Tribunal Arbitral

Vías de Las Américas S.A.S.

contra

Agencia Nacional de Infraestructura – ANI

(15744)

Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil veinte (2020)

TRIBUNAL ARBITRAL

Vías de las Américas S.A.S.

Contra

Agencia Nacional de Infraestructura - XXX

XXXXX ARBITRAL

Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil veinte (2020)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Vías de las Américas S.A.S. (en adelante también “Vías de las Américas”, “la demandante” o “la convocante” ) y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (en adelante también “ANI”, “la demandada” o “la convocada”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Xxxxx, con el cual decide de fondo y de manera definitiva, el conflicto planteado en la demanda arbitral reformada y en su contestación, previo el recuento de los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA.

La cláusula compromisoria que dio lugar al presente trámite está contenida en la Sección

15.02 del “CONTRATO CONCESIÓN No. 008 DE 2010 (…)”, suscrito entre las partes el 6 xx xxxxxx de 2010, que dispone:

“SECCIÓN 15.02. Tribunal de Arbitramento.

Se someterán a arbitramento, todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deban ser sometidos al Panel de Expertos con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones. Este procedimiento se podrá iniciar en cualquier momento mediante convocatoria del tribunal de arbitramento de que trata la presente sección, siempre y cuando el negocio jurídico se haya celebrado con las solemnidades sustanciales que la Ley exige para su formación en razón del acto o contrato. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, según se modifiquen, adicionen o sustituyan, conforme a las siguientes reglas:

a. Árbitros. Los árbitros serán abogados titulados y autorizados para ejercer el derecho en la República de Colombia. Podrán o no pertenecer a la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

b. Designación de los Árbitros. El Tribunal estará integrado por TRES (3) árbitros designados por las Partes de común acuerdo. En caso de no hacerlo dentro de los DIEZ (10) Días Hábiles siguientes a la fecha de la intención de convocar el tribunal por la Parte interesada, cualquiera de las Partes podrá solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que proceda a su designación.

c. Procedimiento. El Tribunal de Arbitramento se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, incluyendo las relativas a la fijación de honorarios de los árbitros. La sede del tribunal será la ciudad de Bogotá D.C. y el procedimiento se hará en idioma castellano. Se aplicará la ley colombiana. Los árbitros decidirán en derecho. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento xxx xxxxx en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. Todos los costos, honorarios y gastos ocasionados con el arbitraje serán

pagados por las Partes y en la forma que establezca el tribunal de arbitramento. Los honorarios y gastos asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la Parte contra la cual se instaure la ejecución.” 1

2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES.

2.1. La parte convocante es la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., constituida mediante documento privado de fecha 5 xx xxxxxx de 2010, registrado el 27 xx xxxxx de 2012 en la Cámara de Comercio de Montería bajo el No. 27547 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Montería, representada legalmente por la señora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Montería2.

En este trámite arbitral la parte convocante está representada judicialmente por el abogado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, de acuerdo con el poder visible a folio 122 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 9 de noviembre de 2018 (Acta No. 1)3.

2.2. La parte convocada es la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, entidad que para la época de otorgamiento del poder estaba representada legalmente por el doctor Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, según consta en el Decreto 1444 de 2017, que obra a folio 323 del Cuaderno Principal No. 1.

Al inicio del proceso la parte convocada estuvo representada judicialmente por el abogado Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, de acuerdo con el poder visible a folio 321 del Cuaderno Principal No. 1, a quien mediante Auto No. 5 proferido el 4 de febrero de 2019 (Acta No. 4)4 se le reconoció personería para actuar. Posteriormente, ante la renuncia del doctor Xxxxxxxxx, la ANI

1 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 2 (CD aportado con la demanda inicial, documento denominado “1. Contrato 008 de 2010-ANI- VIAS”).

2 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 124 a 127.

3 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 243.

4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 326.

confirió poder al doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, escrito visible a folio 14 del Cuaderno Principal No. 3, a quien en audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2019 se le reconoció personería para actuar (Acta No. 14)5.

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

3.1. El 13 de julio de 2018 la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral6.

3.2. El 20 de septiembre de 2018, las partes designaron de común acuerdo a los Árbitros Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxx Gómez7, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad.

3.3. El 9 de noviembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1)8, en la que el Tribunal se declaró legalmente instalado, designó al doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx como Presidente, nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría y reconoció personería al apoderado de la parte convocante.

Adicionalmente, mediante Auto No. 2 inadmitió la demanda por no cumplir con el requisito del juramento estimatorio y concedió el término de cinco días a la parte convocante para la correspondiente subsanación.

3.4. El 19 de noviembre de 20189, la parte convocante subsanó la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 3 de 26 de noviembre de 2018 (Acta No. 2)10, providencia en la que se ordenó la notificación personal a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional

5 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 2.

6 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 121.

7 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 200.

0 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 x 000.

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 x 000.

de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE, en los términos del artículo 612 del

C.G.P. Las anteriores notificaciones se surtieron el 3 de diciembre de 2018.11

3.5. El 6 de diciembre de 2018, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la xxxxxxx00, cuyo traslado se fijó en lista el 14 de enero de 2019, y fue descorrido por la parte convocante el 17 de enero de 2019.

3.6. Mediante Auto No. 6 proferido el 4 de febrero de 2019 (Acta No. 4)13 el Tribunal negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda. Posteriormente, el 12 xx xxxxx de 2019, la convocada contestó oportunamente la demanda14, escrito en el que formuló objeción al juramento estimatorio.

3.7. Mediante Auto No. 7 proferido el 23 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 5)15 se corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda y se fijó el 10 xx xxxx de 2019 para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral.

3.8. El 3 xx xxxx de 2019, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio, escrito en el que solicitó la práctica de pruebas adicionales16. Adicionalmente solicitó el aplazamiento de la audiencia de conciliación fijada para el 10 xx xxxx de 2019, petición que fue acogida por el Tribunal, a partir de lo cual, mediante Auto No. 8 de 9 xx xxxx de 2019 se fijó como nueva fecha para la audiencia de conciliación el 27 xx xxxx de 2019.

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxx 000.

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 x 000.

16 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 398 a 419.

3.9. El 24 xx xxxx de 2019, la parte convocante presentó reforma de la demanda17, la cual fue inadmitida mediante Auto No. 10 de 30 xx xxxx de 2019 (Acta No. 7)18 por no cumplir el requisito del juramento estimatorio.

3.10. El 10 xx xxxxx de 2019, la parte convocante subsanó la demanda reformada, la cual en consecuencia fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 11 de 17 xx xxxxx de 2019 (Acta No. 8)19.

3.11. El 5 de julio de 2019, la convocada presentó una solicitud de acumulación del presente proceso con el trámite adelantado por Vías de Las Américas

S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, identificado con el radicado 15812. De tal petición se corrió traslado a la convocante, quien se opuso a la misma. Mediante Auto No. 12 de 18 de julio de 2019 (Acta No. 9)20 el Tribunal negó la acumulación de procesos, decisión que fue recurrida por la parte convocada y posteriormente confirmada por el Tribunal en Auto No. 14 proferido el 6 xx xxxxxx de 2019 (Acta No. 10)21.

3.12. El 10 de julio de 2019 la parte convocada contestó la demanda reformada22. Mediante Auto No. 13 de 18 de julio de 2019 (Acta No. 9)23 el Tribunal corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en dicha contestación, traslado que fue descorrido por la parte convocante en la debida oportunidad24.

3.13. El 6 xx xxxxxx de 2019 (Acta No. 10)25 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que las partes no lograron acuerdo conciliatorio alguno, por lo cual mediante Auto No. 16 proferido en la misma fecha, el Tribunal fijó las sumas de gastos y honorarios del proceso a cargo de las dos partes, montos que la convocante pagó en su totalidad. Sin embargo, según reporte de la convocante, el porcentaje correspondiente a la ANI le fue reembolsado por esta el 30 de septiembre de

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 0 x 000.

18 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 171 a 175.

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 x 000.

20 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 424 a 429.

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 x 000.

23 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 424 a 429.

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 x 000.

2020, con lo cual, según afirma la parte convocante, actualmente no existe por este concepto ninguna obligación pendiente por parte de la ANI.

3.14. El 20 de febrero de 2020, las partes sometieron a la aprobación del Tribunal un acuerdo conciliatorio suscrito entre ellas “por el cual se termina parcialmente una controversia respecto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”, en el que solucionan las controversias a las que se refieren las pretensiones del numeral 3.6. de la demanda reformada “relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento”.26 El Ministerio Público rindió concepto sobre dicho acuerdo y previo requerimiento a las partes de información adicional, el acuerdo conciliatorio fue posteriormente aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 28 proferido el 30 xx xxxxx de 2020 (Acta No. 20)27.

4. LA CONTROVERSIA.

4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA.

4.1.1. Pretensiones.

La convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas28:

“3.1. Pretensiones declarativas relativas a la ola invernal de los años 2010-2011

“3.1.1. Que se declare que con posterioridad al 9 xx xxxxx de 2010, momento en el cual se presentó la propuesta que dio lugar a la adjudicación y firma del contrato de concesión 008 de 2010, se presentaron circunstancias imprevistas, imprevisibles, extraordinarias y ajenas a la voluntad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., como consecuencia de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña de los años 2010-2011, que dieron lugar a inundaciones que superaron los niveles históricos en las zonas donde se encuentran ubicados el segmento

26 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 30 a 62.

27 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 427 a 454.

28 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 5 a 16.

de vía Bodega - Mompox y el Tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí- Guaranda, los cuales forman parte del objeto del citado contrato de concesión.

“3.1.2. Que se declare que como consecuencia de las afectaciones generadas por el Fenómeno de La Niña, las condiciones existentes al momento de la entrega de las vías por parte del INCO (hoy ANI) a la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., correspondientes al segmento de vía Bodega - Mompox y al tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda, eran sustancialmente diferentes a las condiciones existentes al momento de cierre de la licitación y presentación de la propuesta por parte xxx xxx concesionario.

“3.1.3. Que se declare que como consecuencia del Fenómeno de La Niña, se hicieron más exigentes las especificaciones de las vías nacionales, de tal manera que fueran capaces de soportar eventos excepcionales como éste, lo que originó que en el segmento de vía Bodega - Mompox y en el tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda, Vías de las Américas S.A.S. tuviera que realizar intervenciones e inversiones superiores a las que eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta y además ajenas a los riesgos que le correspondían en su calidad de Concesionario.

“3.1.4. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –

XXX- incumplió con sus obligaciones contractuales y legales al negarse a buscar una solución directa que permitiera restablecer el equilibrio económico del contrato que se vio roto por la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010- 2011.

“3.2. Pretensiones declarativas relacionadas con la controversia del tramo SAN XXXXXX – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA.

“3.2.1. Que se declare que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, fue necesario realizar un diseño especial para el Tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda, que respondiera a las nuevas condiciones hidráulicas derivadas de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña 2010-2011, modificando así la intervención que originalmente se previó desarrollar en ese Tramo.

“3.2.2. Que se declare que el diseño con base en el cual se ejecutó la intervención en el Tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda, tenía

características diferentes a las que hubiera tenido bajo las condiciones existentes al momento del cierre de la licitación y presentación de la propuesta (9 junio de 2010).

“3.2.3. Que se declare que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía en el Tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda, existentes al momento de la presentación de la propuesta (9 xx xxxxx de 2010) fueron significativamente diferentes a las condiciones existentes al momento en que se suscribió el acta de entrega por parte del INCO y al momento de realizar el diseño para la intervención de la vía.

“3.2.4. Que se declare que el Concesionario tuvo que realizar obras con condiciones diferentes a las que eran previsibles en el momento de la presentación de la propuesta.

“3.2.5. Que se declare que para cumplir con las obligaciones del Tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda, tuvo que realizar una mayor inversión a la que podía prever el Concesionario durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio.

“3.2.6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S., en la intervención realizada en el Tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda, y que por tanto la ANI debe asumir el valor total de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentarse la propuesta y los realmente ejecutados en el citado Xxxxx, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.

“3.2.7. Que se declare aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional SUCRE de INVÍAS correspondientes al año 2014, conocidos como APU’S INVÍAS SUCRE 2014, para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas para el Tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí - Guaranda.”

“3.3. Pretensiones de condena relacionadas con la controversia del tramo SAN XXXXXX – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA.

(Se precisa que en la demanda no se presentaron pretensiones identificadas con los números 3.3.1 a 3.3.8.)

“3.3.9. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a pagar al Concesionario el valor total de las mayores inversiones realizadas en el Tramo San Xxxxxx – Majagual

– Achí - Guaranda, la cual se estima, a precios del año 2014, en la suma de CINCUENTA Y DOS MIL MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISÉIS PESOS ($52.209.093.116), suma que deberá ser actualizada entre el año 2014 y el momento de expedición xxx xxxxx arbitral, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE entre el mes de diciembre del año 2014 y la fecha xxx Xxxxx.

“3.3.10. En subsidio de la anterior petición, el Tribunal de Arbitramento definirá el monto de la suma a reconocer o los criterios que deberán ser utilizados por las partes para definir dicho valor.

“3.3.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS

S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el TRAMO SAN XXXXXX – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($00.000.000.000), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio.

“3.4. Pretensiones declarativas relacionadas con la controversia del segmento BODEGA - MOMPOX.

“3.4.1. Que se declare que como consecuencia de la ocurrencia de condiciones climáticas excepcionales e imprevisibles en la zona, el Fondo de Adaptación, a través del Contrato 275 de 2013, tomó la decisión de modificar

la vía existente entre Bodega y Mompox, realzando el terraplén de la misma y realizando las obras de drenaje y las obras complementarias necesarias, buscando que la rasante de la vía quedara por encima de las cotas de inundación alcanzadas durante el Fenómeno de la Niña 2010-2011, más un borde libre razonable.

