta la actualidad ha tenido que renovar y mantener vigente dicha Carta Fianza, incurriendo en gastos adicionales perjudicando económicamente al Consorcio; motivo por el cual solicita que se cumpla con la indemnización del pago por la suma S/ 89,000.00, más intereses legales hasta la fecha de su cancelación total. Tal indemnización es como consecuencia directa por la resolución arbitraria y ejecutada por parte de la Entidad en su agravio pues ha incurrido en gastos no previstos, empobreciéndose económicamente.

4.13. Sobre el daño emergente señalado en el literal c) de su pretensión indica que, como consecuencia de la Carta N° 045-2017-OEA-INO de fecha 1 xx xxxxx del 2017, mediante la cual la Directora Ejecutiva de la Oficina Ejecutiva de Administración le comunica de forma unilateral y arbitraria la resolución del vínculo contractual, se vio obligado a contratar los servicios profesionales de la Abogada Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, suscribiendo el contrato de locación de servicios profesionales, y su adenda por la asesoría y el patrocinio en el proceso arbitral de la nulidad de resolución de contrato, conforme se acredita con la copia del contrato y que asciende a la fecha la suma de S/ 50,000.00.

4.14. Sobre el daño emergente señalado en el literal d) de su pretensión indica que, como consecuencia de la resolución del contrato y a efectos de solicitar la nulidad de dicha resolución se tuvo que interponer la demanda arbitral ante la OSCE y pagar los honorarios del Árbitro Único la suma de S/ 14,557.09 y Gastos Administrativos de la Secretaria SNA – OSCE en la suma de S/ 9,744.31, un total de S/ 24,511.40 , tal como se acredita con la liquidación de gastos arbitrales en el expediente N° S166-2017/SNA-OSCE de fecha 20 de diciembre del 2017, así como la Factura Electrónica N° E001-2887 emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, Recibo por Honorarios Electrónico N° E001-552 emitido por el Arbitro Único Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, y de la constancia de Depósito de Detracciones en efectivo – Constancia de Xxxxxxxx X.Xxx. 940 de fecha 6 xx xxxxx del 2018 por la suma S/ 939.43.

4.15. Señala que los gastos realizados con la finalidad de obtener un laudo arbitral le empobrecieron, por tanto, debe ser indemnizado con el pago del monto gastado con sus respectivos intereses legales hasta su cancelación total.

4.16. Sobre el lucro cesante indica que, como consecuencia directa de la resolución del vínculo contractual, ha dejado de percibir las utilidades como producto de la ejecución del Contrato, en la suma de S/ 300,000.00, más los intereses correspondientes, al resultar arbitraria e injustificada la resolución contractual, pago que deberá efectuarse a su favor. Sobre este extremo señala que es el monto que dejó de percibir como utilidad y como consecuencia directa de la resolución unilateral sin haber demostrado causal suficiente y que no se puede revertir el incumplimiento.

4.17. Alega que el monto señalado es el saldo adjudicado y por cumplir el servicio hasta la culminación del contrato, es decir, estando que se ha cumplido 10 meses y pendientes a ejecutar 14 meses, corresponde a la valorización del daño económico como lucro cesante causado.

4.18. Indica que, mediante el Laudo Arbitral antes referido se dejó sin efecto legal la resolución total del Contrato y por tanto correspondía que el contratista continúe con su ejecución hasta su culminación. Sin embargo, pese al requerimiento el Demandado se rehusó al cumplimiento del contrato agravando más los daños y perjuicios en su contra y perdiendo toda posibilidad de cobrar las utilidades del contrato. En ese sentido, sostiene que está acreditado el daño y el dolo por parte del Demandado en su perjuicio y debe ordenarse el resarcimiento del mismo.

Respecto de la Segunda Pretensión Principal

4.19. Indica que se debe efectuar la devolución de la Carta Fianza N° 0011-0147-9800033958- 64 del Banco BBVA CONTINENTAL, por el monto de S/ 445,000.00 otorgada en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato.

4.20. Indica que, habiéndose suscrito el Contrato se entregó en garantía dicha Carta Fianza con vigencia hasta la fecha, tal como consta en la cláusula sétima del referido contrato. En ese sentido, solicita que se ordene su inmediata devolución.

Respecto de la Tercera Pretensión Principal

4.21. Sostiene que la entidad cumpla con cancelar los intereses legales que se liquidarán hasta la fecha de la cancelación de todos los puntos anteriores detallados.

Respecto de la Cuarta Pretensión Principal

4.22. Señala que la Entidad debe cumplir con con los pagos de los gastos arbitrales que incluyen los honorarios del Árbitro Único y de la secretaria arbitral del presente proceso arbitral, así como las costas y costos.

5. LAS EXCEPCIONES DE CADUCIDAD Y COSA JUZGADA, CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN

5.1. De acuerdo al Reglamento de Arbitraje, dentro del plazo establecido y antes de la designación del Árbitro Único, mediante escrito presentado el 2 de setiembre del 2019, el Demandado dedujo las excepciones de caducidad y cosa juzgada, contestó la demanda y formuló reconvención.

5.2. La Excepción de Caducidad fue resuelta por el Árbitro Único a través de un Laudo Parcial (Resolución N° 6) emitido el 23 xx xxxxx de 2021.

5.3. A su vez, la reconvención formulada fue archivada por falta de pago de los costos arbitrales a cargo del Demandado, a través de la Resolución N° 4 de fecha 21 de enero de 2021.

5.4. La contestación de la demanda fue formulada en los siguientes términos:

Fundamentos de la contestación:

Respecto de la Primera Pretensión Principal

5.5. Indica que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N°1379- 2009, establece que el daño emergente está referido a la disminución patrimonial que sufre una persona y puede comprender los desembolsos que haya sido menester o que en el futuro sean necesarios, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse responsabilidad, en tanto que el lucro cesante, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego.

5.6. Sostiene que, en el caso concreto, el Consorcio no expone en ningún extremo de su demanda ni en su escrito de subsanación, los requisitos para que se configure la figura de indemnización por daños y perjuicios.

5.7. Alega que, respecto a la resolución de contrato practicada, debe poner en conocimiento del Árbitro Único que la conducta desplegada por su representada se encuentra enmarcado dentro de las causales de eximentes de responsabilidad civil, toda vez que por fuerza mayor el Contrato no se pudo concluir. Situación que fue advertida al Demandante con Carta N° 025-2019-OEA-OLOG/INO recibida el 12 xx xxxxx del 2019. Asimismo, en dicha carta se propuso al Xxxxxxxxxx resolver el Contrato por mutuo acuerdo y la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, siendo su actuar diligente con la finalidad de no perjudicar a las partes.

5.8. Manifiesta que el Consorcio señala que pese haber obtenido un Laudo favorable en el extremo que se declaró nula la resolución del Contrato no se cumplió con los términos del contrato, motivo por el cual se vio obligado a resolverlo por causal de incumplimiento.

5.9. Expresa que, en ese contexto, el artículo 135° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, el contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerido. Cita los considerandos 83 y 86 xxx Xxxxx anterior (Resolución N°9 de fecha 08 de febrero del 2019).

5.10. Sostiene que, por lo anteriormente desarrollado, se puede advertir, en primer lugar, que no existe un incumplimiento injustificado como tal, y mucho menos una desobediencia al Laudo Arbitral, pues en virtud de lo dispuesto en el considerando 86 de la Resolución N°9, en el cual otorga la facultad de adoptar una decisión analizando si resulta factible

continuar con la ejecución del contrato o darla por concluida, cursamos la Carta N°025- 2019-0EA-OLOGIINO, con el objeto de dar resuelto el contrato de mutuo acuerdo, debido a que en la actualidad se encuentra vigente el contrato suscrito con la empresa Berean Service hasta el día 4 de julio del 2020.

5.11. Argumenta que, ante la negativa del Consorcio, cursaron la Carta N°034-2019-0EA- OLOGIINO, mediante la cual se planteó retomar la ejecución del Contrato N°096-2016- 0LOG-OEA-INO con fecha posterior al 4 de julio del 2020, a fin de no perjudicar a la empresa Berean Service. Indica que, ante una nueva negativa, de forma reiterada mediante Carta N°042-2019-0EA-OLOGIINO, la Entidad se ratifica en las propuestas brindadas, por cuanto no resultaba posible la inmediata ejecución del Contrato debido a que ello implicaría perjudicar al nuevo contratista que mantiene una relación contractual vigente y que no tendría por qué verse perjudicado con las discrepancias de las partes, tal y como lo considera la Resolución N°9 xxx Xxxxx Arbitral. Es así que se solicitó en su oportunidad al Consorcio reconsiderar su decisión.

5.12. Alega que en todo momento su representada, en el marco del principio de Eficiencia, observando los criterios de celeridad, economía y eficacia, así como dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Unipersonal, intentó adoptar una decisión conjunta con el Consorcio, con la finalidad de no perjudicar a ninguna de las partes involucradas. Sin embargo, solo se obtuvo como respuesta el pago de una indemnización, lo cual recaía en un escenario de imposibilidad fáctica y legal, por tratarse de un pedido que lejos de no ser considerado en el laudo arbitral dictado, fue desestimado por el mismo.

5.13. Asimismo, señala que en ningún extremo de la demanda ni en los documentos que la sustentan como medios probatorios se acredita el daño patrimonial supuestamente irrogado por su representada, no encontrándose acreditado los gastos que sustentan su pretensión de daño emergente ni lucro cesante que solicita. Señala que el Demandante, para determinar la existencia de la responsabilidad por daños y perjuicios, debió acreditar la presencia de los elementos constitutivos.

5.14. Sobre la antijuricidad que es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden público, la moral y las buenas costumbres. En el presente caso, las acciones realizadas por su representada se encuentran debidamente sustentadas por lo que no existe medio probatorio alguno, que permita colegir que actuó arbitrariamente tendiente a causar daño al Demandante.

5.15. Sobre el daño causado indica que es un supuesto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan la responsabilidad civil, de tal forma que solamente cuando se ha causado un daño se configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil sujeta a indemnización. Por lo tanto, el aspecto fundamental de la responsabilidad es que se haya causado un daño que deberá ser indemnizado; caso contrario, no se configuraría un supuesto de hecho jurídico ilícito contractual o extracontractual, por más que exista una conducta antijurídica o ilícita.

5.16. Indica que, conforme a lo señalado, y estando a que la responsabilidad civil exige la concurrencia de varios elementos, como son, la determinación y existencia de un hecho o comportamiento humano de orden positivo o de mera omisión del que deriva una lesión a un derecho subjetivo; la acreditación de un daño cierto y su cuantía; la causalidad jurídica o relación de causalidad entre el comportamiento y daño, aunado, en este caso, al factor atributivo de causalidad es inexistente, por cuanto su representada actuó dentro del marco de la ley y ante una situación imprevisible al haberse resuelto el Contrato por causa de fuerza mayor.

5.17. Sobre el nexo causal o relación causal, indica que este se define como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, es decir, es una relación de causa efecto que permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cual es aquel que ocasionó el daño que produce finalmente el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados, los cuales merecerán ser reparados. La legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en el Código Civil, y está presente también en la jurisprudencia en sendas resoluciones expedidas por la Corte Suprema. En el presente caso, tampoco se encuentra acreditada la relación causal entre el hecho determinante del daño y el supuesto daño propiamente dicho, en tanto que conforme se ha expuesto anteriormente no existe ningún medio probatorio ni fundamento que acredite fehacientemente cual fue el daño ocasionado.

5.18. Sobre el factor de atribución indica que es el fundamento del deber de indemnizar, ya sea por dolo o culpa, siendo que, en el caso no se aprecia la existencia de estos dos elementos, siendo inviable el deber de indemnizar.

