LAUDO ARBITRAL
LAUDO ARBITRAL
Bogotá, D.C., Abril, Veinticinco (25) de Dos mil trece (2013)
Agotado el trámite arbitral, y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso arbitral seguido entre Internet por Colombia S.A., por una parte, y, Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade y Fondo de Tecnologías de la Información - Fontic, por la otra.
CAPÍTULO I.- EL PROCESO A.- ANTECEDENTES
A.1.- LOS CONTRATOS QUE DIERON LUGAR AL PROCESO
Los contratos que dieron lugar a las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal son los Contratos de Aporte Nos. 2041803 del 1º de septiembre de 2.004; 2041804 del 1º de septiembre de 2.004; y 2054046 del 26 de diciembre de 2.005, suscritos entre las partes.
A.2.- PARTES PROCESALES
Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente:
PARTE CONVOCANTE:
INTERNET POR COLOMBIA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública No. 2209 del 9 xx xxxxxx de 2004 de la Notaría 25 de Bogotá, representada legalmente por la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, todo lo cual se acredita en el proceso mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.
En adelante “Internet por Colombia”, “IPC”, la “Parte Convocante”, la “Convocante”, la “Parte Demandante” o la “Demandante”.
PARTE CONVOCADA:
FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE:
Empresa Industrial y Comercial del Estado, representante legalmente por la Gerente General, Dra. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.
FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
– FONTIC: Unidad Administrativa Especial del orden nacional, representada legalmente por la Dra. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Viceministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
En adelante, Fonade y Fontic, respectivamente, y conjuntamente la “Parte Convocada”, las “Convocadas”, la “Parte Demandada” o las “Demandadas”.
A.3.- CAPACIDAD
Las partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir.
A.4.- PACTOS ARBITRALES
Los pactos arbitrales se encuentran contenidos en las cláusulas 35 de los Contratos de Aporte Nos. 2041803 y 2041804 y en la cláusula 32 del Contrato de Aporte No. 2054046, cuyo texto es el siguiente:
Contratos de Aporte Nos. 2041803 y 2041804:
“CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Sin
perjuicio de las facultades consagradas para las Entidades Contratantes en la cláusula Vigésima Sexta del presente contrato, si surgieren controversias de cualquier índole entre el Operador y las Entidades Contratantes, relacionadas o derivadas de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá a las siguientes reglas:
a. Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes o, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de cualquiera de las listas de tres (3) personas que le sean suministradas por cada una de las partes.
b. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis meses xx xxxxxxx básico del Representante legal del Fondo de Comunicaciones del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal. La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro.
c. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación.
d. Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad.
e. Decidirá en derecho.
Las obligaciones de las Partes establecidas en este Contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten disputas, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo.”
Contrato de Aporte No. 2054046:
“CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Sin
perjuicio de las facultades consagradas para las Entidades Contratantes en la Cláusula Vigésima Cuarta del presente contrato, si surgieren controversias de cualquier índole entre el Operador y las Entidades Contratantes, relacionadas o derivadas de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes y que no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá a las siguientes reglas:
a. Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes o, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de cualquiera de las listas de tres (3) personas que le sean suministradas por cada una de las partes.
b. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis meses xx xxxxxxx básico del Representante legal del Fondo de Comunicaciones del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal. La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro.
c. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación.
d. Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad.
e. Decidirá en derecho.
Las obligaciones de las Partes establecidas en este Contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten disputas, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo.”
A.5.- ÁRBITROS
Mediante reuniones de designación de árbitros llevadas a cabo el 2, 9 y 19 de septiembre de 2.011, las partes acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
Mediante comunicaciones del 29 de septiembre de 2.011 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.
A.6.- LAUDO EN DERECHO, LUGAR DE FUNCIONAMIENTO, DURACIÓN DEL PROCESO
En virtud de estipulación expresa contenida en los pactos arbitrales, el laudo deberá proferirse en derecho, el lugar de funcionamiento del Tribunal es la ciudad de Bogotá, D.C., en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad (en adelante “el Centro de Arbitraje”). Al no establecer las partes el término de duración del proceso, éste es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las suspensiones que fueron solicitadas de común acuerdo por las partes.
B.- TRAMITE INICIAL
B.1.- INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL Y TRÁMITE INICIAL
1. El día 19 de julio de 2.011, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento.
2. Mediante reuniones de designación de árbitros llevadas a cabo el 2, 9 y 19 de septiembre de 2.011, las partes acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
3. Mediante comunicaciones del 29 de septiembre de 2.011 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.
4. El 2 de noviembre de 2.011, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, de los apoderados judiciales de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxx y se profirió el Auto No 1 por medio del cual se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario al doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería a la doctora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx como apoderada judicial de la Parte Convocante, a la doctora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx como apoderada judicial de Fontic y al doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx como apoderado judicial de Fonade; y se admitió la demanda presentada por la Parte Convocante; todo lo cual consta en el Acta No 1. En virtud de este mismo Auto, se ordenó correr traslado de la demanda a la Parte Convocada, a partir de la notificación personal de dicha providencia.
5. El 2 de noviembre de 2.011 se llevó a cabo la diligencia de notificación personal a la Parte Convocada del auto admisorio de la demanda, tal como consta en las respectivas actas que obran en el expediente.
6. El 4 de noviembre de 2.011, se reunieron el Presidente y el designado Secretario del Tribunal, con el fin de dar posesión a éste último, como consta en el Acta correspondiente a dicha reunión.
7. El 8 de noviembre de 2.011, Fonade presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a la Parte Convocante quien lo descorrió con escrito presentado el 15 de noviembre de 2.011.
8. Mediante Auto proferido el 23 de noviembre de 2.011 el Tribunal revocó los numerales octavo y noveno de la providencia recurrida, para en su lugar inadmitir la demanda presentada por la Parte Convocante con el fin de que fuera subsanada dentro del término legal.
9. Con escrito presentado el 29 de noviembre de 2.011 la Parte Convocante subsanó la demanda, la cual fue admitida, en consecuencia, el 5 de diciembre de 2.011.
10. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 13 de enero de 2.012, Fonade contestó la demanda presentada por la Parte Convocante.
11. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 16 de enero de 2.012, Fontic contestó la demanda presentada por la Parte Convocante.
12. El 19 de enero de 2.012 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en los escritos de contestación a la demanda.
13. Mediante memorial presentado en la Secretaría del Tribunal el 24 de enero de 2.012, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada.
14. El 2 de febrero de 2.012 la Parte Convocante presentó un escrito reformando la demanda; reforma que fue admitida mediante auto de 8 de febrero de 2.012.
15. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 15 de febrero de 2.012, Fonade contestó la demanda reformada presentada por la Parte Convocante.
16. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 15 de febrero de 2.012, Xxxxxx contestó la demanda reformada presentada por la Parte Convocante.
17. El 16 de febrero de 2.012 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en los escritos de contestación a la reformada de la demanda.
18. Mediante memorial presentado en la Secretaría del Tribunal el 21 de febrero de 2.012, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en los escritos de contestación a la reforma de la demanda.
B.2.- AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y ACTUACIÓN POSTERIOR
19. Previa citación por parte del Tribunal, el 23 de febrero de 2.012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes. Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación.
20. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 23 de febrero de 2.012 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas por las partes oportunamente.
B.3.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
21. El 22 xx xxxxx de 2.012, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en presencia de los apoderados de las partes, en el curso de la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda reformada, así como sobre las excepciones planteadas por la Parte Convocada frente a estas.
C.- EL DESARROLLO DEL PROCESO
Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad.
En audiencia que se llevó a cabo el 28 de febrero de 2.013 las partes presentaron sus alegatos de conclusión.
El 21 xx xxxxx de 2.013 el Representante del Ministerio Público presentó su concepto en relación con las materias sujetas al conocimiento de este Tribunal.
Mediante providencia de 28 de febrero de 2.013, el Tribunal dispuso citar a las partes para la presente Audiencia de Fallo.
Surtidas en legal forma todas las etapas procesales del arbitramento, encuentra el Tribunal que se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo, habida cuenta que el plazo de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite de que dispone para ello, comenzó a correr en la fecha en que culminó dicha audiencia, el 22 xx xxxxx de 2.012, habiendo sido suspendido a la fecha, en las siguientes oportunidades:
SUSPENSIÓN (ambas fechas inclusive) | DIAS CALENDARIO |
23 al 28 xx xxxxx de 2.012 | 6 |
30 xx xxxxx al 8 xx xxxx de 2.012 | 40 |
16 xx xxxx al 10 xx xxxxx de 2.012 | 26 |
6 de julio al 6 xx xxxxxx de 2.012 | 32 |
15 xx xxxxxx al 11 de septiembre de 2.012 | 28 |
21 de diciembre de 2.012 al 00 xx xxxxxxx xx 0.000 | 00 |
0x xx xxxxx xx 00 xx xxxxx de 2.013 | 55 |
TOTAL | 250 |
D.- PRESUPUESTOS PROCESALES
Antes de entrar a decidir sobre el fondo, el Tribunal advierte que en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso, para poder así proferir un laudo de mérito.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece:
Las partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.
Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda reformada, así como las excepciones planteadas por las Convocadas frente a éstas son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.
Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados.
E.- DEMANDA Y CONTESTACIÓN
E.1.- LA DEMANDA DE LA PARTE CONVOCANTE
E.1.1.- Pretensiones de la demanda
Mediante apoderado especial, debidamente reconocido por el Tribunal dentro del proceso, la Parte Convocante solicita al Tribunal despachar favorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en la demanda reformada:
“PRETENSIONES:
1. Declarativas
1.1 Que se declare que entre FONADE y el Fondo de Comunicaciones (hoy FONTIC), en calidad de entidades contratantes, e INTERNET POR COLOMBIA S.A., en calidad de contratista, se pactó en las cláusulas primera, quinta, sexta, novena, inciso segundo y literal f) y décima séptima de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, entre otras, lo siguiente:
1.1.1 Que los recursos asignados en virtud de dichos contratos eran propios de INTERNET POR COLOMBIA S.A., con la obligación de utilizarlos, por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad xx Xxxxx Ancha para Instituciones Públicas.
1.1.2 Que los rendimientos financieros producidos por los aportes consignados en los fideicomisos que se constituyeron para administrar los aportes, debían ser transferidos al Operador - INTERNET POR COLOMBIA S.A.
1.2 Que cualquier cuestionamiento sobre la titularidad de los aportes y de los rendimientos financieros que generen los mismos es improcedente sustancial y procesalmente, toda vez que frente a cualquier demanda o declaración de nulidad respecto de lo pactado en las cláusulas primera, quinta, sexta, novena, inciso segundo y literal f) y décima séptima de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, entre otras, operó la caducidad de que trata el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.
1.3 Que se declare que en desarrollo de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 se celebraron los contratos xx xxxxxxx mercantil con la Fiduciaria Bogotá S.A. Nos. 3-1-845 de 27 de octubre de 2004, 3-1 846 y 3-1-1218 de 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxx fueron suscritos (además de la Fiduciaria Bogotá S.A.) por el FONADE y el Fondo de Comunicaciones (hoy FONTIC), en calidad de beneficiarias del fideicomiso, e INTERNET POR COLOMBIA S.A. en calidad de fideicomitente, y que en ellos se pactó en las cláusulas primera, numerales 1.1 y 1.5, tercera, cuarta, quinta, numeral 5.2.11, novena, numeral 9.4, décima, numeral 10.1, entre otras, que los aportes eran propios de INTERNET POR COLOMBIA S.A., así como los rendimientos financieros que tales aportes generaran.
1.4 Que se declare que INTERNET POR COLOMBIA S.A. es propietaria de los aportes recibidos y tiene derecho a percibir los rendimientos financieros de los Contratos de Aporte firmados con FONADE y FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones), así:
1.4.1 Los utilizados por INTERNET POR COLOMBIA S.A. y no objetados por FONADE y FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) en el Contrato de Aporte No. 2054046.
1.4.2 Los no utilizados por INTERNET POR COLOMBIA S.A. en los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046.
1.5 Que se declare que FONADE y FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) han incumplido los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 y han impedido que la Fiduciaria Bogotá S.A. cumpla los contratos xx xxxxxxx suscritos con INTERNET POR COLOMBIA S.A., porque a pesar de que dichos Contratos de Aporte se encuentran terminados por cumplimiento de su objeto contractual, dichas entidades no han autorizado a la Fiduciaria Bogotá S.A. a que le transfiera
a INTERNET POR COLOMBIA S.A. los rendimientos financieros generados por los aportes y que aún no había utilizado ésta.
1.6 Que se declare que son improcedentes y constituyen una violación de los principios de buena fe contractual y confianza legítima, las manifestaciones, órdenes y consultas expuestas, impartidas y propiciadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en las comunicaciones de 00 xx xxxxx xx 0000, XXX0 CPTL RED 032 10 (sin fecha), CIP2-CPTL-RED-029-11 de 1 xx xxxxx de 2011 y CIP1-CPTL-IPC-021-11 de 19 xx xxxxx de 2011, entre otras, en el sentido de no autorizar el pago y/o la transferencia a INTERNET POR COLOMBIA S.A. de los rendimientos generados por los recursos correspondientes a los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 depositados en la Fiduciaria Bogotá S.A., hasta tanto no se aclararan las dudas sobre la propiedad y destinación final de los rendimientos financieros.
1.7 Que, se declare que FONADE y a FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) incumplieron con lo pactado contractualmente al no impartir a la Fiduciaria Bogotá S.A. la orden de transferencia a INTERNET POR COLOMBIA
S.A. de los rendimientos generados por los recursos correspondientes a los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, con el fin de que dicha fiduciaria pudiera cumplir con lo convenido en los contratos xx xxxxxxx comercial.
1.8 Que se declare que FONADE y FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) han incumplido la obligación de liquidar los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, en la oportunidad contractual para hacerlo de común acuerdo y en la legal para hacerlo unilateralmente.
1.9 Que por lo anterior, se liquiden judicialmente y por parte del Tribunal de Arbitramento los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 y se incorporen dentro de la liquidación o liquidaciones correspondientes los aportes recibidos y los rendimientos financieros devengados y no reconocidos a INTERNET POR COLOMBIA S.A.
1.10 Que como consecuencia de todo lo anterior, se declare que FONADE y FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) son responsables por todos los perjuicios que han causado y que causen a INTERNET POR COLOMBIA S.A. por el desconocimiento de lo pactado en los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, por la xxxx injustificada en la transferencia de los rendimientos financieros, por el no pago de la comisión fiduciaria y por la no liquidación oportuna de dichos contratos.
2. Condenas.
2.1 Que se condene al FONADE y al FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) a pagar a INTERNET POR COLOMBIA S.A. las sumas, costos, extracostos y perjuicios de toda índole que resulten probados en el proceso por concepto del monto adeudado a INTERNET POR COLOMBIA S.A. por los rendimientos financieros pactados en los Contratos de Aporte 2041803, 2041804 y 2054046, desde la fecha en que debió producirse la liquidación de dichos contratos.
2.2 Que se condene al FONADE y al FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) a pagar a INTERNET POR COLOMBIA S.A. la comisión fiduciaria que se genere entre la fecha en que debían liquidarse los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 y la fecha en que se liquiden definitivamente los mismos.
2.3 Que, igualmente, respecto de las sumas que resulten en favor de INTERNET POR COLOMBIA S.A. por concepto de las pretensiones anteriores, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada, desde la fecha en que debían entregarse las mismas hasta la fecha de proferimiento o ejecutoria xxx xxxxx.
2.4 Pretensión Subsidiaria a la Principal de Condena 2.3:
Que, en caso de que no prospere la pretensión anterior, y en relación con las sumas a que se refiere la pretensión 2.1., se liquiden a favor de INTERNET POR COLOMBIA S.A. intereses corrientes desde la fecha en que debían entregarse las mismas hasta la fecha de proferimiento o ejecutoria xxx xxxxx.
2.5 Pretensión Subsidiaria a la Pretensión 2.4:
Que en caso de que se deniegue la condena a cualquier tipo de interés, se actualicen las condenas que prosperen, mediante el IPC que sea certificado por el DANE.
2.6 Que se condene al FONADE y al FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho.
2.7 Que, en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se condene a FONADE y al FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) a pagar los intereses moratorios desde el día siguiente al término establecido en el primer inciso del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado.
2.8 Pretensión subsidiaria a la 2.7:
Que, en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda y se asuma que el término de ejecutoria xxx xxxxx sólo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se condene al FONADE y al FONTIC al pago de intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el primer inciso del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que rechace el recurso de anulación.”
E.1.2.- Fundamentos de la demanda
Como fundamento de sus pretensiones, la Parte Convocante expuso los siguientes hechos:
“HECHOS:
1. Los Contratos de Aporte de la Fase I (Nos. 2041803 y 2041804) y la Fase II (No. 2054046) del Programa Compartel.
1.1. Fase I del Programa Compartel - Contratos de Aporte No. 2041803 y 2041804:
1.1.1 Entre FONADE y el Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones)1 se celebró el Convenio 199061, con el objeto de “Desarrollar la ejecución del proyecto denominado “Programa Internet Social” cuyos objetivos son ampliar la infraestructura del acceso a internet llevándola a aquellas localidades y comunidades que no cuenten con el servicio o donde el mismo resulte insuficiente y difundir el uso de internet mediante la prestación de este servicio a la población rural y urbana de bajos estratos. Así mismo, a través del presente convenio se podrán ejecutar acciones adicionales conducentes al desarrollo de la estrategia de Acceso a la Infraestructura contemplada en la Agenda de Conectividad. Para lo anterior, el FONDO y FONADE aunarán esfuerzos y asignarán recursos de fomento a operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones. En cumplimiento de lo anterior, FONADE se compromete a prestar los servicios gerenciales, técnicos, jurídicos, administrativos y a prestar las asesorías necesarias para la adecuada ejecución del proyecto”. De igual manera, celebraron el Xxxxxxxx Xx. 000000 con el objeto de: “a: i) Ampliar los servicios de telefonía en aquellas localidades que no cuentan con los mismos o donde su prestación resulta insuficiente y ii) a promover el uno de internet mediante la prestación de este servicio a la población rural y urbana de bajos estratos. Así mismo, a través del presente convenio se podrán ejecutar acciones adicionales conducentes al desarrollo de la estrategia de ampliación de infraestructura de la Agenda de Conectividad…”.
1.1.2 Con fundamento en el anterior Convenio Interadministrativo, FONADE y el Fondo de Comunicaciones (hoy FONTIC), mediante las resoluciones Nos. 34 y 000044 del 27 de febrero de 2004, respectivamente, ordenaron la apertura de la Licitación Pública Conjunta No. 001 del año 2004, con el objeto de “seleccionar las empresas de telecomunicaciones habilitadas para prestar servicios de valor agregado y telemáticos, que se obliguen a ejecutar, con recursos estatales de fomento y bajo la Modalidad de Contrato de Aporte, el Programa Compartel de Conectividad orientado a la instalación, operación, mantenimiento y prestación de los servicios de conectividad a internet para Instituciones Públicas durante (6) años”, de la cual resultó adjudicataria la Promesa de Sociedad Futura Internet Por Colombia S.A.
1.1.3 El 24 xx xxxxxx de 2004, entre la empresa INTERNET POR COLOMBIA S.A., y los fondos FONADE y el Fondo de las Comunicaciones (hoy FONTIC) se celebraron los Contratos de Aportes No. 2041803 y 2041804, cuyos objetos son los siguientes:
(i) Contrato de Aporte No. 2041803 – Agrupación Oriental:
“la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas en la Agrupación Oriental. Este programa comprende la instalación, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet
1 El artículo 34 de la Ley 1341 de 2009 modificó la denominación del Fondo de las Comunicaciones, en los siguientes términos: “El Fondo de Comunicaciones de que trata el Decreto
129 de 1976, en adelante se denominará Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”.
en 908 Instituciones Públicas durante seis (6) años, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento y en el Pliego de Condiciones”.
(ii) Contrato de Aporte No. 2041804 – Agrupación Suroccidental
“la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas en la Agrupación Suroccidental. Este programa comprende la instalación, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en 578 Instituciones Públicas durante seis (6) años, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento y en el Pliego de Condiciones”.
1.1.4 Tal y como se indica en el borrador del Acta de Liquidación Parcial del Contrato de Aporte No. 2041803, que se encuentra firmada por el Gerente General del FONADE y que a la fecha de la presentación de la demanda, se encuentra en trámite para la firma del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, INTERNET POR COLOMBIA S.A. cumplió las obligaciones contractuales en los términos previstos. Dice así dicho documento:
“5. CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL Y LIQUIDACIÓN PARCIAL DEL CONTRATO APORTE
Las obligaciones contractuales derivadas de la citada contratación se cumplieron en los términos y condiciones contractuales durante su ejecución, sin existir observaciones respecto del cumplimiento del objeto del contrato, de conformidad con el Acta de Terminación (FMI026) de fecha 06 de octubre de 2010 y el Acta de Entrega y recibo Final DEL Contrato (FMI027) con sus respectivos anexos; de fecha 04 xx xxxxx de 2011; documentos suscritos por XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, representante Legal de INTERNET POR COLOMBIA S.A., XXXXXXX XXXXXX, representante Legal de REDCOM – Interventoría- y XXXXXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXX –
Supervisor del Contrato 2041803, de las cuales se concluye que el contratista cumplió con el objeto del contrato No.2041803.”
1.1.5 De igual forma, en el Acta de Liquidación Parcial del Contrato de Aporte No. 2041804, que se encuentra firmada por el Gerente General del FONADE y que a la fecha de la presentación de la demanda, se encuentra en trámite para la firma del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se hace referencia al cumplimiento de las obligaciones por parte de INTERNET POR COLOMBIA S.A., así:
“5. CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL Y LIQUIDACIÓN PARCIAL DEL CONTRATO APORTE
Las obligaciones contractuales derivadas de la citada contratación se cumplieron en los términos y condiciones contractuales durante su ejecución, sin existir observaciones respecto del cumplimiento del objeto del contrato, de conformidad con el Acta de Terminación (FMI026) de fecha 06 de octubre de 2010 y el Acta de Entrega y recibo Final del Contrato (FMI027) con sus respectivos anexos; de fecha 04 xx xxxxx de 2011; documentos suscritos por XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, representante Legal de INTERNET
POR COLOMBIA S.A., XXXXXXX XXXXXX, representante Legal de REDCOM – Interventoría- y XXXXXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXX –
Supervisor del Contrato 2041804, de las cuales se concluye que el contratista cumplió con el objeto del contrato No.2041804.”
1.2. Fase II del Programa Compartel - Contrato de Aporte No.2054046
1.2.1 Entre FONADE y el Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) se celebró el Convenio 199061, con el objeto de “Desarrollar la ejecución del proyecto denominado “Programa Internet Social” cuyos objetivos son ampliar la infraestructura del acceso a internet llevándola a aquellas localidades y comunidades que no cuenten con el servicio o donde el mismo resulte insuficiente y difundir el uso de internet mediante la prestación de este servicio a la población rural y urbana de bajos estratos. Así mismo, a través del presente convenio se podrán ejecutar acciones adicionales conducentes al desarrollo de la estrategia de Acceso a la Infraestructura contemplada en la Agenda de Conectividad. Para lo anterior, el FONDO y FONADE aunarán esfuerzos y asignarán recursos de fomento a operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones. En cumplimiento de lo anterior, FONADE se compromete a prestar los servicios gerenciales, técnicos, jurídicos, administrativos y a prestar las asesorías necesarias para la adecuada ejecución del proyecto”.
1.2.2 De igual manera, celebraron el Xxxxxxxx Xx. 000000 con el objeto de: “a: i) Ampliar los servicios de telefonía en aquellas localidades que no cuentan con los mismos o donde su prestación resulta insuficiente y ii) a promover el uno de internet mediante la prestación de este servicio a la población rural y urbana de bajos estratos.
1.2.3 Asimismo, a través del presente convenio se podrán ejecutar acciones adicionales conducentes al desarrollo de la estrategia de ampliación de infraestructura de la Agenda de Conectividad…”.
1.2.4 Con fundamento en el anterior Convenio Interadministrativo, FONADE y el Fondo de Comunicaciones (hoy FONTIC), mediante las resoluciones Nos. 116 y 000394 del 5 xx xxxxxx de 2005, respectivamente, ordenaron la apertura de la Licitación Pública Conjunta No. 001 del año 2005, con el objeto de “seleccionar las empresas de telecomunicaciones habilitadas para prestar servicios de valor agregado y telemáticos, que se obliguen a ejecutar, con recursos estatales de fomento y bajo la Modalidad de contrato de Aporte, la fase II del Programa Compartel de Conectividad orientado a la instalación, mantenimiento y prestación de los servicios de conectividad a internet para Instituciones Públicas durante sesenta y dos (62) meses”, de la cual resultó adjudicataria la Promesa de Sociedad Futura E-AMERICA S.A
1.2.5 El 26 de diciembre de 2005, entre la empresa INTERNET POR COLOMBIA S.A., y FONADE y el Fondo de Comunicaciones (hoy FONTIC) se celebró el Contrato de Aporte No. 2054046, cuyo objeto es el siguiente:
“la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo de la Fase II del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas en la Agrupación Sur. Este programa comprende la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio
de conectividad a Internet e las 2.133 Instituciones Públicas contenidas en el Anexo No.2 xxx Xxxxxx de Condiciones, durante sesenta y dos (62) meses, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento y en el Pliego de Condiciones”.
1.2.6 Mediante escritura pública No. 1422 del 11 xx xxxx de 2009 otorgada en la Notaría 21 de Bogotá e inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 24 xx xxxxx de 2009, bajo el número 01307258 del libro IX, INTERNET POR COLOMBIA
S.A. (Absorbente) y la Sociedad E-AMERICA (Absorbida) se fusionaron, resultando esta última disuelta y sin liquidar.
2. Clausulado relevante de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046.
2.1. En general, el clausulado contenido en los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 es muy similar, razón por la cual en aquéllos que literalmente son idénticos sólo se hará una transcripción.
2.2. Respecto de la titularidad de los aportes, en las cláusulas relacionadas con el objeto contractual de los contratos de la Fase I del Programa Compartel, se determinó que el aporte entregado lo recibe el Operador y que el mismo “lo tendrá como propio”.
2.2.1. Dice así la cláusula primera del contrato No. 2041803:
“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente Contrato es la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas (…)” (Destacado fuera de texto)
2.2.2. Dice así la cláusula primera del contrato No. 2041804:
“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente Contrato es la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas (…)” (Destacado fuera de texto)
2.2.3. Dice así la cláusula primera del contrato No. 2054046:
“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente Contrato es la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo de la Fase II del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas (…)” (Destacado fuera de texto)
2.3. En la cláusula quinta, relativa a los derechos del operador, se pactó lo siguiente:
“5.1 Utilizar y disponer de los recursos del Aporte en su calidad de fideicomitente y beneficiario del fideicomiso, de acuerdo con el
cronograma y condiciones descritas en las Cláusulas Décima Sexta y Décima Séptima del presente Contrato y de acuerdo con las condiciones y procedimientos previstos en el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos.”. (Destacado fuera de texto)
2.4. La cláusula sexta de los contratos de aporte regula los derechos de las entidades contratantes y con relación a la restitución del aporte dice lo siguiente:
“6.1 La restitución del Aporte y hasta la totalidad de los recursos, rendimientos y bienes que conforman el Patrimonio Autónomo como beneficiarios del fideicomiso del Contrato xx Xxxxxxx de que trata la Cláusula Novena del Presente Contrato, cuando el Operador lo destine a fines diferentes a aquellos que se precisan en el presente Contrato y en el Pliego de Condiciones.”.
2.5. Con relación a las condiciones de utilización del aporte, en todos los contratos, la cláusula décima séptima indica que los recursos provenientes del aporte los recibe el Operador “como propios”, así:
“CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. CONDICIONES DE UTILIZACIÓN DEL
APORTE.- Los recursos de Aporte que se transfieren al Fideicomiso a que hace referencia la Cláusula Novena, los recibe el Operador como propios pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato, sujetos a la condición resolutoria.” (Destacado fuera de texto)
2.6. Adicionalmente, los Contratos de Xxxxxx prevén la creación de una fiducia mercantil para la administración de los dineros del aporte. Así mismo, tales contratos establecen en detalle la forma cómo funcionará la fiducia y el programa de desembolsos. Lo anterior está consignado en las cláusulas novena y décima sexta, así:
“CLÁUSULA NOVENA. CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO XX XXXXXXX
MERCANTIL.- La administración y manejo de los recursos de Aporte, incluidos los del Aporte por Opción si se ejerce la misma, debe efectuarse por el operador a través de Fideicomiso, para lo cual constituirá un Patrimonio Autónomo mediante la celebración de un Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos. El mencionado contrato debe celebrarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en la que se cumplan la totalidad de los requisitos para el inicio de la ejecución del Contrato de Aporte de que trata el numeral 7.6 xxx Xxxxxx e Condiciones, de acuerdo con las precisiones que obran en el numeral 6.3 del mismo.
En desarrollo del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil, el Operador en calidad de Fideicomitente transferirá a la fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte. Así mismo, los recursos, rendimientos y la propiedad de los bienes que se adquieren con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo serán del fideicomiso hasta la terminación del Contrato de conformidad con el literal a) de la Cláusula Vigésima Tercera, oportunidad en la cual los mismos serán transferidos al Operador o a quien éste indique.” (Destacado fuera de texto)
“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. DESEMBOLSOS DEL APORTE. – Las
Entidades Contratantes entregarán al Operador la totalidad del Aporte, incluyendo el Aporte por Opción si hay lugar al mismo, mediante desembolsos que serán girados directamente al Patrimonio Autónomo
constituido por el Operador mediante el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos a que se refiere la Cláusula Novena.
El Operador podrá disponer de los recursos del Patrimonio Autónomo en las oportunidades y bajo las condiciones que se precisan en la Cláusula Décima Séptima.”
2.7. Ahora bien, en todos los Contratos de Aporte a que se refiere la demanda, se regula la titularidad de los rendimientos financieros de los recursos de la fiducia, en los siguientes términos:
2.7.1. En la cláusula novena se dice lo siguiente:
En desarrollo del Contrato xx Xxxxxxx, el Operador debe garantizar que la Fiduciaria se obliga a:
(…)
f. Transferir al Operador, a la terminación del Contrato de conformidad con el literal a) de la Cláusula Vigésima Tercera; o a las Entidades Contratantes, en caso de que se declare la terminación unilateral o la caducidad del Contrato, los recursos y rendimientos existentes en el Patrimonio Autónomo y los bienes de propiedad del fideicomiso. La entrega y transferencia se cumplirán en los términos del Acta de Liquidación del Contrato de Aporte, o en el Acto Unilateral de liquidación expedido por las Entidades Contratantes o el Fondo de Comunicaciones.” (Destacado fuera de texto)
2.7.2. De la misma forma que el literal f de la cláusula novena, la cláusula décimo séptima, en su último inciso, establece que los rendimientos financieros pertenecen al Operador. Señala el texto mencionado:
“17.3 Utilización del aporte en la etapa posterior a la finalización de las instalaciones:
(…)
El monto de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo y que el Operador puede utilizar en virtud de lo establecido en el presente numeral, incluirá los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.” (Destacado fuera de texto)
3. Los contratos xx xxxxxxx mercantil celebrados con la Fiduciaria Bogotá
S.A. para la administración y pago de los recursos provenientes de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046.
3.1. Como ya se señaló, INTERNET POR COLOMBIA S.A., en su calidad de Operador, celebró contratos xx xxxxxxx mercantil para la administración y pagos de los recursos económicos de los Contratos de Aporte Nos.2041803, 2041804 y 2054046.
3.2. Para cada uno de los Contratos de Aporte, INTERNET POR COLOMBIA S.A. firmó con la Fiduciaria Bogotá S.A. los contratos xx xxxxxxx Nos 3-1 845 correspondiente al Contrato de Aporte No. 2041803, 3-1 846 correspondiente al Contrato de Aporte No. 2041804 y No.3-1 1218 correspondiente al Contrato de
Aporte No. 2054046, en cuyas cláusulas se dispone, de forma casi idéntica en los tres contratos, lo siguiente2:
“DECLARACIONES
1. EL FIDEICOMITENTE declara que los recursos que recibirá a título de APORTE son de su propiedad en los términos del CONTRATO y xxx Xxxxxx de Condiciones, pero están sometidos a modo, en términos del artículo 1147 del Código Civil, y por lo tanto está obligado a destinarlos a los fines establecidos en el CONTRATO, fines que deben ser tenidos en cuenta por la FIDUCIA para el cumplimiento de los deberes que en tal calidad le impone el Código de Comercio en el artículo 1234 y que se integran como deberes a su cargo en el presente contrato.
(…)
CLÁUSULA PRIMERA: DEFINICIONES.- Para efectos del presente contrato, los términos que a continuación se definen, deben ser interpretados conforme al alcance que se les asigna en la presente cláusula:
1.1 APORTE O FONDOS: De acuerdo con la Cláusula Primera del CONTRATO, corresponde a la suma de dinero que las ENTIDADES CONTRATANTES asignan al FIDEICOMITENTE, en desarrollo del CONTRATO, como asignación modal de recursos estatales de fomento de las ENTIDADES CONTRATANTES al Operador, que éste recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo, para el desarrollo de la Fase II del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas, durante sesenta y dos (62) meses, en los términos y condiciones modales indicados en el CONTRATO y el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 001 de 2005. Igualmente, se tendrá como aportes los rendimientos financieros netos redimidos de los mismos.