“3.4.2. Que se declare que los cambios introducidos en la vía Bodega - Mompox alteraron las condiciones que presentaba la vía al momento de licitar, o sea las de los diseños iniciales con los cuales se construyó la carretera de la cual forma parte dicho segmento, lo que dio lugar a que la misma desapareciera o a que la anterior estructura de pavimento quedara bajo el nuevo terraplén realzado, incluyendo la estructura de pavimento existente al momento de presentar la propuesta (9 xx xxxxx de 2010).

“3.4.3. Que se declare que como consecuencia de lo anterior, las condiciones de la vía Bodega - Mompox existentes al momento de la presentación de la propuesta (9 xx xxxxx de 2010) eran significativamente diferentes a las condiciones que presentó a la terminación del contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación, dado que antes del contrato del Fondo la vía contaba con una estructura de pavimento que iba a ser objeto de rehabilitación y para ello podría aprovecharse casi la totalidad de los materiales existentes de la estructura de pavimento, mientras que luego de la ejecución del contrato 275 de 2013 la vía le fue entregada al Concesionario a nivel de terraplén, por lo que carecía por completo de la estructura de pavimento.

“3.4.4. Que se declare que el Concesionario tuvo que realizar una intervención atípica que no coincidía con el tipo de intervenciones descritas en las especificaciones técnicas del contrato de Concesión, dado que no era posible llevar la vía a sus condiciones iniciales de diseño como lo define la intervención de Rehabilitación, lo cual implicó construir la totalidad de la estructura de pavimento en el segmento Bodega – Mompox sobre el nuevo terraplén, acorde con un diseño especial que preveía la construcción de una zona de servicio de 0,46 centímetros a lado y lado de la vía y un ancho xx xxxxxxx de 7,30 metros, sin poder aprovechar los materiales de la anterior estructura de pavimento que originalmente iba a ser objeto de rehabilitación, dado que dicha estructura desapareció con el realce del terraplén ejecutado a través del contrato 275 de 2013 del Fondo de Adaptación.

“3.4.5. Que se declare que para cumplir con las obligaciones impuestas por el Contrato de Concesión 008 de 2010 relacionadas con el segmento Bodega

–Mompox, y al no poder aprovechar los materiales de la estructura original de pavimento, VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S, por razones ajenas a su responsabilidad, tuvo que realizar una mayor inversión a la que era previsible para el Concesionario durante el periodo de preparación y presentación de la oferta durante el proceso licitatorio.

“3.4.6. Que se declare que la causa de las mayores inversiones en que incurrió Vías de Las Américas S.A.S. tuvo su origen en circunstancias imprevistas, imprevisibles, ajenas al concesionario y extraordinarias, originadas en el citado Fenómeno de La Niña 2010-2011.

“3.4.7. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que le corresponde a la ANI hacerse responsable de las mayores inversiones en que incurrió Vías de las Américas S.A.S. en la intervención realizada en el segmento Bodega – Mompox y que por tanto la ANI debe asumir el valor total de la diferencia entre los trabajos que eran previsibles al momento de presentar la propuesta y los realmente ejecutados en el segmento Bodega – Mompox, con el fin de mantener de esta manera la equivalencia entre las obligaciones recíprocas de las partes.

“3.4.8. Que se declare aceptable la utilización de los precios adoptados para la regional BOLÍVAR DEL INVÍAS para el año 2015, conocidos como APU’S INVIAS BOLÍVAR 2015, para efectos de establecer la diferencia entre el valor de las obras realmente ejecutadas y el valor de las obras inicialmente presupuestadas.

“3.5. Pretensiones de condena relacionadas con la controversia del segmento BODEGA – MOMPOX

(Se precisa que en la demanda no se presentaron pretensiones identificadas con los números 3.5.1 a 3.5.8.)

“3.5.9. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- a pagar al Concesionario el valor total de las mayores inversiones realizadas en el segmento Bodega – Mompox, la cual se estima, a precios del año 2015, en la suma de CINCO MIL

OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENA MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($5.831.990.420), suma que deberá ser

actualizada entre el año 2015 y el momento de expedición xxx Xxxxx, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE entre el mes de diciembre del año 2015 y la fecha xxx Xxxxx.

“3.5.10. En subsidio de la anterior petición, el Tribunal de Arbitramento definirá el monto de la suma a reconocer o los criterios que deberán ser utilizados por las partes para definir dicho valor.

“3.5.11. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS

S.A.S. el lucro cesante sufrido por el Concesionario al tener que pagar mayores inversiones en el SEGMENTO BODEGA MOMPOX, valor que deberá actualizarse el momento en que se pague efectivamente la condena por parte de la ANI, o en subsidio se calculará el mismo a la tasa del interés bancario corriente causado desde el momento en que se acometieron las obras y el momento en que se haga efectivo el pago de la condena por la ANI, perjuicio que se estima en la suma de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($3.792.136.880) de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio.

“3.6. Pretensiones relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento.

“3.6.1. Que se declare que mediante el “Acta de Entendimiento para el traslado de recursos entre la Subcuenta de Aportes del INCO a la Subcuenta Aportes del Concesionario en el desarrollo del Contrato No. 008 de 2010- Proyecto Transversal de las Américas”, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la sociedad Vías de las Américas S.A.S., las partes declararon su voluntad de revisar los valores del índice de ahuellamiento pactados en el Otrosí No. 4, previa verificación de la validez técnica del concepto emitido por la Interventoría del Proyecto mediante la comunicación ANI No. 00000000000000 del 23 de julio de 2014, de acuerdo con el cual era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5

(promedio) y menor o igual a 5 (puntual) exigible al momento de la suscripción del Acta de Terminación de un Hito.

“3.6.2. Que se declare que la Interventoría del proyecto ejercida por el CONSORCIO INTERVENTORÍA TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS, mediante la

comunicación PS-ITA-DP-3049-14 del 16 de julio de 2014, emitió concepto técnico favorable a la modificación del índice de ahuellamiento contenido en el Cuadro 12 del Otrosí No. 4, conceptuando que era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 mm (promedio) y menor o igual a 5 mm (puntual) como condición para la suscripción del Acta de Terminación de un Hito.

“3.6.3. Que se declare que a través del considerando 4 de la citada Acta de Entendimiento, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió la obligación contractual de “consultar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a partir del Convenio Marco C-013 suscrito desde el mes de noviembre de 2013 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el objeto de que esta última recomiende si el índice de ahuellamiento propuesto por el Interventor mediante comunicación ANI No. 00000000000000 del 23 de julio de 2014 de 4,5 mm (promedio) – 5 mm (puntual), es recomendable al Proyecto y no impacta la estabilidad y la calidad de la infraestructura instalada, garantizando en todo momento condiciones seguras y cómodas a los usuarios; de igual forma recomendar un índice de ahuellamiento adecuado para las condiciones normales de entrega, y que se establezca el procedimiento, equipos y márgenes de error para la medición correcta del mismo”.

“3.6.4. Que se declare que el índice de ahuellamiento acordado en cuadro 12 del Otrosí No. 4 en el cual se definieron como requisitos para el recibo valores menores o iguales a 3,5 promedio y menores o iguales a 5 puntual, no es técnicamente razonable y que en consecuencia debe ser objeto de revisión, tal como lo acordaron las partes en el acta de entendimiento firmada el 28 de octubre de 2014.

“3.6.5. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en las siguientes conductas y omisiones:

• Se abstuvo de someter a la Sociedad Colombiana de Ingenieros la consulta que se pactó realizar, a la cual se hizo referencia anteriormente.

• Se abstuvo de proponer algún mecanismo alternativo para la solución de esta controversia ante la existencia de alguna dificultad contractual o presupuestal para acudir a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para formularle la consulta acordada mediante el Acta de Entendimiento suscrita el 28 de octubre de 2014.

• Dio a la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. un trato discriminatorio y desigual con respecto a otras concesiones de la misma generación, a las cuales les reconoció mediante otrosí, índices de ahuellamiento de 4,5 promedio y 5 puntual.

• Se negó a suscribir un otrosí que solucionara la controversia de manera directa, a pesar de haber existido un principio de acuerdo entre las partes para solucionarla mediante la suscripción de un otrosí que recogía los índices de ahuellamiento recomendados por la Interventoría y reconocidos por la misma ANI en otros contratos de concesión de la misma generación.

• Dilató la solución de esta controversia de manera injustificada.

“3.6.6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que:

• La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió el mandato contenido en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 que le ordena a las entidades estatales actuar “de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.

• La Agencia Nacional de Infraestructura, ha incumplido el mandato constitucional contenido en el artículo 95, numeral 1 de la Constitución Política, que prohíbe a todas las personas abusar de sus derechos.

• La Agencia Nacional de Infraestructura, ha incumplido el mandato constitucional contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, que protege el derecho a la igualdad.

• La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió la obligación contractual acordada en el Acta de Entendimiento suscrita el 28 de octubre de 2014 de “consultar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a partir del Convenio Xxxxx X-013 suscrito desde el mes de noviembre de 2013 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el objeto de que esta última recomiende si el índice de ahuellamiento propuesto por el Interventor mediante comunicación ANI No. 00000000000000 del 23 de julio de 2014 de 4,5 (promedio) – 5 (puntual), es recomendable al Proyecto y no impacta la estabilidad y la calidad de la infraestructura instalada, garantizando en todo momento condiciones seguras y cómodas a los usuarios; de igual forma recomendar un índice de ahuellamiento adecuado para las condiciones normales de entrega, y que se establezca el procedimiento, equipos y márgenes de error para la medición correcta del mismo”.

• La Agencia Nacional de Infraestructura incumplió los mandatos de buena fe contemplados en la Constitución Política y la ley.

“3.6.7. Que con el fin de corregir el desajuste técnico que se presenta frente a los valores máximos admisibles para el índice de ahuellamiento, se determine que el índice de ahuellamiento técnicamente aceptable para el Contrato de Concesión 008 de 2010, es el determinado en el concepto técnico de la interventoría contenido en la comunicación PS-ITA-DP-3049-14 del 16 de julio de 2014, en la cual emitió concepto técnico favorable a la modificación del índice de ahuellamiento contenido en el Cuadro 12 del Otrosí No. 4, conceptuando que era aceptable un índice de ahuellamiento menor o igual a 4,5 (promedio) y menor o igual a 5 (puntual).

“3.6.8. Que se declare que la medición y verificación del índice de ahuellamiento correspondientes a los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Xxxx y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí – Guaranda, realizada por la Interventoría e informada con las comunicaciones PS-ITA-SO-5305-15, PS-ITA-SO-5353-15, PS-ITA-SO-5369-15, PS-ITA-SO-

5370-15 y PS-ITA-SO-5378-15 con fechas de emisión en su orden 6 de noviembre, 20 de noviembre, 18 de noviembre, 18 de noviembre y 20 de noviembre de 2015, cumple con los criterios de aceptación indicados en la pretensión anterior, es decir, máximo 4,5 (promedio) – máximo 5 (puntual).

“3.6.9. Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. no tiene la obligación de realizar ninguna reparación en los hitos terminados que cumplieron con índices de ahuellamiento menor o igual a 4,5 promedio y menor o igual a 5 puntual.

“3.6.10. Que se declare que el valor de las sumas retenidas correspondientes a la ejecución de los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Xxxx y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí – Guaranda, asciende a la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($4.556.738.358).

“3.6.11. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene y/o autorice el traslado de los remanentes de pago de los Hitos en controversia que tienen un 5% retenido, de la subcuenta Aportes INCO a la subcuenta Aportes Concesionario, que asciende a la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($4.556.738.358) con la

actualización derivada de la variación de IPC correspondiente al mes en que se realizó la mencionada retención y el IPC en que efectivamente se realice el traslado de estos recursos.

3.6.12. Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimientos imputables a la parte demandada, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de la sociedad VIAS DE LAS AMERICAS

S.A.S. el lucro cesante ocasionado por no haber recibido oportunamente la remuneración correspondiente a los Hitos remunerados parcialmente, lucro cesante que se causará a la tasa del interés bancario corriente causado entre el momento en que se realizó la retención y el momento en que se haga efectivo el traslado de los recursos retenidos, perjuicio que se estima en MIL SEICIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.646.286.768), de acuerdo con la estimación que se hace en el capítulo correspondiente al juramento estimatorio..

“3.7. Pretensiones relacionadas con el acuerdo conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016.

“3.7.1. Que se declare que el acuerdo conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016 solo tiene vigencia en los términos establecidos en la parte final del sus consideraciones, esto es en relación con (sic) exclusivamente con las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda arbitral con radicado 4223 del 2015, tramitada ante el Centro de Arbitraje Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“3.7.2. Que en subsidio de la anterior, se declare la nulidad del Acuerdo Sexto del Acuerdo Conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS

AMÉRICAS S.A.S., por la existencia de un vicio en el consentimiento al haberse inducido a VÍAS en un error frente la causa y el objeto que daba lugar al dicho numeral, además de contener un objeto ilícito de conformidad como se expone en los fundamentos de derecho.

“3.7.3. Que en subsidio de las anteriores declaraciones se declare que el contenido del acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y

la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., es ineficaz en tanto se trata de una cláusula abusiva que producen un desequilibrio injustificado a VÍAS DE LAS AMÉRICAS impidiendo el ejercicio efectivo de sus derechos.