5.19. Indica que, conforme a lo expuesto, la pretensión indemnizatoria no solo incumple los requisitos exigidos por ley, sino que el caudal probatorio presentado no acredita la pretensión indemnizatoria; en ese sentido, la pretensión debe desestimarse en atención a los fundamentos de la Casación N°99-99 del 16 xx xxxxx de 1999.

5.20. En este contexto, señala que en el presente caso no se ha acreditado el hecho generador del daño con prueba idónea razonable o adecuada que permita colegir la producción del daño presuntamente causado.

Respecto de la Segunda Pretensión Principal

5.21. Señala que, remitiéndose al artículo 126° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, este establece como requisito indispensable para perfeccionar el Contrato, que el postor ganador entregue a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original. En caso que se haya practicado la liquidación final y se determine un saldo a favor del contratista, la Entidad debe devolverle la garantía de fiel cumplimiento, aun cuando se someta a controversia la cuantía de este saldo a favor.

5.22. Sostiene que el instrumento garantista deberá mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación o hasta que concurra alguno de los supuestos de ejecución previstos en el artículo 131° del Reglamento o hasta que quede extinto el contrato sin responsabilidad de las partes.

5.23. Alega que resulta pertinente indicar que, dicho extremo ya fue materia de discusión en el arbitraje anterior, para lo cual cita los considerandos 96 y 97, procediendo el Arbitro Único, a desestimar el mismo en su totalidad.

5.24. Indica que, finalmente, la norma de contrataciones ha dispuesto que la devolución de la Carta Fianza procede cuando no exista ninguna controversia pendiente que resolver, por lo que, el contratista al haber iniciado el presente arbitraje bajo su responsabilidad, impide que se proceda con la devolución de la respectiva carta fianza.

Respecto de la Tercera Pretensión Principal

5.25. Sostiene que debe tenerse en cuenta que la normativa de contratación pública reconoce solamente el pago de intereses por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Entidad contratante. Cita el artículo 134 del Reglamento.

5.26. Manifiesta que, por tanto, solo procede el reconocimiento de intereses moratorios, conforme a los artículos 1244°, 1245° y 1246° del Código Civil, cuando la Entidad ha excedido los plazos previstos para el pago, incluso si ello no se ha establecido en las Bases o en el contrato.

5.27. Expresa que se puede advertir que, tal y como se laudó en la ResoluciónN°9, su representada no mantiene deuda pendiente al Consorcio, hecho que fue desarrollado y desestimado en el proceso arbitral anterior, concluyéndose que la obligación de dar suma de dinero ya había sido cancelada.

5.28. Argumenta que, debido a que la controversia sobre la indemnización por daños y perjuicios por la resolución de contrato efectuada por la Entidad ha sido iniciada fuera de plazo de caducidad, no se puede penalizar con el pago de intereses legales a la Entidad, por la falta de diligencia de los abogados del Contratista que interpusieron el presente proceso arbitral fuera del plazo legal, configurándose la institución de la caducidad.

Respecto de la Cuarta Pretensión Principal

5.29. Expresa que no existe un acuerdo entre las partes sobre la imputación o distribución de los costos del arbitraje. Cita el artículo 73 de la Ley de Arbitraje, referente a la xxxxxxxx o distribución de costos.

5.30. Solicita ordenar que los costos del presente proceso arbitral sean asumidos por el Consorcio debido a que no existe argumento factico legal que ampare sus pretensiones, aún más cuando se encuentra fuera del plazo de caducidad establecido por Ley.

6. DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR EL ÁRBITRO ÚNICO, AUDIENCIA ESPECIAL DE EXCEPCIONES, DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS, ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS, CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA, ALEGATOS, AUDIENCIA DE INFORMES ORALES Y PLAZO PARA LAUDAR.

6.1. Mediante Resolución N°1 del 23 xx xxxxxx de 2020, el Árbitro Único fijó las reglas del proceso arbitral, autorizó a la secretaría arbitral a conformar un expediente arbitral digitalizado, ordenó notificar la Liquidación de Gastos Arbitrales. Finalmente, otorgó a las partes el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que cumplan con realizar y acreditar el pago de los gastos arbitrales a su cargo. De acuerdo al Reglamento de Arbitraje, no es posible realizar ninguna actuación en tanto los costos arbitrales no se encuentren totalmente cancelados.

6.2. Mediante Resolución N°2 del 2 de noviembre de 2020, el Árbitro Único remitió a la Entidad la Factura correspondiente a los gastos administrativos de OSCE y el Recibo por honorarios del Árbitro Único, tuvo por acreditados el registro en el SEACE por parte de la Entidad, el pago parcial de los honorarios del Árbitro Único y los gastos administrativos arbitrales por parte del Contratista. Además, otorgó a la Entidad un último plazo de 10 días hábiles, a efectos de que cumpla con el pago de los gastos arbitrales a su cargo.

6.3. Mediante Resolución N°3 del 21 de diciembre de 2020, el Árbitro Único tuvo por cumplido el mandato contenido en el punto resolutivo séptimo de la Resolución N° 2, por parte del Consorcio y otorgó el plazo final de 10 días hábiles a la Entidad para que cumpla con pagar los gastos arbitrales a su cargo, bajo apercibimiento expreso de archivo de sus pretensiones reconvencionales.

6.4. Mediante Resolución N°4 del 21 de enero de 2021, el Árbitro Único dispuso el archivo de las pretensiones reconvencionales interpuestas por el Demandado por falta de pago de los gastos arbitrales, sin perjuicio de los alcances y efectos del convenio arbitral.

6.5. Mediante Resolución N°5 del 5 xx xxxxx de 2021, el Árbitro Único tuvo por acreditados los gastos arbitrales a cargo del Consorcio. Asimismo, convocó a las partes a la realización de la Audiencia Especial sobre Excepciones para el 23 xx xxxxx de 2021.

6.6. Con fecha 23 xx xxxxx de 2021 se llevó a cabo la Audiencia Especial de Excepciones con la participación de todas las partes del procedimiento arbitral. Asimismo, en dicha audiencia el Árbitro Único otorgó a las partes el plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde el día hábil siguiente de realizada la audiencia, para que cumplan con presentar la documentación adicional, o argumentos adicionales, que estimen conveniente, de corresponder, esto en atención a la exposición en la audiencia. Del mismo modo, solicitó

–dentro del mismo plazo– al Demandado que cumpla con precisar la base legal de la excepción de caducidad formulada contra la pretensión de daños y perjuicios (primera pretensión principal de la demanda).

6.7. Mediante Laudo Parcial contenido en la Resolución N°6 del 23 xx xxxxx de 2021, el Árbitro Único declaró infundadas las excepciones de caducidad y de cosa juzgada deducidas por el Demandado.

6.8. Mediante Resolución N°7 del 4 xx xxxxx de 2021, el Árbitro Único otorgó a las partes el plazo de cinco (5) días hábiles para que, de considerarlo conveniente, informen si existe o no la posibilidad de arribar a algún acuerdo conciliatorio. Asimismo, estableció que vencido dicho plazo sin que las partes hayan emitido pronunciamiento, se entenderá que no les es posible arribar a acuerdo alguno, continuándose con el proceso arbitral en el estado en que se encuentra. Por otro lado, fijó los puntos controvertidos, admitió los medios probatorios ofrecidos por las partes y dispuso el cierre de la etapa probatoria. Otorgó a las partes el plazo reglamentario de cinco (5) días hábiles para que cumpla con presentar sus alegatos escritos y, finalmente, convocó a las partes a la realización de la Audiencia de Ilustración de Hechos e Informes Orales Finales para el 5 de julio de 2021.

6.9. Los puntos controvertidos establecidos por el Árbitro Único en la referida Resolución N° 7 fueron los siguientes:

Primer punto controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a INO el pago de una indemnización por daños y perjuicios que contenga los siguientes conceptos:

Daños emergentes:

a) Por concepto de gastos de instalación: US$ 27 718,00 (Veintisiete mil setecientos dieciocho con 00/100 dólares americanos).

Por concepto de gastos de uniformes, equipos y otros, trámite documentario y póliza de seguro deshonestidad y responsabilidad civil: S/ 133 145,18 (Ciento treinta y tres mil ciento cuarenta y cinco con 18/100 Soles).

b) Por concepto de renovación de la Carta Fianza No. 0011-0147-9800033958-64 por cuatro años: S/ 89 000,00 (Ochenta y nueve mil con 00/100 Soles)

c) Por concepto de gastos de honorarios profesionales de patrocinio en el Expediente SPA No. 015-2019: S/ 50 000,00 (Cincuenta mil con 00/100 Soles).

d) Por concepto de gastos arbitrales en el Expediente SPA No. 015-2019: S/ 24 511,40 (Veinticuatro mil quinientos once con 40/100 Soles).

Lucro cesante:

e) Por concepto de utilidad dejada de percibir como consecuencia de la resolución contractual: S/ 300 000,00 (Trescientos mil con 00/100 Soles).

Segundo punto controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar al INO la devolución de la Carta Fianza No. 0011-0147-9800033958-64 del Banco BBVA Continental, por el monto de S/ 445,000.00 (Cuatrocientos cuarenta y cinco mil y 00/100 Soles), otorgada en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato.

Tercer punto controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar al INO cumpla con pagar los interese legales que se liquidarán hasta la fecha de la cancelación de los puntos anteriores.

Cuarto punto controvertido: Determinar si corresponde o no condenar al INO a la xxxxxxxx de los gastos del arbitraje o, sí, por el contrario, se establezca a que parte le corresponde asumir dichos gastos y en qué proporción.

6.10. A su vez, los medios probatorios admitidos por el Árbitro Único en la misma Resolución N° 7 fueron los siguientes:

Del Consorcio:

Los medios probatorios documentales ofrecidos en el acápite denominado “MEDIOS PROBATORIOS”, de su escrito de demanda presentado con fecha 29 xx xxxx de 2019.

De la Entidad:

Los medios probatorios documentales ofrecidos en el acápite denominado

“MEDIOS PROBATORIOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”, que son los

mismos presentados por el Consorcio en aplicación del Principio de Comunidad de la Prueba.

6.11. Mediante Resolución N°8 del 22 xx xxxxx de 2021, el Árbitro Único puso en conocimiento de la Entidad la fórmula conciliatoria presentada por el Consorcio para que, de estimarlo conveniente, manifieste lo pertinente a su derecho. Asimismo, tuvo presente los alegatos presentados por el Consorcio con conocimiento de su contraparte.

6.12. Con fecha 5 de julio de 2021 se llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Hechos e Informes Orales con la participación de ambas partes. Luego de escucharlas, el Árbitro Único les otorgó el plazo de tres (3) días hábiles, para que cumplan con presentar –por correo electrónico– las versiones electrónicas (formado Word) de sus escritos postulatorios y de alegatos.

6.13. Mediante Resolución N°9 del 14 de julio de 2021, el Árbitro Único tuvo por cumplido el mandato de remisión de escritos postulatorios y de alegatos, en formato Word, por las partes, fijándose el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles computado desde el día hábil siguiente de notificadas las partes con dicha resolución y se prorrogó de manera automática dicho plazo en quince (15) días hábiles adicionales, computados desde el día hábil siguiente de vencido el plazo original.

7. CONSIDERACIONES PRELIMINARES AL ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

7.1. En forma previa al análisis de la materia controvertida y valoración de los medios probatorios admitidos y actuados por el Tribunal Arbitral en el presente arbitraje, corresponde señalar que:

Del marco legal

(i) De acuerdo con el convenio arbitral las partes establecieron que el arbitraje será INSTITUCIONAL, NACIONAL y de DERECHO, conforme a la cláusula vigésima del Contrato.