(…)
CLÁUSULA TERCERA: BIENES FIDEICOMITIDOS. En virtud del presente contrato el FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIA, a título xx Xxxxxxx Mercantil, los derechos económicos derivados del CONTRATO para efectos de la constitución del FIDEICOMISO. De acuerdo con lo anterior, las ENTIDADES CONTRATANTES, por cuenta del FIDEICOMITENTE,
transferirán al FIDEICOMISO los recursos que le asignaron al FIDEICOMITENTE en desarrollo del CONTRATO, en los términos del mismo. De igual forma, harán parte del FIDEICOMISO, los bienes que en desarrollo del mismo sean adquiridos con cargo a los recursos fideicomitidos. Los recursos del APORTE serán girados por las ENTIDADES CONTRATANTES, de acuerdo con lo previsto en el CONTRATO en la Cláusula Décima Sexta de Desembolsos del Aporte. EL FIDEICOMITENTE sólo podrá utilizar los recursos del Aporte disponibles en el FIDEICOMISO, en la forma contemplada en la Cláusula Décima Séptima de Condiciones de Utilización del Aporte estipulada en el CONTRATO. En todo caso, las decisiones de inversión serán definidas por el FIDEICOMITENTE con base en recomendaciones que presente la FIDUCIA, sin que ello conlleve a una obligación de resultado por parte de esta última, la cual en todo caso deberá
2 Se cita el contrato xx Xxxxxxx de Administración y Pagos No.3-1 1218 correspondiente al Contrato de Aporte No.2054046.
velar por la defensa de FONDOS entregados por las ENTIDADES CONTRATANTES.
También hacen parte de los bienes fideicomitidos, los rendimientos que produzcan los FONDOS de haber lugar a ellos, mientras permanezcan invertidos en cualquiera de las Inversiones Temporalmente Permitidas.
(…)
CLÁUSULA CUARTA: PATRIMONIO AUTÓNOMO. Con la totalidad de los derechos económicos transferidos, incluidos los rendimientos derivados de los mismos de haber lugar a ellos, los bienes adquiridos con cargo al FIDEICOMISO, y los Ingresos Adicionales cuando el FIDEICOMITENTE así lo determine, se constituye un patrimonio autónomo en los términos del artículo 1233 del Código de Comercio, afecto a las finalidades mencionadas en la Cláusula Segunda de Objeto y finalidad del presente contrato. A partir de la fecha de suscripción de este contrato, este patrimonio se denomina “FIDEICOMISO E-AMÉRICA-FIDUBOGOTÁ S.A.” y se mantendrá separado del resto de los activos de la FIDUCIARIA y de los que pertenezcan a otros fideicomisos administrados por la misma.
Los rendimientos financieros redimidos de los recursos del FIDEICOMISO, resultantes de las INVERSIONES TEMPORALES PERMITIDAS realizadas por la FIDUCIARIA, deben aplicarse a los fines establecidos en el CONTRATO. Se exceptúan de lo anterior los rendimientos financieros generados por los Ingresos Adicionales, que se manejarán de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima Primera.
(…)
CLÁUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA. Sin perjuicio
de las demás obligaciones previstas en la ley y en otras cláusulas del presente contrato, la FIDUCIARIA tendrá las siguientes obligaciones, teniendo en cuenta la finalidad del FIDEICOMISO y lo establecido en la Cláusula Novena del CONTRATO.
(…)
5.2 Obligaciones de la Fiduciaria en relación con el desarrollo del presente contrato.
5.2.11. Transferir al FIDEICOMITENTE, previa deducción de los montos necesarios para atender Órdenes de Pago o las obligaciones contractuales, los recursos y bienes que existan en el FIDEICOMISO, en los términos de la liquidación del CONTRATO, cuando de acuerdo con la misma no existan bienes o recursos que deban transferirse a otras personas o a las ENTIDADES CONTRATANTES.
5.2.12 Restituir a las ENTIDADES CONTRATANTES, a la terminación del presente contrato o del CONTRATO, los aportes y sus rendimientos que existan en el patrimonio autónomo, en los eventos señalados en el numeral 10.2 de la Cláusula Décima de este contrato.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA: RESTITUCIÓN DE LOS RECURSOS Y
TRANSFERENCIA DE BIENES. A la terminación del presente contrato o del CONTRATO DE APORTE, la restitución de los aportes y sus rendimientos de haber lugar a ellos, así como la transferencia de los bienes, existentes ambos en el patrimonio autónomo, se efectuará de la siguiente manera:
10.1 Al FIDEICOMITENTE, dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación del CONTRATO, en caso de que éste termine por cumplimiento de su objeto.
10.2. A las ENTIDADES CONTRATANTES, en caso de que por medio de acto administrativo debidamente ejecutoriado se dé aplicación a la cláusula resolutoria o se declare la caducidad o la terminación unilateral del CONTRATO. La transferencia deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción del acta de liquidación suscrita por el FIDEICOMITENTE y las ENTIDADES CONTRATANTES y remitida por éstas a la FIDUCIARIA, o dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se efectúe unilateralmente la liquidación del CONTRATO.
10.3. Al FIDEICOMITENTE o las ENTIDADES CONTRATANTES, según la liquidación que se haga del CONTRATO, en caso de que éstos se terminen por mutuo acuerdo de las partes. La transferencia deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción del acta de liquidación suscrita por el FIDEICOMITENTE y las ENTIDADES CONTRATANTES y remitida por éstas a la FIDUCIARIA, o dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se efectúe unilateralmente la liquidación del CONTRATO.
10.4. Al patrimonio autónomo que se constituya por cambio de la FIDUCIARIA en los términos previstos en el numeral 19.7 de la Cláusula Décima Novena. Dentro de los tres días hábiles al recibo de la orden en tal sentido de acuerdo con comunicación suscrita por el Operador y las ENTIDADES CONTRATANTES.”
4. Los aportes efectivamente realizados por FONADE y FONTIC, los rendimientos financieros generados por dichos aportes y la utilización parcial de dichos rendimientos por parte de INTERNET POR COLOMBIA S.A.
4.1 Según certificación actualizada a 27 de noviembre de 2011, expedida por la Fiduciaria Bogotá, este fue el desarrollo financiero de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, en lo que tiene que ver con los aportes realizados, los rendimientos generados por los mismos y las sumas utilizadas por INTERNET POR COLOMBIA S.A. hasta dicha fecha.
4.2 Como puede colegirse de la misma, INTERNET POR COLOMBIA S.A. no solamente utilizó la totalidad de los aportes realizados para los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, sino también parte de los rendimientos financieros del Contrato de Aporte No. 2054046.
4.3 Ese monto parcial de los rendimientos financieros utilizados por INTERNET POR COLOMBIA S.A. en el Contrato de Aporte No. 2054046 ascendió a la
$2.561.281.422,89.
5. La posición de FONADE, FONTIC e INTERNET POR COLOMBIA S.A. respecto de la titularidad de los rendimientos financieros generados en la fiducia mercantil constituida en la Fiduciaria Bogotá S.A. para la administración y pagos de los recursos provenientes de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 Y 2054046.
5.1 A pesar de que las entidades contratantes no habían objetado la utilización de parte de los rendimientos financieros para el cumplimiento del objeto del Contrato de Aporte No. 2054046, sorpresivamente, en comunicación CIP1-CPTL- RED-032-10 (sin fecha), el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en oficio dirigido a Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Directora de Interventoría del Proyecto Conectividad REDCOM, el doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador de Control y Seguimiento del Programa COMPARTEL, expresó lo siguiente:
“Mediante comunicación del 24 xx xxxxx de 2011, la supervisión del Programa de Conectividad solicitó a la interventoría que no se aprobaran órdenes de pago pertenecientes a los contratos de la referencia, mientras se aclaraba las dudas sobre la propiedad de los rendimientos financieros.
(…)
Los recursos restantes serán autorizados una vez se resuelva lo correspondiente a la propiedad de los rendimientos financieros, tal como se ha informado al Operador.”
5.2 La comunicación de 24 xx xxxxx de 2011, mencionada en la comunicación anterior, no fue entregada a INTERNET POR COLOMBIA S.A.
5.3 Igualmente, el 1 xx xxxxx de 2011, mediante comunicación CIP2-CPTL-RED- 029-11 dirigida a la Directora de la Interventoría anteriormente citada, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a través de la Dra. Xxxxxx Xxxxxxxx, manifestó lo siguiente:
“Se ratifica por medio del presente comunicado, la solicitud enviada a la Interventoría mediante correo electrónico, que de manera provisional hasta tanto se establezca por parte de las Entidades Contratantes la destinación final de los rendimientos financieros, no autorizar órdenes de pago relacionadas con el contrato No. 2054046.”.
5.4 A raíz de la solicitud efectuada por INTERNET POR COLOMBIA S.A. mediante comunicación CIP1-IPC-CPTL-002-11 del 14 xx xxxxx de 2011, dirigida a la Gerencia del Programa Compartel, relacionada con la suscripción del acta final de liquidación para los Contratos de Aporte Fase I (No. 2041803 y 2041804), teniendo en cuenta que habían transcurrido más de cinco (5) meses desde la firma del Acta de Terminación (FMI026) sin que se hubiesen entregado los recursos derivados de la liquidación, dicha entidad, en comunicación CIP1-CPTL-IPC-021- 11 de 19 xx xxxxx de 2011, en respuesta se pronunció en los siguientes términos:
“Una vez allegados los documentos necesarios, el 8 xx xxxxx del presente año, se procedió a generar la citación para la firma del acta de liquidación, la cual fue suspendida en aras de verificar el estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales, así como el destino de los rendimientos financieros tendiendo la normatividad aplicable y lo pactado contractualmente.
Frente a la afirmación sobre presunta retención de recursos, debemos aclarar que una vez la Interventoría certificó el cumplimiento de la obligación de mejoramiento que estaba pendiente de aprobación, mediante comunicado CIP1-RED-CPTL-263-11, se procedió a citar al comité fiduciario, el cual el 28 de enero de 2011, aprobó la utilización del 100% de los recursos que se encontraban en la fiducia. Sin embargo, la Entidad se encuentra realizando consultas a la propiedad de los rendimientos, y una vez este asunto se aclare, se procederá de conformidad a la liquidación de los contratos.”
5.5 Al respecto, INTERNET POR COLOMBIA S.A. expuso su posición respecto de la titularidad de los rendimientos financieros de los dineros provenientes del aporte y que se encontraba en la fiduciaria, como se xxx en la comunicación de 11 xx xxxxx de 2011, CIP1-IPC-CPTL-004-11, en la que se señaló lo siguiente:
“es que ustedes tienen duda sobre la titularidad de los rendimientos financieros de los dineros entregados al Operador y que reposan en el patrimonio autónomo de la fiducia, si pertenecen al Operador o si son de la Entidad. Sobre este particular ya pudimos expresarles nuestro punto de vista, el cual no es otro que el consignado tanto en los Pliegos de Condiciones del Proceso, como en el Contrato y que fueron considerados al momento de elaborar la proyección económica de nuestra propuesta y es que tales recursos son del Operador. Incluso existen múltiples conceptos jurídicos internos y externos al Ministerio de las TIC, que claramente lo corroboran y hacen injustificada la dilación del cierre de los mentados contratos.”
5.6 Con posterioridad, la Gerencia del Programa Compartel, mediante comunicación CIP1-CPTL-IPC-021-11 xx xxxxx 19 de 2011, recordó que, luego de la reunión sostenida el 28 de enero de 2011, el “comité fiduciario (...) aprobó la utilización del 100% de los recursos que se encontraban en la fiducia”.
5.7 El 29 xx xxxxx de 2011, INTERNET POR COLOMBIA S.A. puso en conocimiento del Ministro de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de las dificultades surgidas para la liquidación y liberación de recursos en los contratos de la Fase 1 equivalentes a la suma de $7.400.000.000, como consta en el comunicado CIP3-IPA-CPTL-020-11, en razón de la duda surgida “sobre la titularidad de los rendimientos financieros entregados al Operador y que reposan en el patrimonio autónomo de la fiducia, en el sentido de si éstos son del Operador o si son de la Entidad Contratante”. En dicha comunicación, INTERNET POR COLOMBIA S.A., en relación con la titularidad de los rendimientos financieros, soportó su posición en el Concepto 1802, cuya copia anexó, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del cual se desprende con claridad que los rendimientos financieros le pertenecen a IPC en su calidad de Operador del contrato.
5.8 En comunicación CIP1-IPC-CPTL-005-11, INTERNET POR COLOMBIA
S.A. pidió la intervención del Ministro Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxx para que mediara en el conflicto generado por la retención de los pagos de los contratos Fase I y Fase II, lo cual implicó que, en un momento, se hubieran retenido no sólo las sumas de rendimientos financieros, sino también otros valores adicionales por sumas que a la fecha de la comunicación sumaban mil ochocientos cincuenta y un millones ($1.851.000.000) y mil ochocientos veintisiete millones ($1.827.000.000) respectivamente para cada fase, las cuales fueron posteriormente liberadas.
5.9 De otra parte, en relación con el Contrato de Aporte No. 2054046, la Gerencia de Xxxxxxxxx dispuso no autorizar las órdenes de pago, a la espera de la definición de la destinación de los recursos financieros del contrato de aporte. A este respecto, INTERNET POR COLOMBIA S.A., mediante comunicación CIP2- OPER-CPTL-031-11 del 25 xx xxxxx de 2011, manifestó su inconformidad frente a dicha orden, en la que recordó que el comité fiduciario del Contrato de Aporte No. 2054046, mediante Acta No.27 de 30 de noviembre de 2010, había aprobado la utilización del 80% de los recursos del contrato base y el 50% de los recursos del Aporte de Opción.
5.10 En este mismo sentido, en la comunicación CIP3-IPA-CPTL-020-11 de 29 xx xxxxx de 2011 enviada al Ministro de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, INTERNET POR COLOMBIA S.A. reiteró su protesta en relación con la orden de no pago de los recursos del Contrato No.2054046 aún cuando los mismos habían sido autorizados por el comité fiduciario en el acta No.27.
5.11 En comunicación CIP1-IPC-CPTL-005-11, de 4 xx xxxx de 2011, nuevamente INTERNET POR COLOMBIA S.A. pidió la intervención del Ministro Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxx para que mediara en el conflicto generado por la retención de los pagos de los contratos Fase I y Fase II, lo cual implicó que, inclusive, se hubieran retenido no sólo las sumas de rendimientos financieros, sino también otros valores adicionales en sumas, como ya se dijo, cercanas a los dos mil (2000) millones de pesos por cada fase, las cuales fueron posteriormente liberadas.
5.12 Todo lo anterior, implicó que el FONADE y FONTIC procediera a la liquidación de los contratos dentro del término contractualmente previsto para tal efecto, a pesar de encontrarse cumplido el objeto contractual y todas aquellas obligaciones derivadas de éste en cada uno de los Contratos de Aporte.
6. Las sumas adeudadas a INTERNET POR COLOMBIA S.A. por concepto de los rendimientos financieros de los Contratos de Aporte No. 2041803 y 2041804.
6.1 Según la citada certificación de 29 de noviembre de 2011 de la Fiduciaria Bogotá, a 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxx xxxxxx en pesos de las cuentas de los patrimonios autónomos ascienden a un valor total de $8.339.868.236,21. De esta suma hay un componente en pesos equivalentes a $3.110.645.051,40 y un componente en dólares equivalente a US$2.683.744,86, que a una TRM de
$1.948.48 arrojan un valor de $5.229.223.184,81.
INTERNET POR COLOMBIA S.A. | |
FIDEICOMISO ZONA ORIENTAL SUMAR 57178 | $ 2,715,274,693.93 |
FIDEICOMISO XXXX XXXXXXXX XXXXXX 00000 | $ 649,798,965.41 |
CUENTA CORRIENTE 000-00000-0 | $ 100,000.00 |
FIDEICOMISO ZONA SUROCCIDENTAL SUMAR 57179 | $ 14,393,834.26 |
FIDEICOMISO XXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXX 00000 | $ 2,534,783,087.74 |
CUENTA CORRIENTE 000-00000-0 | $ 100,000.00 |
TOTAL | $ 5,914,450,581.34 |
e-AMERICA S.A. | |
FIDEICOMISO SUMAR 65003 | $ 379,277,329.88 |
FIDEICOMISO SURGIR 66945 | $ 1,399,193.33 |
FIDEICOMISO CUENTA 45377 | $ 2,044,641,131.66 |
CUENTA CORRIENTE 000-00000-0 | $ 100,000.00 |
TOTAL | $ 2,425,417,654.87 |
6.2 Tales valores corresponden a los rendimientos financieros de los aportes realizados al amparo de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, y de ellos es titular INTERNET POR COLOMBIA S.A., no obstante la posición adoptada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones 00 xx xxxxx xx 0000, XXX0 CPTL RED 032 10 (sin fecha), CIP2- CPTL-RED-029-11 de 1 xx xxxxx de 2011 y CIP1-CPTL-IPC-021-11 de 19 xx xxxxx de 2011.
6.3 En la medida en que el FONADE y el FONTIC han incumplido los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, la suma de $8.339.868.236,21 deberá generar, en favor de INTERNET POR COLOMBIA S.A., intereses moratorios a la tasa más alta autorizada entre la fecha en que debía producirse la liquidación de dichos contratos y la fecha de ejecutoria xxx xxxxx. Tales intereses moratorios se calculan hasta el 31 de julio de 2012 en $2.769.000.000.
6.4 Si así no llegare a ocurrir, los $8.339.868.236,21 deberían generar al menos intereses corrientes en favor de INTERNET POR COLOMBIA S.A. entre la fecha en que debió producirse la liquidación de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 y la fecha de ejecutoria xxx xxxxx. Estos intereses se calculan hasta el 31 de julio de 2012 en $99.023.009,96.
7. La comisión fiduciaria que ha tenido que sufragar INTERNET POR COLOMBIA S.A.
7.1 La controversia sobre la propiedad de los rendimientos financieros de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, ha determinado la continuidad de los contratos xx xxxxxxx suscritos por INTERNET POR COLOMBIA
S.A con Fiduciaria Bogotá.
7.2 Por tal razón, INTERNET POR COLOMBIA S.A. seguirá obligada a pagar la comisión fiduciaria entre la fecha en que los Contratos Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 debían liquidarse y aquella en que efectivamente se realice.
7.3 Esta circunstancia implica un perjuicio o extracosto para INTERNET POR COLOMBIA S.A., que proyecto hasta el 31 de julio de 2012 asciende a la suma de
$58.169.360 para los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 Fase I y de
$21.659.671 para el Contrato de Aporte No. 2054046.
8. La no liquidación de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 en la oportunidad contractual y legal para tal efecto.
8.1 Los Contratos dispusieron respecto de la liquidación de los mismos, lo siguiente:
8.1.1 En la cláusula vigésima novena del Xxxxxxxx Xx. 0000000 se dijo:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA NOVENA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- El
Contrato se liquidará de común acuerdo o de manera unilateral por las Entidades Contratantes, según se indica a continuación.
29.1 Liquidación de Común Acuerdo: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del Contrato por cualquier causa, se procederá a su liquidación de común acuerdo entre las Entidades Contratantes y el Operador, mediante acta de liquidación suscrita por las partes en la cual deberán dejarse por lo menos las siguientes constancias:
a. Cumplimiento del objeto del Contrato por el Operador.
b. Relación de las sumas entregadas a título de Aporte.
c. Relación de las prórrogas y adiciones acordadas para la ejecución del Contrato, si las hubiere.
d. Relación de pagos por multas y sanciones impuestas al Operador, si las hubiere.
e. Una relación completa de las instituciones beneficiadas por el programa, así como las condiciones de operación y mantenimiento del servicio de conectividad prestado y la calidad del mismo.
f. La suma que una de las Partes salga a deberle a la otra como resultado de la liquidación o la declaración de encontrarse x xxx y salvo, teniendo en cuenta la naturaleza del Contrato de Aporte.
g. Relación de las pólizas, monto y vigencia.
29.2 Liquidación unilateral por parte de las Entidades Contratantes. En el evento en que el Operador no concurra a la liquidación de común acuerdo o no se llegue a acuerdo entre las Entidades Contratantes y el Operador, la liquidación será practicada unilateralmente por parte de las Entidades Contratantes dentro los dos meses siguientes al vencimiento del plazo señalado anteriormente para la liquidación de común acuerdo, y se adoptará mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición, de acuerdo con lo estipulado en la ley 446 de 1998, artículo
44 numeral 10, ordinal d), sustitutivo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
8.1.2 A su turno, en la cláusula vigésima novena del Contrato de Aporte No. 2041804 se consignó lo siguiente:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA NOVENA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- El
Contrato se liquidará de común acuerdo o de manera unilateral por las Entidades Contratantes, según se indica a continuación.
29.1 Liquidación de Común Acuerdo: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del Contrato por cualquier causa, se procederá a su liquidación de común acuerdo entre las Entidades Contratantes y el Operador, mediante acta de liquidación suscrita por las partes en la cual deberán dejarse por lo menos las siguientes constancias:
Cumplimiento del objeto del Contrato por el Operador. Relación de las sumas entregadas a título de Aporte.
Relación de las prórrogas y adiciones acordadas para la ejecución del Contrato, si las hubiere.
Relación de pagos por multas y sanciones impuestas al Operador, si las hubiere.
Una relación completa de las instituciones beneficiadas por el programa, así como las condiciones de operación y mantenimiento del servicio de conectividad prestado y la calidad del mismo.
La suma que una de las Partes salga a deberle a la otra como resultado de la liquidación o la declaración de encontrarse x xxx y salvo, teniendo en cuenta la naturaleza del Contrato de Aporte.
Relación de las pólizas, monto y vigencia.
29.2 Liquidación unilateral por parte de las Entidades Contratantes. En el evento en que el Operador no concurra a la liquidación de común acuerdo o no se llegue a acuerdo entre las Entidades Contratantes y el Operador, la liquidación será practicada unilateralmente por parte de las Entidades Contratantes dentro los dos meses siguientes al vencimiento del plazo señalado anteriormente para la liquidación de común acuerdo, y se adoptará mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición, de acuerdo con lo estipulado en la ley 446 de 1998, artículo 44 numeral 10, ordinal d), sustitutivo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
8.1.3 Así mismo, en la cláusula vigésima séptima del Contrato de Aporte No. 2054046 se dijo:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- El
Contrato se liquidará de común acuerdo o de manera unilateral por las Entidades Contratantes, según se indica a continuación.
27.1 Liquidación de Común Acuerdo: Dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación del Contrato por cualquier causa, se procederá a su liquidación de común acuerdo entre las Entidades Contratantes y el Operador, mediante acta de liquidación suscrita por las partes en la cual deberán dejarse por lo menos las siguientes constancias:
Cumplimiento del objeto del Contrato por el Operador. Relación de las sumas entregadas a título de Aporte.
Relación de las prórrogas y adiciones acordadas para la ejecución del Contrato, si las hubiere.
Relación de pagos por multas y sanciones impuestas al Operador, si las hubiere.
Una relación completa de las instituciones beneficiadas por el programa, así como las condiciones de operación y mantenimiento del servicio de conectividad prestado y la calidad del mismo.
La suma que una de las Partes salga a deberle a la otra como resultado de la liquidación o la declaración de encontrarse x xxx y salvo, teniendo en cuenta la naturaleza del Contrato de Aporte.
Relación de las pólizas, monto y vigencia.
27.2 Liquidación unilateral por parte de las Entidades Contratantes. En el evento en que el Operador no concurra a la liquidación de común acuerdo o no se llegue a acuerdo entre las Entidades Contratantes y el Operador, la liquidación será practicada unilateralmente por parte de las Entidades Contratantes dentro los dos meses siguientes al vencimiento del plazo señalado anteriormente para la liquidación de común acuerdo, y se adoptará mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición, de acuerdo con lo estipulado en la ley 446 de 1998, artículo 44 numeral 10, ordinal d), sustitutivo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
8.2 El literal d, del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. dispone que:
“Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al cumplimiento de la obligación de liquidar.”.
8.3 Así las cosas, para los contratos de aporte 2041803 y 2041804, teniendo en cuenta que la cláusula vigésima novena de los mismos previó que la liquidación de común acuerdo se llevaría a cabo dentro de los 4 meses siguientes a la terminación de los contratos, dicho plazo ya se encuentra expirado, pues el vencimiento del plazo en ambos contratos ocurrió el 6 de octubre de 2010. Ahora bien, para el Contrato de Aporte No. 2054046, la cláusula vigésima séptima, estipuló que la liquidación de común acuerdo se efectuaría dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento del mismo y, habida consideración que el plazo expiró el 26 xx xxxxx de 2011, el término para la liquidación de común acuerdo también se encuentra vencido.
8.4 Es necesario añadir, finalmente, que el hecho de que INTERNET POR COLOMBIA S.A. haya convocado un Tribunal de Arbitramento para que dirima los temas de la propiedad de los aportes y de los rendimientos, ha sido un argumento más en el que se han amparado el FONADE y el FONTIC para no liquidar los Contratos.
9. Los perjuicios causados a INTERNET POR COLOMBIA S.A. como consecuencia de los incumplimientos que se demandan en este escrito.
9.1 Así las cosas, FONADE y FONTIC (antes Fondo de Comunicaciones) han incumplido las obligaciones contractuales y legales que se han mencionados en los hechos de esta demanda y han generado perjuicios de toda índole a INTERNET POR COLOMBIA S.A. por el desconocimiento de la válidamente pactado, la xxxx injustificada en la transferencia de los rendimientos financieros, el no pago de la comisión fiduciaria y la no liquidación oportuna de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046.
9.2 Por ello, INTERNET POR COLOMBIA S.A. se ha visto forzado a acudir a este Tribunal, para demandar el reconocimiento y pago de los perjuicios, según resulte probado en el proceso y sea procedente en Derecho.”
E.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y PROPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
Las Convocadas contestaron oportunamente la demanda reformada, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en ésta, y solicitando que se condene en costas a la Convocante. Igualmente, en la contestación de la demanda, las Convocadas se pronunciaron sobre los hechos expuestos por la Demandante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente y formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones frente a las pretensiones:
E.2.1.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR FONADE
“1.- Inexistencia del débito demandado. La inexistencia de la obligación de impartir orden de transferencia y de pagar la comisión fiduciaria.
2.- Improcedencia del reconocimiento de perjuicios. Inexistencia xx xxxx de las obligaciones cuyo incumplimiento se demanda.
3.- Ausencia de incumplimiento imputable a FONADE de la pretendida obligación de ordenar la transferencia de rendimientos a la Fiduciaria.
4.- Inexistencia de término perentorio para la liquidación de los contratos. Ausencia xx xxxx en la obligación de hacer la liquidación.
5.- Ausencia de violación de principios de buena fe contractual y confianza legítima.
6.- Improcedencia del reconocimiento simultáneo de indemnización compensatoria y ejecución del hecho debido. Improcedencia del reconocimiento de intereses comerciales por indemnización moratoria en obligaciones de hacer.
7.- Existencia de saldos a favor de las entidades contratantes. 8.- Excepción Genérica.”
E.2.2.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR FONTIC
“1. PRIMERA EXCEPCIÓN: LOS RECURSOS ESTATALES DE FOMENTO OBJETO DE LOS CONTRATOS DE APORTE TIENEN EL CARÁCTER DE PÚBLICOS Y SÓLO SE ENTIENDEN EJECUTADOS A PARTIR DE LA APROBACIÒN DE LA ORDEN DE PAGO POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA
1.1. Ejecución Presupuestal
1.2. Procedimiento establecido en los Contratos de Aporte para poder acceder a los recursos
1.3. Los negocios fiduciarios están inscritos ante la Superintendencia Financiera como públicos
2. SEGUNDA EXCEPCIÓN: LOS RECURSOS DE FOMENTO OBJETO DE LOS APORTES NO CONSTITUYEN UN PAGO POR UNA PRESTACIÓN A CARGO DEL OPERADOR
3. TERCERA EXCEPCIÓN: LOS BIENES FIDEICOMITIDOS EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS XX XXXXXXX, FUERON LOS DERECHOS ECONÓMICOS DERIVADOS DE LOS CONTRATOS DE APORTE
4. CUARTA EXCEPCIÓN: EL MODO AL QUE ESTÁ SUJETA LA ASIGNACIÓN MODAL, SE DESNATURALIZÓ DESDE LA REDACCIÓN DE LAS CLÁUSULAS, CON BASE EN LA EXIGENCIA DE UNA SERIE DE REQUISITOS QUE NO SON NI AJENOS, NI ACCESORIOS NI EXCEPCIONALES AL OBJETO CONTRACTUAL Y QUE ADEMÁS, POR SER REQUISITOS PREVIOS A LA REALIZACIÓN DE LOS DESEMBOLSOS Y UTILIZACIONES, CONSTITUYEN CONDICIONES SUSPENSIVAS PARA LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS RECURSOS DE FOMENTO
5. QUINTA EXCEPCIÓN: LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS DEBÍAN APLICARSE A LA EJECUCIÓN DE LOS OBJETOS CONTRACTUALES
5.1. La Estructuración financiera del proyecto contemplaba la reinversión de los rendimientos financieros.
5.2. Los Pliegos de Condiciones y los Contratos de Xxxxxx establecieron la reinversión de los rendimientos financieros en los proyectos.
5.3. Parte de los rendimientos financieros fueron efectivamente reinvertidos en los objetos de los proyectos
5.4. El Informe de Auditoría de la Contraloría General de la República al Programa Compartel corrobora que los rendimientos financieros debían aplicarse a la ejecución de los contratos
6. SEXTA EXCEPCIÓN: LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS QUE NO SE APLICARON A LA EJECUCIÓN DE LOS OBJETOS CONTRACTUALES PERTENECEN A LA NACIÓN
6.1. Las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Prepuesto y en la Ley anual del Presupuesto son de obligatorio cumplimiento.
6.2. El denominado por la convocante “Concepto 1802”
7. SÉPTIMA EXCEPCIÓN: EL ELEVADO SALDO EXISTENTE EN LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS CORRESPONDIENTE A LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS, ESTA RELACIONADO DIRECTAMENTE CON LA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL OPERADOR
7.1. Incumplimiento de indicadores
7.2. Órdenes de pago rechazadas
7.3. Retiro de órdenes de pago por parte del operador
8. OCTAVA EXCEPCIÓN: LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE APORTE SE DEBE HACER TENIENDO EN CUENTA LOS ANTECEDENTES CONTRACTUALES, LA FUNCIÓN ECONÓMICA SOCIAL DEL ESQUEMA DE CONTRATACIÓN, LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO QUE LO RIGEN Y EL DESTINO FINAL DE LOS BIENES, SERVICIOS Y ACTIVIDADES PROMETIDOS.
9. NOVENA EXCEPCIÓN: NO SE HAN CUMPLIDO LOS PRESUPUESTOS PARA RECLAMAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE HACER Y NO SE CONFIGURAN LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA ESTRUCTURAR UNA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ANTE LA AUSENCIA XX XXXX.
10. DÉCIMA EXCEPCIÓN: FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA ORDENAR A LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO DE APORTE NO. 2054046.
11. DÉCIMA PRIMERA EXCEPCIÓN: AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A FONTIC RESPECTO DEL DEBER DE LIQUIDAR LOS CONTRATOS DE APORTE
12. DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE CONTRACTUAL Y CONFIANZA LEGITIMA
13. DÉCIMA TERCERA EXCEPCIÓN: LA COMISIÓN FIDUCIARIA DEBE PAGARSE EN TANTO ESTEN VIGENTES LOS PLAZOS PREVISTOS
CONTRACTUAL Y/O LEGALMENTE PARA LIQUIDAR LOS CONTRATOS DE APORTE”
F.- LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO
En el presente proceso se decretaron y practicaron las siguientes pruebas en adición a las documentales que obran en el expediente:
1.- Testimonios:
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx X. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx
2.- Oficios:
Oficio N° 01: A FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE
Oficio N° 02: A FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN - FONTIC Oficio N° 03: A FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.
Oficio N° 04: A LA INTERVENTORÍA DEL PROGRAMA COMPARTEL, REDCOM LTDA.
Oficio N° 05: A FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.
Oficio N° 06: A CONTRALORÍA XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX
Xxxxxx Xx 00: A LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
3.- Dictamen Pericial financiero a cargo xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.
4.- Exhibición de documentos a cargo de la sociedad Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda. Redcom Ltda.
CAPÍTULO II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
A.- LA POSICIÓN DE LAS PARTES EN EL PRESENTE PROCESO A.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE
La titularidad de los rendimientos financieros provenientes de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046
Expresa en su alegato el apoderado de Internet por Colombia que los rendimientos financieros generados por los recursos de los aportes realizados por Xxxxxx y Fontic en los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 son de propiedad de Internet por Colombia S.A., con la obligación de utilizarlos, por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad xx Xxxxx Ancha para Instituciones Públicas, como se acreditó en el proceso.
A tal efecto se refiere a lo pactado en los contratos de aporte cuyo objeto es según la cláusula primera “la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas (…)”. Así mismo, se refiere a la cláusula quinta que
establece como derechos del operador el de “Utilizar y disponer de los recursos del Aporte en su calidad de fideicomitente y beneficiario del fideicomiso, (…)”. Así mismo, alude a la cláusula sexta que establece como derecho de las entidades contratantes, “6.1 La restitución del Aporte y hasta la totalidad de los recursos, rendimientos y bienes que conforman el Patrimonio Autónomo como beneficiarios del fideicomiso del Contrato xx Xxxxxxx de que trata la Cláusula Novena del Presente Contrato, cuando el Operador lo destine a fines diferentes a aquellos que se precisan en el presente Contrato y en el Pliego de Condiciones”. Igualmente precisa que la cláusula decima séptima establece respecto de las condiciones de utilización del aporte, en todos los contratos que los recursos provenientes del aporte los recibe el Operador “como propios”.