“3.7.4. Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, se ordene la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– abstenerse de hacer oponible y efectivo el acuerdo sexto del acuerdo conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. con

relación a las pretensiones formuladas en esta demanda arbitral.

“3.8. PETICIONES CONSECUENCIALES COMUNES A LAS ANTERIORES PRETENSIONES.

“3.8.1. Que se condene en costas a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–.

“3.8.2. Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –

ANI- a cumplir con el laudo arbitral en las condiciones definidas en el artículo 192 del CPACA.”

4.1.2. Hechos

En la Demanda reformada se presentaron 152 hechos clasificados en las siguientes secciones29:

“4.1. Hechos relacionados con los aspectos generales del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

“4.2. Hechos relacionados con el Acuerdo Conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016.

“4.3. Hechos relacionados con la ola invernal comunes a las controversias de los tramos Bodega – Mompox y San Xxxxxx – Majagual – Achí – GUARANDA.

“4.4. Hechos relacionados con las intervenciones efectuadas en el tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí – Guaranda.

“4.5. Hechos relacionados con las intervenciones efectuadas en el segmento Bodega – Mompox.

“4.6. Hechos relacionados con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador ahuellamiento.

4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA POR PARTE DE LA CONVOCADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES.

4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio.

29 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 16 a 137.

La convocada contestó oportunamente la demanda reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio.

4.2.2. Las excepciones formuladas.

En la contestación de la demanda reformada la convocada formuló las siguientes excepciones, clasificadas en grupos referidos a determinadas pretensiones en particular30:

“1. EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LA OLA INVERNAL DE LOS AÑOS 2010 – 2011 Y LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES A ESTAS.”

“A. De la naturaleza del contrato estatal de concesión y la xxxxxxxx de riesgos del contratista.”

“B. Inexistencia de desequilibrio económico del Contrato de Concesión.”

“C. Improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial – Contrato de Obra Pública 275 de 2013.”

“D. Falta de acreditación de los presuntos perjuicios.” “E. Nadie puede alegar su propia culpa.”

“F. Incumplimiento de la parte convocante a sus obligaciones

contractuales.”

“2. EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LOS UMBRALES PUNTUAL Y PROMEDIO DEL INDICADOR DE AHUELLAMIENTO Y LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES A ESTAS.”

“A. Del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato y sus

demás documentos contractuales.”

30 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 320 a 338.

“B. Inexistencia de modificación contractual al requisito técnico demandado.”

“3. FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL 3.7. DE LA REFORMA DE LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 XX XXXXXX DE 2016’, POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA.”

“4. INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE SOPORTEN LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LA DEMANDANTE SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.”

“5. EXCEPCIÓN GENÉRICA.”

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA

5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El 8 de noviembre de 2019 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 20 (Acta No. 14)31 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, con excepción hecha de las pretensiones contenidas en el numeral 3.7, para las cuales declaró no tener competencia. Dicha decisión fue objeto de recursos de reposición formulados respectivamente por las partes, motivo por el cual la audiencia fue suspendida y continuada posteriormente en fecha 28 de noviembre de 2019, oportunidad en la que, mediante Auto No. 23, la decisión de competencia fue confirmada.

5.2. ETAPA PROBATORIA

5.2.1. Pruebas documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad.

31 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 1 a 13.

5.2.2. Oficios.

Se recibieron los documentos solicitados mediante oficio, de las siguientes entidades:

x. Xxxxx Constitucional de Colombia32.

b. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá33.

c. Agencia Nacional de Infraestructura - ANI34.

5.2.3. Dictámenes periciales aportados por la parte convocante.

Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales:

a. Dictamen pericial aportado por la parte convocante, elaborado por el perito Xxxxxx Xxxxxxxx Sáenz35. El 21 xx xxxx de 2020 el perito rindió declaración sobre el contenido de su experticia36.

b. Dictamen pericial aportado por la parte convocante, elaborado por el perito Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Neuman37. El 19 xx xxxx de 2020 el perito rindió declaración sobre el contenido de su experticia38.

Adicionalmente, el Tribunal decretó como prueba el dictamen pericial aportado por la convocante y elaborado por el perito Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, prueba que posteriormente fue desistida por la convocante.

5.2.4. Interrogatorio de parte.

32 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 10 a 524 y Cuadernos de Pruebas Nos. 3 a 6.

33 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 1, 2 y 10.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 3 a 9.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Xxxxxx 000 x 000.

36 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 480 a 516.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 65 a 194.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 420 a 456.

El 19 xx xxxx de 2020 (Acta No. 24)39 se practicó el interrogatorio de parte a cargo de la sociedad convocante, el cual fue absuelto por el señor Xxxxx Xxxxxxx Marciales40, en su calidad de representante legal.

5.2.5. Testimonios.

Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan:

• 12 xx xxxx de 2020 (Acta No. 22): Xxxxxxx Xxxxxx López41, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Vivas42, Xxxxxx de Xxxxx Xxxxx Zapata43, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Franco44.

• 14 xx xxxx de 2020 (Acta No. 23): Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Zapata45 y Xxxxxx Xxxxxx Restrepo46.

• 19 xx xxxx de 2020 (Acta No. 24): Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Peña47.

5.2.6. Dictamen pericial decretado de oficio.

Mediante Auto No. 36 de 7 de septiembre de 2020 el Tribunal, de oficio, decretó un dictamen pericial técnico a cargo de la firma Joyco Infraestructura S.A.S., el cual fue rendido el 26 de octubre de 2020. La audiencia de declaración xxx xxxxxx para efectos de contradicción del dictamen, se llevó a cabo el 12 de noviembre de 2020.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En audiencia celebrada el 2 de julio de 2020 (Acta No. 27), las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan, los cuales fueron incorporados al expediente. De

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 – Xxxxxx 000 x 000.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 405 a 419.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 194 a 238.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 239 a 276.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Xxxxxx 000 x 000.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 334 a 366.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Xxxxxx 000 x 000.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 – Folios 457 a 479.

igual manera, el representante del Ministerio Público rindió su concepto final y lo aportó para su incorporación al expediente.

7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012, y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 28 de noviembre de 2019, con lo cual habría vencido el 28 de julio de 2020. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las siguientes suspensiones:

Acta – Auto	Fechas de suspensión	Días hábiles
Acta No. 16 – Auto No. 24	29 de noviembre de 2019 a 27 de enero de 2020 (ambas fechas inclusive)	39
Acta No. 17 – Auto No. 25	28 de enero a 2 xx xxxxx de 2020 (ambas fechas inclusive)	25
Acta No. 21 – Auto No. 29	14 a 30 xx xxxxx de 2020 (ambas fechas inclusive)	13
Acta No. 28 – Auto No. 35	6 xx xxxxxx a 5 de septiembre de 2020 (ambas fechas inclusive)	20
Acta No. 34 – Auto No. 43	13 a 30 de noviembre de 2020 (ambas fechas inclusive)	11
Total días de suspensión		108

De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 108 días hábiles, que sumados a los del término, permiten concluir que este vence el 7 de enero de 2021.

Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

8. PLANTEAMIENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 2 de julio de 2020 el señor Agente del Ministerio Público designado para este trámite arbitral rindió su concepto final, escrito en el que, en síntesis, expuso los siguientes argumentos:

- Es viable la expedición xxx xxxxx arbitral que proferirá el Tribunal, toda vez que las partes del proceso son legalmente capaces, estuvieron debidamente representadas, la demanda cumple con los requisitos legales, el término de duración del proceso arbitral no se ha vencido y no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso.

- Quedó probado en el proceso que ante la apertura de la licitación por parte del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy ANI, para seleccionar la propuesta más favorable para el Proyecto Vial Transversal de las Américas, la sociedad Vías de las Américas S.A.S. presentó propuesta que fue posteriormente adjudicada y con motivo de lo cual se suscribió entre las partes el Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

- El Proyecto Vial comprendía el tramo San Xxxxxx-Majagual-Achí-Guaranda, así como el de El Banco-Guamal-Mompox-Talaigua Nueva-Bodega, último que incluía el Segmento Bodega-Mompox.

- De conformidad con lo expuesto en el dictamen pericial elaborado por el perito Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, en el país se presentó una fuerte ola invernal conocida como el Fenómeno de la Niña, que inició a mediados del año 2010 y finalizó en mayo de 2011.

- Dicho fenómeno generó grandes precipitaciones de lluvia que superaron los niveles históricos registrados en la mayoría del territorio nacional y particularmente en las zonas en que se desarrolló el proyecto vial objeto de la controversia.

- De la intensidad de este fenómeno también dan cuenta el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, y la Sentencia C-156 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, que estudió y declaró la exequibilidad del anterior Decreto y en la que se indicó que “lo cierto es que la intensidad y magnitud del fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes "La Niña" anteriores (1954, 1964, 1970, 1973 y

1998)”.

- Es claro que un fenómeno de similares circunstancias era previsible, pues ya había ocurrido en los años 1954, 1964, 1970, 1973 y 1998, aunque no con la misma magnitud.

- Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la zona correspondiente al Tramo San Xxxxxx-Majagual-Achí-Guaranda es una región inundable y con zonas de inundación periódica por estar ubicada en lo que se conoce como la zona de la Mojana, en donde frecuentemente ocurren desbordamientos de los xxxx San Xxxxx, Cauca y Xxxxxxxxx, circunstancia que debió ser considerada en la presentación de la propuesta por parte de la Concesionaria.

- Debe dársele credibilidad a lo expuesto por la ANI en su contestación de la demanda, referido a que muchas de las afectaciones que sufrió la infraestructura de las vías del proyecto fueron atendidas en su momento por entidades del Estado como Colombia Humanitaria, la ANI y el Fondo de Adaptación, para garantizar la transitabilidad en esos corredores viales.

- Si bien es cierto que con posterioridad a la presentación de la propuesta y selección del contratista se presentó en el país una ola invernal de condiciones excepcionales, no es menos cierto que fenómenos similares han ocurrido con cierta periodicidad, aunado a la situación geográfica en la que se ubican las vías objeto de la concesión, en especial el Tramo San Xxxxxx-Majagual-Achí-Guaranda.

- El Concesionario debía tener conocimiento de las condiciones del terreno y debió haber previsto las obras hidráulicas que debía acometer, superiores a las que seguramente se requieren en otros terrenos.

- Las alegadas circunstancias derivadas de la ola invernal no eran imprevisibles, sino que fueron extraordinarias, es decir se presentaron con una mayor intensidad a la que debía esperarse.

- “En la presentación de la propuesta debió preverse la realización de obras hidráulicas suficientes para superar inundaciones y desbordamiento de los xxxx de la región y, en gracia de discusión, en caso de resultar favorables estas pretensiones a la demandante, lo procedente sería determinar con precisión y claridad cuáles fueron las obras y cuál su costo, que debió asumir en demasía la Concesionaria, pues no todas las inundaciones, desbordamientos y daños en las

vías le pueden ser atribuidas exclusivamente a este fenómeno natural del año 2010-2011”.

- Solo sería procedente reconocer a la demandante las obras que superaron las previsiones normales que ha debido tomar el contratista, lo cual no fue suficientemente acreditado en el proceso, pues no todas las inundaciones, desbordamientos y daños en las vías le pueden ser atribuidas exclusivamente a este fenómeno natural del año 2010-2011 y no todas las obras que debió realizar el concesionario fueron adicionales a las que se había comprometido a efectuar.

- La zona correspondiente al segmento Bodega-Mompox no es de inundación periódica, pero es importante analizar la particularidad sobre la misma, referida a la suscripción del Contrato 275 de 2013 entre la convocante y el Fondo de Adaptación, para el desarrollo y ejecución del Proyecto “realce de la rasante vía Bodega-Mompox”, el cual es un contrato diferente del Contrato de Concesión.

- De las pruebas aportadas al proceso se evidencia que la sociedad Vías de las Américas S.A.S. elaboró los diseños y presupuestos de los trabajos de mejoramiento requeridos para el tramo Bodega-Mompox, que sirvieron de base para la estructuración del Contrato 275 de 2013.

- “Las actividades del concesionario contempladas para este sector en el Contrato 008 de 2010, en el alcance de rehabilitación, eran la construcción de la estructura de pavimento (sub base granular, base granular y capa de rodadura), el cual se complementaba con lo acordado en el Contrato 275 de 2013 que suscribió Vías de las Américas S.A.S. con el Fondo Adaptación, en el que se debía realzar el terraplén, por lo que si sus obligaciones eran esas y se complementaban con las adquiridas y canceladas en el contrato de obra con el Fondo de Adaptación, no se entiende cual es la reclamación al respecto”. Dichas pretensiones deben despacharse desfavorablemente.

- Respecto de la oportunidad de la reclamación formulada por la convocante, debe tenerse en cuenta que “la famosa ola invernal del fenómeno de la Niña prácticamente transcurrió entre la suscripción del Contrato de Concesión y la suscripción de la primera acta de entrega de las vías al Concesionario, que el primer Otrosí al contrato se firmó el 18 de septiembre de 2013 y posterior a ello se han suscrito 21 Otrosíes mas, así como las referidas actas de entendimiento y

en ninguno de estos documentos hay alguna referencia a la reclamación

económica que ahora se pretende en este Tribunal”.

- El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece que si en los contratos estatales se rompe la igualdad entre las partes, ellas deberán adoptar, en el menor tiempo posible, las medidas necesarias para su restablecimiento. De acuerdo con lo anterior, “no se entiende cómo luego de cerca de nueve años de ocurrencia de las situaciones que rompieron el equilibrio del contrato se presente una solicitud formal al respecto”.

- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y con base en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, las pretensiones de la demanda deben considerarse e inoportunas o extemporáneas, dado que no se entiende cómo luego de haberse suscrito entre las partes veintidós otrosíes al Contrato, 9 actas de entendimiento y un acuerdo conciliatorio, se reclame por un presunto desequilibrio económico derivado de hechos que ocurrieron siete años antes. “Para esta Agencia del Ministerio Público convalidar este tipo de situaciones iría en contravía de los principios de la Buena fe y de la lealtad contractual, que afectarían no solo el orden jurídico, sino sobre todo conllevarían a un grave detrimento del patrimonio público, en este caso”.

- Todas las pretensiones de la demanda son inviables por cuanto se encuentran cobijadas por el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes el 11 xx xxxxxx de 2016, en virtud del cual la sociedad Vías de las Américas S.A.S. renunció a instaurar cualquier reclamación por posibles perjuicios que se hubiesen generado a partir de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010. Dicho acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada material.

- “Se deben negar las pretensiones de la demanda y en su lugar acceder a declarar las Cosa Juzgada, y declarar probadas las excepciones de inexistencia de desequilibrio económico del contrato de concesión, improcedencia de reclamo económico ante la presencia de otra relación negocial – Contrato de Obra Pública

275 de 2013, nadie puede alegar su propia culpa, planteadas por la parte demandada, dando así terminación a la Actuación”.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

En efecto:

1) De conformidad con el certificado de existencia y representación legal obrante en el Proceso, Vías de las Américas S.A.S. es una persona jurídica legalmente constituida y representada.

2) De igual manera, de acuerdo con las Resolución 528 de 2015 obrante en el proceso, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI es una entidad adscrita al Ministerio de Transporte y debidamente representada.

3) Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales.

4) El Tribunal constató que:

i. Había sido integrado e instalado en debida forma;

ii. Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas;

iii. Con excepción de las pretensiones formuladas bajo el numeral 3.7. de la demanda referidas al Acuerdo Conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016, respecto de las cuales el Tribunal declaró no tener competencia, razón por la cual no habrá pronunciamiento en la parte resolutiva, las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello;

iv. Igualmente se exceptúan de esta decisión las controversias referidas en el numeral 3.6 del capítulo de pretensiones de la demanda que fueron objeto de un acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal.

v. La parte convocante consignó oportunamente las sumas que le correspondían tanto por concepto de gastos, como por concepto de honorarios, así como el monto que por el mismo concepto correspondía a la convocada.

vi. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes.

vii. No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento.

2. ESTUDIO DE LA COSA JUZGADA.

Necesario punto xx xxxxxxx para el Tribunal es el análisis de la excepción que la Convocada denominó “FALTA DE COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL 3.7. DE LA REFORMA A LA DEMANDA ‘3.7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ACUERDO CONCILIATORIO DE 11 XX XXXXXX DE 2016” POR TENER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA”.

Considera el Tribunal que, sin perjuicio de lo decidido en materia de competencia en la primera audiencia de trámite, es necesario desarrollar íntegramente el punto en la medida en que, además de la supuesta falta de competencia, se está planteando el fenómeno de cosa juzgada como medio exceptivo para enervar las pretensiones de la demanda reformada. En efecto, es nítido el párrafo final de la excepción que se comenta al señalar que: “De lo anteriormente expuesto es claro entonces, que lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio celebrado el 11 xx xxxxxx de 2016, modificado el 30 del mismo mes y año y aprobado por el tribunal arbitral el 11 de octubre de 2016 sobre controversias derivadas en ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 tiene efectos de cosa Juzgada y en tal virtud el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de este.” (Resalta el Tribunal)

Como marco conceptual de referencia debe recordarse que las partes en este proceso se habían ya enfrentado en otro anterior, con número de radicación 4223 de 2015, surtido ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Está demostrado que Vías de Las Américas S.A.S. interpuso demanda contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 3 de septiembre de 2015, proceso que culminó con la aprobación de un acuerdo conciliatorio mediante Auto proferido el 11 de octubre de 2016.

El referido trámite arbitral culminó por acuerdo conciliatorio suscrito por las partes el día 11 xx xxxxxx de 201648, modificado el 30 de ese mismo mes y año49, y aprobado por el tribunal arbitral entonces integrado para dirimir las controversias, mediante auto de 11 de octubre de 201650.

Como quedó dicho, este Tribunal, en la primera audiencia de trámite, resolvió declararse no competente para conocer de las pretensiones incluidas en el ordinal 3.7 de la demanda reformada, relacionadas con declaraciones relativas a la vigencia (pretensión 3.7.1), nulidad (pretensión 3.7.2), ineficacia (pretensión 3.7.3), e inoponibilidad (pretensión 3.7.4), del acuerdo conciliatorio mencionado, por las razones en esa oportunidad planteadas por el Tribunal.

Al decidir de los sendos recursos de reposición presentados por las partes contra el auto de competencia (acta No. 16, auto 23), el Tribunal mantuvo incólume su decisión, pero advirtió en relación con la excepción de la cosa juzgada y su diferencia frente a la decisión de declararse no competente para el estudio de las pretensiones del numeral

3.7 de la Demanda Reformada de Vías lo siguiente:

“(…) que el Tribunal no sea competente para decidir sobre la vigencia, nulidad, ineficacia e inoponibilidad del Acuerdo Conciliatorio, no significa que tal acuerdo no pueda y deba ser considerado por el Tribunal, como documento que obra en el expediente, a efectos de despachar la excepción de cosa juzgada propuesta por la Convocada.”

Y más adelante agregó que “Para despachar dicha excepción el Tribunal deberá,́

en el

laudo que dirima la presente controversia, examinar si se cumplen o no los requisitos

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0, x. 28 y siguientes

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0, x. 87 y siguientes

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0, x. 317 y siguientes

de la cosa juzgada, es decir, si además de identidad de partes, hay o no identidad entre las pretensiones plasmadas en la demanda que originó el presente trámite arbitral, junto con los hechos que le sirven de causa petendi, y las pretensiones y hechos planteados en el litigio anterior que fue terminado por la vía del Acuerdo Conciliatorio tantas veces referido del 11 xx xxxxxx de 2016, modificado el 30 del mismo año y mes”.

Procede en consecuencia el Tribunal a examinar, con fundamento en la prueba documental allegada, el acuerdo conciliatorio mediante el cual se puso fin al proceso anterior que vinculó a las partes, para determinar si en el presente trámite se configura o no cosa juzgada, como quiera que, de conformidad con la ley, tal es el efecto de una conciliación.

2.1. Las posiciones de las Partes.

Para un mejor entendimiento de este punto de la controversia conviene recordar los más significativos planteamientos que sobre el particular han hecho las partes.

En la contestación de la reforma de la demanda la ANI expresó lo siguiente al explicar y fundamentar la excepción:

“La Agencia Nacional de infraestructura y la Concesión Vías de las Américas

S.A.S. suscribieron el 11 xx xxxxxx de 2016 Acuerdo Conciliatorio en el marco de un tribunal arbitral y con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, disponiendo en el numeral sexto del mismo, advirtiendo que las subrayas y negrillas que se destacan son de nuestra autoría:

“(...)

“6. Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación:

(...)

“Conforme a lo anterior, entre la lista de renuncias a reclamaciones por parte de las Vías de las Américas S. A. S. para el caso que nos ocupa, destáquense las enlistadas a continuación.

(...)

(x) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.

(...)

(xv) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

“Ahora, es fundamental mencionar que el referido Acuerdo fue objeto de modificación por expresa voluntad de las partes, mediante documento suscrito el 30 xx xxxxxx de 2016, en el que en suma se modificaron los siguientes numerales del Acuerdo del 11 xx xxxxxx de 2016:

• “-Acuerdo 3 del 11 xx xxxxxx de 2016, modificado mediante el acuerdo PRIMERO del 30 xx xxxxxx de 2016.

• “-Acuerdo 4 del 11 xx xxxxxx de 2016, modificado mediante el acuerdo SEGUNDO del 30 xx xxxxxx de 2016.

• “-Acuerdo 5 del 11 xx xxxxxx de 2016, modificado mediante el acuerdo TERCERO del 30 xx xxxxxx de 2016.

• “-Acuerdo 7 del 11 xx xxxxxx de 2016, modificado mediante el acuerdo CUARTO del 30 xx xxxxxx de 2016.

“Finalmente, mediante el acuerdo QUINTO del documento del 30 xx xxxxxx de 2016, las partes acordaron:

(...)

“QUINTO: Las demás clausulas contenidas en el ACUERDO DE CONCILIACIÓN suscrito el 11 xx xxxxxx de 2016 se mantienen igual.

“Respetados integrantes del tribunal, lo transcrito permite dejar constancia inequívoca de que el Numeral 6 del Acuerdo de Conciliación suscrito el 11 xx xxxxxx de 2016 quedó incólume.

“En virtud de lo anterior, el tribunal de arbitramento en cuestión profirió́ el Acta 9 del 11 de octubre de 2016, en la que se incorporó Auto, en cuya parte resolutiva dispuso, entre otras:

(...)

“Segundo.- Por las razones expuestas en la parte motiva, aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado el 16 (sic) xx xxxxxx de 2016 junto con su modificatorio del 30 xx xxxxxx de 2016, ambos suscritos entre Vías de las Américas S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), relacionados con las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de Concesión No. 08 de 2010 suscrito entre las partes el 6 xx xxxxxx del mismo año, en los términos convenidos por las partes y transcritos en los Capítulos I y II de esta providencia.

(...)

“Quinto.- El acuerdo conciliatorio que se aprueba hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, en los términos de la ley.

“Así ́ las cosas, es claro entonces que el clausulado del acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, pues ya fue analizado y aprobado en debida forma por un Tribunal Arbitral, previa anuencia y aceptación de sus suscribientes, contando así ́ mismo con el concepto favorable por parte del Ministerio Público.

“Pues bien, ciertamente, si se considera que lo característico de la transacción es terminar un litigio pendiente o precaver un litigio eventual -Artículo 2469 del C. C., el primer aspecto se encuentra cumplido al resultar evidente que como consecuencia de una conciliación se solucionan las controversias surgidas entre las partes, mismas que fueron sometidas a la decisión de un

Tribunal, quien lo aprobó́ conforme a la voluntad de las partes -tránsito a cosa

juzgada-; razón por la cual hay lugar a desestimar los hechos y las pretensiones de la demanda arbitral reformada que nos detiene y que está encaminada a censurar el Acuerdo Conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016, modificado parcial y voluntariamente el día 30 del mismo mes y año.

(…)

“De lo anteriormente expuesto es claro entonces, que lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio celebrado el 11 xx xxxxxx de 2016, modificado el 30 del mismo mes y año y aprobado por el tribunal arbitral el 11 de octubre de 2016 sobre controversias derivadas en ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 tiene efectos de cosa Juzgada y en tal virtud el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de este.”

Por su parte, la Convocante, al descorrer el traslado de las excepciones dijo:

“En esta demanda no se presentó discusión alguna que se parezca o se relacione con los hechos que acá́ nos vinculan, pues tal y como se desprende

del mismo texto del acuerdo conciliatorio, las pretensiones de la demanda estaban relacionadas con plazos contractuales, solicitudes de reconocimiento de costos de operación y mantenimiento (OPEX), indexaciones, costo de pólizas y mayores costos de la interventoría, sin que se incluyeran reclamaciones derivadas de la ola invernal o del índice de ahuellamiento.

“Lo anterior resulta sumamente importante si se considera lo señalado en el mismo documento en el capítulo 4. Consideraciones relativas al Acuerdo de Conciliación, en especial a lo que respecta a la parte final del mismo en la cual se señala el “Alcance del acuerdo conciliatorio”, el cual transcribimos por lo claro del mismo:

‘Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES, manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda’. (Subrayas intencionales)

“Así ́las cosas, consideramos vital que se entienda que el acuerdo conciliatorio al que se remite la ANI y con base en el cual pretende que se desconozcan los derechos del Concesionario a reclamar los perjuicios sufridos por la ola invernal de 2010 – 2011 y el índice de ahuellamiento, no puede proponerse como excepción en el presente caso, pues ni en la demanda, ni la reforma o las excepciones que dieron lugar al mismo, se incluyeron pretensiones relativas a los hechos que en este caso se están discutiendo”.

En su alegato de conclusión la Convocada reiteró su parecer así:

“1.3.1.1. A través del Acta de Conciliación del 11 xx xxxxxx 2016, Vías de las Américas y la ANI, determinaron que se conciliaban todos los perjuicios causados por hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables al Concesionario, perjuicios causados por los incumplimientos legales y

contractuales imputables a la ANI, así ́ como por los perjuicios de todo orden

en los que hubiese incurrido la convocante en la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, es decir, que los hechos y los presuntos efectos

que sirvieron de fundamento para iniciar este Tribunal fueron conciliados por las partes.

“1.3.1.2. Para mayor claridad, basta con señalar que, en esta Acta de Conciliación, las partes dieron por terminada una discusión relacionada con la causación de un perjuicio económico derivado de la ocurrencia de circunstancias imprevistas o imprevisibles y que tuvieron como consecuencia la modificación de las condiciones inicialmente contratadas.

“1.3.1.3. En tal oportunidad las partes conciliaron los efectos económicos causados por el inicio tardío de las obras por la ocurrencia de circunstancias

no imputables a las partes. Dentro de los mayores costos se encontraban los que el concesionario debió́ asumir en los tramos de Bodega-Mompox y San Xxxxxx-Majagual-Achí- Guaranda.

“1.3.1.4. Por cuanto se configura la identidad de partes, objeto y causa, los aspectos conciliados el 11 xx xxxxxx de 2016, se han consolidado y producen efectos materiales de cosa juzgada, por lo que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser imprósperas.”