(ii) El arbitraje se regirá de acuerdo a las reglas establecidas en el Reglamento de Arbitraje SNA - Directiva N° 024-2016-OSCE/CD – “Reglamento del Régimen Institucional de Arbitraje Subsidiario en Contrataciones del Estado a cargo del OSCE”, aprobada mediante Resolución Nº 275-2016-OSCE/PRE de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 x xx Xxxxxxxxx Nº 021-2016- OSCE/CD – “Tabla de Gastos Arbitrales Aplicables a los Arbitrajes Organizados y Administrados por el OSCE y los Arbitrajes Ad Hoc”, aprobado mediante Resolución Nº 238-2016-OSCE/PRE de fecha 28 xx xxxxx de 2016. En lo no regulado por el citado Reglamento, el presente procedimiento se regirá por el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje y a criterio del Tribunal Arbitral, los principios, usos y costumbres en materia arbitral. De acuerdo a dicho Reglamento, al momento de la instalación del Árbitro Único, ambas partes habían cumplido dentro de los plazos respectivos con presentar la demanda y su contestación, respectivamente, así como ofrecido los medios probatorios pertinentes a su derecho.

(iii) En caso de insuficiencia de las reglas que anteceden, el Árbitro Único queda facultado para establecer reglas adicionales, respetando el principio de legalidad y resguardando el derecho constitucional al debido proceso y al derecho de defensa.

(iv) Las normas aplicables al fondo de la controversia son la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, así como, supletoriamente, el Código Civil.

(v) Los hechos a los que se refiere el análisis del caso son los establecidos en los Antecedentes, en concordancia con la información que obra en los actuados del proceso, así como los que se mencionan en los demás acápites del presente Xxxxx.

(vi) El Árbitro Único, conforme lo establecido en el Artículo 139° numeral 1 de la Constitución Política del Perú, ejerce función jurisdiccional y, por lo tanto, no se encuentra subordinado a ningún órgano administrativo o de cualquier otra índole, ejerciendo sus funciones con absoluta independencia, en el marco de las competencias que son propias a su naturaleza.

(vii) Sin perjuicio de lo mencionado en el acápite precedente, se debe tener en consideración lo expresado en el numeral 2.2.2 de la Opinión N° 107-2012-DTN emitida por la Dirección Técnica Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales, en el sentido de que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las Entidades Públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título Preliminar1, de modo tal que, ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de Contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley Nº 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual.

(viii) En el mismo sentido, en una opinión de la Dirección Técnica Normativa del OSCE

–Opinión Nº 130-2018/DTN del 23 xx xxxxxx de 2018, se confirma2, en el punto

3.3. del rubro conclusiones que, “Las disposiciones de la Ley Nº 27444 y su respectivo Texto Único Ordenado, no son de aplicación supletoria las disposiciones que regulan la ejecución de los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento.”

(ix) Asimismo, el Árbitro Único se encuentra especialmente facultado para proseguir con el proceso arbitral a pesar de la inactividad de una o ambas partes, así como a dictar el laudo basándose en lo actuado. Además, está facultado para solicitar a las partes aclaraciones o informes en cualquier etapa del procedimiento.

De la competencia del Árbitro Único

(x) La designación del Árbitro Único se efectuó de acuerdo a las reglas establecidas en el Convenio Arbitral. Ambas partes aceptaron la designación del Árbitro Único. Ni el Demandante ni el Demandado recusaron al Árbitro Único, ni impugnaron o reclamaron contra las disposiciones de procedimiento.

1 “Artículo II.- Contenido

1. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades.

2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.

3. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.”

2 Lo mismo ha ocurrido en la Opinión Nº 065-2019/DTN del 00 xx xxxxx xx 0000 x xx xx Xxxxxxx Nº 001-2020/DTN2 del 21 enero de 2020.

Del ejercicio legítimo e irrestricto del derecho de defensa de las partes

(xi) El Demandante presentó su demanda y el Demandado fue debidamente emplazado con dicha demanda, contestándola en forma oportuna.

(xii) Ambas partes tuvieron plena libertad para ofrecer y actuar todos los medios probatorios que consideraron pertinentes, sin limitación alguna, así como para expresar sus posiciones de hecho y de derecho, habiendo tenido amplia oportunidad de presentar sus alegatos escritos y de informar oralmente, con la participación de sus abogados, respetando en todo momento el Árbitro Único el irrestricto ejercicio del derecho de defensa de las partes.

Xxx xxxxx

(xiii) El laudo firmado por el Árbitro Único será depositado en el Centro y notificado por correo electrónico a las partes.

(xiv) El Árbitro Único procede a laudar dentro del plazo fijdo en la Resolución N° 9.

7.2. Asimismo, el Árbitro Único considera necesario resaltar que los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, así como producir certeza en el Tribunal Arbitral acerca de las pretensiones planteadas, de acuerdo a lo consagrado por los principios generales en materia probatoria.

7.3. De igual forma, el Árbitro Único deja establecido que podrá analizar los puntos controvertidos en el orden que considere apropiado. De ser el caso, si decide pronunciarse sobre alguno de ellos y de ello resulta que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre uno o varios de los otros con los que guarde vinculación por la secuencia lógica de razonamiento, omitirá pronunciarse sobre estos últimos, expresando las razones de dicha omisión, sin que ello genere algún tipo de nulidad.

7.4. El Árbitro Único deja constancia de que en el estudio, análisis y consideración del presente arbitraje ha tenido en cuenta todos los argumentos y alegaciones de las partes, así como todos los medios probatorios aportados, haciendo un análisis y una valoración en conjunto de los mismos, de manera que la no referencia a un argumento o a una prueba no supone que no haya sido tomado en cuenta para su decisión.

7.5. En lo correspondiente a la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, el Árbitro Único deja expresa constancia de que en el presente proceso arbitral se ha actuado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43° de la Ley de Arbitraje, norma que

se señala que: “El Tribunal Arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios”.

7.6. Además, el Árbitro Único señala que constituye un criterio unánimemente aceptado que los jueces (extensible a los árbitros) no están obligados a exponer y refutar en sus sentencias todos y cada uno de los argumentos de las partes ni a reseñar el modo en que ha ponderado todas y cada una de las pruebas producidas.3 La eventual ausencia de mención en este laudo de algún argumento, pieza o fundamento indicado por las partes no implica, empero, que el Árbitro Único haya dejado de sopesar todos los elementos de juicio relevantes que le han sido aportados.

7.7. Finalmente, el presente laudo se expide de conformidad con lo señalado en la Ley de Arbitraje. Estando a lo dispuesto en la mencionada Ley, el Árbitro Único advierte a las partes que la valoración de las pruebas en que se sustenta la decisión y los fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas de las partes, se van a desarrollar en forma conjunta en los considerandos del presente laudo, que reflejan la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios aportados por las partes obrantes en el expediente.

8. ANÁLISIS DE LAS MATERIAS CONTROVERTIDAS

8.1. En el presente Laudo arbitral, las decisiones arbitrales se adoptan, bajo el siguiente esquema:

A. Indemnización por daños y perjuicios

B. Pago de Intereses

C. Devolución de carta fianza de fiel cumplimiento

X. Xxxxxx del proceso

3 Xxxxxxx, Xxxx E. y Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, ed. Xxxxxxxx-Xxxxxxx, Buenos Aires–Santa Fe, 1992, tomo 5, comentario al artículo 163, p. 406.

El Tribunal Constitucional ha confirmado este criterio, al señalar: “En primer lugar, expedida por los emplazados, obrante a fojas veintitrés, según se desprende de la sentencia el Tribunal Constitucional considera que no se ha violado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En efecto, como antes se ha expresado, dicho atributo no garantiza que el juzgador tenga que pronunciarse pormenorizadamente sobre cada uno de los extremos en los que el actor apoyó parte de su defensa procesal. Es suficiente que exista una referencia explícita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado no hayan sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso, lo que cumple con efectuarlo la sentencia cuestionada, especialmente en el tercer considerando.” (Exp. Nro. 1230-2002-HC/TC, FJ. 13).

En igual sentido: “Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuesta a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la "insuficiencia" de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.” (Exp. Nro. 03864-2014-PA/TC, FJ. 27).

8.2. A continuación, el Árbitro Único procede a desarrollar las posiciones de las partes y resolver los puntos controvertidos vinculados a cada una de las pretensiones de la demanda, reconvención, en el orden antes precisado.

A. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

Determinar si corresponde o no ordenar al Demandado el pago de una indemnización por daños y perjuicios que contenga los siguientes conceptos:

Daño Emergente:

A) Por concepto de gastos de instalación: US$ 27 718,00 (veintisiete mil setecientos dieciocho con 00/100 dólares americanos) por concepto de gastos de uniformes, equipos y otros, trámite documentario y póliza de seguro deshonestidad y responsabilidad civil: S/ 133 145,18 (ciento treinta y tres mil ciento cuarenta y cinco con 18/100 soles).

B) Por concepto de renovación de la carta fianza N° 0011-0147-9800033958-64 por cuatro años: S/ 89 000,00 (ochenta y nueve mil con 00/100 soles).

C) Por concepto de gastos de honorarios profesionales de patrocinio en el expediente SNA N° 015-2019: S/ 50 000,00 (cincuenta mil con 00/100 soles).

D) Por concepto de gastos arbitrales en el expediente SNA N° 015-2019: S/ 24 511,40 (veinticuatro mil quinientos once con 40/100 soles).

Xxxxx Xxxxxxx:

E) Por concepto de utilidad dejada de percibir como consecuencia de la resolución contractual: S/ 300 000,00 (trescientos mil con 00/100 soles).

8.3. El Árbitro Único considera conveniente contextualizar la controversia a efectos de entender el sentido de la pretensión indemnizatoria planteada en este proceso arbitral. Los hechos acontecidos son los siguientes:

- Las partes suscribieron el Contrato el 25 xx xxxxxx de 2016. La finalidad el Contrato, según la cláusula segunda, era la siguiente:

- El plazo del Contrato era de 730 días calendario que, según la cláusula quinta, inició su cómputo el 22 de octubre de 2016 y debía culminar el 22 de octubre de 2018.

- El monto contractual fue de S/ 4´450,000.00. Para la suscripción del Contrato el Demandante entregó a la Entidad una carta fianza de fiel cumplimiento por el 10% del monto contractual.

- Según propia manifestación del Demandante, el Contrato fue ejecutado durante 10 meses.4

- Mediante Carta N° 045-2017-OEA-INO de fecha 1 xx xxxxx de 2017, el Demandado resolvió el Contrato por incumplimiento de obligaciones del Demandante.

- El Demandante llevó a arbitraje la controversia sobre la mencionada resolución del Contrato solicitando que se deje sin efecto.

- En dicho proceso arbitral se emitió el Laudo Arbitral de fecha 8 de febrero de 2019, en el cual se declaró fundada la pretensión del Demandante y se dispuso la ineficacia de la resolución contractual practicada por el Demandado. El mandato arbitral, sustentado en las motivaciones expuestas en dicho laudo, en lo atinente a la resolución del Contrato, fue el siguiente:

- Una vez declarada en sede arbitral la ineficacia de la resolución del Contrato practicada por el Demandado y señalado que correspondía que el Demandante continúe con la prestación de servicio, se produjo un intercambio epistolar entre las partes, una requiriendo que se le permita continuar con el Contrato, la otra planteando alternativas ante la imposibilidad temporal de la ejecución de las prestaciones (resolución por mutuo acuerdo, postergación de la ejecución del Contrato).