Agrega que en la cláusula novena se prevé una fiducia para la administración de los recursos y se establece que “(…) los recursos, rendimientos y la propiedad de los bienes que se adquieren con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo serán del fideicomiso hasta la terminación del Contrato de conformidad con el literal a) de la Cláusula Vigésima Tercera, oportunidad en la cual los mismos serán transferidos al Operador o a quien éste indique.” Destaca que el literal f de la cláusula novena de los contratos de aporte, expresa que en desarrollo del contrato xx xxxxxxx el Operador debe garantizar que la Fiduciaria se obliga a: “(…) f. Transferir al Operador, a la terminación del Contrato de conformidad con el literal
a) de la Cláusula Vigésima Tercera; o a las Entidades Contratantes, en caso de que se declare la terminación unilateral o la caducidad del Contrato, los recursos y rendimientos existentes en el Patrimonio Autónomo y los bienes de propiedad del fideicomiso. (…)”. Igualmente resalta que la cláusula décima séptima, en su último inciso, establece en relación con la utilización del aporte en la etapa posterior a la finalización de las instalaciones que “(…) El monto de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo y que el Operador puede utilizar en virtud de lo establecido en el presente numeral, incluirá los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.”
De esta manera, concluye que conforme a lo pactado por las partes los recursos de los aportes, así como los rendimientos que éstos generen son de propiedad del Operador, esto es, Internet por Colombia S.A
Agrega que en desarrollo de los Contratos de Aporte se celebraron los contratos xx xxxxxxx mercantil con la Fiduciaria Bogotá S.A. Nos. 3-1-845 de 27 de octubre de 2004, 3-1 846 y 3-1-1218 de 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxx fueron suscritos por Xxxxxx y Fontic en calidad de beneficiarias y por Internet por Colombia S.A. en calidad de fideicomitente y en ellos se pactó, en las cláusulas primera, numerales 1.1 y 1.5, tercera, cuarta, quinta, numeral 5.2.11, novena, numeral 9.4, décima, numeral 10.1, entre otras, que los aportes eran propios de Internet por Colombia S.A., así como los rendimientos financieros que tales aportes generaran.
Así en las declaraciones de los contratos xx xxxxxxx se expresa en forma casi idéntica que “1. EL FIDEICOMITENTE declara que los recursos que recibirá a título de APORTE son de su propiedad en los términos del CONTRATO y xxx Xxxxxx de Condiciones, pero están sometidos a modo, en términos del artículo 1147 del Código Civil, y por lo tanto está obligado a destinarlos a los fines establecidos en el CONTRATO”. Así mismo se refiere a las cláusulas del contrato xx xxxxxxx, entre ellas la primera que define aportes y fondos, la tercera que define los bienes fideicomitidos, la cuarta que define el patrimonio autónomo, la quinta que establece las obligaciones de la fiduciaria, la décima que se refiere a la restitución de los recursos y transferencia de bienes, y concluye que de todo el
clausulado se desprende que los aportes son de propiedad de Internet por Colombia S.A.
Expresa que no hay duda que a partir de lo pactado en los contratos de aporte, los rendimientos financieros generados por los recursos de los aportes depositados en la fiduciaria le corresponden al operador, por lo que resulta imperioso dar aplicación al clausulado contenido en los contratos de aporte, en virtud de lo señalado en el artículo 1602 del Código Civil.
De igual forma, hace referencia a la intención de las partes intervinientes en estos contratos de aporte, en los que fue claro que los rendimientos financieros serían de propiedad del Operador. Se refiere así mismo al principio general de derecho, según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal y concluye que los rendimientos financieros que se produzcan pertenecen a Internet por Colombia
S.A. ya que los aportes son de propiedad del Operador.
Agrega que pese a que el contrato no ofrece ninguna ambigüedad si se acude a la interpretación sistemática de las cláusulas, se llega a la misma conclusión.
Advierte que la posición asumida por FONADE y FONTIC, en la que desconocen la titularidad de los rendimientos financieros en cabeza de Internet por Colombia
S.A. e impiden la transferencia de dichos recursos por parte de la fiduciaria, contraviene de manera directa el principio de la buena fe contractual, con fundamento en el cual las partes contratantes han debido dar aplicación a las disposiciones contractuales pactadas libre y voluntariamente.
Destaca que conforme al literal f de la cláusula novena de los contratos de aporte, a la terminación de dichos contratos, la Fiduciaria debe transferirle al Operador los recursos y los rendimientos existentes en el patrimonio autónomo. Señala que esta misma disposición contractual, se repite en los contratos xx xxxxxxx, en la que se expresa que la Fiduciaria debe restituirle a Internet por Colombia S.A. los rendimientos financieros que reposen en el patrimonio autónomo a la terminación de los contratos de aporte o de fiducia.
Precisa entonces el apoderado de la demandante que la titularidad sobre los rendimientos financieros no se reducía a la utilización de los mismos en la ejecución del proyecto, a manera de reinversión, sino que tal titularidad se previó también sobre los saldos o remanentes que quedaran una vez finalizados los contratos. A este respecto destaca el testimonio del señor Xxxxx Xxxxxxxx, quien participó directamente en la elaboración del plan de negocios de Internet por Colombia S.A. para la presentación de las propuestas en cada uno de los contratos materia de estudio.
Expresa igualmente el apoderado de la demandante que los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 fueron concebidos bajo la modalidad de asignación modal y no de condición suspensiva. Por ello, en los respectivos Contratos de Xxxxxx se estipuló en la cláusula sexta, que en caso de no darse aplicación de los aportes al fin especial, se impondría la restitución de los aportes y de sus rendimientos, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código Advierte que la restitución a que se refiere la cláusula resolutoria, surge como una sanción por el incumplimiento del modo. Contrario sensu, cumplido el modo no hay lugar a ninguna restitución, pues los bienes asignados son de propiedad del asignatario, así como los frutos que éstos generen.
Por lo anterior, afirma que no es dable considerar que los rendimientos financieros que no hayan sido ejecutados en desarrollo de los Contratos de Aporte no le pueden ser transferidos al Operador, pues su propósito era única y exclusivamente aplicarlos al objeto de dichos contratos. Expresa que esta consideración es válida durante la ejecución de los contratos, pues los recursos, esto es, aportes y rendimientos sólo podían ser ejecutados para el desarrollo del proyecto. De no haber sucedido de esta manera, las entidades contratantes hubieran tenido la posibilidad de aplicar la cláusula resolutoria, caso en el cual, Internet por Colombia S.A. se hubiera visto obligado a restituir todos los recursos existentes en el fideicomiso, esto es, aportes y rendimientos. Pero cumplido el objeto de los contratos, esto es, el modo, los recursos restantes que reposen en las cuentas de los fideicomisos son de propiedad de Internet por Colombia S.A. y deben serle transferidos.
Agrega que los contratos de aporte son contratos atípicos, en los que el Estado efectúa una serie de aportes al contratista, a quien le otorga la titularidad de los recursos, para que éste lleve a cabo actividades especiales. En tal punto se refiere a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 11 xx xxxxxx de 2010, M.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, Xxxxxxxxxx Xx. 00000, que hizo un análisis sobre la naturaleza de tales contratos y estableció que los aportes de capital que efectúen las entidades estatales tienen el carácter de traslados definitivos al contratista.
Agrega que las pruebas documentales que reposan en el expediente, demuestran sin margen de duda, la posición asumida por las entidades contratantes para desconocer y negar lo pactado respecto de la titularidad de los rendimientos financieros en cabeza de Internet por Colombia S.A., por lo cual no procedieron a la liquidación de los contratos dentro del término contractualmente previsto para tal efecto, a pesar de encontrarse cumplido el objeto contractual y todas aquellas obligaciones derivadas de éste en cada uno de los Contratos de Aporte. De esta manera, se impidió, sin justificación legal, la transferencia a Internet por Colombia
S.A. de los rendimientos financieros existentes en las cuentas de los fideicomisos.
Expresa que la negación de la transferencia de los rendimientos financieros en favor de Internet por Colombia S.A. varía sustancialmente las condiciones en que se firmaron los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, pues de ser así como lo sostienen las demandadas la inversión se basaría no en dos componentes (aportes y rendimientos financieros de los aportes) sino en uno solo (aportes), teniendo el contratista que asumir no solo el faltante sino el rendimiento financiero de los aportes, con lo cual resultaría agravada la estructura de riesgos originalmente asumida. Se refiere a tal efecto a la declaración del señor Xxxxx Xxxxxxxx quien señaló que entre los ingresos para desarrollar el proyecto se encontraba los rendimientos que generaban los dineros que estuvieran en ese momento en la fiducia, que eran parte fundamental del plan de negocios. Agregó el testigo que en la fase I y fase II el contrato se manejó entre las partes teniendo en cuenta que los rendimientos eran de propiedad de la demandante, tan era así que nunca en los diferentes contratos la demandante tenía que pagar los rendimientos que se iban generando. En los otros contratos era tan evidente que tocaba hacerlo, mes a mes. Xxxxxx el testigo que en ningún momento se expresó ninguna duda sobre esto, el único momento en donde surgió fue cuando se va a firmar el acta de liquidación.
Cita al testigo Xxxxx Xxxxxxxx quien señala que los pliegos de condiciones establecieron que los rendimientos eran del operador y fue precisamente ese el soporte para estructurar los planes de negocio. Agregó el testigo que el contrato
era perfectamente claro en que era un contrato de aporte, el dinero entraba a una fiducia, la fiducia quedaba en nombre del demandante en donde había un comité fiduciario para el desembolso y el último desembolso era el 100% de los que hubiera en la fiducia y no sólo el dinero que hubiera, también los activos, todos los activos que se compraban con el proyecto, también se devolvían y se convertían en propiedad del operador.
Expresa que la posición asumida por las entidades contratantes al momento de efectuar las liquidaciones de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 no solamente implica un incumplimiento de los contratos, sino que es improcedente procesalmente y, se constituye en una violación de los principios de buena fe y confianza legítima, principios aplicables a los mismos.
Expresa que es improcedente procesalmente, por cuanto las cláusulas que disponen que la titularidad de los aportes y de sus rendimientos son de propiedad de Internet por Colombia S.A. no son anulables por cuanto operó el fenómeno de la caducidad de la acción, de conformidad con el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., pues de conformidad con dicha disposición el término de caducidad de la acción de nulidad en ningún caso excede de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. Agrega que los contratos de aporte Nos. 2041803 y 2041804 se suscribieron el 1º de septiembre de 2004 y quedaron perfeccionados el 22 de septiembre de 2004. Así mismo, el Contrato de Aporte No. 2054046 fue suscrito el 26 de diciembre de 2005 y quedó perfeccionado el 30 de diciembre de 2005. De esta forma, la acción de nulidad absoluta de los contratos de aporte Nos. 2041803 y 2041804 caducó el día 22 de septiembre de 2009. De otro lado, la acción de nulidad del Contrato de Aporte No. 2054046 caducó el 30 de diciembre de 2010.
Expresa que la posición asumida por Xxxxxx y Fontic, en la que desconocen la titularidad de los rendimientos financieros en cabeza de Internet por Colombia S.A. e impiden la transferencia de dichos recursos por parte de la fiduciaria, contraviene de manera directa los principios constitucionales de la buena fe contractual y de la confianza legítima, con fundamento en el cual las partes contratantes han debido dar aplicación a las disposiciones contractuales pactadas libre y voluntariamente.
Manifiesta la Demandante que los rendimientos financieros generados por los recursos de los aportes realizados por Xxxxxx y Fontic en los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, en tanto son de propiedad de Internet por Colombia S.A., no tienen el carácter de recursos públicos. El dueño del capital al momento de efectuarse los aportes por parte de las entidades contratantes en la fiduciaria es el Operador, quien durante la ejecución de los contratos deberá destinarlos exclusivamente a los propósitos de los mismos. Considerar que los rendimientos financieros tienen el carácter de dineros públicos, conduce a establecer una equivocada similitud entre los aportes, los que sí se asemejan a un pago anticipado, y los anticipos, caso este último en el que se trata de recursos públicos y, por tanto, los rendimientos financieros que estos generen le correspondan a la entidad contratante. A tal efecto se refiere a los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 30 xx xxxxx de 2008 y 7 xx xxxxx de 2007, en los que se expresó respecto de los rendimientos generados por los recursos del patrimonio autónomo que se sigue la regla general según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la cual está incorporada en las disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto cuando regula el tema de los rendimientos financieros producidos por recursos de la Nación y de los establecimientos públicos. Igualmente se refiere al Xxxxx Xxxxxxxx
de 4 de octubre de 2012, mediante el cual se dirimieron las controversias entre la Aerocivil y Opain S.A., en el que al referirse a los rendimientos financieros concluyó el Tribunal que los rendimientos eran de propiedad de Opain S.A., pues los mismos provienen de recursos que son de su propiedad al haberle sido cedidos por la Aerocivil.
Agrega que tampoco es aplicable el artículo 33 del Decreto 4730 de 2005, según el cual “Los rendimientos financieros originados con recursos de la Nación, incluidos los negocios fiduciarios, deben ser consignados en la Dirección General de Crédito Público y xxx Xxxxxx Nacional en el mes siguiente de su recaudo”. Advierte que dicha disposición por su fecha de vigencia no resulta aplicable para los contratos de aporte a que se refiere la demanda, pues los mismos fueron suscritos el 24 xx xxxxxx de 2004 (Contratos Fase I) y el 14 de diciembre de 2005 (Contrato Fase II), independientemente de lo que diga la cláusula compromisoria.
Expresa que está demostrado en el proceso que las partes contratantes a través de distintas comunicaciones y documentos contractuales, determinaron que los saldos existentes en los fideicomisos correspondían a rendimientos financieros. A tal efecto se refiere a la comunicación CIP-RED-CPTL-208-11 de 16 xx xxxx de 2011. Así mismo expresa que en las actas suscritas por las partes consta que los saldos pendientes de transferir son rendimientos financieros. Se refiere también a lo probado en el dictamen pericial y su recomendación en relación con los rendimientos financieros. Desde esta perspectiva expresa que se encuentra demostrado en el proceso que los aportes correspondientes a los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 se encuentran ejecutados en su totalidad, de tal manera que no existen saldos por aportes no ejecutados.
Destaca que el perito en el dictamen inicial al responder la pregunta No. 3 de Internet por Colombia S.A. y F de Fonade había concluido equivocadamente que “al menos parte de los saldos que permanecen en los fideicomisos, corresponde a aportes no utilizados”, pero en sus aclaraciones el perito señaló que en el Acta de Liquidación Parcial del Contrato de Aporte No. 2041804, en el numeral 3. Información Financiera se consigna la nota que refiere que la diferencia entre el valor del contrato y el valor desembolsado corresponde al diferencial cambiario por aplicación del procedimiento de liquidación de los desembolsos. Así mismo destaca que el perito respondió la pregunta No. 4 de Internet por Colombia S.A. en la que indicó que al tener en cuenta dicho efecto de la TRM era dable concluir que los aportes se habían ejecutado en un 100%. De esta manera, consignó que, por el contrario, encontraba un saldo de aportes negativos, de lo que podía concluir que estos recursos equivalían a rendimientos financieros ejecutados, esto es que al menos una parte de los rendimientos fueron destinados a cubrir la ejecución.
De este modo los saldos que reposan en las cuentas fiduciarias de los contratos Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 tienen el carácter de rendimientos financieros, pues se encuentra probado que los aportes fueron ejecutados en su totalidad.
Se refiere la Demandante a la certificación de 29 de noviembre de 2011, aportada al proceso, expedida por la Fiduciaria Bogotá, en el Contrato de Aporte No. 0000000 Internet por Colombia S.A. y a la certificación de 8 de noviembre aportada al proceso como prueba de la objeción por error grave al dictamen pericial, de acuerdo con la cual la Fiduciaria determinó que los rendimientos ejecutados o utilizados por Internet por Colombia S.A. en el Contrato de Aporte No. 2054046 equivalen a $1.822.266.592,42 y no a $2.561.281.422,89 como se había consignado en la certificación de 29 de noviembre de 2011 (folio 242-243
Cuaderno de Pruebas No. 5) que fue anulada por la propia Fiduciaria. Advierte que lo anterior dio lugar a la objeción por error grave pues el perito no tuvo en cuenta la nueva certificación de la fiduciaria. Agrega que no hay duda, entonces, que en el Contrato de Aporte 2054046 quedó acreditada la utilización parcial de recursos por valor de $1.822.266.592,42.
Se refiere a la respuesta a la pregunta No. 6.3 de las aclaraciones y 55 complementaciones de 23 de octubre de 2012 xxx xxxxxx, para señalar que con corte a 31 de julio el valor de los rendimientos financieros no transferidos a Internet por Colombia S.A. equivalen a los siguientes montos: • En el Contrato de Aporte No. 2041803: La suma sin actualización equivalente a $3.480.038.933,73. Ese mismo valor conforme a la actualización con IPC equivale a $3.643.583.310.
• En el Contrato de Aporte No. 2041804: La suma sin actualización equivalente a
$2.512.406.556,45 y actualizada con el IPC asciende a la suma de
$2.630.477.064. • En el Contrato de Aporte No. 2054046: La suma sin actualización equivalente a $1.486.254.073,06 y actualizada equivalente a
$1.527.778.539.
Agrega que el perito hizo unas deducciones pero que incurrió en error grave al deducir la suma de $2.561.460.299,20, cifra que resultó anulada por la propia Fiduciaria y que conforme a la certificación de 8 de noviembre de 2012 correspondía a la suma de $1.822.266.592,42. Señaló que el perito, al considerar solo la certificación que le fue expedida, castigó a Internet por Colombia S.A. en un valor equivalente a $738.141.879,32. Con fundamento en lo anterior, el saldo de rendimientos financieros en el Contrato de Aporte No. 2054046 es de
$2.225.268.903.53.
Agrega que en razón a que los saldos de los rendimientos que reposan en las cuentas de los fideicomisos correspondientes a los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 tienen un componente en dólares, los saldos presentan fluctuaciones conforme a la TRM con la que se liquiden, razón por la cual resulta necesario que el Tribunal, de acceder a las pretensiones de Internet por Colombia S.A., debe solicitar a la Fiduciaria Bogotá una certificación con corte a la fecha xxx xxxxx, de tal manera que la cifra resulte ajustada a la TRM de ese momento. Sobre ese valor, lógicamente, se deberán liquidar los intereses que ordene el Tribunal.
La comisión fiduciaria
En cuanto a la comisión fiduciaria señala que la obligación de pago de la comisión fiduciaria subsiste hasta la liquidación de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046. Agrega que la controversia sobre la propiedad de los rendimientos financieros de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, ha determinado la continuidad de los contratos xx xxxxxxx suscritos por Internet por Colombia S.A. con la Fiduciaria Bogotá, por lo que Internet por Colombia S.A. seguirá obligada a pagar la comisión fiduciaria entre la fecha en que los Contratos Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 debían liquidarse y aquella en que efectivamente se realice. Esta circunstancia implica un perjuicio o extracosto para Internet por Colombia S.A., que a la fecha de la presentación de la demanda se estimó en la suma de $58.169.360 para los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 Fase I y, de $21.659.671 para el Contrato de Aporte No. 2054046. Señala que el perito al responder la pregunta No. 7 del dictamen inicial, estableció que el valor de la comisión fiduciaria desde la fecha en que debieron
liquidarse los contratos hasta la fecha probable xxx xxxxx, 31 de julio de 2012, asciende a $76.634.610,11.
Expresa que al responder la pregunta séptima de aclaraciones y complementaciones solicitada por el Fontic, el perito determinó el valor por concepto de comisión fiduciaria, el cual fue objetado por Internet por Colombia S.A., pues conforme a los registros llevados por dicha compañía, el valor es menor. Agregó que el valor total de la comisión fiduciaria (a julio de 2012) es de
$67.117.685,64 y no de $74.260.693,33 como lo estableció el perito equivocadamente en la página 68 de las aclaraciones y complementaciones. Advierte que el error xxx xxxxxx, implicaría que Internet por Colombia S.A. estaría recibiendo de más $7.143.007.69.
La liquidación de los contratos
En cuanto a la liquidación de los contratos se refiere al pronunciamiento xxx xxxxxx respecto de los puntos indicados en la cláusula vigésima séptima para la liquidación de los Contratos de Aporte. En cuanto a las multas expresa que aunque no son materia de este trámite arbitral, las mismas fueron impuestas por los supuestos incumplimientos en los indicadores de medición, desconociendo el carácter conminatorio de las multas, razón por la cual se encuentran demandadas ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Advierte que tales multas ya fueron descontadas de la cuenta del patrimonio autónomo correspondiente a este contrato, razón por la cual no es procedente descuento alguno por este concepto.
Ahora bien, en lo que se refiere al cumplimiento del objeto contractual, expresa que el mismo se encuentra acreditado en el Acta de Terminación de Contrato (folio 435-439 del Cuaderno No. 5) suscrita por el Interventor, quien es el competente para emitir dicho pronunciamiento. En la misma Acta, se acredita también el cumplimiento de las condiciones de operación y mantenimiento del servicio de conectividad prestado y la calidad del mismo en un 100%, con excepción de los pendientes que ya fueron levantados en el Acta Final de Cuantificación de Pendientes (folio 346 del Cuaderno de Pruebas No. 4), los cuales fueron valorados en la suma de $147.557.354 y se dispuso descontarla en la liquidación. Precisa además que los contratos de aporte de la Fase I (Nos. 2041803 y 2041804) no fueron objeto de multa alguna durante la ejecución de los mismos.
Agrega en lo que respecta al supuesto incumplimiento por la devolución de las órdenes de pago Nos. 1281 y 1282 a que se refirió el Fontic en la contestación de la demanda, que dicha circunstancia obedeció a la “no disponibilidad de recursos para su pago”, tal como expresamente lo manifestó la Interventoría en comunicación CIP1-RED-IPC-573-10 que reposa en el expediente y no a una destinación por fuera del objeto contractual por parte de Internet por Colombia
S.A. como erradamente afirma el FONTIC. Lo propio sucede con el retiro de las órdenes de pago Nos. 739, 743, 745, 748, 751, 753, 755, 757, 759, 761, 763 y 766. Aclara que la solicitud de devolución que efectuó Internet por Colombia
S.A. obedeció a que no existía autorización por parte de las entidades contratantes para la utilización de los recursos de los aportes. Expresa que la retención de los rendimientos financieros surgió como consecuencia de la decisión de consultar acerca de la titularidad de los mismos y no de incumplimiento alguno por parte de Internet por Colombia S.A.
Señala que existió incumplimiento en la liquidación de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 dentro del plazo establecido para tal efecto. A tal efecto se refiere a la cláusula vigésima novena de los Contratos 2041803 y 2041804 y a la cláusula vigésima séptima del contrato de aporte 2054046. Para los contratos de aporte 2041803 y 2041804, la cláusula vigésima novena de los mismos previó que la liquidación de común acuerdo se llevaría a cabo dentro de los 4 meses siguientes a la terminación de los contratos y la unilateral dentro de los 2 meses posteriores. Por consiguiente, dicho plazo ya se encuentra expirado, pues el vencimiento del plazo en ambos contratos ocurrió el 6 de octubre de 2010, como consta en las Actas de Liquidación Parcial, de Terminación de Contrato y de Entrega y Recibo Final del Objeto Contractual a que se ha hecho referencia, de tal manera que el plazo máximo para su liquidación era el 6 xx xxxxx de 2011. Agrega que para el Contrato de Aporte No. 2054046, la cláusula vigésima séptima estipuló que la liquidación de común acuerdo se efectuaría dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento del mismo, mientras que la unilateral lo sería dentro de los dos meses posteriores. Teniendo en cuenta que el plazo expiró el 26 xx xxxxx de 2011, el término para la liquidación de común acuerdo también se encuentra vencido, pues éste expiró el 26 de noviembre de 2011. Por consiguiente a partir de las estipulaciones contractuales citadas, no hay duda que los presupuestos requeridos para la liquidación de los contratos se encuentran cumplidos. Pues se ha vencido el plazo y la liquidación de los contratos no se ha producido, porque las entidades contratantes han tenido dudas sobre la titularidad de los rendimientos financieros. Agrega que Internet por Colombia S.A. solicitó reiteradamente a las entidades contratantes proceder con la liquidación de los 81 contratos de aporte.
Señala que el Tribunal es competente para liquidar los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046 teniendo en cuenta que la admisión de la demanda reformada se produjo el 8 de febrero de 2012, momento para el cual ya había vencido el plazo para la liquidación unilateral de los contratos de aporte. Agrega que la liquidación judicial no estaba contenida como una pretensión dentro de la demanda inicial admitida el 5 de diciembre. Destaca que el incumplimiento de los plazos para liquidar los contratos genera la posibilidad de acudir a la vía judicial para obtener la liquidación, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha sido enfática en afirmar que el término para liquidar los contratos no puede ser indefinido.
La imposibilidad de efectuar las donaciones
Por otra parte se refiere a las donaciones y señala que se encuentra probado en el proceso la imposibilidad de cumplir con la obligación de efectuar las donaciones de los equipos por parte de Internet por Colombia S.A., en el Contrato de Aporte 2054046. A tal efecto expresa que Internet por Colombia S.A. ha dado respuesta oportuna a todos los requerimientos de la Interventoría y, para el caso particular de las donaciones que debe efectuar, ha puesto de presente todas las acciones que ha encaminado para lograr este cometido, para lo cual ha remitido los contratos de donación efectivamente suscritos. Igualmente, en los casos en los que ha sido imposible obtener la suscripción de los contratos de donación, contrario a lo afirmado por el Fonade, ha expuesto a las entidades contratantes las dificultades que han surgido para concretar estas actuaciones, y ha propuesto acciones específicas. Agrega que la obligación de efectuar los contratos de donación no depende de la voluntad de Internet por Colombia S.A., quien ha efectuado todas las actuaciones necesarias para su realización, sino que, por el contrario, depende de terceros que bien pueden no estar interesados en la donación, como en efecto ha sucedido y expresamente así lo han manifestado, o
que no han dado respuesta ni llevado a cabo acciones tendientes a la celebración de este tipo de contratos. Agrega que esta situación fue reconocida por el Fonade, como consta en la comunicación 2012330019391 de 26 de enero de 2012 dirigida por la Subgerente de Contratación de dicha entidad a la Gobernadora del Huila (folio 393-394 Cuaderno de Pruebas No. 4), con el fin de solicitarle su intervención en la suscripción de las donaciones requeridas para liquidar un contrato de aporte similar a los que son materia de este Tribunal.
Expresa que para el caso de Internet por Colombia S.A., la Interventoría Redcom en comunicación CIP2-RED-CPTL-499-11 de 21 de septiembre de 2011 (folio 466-
470 Cuaderno de Pruebas No. 3) se refirió a la imposibilidad de efectuar las donaciones y al reconocimiento del cumplimiento de tal obligación, a partir de la demostración de la diligencia y de las acciones dirigidas a tal propósito y a partir de las actas de instalación en las que consta que los equipos ya fueron entregados a las instituciones a título de tenencia. Igualmente se refiere a la comunicación CIP-RED-CPTL- 345-12 de 23 xx xxxxx de 2012 (folio 384-386 Cuaderno de Pruebas No. 5) en la que la Interventoría puso de presente el cumplimiento de la obligación, en los términos contenidos en la comunicación arriba citada, dentro del Contrato de Aporte No. 2054046. Igualmente se refiere a la comunicación CIP-RED-CPTL-347-12 de 29 xx xxxxx de 2012 (folio 387 Cuaderno de Pruebas No. 5) de la interventoría. También se refiere al testimonio del señor Xxxxx Xxxxxxxx sobre las dificultades surgidas para efectuar las donaciones de los equipos. Afirma que a partir de lo dicho, es dable concluir que las entidades contratantes han reconocido la imposibilidad de efectuar la totalidad de las donaciones, y han decidido reconocer el cumplimiento de tal obligación a partir de las actas de instalación de los equipos, dándole así un alcance a la verdadera intención de las partes, la cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil prevalece sobre “lo literal de las palabras”.
A.2.- POSICIÓN DE FONADE
El apoderado del Fonade, alegó de conclusión, en los términos que adelante resume el Tribunal:
En el Capítulo I se refiere a la demanda presentada por Internet por Colombia y hace un resumen de las pretensiones principales.
En el Capítulo II señala las razones por las cuales se opone a las pretensiones y hace un resumen de las excepciones propuestas, en el siguiente orden:
1.- La inexistencia de pacto en las cláusulas del contrato de aporte señaladas en la demanda en relación con el derecho del operador a percibir todos los rendimientos (utilizados y no utilizados).
Fonade analiza si en los Contratos de Aporte celebrados entre las partes existió o no el pacto según el cual todos los rendimientos financieros generados por los aportes eran de propiedad de IPC, desde la celebración del contrato, y si tenía derecho a percibir tanto los rendimientos utilizados, como los no utilizados.
De acuerdo con Xxxxxx, las cláusulas contractuales citadas en la demanda como base de las pretensiones (Primera, Quinta, Sexta, Novena, inciso segundo y literal
f) y Décima Séptima de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046), realmente no dan cuenta de acuerdos sobre los rendimientos financieros, sino que simplemente regulaban la forma en que posteriormente IPC accedería a la propiedad de dichos recursos:
“Como se desprende de su simple lectura, los citados apartes contractuales no dan cuenta de la celebración de pactos en relación con la materia objeto de controversia, es decir, pactos sobre la propiedad de IPC sobre los aportes desde la celebración del contrato, ni tampoco pacto alguno sobre la obligación de “transferir a IPC” la totalidad de rendimientos financieros generados por los aportes.
Por el contrario, las citadas previsiones contractuales se limitan a regular la manera en que el operador accederá a la propiedad sobre tales recursos objeto del aporte, hecho que acaecerá en un momento posterior y con un alcance muy diferente al que pretende darle IPC (...).”
Fonade analizó de cada una de las cláusulas contractuales citadas en la demanda:
a.- Cláusula Primera.-
Expresó FONADE que las estipulaciones contractuales, no establecían que la propiedad sobre los recursos objeto del aporte se adquiría con la sola celebración del contrato de aporte y que dicha interpretación no se ajusta a los modos de adquirir:
“(…) En efecto; el texto de las citadas cláusulas es claro en señalar que la adquisición del aporte tendrá lugar en un momento posterior a la celebración del contrato, pues expresamente se señala que los recursos objeto de la asignación modal, “(…) se recibirán y tendrán como propios”, en momento posterior y no desde la celebración misma de los contratos.
“Ello es así, además, por cuanto en nuestro derecho positivo vigente la transferencia de la propiedad no está determinada por la simple celebración del acto de atribución, por el solo perfeccionamiento del contrato traslaticio de dominio, pues dicho acto solo tiene la virtualidad jurídica de generar la obligación de transferir ulteriormente la propiedad, - sin que produzca de suyo dicho efecto -, a través del agotamiento o conclusión posterior de otro negocio jurídico que desarrolla el modo de adquirir de que se trate, para el caso concreto la tradición. (Art. 673 y 740 del Código Civil).”
De conformidad con los alegatos de Fonade, la transferencia de la propiedad ocurría al momento de ser autorizadas las órdenes de pago, previa verificación por parte del interventor, por lo que en conclusión, la adquisición de los recursos por parte del operador, no ocurría con la celebración del contrato sino posteriormente, cuando se hubiere agotado la tradición con todos sus requisitos:
“Así que la citada clausula objeto, si bien señala que los aportes serán adquiridos por el operador, en manera alguna permite sostener que ello ocurre al momento de celebrarse el contrato, sino en etapa posterior, que no es otra que cuando se haya agotado la tradición con todos sus requisitos, en tanto modo de adquirir legalmente la propiedad de los muebles, y dentro de ellos, de los recursos objeto de aporte. La cláusula DECIMO SEPTIMA contiene el régimen de acceso y disposición por parte del Operador a los recursos objeto de aporte y la misma será analizada en acápite posterior.
“Por ahora baste concluir que la disposición en análisis no entraña en manera alguna pacto sobre la propiedad de los recursos desde la celebración del Contrato
de Aporte o para utilizar la expresión de la demanda, no es cierto que los recursos objeto de aporte sean propios por virtud de los contratos de aporte, se insiste, por cuanto dicho acto carece de la virtualidad jurídica suficiente de constituir dueño al Operador (…).”
b.- Cláusulas Quinta y Décima Séptima.-
Sobre estas cláusulas, argumentó Xxxxxx en sus alegatos, que el Operador solo podía disponer de los recursos gradualmente y una vez cumpliera con las condiciones descritas en la Cláusula Décimo Séptima del Contrato. Por lo tanto, existían dos procedimientos “sucesivos y diferentes” para que el operador finalmente accediera o dispusiera de los recursos: el primero referido a la aprobación de utilizaciones de recursos y el segundo referido a la utilización efectiva de los recursos a través de las órdenes de pago previamente aprobadas por la interventoría. Por lo anterior, concluye que la facultad de disponer y utilizar los recursos objeto de aporte no nació con la celebración del contrato. Señaló textualmente:
“Vista la anterior disciplina contractual, es forzoso concluir que lo establecido en la Cláusula Quinta del Contrato de Aporte, objeto de análisis es que la facultad de utilizar y disponer de los recursos objeto de aporte, no nace con la celebración del contrato de aporte, ni tampoco con el desembolso de los recursos al Patrimonio Autónomo previsto para su administración, sino que ello ocurre, por expresa disposición contractual en oportunidad posterior, y una vez se satisfagan las condiciones pactadas para que el operador cuente con la facultad de usar y disponer de esos recursos, a través de la aprobación de las órdenes de pago correspondientes.