De su lado, la Convocante expresó al respecto en sus alegaciones finales:

“Teniendo en consideración lo anterior, fácil es concluir que en el presente caso no se cumplen los requisitos para considerar que el citado acuerdo conciliatorio pueda tener la fuerza necesaria para sustentar la excepción de cosa juzgada dado que no existe identidad ni de los hechos que le sirven de

causa petendi a la demanda arbitral ni mucho menos existe identidad de las pretensiones pues, finalmente, solo existe identidad entre las partes, así ́ el proceso haya girado alrededor del mismo contrato de concesión.

“Si se revisan las pretensiones de la reforma a la demanda (cuaderno principal No. 3, folio 161 del archivo digital 15744 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-367.pdf y siguientes), se observa que ellas giran alrededor de la responsabilidad patrimonial que Vías de las Américas le exige a la ANI por los efectos de los retrasos que se han presentado durante la ejecución del contrato de concesión pretendiendo que por no ser ellos imputables al concesionario, deben ser asumidos por el concedente, problemas que según las pretensiones tienen que ver con dificultades en el licenciamiento ambiental y en los trámites de la gestión predial. Además, se buscaba que se reconociera que las razones que

dieron lugar a la suscripción del otrosí ́ 6 que modificó los plazos de la etapa preoperativa, no eran imputables al concesionario. También se buscaba que se reconociera que se habían causado perjuicios por (i) mayores costos fijos de administración, (ii) mayores costos de propiedad de equipos, (iii) mayores costos inflacionarios no previstos y (iv) mayores costos de operación y mantenimiento.

(…)

“Por su parte, el debate del presente proceso arbitral se soporta en unos hechos y unas pretensiones muy diferentes que bien son conocidas por todos, relacionadas con los efectos económicos de las intervenciones realmente ejecutadas por el Concesionario en los tramos Bodega – Mompox y San Xxxxxx

– Majagual – Achí - Guaranda, en comparación con las inicialmente previstas, cambio originado en la afectación provocada por la temporada invernal de los años 2010 y 2011 (Fenómeno de La Niña), lo cual nada tiene que ver con los

efectos de los mayores plazos acordados en el otrosí ́ 6 ni con los efectos de

las dificultades generadas por el licenciamiento ambiental.

“En cuanto a las pretensiones, en el presente proceso se busca el reconocimiento de los efectos económicos de las mayores intervenciones que fue necesario ejecutar a raíz del cambio de condiciones generado por la citada temporada invernal, lo cual tampoco nada tiene que ver con los mayores costos de operación, mantenimiento, administración y trámites ambientales que se perseguían en el proceso anterior.

“Es claro entonces que no existe identidad entre las causas petendi y las pretensiones de ambos procesos, motivo por el cual no se configuran los requisitos de la cosa juzgada que pretende oponer la ANI como justificación para que se nieguen las pretensiones de la demanda.

(…)

“Por tal motivo, el acuerdo conciliatorio aprobado el 11 de octubre de 2016 (página 329 del archivo digital 15744 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-367.pdf), no puede tener los efectos de cosa juzgada frente a las pretensiones debatidas en el actual proceso.”

Resumidas de esa manera las posiciones de las partes, aborda el Tribunal el estudio de la cosa juzgada para luego determinar si sus elementos constitutivos se configuran o no

en el caso bajo examen. Sin embargo, antes de entrar a decidir lo anterior, el Tribunal hará una reseña de los aspectos más relevantes de los antecedentes de la conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 y su modificación.

2.2. LA CONCILIACIÓN EN EL MARCO DEL TRIBUNAL ANTERIOR.

2.2.1. Antecedentes a la convocatoria del Trámite Arbitral que terminó por la Conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 y su modificación.

Los primeros antecedentes a los que se remiten las consideraciones de la Conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 se refieren a la identificación por parte de la ANI de retrasos en los plazos de ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 durante la Fase de Construcción51. En la consideración 1.6 del Acuerdo Conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016 se señala lo siguiente:

“1.6. Que el 17 de julio de 2013, es decir, habiendo transcurrido 9 meses y

26 días de la Fase de Construcción del CONTRATO, lo cual correspondía al

36 % del plazo contractual otorgado para la ejecución de actividades constructivas, la ANI identificó que el porcentaje de avance de obra era del 12% y, por tanto, mediante radicado No. 2013-306-011105-1, le solicitó a VÍAS que explicara las causas por las cuales se presentaba el avance de obras en ese porcentaje.”52

Luego de varias comunicaciones y mesas de negociación convocadas por las partes con el objetivo de “implementar una metodología para dar una posible solución a los problemas que impedían dar cumplimiento a las fechas de terminación de la Etapa Pre operativa del Contrato”53, todas ellas reseñadas en las consideraciones de 1.7 a 1.15, las consideraciones 1.16 y 1.17 del Acuerdo Conciliatorio de 2016 relatan lo siguiente:

“1.16. Que la ANI, teniendo en cuenta la solicitud de ampliación del plazo de la Fase de Construcción de la Etapa Preoperativa presentada por VÍAS, encontró procedente esta petición luego del análisis realizado por la

51 Cfr. Acuerdo de Conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016. Cuaderno Principal No. 3, folio 28 y ss. Igualmente, Sección 1.05, literal a, y sección 2.04 del Contrato de Concesión 008 de 2010.

52 Acuerdo de Conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016. Cuaderno Principal No. 3, folio 28 y ss.

53 Cfr. Considerando 1.8, Op. Cit., folio 30.

Interventoría y la posición institucional descrita, sin que ello implicara reconocimiento alguno de las pretensiones económicas solicitadas por VÍAS.

“1.17. Que el 20 de enero de 2015, la ANI y VÍAS suscribieron el Otrosí No. 6 al CONTRATO, por medio del cual realizaron modificaciones al mismo, entre las cuales, para los efectos de este documento, es pertinente traer x xxxxxxxx las que se transcriben a continuación, como quiera que las mismas versan sobre los plazos de las etapas de ejecución contractual:

“(…) ACUERDAN

“PRIMERO: Modificar la sección 1.05 del Contrato de Concesión Nº 008 de 2010, en su literal a) y adicionar a la misma sección un parágrafo, el cual quedará conforme a los siguientes términos:

“A. La Etapa Preoperativa, que a su vez estará compuesta por la Fase de Pre Construcción y la Fase de Construcción. Esta Etapa Preoperativa tendrá una duración total máxima de setenta (70) meses, plazo que finaliza el día 30 de julio de 2017 (…).

“QUINTO: Las partes, se reservan el derecho de realizar las reclamaciones económicas por concepto de las causas que dieron lugar a la reprogramación de obra que se acuerda en el presente Otrosí, para lo cual podrán acudir ante el Tribunal de Arbitramento que para la fecha de suscripción de presente otrosí se encuentra instalado o hacer uso de los mecanismos de solución de controversias previstas en el Contrato o la Ley.”54

Estos hechos, referidos a un retraso en tiempos de ejecución, que llevaron a la modificación del plazo contractual por medio del Otrosí No. 6 del 20 de enero de 2015, son recogidos en mayor detalle y con el objeto de reclamar los costos que los mayores tiempos implicaron, en la formulación de la convocatoria arbitral que Vías de las Américas presentó en contra de la ANI, trámite arbitral que culminó en la referida conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 y su modificación. En efecto, Vías de las Américas, el 3 de septiembre de 2015 interpuso una convocatoria arbitral en contra de la ANI, que

54 Ibid.

luego fue reformada el 15 de octubre de 2015, documento que pasa el Tribunal a analizar.

2.2.2. La Demanda reformada del 15 de octubre de 2015 y el objeto de la disputada planteada en ella. Mesas de trabajo entre las partes como antecedentes de la conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016.

Obra en el expediente, en el Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 124 y siguientes, la “Reforma Integral Xxxxxxx Xxxxxxxx” de Vías de las Américas de fecha del 15 de octubre de 201555. Dicho documento está dividido en 12 capítulos, de los cuales, para el asunto que ahora decide el Tribunal, es relevante traer x xxxxxxxx una breve reseña de los hechos y pretensiones que fundamentaron y estructuraron las peticiones jurídicas que luego fueron conciliadas mediante el Acuerdo Conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016.

Por su parte, los hechos de la Demanda Reformada parten de la existencia de un retraso en la ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 008 de 2010 y la discusión acerca de la atribución de las causas y los efectos de dicho desfase en los plazos.

En particular, el Subcapítulo 4.2, del capítulo 4. HECHOS de la Demanda Reformada, describe “los hechos referentes a las demoras y excesos de competencia que incurrió la ANLA en los procedimientos de licenciamiento ambiental de algunos Tramos del Proyecto56”. A su vez, el Subcapítulo 4.3. trata sobre “los hechos relativos a la insuficiencia de los recursos previstos por el INCO en el Valor Estimado para Predios y Compensaciones del CONTRATO para la gestión predial del Proyecto”57; el Subcapítulo

4.4. está referido “a las causas que dieron lugar a la suscripción del Otrosí No. 6 al CONTRATO, así como a los acuerdos y salvedades que consignaron las Partes en el mismo”58. Por último, en el Subcapítulo 4.5 se “exponen los hechos sobre: (a) las demoras en las que incurrió la ANI y la Interventoría en el procedimiento de verificación de las obras de construcción de algunos Hitos y (b) las demoras de la ANI en el pago de algunos Hitos.”59

55 De este documento provienen todas las citas que referencia el Tribunal.

56 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 174, “Demanda Arbitral Reformada” del 15 de octubre de 2015, p. 51.

57 Cfr. Ibid. f. 187, Xxxxxxx Xxxxxxxx Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 64.

58 Cfr. Ibid. f. 197, Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 74

59 Cfr. Ibid. f. 207, Xxxxxxx Xxxxxxxx Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 84.

A su vez, el objeto del Capítulo No. 5 está resumido en la misma Demanda Reformada de la siguiente manera:

“Teniendo en cuenta lo expuesto en el subcapítulo 4.3. de esta Reforma Integral de la Demanda, [i.e. insuficiencia del valor para la gestión predial] a continuación se presenta la cuantificación del impacto económico que se desprende de la imposibilidad de VÍAS de formular ofertas de compra respecto de los predios del Tramo El Turbo – El Tigre, producto de la insuficiencia de recursos por parte de la ANI para la gestión predial del CONTRATO; impacto que debe ser reconocido y pagado por la ANI.”60 (énfasis del Tribunal).

Por otro lado, el Capítulo No. 6, según la propia formulación de Xxxx en su demanda reformada, comprendió:

“En este capítulo se realiza la explicación de las modificaciones que produjeron los hechos que fueron descritos en los subcapítulos Nos. 4.2 y 4.3 [referidos a las demoras en el licenciamiento ambiental y la insuficiencia de recursos para la gestión predial, respectivamente] en las condiciones inicialmente previstas para la ejecución del CONTRATO, en particular, en las fechas de ejecución de los Tramos del mismo. Así mismo, en este acápite se describen y cuantifican los efectos que dichas modificaciones produjeron en los costos previstos por parte de VÍAS para la ejecución del CONTRATO.”61

Por último, el Capítulo No. 7 de la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 relató lo siguiente:

“A partir de lo expuesto en el subcapítulo no. 4.5 de esta Reforma Integral de la Demanda Arbitral [referido a las demoras de la ANI y la Interventoría en el procedimiento de verificación de obras y el pago de algunos Hitos], en este capítulo se presenta la cuantificación de los efectos económicos derivados de: las demoras de la Interventoría y de la ANI en la verificación del algunos Hitos (expuestos en el citado subcapítulo) y las demoras de la ANI en el pago de ciertos Hitos del Proyecto (expuestos en el citado subcapítulo); efectos estos que deben ser reconocidos y pagados por la ANI a VÍAS.”62

60 Cfr.Ibid. f. 218. Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 95.

61 Cfr. Ibid. f. 218. Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 102.

62 Cfr. Ibid., f. 271. Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, p. 148.

De todo lo anterior se puede concluir que la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 estaba referida, en lo que respecta a su fundamento fáctico, a las reclamaciones de Vías de las Américas como consecuencia de un mayor tiempo en obra en el transcurso de la Etapa Preoperativa del Contrato de Concesión 008 de 2010. Las razones de esta mayor permanencia, y sus efectos en costos, son discriminados por Xxxx en los siguientes conceptos que dan lugar a las reclamaciones:

i.) “Demoras” y “Exceso de competencia” en los que, según la convocante, incurrió la ANLA en el transcurso del licenciamiento ambiental. Estas demoras, según los hechos, se concretaron en los tramos SANTA XXXXX – SAN XXXXXX; TURBO – CHIGORODÓ (TURBO – EL TIGRE); VARIANTE ARBOLETES; VARIANTE MELLITOS; VARIANTE MAJAGUAL; PUENTE CIMITARRA; CANTAGALLO – SAN XXXXX; SAN XXXXX – SIMITÍ; YONDÓ – CANTAGALLO

ii.) “Insuficiencia” del “Valor Estimado para Predios y Compensaciones” previsto para la gestión predial encargada al Concesionario.