- Todo ello concluyó con una segunda resolución del Contrato, esta vez efectuada por el Demandante, por incumplimiento de obligaciones del Demandado. La Carta Notarial de fecha 15 xx xxxxx de 2019, por la que se comunicó esta decisión del Demandante, es la siguiente:

4 El Demandante señala en su demanda lo siguiente: “Que, el monto señalado es el saldo adjudicado y por cumplir el servicio hasta la culminación del contrato, es decir, estando que se ha cumplido 10 meses y pendientes a ejecutar 14 meses, corresponde a la valorización del daño económico como lucro cesante causado a mi representada.” Luego, en su escrito de alegatos, añade: “Tomando en cuenta que el Contrato Nº 096-2016-OLOG-OEA-INO tenía como plazo de vigencia 24 meses, siendo que sólo se ejecutó por 10 meses, y quedó pendiente a ejecutar 14 meses…”.

- Esta resolución del Contrato que data del 15 xx xxxxx de 2019, no fue controvertida por el Demandado en sede arbitral dentro del plazo de caducidad de 30 días hábiles5.

8.4. De manera tal que, habiéndose determinado en un laudo arbitral anterior que la resolución del Contrato dispuesta por la Entidad, a través de la Carta N° N° 045-2017-OEA- INO de fecha 1 xx xxxxx de 2017, es ineficaz, este es un hecho inamovible y cuyo análisis no corresponde hacer al Árbitro Único.

8.5. De la misma forma, el Contrato ha sido resuelto por el Demandante mediante carta notarial del 15 xx xxxxx de 2019. Sobre esto último, la Ley de Contrataciones del Estado, en el numeral 2 del artículo 45, establece que el sometimiento a los mecanismos de

5 Así fue ratificado por la Entidad en la Audiencia de Informes Orales. Si bien la Entidad planteó en este proceso una reconvención que tenía como pretensión: “(...) Que, el Arbitro único, declare la resolución del Contrato N°096-2016-OEA-INO por fuerza mayor no imputables a las partes y en consecuencia se deje sin efecto la resolución contractual efectuada por el Consorcio SEIPSA S.A.C. – HG Security S.A.C. (...)”, lo cierto del caso es que esta fue archivada ante su renuencia en el pago de los costos arbitrales que correspondían a tal actuación, de acuerdo al Reglamento de Aranceles. En cualquier caso, dicha reconvención fue presentada el 2 de setiembre del 2019, cuando el plazo de caducidad de 30 días hábiles ya había operado, en la medida que la carta de resolución data del 15 xx xxxxx de 2019.

solución de controversias debe realizarse dentro de determinados plazos, los cuales expresamente cataloga de caducidad:

“45.2 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.

En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. Todos los plazos señalados en este numeral son de caducidad.”

8.6. Ahora bien, la caducidad es una institución jurídica que se encuentra regulada en los artículos 2003 al 2007 del Código Civil, que tiene por efecto extinguir un derecho y con ello la acción relacionada al mismo. Entonces, la caducidad es aquella institución del derecho que se caracteriza por extinguir el derecho material debido al transcurso del tiempo6. La finalidad de la institución de la caducidad es evitar que la existencia de controversias pendientes en materia de Contrataciones del Estado sujete o impida indefinidamente la ejecución, culminación, terminación o liquidación de un contrato del Estado.

6 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx. El proceso civil en un libro sobre prescripción y caducidad. En: Themis N° 10. Lima. Pp. 24-28.

8.7. La Ley no quiere que el sometimiento a un medio de solución de controversia quede indefinidamente abierto, de manera que la situación jurídica en controversia subsista sin haber sido sometida a una definición o resolución por los medios que se reconocen en la misma Ley. Por esa razón, el artículo 2006 del Código Civil dispone expresamente que “la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte”.

8.8. Ciertamente, el rol esencial de la caducidad se asienta en la seguridad jurídica. El legislador ha establecido un término fatal para que se inicien los procesos correspondientes, vencido el cual no podrán incoarse7. El fundamento de la figura se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica para evitar la paralización del tráfico jurídico; en esta medida, la caducidad no protege ni concede derechos subjetivos, sino que apunta a la protección de un interés general.

8.9. En efecto, la caducidad se rige por normas imperativas, forma parte del derecho público por existir en su concepción un ingrediente de interés público, por lo que se encuentra de medio el orden público; sus eventualidades y causales están expresa y taxativamente establecidas en la ley, con preceptos rígidos que no admiten disponibilidad.

8.10. A diferencia de la prescripción -que tiene base de autonomía, al ser disponible, por lo que debe ser alegada en excepción procesal por la parte demandada-, la caducidad opera ipso iure, no encontrándose en poder de nadie el disponer de ella bajo alguna forma o modalidad. Es así que la prescripción otorga la posibilidad al deudor de liberarse, la que puede o no aprovechar, de acuerdo a su voluntad.8 En esa línea, la norma establece que la caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque esta sea inhábil9 (a diferencia de la prescripción, sobre cuyo vencimiento la norma solamente señala que se produce vencido el último día del plazo, lo que implica que se trata de día hábil), y esto remarca la indefectibilidad de su acaecer, resultando independiente y ajeno a la voluntad de las personas.

8.11. Señalado lo anterior respecto de la figura de la caducidad, corresponde al Árbitro Único indicar que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 137 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, entre los efectos de la resolución se tiene que:

7 Artículo 2004 CC.- Legalidad en plazos de caducidad

Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario.

8 XXXXXX XXXX, Xxxxxxx. “Reflexiones sobre la prescripción y la caducidad a los treinta años de vigencia del Código Civil”. Xxxxxx, Xxxx, número 66, 2014, p. 334

9 Artículo 2007 CC.- Cumplimiento del plazo de caducidad

La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque éste sea inhábil.

“Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida.”

8.12. En este caso, el Demandado ha reconocido en la Audiencia de Informes Orales, llevada a cabo ante el Árbitro Único, que no cuestionó la resolución del contrato efectuada por el Demandando, dentro del horizonte temporal establecido por ley.

8.13. La consecuencia de tal omisión, establecida en la norma legal antes citada, es que tal decisión resolutoria ha quedado consentida, no siendo posible por tanto analizarla o revisarla en sede arbitral.

8.14. Para la normativa general, el consentimiento de un acto jurídico no significa nada distinto a manifestar conformidad y estar de acuerdo con él. Tal manifestación puede ser expresa o tácita. Será tácita si la ley o el pacto así lo disponen, pues la conformidad tácita no se presume.

8.15. En este caso, la Ley establece la conformidad tácita, al señalar que el silencio o la omisión al cuestionamiento de la resolución contractual, dentro del plazo de caducidad, genera su consentimiento.

8.16. Asimismo, la Ley es clara al señalar que cuando la materia en controversia se refiera a la resolución del contrato debe iniciarse el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el Reglamento. Y la norma reglamentaria también es diáfana al señalar que cualquier controversia, sin excepción, relacionada con la resolución debe ser sometida por el interesado a conciliación o arbitraje en el plazo antes referido. Y no es casual tampoco que el plazo otorgado por la ley sea de caducidad. Como se indicó anteriormente, la noción base subyacente es la seguridad jurídica.

8.17. En esa misma línea, el Reglamento no deja posibilidad de duda al agregar que vencido este plazo sin que el interesado haya iniciado alguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida, es decir, aceptada por este en sus términos.

8.18. En tal orden de ideas, estando consentida la resolución del contrato efectuado por el Demandante, tampoco corresponde que el Árbitro Único evalúe su eficacia o fundamento. Esta surte todos sus efectos al estar consentida por la Entidad por no haber sido controvertida dentro del plazo legal de caducidad antes referido.

8.19. En este contexto, en relación a la pretensión materia de análisis, se aprecia de lo alegado por el Demandante que el hecho generador del daño reclamado sería justamente dicha resolución del Contrato. En virtud a ello, corresponde analizar si el Demandante ha acreditado la relación de causalidad entre el daño invocado y la conducta de la Entidad, así como los daños alegados y el quantum indemnizatorio.

8.20. Para el efecto, resulta pertinente hacer un breve recorrido por la Teoría de Daños, a efectos de fijar el marco teórico del análisis. En tal sentido, un análisis de responsabilidad supone la verificación de dos momentos que implican un análisis “ex post facto”: uno primero de análisis material, en el que debe evaluarse el daño mismo, a fin de verificar si éste cumple con los requisitos exigidos por la norma para calificar como daño resarcible. Luego debe identificarse el hecho generador que lo provocó, para posteriormente analizar si existe relación de causalidad entre ambos eventos. Como resultado de esta actividad se logrará individualizar al causante del daño. Un segundo momento del análisis de responsabilidad se identifica en el denominado “juicio de responsabilidad”, que no es otra cosa que un análisis de imputabilidad, en el que se individualiza al sujeto que deberá asumir el costo del daño y, por tanto, asumir la calidad de responsable. En esta segunda etapa, debe decidirse sobre el criterio de imputación a utilizarse.

8.21. Dentro del análisis material se encuentra la evaluación del daño, en el que debe verificarse si el mismo cumple con determinados requisitos para calificarlo como daño resarcible, siendo uno de ellos el requisito de la certeza.

8.22. Respecto al daño, cabe manifestar que el mismo es conceptualizado de manera general como todo perjuicio o menoscabo que sufre un individuo, ya sea en su entidad psicosomática o en su patrimonio. En tal sentido, el daño implica una calificación que realiza un sujeto respecto a las consecuencias que conlleva un determinado evento respecto a su situación precedente, es decir, luego “...de la formulación de un juicio de disvalor sobre el suceso dañoso y, por lo tanto, sobre la exigencia de intervenir...”10.

8.23. Es menester decir que el daño, dependiendo del interés que afecta, puede ser calificado como patrimonial y como no patrimonial, entendida esta última acepción como afectación a la integridad de todo sujeto de derechos, incluidas las personas jurídicas.

10 XXXXX, Xxxxxx. “El Daño” En: “Estudios sobre la Responsabilidad Civil”. Traducción y edición al cuidado de Xxxxxxx X. Xxxx. ARA Editores. Lima. Perú. 2001. Pág. 286.

Asimismo, dado que el posible daño, en el presente caso, se ha manifestado dentro del marco de una relación contractual, el mismo será tratado dentro de los alcances de la denominada responsabilidad contractual, es decir, de aquella que se manifiesta como reacción frente al incumplimiento de obligaciones preexistentes, así como el incumplimiento de los deberes accesorios de la obligación - necesarios para el cumplimiento del deber principal - , y deberes también accesorios que tienen como fuente a la ley, la costumbre y el principio general de buena fe.

8.24. Una de las cualidades del daño es el requisito de la certeza, según el cual se requiere la demostración del daño como suceso, entendido este de manera tanto fáctica como lógica. Debe distinguirse al respecto entre daño emergente y lucro cesante con relación a este requisito, al ser diferente el tipo de certeza requerida para la demostración sobre los alcances del daño, aun cuando estos dos aspectos del daño resarcible están más bien referidos al contenido del resarcimiento y, por ende, vinculados al principio de la reparación integral acogido en la primera parte del artículo 1321 del Código Civil.

8.25. En efecto, en lo que respecta al concepto de daño emergente, en cuanto a su diferenciación con el concepto de lucro cesante, debe tenerse presente que es pacífico en la doctrina reconocer que el daño al patrimonio abarca, en principio, esos dos grandes conceptos. Por daño emergente, debe entenderse el empobrecimiento que sufre el damnificado como consecuencia directa y súbita del daño; esto es, que dicho evento "…sustrae una entidad que ya tenía el damnificado…"11 o, lo que es lo mismo decir, "…al momento del siniestro, el damnificado sufre una pérdida de valores que ya tenía y que bien está representada en los gastos afrontados…"12. En cambio, por lucro cesante debe entenderse "…todo aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino…"13; esto es, que dicho evento "…impide que nuevos elementos o nuevas utilidades sean adquiridas y gozadas por el damnificado…" o, lo que es lo mismo decir "…lo que el damnificado, desde el momento del siniestro, no conseguirá más, respecto a las utilidades que normalmente lo habrían beneficiado…"14.