Corolario lógico de lo anterior es que no existe en la reglamentación contractual analizada, “pacto” que permita concluir que el operador es titular de los recursos objeto del aporte con anterioridad a la aprobación de las órdenes de pago, según el procedimiento que ha quedado señalado. El adecuado entendimiento de las Cláusulas hasta ahora analizadas, impone concluir que el Operador se hará sucesivamente dueño de aquéllas porciones o partes del aporte respecto de las cuales se den las condiciones de utilización y se haya autorizado su pago efectivo, razón suficiente para desechar las pretensiones declarativas 1.1.1. solicitadas (…).”
c.- Cláusula Sexta.-
Parte de los derechos de las entidades contratantes que regulaba la cláusula mencionada, se encuentra la posibilidad de que estas pidieran la restitución de los recursos objeto de aporte y sus rendimientos, en caso de no ser utilizados para el cumplimiento del objeto del contrato.
De acuerdo con Fonade, esta previsión no significa que los rendimientos que no hubieren sido utilizados por IPC fueran de su propiedad y que debieran transferírsele:
“(…) De la lectura de esta previsión salta a la vista como la misma regula el derecho de la entidad contratante de obtener la devolución o reintegro del aporte, así como del valor de los rendimientos que el mismo hubiere producido en tanto estuvo en el patrimonio autónomo, en caso de que los mismos no hayan sido destinados al objeto contractual.
(…)
Y la cláusula sexta en análisis regula el derecho que tiene Fonade de percibir la restitución del aporte, incluidos sus rendimientos desde que fueron situados los recursos en el Patrimonio Autónomo, en caso de no ser destinados al proyecto. Esta previsión no hace cosa diferente que reconocer que dado que los rendimientos están por expreso acuerdo contractual destinados a la ejecución del Proyecto, en caso de destinación del aporte a un objeto diferente este debe ser restituido a los aportantes y con él los rendimientos generados.
La citada cláusula establece simple y llanamente que los intereses que se hubieren generado en tanto los recursos estuvieron en la Fiducia, no corresponden al operador, y por tanto sobrevenida la condición resolutoria habrá de reintegrarse el aporte y sus accesorios. Pero la misma, no establece, como lo pretende el actor que los rendimientos generados, que no hubieren sido utilizados en el proyecto son de su propiedad y deben serle transferidos (…).”
d.- Cláusula Novena inciso segundo y literal f.-
De acuerdo con los alegatos del Fonade, la obligación contractual de reintegrar al fideicomitente los bienes existentes al momento de la terminación del encargo, no tiene el objeto ni el alcance que pretende la demanda. Lo anterior, debido a que los bienes fideicomitidos están afectados al contrato de aporte y no pierden o cambian su naturaleza o destinación:
“La finalidad misma de la Fiducia de Administración, y las previsiones que desarrollan su objeto y los deberes de la sociedad Fiduciaria (…) evidencian el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria que, se insiste, no pueden variar ni alterar la naturaleza de las relaciones existentes entre las partes vinculadas por el contrato de aporte.
En este sentido, las afectaciones existentes sobre los bienes recibidos por la Sociedad Fiduciaria para su Administración, serán las mismas con las que estos sean restituidos al término del encargo de administración, sin que la celebración del contrato xx Xxxxxxx de Administración, varíe o altere la esencia de las obligaciones contraídas entre las partes en relación con la destinación de los recursos materia de aporte o, para el caso concreto la destinación que afecta los rendimientos.
Lo que recibió o luego percibió la Fiduciaria en Administración, lo ha de reintegrar al Fideicomitente al término del encargo de administración. Pero ello en manera alguna varia la naturaleza de la relación que tiene el Fideicomitente con la cosa u objeto que constituye el bien Fideicomitido, ni las afectaciones que ab initio vienen determinadas sobre los bienes fideicomitidos por el Contrato antecedente al encargo de administración, para el caso, el Contrato de Aporte (…).”
Concluye Fonade, afirmando que la restitución de los recursos existente en el fidecomiso no tiene el efecto de constituir en propietario puro y simple al fideicomitente o desafectar la finalidad a la que estaban sujetos dichos recursos.
Según Xxxxxx, el operador tenía pleno conocimiento de la forma de acceder a los recursos a través de las órdenes de pago, y así es como debía hacerse también, para el caso de los rendimientos financieros y recursos remanentes en los patrimonios.
2.- La improcedencia de efectuar pronunciamientos declarativos en relación con el contrato xx xxxxxxx. La falta de legitimación por pasiva. El alcance relativo de la cláusula arbitral del contrato de aporte.-
Expresa Fonade que el Tribunal no está habilitado para efectuar pronunciamientos declarativos relacionados con el alcance y contenido del contrato xx xxxxxxx, debido a que la fiduciaria es un tercero no vinculado al proceso ni por el pacto arbitral.
3.- Inexistencia del débito demandado. La inexistencia de la obligación de impartir orden de transferencia de los rendimientos no utilizados.-
En esta excepción, Xxxxxx expuso las razones por las cuales considera que no existe el incumplimiento contractual alegado por IPC, sobre la ausencia de autorización a Fiduciaria Bogotá, para que le transfiriera a Internet por Colombia los rendimientos financieros generados por los aportes que aún no se habían utilizado.
Según Xxxxxx, la citada obligación a cargo de las entidades contratantes no existe y la única deudora de la misma sería la Fiduciaria, entidad que no está vinculada al proceso.
Afirma además, que dicha “obligación” no puede reputarse incumplida sino desde que el Tribunal determine su existencia, pues es a partir de este momento que la misma sería exigible.
4.- Improcedencia del reconocimiento de perjuicios. Inexistencia xx xxxx de las obligaciones cuyo incumplimiento se demanda.-
De conformidad con los alegatos, no existen las obligaciones de impartir la orden de transferencia a la Fiduciaria ni de pagar la comisión fiduciaria en que incurriera el operador. En caso que el Tribunal considere su existencia, alega Fonade que no puede predicarse que estos débitos se encuentren en xxxx, por no haber mediado requerimiento judicial y no cumplir los requisitos legales para que esta se configure:
“Así, la configuración de la misma supone, de un lado, la preexistencia de la obligación y su inobservancia dentro del término específicamente establecido en el contrato para la realización de la prestación que constituye su objeto.
Ninguno de estos dos requisitos se satisface en el presente asunto donde, en primer término, la obligación demandada consistente en que las demandadas deben “… impartir a la Fiduciaria la orden de transferencia a INTERNET POR COLOMBIA S.A. de los rendimientos generados por los recursos correspondientes a los contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046…”, no se encuentra establecida contractualmente y de allí que la propia demanda inicie por solicitar la declaratoria de la existencia de ese específico deber.
Y en segundo lugar, por cuanto no existiendo el débito que se reputa incumplido mucho menos puede predicarse que se encuentra sujeto a término y que ello esté establecido en el contrato base de la reclamación.”
Tampoco procede el reconocimiento de perjuicios, pues estos únicamente se pueden causar a partir de la xxxx, según se expresa.
5.- Ausencia de incumplimiento imputable a FONADE por impartir la orden de no autorizar la transferencia de rendimientos no utilizados al operador.-
Solicita Fonade que se declare que el incumplimiento del deber de impartir instrucciones a la Fiduciaria, para que esta transfiriera los rendimientos no utilizados al operador, no le es jurídicamente atribuible, puesto que esta entidad no ha ejecutado ninguno de los actos en lo que se funda dicha responsabilidad:
“Así FONADE no ha ejecutado materialmente ninguno de los actos en los que se funda la responsabilidad demandada y por el contrario ninguna injerencia tuvo en la determinación adoptada de manera independiente por parte de FONTIC, relacionada con la evaluación y discusión sobre la titularidad de los rendimientos. Ello es un tema pacifico tanto para el demandante como para el propio FONTIC (…).
(…) Por lo anterior, claro resulta que FONADE no impartió instrucción alguna para impedir el pago y/o transferencia a INTERNET POR COLOMBIA S.A. de los rendimientos generados por los recursos correspondientes a los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, por escapar ello, además, a la órbita de sus determinaciones, en tanto en su condición de agente de “control del cumplimiento de la ejecución de los programas” y, en atención a la naturaleza de su participación en la citada contratación, tales determinaciones, fueron adoptadas exclusivamente por los Funcionarios del Programa Compartel (…).”
Adicionalmente, sostiene Xxxxxx que si el Tribunal llegare a considerar que esta obligación es indivisible y por tanto fue incumplida, la indemnización de perjuicios solo debería estar a cargo de la parte que dio lugar a la misma, es decir el FONTIC.
6.- Inexistencia de término perentorio para la liquidación de los contratos. Ausencia xx xxxx en la obligación de hacer la liquidación.-
Se sostiene en esta excepción que no debe prosperar la pretensión de incumplimiento de la obligación de liquidar los contratos de aporte y el pago de los perjuicios correspondientes, por cuanto no existe un término perentorio para agotar el proceso de liquidación y por tanto no es posible predicar xxxx en el cumplimiento de dicha obligación.
Reitera Fonade que no fue dicha entidad quien impartió la instrucción que dio origen a la controversia y que sí dio inicio y adelantó con diligencia las tareas tendientes a la liquidación de los contratos, para lo cual refiere varias comunicaciones dirigidas a la Supervisión de Proyectos del Programa Compartel y los testimonios de los señores Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxx.
Menciona adicionalmente Fonade que la liquidación de los contratos requería también el desarrollo de ciertas tareas por parte del operador, como lo era la donación de equipos. Esta tarea se encontraba aún pendiente al momento de la admisión de la demanda, por lo que fue el operador quien no cumplió sus deberes para procurar la liquidación de los contratos en el término establecido en el contrato:
“Por todo lo anterior, mal puede sostenerse que existe incumplimiento en la obligación de hacer la liquidación, basada en la simple afirmación de haber transcurrido el término contractualmente señalado. La evidencia demuestra que el operador no dio cumplimiento a su deberes propios para procurar la conclusión en
el término debido por o cual no está probado el incumplimiento de las convocadas en las labores de Liquidación solicitado en la demanda. Por lo mismo, tampoco son de recibo las pretensiones mediante las cuales se solicita la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de liquidar que se pretende en la demanda y así solicito se declare.”
7.- Ausencia de violación de principios de buena fe contractual y confianza legítima.-
Expresa Fonade que en la demanda (pretensión 1.6) se pide la declaración de que existe una violación de los principios de buena fe contractual y confianza legítima debido a unas “manifestaciones, órdenes y consultas expuestas, impartidas y propiciadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…)”, mediante las cuales no se autorizó el pago y/o transferencia a IPC de los rendimientos generados por los recursos provenientes de los contratos de aporte.
Sostiene que no ha tenido participación en las citadas comunicaciones y, por lo mismo, no resulta procedente una declaratoria de violación a la buena fe o a la confianza legítima. No ha existido ningún ejercicio arbitrario, caprichoso o ilegítimo y que ha adecuado su conducta por completo a las previsiones contractuales.
8.- Improcedencia del reconocimiento simultáneo de indemnización compensatoria y ejecución del hecho debido. Improcedencia del reconocimiento de intereses comerciales por indemnización moratoria en obligaciones de hacer.-
Sostiene IPC que las solicitudes de cumplimiento del hecho debido y el pago de una indemnización compensatoria son excluyentes entre sí, por lo que no sería procedente el reconocimiento conjunto del derecho a percibir los rendimientos y una condena por valor igual a los mismos.
Adicionalmente, menciona que la indemnización de los perjuicios ocasionados por la xxxx en las obligaciones de hacer, supone la prueba específica de los mismos. Al no tratarse de obligaciones dinerarias, no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre el valor de los rendimientos cuya transferencia se pide:
“Para el caso presente, se procede por el incumplimiento de dos obligaciones de hacer:
1.- Impartir la orden a la Fiduciaria de entregar unos rendimientos;
2.- Hacer una Liquidación e incluir en favor de actor el valor de unos rendimientos.
Y sobre tales débitos presuntamente incumplidos se ha estructurado la solicitud de indemnizar los perjuicios.
Pues basta la lectura de las pretensiones para concluir sin duda que ninguna de tales pretensiones está referida a una obligación de dar – entregar una suma de dinero a cargo de las convocadas. Ninguna de estas tiene a cargo la obligación de transferir la propiedad sobre determinada suma de dinero y mucho menos sobe el valor de los rendimientos generados por los aportes en el Patrimonio Autónomo: Ninguna de las convocadas es deudora del valor de los rendimientos como ya lo ha reconocido la propia convocante (…).”
9.- Existencia de saldos a favor de las entidades contratantes.-
En esta última excepción, Xxxxxx pide que en caso que el Tribunal proceda a adelantar la liquidación de los contratos de aporte, se incluya dentro de la misma todos los saldos que existan a favor de las entidades contratantes, incluyendo los saldos en los fideicomisos por concepto de rendimientos financieros no utilizados y el monto de los pendientes a cargo de IPC del Contrato de Xxxxxx Xx. 0000000.
Finalmente en el Capítulo IV del escrito pide Fonade al Tribunal que se nieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda presentada por IPC salvo la relacionada con la liquidación de los Contratos de Aporte.
A.3.- POSICIÓN DE FONTIC
- La primera defensa invocada por Xxxxxx consiste en alegar que la Convocante no demostró que los recursos estatales de fomento, objeto de los contratos de aporte, fueran de su propiedad a partir de la asignación de tales recursos, premisa sobre la cual ésta basa su argumento de que los rendimientos de los aportes le pertenecen, lo que respalda IPC con el texto de ciertas cláusulas de los contratos de aporte y xx xxxxxxx.
Fontic, luego de citar las mencionadas cláusulas de los negocios jurídicos en cuestión, concluye que las mismas, ya sean de los contratos de aporte o de las fiducias, se relacionan exclusivamente con el negocio fiduciario, que constituye un elemento accesorio del contrato en su integridad, por cuanto se trata del vehículo financiero que se eligió para su ejecución. Según esta Convocada, no se puede llegar a inferir, como lo hace IPC, que los dineros de los aportes son privados, al igual que sus rendimientos, a partir de la lectura aislada de cláusulas del negocio fiduciario.
La Convocada reitera que, en este caso, el contrato xx xxxxxxx es accesorio a los contratos de aporte, de manera que aquel debe seguir la finalidad de estos, por lo que, para la interpretación de sus estipulaciones, se debe observar dicha finalidad. Cita, a este respecto, el art.1499 del Código Civil, del cual se desprenden las notas características del contrato accesorio, a saber: no puede subsistir por sí mismo y su objeto ha de ser el de asegurar el cumplimiento de una obligación principal. De esta manera, el negocio accesorio esta sustancialmente unido a la suerte del principal al cual accede, de manera que no puede valorarse separadamente, ni predicarse su plena autonomía.3
En este sentido los contratos xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos son contratos accesorios, toda vez que no podrían subsistir por sí mismos, pues su origen estaba reglado por la Cláusula Novena de los contratos de aporte y su propósito estaba enderezado a asegurar el cumplimiento de estos, a través del manejo de los recursos del fideicomiso y los reembolsos al operador, una vez se verificaran los requisitos establecidos para ese efecto.
Así las cosas, los contratos xx xxxxxxx se encontraban sujetos a la finalidad de los de aporte, según los cuales, los desembolsos de los recursos no podían entenderse como pago, sino como entrega de dineros de fomento, que debían ser destinados a la ejecución del programa. De ahí que en el literal C) del numeral 8 del Capítulo de Declaraciones de Causalidad del Operador, de los Contratos de Aporte, se diga: "El Operador (...) comprende y acepta que los recursos que recibe
3 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera del 20 de noviembre de 2003. Radicación: 25000-23-26-000-1999-01898-01(19929).
como Aporte constituyen recursos de fomento a las telecomunicaciones que debe destinar a la prestación de los servicios objeto del presente contrato (...), y no un pago por dicha prestación."
De lo anterior deduce Fontic que en los contratos de aporte no se pactó remuneración o ganancia para el operador; que la vocación de los dineros que se entregaran en ejecución de esos contratos era financiar un Plan de Negocios del Contratista; y que los rendimientos financieros no podían considerarse como parte de la utilidad del operador. Por ende, no es posible darle a los negocios xx xxxxxxx un alcance distinto al que tienen los contratos de aporte.
- Esta Convocada sostiene que, de acuerdo al modelo financiero que elaboró en relación con los contratos de aporte, al término de los mismos no debían quedar dineros remanentes en los fideicomisos por concepto de aportes ni de rendimientos financieros. Con arreglo a esta previsión, dice Xxxxxx, se redactaron ciertas estipulaciones del negocio fiduciario, en particular la que coincide con el art. 1242 del Código de Comercio, en cuyos términos, "Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente, o de sus herederos."
En apoyo de esta tesis se dice que en el aludido modelo financiero se proyectaron los rendimientos como un ingreso que debía contribuir al financiamiento del proyecto, de manera que este rubro incidió en la reducción del valor de los aportes. Bajo este marco se calculó que en el flujo anual de caja la suma de los ingresos menos los egresos, en el último año del proyecto, sería igual a cero. Por ello, afirma Xxxxxx, tenía sentido que se pactara que, si llegara a quedar un saldo, este correspondería a aportes, que habrían de ser entregados al Contratista.
En síntesis, la Convocada arguye que IPC no logró acreditar que los recursos de aporte tuvieran naturaleza privada y que, por tanto, también sus rendimientos.
- Para Fontic, el "modo" al que estaba sometida la asignación de los aportes hecha en favor del Contratista, no era propiamente un modo, sino una serie de condiciones suspensivas para que IPC pudiera adquirir la propiedad de los recursos de fomento. En este orden de ideas se afirma que el mencionado modo se desnaturalizó, convirtiéndose en diversas condiciones suspensivas, que impidieron que los recursos entraran al patrimonio del Contratista. Dichas condiciones se establecieron en los contratos de aporte como requisitos para que IPC pudiera efectivamente acceder a los recursos. Tales condiciones son, igualmente, un medio para garantizar el logro del fin último perseguido por estos contratos.
La Convocada hace un recuento de las condiciones establecidas en los Pliegos para la realización de los desembolsos correspondientes a la Fase ll. En este sentido transcribe el numeral 3.7 que contiene los requisitos de "Aprobación de la Puesta en Servicio de la Conectividad a Internet". En este apartado se da cuenta de once requisitos (de la "a" a la "k”) consistentes, entre otros, en obtener ciertas aprobaciones, cumplir determinadas prestaciones, adelantar precisas gestiones, observar especificaciones, así como aspectos regulatorios y normativos, etc. El cumplimiento de todas estas exigencias debe ser verificado por el Interventor, como condición previa de los desembolsos.
El numeral 6 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No 001 de 2005, dispone: 6. Aporte: Condiciones y Desembolsos. "(...) el Aporte que se
entregará a quien suscriba el Contrato correspondiente, constituye una asignación modal de fondos públicos de fomento, lo cual comporta, de una parte, que lo recibe como propio pero con la obligación de aplicarlo de acuerdo con el contrato y de otra, que tal Xxxxxx se somete a condición resolutoria, en virtud de la cual, en caso de indebida destinación de los recursos, las Entidades Contratantes podrán exigir la restitución del Aporte y sus frutos al momento de cumplirse la condición resolutoria.
(...)
"El manejo y administración del Aporte...se realizará obligatoriamente y durante todo el término de duración del Contrato de Aporte, a través de un Patrimonio Autónomo que el Operador debe constituir mediante la suscripción de un contrato xx xxxxxxx mercantil de administración y pagos. Por lo anterior, el Operador transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte y, en consecuencia, los desembolsos se efectuarán directamente a la Fiduciaria.
(...)
6.3.8. Rendimientos. "Las valorizaciones de los recursos del Fideicomiso resultantes de las inversiones temporales realizadas por la Fiduciaria, deben aplicarse a los fines establecidos en el Contrato de Aporte. Por lo tanto, el Operador solamente podrá disponer de los rendimientos generados en el Fideicomiso de conformidad con lo establecido en el numeral 6.2, referente a las Condiciones de Utilización del Aporte por parte del Contratista".
(...)
6.2. Condiciones de Utilización del Aporte. "Los recursos de Aporte que se transfieren al patrimonio autónomo a que hace referencia el numeral 6.1 los recibe el Operador como propios, pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato y sujetos a condición resolutoria.
En virtud del Contrato de Aporte y del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos, el Operador acepta las condiciones de utilización del Aporte en el Patrimonio Autónomo en la oportunidad y cuantía que aquí se señalan y para aplicarlos al proyecto en la Agrupación correspondiente, si se cumplen las condiciones señaladas a continuación. La utilización de los recursos del patrimonio autónomo, una vez cumplida la condición respectiva, deberá efectuarse atendiendo el procedimiento señalado en el capítulo 6 y en el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de administración y Pagos".
(...)
6.2.1. Utilización del Aporte en la etapa de planeación. En este numeral se establece que el Operador puede disponer en la mencionada etapa del 30% del Aporte, distribuido en cuatro partes, la primera equivalente al 15%, y las tres restantes al 5%, cada una. Para poder utilizar esos porcentajes, el Operador debe cumplir, en cada caso, determinadas condiciones que el aludido numeral describe minuciosamente, precisando, adicionalmente, la destinación específica que se le debe dar a esos dineros, mencionando, entre otros, los gastos de legalización del Contrato de Aporte; la preparación de estudios de campo; la adquisición de equipos y servicios puntuales; y gastos administrativos. La cabal observancia de estos requisitos debe ser verificada por el Interventor y el Operador debe
presentar al Comité Fiduciario, primero, un presupuesto estimado de estas erogaciones y, luego, la documentación necesaria para acreditar el cumplimiento de las referidas condiciones. Cabe indicar que para la determinación de los dineros que pueden utilizarse en esta etapa, no se tienen en cuenta los rendimientos financieros que haya podido obtener el Fideicomiso.
6.2.2. Utilización del Aporte en la etapa de instalación. En este numeral se dispone que el Operador pudiera emplear en la citada etapa un 30% adicional del Aporte, distribuido en cuatro partes, las dos primeras equivalentes al 10%, cada una, y las dos restantes al 5%, cada una. Para estas utilizaciones es menester que el Contratista haya cumplido específicas metas de puesta en servicio y que los dineros se destinen a propósitos predefinidos, tales como avances en la preparación de estudios, adquisición de determinados bienes y servicios y cubrimiento de gastos administrativos. Como requisito previo para acceder a estos dineros, el Interventor debe certificar el cumplimiento de las condiciones exigidas y el Operador debe entregar al Comité Fiduciario la prueba documentaría que así lo demuestre. Se prevé que en caso de que el Operador no cumpla con las metas requeridas en los plazos fijados, las Entidades Contratantes podrán imponer las multas a que haya lugar, según el Pliego de Condiciones. Para el cálculo de los dineros utilizables en esta etapa, no se toman en consideración los rendimientos financieros generados en el Fideicomiso.
6.2.3. Utilización del Aporte en la etapa posterior a la finalización de las instalaciones (etapa de operación). En esta etapa el Operador puede utilizar los recursos restantes que se encuentren en el Patrimonio Autónomo, distribuidos en cuatro oportunidades, así: 40% del saldo, 25 meses después del inicio de la ejecución del Contrato; y 50%, 80%, y 100% de los remanentes existentes en los momentos estipulados, a los 40, 50 y 60 meses después del inicio de la ejecución del Contrato. Para estas. Para estas utilizaciones el Operador debe estar cumpliendo con los niveles admisibles de los indicadores de calidad, según certificación del Interventor. El Contratista debe allegar al Comité Fiduciario la evidencia documental que pruebe la observancia de las condiciones estipuladas. Si el Operador no logra, en los plazos acordados, alcanzar los niveles admisibles de los indicadores de calidad, las Entidades Contratantes podrán imponer las multas establecidas al efecto. Para el cálculo de los dineros utilizables en esta etapa, se incluirán los rendimientos financieros producidos por el Fideicomiso a lo largo de la ejecución contractual.
En cuanto a las estipulaciones contenidas en los Contratos de Xxxxxx, FONTIC señala que ratifican lo establecido en los pliegos, y cita las siguientes:
Cláusula Tercera. Cláusula Resolutoria. "(...) como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Resolutoria el Operador perderá el derecho sobre los recursos que se determinen como consecuencia de esta declaratoria, y deberá asumir, con sus recursos propios, el desarrollo del proyecto respecto de la cuantía restituida, cuando como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Resolutoria las Entidades Contratantes no den por terminado el Contrato (...)."
Cláusula Cuarta. Obligaciones de las Entidades Contratantes. 4.1 Entregar el Aporte al Fideicomiso que el Operador haya constituido, mediante el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos...Los desembolsos se realizarán de acuerdo con el cronograma y condiciones establecidos (...)."
Cláusula Quinta. Derechos del Operador. 5.1 Utilizar y disponer de los recursos del Aporte en su calidad de fideicomitente y beneficiario del fideicomiso, de
acuerdo con el cronograma y condiciones descritas...y de acuerdo con las condiciones y procedimientos previstos en el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos".
Cláusula Séptima. Valor del Aporte. "(...) se asigna al Operador a título de Aporte la suma de (...) que se desembolsará al patrimonio autónomo de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Sexta (...)".
Cláusula Novena. Celebración de un Contrato xx Xxxxxxx Mercantil...En desarrollo del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil el Operador en calidad de Fideicomitente transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte. Así mismo, los recursos, rendimientos y la propiedad de los bienes que se adquieran con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo serán del Fideicomiso hasta la terminación del Contrato..., oportunidad en la cual los mismos serán transferidos al Operador o a quien este indique".
El Operador debe garantizar que la Fiduciaria se obliga a:
(...)
"e. Ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad fiduciaria de los bienes, hasta el momento de la transferencia de propiedad al Operador que ocurrirá únicamente al cumplimiento y liquidación del Contrato de Aporte..."
Cláusula Décima Sexta. Desembolsos del Aporte...El Operador podrá disponer de los recursos del Patrimonio Autónomo en las oportunidades que se precisan en la Cláusula Décima Séptima".
Ahora bien, en la citada Cláusula Décima Séptima se indica las condiciones y oportunidades para la utilización del Aporte, por parte del Contratista. Dicha estipulación comienza por decir que dichos recursos "los recibe el Operador como propios, pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato, sujetos a condición resolutoria". A continuación, la Cláusula a que nos referimos transcribe los requisitos, oportunidades, montos, destinación, condiciones y procedimientos previstos en los numerales 6.2.1.; 6.2.2.; y 6.2.3. xxx Xxxxxx de Condiciones, ya analizados en este Laudo, exigencias, todas estas, que deben cumplirse, verificarse por el Interventor y probarse ante el Comité Fiduciario, para que el Contratista pueda emplear los dineros del Aporte, en cada una de las tres etapas previstas de ejecución contractual, como son las de planeación, instalación y operación.
De otra parte, Fontic se refiere al Contrato xx Xxxxxxx No 3-1 1218, manifestando que sus estipulaciones corroboran lo dispuesto en los Pliegos y en los Contratos de Aporte. Al respecto cita las siguientes cláusulas:
Cláusula Quinta: Obligaciones de la Fiduciaria. 5.1.6. Esta previsión impone a la Fiduciaria la obligación de pagar oportunamente las Órdenes de pago presentadas por el Contratista y aprobadas por el Interventor. Así mismo, le exige a la Fiduciaria seguir, puntualmente, el procedimiento establecido para proceder a los mencionados pagos.
Lo propio estipula los Contratos xx Xxxxxxx No 3-1-845 y 3-1-845, correspondientes a los contratos de aporte de la Fase ll.
Es así como en el numeral 5.1, relativo a las Obligaciones de la Fiduciaria, se establece que ésta deberá cancelar oportunamente las Órdenes de Pago presentadas por el Contratista, siempre que se hayan cumplido las condiciones exigidas para tal propósito, según certificación del Interventor. Sobre este particular, Xxxxxx elaboró unos cuadros, que se encuentran a páginas 25 y 26 de su alegato de conclusión en los que se ilustran los procedimientos, condiciones, montos, finalidades y requisitos establecidos para la utilización de los recursos de los Aportes en las tres etapas de cumplimiento del Contrato, vale decir, la de planeación, instalación y operación, a todo lo cual ya se ha hecho referencia en este Laudo.
En síntesis, el Operador, una vez cumplía un logro establecido para emplear recursos, obtenía la respectiva validación del Interventor, quien daba su visto bueno en la medida en que se satisficieran los criterios de razonabilidad, pertinencia y proporcionalidad. A continuación el Contratista gestionaba ante el Comité Fiduciario la autorización pertinente, para que, en adelante, pudieran pagarse Órdenes de Pago contra los dineros disponibles. En esta sentido, la Convocante trae x xxxxxxxx el testimonio del señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien explicó las condiciones que debían cumplirse para que el Operador tuviera acceso a los dineros objeto del Aporte, recuento que coincide con las previsiones contractuales precedentemente reseñadas en este escrito. Reiteró este declarante que el Contratista sólo podía emplear dineros correspondientes a rendimientos financieros producidos por el Fideicomiso en la tercera etapa, o etapa de operación, para lo cual debía alcanzar ciertos indicadores de calidad certificados por el Interventor.
Con respaldo en los argumentos anteriores, Xxxxxx alega que debe procederse a recalificar la naturaleza jurídica del Contrato, pues éste no corresponde a una asignación modal, toda vez que el "modo" se desnaturalizó, a tal punto que la propiedad de los recursos aportados no se transfiere al Contratista desde que las Entidades Contratantes hacen los desembolsos, posponiéndose dicha transferencia hasta que se cumplan diversas condiciones suspensivas.
En apoyo de sus planteamientos la Convocada cita decisiones de Consejo de Estado en las que se puntualiza que la naturaleza jurídica de un negocio no depende de la denominación que las partes le den, sino de los elementos esenciales del mismo y de la función económica-social que este llamado a cumplir, de manera que al hacer su interpretación, dentro de las reglas de hermenéutica que deben aplicarse, ha de tenerse en cuenta la interpretación finalística, teleológica y funcional del contrato. Por manera que "si resulta que la convención celebrada no tiene el carácter jurídico que los contratantes le designan, el contrato a los ojos de la ley y del juez no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados, por ignorancia o fines especiales, quieran revestirlo de una calidad que no tiene."4
De igual manera, Fontic se refiere a providencias del Consejo de Estado sobre los efectos de las condiciones suspensivas, cuyas características esenciales, según lo precisado en tales determinaciones, son: deben consistir en un hecho futuro, el cual ha ser objetivamente incierto, y deben suspender la exigibilidad de un derecho mientras se cumplen.5
4 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Marzo 18 de 2010. Expediente No 14390
5 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Diciembre 5 de 2006. Expediente No 13750.
Con estas premisas la Convocante concluye que el "modo" pactado en los Contratos de Xxxxxx es en realidad un conjunto de condiciones suspensivas, lo que la lleva a plantear que se le debe dar prevalencia a la esencia de las estipulaciones y a la intención de las partes, de suerte que ha de entenderse que cada uno de los requisitos que debía cumplir el Contratista implicaban una condición suspensiva a la que estaba supeditado el derecho a acceder a los dineros del Aporte.
- Un argumento adicional de esta Convocada consiste en señalar que en el Contrato se estipuló que las multas que se impusieran al Contratista serían cobradas por las entidades Contratantes, mediante compensación del valor total de dichas sanciones con los aportes pendientes, o el mencionado valor sería transferido por la fiduciaria con cargo al fideicomiso. Si esto no fuere posible, las multas se harían ni efectivas a través de la Garantía Única de Cumplimiento.
Esto estaba previsto en las cláusulas vigésima sexta del contrato 2054046 y vigésima octava de los contratos No 2041803 y 2041804.
A juicio de Xxxxxx, las aludidas estipulaciones contribuyen a demostrar que los recursos de los aportes no eran de propiedad del Contratista, pues "resulta insostenible que las entidades Contratantes puedan hacer deducciones sobre recursos cuya propiedad haya sido transferida al operador. La posibilidad de realizar descuentos no tendría sentido si se parte de la base de que a partir del momento del desembolso, el Contratista tiene la propiedad de los recursos". Agrega que lo que es coherente es considerar que, sólo a partir de la aprobación de la correspondiente Orden de Pago, se entienden ejecutados los recursos.
Esto aconteció en el Contrato 2054046, toda vez que se descontó un monto de
$837.889320,83 pesos del acta parcial de liquidación por concepto de multas, valor éste que la Fiduciaria entregó a las Contratantes por solicitud de estas.
Fontic reitera que la compensación efectuada opera sólo en la medida de que los recursos sean públicos, de manera que el Contratista tiene una simple expectativa de acceder a ellos si cumple las condiciones suspensivas establecidas para tal efecto. Antes de esto, las entidades Contratantes podían "anular el derecho económico que las entidades tenían respecto de un determinado monto de recursos, para compensar por las multas en las que incurriera el contratista".
- Puntualizan de otra parte las Convocadas que los negocios fiduciarios a los que se ha hecho referencia, previstos para la ejecución de los Contratos de Aporte, fueron inscritos ante la Superintendencia Financiera como públicos, dado que versan sobre la administración de recursos públicos. Esta calificación fue hecha por la Fiduciaria Bogotá, según las Contratantes, en cumplimiento de lo establecido por la Circular Externa No 046 de 2008.
- Así mismo, el Informe de Auditoría de la Contraloría General de la República respecto del Programa Compartel, precisa que los rendimientos financieros de los aportes deben destinarse a la ejecución de los Contratos.
Para llegar a esta conclusión, la Contraloría manifiesta que ninguno de los Contratos de Xxxxxx contiene cláusulas expresas que les otorguen a los contratistas los rendimientos; por el contrario, sostiene que del texto de esos contratos y de los xx xxxxxxx se desprende que tales rendimientos deben aplicarse a la ejecución de los objetos contractuales.