La Convocante, en ese momento, señala también en su recuento fáctico que estos dos conceptos, es decir, las demoras en el licenciamiento ambiental e insuficiencia del valor previsto para la gestión predial, produjeron “modificaciones” en “las condiciones inicialmente previstas para la ejecución del contrato, en particular, en las fechas de ejecución de los tramos del mismo.”63

iii.) “Demoras” que Xxxx atribuye a la “ANI y la Interventoría”, tanto en el procedimiento de “verificación de las obras de construcción de algunos hitos”, como en el “pago de algunos Hitos”. Estas demoras, en la reseña que hace la Convocante en sus hechos, se refieren específicamente a los tramos XXXXX AISLADAS – EL TIGRE; TURBO – EL TIGRE; TURBO – NECOCLÍ – SAN XXXX; SAN XXXX – ARBOLETES; PUENTE TALAIGUA NUEVO; SANTA XXX - LA GLORIA; ARBOLETES – PUERTO REY – MONTERÍA.

Por concepto de estas alegadas demoras atribuibles a la ANI y a la Interventoría en la verificación de las obras y pago de algunos Hitos, la Convocante presenta una “cuantificación de los efectos económicos” que generaron y que, alega, “deben ser reconocidos y pagados por la ANI a VÍAS”.

63 Op cit.

Reseñados así los hechos de la Demanda Arbitral Reformada del 15 de octubre de 2015, el Tribunal hará un breve resumen conceptual de las pretensiones que allí se plantearon, sin transcribirlas en su integridad, y a cuyo contenido se remite (Cfr. Capítulo No. 3, Pretensiones de la Reforma de la Demanda Arbitral del 15 de octubre de 2015, Cuaderno de Pruebas No. 3, f. 128 y ss.). En todo caso, y teniendo en cuenta que la demanda siempre debe interpretarse integralmente64 , y, en especial, las pretensiones que se formulan junto a los “hechos que le sirven de fundamento” (art. 82, núm. 6 del C.G.P), procede el Tribunal a hacer un resumen conceptual de las mismas.

Las 19 pretensiones (sin incluir las subsidiarias) de la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 están dividas respectivamente en pretensiones Declarativas y Condenatorias. Los pedimentos que se elevan se centran en solicitar que se declare o bien un incumplimiento de la ANI o bien el acaecimiento de hechos ajenos a Vías, sucesos que habían afectado los tiempos de la ejecución contractual.

En efecto, en las Pretensiones 1/ y 2/ Vías solicita la declaratoria del incumplimiento de la ANI en varias de sus obligaciones, desde las de planeación y colaboración, hasta la de mantener el equilibrio económico del contrato, incumplimientos, a voces de la misma pretensión, que “ha obstaculizado y/o impedido la normal y oportuna ejecución del citado contrato (…) y le ha causado perjuicios que deben ser indemnizados”65. Por su parte, las pretensiones 3/ y 4/ señalan que “han ocurridos hechos ajenos a la responsabilidad o no imputables a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. que han obstaculizado y/o impedido la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S,” (Pretensión 3/), y que estos hechos ajenos a Vías han ocasionado “retrasos en la ejecución de las obras objeto del Contrato de Concesión” (Pretensión 4/).

Luego de estos dos planteamientos genéricos, si se quiere, de incumplimientos atribuibles a la ANI, por un lado, y de hechos ajenos a la responsabilidad de Xxxx, por

64 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 xx Xxxxxx de 2016. C.P: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx: “El juez o fallador con soporte en la autonomía judicial y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral el escrito [de demanda], extrayendo el verdadero sentido del documento y el alcance de la protección judicial solicitada con la demanda, motivo por el que se acude a la jurisdicción. Es por lo anterior que el Juez deberá analizar de manera armónica con los pretendido los extremos fácticos que rodean la causa petendi y los razonamientos jurídicos, de tal forma que, además de aferrarse a la literalidad de los términos expuestos, esclarezca el sentido del problema litigioso puesto a su consideración”.

65 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 128. Demanda Arbitral del 15 de octubre de 2015, p.5

el otro, que habían afectado los tiempos de ejecución del Contrato, las siguientes pretensiones especifican:

La pretensión 5/ (que incluye dos pretensiones subsidiarias) hace referencia a “el trámite y los tiempos del licenciamiento ambiental que previó” Vías para que se declare por parte del Tribunal que estos tiempos “superaron el riesgo normal como consecuencia de hechos imputables o atribuibles a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIA AMBIENTALES – ANLA”, demoras, que, “afectaron gravemente la programación prevista por Vías”.

La Pretensión 6/, a su vez, pide que se declare que el “valor que estableció la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI” en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 “para la gestión predial del mismo, resultó insuficiente para la adquisición de los predios necesarios para la ejecución del mencionado contrato”, lo que “impactó gravemente la programación prevista”. La Pretensión 7/ hace referencia a que como consecuencia de la “insuficiencia del valor que estableció” la ANI, se declare que VÍAS “no ha podido formular todas las ofertas de compra necesarias para la adquisición de los predios requeridos para el Tramo El Turbo – EL Tigre.”

Además, y en relación con la “causa de la suscripción del Otrosí No. 6 al Contrato No. 008 de 2010 y la reprogramación de obras que se pactó en dicho otrosí”, se solicita en la pretensión 8/ que la ANI indemnice “todos los perjuicios que ha tenido y tendrá que seguir soportando hasta el 31 de julio de 2017 a causa de los hechos que dieron lugar a dicho otrosí”; perjuicios que la Convocante discrimina en las pretensiones 9/ y 10/, que tratan ya sobre afectaciones concretas como mayores costos de administración, de propiedad del equipo, costos inflacionarios no previstos y de Operación y Mantenimiento, entre otros.

Por último, en relación con las demoras imputables a la ANI y la Interventoría en la verificación de las obras y el pago de hitos, la pretensión 11/ pide que se declare que la ANI y la Interventoría del Contrato (Consorcio Interventoría Transversal de las Américas) “han incurrido en demoras en el proceso de verificación de las obras de construcción de determinados Hitos del mencionado contrato, lo cual ha causado perjuicios (…) [que] deben ser indemnizados”. La pretensión 12/ refiere a su vez las demoras en el pago de los Hitos, pidiéndole al Tribunal para ese entonces convocado, que declare que la ANI “ha incurrido en demoras en el pago de determinados Hitos del citado contrato”.

El resto de las pretensiones declarativas se refieren a las consecuencias jurídicas que pudieren ocasionar los hechos y circunstancias que llevaron a un mayor tiempo de ejecución del Contrato, que, aunque planteados de forma más genérica o desde una perspectiva de la institución jurídica que activan, no traen conceptos o eventos fácticos diferentes a los ya reseñados.

Así, por ejemplo, en la pretensión 13/ (que tiene varias subsidiarias) se solicita que como consecuencia de los “perjuicios de que tratan las pretensiones Nos 7. 9. 11 y 12”, el Tribunal declare que Xxxx “ha tenido que ejecutar y seguirá ejecutando el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que conoció al momento de presentar su oferta, lo cual ha ocasionado el rompimiento del equilibrio económico de dicho contrato”. Por su parte, la 14/ pide al Tribunal declarar que Xxxx “solo está obligado a asumir los riesgos normales, ordinarios o previsibles en la ejecución del contrato” y que estos riesgos fueron asumidos en un contexto de planeación delimitado por la misma ANI (pretensión 15/).

Luego de este grupo de pretensiones Declarativas, en la Demanda vienen las pretensiones Condenatorias que están recogidas en 4 pretensiones (algunas de ellas con varias subsidiarias). En realidad, es la pretensión 16/, planteada “en virtud de las anteriores declaraciones” ya reseñadas, la que recoge la mayoría de los perjuicios reclamados. En ella se pide “el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos, en particular los que se enlistan a continuación, tanto en daño emergente como en lucro cesante” e incluye en su texto trece (13) numerales en donde se discriminan diferentes conceptos de perjuicios. Tales numerales, del (i) al (xiii), como se dijo, incluyen toda suerte de perjuicios planteados en un lenguaje tanto específico como abstracto. Luego de las subsidiarias a esta pretensión, que tienen una estructura similar, la pretensión 17/ hace referencia a la condena en “intereses moratorios” sobre las sumas adeudadas y la 18/ solicita los intereses moratorios sobre las de condena. Por último, la pretensión 19/ solicita la “condena en costas” y “agencias en derecho”.

Ahora bien, estas pretensiones nunca fueron decididas por el Tribunal Arbitral convocado para ello pues justamente fueron conciliadas en el Acuerdo Conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016. En efecto, mientras transcurría el trámite arbitral, e incluso antes, desde marzo de 2015, las partes mantuvieron negociaciones con el fin de estudiar “la viabilidad jurídica de que la ANI reconociera las pretensiones económicas de VÍAS”66,

66 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 46. Acuerdo Conciliatorio del 11 xx Xxxxxx de 2016.

según se relata en la consideración 3.1. del Acuerdo Conciliatorio de 11 xx xxxxxx de 2016.

Es importante traer x xxxxxxxx lo que manifestó la Interventoría en relación con la viabilidad de dicho reconocimiento en su “CONCEPTO INTEGRAL DE RESTITUCIÓN DEL PLAZO DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN”. Emitiendo su concepto favorable a algunos reconocimientos en virtud de los mayores plazos discutidos, el 10 xx xxxxxx de 201667 señaló la Interventoría:

“Al respecto, entendiendo que el restablecimiento económico al Concesionario se daría por el reconocimiento xx xxxx extraordinaria originada en el mayor plazo que la Autoridad Ambiental utilizó para las aprobaciones ambientales, el cual fue calculado en 11,6 meses (348 días), en un análisis muy juicioso y detallado realizado por los equipos ambientales de Interventoría y AGENCIA, el reconocimiento estaría circunscrito única y exclusivamente a los costos en que incurre el Concesionario en ese plazo, por concepto de OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (OPEX) de todo el corredor concesionado, INDEXACIÓN debida a la pérdida del poder adquisitivo al prorrogarse el plazo del Contrato en el tiempo en el que se considera que no fue por un incumplimiento del Concesionario y COSTOS DE PÓLIZAS (…).”68

De dicho informe elaborado por la interventoría se extrae el siguiente “Resumen del Reconocimiento” y los conceptos por los cuales este procedía69:

67 Ibid. Folio 47.

68 Ibid.

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0, x. 55 y 56.

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A su vez, en la conclusión del informe de la Interventoría se dijo lo siguiente:

“El estudio de la gestión ambiental identificó los desfases en los tiempos para decidir por parte de la autoridad ambiental, luego de que el Concesionario aportara la información necesaria para que la autoridad decidiera (conformidad con el Decreto 2829 de 2010). En ese caso, de acuerdo con el literal i) de la Sección 13.02 del Contrato, los efectos de la aprobación no son imputables al Concesionario por lo cual, se puede considerar que procede una restitución de tiempos y por lo tanto los costos asociados acorde con el resultado verificado. La fecha de terminación de la fase de construcción del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 es el 30 de julio de 2017, de acuerdo con lo establecido en el Otrosí 6, que constituye la fecha mínima sobre la cual el Concesionario debe realizar las obligaciones de operación y mantenimiento previstas contractualmente en todo el corredor concesionado, para que tenga validez el ACUERDO conciliatorio (…).

“A partir de los estudios e informes mencionados, se colige que los tiempos de demora que presentaron los trámites ambientales ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, no constituyen una consecuencia negativa que pueda ser imputada al Concesionario, por considerarse un evento extraordinario, fuera de control razonable del contratista y que, en virtud de

estos elementos, encuadra en el concepto xx xxxx extraordinaria contemplado en la Sección 13.04 como causal de restablecimiento económico del Contrato de Concesión NO. 008 de 2010.”70 (Énfasis del Tribunal)

Destacados los anteriores antecedentes sobre el objeto de la controversia que terminó conciliándose en el Acuerdo Conciliatorio de 2016, pasa el Tribunal a analizar dicho documento con miras a resolver si los efectos de cosa juzgada que son predicables de tal acuerdo enervan las pretensiones que son objeto de análisis actualmente por este Tribunal, referidas a las afectaciones de la Ola Invernal de 2010-2011 en intervenciones en los tramos San Xxxxxx – Majagual – Achí – Guaranda y Bodega – Mompox.

2.2.3. El Acuerdo Conciliatorio: lo pactado en él.

El acuerdo conciliatorio celebrado el 11 xx xxxxxx de 2016, luego modificado el 30 del mismo mes y aprobado por el Tribunal que en ese momento conocía de la controversia, tuvo como objeto poner fin a la disputa reseñada entre la ANI y Vías de las Américas. En el último apartado de las consideraciones del Acuerdo Conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016, “4. Consideraciones relativas al Acuerdo de Conciliación”, se dijo lo siguiente respecto al alcance del mismo:

“Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda.”71

A su vez, el Numeral 1 del acuerdo conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016 establece:

"LAS PARTES acuerdan conciliar, de manera definitiva, la TOTALIDAD de las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral instaurada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá."72

70 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 56 y ss.

71 Ibid. folio 82 y ss.

72 Ibid.

En relación con los reconocimientos económicos hechos por las partes, el Numeral 3 del Acuerdo Modificatorio dijo lo siguiente sobre la razón del reconocimiento y pago de sumas por parte de la ANI (luego modificado el 30 xx xxxxxx de 2016):

“La ANI, en razón de la ampliación del plazo del CONTRATO pactada en el Otrosí No. 6, reconocerá y pagará a VÍAS la suma de CINCUENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS

OCHENTA Y CINCO PESOS ($ 00.000.000.000) en diciembre de 2016 por los conceptos que se describen a continuación (…).”73(negritas en la cita)

Este Numeral 3 discriminó a su vez los “conceptos” que son objeto de reconocimiento económico por la ANI, en los siguientes: (i) “la indexación del valor de las obras”, (ii) “perjuicios derivados de la operación y mantenimiento que ha debido realizar VÍAS durante un mayor tiempo al inicialmente previsto, debido a hechos ajenos a su responsabilidad”, (iii), “mayores valores de interventoría” y, finalmente, (iv) “costos de pólizas”.