8.26. El entendimiento uniforme sobre el daño emergente es que representa siempre la pérdida de una utilidad que el damnificado ya tenía al momento de acontecer el daño, mientras que el lucro cesante se refiere a una utilidad que el damnificado presumiblemente hubiera adquirido en el futuro de no haber acaecido el evento dañoso. En este sentido, para la procedencia de la indemnización del daño resarcible, en sus manifestaciones de daño emergente y lucro cesante, cobra especial relevancia la

11 XXXXXXXX, Xxxxxxx. “Il Danno al Patrimonio”. Xxxxxxx Editore S.p.A.. Milano. Italia. 1996. Pág. 179.

12 Xxxxxx. Xxx. 000.

00 XX XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. "La Responsabilidad Extracontractual". Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Perú. 1988. Pág. 37.

14 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Ob. Cit. Pág. 181.

probanza de la certeza del daño, lo que significa que los únicos daños resarcibles serán los daños que tengan certeza fáctica y lógica y, además, hayan sido probados en su existencia.

8.27. Entonces, la problemática de la certeza del daño, en cuanto requisito del daño resarcible, apunta a la probanza de la existencia del daño (el “quid”) y no a su monto o cuantía; problemática esta (la del “quantum”) vinculada más bien a la de la extensión del daño resarcible. La certeza del daño equivale, pues, a su existencia, la cual debe ser probada tanto como: acaecer fáctico; esto es, “como suceso que provocará la privación efectiva de un bien jurídico”15; y como -acaecer lógico; esto es, que el daño -como hecho consecuencia- sea una derivación necesaria del hecho que lo produjo - hecho causal.

8.28. En este orden de ideas, la certeza del daño no significa que el daño sea actual, sino que su existencia pueda ser apreciada por el Juzgador, sea porque ya se dio, o porque es desarrollo y consecuencia lógica de un hecho determinado. La certeza del daño, comprende pues tanto al denominado “daño actual”, como al denominado “daño futuro” y, en ambos casos, significa comprobación fáctica y lógica: como suceso materialmente producido y como consecuencia necesaria del hecho causal. XXXXXXX señala al respecto que la “...certidumbre del daño (...) constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro, una consecuencia necesaria...”16. Por estas razones, queda excluido como daño resarcible el denominado “daño eventual” o “hipotético”, entendido como aquél que depende de acontecimientos imposibles de apreciar o determinar como consecuencia lógica y natural del hecho dañoso, lo que significa que el daño, como evento resultado, será material y lógicamente imposible de ser probado.

8.29. Por ende, tratándose del resarcimiento del daño emergente y el lucro cesante, el actor debe aportar la prueba de la certeza del daño, sin olvidarse que dicha prueba, no guarda la misma proporcionalidad en uno y en otro. La certeza del daño emergente, toda vez que se trata de un evento que sustrae una entidad o utilidad que ya tenía el damnificado antes de la comisión del daño, apunta justamente a la necesidad de probanza de la existencia de dicha utilidad al momento del daño y su consecuente pérdida. En cambio, la probanza de la certeza del lucro cesante, no puede estar referida a acreditar la existencia de utilidades perdidas que no se tenían al momento del siniestro.

8.30. En consecuencia, en lo que atañe al lucro cesante, la doctrina es unánime al señalar que constituye principio básico para su determinación que se delimite por un juicio de probabilidad. A estos efectos, según XXXXXX XXXX “...a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucrum cessans se apoya en la presunción de cómo se habrían

15 XXXXXXX, Xxxxxxx. “El Daño en la Responsabilidad Civil”. Editorial Astrea. 2ª. Edición. Buenos Aires. Argentina. 1987. Pág. 51.

16 Ob. Cit. Pág. 52.

sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido lugar el acontecimiento dañoso. Ese juicio de probabilidad plantea el problema del momento en que ha de hacerse, por quién ha de ser hecho y con qué criterio ha de hacerlo. En cuanto al primer punto, también a diferencia del daño emergente que se produce en el momento del hecho que lo causa, para el lucro cesante ha de esperarse el curso ulterior de los sucesos. Este pronóstico ulterior nos ha de llevar a concretar un interés cierto del perjudicado, ya que no pueden protegerse intereses inseguros o inciertos, pero cuidando de no exigir una certeza absoluta incompatible con el concepto de ‘ganancia frustrada’.

8.31. De conformidad a lo indicado, resulta evidente que el objeto de la prueba a que queda sometida la víctima en materia de responsabilidad es diverso, según se trate de la probanza del daño emergente o del lucro cesante. Como indica XXXXXXXX, se puede decir que “...en la hipótesis de pérdidas sufridas ya producidas al momento del juicio, la prueba del damnificado asumirá normalmente las formas de la prueba directa e histórica. Esto es, tenderá a demostrar exactamente el quantum del empobrecimiento (...). Cuando el daño se presente bajo la forma de falta de ganancia y permanezca por el tiempo sucesivo al juicio, la prueba es indirecta y de naturaleza tal que le suministre los elementos necesarios al Juez que le permita sacar sus propias conclusiones...”17.

8.32. Queda claro, entonces, que el requisito de la certeza del daño presenta diferencias, según se trate de la probanza del daño emergente o del lucro cesante. Tratándose de la prueba del daño emergente, se aporta una prueba histórica directa, dirigida a acreditar la existencia del daño como suceso que sustrae una entidad que la víctima ya poseía al momento de acaecer el daño. Por ello, normalmente (aunque no siempre), con esta prueba se acredita no sólo el “quid”, sino el “quantum” del daño. En cambio, tratándose de la probanza del lucro cesante, este queda circunscrito a la probanza de los hechos constitutivos del lucro; esto es, a las circunstancias que motivan la falta de ganancia.

8.33. En el caso de la Ley de Contrataciones del Estado, el artículo 36 señala que, cuando se resuelva el Contrato por causa imputable a alguna de las partes, en este caso la Entidad, se debe resarcir los daños y perjuicios que se hayan ocasionado. El Reglamento, a su vez, prevé en su artículo 137 que, si la parte perjudicada con la resolución del Contrato es el contratista, la Entidad debe reconocerle la respectiva indemnización por los daños irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

17 XXXXXXX, Xxxxxxx. “Il Danno al Patrimonio”. Ob. Cit. Págs. 426 y 427.

8.34. Ahora bien, a la luz de lo expuesto, corresponde analizar el nexo causal y los daños invocados por el Demandante en su demanda, los mismos que según afirma tendrían como fuente generadora la resolución del contrato dispuesta por la Entidad, cuya legalidad se cuestiona.

8.35. Según la demanda, a consecuencia de la resolución del vínculo contractual, la Entidad le habría generado al Demandante, bajo la naturaleza de daño emergente, perjuicios relativos a:

- Gastos de instalación (gastos de uniformes, equipos y otros, trámite documentario y póliza de seguro deshonestidad y responsabilidad civil).

- Renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento.

- Honorarios profesionales de patrocinio en el expediente SNA N° 015-2019.

- Gastos arbitrales en el expediente SNA N° 015-2019.

A su vez, como lucro cesante demanda la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la resolución contractual.

8.36. Corresponde iniciar por los honorarios profesionales de patrocinio y gastos arbitrales. Según manifiesta el Demandante, este incurrió en ambos gastos al haberse visto forzado a recurrir a un proceso arbitral para cuestionar la resolución contractual efectuada por la Entidad y que fue declarada ineficaz, a través xxx xxxxx arbitral recaído en el expediente SNA N° 015-2019. En esta línea, no es un hecho controvertido entre las partes que dicho proceso arbitral existió y que concluyó de forma favorable al Demandante, respecto de la referida resolución contractual. El Laudo Arbitral de fecha 8 de febrero de 2019 así lo dispuso y, además, señaló en su quinto punto resolutivo lo siguiente:

8.37. De manera tal que, sobre los honorarios profesionales de patrocinio y gastos arbitrales, reclamados en calidad de daño emergente en este proceso, el referido laudo arbitral definió la manera cómo estos debían aplicarse, esto es que el Demandante debía asumir sus gastos de patrocinio legal y que además debía asumir los costos del árbitro único y de la secretaría arbitral18.

18 Sobre estos dos aspectos la Entidad dedujo la excepción de cosa juzgada, atendiendo justamente a la definición que sobre ellos se había efectuado en el anterior laudo arbitral. Dicha excepción fue declarada infundada por el Árbitro Único, en la medida que esta pretensión ha sido planteada como indemnización por daños y perjuicios, lo cual, en esos términos y bajo esa perspectiva, no fue abordado en dicho laudo.

8.38. Al estar así definida la situación de ambos conceptos, el Demandante no puede en este proceso demandarlos en vía de indemnización, pues no tiene derecho a ellos, en la medida que existe una decisión arbitral que impone que la carga económica de ambos conceptos sea soportada por este.

8.39. Incluso si ello no hubiera ocurrido así, la pretensión no tendría que haber sido planteada como indemnización de daños y perjuicios, sino que habría tenido que ser reclamada en vía de ejecución xx xxxxx arbitral ante el Poder Judicial.

8.40. De allí que, aún en el supuesto que el Demandante hubiera asumido en vía de subrogación los gastos arbitrales del árbitro único y secretaría arbitral de dicho proceso, y que tuviera derecho a su reembolso19, esta pretensión tampoco se corresponde con la naturaleza de una de daños y perjuicios. Como ya se mencionó, tendría que ser reclamada en vía de ejecución xx xxxxx arbitral.

8.41. Definido lo anterior, corresponde evaluar los otros dos conceptos reclamados como daños y perjuicios en conceptos de daño emergente: los gastos de instalación (uniformes, equipos y otros, trámite documentario y póliza de seguro deshonestidad y responsabilidad civil) y renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento.

8.42. La tesis del Demandante es que, como consecuencia de la resolución del Contrato por incumplimiento del Demandado, este no pudo continuar ejecutándose, razón por la cual, lo que denomina “gastos de instalación”, le tendría que ser restituidos, al igual que los costos financieros por la renovación continua de la carta fianza de fiel cumplimiento.

8.43. Para analizar este punto debe considerarse que el Contrato fue suscrito el 25 xx xxxxxx de 2016, por el plazo de 730 días calendario, cuyo cómputo inició el 22 de octubre de 2016. Asimismo, que este Contrato debía ejecutarse hasta el 22 de octubre de 2018 y que fue interrumpido el 1 xx xxxxx de 2017, fecha en que el Demandado resolvió el Contrato por incumplimiento de obligaciones del Demandante.

8.44. En buena cuenta, recogiendo las palabras del propio Xxxxxxxxxx vertidas en su escrito de demanda y ratificada en sus alegatos, el Contrato se ejecutó durante 10 meses en lugar de los 24 meses inicialmente previstos. Si bien el laudo arbitral anterior restituyó la vigencia del Contrato y dispuso que las partes retomen su ejecución por el periodo restante, esto no llegó a ocurrir, lo cual derivó justamente en la segunda resolución del

19 El considerando 100 de dicho laudo arbitral señala: “Por consiguiente, considera que no corresponde condenar a ninguna de ellas al pago exclusivo de los gastos del proceso arbitral, y en consecuencia, resulta conforme que cada parte asuma el 50% de todas las costas y costos del presente proceso; quedando obligadas a devolver a su contraparte lo que ésta hubiese pagado por subrogación de aquella, de ser el caso.”

Contrato, realizada esta vez por el Demandante el 15 xx xxxxx de 2019, por incumplimiento del Demandado en permitir la reanudación del servicio.

8.45. Bajo esa óptica, el Demandante solicita en calidad de daño emergente la restitución de los montos que invirtió para la ejecución del Contrato en uniformes, equipos, trámite documentario y póliza de seguro deshonestidad y responsabilidad civil. Asimismo, reclama los gastos financieros por renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento.