Afirma, igualmente, que los patrimonios autónomos están constituidos en su totalidad por recursos públicos y que estos están destinados al cumplimiento de las funciones propias del ente público, de suerte que los rendimientos financieros son también recursos públicos. Esto coincide con lo preceptuado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111/96, art. 101.
Según las Contratantes, la Contraloría reitera que la propiedad de los recursos públicos se mantuvo en cabeza de éstas aún después de su transferencia al patrimonio autónomo.
- En el mismo orden de ideas, las Contratantes reafirman que los rendimientos financieros que no se destinaron a la ejecución del proyecto pertenecen a la nación, por cuanto se originaron en recursos públicos, por cuanto estos dineros únicamente se ejecutaban cuando el Contratista cumplía las diversas condiciones suspensivas estipuladas para ese propósito. De lo anterior se sigue que los rendimientos producidos por los aludidos recursos pertenecen a la nación, de acuerdo con la normatividad imperativa que regula esta materia.
- Fontic respalda adicionalmente sus argumentaciones trayendo x xxxxxxxx previsiones contractuales incluidas en otros negocios jurídicos de aporte. Al respecto señala que en el Otrosí No 2 del Contrato de Aporte 2054046, así como en los contratos de aporte Fase III, Fase IV y Fase V se convino explícitamente que los rendimientos financieros generados por los aportes debían ser trasladados al Tesoro Nacional. De estas estipulaciones infiere la indicada Convocada que también en los contratos que nos ocupan debe concluirse que los rendimientos financieros pertenecen a la nación.
Sobre el particular Fontic transcribe la cláusula décima del Otrosí No 2 del Contrato de Aporte 2054046, el cual dispone: "...los recursos de aporte por Opción que las Entidades Contratantes otorgan al operador no incluyen los rendimientos financieros generados por los mismos. Por lo anterior, dichos rendimientos no serán considerados como propios del Operador y deberán ser transferidos por la fiduciaria al Fondo de Comunicaciones...".
El señor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, funcionario de la Convocante, declaró que lo mismo se había pactado en los contratos de aporte de las fases III y IV del Programa Compartel de Conectividad, de manera que en esos negocios los rendimientos financieros de los aportes son de propiedad de la nación.
Para Fontic, el mismo régimen debe aplicarse a los negocios jurídicos de aporte de las fases l y ll, pues estos persiguen los mismos fines que los contratos de aporte de las fases III y IV y en todos ellos los recursos con que operan son públicos, lo que se significa que sus rendimientos también lo son. Si no fuera así, no se podría pactar que dichos rendimientos no son de propiedad de los contratistas, pues esto constituiría un enriquecimiento sin causa de la entidad estatal, que no habría sido aceptado por el Contratista. Sin embargo, éste aceptó incluir tal cláusula en el mencionado Otrosí No 2 y en los contratos de aporte que suscribió para las fases III y IV.
- Xxxxxx afirma que la convocante no probó cómo estaba conformado su modelo financiero, ni como estaban concebidos los rendimientos financieros dentro de tal modelo, toda vez que no lo allegó al proceso, ni tampoco el plan de negocios. Xxxxxx, no obstante, que de acuerdo con los pliegos, ha debido preverse en el modelo financiero que los rendimientos debían ser utilizados exclusivamente en la ejecución del proyecto.
Esta Convocada expresa que no conoció el plan de negocios del Contratista, ni la estructuración financiera que elaboró, admitiendo que estas tareas eran de su estricta responsabilidad, corrían por su cuenta y riesgo y no debían ser divulgadas a las Contratantes.
Con estas manifestaciones coincidió el citado señor Xxxxx Xxxxxxxx, funcionario de Internet Por Colombia, quien precisó, además, que fue parte del grupo que elaboró el plan de negocios para participar en la licitación en el año 2004. Puntualizó este testigo que en el plan de negocios se incluyeron los rendimientos como una de las fuentes de ingresos del flujo de caja, ingreso fundamental en el ejercicio, pues "cambia completamente cualquier tipo de modelamiento financiero". Explicó a este respecto que en un contrato a varios años se presentan diversos riesgos como el cambiario o el de inflación, siendo así que los rendimientos financieros sirve para compensar esos riesgos.
El señor Xxxxxxxx expresó que en el modelo financiero se previó que los rendimientos financieros se generarían desde un comienzo, esto es, desde que se hacia el primer desembolso a la fiduciaria, si bien el Contratista sólo tenía acceso a ellos en la tercera etapa de ejecución del contrato, que era la etapa de Operación.
El mencionado testigo señaló que en contratos de aporte como los diseñados para las fases III y IV, en los cuales los rendimientos financieros no pertenecen al contratista, lo que le impide compensar con ellos el efecto de la inflación, este debe solicitar entonces un mayor aporte que incluya la inflación proyectada para el término de duración del contrato.
La apoderada de Xxxxxx sostiene que los pliegos eran muy claros, en el sentido de que los rendimientos tenían que ser reinvertidos en el proyecto a partir de la etapa de operación. Toda vez que en el plan de negocios del contratista se consideraron los rendimientos como un ingreso de propiedad de éste, se partió de una premisa equivocada que no se ajusta a los términos de los pliegos.
Para contradecir las manifestaciones del señor Xxxxxxxx, la citada apoderada indica que, de acuerdo con el dictamen pericial, "(...) el desempeño financiero de los proyectos fue auto sostenido, hasta el punto que el aporte entregado por las entidades estatales no sólo financió la totalidad de los gastos e inversiones de los proyectos, sino que absorbió los impactos derivados de la inflación y la tasa de cambio."
La Convocada a que nos referimos precisa que ella demostró que en su modelo financiero los rendimientos tenían la destinación de ser reinvertidos en el proyecto, de suerte que no constituyen utilidad del Contratista. Para corroborar este aserto Fontic se refiere a su propio modelo financiero, aportado al proceso, que utilizó para el trámite licitatorio de la fase l del programa Compartel. Afirma que en ese modelo se calculó el aporte que entregarían las Entidades Estatales, bajo la modalidad de flujo de caja libre descontado, con una tasa de descuento del 10%. En dicho ejercicio se contempló que los ingresos, entre ellos, los rendimientos de los aportes, financiarían íntegramente los gastos e inversiones del proyecto, por lo cual, a la finalización del mismo, se esperaba su total utilización. Explica, adicionalmente, que el flujo proyectado año a año incluía la reinversión de los rendimientos, a partir del segundo año del proyecto.
En lo concerniente al modelo financiero de la Fase II, que obra en el expediente, Xxxxxx señala que se estructuró con base en el modelo de la fase precedente. Esto demuestra, a juicio de dicha Convocada, que desde la modelación financiera de las fases l y ll, ella contemplaba que los rendimientos financieros serían reinvertidos en el proyecto, lo que plasmó en los pliegos de las correspondientes licitaciones, como se advierte en el numeral 6.3.8., en el cual se puntualiza que "las valorizaciones de los recursos del fideicomiso (...) deben aplicarse a los fines establecidos en el contrato de aporte. Por lo tanto, el Operador solamente podrá disponer de los rendimientos generados en el Fideicomiso, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.2 referente a las Condiciones de Utilización del Aporte por parte del Contratista". Estos planteamientos de Xxxxxx fueron respaldados en el testimonio del señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (funcionario de la fiduciaria?), quien precisó que el Contratista podía acceder a los rendimientos a partir de la tercera etapa, que es la etapa de operación, para emplearlos en el objeto del contrato y estando el desembolso supeditado al cumplimiento de ciertas metas o indicadores de calidad verificadas por el interventor.
Fontic subraya que la Convocante, tanto en el memorial en que estimó la cuantía de este proceso, como en la reforma de la demanda, manifestó que había utilizado parte de los rendimientos financieros del Contrato de Aporte No 2054046, por un monto de $ 2.561.281.422,89, según certificación de la Fiduciaria Bogotá del 29 de noviembre de 2011. Esto también fue confirmado por el testigo, señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien reiteró que el Contratista recibió tales rendimientos para cumplir el objeto contractual, lo que significa que debió presentar facturas u órdenes de pago para demostrar que esos gastos estaban asociados al cumplimiento del mencionado objeto.
- La aludida Convocada expresa que el dictamen pericial demostró que los aportes cubrieron todos costos del proyecto y que no fue necesaria la reinversión de todos los rendimientos financieros. Sobre este asunto señala que, de acuerdo con la respuesta xxx xxxxxx a la pregunta contenida en el numeral 3 de la Tercera Solicitud de Aclaraciones y Complementaciones formulada por Fontic, se llega a la conclusión que los proyectos financiados por los aportes de las entidades estatales fueron auto sostenibles, pues absorbieron todos los gastos e inversiones asociados a tales proyectos, así como los mayores costos generados por la inflación y la devaluación.
El perito deduce de sus cálculos que, al presentarse una ejecución de recursos superior al monto de los aportes efectuados, parte de los rendimientos financieros producidos por esos aportes fue reinvertida en los respectivos proyectos. Sin embargo, el resto de esos rendimientos no se necesitó para financiar los proyectos, lo que, en opinión de Xxxxxx, descarta la afirmación de que los rendimientos tenían el propósito de compensarle al operador las fluctuaciones de la inflación y de la tasa de cambio.
Según Xxxxxx, el dictamen pericial demuestra que, a 30 xx Xxxxx de 2012, no existen pasivos en los fideicomisos por concepto de órdenes de pago, aprobadas por el Interventor, que se adeuden al operador.
- Las Convocadas sostienen que se demostró en el proceso que los incumplimientos del Contratista, en la etapa de operación, impidieron que éste tuviera acceso oportuno a los recursos del aporte, de manera que los mayores rendimientos financieros que así se produjeron, son resultado de su ineficiencia. Esto ocurrió, a juicio de Xxxxxx, porque el Contratista inobservó los indicadores de calidad y los niveles de servicio de conectividad, según certificó la Interventoría,
con lo que los dineros de los aportes permanecieron más tiempo del previsto en los fideicomisos, generando mayores réditos. Los períodos de mayor permanencia de los recursos en poder de la fiduciaria los calcula Fontic, con base en unos cuadros que aparecen en su alegato de conclusión, así: en la fase l se acumularon 202 días, equivalentes a 6.7 meses, mientras que en la fase ll se llegó a 506 días que corresponden a 16.8 meses. En el Informe de la Interventoría sobre esta materia se lee que Internet por Colombia, en la fase l, no cumplió los indicadores de calidad, ni los niveles de servicio, durante los meses de diciembre de 2009 a julio de 2010, y en la fase ll entre los meses de enero 2010 a octubre del mismo año.
Por los anteriores incumplimientos se le impusieron multas al Contratista mediante cinco Resoluciones, todas de 2010, debiendo Internet por Colombia adoptar y desarrollar un Plan de Contingencia enderezado a reducir las incidencias de las fallas de servicio atribuibles al operador.. Estas circunstancias fueron reafirmadas en el testimonio de señor Xxxxx Xxxxxxxx, funcionario del Contratista, quien manifestó que, mientras se subsanaban estos problemas técnicos, el Contratista no tenía acceso a los dineros del fideicomiso, que, entre tanto producían rendimientos. Por tanto, a pesar de que el plan financiero de las entidades Contratantes presuponía que el total de los recursos, al final de la ejecución contractual, sería igual a cero, quedaron remanentes de rendimientos debido a la ineficiencia operativa del Contratista. Así las cosas, los valores que se reclaman en el proceso se originaron en causas imputables a Internet por Colombia, lo que significa que entregárselos implicaría premiar su ineficiencia.
- Fontic subraya que el Contratista presentó órdenes de pago por concepto de costos y gastos asociados a los proyectos financiados, que, sin embargo, no cumplían los requisitos de pertinencia y razonabilidad, motivo por el cual fueron rechazadas, tanto en la Fase I, como en la Fase II.
En cuanto a la Fase l, se señala que Internet por Colombia solicitó el pago de dos cuentas de cobro por un valor de USD 3.500.000, a nombre de la firma Sunshine Sky Corp, por asistencia técnica relativa al diseño, desarrollo, implementación y consultoría mensual del software, con cargo a los recursos de los contratos 2041803 y 2041804. Estos pagos no fueron autorizados por la Interventoría por no cumplir las condiciones de razonabilidad y pertinencia, alón estar relacionados con la ejecución de los proyectos. En el correspondiente informe de la Interventoría insuficientes CIP-RED-CPTL-272-12 se lee que el contratista no había allegado soportes suficientes para respaldar el desembolso, puntualizando, además, que "se estaban solicitando recursos por una asesoría técnica, solicitud que no estaba basada en ningún documento de planeación, ni fueron presentados los soportes que permitieran evidenciar que efectivamente se había implementado durante la ejecución de los contratos de Fomento a cargo de Internet por Colombia, Fase l. Por lo anterior, la Interventoría devolvió las órdenes de pago, precisando, además, que los recursos existentes en el fideicomiso eran insuficientes para cubrir la totalidad de los pagos demandados. La ocurrencia de estos hechos fue reiterada por la Interventoría en su informe CIP-RED-CPTL-354-12.
En la declaración del señor Xxxxx Xxxxxxxx, funcionario de la Convocante, este testigo explicó, en relación de las órdenes de pago rechazadas por la Interventoría, que estas correspondían a una asesoría técnica contratada por IPC para la etapa de planeación. El asesor dio toda la asesoría para determinar, entre otros, los equipos que serían utilizados. El asesor no había recibió remuneración alguna, a pesar de que su experiencia técnica permitió que se hiciera el contrato. Agrega que se presentaron las órdenes de pago porque "hay un momento en el
que el asistente técnico considera que a él le deben pagar su participación en el proyecto (...)."
De acuerdo con la Convocada, se pretendió pagar los servicios de un asesor que apoyó la estructuración de la propuesta para acreditar la experiencia de IPC. De esto infiere que se trató de utilizar los recursos de los aportes, que en esa época estaban destinados al pago de los costos asociados a la etapa de operación, en la remuneración de unos servicios precontractuales, que el Contratista debía asumir con su patrimonio. Llama la atención Fontic sobre el hecho de que la suma de los recursos solicitados es bastante cercana al monto de los rendimientos producidos durante la Fase l, cuya propiedad se debate en este arbitraje.
Internet por Colombia no solicitó al Comité Fiduciario que reconsiderara el rechazo de las órdenes de pago, por parte de la Interventoría; tampoco trató de demostrar la razonabilidad y pertinencia de esas erogaciones. Cosa que igualmente se echa de menos en este arbitraje.
En relación con lo acaecido en la Fase II, la Interventoría, en el citado informe CIP- RED-CPTL-354-12, expresa que el Contratista presentó varias órdenes de pago, algunas de las cuales le fueron pagadas y otras no fueron gestionadas por la Interventoría, toda vez que IPC las retiró, o no fueron autorizadas porque excedían los elementos y cantidades previstos en el Plan de Mantenimiento. El Contratista, tampoco en este caso, intentó persuadir al Comité Fiduciario para que cambiara la decisión de la Interventoría, ni volvió a presentarlas. En consecuencia, la falta de pago en los casos reseñados no es imputable a las entidades Contratantes. Por lo demás, IPC no demostró que hubieren quedado pendientes de aprobación y/o cancelación órdenes de pago por gastos y costos razonables y pertinentes, relacionados con el objeto del contrato 2054046, que la hagan acreedora de los saldos remanentes en el respectivo fideicomiso.
En síntesis, los altos montos de rendimientos financieros que se generaron en la fiducia obedecieron a la deficiente ejecución del contrato por parte del Contratista.
B.- OBJECIONES POR ERROR GRAVE FRENTE AL DICTAMEN PERICIAL
Procede el Tribunal a decidir las objeciones por error grave formuladas por la Parte Convocante frente al dictamen pericial financiero a cargo xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, con el fin de establecer la eficacia de dicho medio probatorio y su aptitud para conferir al Tribunal certeza sobre las materias que fueron objeto del mismo.
Para este efecto, el Tribunal precisará en primer lugar los lineamientos generales que se deben observar para llegar a concluir si existe o no un error grave capaz de afectar la eficacia del dictamen pericial, para en segundo lugar, con base en ello, proceder a determinar la prosperidad de cada uno de los errores graves endilgados por la Parte Convocada.
El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece en su numeral 4.: “De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se hubiere originado en estas” (subrayado fuera del texto).
Para la procedencia de la objeción por error grave han de reunirse necesariamente dos elementos: el primero, la existencia de un error, entendido como la discrepancia
entre la realidad ostensible y la percepción de la misma por parte de los peritos, y no la eventual discrepancia de una de las partes en cuanto a la metodología utilizada o los conceptos o el criterio de los peritos, pues tal análisis es del resorte exclusivo del Tribunal, y el segundo, que el error sea grave, es decir, grande, de mucha importancia. A lo anterior se ha de añadir que el error grave ha de referirse a situaciones fácticas, pues por no ser este medio de prueba apto para establecer cuestiones de derecho, el error en que se basa la objeción no puede tampoco, responder a una apreciación de carácter jurídico, pues estas cuestiones atañen exclusivamente al juzgador.
Sobre los aspectos mencionados, señaló la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
“Lo que caracteriza pues, y distingue el error grave de las demás objeciones que puedan presentarse contra un dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven. De esto se deduce que las objeciones por error grave (...) no pueden hacerse consistir en apreciaciones, inferencias, juicios y deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha de error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal, y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”6.
También se ha pronunciado la Corte sobre las distintas clases de dictámenes periciales que se pueden presentar, dependiendo de si la labor xxx xxxxxx es fundamentalmente de comprobación de hechos relativos a una ciencia, en cuyo caso obra como instrumento de percepción, o si la labor esencialmente encomendada es la de aplicar reglas técnicas a unos hechos determinados previamente, en cuyo caso obra como instrumento de deducción7, clasificación ésta que sirve para determinar el alcance que pueden tener las objeciones por error grave. Sobre el particular la Corte señaló:
“(...) la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo xxx xxxxxx sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo. En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en esta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las
6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales. Auto xx xxxxx 13 de 1957, Magistrado Ponente doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
7 Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Tratado de la Prueba Judicial – La Prueba Pericial. Ed. Librería del Profesional, Págs. 53 a 58.
calidades, las consecuencias y los valores que se investigan, cosa que precisamente acontece, valga señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan, en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la misma actuación.
En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y, en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión.
2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ...” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).
En efecto, si (...) la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas (...) la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez
para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es “... una objeción de puro derecho...””.8
Con base en las anteriores consideraciones, entra el Tribunal a analizar puntualmente las objeciones por error grave formuladas por la Parte Convocante:
1.- El primer error grave consiste, según la Convocante, en que el perito en su escrito de aclaraciones y complementaciones no debió descontar del saldo de rendimientos no transferidos a la Convocante en virtud del Contrato de Aporte N° 2054046, la suma de $2.561.281.422,89 (valor reinvertido en el proyecto) derivada de la certificación de Fiduciaria Bogotá de 29 de noviembre de 2.011, sino la suma de $1.822.266.592,42 consignada en la certificación de la misma fiduciaria de 8 de noviembre de 2.012.
Según la Convocante el perito no ha debido tener en cuenta la certificación de 29 de noviembre de 2.011, pues esta fue anulada o invalidada por la fiduciaria y remplazada por la de 8 de noviembre de 2.012. Dicho error ocasionó que el perito determinara el valor de los rendimientos no transferidos a la Convocante por un monto de $1.486.254.073,06 en vez de $2.225.447.779,84 si hubiera tenido en cuenta la certificación correcta, generando así una diferencia en contra de la Convocante de $739.193.706,78.
Para resolver la objeción, el Tribunal encuentra que la certificación de 29 de noviembre de 2.011 fue aportada por la propia Parte Convocante desde el inicio del proceso sin que ninguna de las partes hubiera desconocido su validez en la oportunidad legal que tenían para ello; adicionalmente, la Convocante en el recurso de reposición que presentó contra el auto por el cual se corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial presentadas por el perito con escrito del 17 xx xxxxxx de 2.012, le solicitó a este que aclarara el valor de los rendimientos financieros no transferidos para el Contrato de Aporte N° 2054046 descontando la suma de $2.561.281.422,89 consignada en la referida certificación de 29 de noviembre de 2.011. Es decir, es la misma Parte Convocante la que llevó al perito a basarse en la certificación que habría sido remplazada por la fiduciaria. Por consiguiente, el Tribunal encuentra que el perito estaba legitimado para hacer uso de la referida certificación en la forma en que técnicamente estimara necesario, sin que por ello hubiera incurrido en un error.
Por otra parte, la certificación que remplazaría la utilizada por el perito fue emitida el 8 de noviembre de 2.012 a solicitud de la Parte Convocante, es decir, dos semanas después de la fecha en que el perito hizo entrega del dictamen de aclaraciones y complementaciones (23 de octubre de 2.012), de manera que por este aspecto temporal tampoco podría haber sido tenido en cuenta por el perito.
Por consiguiente, no encontrando el Tribunal que la objeción planteada se refiera a un verdadero error en los cálculos o en el procedimiento técnico llevados a cabo por el perito para rendir su dictamen, en la forma en que la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, habrá de rechazarla en la parte resolutiva de esta providencia.
2.- El segundo error grave formulado por la Parte Convocante consiste en que el perito en la página 68 de las aclaraciones y complementaciones, “(…) calculó los costos de la comisión fiduciaria para los 3 contratos, desde la fecha de
8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Xxxx xx xxxxxxxxxx 0 xx 0000 Xxxxxxxxxx 0000, Magistrado Sustanciador: Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx
liquidación del contrato, sin tener en cuenta la modificación del valor de la comisión pactada para los contratos xx xxxxxxx 3-1845 (Contrato de Aporte 2041803) y 3-1846 (Contrato de Aporte 2041804), y, adicionalmente, sin tener en cuenta el valor del IVA y la comisión variable de fase 2.”
Según afirma la Convocante, el valor de la comisión fiduciaria a julio de 2012 ascendería a $67.117.685,64 y no a $74.260.693,33 como equivocadamente respondió el perito.
La suma indicada por la Parte Convocante de $67.117.685,64 es tomada, según lo menciona expresamente dicha parte en el memorial de objeciones, de los propios registros de la Convocante, sin aportar o solicitar prueba alguna para demostrar su dicho.
En cuanto al referido error, Fonade en su escrito de traslado de la objeción, manifestó que “(…) el punto relacionado con la forma en que está pactada y acordada la comisión fiduciaria es asunto de puro derecho que se desprende de la sola lectura de las cláusulas del contrato, por lo cual, no es necesaria la declaratoria de error grave del dictamen para proceder a dicho ejercicio.”
Por su parte, Xxxxxx en el memorial por el cual descorrió el traslado de las objeciones solicitó al Tribunal rechazar la objeción bajo estudio pero sin expresar ninguna razón para ello.
Al respecto, observa el Tribunal que el perito para responder este punto, se basó en la información que tuvo a su disposición en ese momento, razón por la cual no se configura en este caso un error grave como así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo.
C.- CONSIDERACIONES DE FONDO
C.1.- PROPIEDAD DE LOS RENDIMIENTOS DE LOS APORTES
El Tribunal, ante todo, ha de tomar en consideración las previsiones de los Pliegos de Condiciones de las Licitaciones que llevaron al perfeccionamiento de los Contratos de Aporte, así como las estipulaciones contenidas en éstos y en los Contratos xx Xxxxxxx, en la medida de que estas previsiones y estipulaciones sirvan para definir la naturaleza jurídica de los negocios sometidos a consideración del Tribunal.
C.1.1.- PLIEGOS DE CONDICIONES
En cuanto a los pliegos de condiciones, cabe destacar lo siguiente:
C.1.1.1.- PLIEGO DE CONDICIONES – LICITACIÓN PÚBLICA N° 1 DE 2004
El numeral 1.3. xxx Xxxxxx de Condiciones, relativo a las características del Programa Compartel de Conectividad xx Xxxxx Ancha para Instituciones Públicas, establece a qué está orientado dicho programa, el cual se llevará a cabo “(…) otorgando el aporte que permita al participante adjudicatario de la licitación, instalar, operar y mantener el servicio de conectividad a Internet, durante seis (6) años, (…).”9 Agrega este numeral que “Como resultado de sus propios análisis y proyecciones, el Participante presentará al Fondo de Comunicaciones y Fonade,
9 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 30 vuelto.
en adelante Entidades Contratantes, una propuesta económica donde se especifique el monto de Aporte requerido para realizar el proyecto (…).”10 Señala el citado numeral que “Se adjudicarán Contratos de Aporte para los Participantes que, habiendo cumplido con los requisitos (…), hayan solicitado el Aporte de menor cuantía (…).”11 Finalmente, señala el referido numeral xxx Xxxxxx de Condiciones que “Por tratarse de una asignación modal de recursos de fomento, la entrega del Aporte por parte de las Entidades Contratantes no comporta para éstas derecho de propiedad sobre la infraestructura que se instale, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que se reservan en caso de aplicación de la cláusula resolutoria del Aporte, o de eventos de terminación anticipada del Contrato de Aporte.”12
El numeral 1.4 xxx Xxxxxx de Condiciones establece el objeto de la licitación, señalando que para su cumplimiento, “(…) una vez realizados los análisis que el Proponente considere pertinentes podrá solicitar los recursos que considere necesarios para el cumplimiento, baso su responsabilidad y riesgo, de lo establecido en el presente Pliego de Condiciones, los cuales se entregarán en calidad de recursos de fomento bajo la modalidad de Contrato de Aporte, (…).”13
El numeral 1.7., relacionado con la ley aplicable, señala que “Los Participantes deben tener en cuenta que, en caso de adjudicación, el Aporte que será entregado por las Entidades Contratantes, mediante una asignación modal y, en consecuencia, lo tendrá por suyo, con la obligación de aplicarlo a los fines que se precisan en el presente Pliego de Condiciones. De conformidad con lo señalado por el artículo 1550 del Código Civil se aplicarán al Contrato de Aporte las disposiciones del Título 4º del Libro 3º de dicho ordenamiento en lo que no pugne con los artículos 1530 y siguientes del mismo. A las cláusulas del Contrato de Aporte se incorpora la cláusula resolutoria que impone al Operador la obligación de restituir el Aporte y sus frutos en caso de no cumplirse las obligaciones establecidas, así como la cláusula de caducidad y demás eventos de terminación anticipada.”14
El numeral 2.10., relativo a las obligaciones en la etapa de operación, dispone que “Por tratarse de una asignación modal de recursos de fomento, la entrega del aporte por parte de las Entidades Contratantes no comporta para éstas derecho de propiedad de la infraestructura que se instale, sin perjuicio de las facultades que éstas se reserven en caso de aplicación de la cláusula resolutoria, caducidad u otra forma de terminación anticipada del contrato.”15
En el numeral 3.5. de los Pliegos se establecieron los “REQUISITOS DE APROBACIÓN DE LA PUESTA EN SERVICIO DE CONTECTIVIDAD A
INTERNET”, en los siguientes términos:
“Para que se considere como instalado, en funcionamiento y reciba la aprobación correspondiente por parte del Interventor, el servicio de conectividad en cada una de las Instituciones Públicas beneficiadas, para efectos de acreditar el cumplimiento de las metas de que trata la Tabla No. 15, la realización de los desembolsos de que trata el numeral 6.1 y la
10 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 31.
11 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 31.
12 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 31.
13 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 31.
14 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 33.
15 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 46 vuelto.
utilización del Aporte establecido en el numeral 6.2, se deberán cumplir todas y cada una de las siguientes condiciones:
a. Tener aprobación expresa completa del Estudio de Campo para la institución.
b. Prestar los servicios de que trata el numeral 2.1 en el número de computadores establecidos, según el tipo de institución, de acuerdo con la Tabla No. 1.
c. Cumplir con las características de elegibilidad de que trata el numeral 2.2.1.
d. Dar cumplimiento a las obligaciones con las autoridades del sector de conformidad con lo establecido en el numeral 2.5.
e. Las condiciones del servicio: Atención y horarios, Información disponible al público y requisitos mínimos de los equipos a instalar por parte del Operador, según se establece en el numeral 2.7.
f. El Centro Telefónico de Atención de Reclamos de que trata el numeral 2.9.
g. Las modalidades de explotación permitidas de acuerdo con el Numeral 2.12.
h. Contar con la aprobación del Estudio de Campo, del Plan de Instalación y Puesta en Servicio, del Informe Detallado de Ingeniería y Operación, el Plan de Mantenimiento, el Plan de Capacitación y el Plan de Promoción y Comercialización de que trata el numeral 3.5.
i. Evidenciar el cumplimiento de las características de la institución que fueron reportadas en el Estudio de Campo a que hace referencia el numeral 3.5.1.
j. Cumplir con los aspectos de ingeniería, regulatorios y normativos: requerimientos del servicio de conectividad, del sistema eléctrico, licencias, características de las redes para la prestación del servicio y la utilización de la infraestructura instalada, tal y como se estipula en el numeral 3.1.”16
El numeral 3.7.2. señala como función del Interventor, entre otras, la siguiente:
“(…) d. Verificar el inicio y las condiciones de la prestación del servicio de que trata el numeral 2.7 y expedir los conceptos sobre los respectivos reportes, con el fin de que las Entidades Contratantes procedan a efectuar los desembolsos del Aporte, de acuerdo con lo definido en el cronograma de desembolsos descrito en el capítulo 6.”17
El numeral 6 regula lo referente al “Aporte”, en los siguientes términos:
“6.- APORTE: CONDICIONES Y DESEMBOLSOS
Los Participantes deben tener en cuenta que el Aporte que se entregará a quien suscriba el Contrato correspondiente, constituye una asignación modal de fondos públicos de fomento, lo cual comporta, de una parte, que lo recibe como propio, pero con la obligación de aplicarlo de acuerdo con el Contrato y de otra, que tal Aporte se somete a condición resolutoria, en virtud de la cual, en caso de indebida destinación de los recursos, las Entidades Contratantes podrán exigir la restitución del Aporte y sus frutos al momento de cumplirse la condición resolutoria.
16 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 58.
17 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 58 vuelto.
El Aporte que se entregará será igual al Valor del Aporte solicitado por el Participante que hubiere resultado favorecido con la adjudicación (…).
El manejo y administración del Aporte que las Entidades Contratantes entregarán al adjudicatario del Contrato de Aporte se realizará obligatoriamente y durante todo el término de duración del Contrato de Aporte, a través de un Patrimonio Autónomo que el Operador debe constituir mediante la suscripción de un contrato xx xxxxxxx mercantil de administración y pagos. Por lo anterior, el Operador transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte y en consecuencia, los desembolsos se efectuarán directamente a la fiduciaria.
Las Entidades Contratantes no considerarán ninguna manifestación del Participante que contemple condiciones de desembolsos distintas a las aquí estipuladas.”18
En la cláusula 6.2. se establecieron las “CONDICIONES DE UTILIZACIÓN DEL APORTE” en los siguientes términos:
“Los recursos de Aporte que se transfieren al patrimonio autónomo a que hace referencia el numeral 6.1 los recibe el Operador como propios, pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato sujetos a condición resolutoria.
En virtud del Contrato de Aporte y del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos, el Operador acepta las condiciones de utilización del Aporte en el Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y cuantía que aquí se señalan y para aplicarlos al proyecto en la Agrupación correspondiente, si se cumplen las condiciones señaladas a continuación. La utilización de los recursos del patrimonio autónomo, una vez cumplida la condición respectiva, deberá efectuarse atendiendo el procedimiento señalado en el capítulo 6 y en el Contrato xx Xxxxxxx de Administración y Pagos. (…).”19
Los numerales 6.2.1., 6.2.2. y 6.2.3. xxx Xxxxxx reglamentan la utilización del Aporte durante las distintas etapas del Programa, así:
“6.2.1. Utilización del Aporte en la etapa de planeación:
Durante la etapa de planeación del Programa, el Operador podrá disponer del 30% del Aporte solicitado, distribuido de la siguiente manera:
a. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez se hayan cumplido los requisitos necesarios para el inicio de la ejecución del Contrato de Aporte. Estos recursos deberán ser utilizados para (…). Para proceder a la utilización de los recursos, el Operador debe presentar, para aprobación del Comité Fiduciario un presupuesto estimado de la utilización de estos recursos y los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas.
b. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez el Interventor apruebe la primera Entrega del Estudio de Campo. Para proceder a la utilización de los recursos, el Operador
18 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 70.
19 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 72.
debe presentar, para aprobación del Comité Fiduciario los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas.
c. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez las Entidades Contratantes aprueben la segunda Entrega del Estudio de Campo. Para proceder a la utilización de los recursos, el Operador debe presentar, para aprobación del Comité Fiduciario los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas.
d. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 15% del Aporte solicitado, una vez el Interventor apruebe: i) La tercera Entrega del Estudio de Campo, ii) el Plan de Instalación y Puesta en Servicio, iii) El Informe Detallado de Ingeniería y Operación, (…). Para proceder a la utilización de los recursos, el Operador debe presentar, para aprobación del Comité Fiduciario los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas. (…).”20
“6.2.2. Utilización del Aporte en la etapa de Instalación
Durante la etapa de Instalación del Programa, el Operador podrá disponer de 30% adicional del Aporte solicitado, distribuido de la siguiente manera:
a. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 10% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 4 señalada en el numeral 3.4, según certificación expedida por el Interventor. Estos recursos deberán ser utilizados para (…).
b. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 5 señalada en el numeral 3.4, según certificación expedida por el Interventor. Estos recursos deberán ser utilizados para (…).
c. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 6 señalada en el numeral 3.4., según certificación expedida por el Interventor. Estos recursos deberán ser utilizados para (…).
d. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 7 señalada en el numeral 3.4., según certificación expedida por el Interventor. Estos recursos deberán ser utilizados para (…).
e. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 8 señalada en el numeral 3.4., según certificación expedida por el Interventor. Estos recursos deberán ser utilizados para (…).