Por su parte, el Numeral 4, también modificado el 30 xx xxxxxx de 2016, señaló que “en razón de la ampliación del contrato pactada en el Otrosí No. 6”, Vías de las Américas se comprometió a reconocer y pagar la suma de “DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS

NOVENTA Y DOS PESOS ($2.829.633.892) valor presente xx xxxxx”74 (negritas

en la cita) (…) [por] “concepto de mayores costos de interventoría de 11 meses”75.

Ahora bien, además de estos reconocimientos entre las partes y las renuncias ya reseñadas, en el mismo acápite de "ACUERDOS" se encuentran consagrados dos numerales más que contienen renuncias, aspectos que no fueron modificados en el documento del 30 xx xxxxxx de 2016 como tampoco fue intervenida, y vale resaltarlo igualmente, la referida consideración última del Acuerdo relacionada con el alcance del mismo76. Uno de estos numerales adicionales que incluyeron renuncias fue el No. 2º, por el cual ambas partes "renuncian de manera total (...) a hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI". Mientras que el restante es el numeral 6º que, a su vez,

73 Cfr. Modificación al Acuerdo de Conciliación del 30 xx xxxxxx de 2016, Cuaderno Principal No. 3, f. 87 y ss. Para la cita, f. 88.

74 Cfr. Ibid, f. 89.

75 Ibid.

76 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 82: “Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda”

contempla unas renuncias con un lenguaje general y otras con un lenguaje más específico realizadas en relación con los "posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo". A continuación, se citan literalmente los numerales 2º y 6º aludidos:

• Numeral 2 del acuerdo conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016: "En virtud de este acuerdo conciliatorio, VÍAS y la ANI renuncian de manera total, incondicional y recíproca, a hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015, incluyendo la totalidad de las pretensiones de naturaleza declarativa y patrimonial de dicha reforma".

• Numeral 6 del acuerdo conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016: "Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular, pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación".

Las renuncias específicas y relevantes de este último numeral 6 ya fueron citadas cuando se reseñaron las posiciones de las partes y más adelante serán retomadas por el Tribunal cuando analice el Acuerdo Sexto. Por ahora, y como ya se indicó, la interpretación y alcance que se debe dar a las anteriores renuncias y, en general, al acuerdo conciliatorio del 11 xx xxxxxx de 2016 es el asunto en el que difieren las partes, especialmente en relación con sus efectos frente a la controversia planteada ante este Tribunal. El estudio de la cosa juzgada derivada de este acuerdo y sus renuncias para el caso concreto es lo que analizará el Tribunal, teniendo en cuenta estos antecedentes.

2.3. La cosa juzgada: naturaleza y requisitos para su configuración en el caso de los medios auto compositivos de resolución de conflictos.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cosa juzgada se define como “(…) una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”.77

77 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx y Sentencia C-100/19, del 6 xx xxxxx de 2019. M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxx.

Acerca de esta institución, el Consejo de Estado ha señalado que “(…) se presenta cuando el litigo sometido a la decisión del juez, ya ha sido objeto de otra sentencia judicial; produce efectos tanto procesales como sustanciales, por cuanto impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión, la cual, por otra parte, ya ha precisado con certeza la relación jurídica objeto del litigio”78.

La institución jurídica de “cosa juzgada” es una de las más significativas para la garantía del principio de seguridad jurídica. Dicha institución encuentra desarrollo en diversos textos legales. Así, artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone:

“Artículo 189. Efectos de la sentencia. “(…)

“La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.”

En este mismo sentido, el artículo 303 del Código General del Proceso señala:

“Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

“Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

78 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 xx xxxxx de 2014. C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.

“En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

“La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.”

Ahora bien, aunque los citados textos legales señalan que es la sentencia (o el laudo para el caso del proceso arbitral) lo que produce el fenómeno de cosa juzgada, si se reúnen los requisitos correspondientes, no puede creerse que esta institución es privativa de la mencionada providencia. Nuestro ordenamiento jurídico regula diversas formas de solución de controversias y de terminación de procesos -distintos de sentencia-79 que provocan cosa juzgada. Dentro de aquellas cabe destacar, por su afinidad con el tema que se debate, la transacción y la conciliación. De conformidad con el artículo 2483 del Código Civil, “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia…” y según el artículo 66 de la ley 446 de 1998, “el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada…”.

Vale resaltar en este punto que las normas que regulan los efectos de cosa juzgada derivada de los negocios jurídicos como la transacción y la conciliación no reparan explícitamente en los requisitos que establecen los estatutos procesales para la configuración de la cosa juzgada, sino que regulan otros aspectos propios de estos mecanismos auto compositivos, como son, por ejemplo, los vicios del consentimiento en estos acuerdos (artículos 2479 y siguientes del C.C.). Sin embargo, solo por esta razón no debe concluirse que aquellos elementos exigidos para la configuración de la cosa juzgada en los estatutos procesales (identidad de partes, objeto y causa) no sean aplicables a la cosa juzgada que se desprende de los medios auto compositivos de resolución de conflictos. Justamente es el mismo efecto que se predica de uno y otro, y cuando el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 usa la expresión “cosa juzgada” está invocando un término e institución legal cuyos efectos, requisitos y “significado” (art. 28 del C.C.)80 ya han sido definidos y regulados por el legislador.

El elemento adicional para considerar en estos medios autocompositivos, en realidad, se deriva de la naturaleza misma de acuerdo de voluntades que tiene la conciliación o la transacción. La autonomía de la voluntad impone una consideración adicional pues al

79 Por ejemplo el auto que acepte un desistimiento (inciso 2º art. 314 C.G.P.)

80 Sobre la interpretación de la ley, su texto y las reglas que para ello establece el Código Civil ver. Xxxxx, Xxxxxxx. Temperamentos Interpretativos: interpretación del contrato, de la ley y la Constitución. Legis: Bogotá D.C. 2018.

definir los alcances de la cosa juzgada derivados de un acuerdo conciliatorio, esto es, la inmutabilidad y certeza de unos derechos y obligaciones frente a los cuales las partes ya se pusieron de acuerdo, las reglas de la autonomía de la voluntad, sus requisitos de existencia, validez e interpretación integran también la evaluación del juez. Este ya no solo verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos para la configuración de los efectos de cosa juzgada (identidad de partes, objeto y causa) sino también incorpora en su análisis todas aquellas disposiciones que regulan la interpretación del objeto sometido a valoración, que para estos casos no es una sentencia sino un negocio jurídico.

Este ha sido el entendimiento del Consejo de Estado respecto de la figura de la cosa juzgada derivada de una conciliación. Esta Corporación ha reiterado la necesidad y deber que tiene el juez de evaluar el cumplimiento de los requisitos de identidad de partes, objeto y causa cuando se pretenda tener como configurada la excepción de cosa juzgada por un acuerdo conciliatorio. En un caso cuyos antecedentes fácticos son muy cercanos a los que ahora analiza el Tribunal, el Consejo de Estado trató lo anterior cuando conoció la apelación de una sentencia del Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca81, que a su vez había declarado como probada la excepción de cosa juzgada por un acuerdo conciliatorio. El apelante (demandante) alegaba que la causa y el objeto de la conciliación eran diferentes a los del nuevo proceso y que el Tribunal no había reparado en esta distinción, por lo que no procedía la excepción de cosa xxxxxxx00. El Consejo de Estado, dándole la razón en este punto al apelante, encontró que en efecto

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 xx xxxxx de 2015, Rad. No. 76001-23-31-000-2002-00062-01(33447). C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.

De esta forma formula el Consejo de Estado el problema jurídico frente al cual se enfrentó en dicha oportunidad: “En el presente asunto se encuentra que el Tribunal de Primera Instancia profiere una sentencia en la que declara que se configuró la excepción de cosa juzgada, teniendo como fundamento de su decisión el acuerdo de conciliación prejudicial al que llegaron las partes (…) posteriormente aprobado por el Tribunal Contencioso Administrativo xxx Xxxxx del Cauca mediante proveído. Como fundamento de su decisión el Tribunal argumentó que entre el acuerdo de conciliación contenido en el Acta No. 383 y los hechos y pretensiones que dieron lugar al presente litigio se configuraron los elementos que daban lugar a la cosa juzgada, esto es, el inicio de un proceso posterior a la ejecutoria del auto aprobatorio de la conciliación, la identidad jurídica de partes, objeto y causa (…) Procede la sala a analizar la configuración de la excepción de cosa juzgada en el presente asunto”

82 El Consejo de Estado reseña en la providencia que se cita así los argumentos de la apelación “la conciliación tuvo por objeto el reconocimiento y pago de unos servicios de salud prestados durante el año 1999 y los meses de enero y febrero del año 2000 registrados y admitidos por la entidad, por su parte, en el presente litigio se pretende el reconocimiento y pago de los perjuicios económicos causados a la actora entre febrero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999” (….) la causa de la conciliación fue el no pago de unos servicios que, aunque siendo reconocidos por la accionada, no contaban con el registro presupuestal correspondiente, siendo entonces necesario que fueran cancelados por esta vía, por su parte, la causa que motivó el inicio del proceso fue el incumplimiento en que incurrió la demandada en el contrato No. 28”

no estaba probada la cosa juzgada derivada de la conciliación pues no se encontraban acreditados los requisitos de identidad de causa y objeto -aunque sí de partes- entre la conciliación previa y el proceso judicial que analizaba. En palabras de la misma Corporación:

“Observa la Sala que tal como lo afirma la apelante en su recurso, en el presente asunto no se configuró el tercer elemento para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, esto es, la identidad de objeto entre la conciliación prejudicial y el proceso judicial que ahora se adelanta ante esta jurisdicción. En efecto, la conciliación prejudicial que se llevó a cabo entre las partes el 11 de octubre de 2001 tuvo como objeto el reconocimiento de unos servicios de Salud que se presentaron a los afiliados y usuarios de Cajanal E.P.S. durante el año 1999 y los meses de enero y febrero de 2000 (…) Por su parte, la actora en su demanda pretende el reconocimiento y pago de los perjuicios que presuntamente se le ocasionaron por el desequilibrio económico del contrato No. 28 de 1998 que se produjo por los supuestos incumplimientos en que incurrió la accionada, perjuicios o prestaciones que abarcan el periodo comprendido entre el 29 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1999 (…).

“Así las cosas, la Sala encuentra probado que no existe una correspondencia correlativa entre el objeto de la conciliación prejudicial lograda entre las partes el 11 de octubre de 2001 que culminó en el auto aprobatorio del 30 de noviembre de 2001 y lo reconocido allí y las pretensiones de la demanda que dio lugar al presente litigio.” (Énfasis y negrilla del Tribunal)

Luego de reiterar que es suficiente con que uno de los requisitos no se cumpla para tener como no configurada la excepción de cosa juzgada, sobre identidad de causa en el caso dijo:

“En lo relativo al requisito de identidad de causa, encuentra que en el asunto que ahora se resuelve tampoco se configuró, pues se repite la causa que motivó la audiencia de conciliación que culminó con el auto aprobatorio de la conciliación lograda entre las partes fue el reconocimiento y pago de los servicios de Salud prestados por la actora a los afiliados y usuarios de Cajanal E.P.S durante el año 1999 y los meses de enero y febrero de 2000.

Por su parte, la causa que motivó la demanda que se instauró 14 de diciembre de 2001, fueron los supuestos perjuicios ocasionados a la actora por el desequilibrio económico del contrato N. 028 de 1998 que se generó por los incumplimientos en que incurrió el demandado. (…) para la Sala es claro que contrario a lo que consideró el Tribunal de primera instancia, en el presente asunto no se configuró la excepción de cosa juzgada formulada por la parte demandada, pues no se presentó identidad de objeto ni de causa entre el auto aprobatorio de conciliación del 30 de noviembre de 2001 y la demanda del 14 de diciembre de 2001 que dio lugar al presente litigio.

“Y como así no lo vio ni lo decidió ni el Tribunal de primera instancia ni el Ministerio público, la Sala revocará la sentencia apelada en este punto y en su lugar declarará como no probada la excepción de cosa juzgada formulada por la demanda.”83 (Énfasis del Tribunal)

Así pues, el concepto de cosa juzgada y sus requisitos legales de configuración son por entero predicables independientemente de que una determinada controversia haya concluido por sentencia o laudo, por transacción o por conciliación. Además, teniendo en cuenta que la conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 es un negocio jurídico, resultan también aplicables al acuerdo las reglas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

Aclarado lo anterior, corresponde precisar los requisitos necesarios para que se produzca el fenómeno de cosa juzgada. De conformidad con la ley, el efecto de cosa juzgada exige que resulten demostrados los siguientes elementos de identidad entre el nuevo proceso y el que fue decidido con anterioridad, transigido o conciliado: (i) identidad en los sujetos; (ii) identidad en la causa; y (iii) identidad en el objeto. Sobre dichos elementos, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere:

“- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado

83 Ibid.

o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.

“-Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

“-Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.”84

Por lo anterior, una decisión preexistente -sentencia, laudo, o como en el caso presente una conciliación debidamente aprobada por el tribunal entonces conformado- produce efectos definitivos que impiden que lo ya resuelto, transigido o conciliado pueda ser nuevamente sometido a escrutinio judicial, siempre que exista, según quedó dicho (i) identidad jurídica entre las partes, es decir, que se trate de los mismos sujetos procesales, o de sus sucesores; (ii) identidad en la causa petendi, de tal suerte que los hechos que sirven de fundamento para las pretensiones xxxx, en esencia, los mismos en ambos procesos.85; y (iii) identidad en el objeto, esto es, que se tengan las mismas pretensiones en los términos anteriormente referidos.