8.46. Estos conceptos cumplirán con el requisito de certeza del daño, en la medida que se demuestre que se trata de una inversión en la que incurrió el Demandante con la expectativa de ejecutar el Contrato durante 24 meses y que, sin embargo, se truncó por causas imputables a la Entidad al décimo mes de la prestación del servicio contratado, según ha señalado el Demandante en este proceso.

8.47. En ese contexto, los gastos en los que incurrió el Contratista para hacer viable la prestación del servicio, pasarán a ser un pasivo irrecuperable para este por la vía de la ejecución del Contrato, por lo que debe ser resarcido a través del Derecho de Daños.

8.48. Este daño cierto se origina además en un acto antijurídico que se deriva, primero, de la resolución del Contrato realizada por el Demandado, que truncó su ejecución, y que luego fue dejada sin efecto por mandato arbitral. Lo que finalmente derivó en la segunda resolución contractual, dispuesta esta vez por el Demandante, por incumplimiento de obligaciones del Demandado, al no reanudar la prestación del servicio. En esta línea, es menester recalcar que el Demandado dejó consentir la resolución, así como la imputación de incumplimiento efectuada en su contra.

8.49. En este escenario, la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño causado es manifiesta, dado que la inversión efectuada por el Demandante para la ejecución del Contrato de 24 meses quedó trunca por la primera resolución contractual del Demandado que fue declarada ineficaz en sede arbitral, habiéndose logrado ejecutar el Contrato, según propia afirmación del Demandante, únicamente durante 10 meses.

8.50. Entonces, queda por analizar las pruebas que ofrece el Demandante para acreditar la cuantía del daño alegado. El primer concepto reclamado está vinculado a la inversión en equipos que debía instalar de acuerdo al Contrato.

8.51. Se aprecia del Contrato que una de las obligaciones del Contratista, relativa a la instalación de equipos para la prestación de servicio, era la siguiente:

8.52. Para ello el Demandante reclama por gastos de instalación el costo de los siguientes equipos y servicios:

8.53. El Árbitro Único verifica que los conceptos reclamados efectivamente guardan relación con las obligaciones que contractualmente tenía a cargo el Contratista. Desde esa perspectiva, se puede entender que lo invertido en el cumplimiento de tales obligaciones de surtimiento e instalación de equipos tecnológicos de vigilancia puede considerarse un daño cierto, al haberse truncado la ejecución del servicio al sétimo mes de los 24 meses previstos, debido a la resolución del Contrato efectuada por la Entidad y que luego fue dejada sin efecto por el laudo arbitral anterior. Así, la recuperación de tal inversión en equipos, que debía darse durante toda la ejecución del servicio, no fue posible por haber dispuesto la Entidad la resolución del Contrato.

8.54. Para acreditar el daño en si, al igual que su cuantía, el Demandante ha presentado copias de comprobantes de pago, entre facturas, boletas de venta y guías de remisión, las cuales han sido analizadas una a una por el Árbitro Único, el cual ha encontrado que, si bien la mayor parte de fechas consignadas en estos documentos son concomitantes con los primeros meses del contrato y están girados a nombre de uno de los consorciados (SEIPSA), algunos de ellos son ilegibles y no pueden ser tomados en cuenta como acreditación del daño. Otros son guías de remisión que no sirven para sustentar un gasto, por lo que tampoco pueden ser considerados. Tampoco pueden serlo los documentos de fecha anterior al Contrato (factura 434 del 28 xx xxxxx de 2014, factura 707 del 17 xx xxxxx de 2015 y factura 1407118 de julio de 2016).

8.55. De otro lado, el Árbitro Único advierte que esta parte de la pretensión indemnizatoria ha sido planteada en dólares americanos; no obstante que algunos de dichos sustentos probatorios están emitidos en esa moneda y otros en soles.

8.56. Dicho lo anterior, revisado el sustento probatorio, el cual, por cierto, no ha sido materia de tacha o cuestionamiento alguno por parte de la Entidad, el Árbitro Único encuentra que los documentos, concomitantes en su fecha con los primeros meses de ejecución del Contrato, en los que este tuvo que incurrir en gastos de adquisición e instalación de los equipos que le fueron requeridos en el Contrato, son los siguientes:

N° FACTURA/BOLETA FECHA	PROVEEDOR	CONCEPTO	MONTO
FACTURA 0156204 28-11-2016	SEGURIDAD ÓPTIMA S.A.	1080 3.0 11D-TVI 3118 LENT Y 2.8- 1211 40tITS	$ 4,256.21
FACTURA 0156266 29-11-2016	SEGURIDAD ÓPTIMA S.A.	USO 1.0 10- TV1 3MF LENT Y 2.3- 12M 4015	$ 3,826.11
BOLETA168 3-11-2016	SEGURALTEC XXXXXXX EIRL	DVR 16 CH METAL	S/ 1,200.00
FACTURA 6292 21-12-2016	GRUPO LP TECNOLOGY EIRL	DOS DICOS DUROS	S/ 2,020.00
FACTURA 4529 22-12-2016	ELECTRÓNICA XXXXX	15 FOCOS 12 V.	S/ 225.00
FACTURA 15194 21-12-2016	FERRETERÍA XXXX	XXXXX XXXXXXXXX	S/ 55.00
FACTURA 274553 16-12-2016	PROMART	CINTILLO TEMPLADOR TUBO	S/ 68.80

FACTURA 576 19-12-2016	SEGURIDAD ÓPTIMA S.A.	SERVICIO TÉCNICO	S/ 60.22
FACTURA 004 19-12-2016	SEGURIDAD ÓPTIMA S.A.	TUBO 3.0 BO-TVI 1080I LENT V 2.8- 12mm	S/ 3,583.68
FACTURA 575 19-12-2016	SEGURIDAD ÓPTIMA S.A.	1DVR 16CH HD-TVI 1080P 3.0 2HDD	S/ 1,143.01
FACTURA 319 12-12-2016	SEGURIDAD ÓPTIMA S.A.	IERR 16CH HD-TVI 1080P 3.0 2HDD	$ 335.98
FACTURA 4494 14-12-2016	ELECTRÓNICA XXXXX	20 FUENTES 120 2.5 AMP	S/ 300.00
FACTURA 1091 16-12-2016	SOS PERÚ SOLUCIONES SAC	BALUM CON COLTA HDY	S/ 320.00
FACTURA 33 15-12-2016	DAP COM SAC	DISCO DURO WEZER DIGITAL	S/ 1,078.00
FACTURA 6909 9-12-2016	PROMART	SBL PACK 5	S/ 20.90
FACTURA 242101 10-12-2016	RIPLEY	MOTOROLA	S/ 479.00
FACTURA 270 9-12-2016	SEGURIDAD ÓPTIMA S.A.	DVX 00XX X0-XXX 00000 0.0 2HDD TUBO 3.0 HD-TVI 3MP LENT V 2.8- 12MM 40	S/ 2,769.17
FACTURA350 6-12-2016	SEGURALTEC XXXXXXX EIRL	DVR 16 CH METAL	S/ 1,200.00
FACTURA 4462 6-12-2016	ELECTRÓNICA XXXXX	XXXXXXX 2.5 AMP	S/ 300.00
FACTURA 13049 6-12-2016	XXXXXXXXX XXXXXXX	ARTÍULOS DE FERRETERÍA	S/ 75.00
FACTURA 286775 5-12-2016	PROMART	ROTOMARTILLO TALADRO	S/ 578.90
FACTURA 4448 3-12-2016	ELECTRÓNICA XXXXX	XXXXXXX 12 V 2.5 AMP	S/ 150.00
FACTURA 1040 2-12-2016	SOS PERÚ SOLUCIONES SAC	BALUM CON COLTA HDY	S/ 92.80
FACTURA 3956 30-11-2016	CORPORACION GEMINIS PERÚ EIRL	DEC BLOQUEADOR BAHIA	S/ 564.00

8.57. De manera tal que, de los $ 27 718,00 reclamados por el Demandante como daño emergente por concepto de gastos de instalación, el Árbitro Único encuentra que los gastos acreditados en este proceso, vinculados a los equipos requeridos por el Contrato, ascienden a $8,418.30 y S/ 16,283.48.

8.58. Ahora bien, por concepto de gastos en uniformes, equipos, trámite documentario y póliza de seguro deshonestidad y responsabilidad civil, el Demandante reclama la suma total de S/ 133,145.18. Corresponde evaluar cada uno de estos conceptos, empezando por el último.

8.59. Con su demanda, el Consorcio ofreció como medio probatorios la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil de Deshonestidad N° 320006269 con vigencia desde el 22.10.2016 hasta el 22.10.2018, esto es, por el mismo plazo del Contrato, señalando que con ello acreditaba los gastos realizados por este concepto, ascendentes a S/ 26,058.18. Al respecto, se aprecia en el Contrato que otra de las obligaciones del Contratista era la siguiente:

8.60. En el documento ofrecido como prueba de la demanda se aprecia que La Positiva Seguros Generales emitió la referida póliza el 16 xx xxxxxx de 2016 por una prima comercial de S/26,058.18 incluido IGV, haciéndose mención expresa a que los servicios del Contratista se prestarían en el local del Demandado. Entonces, se trató de una póliza específica para el Contrato suscrito con la Entidad. El documento es el siguiente:

8.61. A partir de ello, el Árbitro Único considera que este daño reclamado por el Demandante está debidamente probado. Respecto de su cuantía, habiendo señalado el Demandante en este proceso que ejecutó el Contrato durante 10 meses, la cuantía del daño reclamado no puede estar referida al íntegro del valor de la póliza, contratada por dos años y ascendente a S/ 26,058.18, sino únicamente por el plazo del Contrato que se vio trunco por razones concernientes exclusivamente a la Entidad, es decir por 14 meses. A este periodo le corresponde un monto de S/ 15,200.61, cuya restitución se debe ordenar a la Entidad en calidad de daño emergente.

8.62. En relación a los gastos en uniformes, el Demandante desagrega en su demanda este concepto de la siguiente manera:

8.63. Por su parte, el Contrato establecía, respecto del número del personal que debía proveer el Contratista, lo siguiente:

8.64. Se logra apreciar que el argumento que emplea el Demandante es que la Entidad le debe resarcir este gasto con una reposición semestral y por los 24 meses de ejecución, lo cual carece de todo sentido y sustento, pues el Contrato se truncó en su ejecución, no resultando necesario que el Contratista incurra en este gasto cada 6 meses. De otro lado, el uniforme a emplear estaba descrito con exactitud en el Contrato y en él no se hace mención a blusas, sacos, pantalones o zapatos de dama. Tanto más si en la cláusula vigésima del Contrato, referida a los nombres del personal destacado al servicio, se hace una relación de 40 personas, todas ellas de sexo masculino.

8.65. Empleando la misma lógica del Contratista, el costo en el que incurrió durante el primer semestre del Contrato tendría que haber sido recuperado a través del cobro de la contraprestación pactada, en la medida que en su entendimiento la reposición de uniformes era semestral.

8.66. En cuanto a la prueba aportada por el Demandante para acreditar un gasto de S/ 55,254.00 por este concepto, a modo de ejemplo, se aprecia la factura N° 1258 del 12 de setiembre de 2016, con la siguiente información:

8.67. Como se aprecia, el número de elementos adquirido no se condice con los 40 agentes requeridos por el Contrato, en la medida que no es lógico señalar que se tuvieron que comprar 250 gorros de tela de color marrón para la prestación del servicio contratado al Demandante. La prueba aportada por este concepto no causa ninguna convicción en el Árbitro Único

8.68. Más allá de ello, lo cierto del caso es que este concepto de uniformes, demandado como daño emergente, carece de todo sustento desde la perspectiva de la certeza del daño, de su probanza y cuantificación, razón por la cual el Árbitro Único no puede ampararlo.