Para proceder a la utilización de los recursos señalados en este numeral, el Operador debe presentar para aprobación del Comité Fiduciario los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas.
La utilización de los recursos del Aporte correspondientes a cada uno de los cinco
(5) literales anteriormente señalados, está sujeta al cumplimiento de las metas
20 Cuaderno de Pruebas N° 5, folios 72 y 72 vuelto.
enunciadas para cada uno. En caso de que el cumplimiento de la meta no se dé en la oportunidad señalada en el numeral 3.4, las Entidades Contratantes no efectuarán el desembolso, hasta cuando el Operador no evidencie el cumplimiento de las obligaciones respectivas, previo concepto favorable del Interventor; (…).
La fecha de máxima de cumplimiento de cada una de las metas es la señalada en el numeral 3.4 xxx Xxxxxx de Condiciones, por lo tanto, en el caso de incumplimiento del Operador a esta fecha, las Entidades Contratantes podrán imponer las multas a que haya lugar de acuerdo con lo señalado en el Pliego de Condiciones y en el Contrato de Aporte respectivo.
No podrán utilizarse los recursos a los que se refiere el numeral 6.2.3, antes de haber culminado la totalidad de las instalaciones.”21
“6.2.3. Utilización del Aporte en la etapa posterior a la finalización de instalaciones
Durante la etapa posterior a la finalización de las instalaciones del Programa, el Operador podrá disponer del 40% restante del Aporte solicitado, distribuido de la siguiente manera:
a. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al 25% de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse veintisiete (27) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato, siempre y cuando (…).
b. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al 33% de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse cuarenta y cinco (45) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato, siempre y cuando (…).
c. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al 50% de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse cincuenta y siete (57) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato, siempre y cuando (…).
d. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al 100% de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse setenta y dos
(72) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato, siempre y cuando (…).
Además de las condiciones señaladas en cada uno de las letras anteriores, la utilización de los recursos se sujeta a la revisión por parte del Comité Fiduciario de los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones estipuladas.
El Interventor tendrá un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha señalada en los literales anteriores, para emitir la constancia de cumplimiento respectiva. En caso de que el Interventor señale que no se está cumpliendo con los niveles admisibles de los Indicadores de Calidad, el Operador contará con un plazo adicional de tres (3) meses para corregir los problemas que se presenten. Vencido este término, el Interventor tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para emitir la constancia de cumplimiento de los indicadores de
21 Cuaderno de Pruebas N° 72 vuelto, 73 y 73 vuelto.
calidad respectivos. Si transcurrido el plazo cumple con ésta, el Operador podrá utilizar los recursos, previa presentación y aprobación por parte del Comité Fiduciario.
Si cumplido el plazo de tres meses adicionales aún no se cumplen los niveles admisibles de los indicadores de calidad, el Operador no podrá utilizar los recursos en la oportunidad en cuestión y las Entidades Contratantes podrán aplicar multas de apremio.”22
En el numeral 6.3., relacionado con la “CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO XX XXXXXXX” se señaló lo siguiente:
“El manejo y administración de los recursos que las Entidades Contratantes entregarán al (a los) adjudicatario(s) del (los) Contrato(s) de Aporte se realizará mediante de Contrato xx Xxxxxxx de Administración y Pagos. El Operador deberá constituir un patrimonio autónomo integrado por los recursos del Aporte y cualquier otro derecho económico que se incorpore al mismo.”23
En el numeral 6.3.1. se señaló el “Objeto y Finalidad del Contrato xx Xxxxxxx”, así:
“El Contrato xx Xxxxxxx Mercantil que el Operador debe celebrar con la Sociedad Fiduciaria tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo para el manejo y la administración de los recursos de fomento que éste recibe a título de Aporte, en las condiciones y para los fines que se precisan en el correspondiente Contrato de Aporte. (…).”24
En el numeral 6.3.5., relativo a la “Transferencia de Derechos Económicos”, se indicó lo siguiente:
“El Operador, en su calidad de Fideicomitente, transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte. En consecuencia, los desembolsos de las Entidades Contratantes al patrimonio autónomo se harán directamente a la Fiduciaria.”25
En cuanto a los “Rendimientos”, se señaló en el numeral 6.3.8. de los Pliegos que “Las valorizaciones de los recursos del Fideicomiso resultantes de las inversiones temporales realizadas por la Fiduciaria, deben aplicarse a los fines establecidos en el Contrato de Aporte. Por lo tanto, el Operador solamente podrá disponer de los rendimientos generados en el Fideicomiso de conformidad con lo establecido en el numeral 6.2, referente a las Condiciones de Utilización del Aporte por parte del Contratista.”26
Finalmente, en el Anexo 1 de los Pliegos se encuentra la siguiente definición del término “Aporte o Valor del Aporte”: “Es el monto de recursos que las Entidades Contratantes se obligan a asignar al Contratista, una vez suscrito el respectivo Contrato de Aporte, con la obligación de que los invierta en desarrollo del proyecto de reposición y/o ampliación seleccionado, en los términos y condiciones del Contrato de Aporte que para tal efecto se suscriba.”27
22 Cuaderno de Pruebas N° 5, folios 73 vuelto y 74.
23 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 74.
24 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 74.
25 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 75.
26 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 75 vuelto.
27 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 79 vuelto.
C.1.1.2.- PLIEGO DE CONDICIONES - LICITACIÓN PÚBLICA N° 001 DE 2005
El numeral 1.3. xxx Xxxxxx de Condiciones, relativo a las características del Programa Compartel de Conectividad xx Xxxxx Ancha para Instituciones Públicas, establece a qué está orientado dicho Programa, el cual se llevará a cabo “(…) otorgando el aporte que permita al participante adjudicatario de la licitación, instalar, configurar, operar, mantener y presta el servicio de conectividad a Internet, durante sesenta y dos (62) meses, (…).”28 Agrega este numeral que “Como resultado de sus propios análisis y proyecciones, el Participante presentará al Fondo de Comunicaciones y FONADE, en adelante Entidades Contratantes, una propuesta económica donde se especifique el monto de Aporte requerido para realizar el proyecto (…).”29 Señala el citado numeral que “Se adjudicarán Contratos de Aporte a los Participantes que, habiendo cumplido con los requisitos (…), hayan solicitado el menor valor de Aporte (…).”30 Finalmente, señala el referido numeral xxx Xxxxxx de Condiciones que “Por tratarse de una asignación modal de recursos de fomento, la entrega del Aporte por parte de las Entidades Contratantes no comporta para éstas derecho de propiedad sobre la infraestructura que se instale, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que se reservan en caso de aplicación de la cláusula resolutoria del Aporte, o de eventos de terminación anticipada del Contrato de Aporte.”31
El numeral 1.4 xxx Xxxxxx de Condiciones establece el objeto de la licitación, señalando que para su cumplimiento, “(…) el Operador podrá solicitar bajo su riesgo y responsabilidad los recursos que considere necesarios y selecciona la tecnología que más se ajuste a su conveniencia. Estos recursos se entregarán en calidad de recursos de fomento bajo la modalidad de Contrato de Aporte, (…).”32
El numeral 1.9., relacionado con la ley aplicable, señala que “Los Participantes deben tener en cuenta que, en caso de adjudicación, el Aporte que será entregado por las Entidades Contratantes, mediante una asignación modal, lo tendrán por suyo, con la obligación de aplicarlo a los fines que se precisan en el presente Pliego de Condiciones. De conformidad con lo señalado por el artículo 1550 del Código Civil, se aplicarán al Contrato de Aporte las disposiciones del Título 4º del Libro 3º de dicho ordenamiento en lo que no pugne con los artículos 1530 y siguientes del mismo. A las cláusulas del Contrato de Aporte se incorpora la cláusula resolutoria que impone al Operador la obligación de restituir el Aporte y sus frutos en caso de no cumplirse las obligaciones establecidas, así como la cláusula de caducidad y demás eventos de terminación anticipada.”33
En el numeral 3.7. de los Pliegos se establecieron los “REQUISITOS DE APROBACIÓN DE LA PUESTA EN SERVICIO DE CONTECTIVIDAD A
INTERNET”, en los siguientes términos:
“Para que se considere como instalado, en funcionamiento y reciba la aprobación correspondiente por parte del Interventor, el servicio de conectividad en cada una de las Instituciones Públicas beneficiadas, para efectos de acreditar el cumplimiento de las metas de que trata la Tabla No. 37, la realización de los desembolsos de que trata el numeral 6.1 y la
28 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 181 vuelto.
29 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 182.
30 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 182.
31 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 31.
32 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 182 vuelto.
33 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 184 vuelto.
utilización del Aporte establecido en el numeral 6.2, se deberán cumplir todas y cada una de las siguientes condiciones:
a. Tener aprobación expresa completa del Estudio de Campo para la institución.
b. Prestar los servicios de que trata el numeral 2.1 en el número de computadores establecidos, según el tipo de institución, de acuerdo con la Tabla No. 1. (…)
c. Cumplir con las características de elegibilidad de que trata los numerales 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4 y 2.3.5. (…).
d. Dar cumplimiento a las obligaciones con las autoridades del sector de conformidad con lo establecido en el numeral 2.7.
e. Cumplir con el requisito de ubicar en la Institución la cartelera de información disponible al público.
f. Cumplir con los requisitos mínimos de los equipos a instalar (…).
g. El Centro Telefónico de Atención de Reclamos de que trata el numeral 2.10.
h. Las modalidades de explotación permitidas de acuerdo con el Numeral 2.12.
i. Contar con la aprobación del Estudio de Campo, del Plan de Instalación y Puesta en Servicio, del Informe Detallado de Ingeniería y Operación, el Plan de Mantenimiento y el Plan de Promoción y Comercialización de que trata el numeral 3.5.
j. Evidenciar el cumplimiento de las características de la institución que fueron reportadas en el Estudio de Campo a que hace referencia el numeral 3.5.1.
j. Cumplir con los aspectos de ingeniería, regulatorios y normativos como son los requerimientos del servicio de conectividad, del sistema eléctrico, las licencias, las características de las redes para la prestación del servicio y la utilización de la infraestructura instalada, tal y como se estipula en el numeral 3.1.”34
El numeral 3.7.2. señala como función del Interventor, entre otras, la siguiente:
“(…) d. Verificar el inicio y las condiciones de la prestación del servicio de que trata el numeral 2.8 y expedir los conceptos sobre los respectivos reportes, con el fin de que las Entidades Contratantes procedan a efectuar los desembolsos del Aporte, de acuerdo con lo definido en el cronograma de desembolsos descrito en el capítulo 6.”35
El numeral 6 regula lo referente al “Aporte”, en los siguientes términos:
“6.- APORTE: CONDICIONES Y DESEMBOLSOS
Los Participantes deben tener en cuenta que el Aporte que se entregará a quien suscriba el Contrato correspondiente, constituye una asignación modal de fondos públicos de fomento, lo cual comporta, de una parte, que lo recibe como propio pero con la obligación de aplicarlo de acuerdo con el Contrato y de otra, que tal Xxxxxx se somete a condición resolutoria, en virtud de la cual, en caso de indebida destinación de los recursos, las Entidades Contratantes podrán exigir la restitución del Aporte y sus frutos al momento de cumplirse la condición resolutoria.
34 Cuaderno de Pruebas N° 5, folios 221 y 221 vuelto.
35 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 222 vuelto.
El Aporte que se entregará será igual al Valor del Aporte solicitado por el Participante que hubiere resultado favorecido con la adjudicación (…).
El manejo y administración del Aporte que las Entidades Contratantes entregarán al adjudicatario del Contrato de Aporte se realizará obligatoriamente y durante todo el término de duración del Contrato de Aporte, a través de un Patrimonio Autónomo que el Operador debe constituir mediante la suscripción de un contrato xx xxxxxxx mercantil de administración y pagos. Por lo anterior, el Operador transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte y, en consecuencia, los desembolsos se efectuarán directamente a la fiduciaria.
Las Entidades Contratantes no considerarán ninguna manifestación del Participante que contemple condiciones de desembolsos distintas a las aquí estipuladas.”36
En la cláusula 6.2. se establecieron las “CONDICIONES DE UTILIZACIÓN DEL APORTE” en los siguientes términos:
“Los recursos de Aporte que se transfieren al patrimonio autónomo a que hace referencia el numeral 6.1 los recibe el Operador como propios, pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato sujetos a condición resolutoria.
En virtud del Contrato de Aporte y del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos, el Operador acepta las condiciones de utilización del Aporte en el Patrimonio Autónomo en la oportunidad y cuantía que aquí se señalan y para aplicarlos al proyecto en la Agrupación correspondiente, si se cumplen las condiciones señaladas a continuación. La utilización de los recursos del patrimonio autónomo, una vez cumplida la condición respectiva, deberá efectuarse atendiendo el procedimiento señalado en el capítulo 6 y en el Contrato xx Xxxxxxx de Administración y Pagos. (…).”37
Los numerales 6.2.1., 6.2.2. y 6.2.3. xxx Xxxxxx reglamentan la utilización del Aporte durante las distintas etapas del Programa, así:
“6.2.1. Utilización del Aporte en la etapa de planeación
Durante la etapa de planeación del Programa, el Operador podrá disponer del 30% del Aporte solicitado, distribuido de la siguiente manera:
a. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al quince por ciento (15%) del Aporte solicitado, una vez se hayan cumplido los requisitos necesarios para el inicio de la ejecución del Contrato de Aporte. Estos recursos deberán ser utilizados para (…).
Para proceder a la utilización de los recursos, el Operador debe presentar, para aprobación del Comité Fiduciario, un presupuesto estimado de la utilización de estos recursos y los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas.
36 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 235.
37 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 236.
b. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al cinco por ciento (5%) del Aporte solicitado, una vez el Interventor apruebe la primera Entrega del Estudio de Campo. Estos recursos deberán ser utilizados para (…)
c. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al cinco por ciento (5%) del Aporte solicitado, una vez el Interventor apruebe la segunda Entrega del Estudio de Campo. Estos recursos deberán ser utilizados para (…)
d. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al cinco por ciento (5%) del Aporte solicitado, una vez el Interventor apruebe: i) el Plan de Instalación y Puesta en Servicio, ii) El Informe Detallado de Ingeniería y Operación, (…). Estos recursos deberán ser utilizados para (…).
Para proceder a la utilización de los recursos contemplados en los literales b, c y d de este numeral, el Operador debe presentar, para conocimiento del Comité Fiduciario, los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas.
Para efectos de determinar el monto de los recursos que el Operador puede utilizar de acuerdo con el presente numeral, el monto del Aporte no incluye los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha. Los porcentajes a que hace referencia este numeral se calcularán sobre el Aporte solicitado en pesos colombianos.” 38
“6.2.2. Utilización del Aporte en la etapa de Instalación
Durante la etapa de Instalación del Programa, el Operador podrá disponer de 30% adicional del Aporte solicitado, distribuido de la siguiente manera:
a. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 10% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 4 establecida en la Tabla No. 37 del presente Pliego de Condiciones, según certificación expedida por el Interventor.
b. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 10% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 5 establecida en la Tabla No. 37 del presente Pliego de Condiciones, según certificación expedida por el Interventor.
c. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 6 establecida en la Tabla No. 37 del presente Pliego de Condiciones, según certificación expedida por el Interventor.
d. El Operador podrá utilizar recursos del patrimonio autónomo equivalentes al 5% del Aporte solicitado, una vez haya cumplido la meta de puesta en servicio número 7 establecida en la Tabla No. 37 del presente Pliego de Condiciones, según certificación expedida por el Interventor.
Los recursos contemplados en los literales a, b, c y d de este numeral, deberán ser utilizados para atender las necesidades de preparación del Estudio de Campo,
38 Cuaderno de Pruebas N° 5, folios 237 y 237 vuelto.
adelantar la adquisición o contratación de bienes o servicios requeridos para el cumplimiento del Contrato, de conformidad con las características del Plan de Instalación y Puesta en Servicio, del Informe Detallado de Ingeniería y Operación, del Plan de Mantenimiento, del Plan de Capacitación y del Plan de Promoción y Comercialización aprobados por el Interventor y para cubrir los gastos administrativos a los que haya lugar, de acuerdo con las proyecciones trimestrales aprobadas en el Comité Fiduciario, en todo caso sin superar los topes de utilización establecidos.
Para proceder a la utilización de los recursos señalados en este numeral, el Operador debe presentar, para conocimiento del Comité Fiduciario, los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas.
La utilización de los recursos del Aporte correspondientes a cada uno de los cuatro (4) literales anteriormente señalados, está sujeta al cumplimiento de las metas enunciadas para cada uno. En caso de que el cumplimiento de la meta no se dé en la oportunidad señalada en el numeral 3.4, el Comité Fiduciario no aprobará la utilización correspondiente, hasta cuando el Operador no evidencie el cumplimiento de las obligaciones respectivas, previo concepto favorable del Interventor; (…).
La fecha de máxima de cumplimiento de cada una de las metas es la señalada en el numeral 3.4 xxx Xxxxxx de Condiciones. Por lo tanto, en el caso en que el Operador incumpla con esta fecha, las Entidades Contratantes podrán imponer las multas a que haya lugar de acuerdo con lo señalado en el Pliego de Condiciones y en el Contrato de Aporte respectivo.
No podrán utilizarse los recursos a los que se refiere el numeral 6.2.3, antes de haber culminado la totalidad de las instalaciones.
Para efectos de determinar el monto de los recursos que el Operador puede utilizar de acuerdo con el presente numeral, el monto del Aporte no incluye los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.”39
6.2.3. Utilización del Aporte en la etapa posterior a la finalización de instalaciones
Durante la etapa posterior a la finalización de las instalaciones del Programa para cada contrato, el Operador podrá disponer de los recursos restantes que se encuentren en el Patrimonio Autónomo, distribuido de la siguiente manera:
a. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al cuarenta por ciento (40%) de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse veinticinco (25) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato.
b. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al cincuenta por ciento (50%) de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse cuarenta (40) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato.
c. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al ochenta por ciento (80%) de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse cincuenta (50) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato.
39 Cuaderno de Pruebas N° 5, folios 237 vuelto y 238.
d. El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al cien por ciento (100%) de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo al cumplirse sesenta (60) meses contados desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para el inicio de ejecución del contrato.
El Operador podrá utilizar los recursos considerados en los literales a, b, c y d del presente numeral, siempre y cuando, de acuerdo con certificación expedida por el Interventor, se esté cumpliendo con los niveles admisibles de los indicadores de calidad señalados en el numeral 3.2.1 durante los tres (3) meses consecutivos anteriores a la última medición considerada para evaluar el cumplimiento de los mismos.
Además de las condiciones señaladas en cada uno de los literales anteriores, la utilización de los recursos se sujeta a la revisión, por parte del Comité Fiduciario, de los documentos que evidencien el cumplimiento de las condiciones estipuladas.
El Interventor tendrá un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha señalada en los literales anteriores, para emitir la constancia de cumplimiento respectiva. En el caso en que el Interventor señale que no se está cumpliendo con los niveles admisibles de los Indicadores de Calidad, el Operador contará con un plazo adicional de tres (3) meses para corregir los problemas que se presenten. Vencido este término, el Interventor tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para emitir la constancia de cumplimiento de los indicadores de calidad respectivos. Si transcurrido el plazo cumple con estos indicadores, el Operador podrá utilizar los recursos, previa presentación y aprobación por parte del Comité Fiduciario.
Si cumplido el plazo de tres meses adicionales, aún no se cumplen los niveles admisibles de los indicadores de calidad, el Operador no podrá utilizar los recursos en la oportunidad en cuestión y las Entidades Contratantes podrán aplicar las multas o sanciones a que haya lugar.
El monto de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo y que el Operador puede utilizar en virtud de lo establecido en el presente numeral, incluirá los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.”40
En el numeral 6.3., relacionado con la “CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO XX XXXXXXX” se señaló lo siguiente:
“El manejo y administración de los recursos que las Entidades Contratantes entregarán al (a los) adjudicatario(s) del (los) Contrato(s) de Aporte se realizará mediante de Contrato xx Xxxxxxx de Administración y Pagos. El Operador deberá constituir un patrimonio autónomo integrado por los recursos del Aporte y cualquier otro derecho económico que se incorpore al mismo.”41
En el numeral 6.3.1. se señaló el “Objeto y Finalidad del Contrato xx Xxxxxxx”, así:
“El Contrato xx Xxxxxxx Mercantil que el Operador debe celebrar con la Sociedad Fiduciaria tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo para el manejo y la administración de los recursos de fomento que éste recibe a título de
40 Cuaderno de Pruebas N° 5, folios 238 vuelto y 239.
41 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 239.
Aporte, en las condiciones y para los fines que se precisan en el correspondiente Contrato de Aporte. (…).”42
En el numeral 6.3.5., relativo a la “Transferencia de Derechos Económicos”, se indicó lo siguiente:
“El Operador, en su calidad de Fideicomitente, transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte. En consecuencia, los desembolsos de las Entidades Contratantes al patrimonio autónomo se harán directamente a la Fiduciaria.”43
En cuanto a los “Rendimientos”, se señaló en el numeral 6.3.8. de los Pliegos que “Las valorizaciones de los recursos del Fideicomiso resultantes de las inversiones temporales realizadas por la Fiduciaria, deben aplicarse a los fines establecidos en el Contrato de Aporte. Por lo tanto, el Operador solamente podrá disponer de los rendimientos generados en el Fideicomiso, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.2, referente a las Condiciones de Utilización del Aporte por parte del Contratista.”44
Finalmente, en el Anexo 1 de los Pliegos se encuentra la siguiente definición del término “Aporte o Valor del Aporte”: “Es el monto de recursos que las Entidades Contratantes se obligan a asignar al Contratista, una vez suscrito el respectivo Contrato de Aporte, con la obligación de que los invierta en desarrollo del proyecto de reposición y/o ampliación seleccionado, en los términos y condiciones del Contrato de Aporte que para tal efecto se suscriba.”45
Del análisis de las previsiones contenidas en los Pliegos de Condiciones, antes transcritas, se desprenden, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de los negocios de Aporte, los siguientes aspectos relevantes:
En cuanto a los términos xxx Xxxxxx de Condiciones de la Licitación Pública Nº 1 de 2004, se tiene que en los numerales 1.3 y 2.10 se manifiesta y reitera que en el contrato de aporte que habría de suscribirse, se efectuaría una asignación modal de recursos, sujeta a una condición resolutoria. En los numerales 1.7, 6 y 6.2 se reafirman las manifestaciones anteriores, y se agrega que el contratista recibiría como suyos los dineros correspondientes, con la obligación de destinarlos a los fines establecidos en el contrato, debiéndolos restituir, junto con sus rendimientos, en caso de no cumplir tales fines. Adicionalmente, el numeral 1.7 puntualiza que la ley aplicable al aludido contrato sería la correspondiente a las asignaciones testamentarias modales, contenidas en el Código Civil (Título 4º del Libro 3º).
De otra parte, en los numerales 6, 6.3, 6.3.1 y 6.3.5 de los mencionados Xxxxxxx se precisa que el manejo y administración de los recursos de los aportes entregados al contratista, se realizaría a través de una Fiducia de Administración y Pagos, constituida por éste, para lo cual le transferiría a ese patrimonio autónomo los derechos económicos derivados del contrato de aporte, con lo cual los desembolsos de recursos que harían las Entidades Contratantes los recibiría directamente la Fiduciaria.
42 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 239.
43 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 240.
44 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 240 vuelto.
45 Cuaderno de Pruebas N° 5, folio 79 vuelto.
En el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública Nº 1 de 2005 se encuentran, exactamente, las mismas manifestaciones contenidas en la Licitación reseñada anteriormente.
C.1.2.- ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
De otra parte, en cuanto a lo acordado en los Contratos de Aporte, se tiene:
Las siguientes son las cláusulas del contrato que se refieren a la asignación de los recursos y a los rendimientos financieros:
En el literal c del numeral 8 de las Declaraciones de Causalidad del Operador, se establece que este recibe los recursos que debe destinar al desarrollo del contrato bajo las condiciones señaladas en los Pliegos de Condiciones:
“c (…) los recursos que recibe como Aporte constituyen recursos de fomento a las telecomunicaciones que debe destinar a la prestación de los servicios objeto del presente Contrato, que en el Pliego de Condiciones se precisaron, en los términos y condiciones señalados en el mismo y en las normas que los regulan, y no un pago por dicha prestación.”
Sobre el plan de negocios, en el Literal d del numeral 8 de las declaraciones de causalidad del operador, se establece que el Operador fue quien lo hizo con base los supuestos que consideró apropiados y por tanto las entidades contratantes no son responsables de los resultados:
“El Operador elaboró su plan de negocios con base en los supuestos que consideró apropiados y con base en ellos presentó su Propuesta y solicitó el Aporte que estimó suficiente. Dicho plan de negocios no ha sido conocido por las Entidades Contratantes y por tal razón, no tendrán responsabilidad alguna por cualquier disparidad que pueda presentarse entre el mismo y los resultados reales de la ejecución del Programa Compartel de Conectividad en Banca Ancha para Instituciones Públicas.”
En la Cláusula Primera de objeto, se establece que este consiste en la asignación modal de recursos estatales, los cuales se recibían como propios, pero con la obligación de usarlos por su cuenta y riesgo al desarrollo del Programa Compartel:
“El objeto del presente Contrato es la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha (…).”
En la Cláusula Tercera, sobre Cláusula Resolutoria, se otorga el derecho a las Entidades Contratantes de exigir la devolución proporcional de los recursos y sus frutos en caso de existir una indebida destinación de los mismos, todo de acuerdo con lo establecido por el art. 1148 del Código Civil46:
“CLÁUSULA TERCERA. CLAUSULA RESOLUTORIA. En caso de indebida
destinación de los recursos del Aporte y por la modalidad del Contrato, las Entidades Contratantes adquieren el derecho a exigir la devolución de hasta la
46 “En las asignaciones modales, se llama cláusula resolutoria, la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo (…).”
totalidad de los recursos y el Operador de compromete a realizar la devolución (…).”
En la Cláusula Cuarta sobre las obligaciones de las Entidades Contratantes se estableció que los desembolsos se realizaban de acuerdo con el cronograma y las condiciones de las Cláusulas Décima Sexta y Décima Séptima del Contrato.
“CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES CONTRATANTES
(…)
4.1. Entregar el aporte al Fideicomiso que el Operador haya constituido, mediante el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos de que trata la Cláusula Novena. Los Desembolsos se realizarán de acuerdo con el cronograma y condiciones establecidas en las Cláusulas Décima Sexta y Décima Séptima del presente Contrato (…).”
En complemento de lo anterior, en la Cláusula Quinta de Derechos del Operador, se establece que este puede utilizar y disponer de los recursos del aporte en su calidad de fideicomitente y beneficiario, pero de acuerdo con el cronograma y las condiciones, así:
“5.1. Utilizar y disponer de los recursos del Aporte en su calidad de fideicomitente y beneficiario del fideicomiso, de acuerdo con el cronograma y condiciones descritas en las Cláusulas Décima Sexta y Décima Séptima del presente Contrato y de acuerdo con las condiciones y procedimientos previstos en el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos.”
En la Cláusula Séptima sobre valor del aporte se establece:
“(…) Mediante el presente Contrato se asigna al Operador a título de Aporte la suma de (…), que se desembolsarán al patrimonio autónomo de acuerdo con lo establecido en la cláusula Décima Sexta del presente contrato.”
En la Cláusula Novena sobre la celebración del contrato xx xxxxxxx se establece que el Operador debía transferir los derechos económicos del Contrato y que al final del mismo le serían devueltos los recursos, bienes y rendimientos, así:
“(…) el Operador en calidad de Fideicomitente transferirá a la fiduciaria los derecho económicos derivados del Contrato de Aporte. Así mismo, los recursos, rendimientos y la propiedad de los bienes que se adquieren con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo serán del fideicomiso hasta la terminación del Contrato de conformidad con el literal a) de la Cláusula Vigésima Tercera, oportunidad en la cual los mismos serán transferidos al Operador o a quien este indique.”
En la misma Clausula Octava se establece que el Operador debe garantizar que la Fiduciaria se obliga entre otras cosas a ejercer las obligaciones inherentes a la propiedad de los bienes hasta el momento de transferir dicha propiedad al Operador, así:
“d. Ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad fiduciaria de los bienes, hasta el momento de la transferencia de propiedad al Operador, que ocurrirá únicamente al cumplimiento y liquidación del Contrato de aporte y en los términos del Acta o Acta Administrativo correspondientes.
f. Transferir al Operador, a la terminación del Contrato (…) o a las Entidades Contratantes, en caso de que se declare la terminación unilateral o caducidad del Contrato, los recursos y rendimientos existentes en el Patrimonio Autónomo y los bienes de propiedad del fideicomiso (…).”
En la Cláusula Décima Sexta sobre los desembolsos del aporte, se estableció que el Operador podía disponer de los recursos del Patrimonio Autónomo en las oportunidades y bajo las condiciones que se precisaron en la Cláusula Décimo Séptima. Si no se cumplían las condiciones no se hacía el desembolso.
“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. DESEMBOLSOS DEL APORTE. Las Entidades
Contratantes entregarán al Operador la totalidad del Aporte (…) mediante desembolsos que serán girados directamente al Patrimonio Autónomo constituido por el Operador mediante Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos a que se refiere la Cláusula Novena.
El Operador podrá disponer de los recursos del Patrimonio Autónomo en las oportunidades y bajo las condiciones que se precisan en la Cláusula Décima Séptima.”
En la misma cláusula, párrafo final del cronograma de desembolsos del aporte, se consagra que la realización de los desembolsos está sujeta al cumplimiento de las condiciones enunciadas para cada uno, de no cumplirse, no se efectuaba el desembolso respectivo, así:
“La realización de cada uno de los cuatro (4) desembolsos señalados, está sujeta al cumplimiento de las condiciones enunciadas para cada uno. En caso de que el cumplimiento de la condición no se de en la oportunidad señalada en el numeral
3.4 xxx Xxxxxx de Condiciones, las Entidades Contratantes no efectuarán el desembolso, hasta cuando el Operador evidencie el cumplimiento de las obligaciones respectivas, previo concepto del interventor (…).”
En la Cláusula Décima Séptima, sobre las condiciones de utilización del aporte, se establece que los recursos se reciben como propios, con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato:
“(…) Los recursos de Aporte que se transfieren al Fideicomiso a que hace referencia la Cláusula Novena, los recibe el Operador como propios pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato, sujetos a la condición resolutoria.
En virtud del Contrato de Aporte y del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos, el Operador acepta las condiciones del utilización del Aporte en el Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y cuantía que aquí se señalan para aplicarlos al proyecto en la Agrupación Oriental, si se cumplen las condiciones señaladas a continuación. La utilización de los recursos del patrimonio autónomo, una vez cumplida la condición respectiva, deberá efectuarse atendiendo el procedimiento señalado en el capítulo 6 xxx Xxxxxx de Condiciones y en el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos, tal como se señala en el numeral 6.1 xxx Xxxxxx de Condiciones.”
En los numerales 17.1, 17.2 y 17.3 del Contrato se establecen las condiciones para que el Operador pudiera disponer de los recursos durante las etapas de planeación, instalación y posterior a la finalización de instalaciones. En todos los
casos se requería certificación del interventor y la aprobación del Comité Fiduciario.
En el último párrafo del numeral 17.3 sobre la utilización del aporte después de la finalización de instalaciones, se menciona que el Operador puede disponer de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo incluyendo los rendimientos financieros:
“El monto de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo y que el Operador puede utilizar en virtud de lo establecido en el presente numeral, incluirá los rendimientos financieros que se hayan generados hasta la fecha.”
En el Otrosí No.1 al Contrato se reemplazan los literales b, c y d del numeral 17.1, por los establecidos en el numeral 6.2.1 de los Pliegos, se repite que los recursos se recibían como propios pero con la obligación de aplicarlos al desarrollo del objeto del Contrato:
“Cláusula Décima Séptima. Condiciones de utilización del Aporte.- Los recursos de Aporte que se transfieren al Fideicomiso a que hace referencia la Cláusula Novena, los recibe el Operador como propios pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato, sujetos a la condición resolutoria (…).”
En el Otrosí No. 2 sobre el aporte por opción, numeral 9.2 se establece (esto se repite en el Otrosí No. 5) que para la utilización de los recursos, el Operador debía cumplir con ciertas condiciones e indicadores de calidad. Adicionalmente, se entiende que dentro de los recursos utilizables se encuentran incluidos los rendimientos financieros:
“(…) El Operador podrá utilizar los recursos equivalentes al cien por ciento (100%) de los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo (…) siempre y cuando, de acuerdo con certificación expedida por el interventor se esté cumpliendo con los niveles admisibles de los indicadores de calidad (…).”
“Para efectos de las utilizaciones relacionadas en los literales b) a e) anteriormente descritos, los recursos que se encuentren en el Patrimonio Autónomo, se entenderán como los recursos que se hayan transferido a la Fiducia por concepto de aporte inicial y de aporte por Opción incluyendo los rendimientos financieros que se hayan generado hasta la fecha.”
En el Otrosí No. 5, que adiciona el objeto del Contrato y asigna nuevos recursos, se repite que los recursos se reciben como propios, pero con la obligación de aplicarlos al cumplimiento del Contrato:
“Clausula Novena - Condiciones de utilización del aporte adicional: El Operador declara conocer que los recursos del Aporte Adicional que las Entidades Contratantes Transfieren al Fideicomiso los recibe como propios pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato y sus correspondientes modificaciones (…).”