8.69. En cuanto a los gastos por equipos, el Contrato exigía lo siguiente:

8.70. Por su parte, el Contratista desagrega en su demanda este concepto de la siguiente manera:

8.71. En esa línea, la prueba ofrecida por el Demandante sobre los gastos incurridos por estos conceptos está sustentada en los siguientes documentos que al Árbitro Único le causan convicción y obran en el expediente20:

N° FACTURA/BOLETA FECHA	PROVEEDOR	CONCEPTO	MONTO
FACTURA 1030 28-10-2016	KAFRADI COMUNICACIONES SRL	9 RADIOS PORTÁILES KENWOOD	$ 2,378.88

20 Varias de las facturas no se han tomado en cuenta pues son de fecha anterior al contrato, son ilegibles o incluyen conceptos ajenos a los equipos contratados.

FACTURA 1003 13-10-2016	KAFRADI COMUNICACIONES SRL	20 RADIOS PORTÁILES KENWOOD	$ 5,288.40
FACTURA 573 24-09-2016	KAFRADI COMUNICACIONES SRL	KENWOOD	S/ 849.60

8.72. De ahí que por este concepto el Árbitro Único considera atendible disponer el reembolso de $ 7,667.28 y S/ 849.60.

8.73. Finalmente, en cuanto al último concepto integrante de este grupo de daños reclamado, denominado en la demanda como trámite documentario, el Contratista lo desagrega del siguiente modo:

8.74. Este es un gasto en el que el Contratista necesariamente tenía que incurrir para prestar el servicio de seguridad y vigilancia. Sin ello no habría podido ejecutar el Contrato ni siquiera durante los 10 meses en que manifiesta haberlo hecho. El monto tiene que haber sido recuperado con la facturación de esos meses. No es dable, pues, que sean reclamados como daño emergente cuando sin ellos resultaba legalmente inviable realizar las prestaciones comprometidas. Por estas razones, este concepto no puede ser admitido por el Árbitro Único.

8.75. Ahora bien, el Contratista también reclama el resarcimiento, en calidad de daño emergente, de los costos financieros en los que ha incurrido por concepto de renovación de la carta fianza N° 0011-0147-9800033958-64, durante cuatro años, por un monto de S/ 89 000,00.

8.76. Dicha carta fianza a la fecha se mantiene vigente y no ha sido devuelta por el Demandado, tal como reconoció en la Audiencia de Informes Orales, con lo cual se sigue generando un costo financiero. Considerando que el Contrato está resuelto por el Demandante desde el 15 xx xxxxx de 2019, lo cual ha sido consentido por la Entidad, resulta manifiesto que la finalidad de dicha carta ha perdido toda razón de ser, tanto más si esta última no ha hecho valer ninguna pretensión económica en contra del Demandante.

8.77. Ahora, si bien el artículo 126 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala que esta debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, lo cierto del caso es que la Entidad resolvió el Contrato el 1 xx xxxx xx 0000, xxxxxx xxxx, como se reconoció en la Audiencia de Informes Orales, el origen de que el Contrato no pudiera continuar ejecutándose. Desde esa fecha las partes se sometieron a un proceso arbitral, el cual culminó el 8 de febrero de 2019 con la expedición xxx xxxxx arbitral que dispuso la ineficacia de la resolución contractual practicada por el Demandado.

8.78. De modo tal que el Contrato, que debía haber concluido el 22 de octubre de 2018, tenía al 8 de febrero de 2019 —fecha en que se dejó la sin efecto la resolución de la Entidad— meses pendientes de ejecución, lo cual finalmente no se dio, pues el 15 xx xxxxx de 2019 el Demandante resolvió el Contrato por incumplimiento de la Entidad, la que no controvirtió dicha decisión en sede arbitral, dejándola consentir.

8.79. Se reitera que, en dicho contexto, a partir de la resolución ineficaz del Contrato planteada por la Entidad, que data del 1 xx xxxxx de 2017, la carta fianza dejó de cumplir toda finalidad, en la medida que no había ninguna obligación contractual a cargo del Contratista que tuviera que ser garantizada, habiendo perdido la Entidad el derecho de ejecutarla como consecuencia del mandato arbitral de ineficacia de su decisión resolutoria y no habiendo hecho valer desde entonces hasta la actualidad ninguna pretensión a cargo del Demandante.

8.80. En este orden de ideas, la Carta Fianza debió ser devuelta oportunamente por la Entidad, en el peor de los casos, ni bien dejó consentir la resolución del Contrato efectuada por el Demandante y no mantenerla en su poder hasta la actualidad, obligando a su continua renovación de manera innecesaria. En esa misma línea, dado el resultado obtenido en el laudo arbitral anterior, que declaró ineficaz la resolución del Contrato efectuada por la Entidad, los costos financieros de mantenimiento de la Carta Fianza, a partir del 1 xx xxxx de 2017, fecha en que se planteó dicha resolución y se truncó la ejecución de las prestaciones, en adelante, no tienen que ser soportados por el Demandante. Ello constituye un daño cierto que se le ha ocasionado, pues ha tenido que asumir dichos costos durante todo ese periodo para evitar la posibilidad de su ejecución. Asimismo, la antijuricidad y la relación causal son igualmente manifiestas, en la medida que todo ello deriva de una resolución del contrato declarada ineficaz mediante un laudo arbitral. Existe al respecto, como factor de atribución, una negligencia grave que, en palabras de la Entidad vertidas en la Audiencia de Informes Orales, deberá ser atribuida funcionalmente por esta en su oportunidad.

8.81. Así, la carta fianza en mención ha sido presentada en copia por el Demandante y es la siguiente:

8.82. Con la demanda se ha presentado igualmente copia de sus continuas renovaciones, tal como se aprecia a continuación:

8.83. Establecido lo anterior, corresponde verificar la acreditación de la cuantía del gasto, para lo cual el Demandante ha presentado, como medio probatorio de la demanda, el siguiente documento:

8.84. Igualmente, como medio probatorio ofrecido con su escrito de fecha 11 xx xxxxx de 2021, ha ofrecido los siguientes documentos:

8.85. Tal como se desprende de autos, estos documentos no han sido tachados o cuestionados por parte del Demandado. Siendo ello así, el Árbitro Único considera que con esos documentos se logra acreditar los montos cobrados por el BBVA Continental al Demandante por la carta fianza de fiel cumplimiento, entre el 17 xx xxxxxx de 2016 a la fecha.

8.86. En ese orden de ideas, el Árbitro Único tampoco puede considerar, para efectos de cuantificar el daño emergente reclamado por este concepto, el periodo durante el cual el Contrato se ejecutó. Por lo tanto, únicamente se considera el gasto financiero acreditado con estos documentos a partir del 1 xx xxxxx de 2017 en que la Entidad resolvió el Contrato hasta la fecha de expedición xxx Xxxxx Xxxxxxxx. Desde dicha fecha y a partir de los documentos glosados, el Demandante acredita un gasto total de S/ 56,567.32 que el Demandado debe reembolsar por este concepto.

8.87. Finalmente, el Contratista demanda también, por concepto de Xxxxx Xxxxxxx, la utilidad que dejó de percibir como consecuencia de la resolución contractual, la cual estima en S/300 000,00.

8.88. Al respecto, en la demanda el Contratista señala lo siguiente: “…ha dejado de percibir las utilidades como producto de la ejecución del Contrato… en la suma de S/ 300,000.00. más los intereses correspondientes… es el monto que mi representada dejó de percibir como utilidad y como consecuencia directa de la resolución unilateral sin haber demostrado causal suficiente y que no se pueda revertir el incumplimiento. Que, el monto señalado es el saldo adjudicado y por cumplir el servicio hasta la culminación del contrato…”

8.89. Si bien el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado prevé en su artículo 137 que, si la parte perjudicada con la resolución del Contrato es el contratista, la Entidad debe reconocerle la respectiva indemnización por los daños irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad, respecto del lucro cesante el Demandante no ha aportado prueba alguna que acredite que el monto reclamado de S/ 300,000.00 corresponda a la utilidad no percibida por frustración del Contrato. Incluso en su demanda hace mención que dicho monto sería el saldo adjudicado, lo que evidentemente es distinto a la utilidad no percibida. El monto adjudicado siempre incluye la utilidad proyectada por el Contratista, que duda cabe, pero esta no podría, en ningún caso, corresponder al total del referido monto, pues ello significaría que la ejecución del contrato no tendría costo ni inversión. Entonces, el monto de la utilidad tiene que probarse para poder ser reclamado de manera consistente y fundamentada, de otro modo no podría ser atendido.

8.90. El Árbitro Único considera al respecto que el derecho a este resarcimiento es posible en casos como el que es materia de proceso, en la medida que la Entidad generó el truncamiento del Contrato por razones que fueron evaluadas negativamente en un laudo arbitral anterior, dejando sin efecto su decisión resolutoria, habiéndose luego negado, por imposibilidad, a reanudar el servicio. No obstante, el origen de dicha situación fue su propia decisión, la misma que fue dejada sin efecto por mandato arbitral.

8.91. Sin embargo, el Árbitro Único considera también que no basta en este caso tener el derecho, corresponde a la parte que reclama demostrar la cuantía del daño, de otro modo no es posible que el Árbitro Único evalúe la pretensión en su integridad. Y tal es el caso, en el cual una pretensión que podría ser declarada fundada al final no puede ser amparada por falta de probanza de un elemento imprescindible, que es el quantum del daño resarcible. No se le puede requerir siquiera al Árbitro Único que aplique un criterio de equidad para atender el pedido si no se le brinda algún elemento objetivo que le permita sustentar debidamente los criterios para aplicar tal equidad. El Demandante no puede esperar que se ampare su pedido sino aporta una prueba que al menos de una idea de la estructura de costos diseñada para la prestación del servicio, a fin de verificar a partir de ello, a cuánto habría podido ascender el resarcimiento por lucro cesante basado en la utilidad dejada de percibir por la frustración indebida del Contrato. Siendo ello así, no es factible amparar esta parte de la primera pretensión de la demanda arbitral.

B. PAGO DE INTERESES

Determinar si corresponde o no ordenar al Demandado cumpla con pagar los interese legales que se liquidarán hasta la fecha de la cancelación de los montos demandados.

8.92. Esta pretensión está referida al pago de intereses legales en relación al pago de las sumas demandadas en calidad de daños y perjuicios, en tanto hayan sido amparadas por el Árbitro Único en este Laudo Arbitral.

8.93. Sobre esta materia, el numeral 3) del artículo 39 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, salvo que se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, de darse un retraso en el pago por parte de la Entidad, esta debe reconocer al Contratista los intereses legales correspondientes.

8.94. Tal como puede advertirse, el retraso en el pago genera una indemnización moratoria que, en el plano de la obligación de dar sumas de dinero, como ocurre en este caso, tiene la calidad de interés moratorio, cuya función consiste justamente en indemnizar al acreedor por la no disponibilidad oportuna de dinero por causa del retraso del deudor en

su entrega, tal y como se desprende del texto expreso de los artículos 1242°, segundo párrafo, y 1324° del Código Civil.

8.95. Cabe indicar que, en nuestro sistema jurídico, en materia de indemnización por causa de incumplimiento de obligaciones dinerarias, como ocurre en este caso, reviste especial importancia el artículo 1324º del Código Civil, norma que señala lo siguiente:

“…Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en xxxx, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la xxxx se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la xxxx, con la calidad de intereses moratorios. Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento...” (lo resaltado es nuestro).

8.96. Al respecto, se debe tener presente que los conceptos de “interés” e “indemnización” sólo se vinculan tratándose del daño moratorio y en la medida que se trate de deudas de capital, tal cual ocurre en este caso. Particularmente, tratándose de deudas de dinero, siendo este el común denominador de cualquier utilidad, se le reputa por su propia naturaleza “productivo”, razón por la cual ante la falta de disposición oportuna del mismo se considera como daño la falta de productividad del dinero que, como mínimo, está representado por la cuantía de los intereses moratorios, los cuales, a falta de pacto, deben entenderse devengados como intereses legales en calidad de moratorios.

8.97. En tal sentido, en nuestro sistema legal el incumplimiento de una obligación dineraria genera los siguientes efectos: a) Se produce “per se” el devengo de intereses moratorios desde que el deudor se encuentre en xxxx. El acreedor no tiene que acreditar dichos intereses, sólo debe calcularlos. De no existir pacto de intereses moratorios, se devenga el interés legal en calidad xx xxxxxxxxx; b) Sólo si se pactó el resarcimiento del daño ulterior, el acreedor tiene derecho a exigir, además del pago de los intereses moratorios, los daños adicionales que efectivamente haya sufrido, debiendo acreditarlos para tener derecho a cobrarlos; c) Si no se pactó el daño ulterior, el acreedor únicamente tiene derecho a exigir el pago de los intereses moratorios, independientemente de que existan o no mayores daños, toda vez que a falta de tal pacto estos no son resarcibles.

8.98. En este sentido, el Árbitro Único debe disponer el pago de intereses legales en calidad de moratorios, a partir de la fecha de interposición de la demanda arbitral, en consideración a lo dispuesto por la Octava Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje que, respecto de la intimación en xxxx, a la letra dice: “Para efectos de lo dispuesto en los

artículos 1334 y 1428 del Código Civil, la referencia a la citación con la demanda se entenderá referida en materia arbitral a la recepción de la solicitud para someter la controversia a arbitraje.” En este caso la demanda se interpuso el 28 xx xxxx de 2019, fecha a partir de la cual se deben calcular entonces los intereses legales.

8.99. Entonces, los montos respecto de los cuales deben aplicarse intereses legales en calidad de moratorios, definidos en este Laudo Arbitral, son los siguientes:

- Daño emergente por concepto de gastos de instalación: $8,418.30 y S/ 16,283.48.

- Daño emergente por concepto de póliza de seguros de Responsabilidad Civil de Deshonestidad N° 320006269: S/ 15,200.61.

- Daño emergente por concepto de equipos: $ 7,667.28 y S/ 849.60.

- Daño emergente por concepto de gastos financieros de carta fianza: S/ 56,567.32. Tales cifras hacen un total de $ 16,085.58 y S/ 88,901.01.

8.100.Respecto del periodo cierto a considerar, en principio, data del 28 xx xxxx de 2019 hasta la fecha del presente Xxxxx Xxxxxxxx, que data del 1 de setiembre de 2021. Por ende, según la Calculadora de Intereses Legales que el Banco Central de Reserva del Perú pone a disposición de los usuarios21, el monto de intereses legales a considerar por cada monto antes indicado es de $ 190.61 y S/ 3,194.39, respectivamente.

0.000.Xx otro lado, los intereses que correspondan al periodo comprendido entre el día posterior a la fecha del presente Laudo Arbitral y la fecha efectiva de pago de los conceptos ordenados respecto de la primera pretensión de la demanda arbitral deberán ser liquidados en via de ejecución del mismo.

C. DEVOLUCIÓN DE CARTA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO

Determinar si corresponde o no ordenar al Demandado la devolución de la carta fianza N° 0011-0147-9800033958-64 del Banco BBVA Continental, por el monto de S/ 445,000.00 (cuatrocientos cuarenta y cinco mil y 00/100 soles), otorgada en calidad de garantía de fiel cumplimiento del contrato.

0.000.Xx momento de analizar el daño emergente reclamado por el Demandante, respecto de la renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento, el Árbitro Único ha señalado las razones por las cuales esta garantía ha perdido su finalidad en el caso concreto, en la

21 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxx-xxxxxxx.xxxx

medida que no está afianzando ninguna obligación que surja del Contrato al haber quedado resuelto este por incumplimiento de la Entidad y, es más, al haber esta dejado consentir tal resolución.

8.103.En tal circunstancia, no existe razón legal alguna que habilite a la Entidad a mantener consigo dicha carta fianza, luego de haberse dejado sin efecto, por laudo arbitral, la resolución del contrato que realizó y, sobre todo, después de haber dejado consentir la resolución del Contrato por incumplimiento efectuada por el Demandante, al no haber reanudado la prestación del servicio.

8.104.Siendo ello así, esta segunda pretensión principal de la demanda arbitral debe ser declarada fundada y, por ende, la Entidad debe proceder a devolver al Demandante la Carta Fianza N° 0011-0147-9800033958-64 del Banco BBVA Continental, y sus respectivas renovaciones, por el monto de S/ 445,000.00, otorgada en calidad de garantía de fiel cumplimiento del contrato.

D. COSTOS DEL PROCESO

Determinar si corresponde o no condenar al Demandado a la xxxxxxxx de los gastos del arbitraje o, sí, por el contrario, se establezca a que parte le corresponde asumir dichos gastos y en qué proporción.

8.105.El numeral 2 del artículo 56° del Decreto Legislativo N° 1071, dispone que el Árbitro Único se pronunciará en el laudo sobre la xxxxxxxx o distribución de los costos del arbitraje, según lo previsto en el artículo 73° del mismo cuerpo normativo.

8.106.Por su parte, el referido artículo 73° establece que el Árbitro Único tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el Árbitro Único podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

8.107.En el convenio arbitral las partes no han establecido pacto alguno sobre la xxxxxxxx de los costos y costas del arbitraje, por lo que será el Árbitro Único quien determine a que parte le corresponde los gastos y costos relacionados al arbitraje.

0.000.Xx respecto, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx ha comentado el artículo 73° de la LA y señaló que “existe en la norma actual un énfasis muy claro en el sentido de que el que perdió el arbitraje, en principio, pagará los costos del arbitraje. Y los costos del arbitraje comprenden la obligación de la parte vencida de devolver a la parte vencedora todo lo

que ella gastó con motivo del proceso arbitral; lo que en ocasiones podría ser un monto considerable (…)”22. (negrita agregada)

8.109.El Árbitro Único considera que se deberá tener en cuenta el comportamiento procesal de las partes a lo largo del presente arbitraje. Así, como de lo desarrollado, se aprecia que ambas partes han tenido motivos atendibles para defender sus intereses en el presente proceso, y, asimismo, independientemente del resultado, ejercieron sus respectivas alegaciones y defensas con profesionalismo y convicción, actuando de buena fe, sin argumentaciones o posiciones frívolas. Adicionalmente, dado el resultado obtenido, no se puede señalar que en este caso exista una parte totalmente vencida.

8.110.Considerando la posición del Árbitro Único respecto de cada una de las pretensiones planteadas, después del análisis de los hechos y medios probatorios ofrecidos, así como de la conducta procesal evidenciada, este concluye que cada parte debe asumir el cincuenta por ciento de los costos del presente arbitraje relativos a los honorarios del Árbitro Único y gastos administrativos del Centro de Arbitraje. Del mismo modo, cada parte debe asumir los costos del patrocinio arbitral en los que haya incurrido.

9. LAUDO

El Árbitro Único deja constancia que ha analizado todos los argumentos de defensa expuestos por las partes y que ha examinado las pruebas presentadas por estas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de la libre valoración de la prueba recogido en el artículo 43° de la Ley de Arbitraje y que el sentido de su decisión es el resultado de este análisis y de su convicción sobre la controversia, al margen que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente citados en el presente Xxxxx.

Por las consideraciones que preceden, el Árbitro Único, XXXXX EN DERECHO DECLARANDO:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADA EN PARTE la primera pretensión principal de la demanda arbitral y, en consecuencia, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA XX. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX pagar al CONSORCIO SEIPSA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

– HG SECURITY S.A.C., por concepto de indemnización por daños y perjuicios - daño emergente los siguientes montos:

00 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. “Comentario al artículo 70 de la Ley Peruana de Arbitraje”. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx y XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx (Coordinadores). Tomo II. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2010, p. 810.

- Gastos de instalación: $8,418.30 (Ocho mil cuatrocientos dieciocho y 30/100 dólares americanos) y S/ 16,283.48 (Dieciséis mil doscientos ochenta y tres y 48/100 Soles).

- Póliza de seguros de Responsabilidad Civil de Deshonestidad N° 320006269: S/ 15,200.61 (Quince mil doscientos y 61/100 Soles).

- Equipos: $ 7,667.28 (Siete mil seiscientos sesenta y siete y 28/100 dólares americanos) y S/ 849.60 (Ochocientos cuarenta y nueve y 60/100 Soles).

- Gastos financieros de carta fianza: S/ 56,567.32 (Xxxxxxxxx y seis mil quinientos sesenta y siete y 32/100 Soles).

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda arbitral y, en consecuencia, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA XX. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX devolver al CONSORCIO SEIPSA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA – HG

SECURITY S.A.C. la Carta Fianza No. 0011-0147-9800033958-64 del Banco BBVA Continental y sus renovaciones, por el monto de S/ 445,000.00 (Cuatrocientos cuarenta y cinco mil y 00/100 Soles), otorgada en calidad de Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato.

TERCERO: DECLARAR FUNDADA EN PARTE la tercera pretensión principal de la demanda arbitral y, en consecuencia, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA XX. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX pagar al CONSORCIO SEIPSA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

– HG SECURITY S.A.C. los interese legales en calidad de moratorios respecto de los montos que han sido ordenados en el primer punto resolutivo del presente Xxxxx Xxxxxxxx, los cuales asciende a $ 190.61 (Ciento noventa y 61/100 dólares americanos) y S/ 3,194.39 (Tres mil ciento noventa y cuatro y 39/100 Soles) por el periodo comprendido entre el 28 xx xxxx de 2019 hasta el 1 de setiembre de 2021. Los intereses que correspondan a partir del 2 de setiembre de 2021 y la fecha efectiva de pago deberán ser liquidados en via de ejecución xxx Xxxxx Arbitral.

CUARTO: FIJAR los honorarios del Árbitro Único en la suma de S/ 11,254.79 (xxxxx xxxx), así como los gastos administrativos del Centro en el monto de S/ 7,997.18 más IGV.

QUINTO: DISPONER que el INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA XX. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX y el CONSORCIO SEIPSA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA – HG SECURITY

S.A.C. cubran los costos de su patrocinio legal, mientras que los gastos comunes (honorarios del Árbitro Único y los gastos administrativos del Centro) sean asumidos por ambos en partes iguales. En consecuencia, el INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA XX. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX debe reembolsar a CONSORCIO SEIPSA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

– HG SECURITY S.A.C. el 50% de dichos montos asumidos por este último.

SEXTO: DISPONER que el Árbitro Único cumpla con el registro en el sistema del SEACE del presente Laudo Arbitral. En caso existan limitaciones tecnológicas u otras para la publicación del presente Laudo en el SEACE, éste deberá ordenar a la secretaria arbitral, vía correo electrónico,

que el Director del SEACE realice la publicación del presente Laudo en el SEACE, por orden del Árbitro Único, siendo responsabilidad del mismo el efectivo cumplimiento de dicho requerimiento, dentro del plazo xxxxxx xx xxxx (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de su recepción, debiendo dar cuenta de ello a este Colegiado, en el mismo plazo.

SÉPTIMO: El presente laudo es inapelable y tiene carácter imperativo para las partes. En consecuencia, firmado, DISPONER que la Secretaría Arbitral cumpla con notificarlo a las partes para su cumplimiento.

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Único