C.1.3.- CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS CORESPONDIENTE EL CONTRATO DE APORTE No. 2041803
Hacen parte del patrimonio autónomo la totalidad de los derechos económicos transferidos, incluidos los rendimientos derivados de los mismos y los bienes
adquiridos con cargo al fideicomiso. Este patrimonio estaba afecto a la ejecución del Contrato de Aporte.
En la declaración No. 1 al igual que en el Contrato de Xxxxxx se establece que los recursos eran de propiedad del Operador en los términos del artículo 1.147 del C.C.47:
“EL FIDECOMITENTE declara que los recursos que recibirá a título de APORTE son de su propiedad en los términos del CONTRATO y xxx Xxxxxx de Condiciones, pero están sometidos a modo en términos del artículo 1147 del Código Civil, y por lo tanto está obligado a destinarlos a los fines establecidos en el CONTRATO, los cuales deben ser tenidos en cuenta por la FIDUCIARIA para el cumplimiento de los deberes que en tal calidad le impone el Código de Comercio en el artículo 1234 y que se integran como deberes a su cargo en el presente contrato.”
En la Cláusula Primera donde se encuentran las definiciones, numeral 1.1., se establece que se tienen como aportes, es decir hacían también parte de los bienes del Patrimonio Autónomo los rendimientos financieros que eventualmente generaran los aportes:
“De acuerdo con la Cláusula Primera del CONTRATO, corresponde a la suma de dinero que las Entidades Contratantes asignan al FIDEICOMITENTE en desarrollo del CONTRATO, como asignación modal de recursos estatales de fomento de las ENTIDADES CONTRATANTES al Operador que este recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Programa Compartel (…) en los términos y condiciones modales indicados en el CONTRATO y el pliego de Condiciones de la Licitación 001 de 2004. Igualmente, se tendrán como aportes los rendimientos financieros que eventualmente generen los mismos.”
En el numeral 1.2 de la misma Xxxxxxxx se menciona que los beneficiarios del fideicomiso, es decir el Operador, es quien tiene derecho a la restitución de los bienes del fideicomiso, incluyendo entre estos a los rendimientos financieros, así:
“BENEFICIARIOS DEL FIDECOMISO. Se entenderá por tal el FIDEICOMITENTE,
salvo en los eventos contemplados en la Cláusula Décima de Restitución y Transferencia de bienes, en la cual se determina que los beneficiarios serán quienes de acuerdo con dicha estipulación tienen derecho a la restitución de los bienes, los dineros o recursos y rendimientos del FIDEICOMISO.”
En la Cláusula Tercera se escribió que el Fideicomitente transfería los derechos económicos derivados del Contrato. Las Entidades Contratantes transferían los recursos asignados por cuenta del Operador, quien solo podía disponer de los mismos en la forma contemplada en la Cláusula Décima Séptima de condiciones de utilización establecida en el Contrato. Se establece que los rendimientos que produzcan los aportes hacen parte de los bienes fideicomitidos:
“CLÁUSULA TERCERA: BIENES FIDEICOMITIDOS. En virtud del presente contrato el FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA, a título xx Xxxxxxx Mercantil, los derechos económicos derivados del CONTRATO para efectos de la constitución del FIDEICOMISO. De acuerdo con lo anterior, las ENTIDADES
47 “Si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.”
CONTRATANTES, por cuenta del FIDEICOMITENTE, transferirán al FIDEICOMISO los recursos que le asignaron al FIDEICOMITENTE (…) EL FIDEICOMITENTE sólo podrá disponer de los recursos del Aporte disponibles en el FIDEICOMISO, en la forma contemplada en la Cláusula Décima Séptima de Condiciones de Utilización del Aporte estipulada en el CONTRATO (…)
También hacen parte de los bienes fideicomitidos, los rendimientos que produzcan los FONDOS de haber lugar a ellos mientras permanezcan invertidos en cualquiera de las Inversiones Temporales Permitidas.”
Según la Cláusula Cuarta del Contrato bajo estudio, los rendimientos financieros de los recursos deben aplicarse a los fines establecidos en el Contrato de Aporte:
“(…) Los rendimientos financieros redimidos de los recursos del FIDEICOMISO, resultantes de las INVERSIONES TEMPORALES PEMITIDAS realizadas por la FIDUCIARIA, deben aplicarse a los fines establecidos en el CONTRATO.”
De acuerdo con el numeral 5.1.10 del Contrato xx Xxxxxxx, el procedimiento para el pago, básicamente consistía en la radicación de la orden de pago y la aprobación por parte del Interventor. Cumplidos estos requisitos la Fiduciaria debía realizar el pago. Existían otros procedimientos en caso que el Interventor no aprobara la orden de pago.
Dentro de las obligaciones de la Fiduciaria (numerales 5.2.11 y 5.2.12), se estableció la de transferir al fideicomitente los recursos que existieran en el fideicomiso al momento de la liquidación del Contrato de Aporte, incluyendo los rendimientos:
“5.2.11 Transferir al FIDEICOMITENTE, previa deducción de los montos necesarios para atender las Órdenes de Pago o las obligaciones contractuales, los recursos y bienes que existan en el FIDEICOMISO, en los términos de la liquidación del CONTRATO, cuando de acuerdo con la misma no existan bienes o recursos que deban transferirse a otras personas o a las ENTIDADES CONTRATANTES.
5.2.12 Restituir a las ENTIDADES CONTRATANTES, a la terminación del presente contrato o del CONTRATO, los aportes y sus rendimientos que existan en el patrimonio autónomo, en los eventos señalados en el numeral 10.2 de la Cláusula Décima de este contrato.”
(Se refiere a cláusula resolutoria, caducidad o terminación unilateral del contrato)
A su turno la Cláusula Décima regula la restitución de los recursos a la terminación del Contrato, incluyendo los rendimientos, determinando en primer lugar que se debían devolver al fideicomitente en caso que el contrato terminara por el cumplimiento de su objeto:
“CLAUSULA DÉCIMA: RESTITUCIÓN DE LOS RECURSOS Y TRANSFERENCIA
DE BIENES. A la terminación del presente contrato o del CONTRATO, la restitución de los aportes y sus rendimientos de haber lugar a ellos, así como la transferencia de bienes, existentes ambos en el patrimonio autónomo, se efectuará de la siguiente manera:
10.1 Al FIDEICOMITENTE, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación del CONTRATO, en caso de que éste termine por cumplimiento de su objeto.
10.2 A las ENTIDADES CONTRATANTES, en caso de que por medio de acto administrativo debidamente ejecutoriado se de aplicación a la cláusula resolutoria o se declare la caducidad o la terminación unilateral del CONTRATO.
10.3 Al FIDEICOMITENTE o a las ENTIDADES CONTRATANTES, según la liquidación que se haga del CONTRATO, en caso de que éstos se terminen por mutuo acuerdo de las partes (…).”
C.1.4.- ACTAS DE LIQUIDACIÓN PARCIAL DE LOS CONTRATOS DE APORTE Nos. 2041803 y 2041804
En el numeral 5 de las Actas de Liquidación Parcial se establece que se cumplió el objeto de los Contratos y que no existen observaciones al respecto:
“5. CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL Y LIQUIDACIÓN PARCIAL DEL CONTRATO DE APORTE
Las obligaciones contractuales derivadas de la citada contratación se cumplieron en los términos y condiciones contractuales durante su ejecución, sin existir observaciones respecto del cumplimiento del objeto del contrato (…).”
C.1.5.- ANÁLISIS CONJUNTO DE LAS ESTIPULACIONES APLICABLES
En lo que hace relación con los contratos, una visión preliminar y panorámica de las estipulaciones previamente reseñadas, muestra - en lo que atañe a la naturaleza jurídica de los negocios perfeccionados por las partes - los puntos que más adelante se explican, con la advertencia que las cláusulas que aquí interesan en los tres contratos objeto de este debate judicial son iguales, si bien el Contrato 2054046 tiene algunas diferencias formales, no de fondo.
Es así como se observa que en las llamadas Declaraciones de Causalidad del Operador, literal c, numeral 8, al igual que en la Cláusula Primera, en el Otrosí No. 1, en la Cláusula Décima Séptima, y en la Cláusula Novena del Otrosí No. 5 al Contrato, se dispone, re afirmativamente, que los recursos de los aportes serían entregados como asignación modal, y recibidos por el Operador como propios, con la obligación de utilizarlos, por su cuenta y riesgo, para el cumplimiento de los fines determinados en el Contrato.
En la Cláusula Tercera se somete la entrega de los aportes a una condición resolutoria, que operaría en caso de que los dineros fueran destinados a propósitos diferentes de los contemplados en el Contrato, en cuyo caso, el Operador debería restituir los aportes, con sus respectivos rendimientos.
En las Cláusulas 4.1; 5.1; Séptima; Octava; literales d) y f); Novena; y Décima Sexta, se dispone que el manejo y administración de los aportes debía efectuarse a través de un fideicomiso, que debía constituir el Operador, al cual éste le transferiría los derechos económicos provenientes del Contrato, razón por la cual los desembolsos de los aportes se harían directamente a la Fiduciaria, la que, en adelante, ejercería los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad de los bienes del fideicomiso. El Operador tendría en la Fiducia el carácter de Fideicomitente y Beneficiario y, una vez concluida adecuadamente la ejecución
contractual, a él se le entregarían los bienes remanentes en el Patrimonio Autónomo, incluidos los rendimientos producidos.
El Tribunal también tendrá en cuenta las estipulaciones relevantes del Contrato xx Xxxxxxx, pues en ellas se basará, en lo pertinente, para hacer un examen integral del querer de los contratantes, vertido en los distintos negocios que contemplaron para lograr los propósitos que perseguían. En este sentido, el Tribunal no concuerda con el planteamiento de las Convocadas, según el cual a los árbitros les está vedado hacer cualquier pronunciamiento relacionado con la Fiducia, por cuanto la Fiduciaria no hace parte de este proceso. Para el Tribunal, en primer término, el Contrato xx Xxxxxxx es un contrato coligado con el de Aporte, tanto genética como funcionalmente, pues los contratantes previeron en los negocios de Aporte que debía constituirse el Fideicomiso como un mecanismo esencial para el cabal cumplimiento de lo convenido en ellos, y por tal razón acordaron específicamente las cláusulas esenciales que el Operador habría de hacer incluir en el Contrato xx Xxxxxxx. En segundo lugar, el Tribunal si puede apoyarse en este último contrato y referirse a él en lo concerniente a las relaciones negóciales que vinculan a las partes en este arbitraje, obviamente sin afectar en ningún caso los intereses de la Fiduciaria.
Hecha la precisión anterior, debe señalarse que en el Contrato xx Xxxxxxx se observan, de manera general, las siguientes estipulaciones que contribuyen a definir la naturaleza jurídica de los contratos de aporte:
En la Declaración No. 1; en la Cláusula Primera, numerales 1.1 y 1.2; al igual que en la Cláusula Tercera, se manifiesta que los recursos entregados como asignación modal son de propiedad del Fideicomitente (Operador), quien los utilizaría, bajo su cuenta y riesgo, para cumplir el modo establecido, en los términos del artículo 1.147 del Código Civil, esto es, para conseguir el logro de los fines perseguidos por el Contrato de Aporte. Se precisa, igualmente, que los aportes comprenden los rendimientos de los dineros entregados.
Para la conformación del Fideicomiso, según la Cláusula Tercera, el Fideicomitente transfiere a la Fiduciaria, a título xx Xxxxxxx Mercantil, lo derechos económicos derivados del Contrato de Aporte. De esta manera, las Entidades Contratantes transferirían al Fideicomiso, por cuenta del Fideicomitente, los recursos de los aportes.
La Cláusula Primera, numeral 1.2; la Cláusula Cuarta; la Cláusula Quinta, numerales 5.2.11 y 5.2.12; y la Cláusula Décima, prevén que los rendimientos de los aportes debían aplicarse a los fines establecidos en el Contrato de Aporte; que al final de la ejecución de este Contrato, al Operador, en su carácter de Fideicomitente y Beneficiario de la Fiducia, se le entregarían los dineros sobrantes en el patrimonio autónomo, incluidos los rendimientos que aún subsistieran; que en caso de que operara la condición resolutoria pactada en el Contrato de Aporte, los recursos existentes en la Fiducia serían entregados a las Entidades Contratantes; lo mismo ocurriría en caso de declaratoria de caducidad o de terminación unilateral del Contrato.
De acuerdo con las argumentaciones de las partes, previamente reseñadas en este escrito, la discrepancia sometida al conocimiento y decisión del Tribunal consiste en definir a quien corresponden, una vez concluida la ejecución de los Contratos de Xxxxxx, los intereses producidos por los dineros manejados en el fideicomiso constituido para llevar a cabo dicha ejecución. En otras palabras, debe definirse quién es el dueño de esos rendimientos.
Según el artículo 717 del Código Civil, los intereses son los frutos civiles del dinero; y de acuerdo con el artículo 718 de la misma obra, "Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales".
Estas formas de apropiación son efecto de la accesión, como modo de adquirir el dominio, toda vez que a través de ella "(…) el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.” (Art. 713 C. C.).
Perteneciendo entonces los intereses al dueño del dinero que los produce, es menester precisar quién tenía tal carácter respecto de los recursos colocados en el fideicomiso, los cuales fueron desembolsados por las Entidades Contratantes en desarrollo de los contratos que nos ocupan.
Para despejar este interrogante ha de tenerse en cuenta lo estipulado por las partes en la Cláusula Primera de los Contratos de Aporte 2041803, 2041804 y 2054046 (cuyos textos en lo que aquí interesa son idénticos), en las que se describe el objeto de los mismos en los siguientes términos:
"El objeto del presente contrato es la Asignación Modal de un Aporte de recursos estatales de fomento de las Entidades Contratantes al Operador, que éste recibirá y tendrá como propio con la obligación de utilizarlo por su cuenta y riesgo para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas (...).”
En este orden de ideas, la Cláusula Sexta de los Contratos de Aporte prevé, en el numeral 6.1, "La restitución del aporte y hasta la totalidad de los recursos, rendimientos y bienes que conforman el Patrimonio Autónomo (...) cuando el Operador lo destine a fines diferentes a aquellos que se precisan en el presente Contrato y en el pliego de condiciones."
El artículo 1.147 del Código Civil, el cual aunque se encuentra dentro de las asignaciones testamentarias es aplicable a este tipo de contratos por virtud del artículo 1.550 del C.C., regula lo concerniente a la asignación modal, que es la calificación jurídica que las partes les dieron a los referidos negocios. El texto de la disposición mencionada es del siguiente tenor:
“Si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetársela a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada."
Por su parte, el artículo 1.148 agrega: "En las asignaciones modales, se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo."
Cotejando los textos transcritos de las cláusulas sobre el objeto de los contratos y los de las normas del Código Civil, puede concluirse que hay una perfecta armonía entre unos y otros, en cuanto a los elementos esenciales de la asignación modal, como negocio típico.
En efecto, en ambos casos se da cuenta de la entrega en propiedad de un bien al asignatario, quien se convierte de inmediato en propietario del mismo, pero con la
obligación de destinarlo a un fin predeterminado, so pena de tener que restituirlo, junto con sus frutos, en caso de incumplir la finalidad establecida.
Xxxx analizarse ahora si lo pactado en los contratos, que define, al menos teóricamente, la naturaleza jurídica de los aludidos negocios, corresponde también a lo acaecido en la realidad práctica. Con este propósito se debe determinar cuándo y cómo recibió el Contratista los dineros de los aportes; si esa entrega lo convirtió automáticamente en dueño de los mismos; o cuándo y porqué devino su propietario.
Sobre el particular, es del caso tener en cuenta que conforme a las cláusulas Novena y Décima Sexta de los Contratos el Operador debía constituir sendas fiducias para la administración de los dineros de los aportes. La Cláusula Novena, en particular, prevé lo siguiente:
“CLAÚSULA NOVENA. CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO XX XXXXXXX
MERCANTIL. La administración y manejo de los recursos de Aporte, incluidos los del Aporte por Opción si se ejerce la misma, debe efectuarse por el Operador a través del Fideicomiso, para lo cual constituirá un Patrimonio Autónomo mediante la celebración de un Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos.
(...)
En desarrollo del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil, el Operador en calidad de Fideicomitente transferirá a la Fiduciaria los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte. Así mismo, los recursos, rendimientos y la propiedad de los bienes que se adquieran con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo serán del Fideicomiso hasta la terminación del Contrato (...) oportunidad en la cual los mismos serán transferidos al Operador o a quien este indique".
Esta estipulación reviste una particular relevancia para el esclarecimiento de la controversia que nos ocupa. Nótese que en concordancia con lo señalado en la Cláusula Primera, los recursos se entregan al Operador y para eso se acuerda, en la Cláusula Novena, acudir a un mecanismo, consistente en que éste constituya una fiducia a la cual dicho Operador habrá de transferirle "los derechos económicos derivados del Contrato de Aporte", en particular, el derecho a recibir los respectivos dineros como propios, es decir, convirtiéndose en propietario de los mismos, pero con la obligación de cumplir el modo establecido.
El Tribunal entiende que si el Operador pudo constituir una propiedad fiduciaria, trasladándole a ese patrimonio autónomo los derechos económicos derivados de los Contratos de Aporte, es porque las Entidades Contratantes se desprendieron de tales derechos en favor del Operador, pues, de otra manera, éste no podría haber transferido más de lo que le pertenecía. De ahí, precisamente, que en la Cláusula Tercera del Contrato xx Xxxxxxx se dispusiera que "(…) el Fideicomitente (Operador) transfiere a la Fiduciaria, a título xx Xxxxxxx Mercantil, los derechos económicos derivados del Contrato (de Aporte) para efectos de la constitución del Fideicomiso. De acuerdo con lo anterior, las Entidades Contratantes, por cuenta del Fideicomitente, transferirán al Fideicomiso los recursos que le asignaron al Fideicomitente (...)."
Además, en concordancia con lo anterior, la misma Cláusula Novena precisa que la administración y manejo de los recursos "debe efectuarse por el Operador a través del Fideicomiso". En consecuencia, es el Operador quien recibe el dinero y lo administra y maneja, pero a través de la Fiducia. Esto explica que una vez
constituido el patrimonio autónomo con los derechos pertenecientes al Operador, en adelante correspondía a la Fiduciaria "ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad de los bienes" fideicomitidos (Cláusula Octava, literal d. del Contrato de Aporte). Es innegable, entonces, que el fideicomiso obraba bien por cuenta del Operador, o como su causahabiente singular, para los fines establecidos en la Fiducia.
Finalmente, la citada Cláusula Novena establece que a la terminación del respectivo Contrato de Aporte los recursos y rendimientos que aún permanezcan en el Fideicomiso, "serán transferidos al Operador o a quien éste indique". Esta última previsión es perfectamente compatible tanto con el carácter de dueño que tiene el Operador, de acuerdo con el Contrato de Xxxxxx, como con la condición de Fideicomitente y Beneficiario que detenta bajo los términos del negocio xx xxxxxxx.
De lo anterior se deduce que las Entidades Contratantes cumplían su obligación fundamental, vale decir, la de entregar los aportes al Operador, con el ánimo de transferirle su propiedad, haciendo esa entrega al fideicomiso, por cuenta de aquel. Esto significa que la tradición de los recursos en favor del Operador la hacían las Entidades Contratantes, a través de la Fiducia.
Las Convocadas arguyen que incluyeron en los documentos contractuales la previsión según la cual, al finalizar el fideicomiso, los rendimientos se entregarían al Operador, por cuanto siguieron para este efecto las disposiciones generales del Código de Comercio sobre fiducia, a pesar de que de acuerdo con el modelo financiero que ellas elaboraron, al finalizar la ejecución de los Contratos de Aporte no debería subsistir ningún rendimiento como saldo del fideicomiso, pues tanto los aportes, como sus frutos, habrían de ser destinados integralmente a la ejecución del proyecto. Con todo, el Tribunal considera, como ya indicó, que la estipulación mencionada es perfectamente coherente con los efectos de la asignación modal, de acuerdo con los cuales el asignatario se hace dueño de los recursos desde un comienzo, correspondiéndole igualmente, una vez concluida la ejecución del contrato, los rendimientos producidos por dichos recursos. Por tanto, la manifestación de que en el momento indicado los recursos y aportes remanentes en la fiducia serían entregados al Operador es una previsión que armoniza con la naturaleza del contrato celebrado. No sobra señalar que, a diferencia de lo afirmado por las Entidades Contratantes, en los Contratos xx Xxxxxxx se contempló explícitamente la posibilidad de que al finalizar la ejecución de los Contratos de Aporte subsistirían rendimientos en el fideicomiso.
Retomando el tema del cumplimiento de la aludida obligación fundamental derivada de los Contratos de Aporte, consistente en la entrega de los recursos al Operador (por intermedio de la fiducia), con la intención de convertirlo en su propietario, ha de decirse que dicho cumplimiento equivale al pago de la prestación, toda vez que "El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.", según las voces del artículo 1.626 del Código Civil.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1.634 del Código Civil "Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo, bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular, o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro". Con esta disposición se puede concluir que el Fideicomiso, al cual le transfirió el Operador los derechos económicos que le correspondían de acuerdo con los negocios de Xxxxxx, era su sucesor o causahabiente individual en la titularidad de esos derechos, de manera que la
entrega a la Fiduciaria de esos dineros constituía un pago legítimo de las Entidades Contratantes.
De otra parte, ha de puntualizarse que el pago a que nos referimos, esto es, la entrega de los recursos, con la voluntad de transferir su propiedad, como lo preveía la cláusula Primera de los Contratos, pago hecho al causahabiente del Operador, tenía la potencialidad jurídica de llevar a cabo la tradición de esos dineros, convirtiendo en propietario al Operador, toda vez que el receptor material de los mismos obraba en ejercicio de los derechos de aquel.
La normatividad colombiana exige para la transmisión de la propiedad la existencia y validez de dos negocios jurídicos y la necesaria relación de causa a efecto entre ellos48. Dichos negocios son el negocio obligatorio o contrato contentivo de obligaciones de transmisión de la propiedad, que constituye el título, y el negocio dispositivo o de enajenación, mediante el cual se cumplen tales obligaciones, el que constituye el modo o medio de adquirir el dominio por parte del acreedor. En nuestro caso el primero es el Contrato de Xxxxxx y el segundo la tradición.
Según la doctrina, para una válida transmisión de la propiedad es menester que exista una obligación previamente constituida que se extinga por la tradición y que el tradente sea el verdadero dueño de la cosa para que pueda enajenarla49.
En cuanto a la normatividad sobre la tradición debe resaltarse lo siguiente: el artículo 740 del Código Civil la define como "(…) un modo de adquirir el dominio de las cosas, (que) consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.". También este efecto se logra a través de mandatarios, pues el artículo 741 puntualiza que "Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o representantes legales.", agregando que "La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.". Lo aquí dicho se extiende también al caso de un causahabiente singular, que esté legitimado para recibir los bienes objeto de la tradición por cuenta del adquirente.
Han de tomarse en cuenta, adicionalmente, las siguientes disposiciones del ordenamiento civil: el artículo 745, según el cual "Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio (...)."; el Artículo 750, que contempla la posibilidad de que la tradición transfiera el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria; y el artículo 754, que precisa que la tradición de cosa mueble corporal, en un caso como el que nos ocupa, se lleva a cabo mediante la entrega o aprehensión material de la cosa.
En el caso presente se cumplen todos los requisitos para una legítima tradición, por cuanto hubo un título traslaticio de dominio válido, como lo es el Contrato de Aporte, que envuelve una asignación modal, la cual supone una tradición sujeta a condición resolutoria. Se hizo, así mismo, la entrega material de los recursos por las Entidades Contratantes, xxxxxx de los mismos, al Operador, a través del Fideicomiso, causahabiente singular de aquel. El Fideicomiso al recibir los dineros de los aportes se hizo dueño de esas especies monetarias, cumpliendo sus obligaciones de administración, manejo y restitución mediante el mantenimiento y
48 X. Xxxxxxxx Z, X Xxxxx X. Op. cit. Pág. 313
49 X. Xxxxxxxx Z, X. Xxxxx X. Op. cit. Pág. 309
reembolso de un tanto o suma equivalente, en forma similar a la prevista para el depósito irregular de cosas fungibles en el artículo 2.246 del Código Civil.
No sobra precisar, para los propósitos de esta providencia, que la tradición es un negocio jurídico bilateral de disposición, pues exige dos declaraciones de voluntad: la del tradente dirigida a transferir el dominio y la del adquirente que manifiesta la intención de adquirirlo. Sin embargo, la tradición en nuestro ordenamiento no es un contrato, pues no tiene por objeto crear obligaciones sino extinguirlas; es, por tanto, una convención extintiva. Por eso se dice que "la tradición es un negocio jurídico de cumplimiento (o pago) de una obligación previamente constituida"50.
La tradición, como negocio jurídico de cumplimento de las obligaciones de trasmisión de la propiedad, requiere de la presencia de los elementos esenciales de todo negocio jurídico y de algunos requisitos especiales, ya enunciados. Para lo que aquí interesa, ha de señalarse que el consentimiento, como elemento estructural del negocio jurídico, debe estar presente también en la tradición, y encontrarse exento de vicios, tanto respecto del tradente, como del adquirente.
De ahí que el error invalide la tradición, ya sea en el objeto, en la persona, o en el título o causa de la tradición. A este último respecto dispone el artículo 747 del Código Civil: "El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por la otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes de suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo y por la otra donación."
En el caso bajo examen los documentos contractuales manifiestan explícitamente que el negocio celebrado da lugar a una asignación modal de cierta suma de dinero, que el Operador recibe como dueño, asignación sujeta a condición resolutoria, para el caso de que no se cumpliera el modo establecido. La Convocante manifiesta que este es el negocio que ella celebró, de manera que no tiene reparos respecto de la calificación de la naturaleza jurídica que se le dio al contrato que perfeccionó.
Las Convocadas, en cambio, arguyen que no se trata de una asignación modal, toda vez que el Operador no se hacía dueño del aporte desde el inicio, esto es, desde que las Entidades Contratantes lo desembolsaban, sino posteriormente, una vez aquel cumplía con una serie de requisitos y obtenía aprobaciones diversas para poder utilizar esos recursos.
La posición de las Convocadas pone de relieve que su consentimiento habría resultado doblemente afectado, a pesar de que fueron ellas quienes estructuraron el negocio y calificaron su naturaleza jurídica, como se observa claramente en los Pliegos de Condiciones de las correspondientes licitaciones.
Esa doble afectación del consentimiento consiste en sendos errores incurridos en cuanto a la naturaleza del Contrato de Aporte (título) como en cuanto al modo u oportunidad de trasferencia del dominio de los recursos.
50 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxx, Xxxxxx Xxxxx X. Derechos Reales. Décima Edición. Editorial Temis. Bogotá. 1996. Pág. 308-309
En efecto, las Entidades Contratantes puntualizan que, a pesar de lo que se afirma en los documentos, el Contrato de Xxxxxx no conlleva una asignación modal, con cláusula resolutoria, en la cual el Operador se hace dueño de los dineros desde el momento en que aquellas lo desembolsan, pues de lo que se trata es de un negocio en el que las Convocadas se obligan a entregar unos recursos al Operador, bajo condición suspensiva, para que éste cumpla determinados fines. Esto significa, de otra parte, que, en cuanto a la tradición, también hubo disconformidad en el entendimiento de las partes, dado que la Convocante, de acuerdo con lo que se plasma en los documentos contractuales, estimó que recibía en propiedad los recursos, en su condición de asignatario modal, en tanto que las Convocadas afirman que al entregar los aportes no tenían la intención de transferir el dominio al Operador, por lo menos en ese momento, pues para ello se requería que este cumpliera diversas condiciones.
Los errores descritos sobre la naturaleza de los dos negocios constituirían vicios del consentimiento de las Entidades Contratantes que habrían podido llevar a la anulabilidad de esas relaciones jurídicas, toda vez que se trata de un error dirimente que se presenta cuando uno de los contratantes o ambos declaran celebrar un acto que no corresponde al que, según su real voluntad, han querido celebrar (Artículo 1.510 del Código Civil). Se trataría, así, de un error sustancial, entendido como aquel que, de haber sido conocido por el afectado antes de perfeccionar el contrato, no lo habría celebrado. Con todo, para obtener la declaratoria de la nulidad relativa de los negocios en cuestión habría sido necesario que, dentro del término de vigencia de la acción respectiva, se hubiera planteado esta nulidad como acción o como excepción, lo cual no ha ocurrido en este proceso.
Falta analizar aún un argumento medular de las Convocadas, según el cual el Tribunal debería proceder a recalificar la naturaleza jurídica de los Contratos de Aporte sometidos a su consideración, toda vez que el "modo" pactado se desnaturalizó, pues lo que se estipuló a cambio fue una serie de condiciones suspensivas, que impiden que el Operador se convierta en dueño de los recursos de los aportes, desde que ellos son desembolsados por las Entidades Contratantes, toda vez que esto sólo ocurre cuando se cumplen todas las condiciones mencionadas.
A este respecto, las Convocadas hacen un recuento minucioso de las condiciones y demás requisitos establecidos en los Pliegos de Condiciones, en los Contratos de Aporte y en los Contratos xx Xxxxxxx para que el Operador llegara a tener acceso a los dineros colocados en el fideicomiso. La síntesis de esos planteamientos de las Convocadas es la siguiente:
En primer término, las Convocadas reseñan las condiciones establecidas en los Pliegos para la realización de los desembolsos correspondientes a la Fase II. En este sentido transcriben el numeral 3.7 que contiene los requisitos de "Aprobación de la Puesta en Servicio de la Conectividad a Internet”. En este apartado se da cuenta de once requisitos (de la "a" a la "k”) consistentes, entre otros, en obtener ciertas aprobaciones, cumplir determinadas prestaciones, adelantar precisas gestiones, observar especificaciones, así como aspectos regulatorios y normativos, etc. El cumplimiento de todas estas exigencias debe ser verificado por el Interventor, como condición previa de los desembolsos.
En cuanto a las "Condiciones de Utilización del Aporte", las Convocadas invocan el numeral 6.2, que reza así: "Los recursos de Aporte que se transfieren al patrimonio autónomo a que hace referencia el numeral 6.1 los recibe el Operador
como propios, pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato y sujetos a condición resolutoria.
En virtud del Contrato de Aporte y del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pagos, el Operador acepta las condiciones de utilización del Aporte en el Patrimonio Autónomo en la oportunidad y cuantía que aquí se señalan y para aplicarlos al proyecto en la Agrupación correspondiente, si se cumplen las condiciones señaladas a continuación. La utilización de los recursos del patrimonio autónomo, una vez cumplida la condición respectiva, deberá efectuarse atendiendo el procedimiento señalado en el capítulo 6 y en el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de administración y Pagos."
En cuanto al desarrollo del aludido procedimiento, las Entidades Contratantes hacen énfasis en lo previsto en el numeral 6.2.1., atinente a la utilización del Aporte en la etapa de planeación. En este numeral se establece que el Operador puede disponer en la mencionada etapa del 30% del aporte, distribuido en cuatro partes, la primera equivalente al 15%, y las tres restantes al 5%, cada una. Para poder utilizar esos porcentajes, el Operador debe cumplir, en cada caso, determinadas condiciones que el aludido numeral describe minuciosamente, precisando, adicionalmente, la destinación específica que se le debe dar a esos dineros, mencionando, entre otros, los gastos de legalización del Contrato de Aporte; la preparación de estudios de campo; la adquisición de equipos y servicios puntuales; y gastos administrativos. La cabal observancia de estos requisitos debe ser verificada por el Interventor y el Operador debe presentar al Comité Fiduciario, primero, un presupuesto estimado de estas erogaciones y, luego, la documentación necesaria para acreditar el cumplimiento de las referidas condiciones. Cabe indicar que para la determinación de los dineros que pueden utilizarse en esta etapa, no se tienen en cuenta los rendimientos financieros que haya podido obtener el Fideicomiso.
Las Convocadas también aluden al numeral 6.2.2., el cual atañe a la utilización del Aporte en la etapa de instalación. En este numeral se dispone que el Operador pudiera emplear en la citada etapa un 30% adicional del Aporte, distribuido en cuatro partes, las dos primeras equivalentes al 10%, cada una, y las dos restantes al 5%, cada una. Para estas utilizaciones es menester que el Contratista haya cumplido específicas metas de puesta en servicio y que los dineros se destinen a propósitos predefinidos, tales como avances en la preparación de estudios, adquisición de determinados bienes y servicios y cubrimiento de gastos administrativos. Como requisito previo para acceder a estos dineros, el Interventor debe certificar el cumplimiento de las condiciones exigidas y el Operador debe entregar al Comité Fiduciario la prueba documentaría que así lo demuestre. Se prevé que en caso de que el Operador no cumpla con las metas requeridas en los plazos fijados, las Entidades Contratantes podrán imponer las multas a que haya lugar, según el Pliego de Condiciones. Para el cálculo de los dineros utilizables en esta etapa, no se toman en consideración los rendimientos financieros generados en el Fideicomiso.
Luego viene el numeral 6.2.3. sobre la utilización del Aporte en la etapa posterior a la finalización de las instalaciones (etapa de operación). En esta etapa el Operador puede utilizar los recursos restantes que se encuentren en el Patrimonio Autónomo, distribuidos en cuatro oportunidades, así: 40% del saldo, 25 meses después del inicio de la ejecución del Contrato; y 50%, 80%, y 100% de los remanentes existentes en los momentos estipulados, a los 40, 50 y 60 meses después del inicio de la ejecución del Contrato. Para estas utilizaciones el Operador debe estar cumpliendo con los niveles admisibles de los indicadores de
calidad, según certificación del Interventor. El Contratista debe allegar al Comité Fiduciario la evidencia documental que pruebe la observancia de las condiciones estipuladas. Si el Operador no logra, en los plazos acordados, alcanzar los niveles admisibles de los indicadores de calidad, las Entidades Contratantes podrán imponer las multas establecidas al efecto. Para el cálculo de los dineros utilizables en esta etapa, se incluirán los rendimientos financieros producidos por el Fideicomiso a lo largo de la ejecución contractual.
Con fundamento en las explicaciones precedentes las Convocadas reiteran que el supuesto "modo" que establecen los Contratos de Xxxxxx, no es tal, por cuanto perdió su identidad, dado que la propiedad de los recursos no se adquiere de inmediato por el Operador, esto es, con el desembolso de los mismos hechos por las Entidades Contratantes, posponiéndose hasta el cumplimiento de todas las condiciones suspensivas señaladas.
Afirman las Convocadas, con respaldo en jurisprudencia del Consejo de Estado, que la naturaleza de un contrato no depende de la denominación que las partes le otorguen, sino de los elementos esenciales del mismo, esto es, de las obligaciones y derechos esenciales que de él se deriven y de la función económica y social que este llamado a cumplir ese negocio.
El Tribunal, para atender este planteamiento, ha de comenzar por señalar que con respaldo en el análisis efectuado sobre el contenido de los Pliegos de Condiciones que aquí interesan, así como sobre las estipulaciones vertidas en los Contratos de Aportes y en los Contratos xx Xxxxxxx, ha llegado a la conclusión de que esos tres cuerpos negociales son perfectamente coherentes y armónicos entre sí en cuanto a la definición de la naturaleza del negocio que ellos regulan, coincidiendo todos en que se trata de una asignación modal de ciertas sumas de dinero, de las cuales se hace dueño el Operador, desde el momento de su desembolso por parte de las Entidades Contratantes, asignación sometida a una condición resolutoria para el caso de que esos recursos no fueren usados apropiadamente, es decir, para el cabal cumplimiento de los fines perseguidos por los negocios de Aporte.
Debe determinarse ahora si la mencionada naturaleza jurídica de los Contratos de Xxxxxx pierde su identidad propia, o su diferencia específica, como resultado de haberse incluido en el negocio las distintas condiciones suspensivas a las que las partes supeditaron el acceso efectivo a los recursos por parte del Operador, aspecto que, a juicio de las Convocadas, impide que se transfiera a aquel, de inmediato, la propiedad de los dineros de los aportes. En otras palabras, debe precisarse si la estipulación de esas condiciones suspensivas es incompatible con la asignación modal que conlleva el traspaso, sin dilaciones, de la propiedad de su objeto.
Sólo si se repelen esos dos extremos - asignación modal y condición suspensiva para la adquisición de la propiedad del bien objeto de la asignación - el juez del contrato debería proceder a recalificar la naturaleza jurídica del negocio, toda vez que la incompatibilidad entre esos dos elementos pondría en evidencia que la denominación dada por los contratantes a su negocio sería inapropiada, en virtud de los elementos esenciales que en él intervienen.
Cabe traer x xxxxxxxx para respaldar lo dicho la siguiente cita de un laudo arbitral:
"Vale la pena aclarar que si bien la jurisprudencia de la Corte reiteradamente ha señalado que le corresponde al juez calificar el contrato, de conformidad con los elementos esenciales del mismo y en particular con su objeto y los derechos y
obligaciones que las partes han estipulado, es evidente que para que el juez pueda recalificar un contrato en una forma distinta a como lo han hecho las partes, tiene que llegar a la conclusión, en primer lugar, de que el negocio que las partes han querido celebrar no corresponde en sus elementos esenciales a aquel cuya denominación le han otorgado. Cosa distinta ocurre cuando las partes han celebrado un contrato que por su objeto corresponde a una determinada categoría y discuten sobre el alcance de las obligaciones que del mismo se derivan, pues en tal evento es fundamental tener en cuenta las normas que lo rigen para interpretar el contrato (...)."51.
El Tribunal ya ha precisado que con la entrega de los recursos por las Entidades Contratantes al Fideicomiso, causahabiente singular del Operador, podría haberse realizado la tradición de esos dineros en favor de este último quien, en consecuencia, habría devenido en ese momento su propietario.
Corresponde ahora determinar si el establecimiento de las condiciones suspensivas acordadas como requisito previo e indispensable para que el Operador pudiera hacer uso de esos dineros, impidió que la tradición aludida se llevara a cabo de entrada y que el derecho de dominio se consolidara, de inmediato, en cabeza del Convocante.
Para el Tribunal, las mencionadas condiciones suspensivas pospusieron la exigibilidad de los dineros, pero no el traslado de su propiedad al Operador.
Esto es así, por cuanto el titular del derecho de dominio sobre un bien puede auto limitarse, a través de acuerdos con terceros, en el ejercicio de las facultades y prerrogativas que le corresponden como dueño; también la ley puede imponérselo, como sucede cuando se lleva a cabo un embargo, situación en la que, sin dejar de tener la propiedad, el dueño del bien afectado no puede disponer de él.
El caso teórico que nos ocupa podría ocurrir mediante muy variados negocios jurídicos que tengan por objeto, o como efecto, privar temporalmente al propietario de una cosa de la facultad de usarla o de la de disponer de ella. Así por ejemplo, en la prenda con tenencia del acreedor (art. 2.409 del Código Civil), o en la constitución de un depósito en garantía (art. 1.173 del Código de Comercio) el propietario de los bienes objeto de esos negocios no puede usarlos ni disponer de ellos mientras subsistan esos negocios, pero mantiene su carácter de dueño de los mismos. Algo similar acontece con la fiducia en garantía, si bien aquí hay un cambio en la titularidad del derecho de dominio. En el mismo orden de ideas puede pensarse en el propietario de un bien que se obliga a constituir con el un fideicomiso y a mantenerlo vigente hasta la realización de un propósito específico, negocio que le impide a dicho propietario disponer de ese bien antes de la realización del logro proyectado.
Podría pensarse, en igual sentido, en el otorgamiento de un mandato irrevocable a un tercero (irrevocabilidad derivada del hecho de que en la designación del mandatario y en la ejecución de su encargo esta también interesado un tercero, tal como se infiere de los artículos 1.642 y 1.643 del Código Civil). En esta hipótesis, el mandante se obligaría verbi gratia, a entregar una cantidad de dinero de su propiedad al mandatario para que este la administre y le dé una destinación específica, con la obligación de restituirle al mandante el saldo que quede una vez ejecutado el mandato. En este supuesto el dueño de los recursos monetarios no
51 Laudo Arbitral del 13 de 2005 de Teleconsorcio S.A. y Otros Vs. Telecom.
puede usar ni disponer de ellos, a pesar de ser su propietario, mientras subsista el encargo conferido al mandatario.
Este esquema contractual podría haber sido el utilizado para el desarrollo de los negocios de aporte, pues en lugar de haber constituido una propiedad fiduciaria se hubiese podido conferir un encargo fiduciario irrevocable con los mismos propósitos de asegurar que los dineros asignados al Operador se destinarían puntualmente para los fines establecidos por las Entidades Contratantes. Sin embargo, posiblemente para impedir que los acreedores del Operador pudieran perseguir esos dineros que le pertenecían, para cubrir sus pasivos pendientes, las Convocadas optaron por exigir la constitución de un fideicomiso que recibiera y administrara esos recursos.
Para el Tribunal, las explicaciones anteriores dejan en claro que las restricciones impuestas en los Contratos de Aporte - que dilataban en el tiempo el acceso que el operador tenía a los recursos para poderlos utilizar en los servicios y suministros a que estaba obligado - no impedían que la Convocante se convirtiera en dueña de los dineros desde que las Entidades Contratantes los entregaban a la Fiduciaria, si bien el Operador no podía emplearlos en la práctica hasta que cumpliera las condiciones y demás requisitos establecidos para ese efecto. Por ende, el Operador se convertía de inmediato en propietario de los recursos, si bien su exigibilidad y el derecho a disponer de ellos quedaban pospuestos hasta el cumplimiento de las señaladas condiciones.
En este orden de ideas, ha de precisarse que las Entidades Contratantes al desembolsar los dineros tenían, según lo estipulado en los Contratos de Xxxxxx, la intención inequívoca de hacer la tradición de estos recursos en favor del Operador para convertirlo de inmediato en su propietario. Esto sin perjuicio de que, en adelante, para asegurar la utilización cabal e íntegra de esas sumas en los propósitos específicos establecidos en tales contratos, se impusieran condiciones estrictas y verificaciones rigurosas, para que la Convocante pudiera hacer uso de los recursos. Pero todo este procedimiento minucioso y complejo se desarrollaba sin afectar el derecho de propiedad que, desde un comienzo, se había consolidado en cabeza del Operador.
Así las cosas, la naturaleza jurídica de los negocios de aporte - estructurados a través de una asignación modal, que lleva implícita la transferencia de la propiedad de los recursos, sometida a condición resolutoria, para el evento que no se destinen al cumplimiento de los fines que constituyen el modo- no se ve menoscabada ni desdibujada por la inclusión en tales negocios de un procedimiento detallado en el que se imponen diversas condiciones y requisitos de control como paso previo a la utilización de los dineros por el Operador, propietario de los mismos. Por el contrario, dicha naturaleza jurídica y las mencionadas condiciones pueden coexistir y jugar papeles armónicos y complementarios, en el entendido, ya expuesto, de que el Operador se hace dueño desde que al fideicomiso se le acreditan los recursos, pero quedando condicionada su utilización y la facultad de disposición hasta el cumplimiento de las referidas condiciones.
La anterior interpretación es perfectamente plausible, desde el punto de vista jurídico. Es posible, sin embargo, que con otras interpretaciones o especulaciones se llegue a concluir que la naturaleza jurídica del negocio era distinta a la que las partes le dieron. Con todo, el Tribunal quiere puntualizar que si en gracia de discusión llegare a haber dos interpretaciones plausibles, y una de las cuales se apoyare en las cláusulas que sirven para definir la naturaleza jurídica que los
contratantes le asignaron al negocio, esta última deberá preferirse por coincidir con las manifestaciones de voluntad vertidas en esas estipulaciones y por atender mejor, como ocurre en este caso, la confianza legítima despertada en la Convocante, la cual, basándose en los textos preparados por las Entidades Contratantes, debió analizar las perspectivas del negocio propuesto para definir el monto del aporte que, en cada caso, habría de solicitar, para con él llevar a cabo, bajo su riesgo y responsabilidad, la prestación todos los servicios y los suministros previstos en el contrato.
Es entendible que si en los Pliegos de Xxxxxxxxxxx se afirma y reitera que quien se convierta en Operador recibirá los aportes como propios, el estructurador diligente de la oferta, que debe ser competitiva para ganar la licitación, considerará entre sus ingresos los rendimientos de tales recursos, los que durante la ejecución del contrato deberán destinarse al desarrollo del proyecto, pero perteneciéndole al señalado Operador los rendimientos que al final permanezcan en el fideicomiso. No puede ahora, después de haber concluido la ejecución del negocio, tratar de modificar la naturaleza del contrato, alterando sus características esenciales y concluyendo que, a pesar de lo reiterado en los documentos contractuales, el Operador no fue dueño de los dineros a lo largo de la vida del contrato y que, por tanto, no le pertenecen los rendimientos remanentes en el fideicomiso a la terminación del negocio.
No sobra señalar, finalmente, que las Entidades Contratantes, las cuales prepararon los pliegos de las licitaciones que aquí nos conciernen, así como el texto de los contratos en los apartados que interesan al proceso, no cumplieron con la carga de claridad y precisión que les incumbía como redactoras de esos instrumentos52, pues han afirmado en sus exposiciones que tales escritos no reflejaban la verdadera naturaleza de los contratos celebrados, ni la genuina y real intención de las partes.
Por las mismas razones, cabría aplicar en su contra la regla de hermenéutica, conocida como "contra proferentem", contenida en el segundo inciso del artículo 1.624 del Código Civil, en cuyos términos, "(...) Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”
En conclusión el Tribunal ha llegado a la determinación de que el Operador, siendo dueño de los aportes manejados por los fideicomisos, es dueño, igualmente, de los rendimientos producidos por esos dineros, que se encuentren aún en poder de la Fiduciaria.
No importa, para arribar a esta determinación, que los rendimientos se hubieran producido como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del Operador, lo que hizo que los dineros permanecieren más tiempo del previsto en el fideicomiso. En los contratos no se estableció como pena, para sancionar el cumplimiento extemporáneo de las prestaciones a cargo del Operador, la pérdida
52 En relación con la carga de claridad en la redacción de los Pliegos de Condiciones se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En cuanto a su confección material la administración corre con la carga de la claridad en las especificaciones y condiciones que plasma en dicho reglamento [Pliego de Condiciones] (…).” (Sentencia del 3 de febrero de 2.000, Exp. No. 10.399, Sociedad Confecciones CEM Ltda vs Fondo de Educación y Seguridad Vial de Bogotá, Fondatt. En el mismo sentido, Consejo de Estado. Sentencias del 19 de julio de 2001. Expediente n°12.037. Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores – ACIC; y del 16 xx xxxxx de 1998. Expediente N° 11.196. Sociedad Construcciones Domus Ltda vs Instituto de Seguros Sociales.
de los rendimientos producidos por los dineros existentes en el fideicomiso. La pena prevista para tal efecto consistía en la imposición de multas, que las Entidades Contratantes impusieron en la realidad y que fueron pagadas con dineros del fideicomiso, como se estipuló en los Contratos de Xxxxxx.
Ha de hacerse referencia al argumento formulado por Xxxxxx, en el sentido de que en la Cláusula Décima del Otrosí No. 2 al Contrato de Aporte 2054046, así como en los demás Contratos de Aporte de las Fases III, IV y V, se convino expresamente que los rendimientos no pertenecerían al Operador, por lo que deberían trasladarse al Tesoro Nacional. De esta estipulación infiere la mencionada Convocada, que lo mismo debería aplicarse en los negocios de aporte sometidos a consideración del Tribunal.
Sobre este planteamiento debe señalarse que no puede deducirse la misma solución en presencia de la citada cláusula, que en ausencia de ella, por cuanto, en este último supuesto, al haberse producido la tradición de los dineros del aporte, con el desembolso efectuado por las Entidades Contratantes, como fue ya explicado, convirtiéndose el Operador en propietario de tales recursos, en adelante se producen para él todos los efectos del derecho de propiedad, entre ellos el de hacerse dueño de los frutos civiles producidos, vale decir, de los rendimientos generados por las sumas aportadas.
Por tanto, para que los frutos no correspondan al propietario de las cosas que los producen, se requiere la anuencia de éste, al igual de lo que ocurre al constituirse un usufructo sobre un bien en favor de un tercero.
En consecuencia, las estipulaciones traídas x xxxxxxxx por las Convocadas lejos de respaldar su argumento, confirman las conclusiones a que ha llegado el Tribunal.
Las Entidades Convocadas allegaron al proceso pruebas documentarias enderezadas a demostrar que la Convocante habría tratado ilegítimamente de cobrar el saldo que, a la terminación de la ejecución contractual, aún quedaba en el fideicomiso, incluidos los rendimientos remanentes, mediante la presentación de facturas por un valor muy cercano al del señalado saldo, supuestamente originadas en una asesoría técnica, prestada a Internet por Colombia, durante la licitación y al comienzo del cumplimiento de las prestaciones asumidas por éste, asesoría que no habría sido remunerada todavía a quien prestó esos servicios. La Interventoría rechazó dichas facturas y la Convocante no insistió en su cobro.
El Tribunal manifiesta su rechazo a este comportamiento reprobable de la Convocante, que no se ajusta a una recta y xxxx ejecución contractual. Sin embargo, debe precisar que la imputabilidad que pueda caberle al Operador no tiene la virtualidad jurídica de hacerle perder el carácter de dueño de los recursos objeto de los aportes, ni de hacer desaparecer los efectos que se desprenden de ese derecho.
Por las razones expuestas en este apartado, el Tribunal habrá de declarar la prosperidad de las pretensiones 1.1. (1.1.1 y 1.1.2.), 1.3. y 1.4. (1.4.1. y 1.4.2.) de la demanda, con las siguientes precisiones:
- En cuanto al numeral 1.1.2. de la pretensión 1.1. el Tribunal habrá de aclarar que conforme a lo pactado en los Contratos de Aporte, los rendimientos financieros producidos por los aportes consignados en los fideicomisos que se constituyeron para administrar tales aportes, debían ser
transferidos al Operador - Internet Por Colombia S.A., al momento de la terminación normal de los Contratos de Aporte, esto es, cuando no ha procedido una terminación anticipada del negocio, como en el caso de caducidad o terminación unilateral del contrato.
- En relación con la pretensión 1.3. el Tribunal no declarará en la parte resolutiva que en las cláusulas cuarta y quinta, numeral 5.2.11 de los contratos xx xxxxxxx se pactó “que los aportes eran propios de INTERNET POR COLOMBIA S.A., así como los rendimientos financieros que tales aportes generaran”, toda vez que analizado por el Tribunal el texto de dichas cláusulas se encuentra que las mismas no dicen lo que se menciona y solicita en la pretensión.
- En relación con la pretensión 1.4. el Tribunal no declarará en la parte resolutiva que Internet por Colombia S.A. “es propietaria de los aportes recibidos” como allí se indica, pues dichos aportes fueron transferidos a los patrimonios autónomos constituidos en virtud de los contratos xx xxxxxxx y empleados íntegramente en la ejecución del proyecto.
Adicionalmente, con base en las consideraciones desarrolladas en este aparte, el Tribunal habrá de declarar no probadas las siguientes excepciones propuestas por Fontic en la contestación de la demanda:
“PRIMERA EXCEPCIÓN: LOS RECURSOS ESTATALES DE FOMENTO OBJETO DE LOS CONTRATOS DE APORTE TIENEN EL CARÁCTER DE PÚBLICOS Y SÓLO SE ENTIENDEN EJECUTADOS A PARTIR DE LA APROBACIÒN DE LA ORDEN DE PAGO POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA
1.1. Ejecución Presupuestal
1.2. Procedimiento establecido en los Contratos de Aporte para poder acceder a los recursos.
1.3. Los negocios fiduciarios están inscritos ante la Superintendencia Financiera como públicos.”
“SEGUNDA EXCEPCIÓN: LOS RECURSOS DE FOMENTO OBJETO DE LOS APORTES NO CONSTITUYEN UN PAGO POR UNA PRESTACIÓN A CARGO DEL OPERADOR.”
“TERCERA EXCEPCIÓN: LOS BIENES FIDEICOMITIDOS EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS XX XXXXXXX, FUERON LOS DERECHOS ECONÓMICOS DERIVADOS DE LOS CONTRATOS DE APORTE.”
“CUARTA EXCEPCIÓN: EL MODO AL QUE ESTÁ SUJETA LA ASIGNACIÓN MODAL, SE DESNATURALIZÓ DESDE LA REDACCIÓN DE LAS CLÁUSULAS, CON BASE EN LA EXIGENCIA DE UNA SERIE DE REQUISITOS QUE NO SON NI AJENOS, NI ACCESORIOS NI EXCEPCIONALES AL OBJETO CONTRACTUAL Y QUE ADEMÁS, POR SER REQUISITOS PREVIOS A LA REALIZACIÓN DE LOS DESEMBOLSOS Y UTILIZACIONES, CONSTITUYEN CONDICIONES SUSPENSIVAS PARA LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS RECURSOS DE FOMENTO.”
“QUINTA EXCEPCIÓN: LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS DEBÍAN APLICARSE A LA EJECUCIÓN DE LOS OBJETOS CONTRACTUALES
5.1. La Estructuración financiera del proyecto contemplaba la reinversión de los rendimientos financieros.
5.2. Los Pliegos de Condiciones y los Contratos de Xxxxxx establecieron la reinversión de los rendimientos financieros en los proyectos.
5.3. Parte de los rendimientos financieros fueron efectivamente reinvertidos en los objetos de los proyectos
5.4. El Informe de Auditoría de la Contraloría General de la República al Programa Compartel corrobora que los rendimientos financieros debían aplicarse a la ejecución de los contratos.
“SEXTA EXCEPCIÓN: LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS QUE NO SE APLICARON A LA EJECUCIÓN DE LOS OBJETOS CONTRACTUALES PERTENECEN A LA NACIÓN.”
6.1. Las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Prepuesto y en la Ley anual del Presupuesto son de obligatorio cumplimiento.
6.2. El denominado por la convocante “Concepto 1802”.”
“SÉPTIMA EXCEPCIÓN: EL ELEVADO SALDO EXISTENTE EN LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS CORRESPONDIENTE A LOS RENDIMIENTOS FINAICEROS, ESTA RELACIONADO DIRECTAMENTE CON LA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL OPERADOR.
7.1. Incumplimiento de indicadores
7.2. Órdenes de pago rechazadas
7.3. Retiro de órdenes de pago por parte del operador.”
“OCTAVA EXCEPCIÓN: LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE APORTE SE DEBE HACER TENIENDO EN CUENTA LOS ANTECEDENTES CONTRACTUALES, LA FUNCIÓN ECONÓMICA SOCIAL DEL ESQUEMA DE CONTRATACIÓN, LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO QUE LO RIGEN Y EL DESTINO FINAL DE LOS BIENES, SERVICIOS Y ACTIVIDADES PROMETIDOS.”
C.2.- LA PRETENSION DE DECLARAR IMPROCEDENTE CUALQUIER PRETENSION DE NULIDAD
En la pretensión 1.2. la Demandante solicitó “Que cualquier cuestionamiento sobre la titularidad de los aportes y de los rendimientos financieros que generen los mismos es improcedente sustancial y procesalmente, toda vez que frente a cualquier demanda o declaración de nulidad respecto de lo pactado en las cláusulas primera, quinta, sexta, novena, inciso segundo y literal f) y décima séptima de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046, entre otras, operó la caducidad de que trata el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.”
En relación con esta pretensión observa el Tribunal que la misma alude a una demanda o declaración de nulidad de las cláusulas primera, quinta, sexta, novena, inciso segundo y literal f) y décima séptima de los Contratos de Aporte Nos. 2041803, 2041804 y 2054046. Ahora bien, en el proceso no se formuló por parte de las demandadas ninguna pretensión de nulidad de las cláusulas de los contratos de aporte, así como tampoco ninguna excepción en tal sentido.
Desde este punto de vista debe recordar el Tribunal que en materia de pretensiones declarativas el profesor Xxxxxxxx Xxxxxxx señalaba53:
“Pero de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, o sea quien es dueño de un interés jurídico para que se declare la existencia de determinada relación de derecho. Quien es titular de la propiedad de una cosa, por ejemplo, no tiene interés en cualquier momento y contra cualquier persona, para pedir la comprobación o declaración del mismo, pues eso equivaldría a imponer una carga al juez y al adversario sin justificación alguna.
“Por tanto, los requisitos para la eficacia de esta acción son los siguientes:
“a) La duda o controversia debe existir en torno a una relación jurídica. No basta que esté amenazada simplemente la situación económica del actor, sus sentimientos xxxxxxx o sus intereses intelectuales. Por ello dice Wach que este interés "no se mide por una eventual ventaja que fuera de la seguridad jurídica pueda alcanzarse mediante el proceso, como por ejemplo... la utilidad moral o jurídica de la sentencia".
“b) Debe existir una necesidad actual de tutela, porque el actor se halle en un estado de inseguridad jurídica. Esta inseguridad se debe generalmente a que la parte contraria se opone al derecho y por tanto el interés del demandante desaparece, si el demandado manifiesta no oponerse al derecho en el futuro o renuncia al otro hecho que dice tener.
“c) Es preciso que el actor no disponga más que de la acción declarativa, frente a las demás clases de acciones posibles, para la consecución de sus fines. El actor, cuyo crédito exigible es discutido por el deudor, puede hacer que se dicte orden de pago inmediatamente, con lo cual su derecho queda reconocido; no tiene necesidad entonces de iniciar una mera acción de declaración, pues no se le presenta incertidumbre alguna”.
Como se puede apreciar para que proceda una acción declarativa es necesario que exista “una necesidad actual de tutela, porque el actor se halle en un estado de inseguridad jurídica”. En el presente caso, la parte contraria no ha invocado la nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, por lo que no procede la acción declarativa.
Por tal razón el Tribunal rechazará dicha pretensión.
C.3.- INCUMPLIMIENTOS DE INTERNET POR COLOMBIA C.3.1.- INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN XX XXXXX
Como quiera que la Parte Xxxxxxxxx ha invocado frente a las pretensiones de la Demandante que esta última no cumplió su obligación xx xxxxx considera necesario el Tribunal analizar dicho aspecto.
En el Contrato de Aporte No. 2054046 se incluyó en la cláusula 2ª que consagra las obligaciones del operador, lo siguiente en relación con la obligación por parte del operador xx xxxxx los equipos y el software instalado:
53 Curso de Derecho Procesal Civil. 6ª ed ABC, página 131.
“2.14. En el caso de Instituciones educativas que serán beneficiadas por Computadores para Educar en el 2006 y en el primer semestre del 2007: adquirir, instalar y configurar los equipos; realizar el mantenimiento durante la ejecución del Contrato de Aporte y donar a la Institución los equipos y el software instalado de conformidad con la Tabla No 23 y en el numeral 2.4.1. xxx Xxxxxx de Condiciones.
“2.15. En el caso de las instituciones educativas que no serán beneficiadas por Computadores para Educar: adquirir, instalar y configurar los equipos; realizar el mantenimiento durante la ejecución del Contrato de Aporte y donar a la Institución los equipos y el software instalado de conformidad con la Tabla No 23 y en el numeral 2.4.2. xxx Xxxxxx de Condiciones.
“2.16. Para el caso de las Alcaldías: adquirir, instalar y configurar los equipos; realizar el mantenimiento durante la ejecución del Contrato de Aporte y donar a la Institución los equipos y el software instalado de conformidad con la Tabla No 23 y en el numeral 2.4.3. xxx Xxxxxx de
Condiciones.” (se subraya)
Por otra parte en el numeral 2.4 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación No. 001 de 2005 se establece (Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 197 y 198):
“(…)
INSTITUCION | EQUIPOS | RESPONSABILIDAD DEL OPERADOR |
Instituciones educativas que serán beneficiadas por Computadores para Educar en el 2006 y en el primer semestre del 2007 | a) 1.458 Servidores de Red … | Adquirir, instalar y configurar los equipos Realizar el mantenimiento durante la ejecución del Contrato de Aporte Donar a la Institución los equipos y el software instalado al terminar el Contrato de Aporte. |
b) 1748 puntos de red | Adquirir, instalar en cada Institución Educativa los puntos de red y el equipo concentrador de red que definan las Entidades Contratantes de acuerdo con el resultado del Estudio de Campo. Adquirir e instalar el elemento integrador de la red (switche) Donar a la Institución los equipos en el momento de recibo a satisfacción de la instalación por parte de la interventoría | |
Instituciones educativas que no serán beneficiadas por CPE | a) 2.335 Servidores de Rede | Adquirir, instalar y configurar los equipos Realizar el mantenimiento |
durante la ejecución del Contrato de Aporte Donar a la Institución los equipos y el software instalado al terminar el Contrato de Aporte. | ||
b) 5.542 Estaciones de Trabajo | Adquirir, instalar y configurar los equipos Donar a la Institución los equipos en el momento de recibo a satisfacción de la instalación por parte de la interventoría. | |
c) 2.335 redes LAN y dispositivos concentradore s | Instalar el cableado para cuatro puntos lógicos y eléctricos por institución Adquirir e instalar el elemento integrador de la red (switche) Donar a la Institución los equipos en el momento de recibo a satisfacción de la instalación por parte de la interventoría | |
Alcaldías | a) 1300 puntos de red | Adquirir e instalar en cada Alcaldía los puntos de red y el equipo concentrador de red que defina la Agenda de Conectividad de acuerdo con el resultado del Estudio de Campo. Donar a la Institución los equipos en el momento de recibo a satisfacción de la instalación por parte de la interventoría |
b) 950 Equipos de Cómputo | Adquirir, instalar y configurar los equipos De acuerdo con el resultado del Estudio de Campo algunos de estos equipos se destinarán como servidores Proxy. En este caso el Operador se hará cargo del mantenimiento durante la ejecución del contrato de Xxxxxx y una vez terminado el mismo deberá donarlo a la Institución Los equipos que se destinen como estaciones de trabajo serán donados a |
la Institución en el momento de recibo a satisfacción de la instalación por parte de la interventoría | ||
c) 410 Impresoras | Adquirir, instalar y configurar los equipos Donar a la Institución los equipos en el momento de recibo a satisfacción de la instalación por parte de la interventoría |
“(…)” (Subrayado fuera del texto)
De las reglas que se han transcrito se desprende que en este contrato de aporte el operador estaba obligado a realizar la donación de los equipos y del software a diversas entidades en las cuales se realizaba la instalación de tales equipos. Algunos equipos debían ser donados en el momento en que fueran recibidos a satisfacción por el interventor y otros debían serlo al terminar el contrato de aporte.
Ahora bien, para establecer si existe o no incumplimiento por parte del Demandante de la obligación xx xxxxx es menester establecer el alcance de la misma. Desde esta perspectiva debe determinar el Tribunal si esta obligación es de medio o de resultado.
Como quiera que los contratantes no expresaron claramente cuál es la naturaleza de la obligación pactada, es necesario acudir a los diversos criterios que la doctrina y la jurisprudencia han venido definiendo para establecer la naturaleza de tal obligación. A este respecto considera pertinente el Tribunal referirse a los Principios de Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales, en la medida en que ellos condensan de forma clara los criterios más usados para tal propósito.
A tal efecto el artículo 5.1.5 de dichos Principios establece:
“ARTÍCULO 5.1.5
“(Determinación del tipo de obligación)
“Para determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta, entre otros factores:
“(a) los términos en los que se describe la prestación en el contrato; “(b) el precio y otros términos del contrato;
“(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado;
“(d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación.”
En el caso concreto ni los términos del contrato, ni el precio permiten establecer con certeza cuál es el alcance de la obligación del contratista, por el contrario, el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado, si puede suministrar un criterio para establecer la naturaleza de la obligación.
En efecto la donación es un contrato, por lo cual supone un acuerdo de voluntades del donante y el donatario. Si bien en este caso, el donante está obligado a donar, el donatario no está obligado a aceptar dicha donación. Existen múltiples
circunstancias que pueden llevar a un donatario a no aceptar una donación. Lo anterior por lo demás está acreditado en el expediente en el cual reposan diversas comunicaciones en las cuales distintas entidades públicas se niegan a aceptar la donación (ver por ejemplo a folios 383 a 392 del Cuaderno de Pruebas No. 4 las comunicaciones cruzadas entre el operador y el ICBF y así mismo a folios 393 y 394 las comunicaciones entre la Gobernación del Huila y Fonade).
Desde esta perspectiva es claro que existe un probabilidad y por ello un riesgo de que no se alcance el resultado esperado. Por consiguiente, debe concluirse que la obligación del contratista de efectuar la donación era de medio y no de resultado.
Así las cosas, ha de concluirse que no existe incumplimiento de la obligación por parte del Operador por el sólo hecho de que no se hayan logrado realizar las donaciones, sino que es necesario que se establezca que no se empleó la diligencia debida para tal propósito. Es claro que como quiera que le incumbe al deudor acreditar el cumplimiento de su obligación, es en principio el operador o contratista el que debe acreditar que realizó las diligencias necesarias para realizar la donación.
Desde esta perspectiva si se revisa la prueba que obra en el expediente se encuentra lo siguiente:
El perito señaló en las aclaraciones a su dictamen:
“B.c. Si existe evidencia de que la obligación de efectuar las donaciones a que se refieren los numerales 14, 15,16 y 17 del Formato FMI026 ha sido cumplida en su totalidad a la fecha de rendición del dictamen. En caso positivo se servirá incorporar la documentación que soporte su respuesta.
“El perito no halló evidencia de que la obligación de efectuar las donaciones a que se refieren los numerales 14, 15,16 y 17 del Formato FMI026 haya sido cumplida en su totalidad a la fecha de rendición del dictamen. Por lo anterior, no hay lugar a incorporar documentación al respecto.”
Por otra parte en correo enviado el 21 de diciembre de 2.011, por Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, entidad que actuaba como interventor, dicha entidad se refiere a la revisión de la Base de Datos de IPC Fase II (folios 407 y 408 del Cuaderno de Pruebas No. 4) y expresa:
“Una vez revisada la base de datos enviada por el Operador, mediante el comunicado RED-IPC-614-11, adjunto remitimos algunas observaciones y ajustes, luego de revisadas la misma, así como los soportes, en los cuales enunciamos nuestras observaciones. En ese sentido, se requiere un ajuste y revisión a la base de datos remitidas a continuación:
“1. Dado que el tema de la donación está directamente relacionado con la obligación de la donación a las instituciones, es preciso conocer, o que el Operador pueda definir, cuáles de las entidades tienen o no personería jurídica. Esta situación coadyuvaría enormemente a disminuir o centrar el tema de la donación, en aquellas entidades, que a pesar de tener personería jurídica están en disposición o no, de recibir la donación. En ese sentido, sí se puede soportar, o evidenciar el tema de la existencia, o no de la personería jurídica, se reduciría el universo de las entidades a las cuales el Operador debe evidenciar su gestión.