Procede el Tribunal al examen sobre el cumplimiento o no de tales requisitos en el caso que se juzga, a efectos de tomar la decisión correspondiente.

84 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx.

85 Como lo señala la doctrina, para que opere el fenómeno de cosa juzgada se requiere, entre otros, que “el nuevo proceso se adelante por la misma causa que origino el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 82 de CGP, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella, por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa”. Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx. Código General del Proceso. Parte General. Xxxxx Editores. Bogotá, 2016. Pág. 690.

2.3.1. Requisitos de identidad de partes, de objeto y de causa en el caso sub examine.

(a) Identidad jurídica entre las partes.

Ninguna dificultad ofrece este requisito. Al rompe se observa que se cumple en la medida en que tanto en el proceso arbitral anterior, como en el presente son partes Vías de las Américas y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.

(b) Identidad de causa.

El examen de los motivos o razones por los que se adelantó el anterior proceso y se adelanta el actual, supone la comparación de los hechos (causa petendi) en uno y otro caso.

Estudiados los hechos que soportan las pretensiones de los dos procesos, encuentra el Tribunal que, como lo ha sostenido la Convocante, los motivos que llevaron a Vías de las Américas en uno y otro caso a demandar a la ANI, son diversos, por lo que no es posible afirmar que hay identidad de causa.

En efecto, aunque en las dos demandas se encuentran hechos generales relacionados con los antecedentes del Contrato 008 de 2010, la licitación que precedió su celebración y otros pormenores, respecto de los cuales no ha habido controversia, los hechos que dieron fundamento a las pretensiones son de naturaleza bien diferente.

En general pueden resumirse las diferencias en la causa petendi en los dos trámites de la siguiente manera:

1. Los hechos centrales del proceso en curso se relacionan con la ola invernal que afectó los tramos BODEGA-MOMPOX y SAN XXXXXX-MAJAGUAL-ACHÍ- GUARANDA, y con las intervenciones adelantadas en dichos tramos, tema no ventilado en el primer proceso.

2. Los hechos de la primera demanda contienen un capítulo relacionado con el licenciamiento ambiental, que se vio afectado por causas atribuibles, en opinión de la Convocante, a la ANLA, nada de lo cual está planteado en la demanda reformada del presente proceso.

3. En los hechos del primer proceso, relativos a demoras y excesos de la ANLA se refieren a los tramos SANTA XXXXX – SAN XXXXXX; TURBO – CHIGORODÓ (TURBO

– EL TIGRE); VARIANTE ARBOLETES; VARIANTE MELLITOS; VARIANTE MAJAGUAL; PUENTE CIMITARRA; XXXXXXXXXX – SAN XXXXX; SAN XXXXX – SMITÍ; YONDÓ – XXXXXXXXXX, ausentes de las controversias planteadas en el actual litigio.

4. Por su parte los tramos incluidos en los hechos de la demanda reformada del segundo proceso no incluyen los referidos anteriormente.

5. La demanda reformada del primer proceso incluye un subcapítulo relacionado con la insuficiencia del valor previsto para la gestión predial, tema ajeno al presente debate.

6. La demanda reformada del primer proceso incluye un subcapítulo relacionado con la suscripción del otrosí No. 6, que según sus antecedentes trata sobre demoras relacionadas con las licencias ambientales y la gestión predial -temas ajenos a este proceso- y no sobre los efectos producidos por la ola invernal de 2010 y 2011, tema central del actual proceso.

7. La demanda reformada del primer proceso incluye un subcapítulo sobre demoras por parte de la Convocada y de la interventoría en la verificación de obras y en el pago de hitos, temas ajenos al presente debate, además de referirse a los tramos XXXXX AISLADAS – EL TIGRE; TURBO – EL TIGRE; TURBO – NECOCLÍ – SAN XXXX; SAN XXXX – ARBOLETES; PUENTE TALAIGUA NUEVO; SANTA XXX - LA GLORIA; ARBOLETES – PUERTO REY – MONTERÍA, no mencionados en la demanda reformada del segundo proceso.

En suma, observa el Tribunal que no son los mismos hechos los que en uno y otro proceso soportan las respectivas pretensiones tanto declarativas como de condena, razón por la cual la excepción que se examina no está llamada a prosperar.

Descartada la identidad de causa, resulta innecesario examinar la identidad de objeto. Basta con que uno de sus requisitos no se cumpla, para que necesariamente deba excluirse la configuración de cosa juzgada. Con todo, el Tribunal considera conveniente

poner de presente que la referencia que en el alegato de conclusión la Convocada hace a algunas pretensiones que estima conciliadas, no basta para afirmar que hay cosa juzgada. Como se verá en el punto siguiente, las pretensiones que fueron conciliadas son las presentadas en la demanda reformada del anterior proceso, pretensiones que tuvieron como soporte fáctico los hechos entonces narrados, que como quedó dicho son diferentes de la causa petendi del trámite arbitral en curso.

En la aludida oportunidad procesal (alegato de conclusión) la ANI, después de transcribir algunos de los ordinales de la pretensión 16 (pedimento de condena consecuencial de los declarativos) incluida en la demanda reformada del proceso anterior, señaló en general que “…la naturaleza y sentido de las pretensiones conciliadas antes identificadas alcanzan la totalidad de las pretensiones de este tribunal de arbitramento porque están causadas antes del 11 xx xxxxxx de 2016, controversias todas que quedaron conciliadas por la voluntad inequívoca de las partes contratantes”.

Tales componentes de la pretensión 16 son, en palabras de la Convocada,

“(I) la descrita en el numeral (IX) de la pretensión 16: ‘Perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, ajenos y no imputables a VÍAS DE LAS AMÉRICAS, que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos xx xxx’.

“(II) la descrita en el numeral (X) de la pretensión 16: ‘Perjuicios sufridos y los que seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el contrato de concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta’. (subrayado propio)

“(III) La descrita en el numeral (XI) de la pretensión 16: ‘Perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales en que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI, por causas no imputables a Vías de las Américas’.

“(IV) La descrita en el numeral (XIII) de la pretensión 16: ‘Perjuicios de todo orden en que ha incurrido VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 008 de 2010’. (subrayado propio)

“(V) La pretensión 16 es del siguiente tenor literal: ‘Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI a pagar a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., las sumas

a que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para el restablecimiento integral del equilibrio o ecuación económica del contrato de concesión No. 008 de 2010 a favor de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., incluida la utilidad proporcional a la que tiene derecho VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos, en particular de los que se enlistan a continuación, tanto en daño emergente como en lucro cesante’. (lo resaltado es del suscrito).

“(VI) Así las cosas, aún con la interpretación limitada que hace el Convocante del alcance de este acuerdo, la naturaleza y sentido de las pretensiones conciliadas antes identificadas alcanzan la totalidad de las pretensiones de este tribunal de arbitramento, porque están causadas antes del 11 xx xxxxxx de 2016, controversias todas que quedaron conciliadas por la voluntad inequívoca de las partes contratantes.”

Como puede verse, la Convocada toma algunas pretensiones de condena -nada señala sobre las declarativas- expresadas con un alto grado de generalidad, para afirmar que “alcanzan la totalidad de las pretensiones de este tribunal de arbitramento”, sin ninguna especificación o individualización.

Por supuesto, el grado de generalidad o amplitud con la que se redactaron las pretensiones en el primer proceso, que podría llevar a afirmar que existe alguna identidad o correspondencia con las del que ahora ocupa la atención del Tribunal, no es, de suyo, suficiente para afirmar que existe cosa juzgada, como se verá enseguida, ni elimina la conclusión de que los hechos que dieron fundamento a unos y otros pedimentos en los dos procesos estudiados, son distintos según quedó ya explicado.

(d) Las renuncias del numeral 6, la delimitación del alcance.

En adición a lo hasta acá señalado el Tribunal adelantará el estudio del acuerdo conciliatorio con que se dio por concluido el anterior trámite arbitral, puesto que el mismo ha sido aspecto medular de la postura de la Convocada.

Para una mejor comprensión conviene recordar que la Convocada ha esgrimido como una de sus defensas el punto 6 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el 11 xx xxxxxx de

2016 no modificado por el documento de 30 xx xxxxxx de ese mismo año, en el que se estipuló:

“6. Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación:

(...)

“(x) Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta.

(...)

“(xv) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS

con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”.

La Convocada afirma que las pretensiones contenidas en la demanda reformada del proceso en curso deben entenderse cobijadas por la renuncia a que se refiere el citado ordinal 6 del acuerdo conciliatorio, en la medida en que los hechos que les dan soporte ocurrieron con anterioridad a la fecha de suscripción del mismo.

El Tribunal no comparte esta argumentación puesto que deja de lado la necesaria relación que debe existir entre los hechos esgrimidos como fundamento de las pretensiones que resultaron conciliadas, y el contenido material de la conciliación. Dicho con otras palabras, la postura de la Convocada asume que, independientemente de los hechos que originaron el litigio que resultó conciliado, cualquier reclamación por posibles perjuicios causados con anterioridad al 11 xx xxxxxx de 2016, resulta amparada por la renuncia.

Para el Tribunal, el alcance de un acuerdo conciliatorio, incluidas las renuncias que las partes hicieron una en favor de otra, tiene por marco necesario y exclusivo los hechos que dieron origen a la controversia. No pueden entenderse conciliadas pretensiones fundadas en hechos distintos. En el caso concreto, no pueden entenderse conciliadas

las pretensiones propuestas en la demanda reformada del trámite arbitral en curso, porque ellas, según se explicó, tienen por base hechos diferentes a aquellos que soportaban los pedimentos planteados en el anterior trámite.

De otra parte, es necesario resaltar que no es posible, sin quebrantar normas sobre interpretación contractual, extender a hechos diferentes de los conciliados las expresiones de renuncia, aunque ellas tengan amplio grado de generalidad.

En efecto, la regla de interpretación consagrada en el artículo 1619 del Código Civil, es nítida sobre el particular:

“Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la

materia sobre que se ha contratado.”

Esta disposición, que contiene la regla denominada de especificidad o de especialidad, es valiosa herramienta para desentrañar el real sentido y alcance de las estipulaciones:

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, al referirse al artículo 1619 del Código Civil afirma:

“La especialidad es una garantía de la intencionalidad. El acto refleja el querer de los agentes en un momento determinado y por ello sus términos, por generales que sean, solo pueden referirse a ese momento volitivo y a lo que en él se declaró o convino.”86

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx señala:

“Es esta la llamada regla de especificidad o de la especialidad, (art. 1619 del código civil) que abogada por circunscribir la interpretación al contenido del negocio jurídico particular, sin que el intérprete, motu proprio, pueda amplificar el alcance de los derechos y de las obligaciones a que él se refiere

-que no son de latex-, so capa de la amplitud o generalidad de los términos

empleados por los contratantes… “(…)

86 Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx. Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Colección Profesores. Bogotá, 1996, pág. 197.

“Al fin y al cabo, una vez más, esta regla confirma que no son los ‘términos’ de un contrato, en forma exclusiva, los encaminados a ser tomados en consideración. Si así fuera, en concordancia con lo expresado de cara al principio rector de la búsqueda de la común intención de las partes, estaría fomentándose la tiranía de las palabras, la dictadura de los términos, que desde luego son relevantes por excelencia y orientan, pero que no pueden ser la única fuente hermenéutica en todos y cada uno de los supuestos en razón a que se corre el riesgo de que antes de orientar, efectivamente, terminen desorientando y por esa vía, oscureciendo…

“(…)

“Obsérvese pues que esta regla, en armonía con tan lapidario axioma [se refiere al expresado por Xxxxxxx: Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est], es la consecuencia de considerar que todo contrato es ley para los contratantes (art. 1602 C.C.), razón por la cual ella no se podrá extender más allá de la materia a que se refirieron -o quisieron referir- las partes, así las cláusulas que develen el acuerdo de voluntades, prima facie, incorporen términos de significado más universal o global, sin duda ajenos a su real intención…”87

En aplicación de la aludida regla de interpretación, el Tribunal concluye que los términos empleados por las partes en el acuerdo conciliatorio celebrado el 11 xx xxxxxx de 2016, en cuanto se refieren a la renuncia de Vías de las Américas a “instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”, se refieren al punto o materia que en ese texto estaba siendo objeto de acuerdo, es decir a los hechos y pretensiones plasmados en la correspondiente demanda, y no a otros diferentes.

No obstante la generalidad o amplitud de las expresiones “cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”; “Posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de

87 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx. Principios Rectores y Reglas de Interpretación de los Contratos. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editorial Xxxxxx. Bogotá, 2016. Págs.346 a 348.

Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la presentación de la oferta”; “Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010” y otras análogas, contenidas en el acuerdo conciliatorio, no resulta jurídicamente admisible extenderlas a hechos diferentes a los que constituyeron base de las pretensiones que estaban siendo conciliadas, pues ello supondría desconocer la regla de especialidad en la interpretación contractual.

El alcance preciso y acotado de la conciliación en relación con unos específicos hechos argüidos como fundamento de concretas pretensiones, fue nítida y expresamente convenido por las partes en el párrafo final de las consideraciones y en las cláusulas 1ª y 2ª del documento al disponer en su orden que:

“Alcance del acuerdo conciliatorio: En relación con el alcance de este acuerdo conciliatorio, las PARTES manifiestan que el objeto de la presente conciliación se refiere exclusivamente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda presentada por VÍAS y a las excepciones contenidas en la contestación de la ANI a la reforma de la demanda”. (subraya el Tribunal)

“LAS PARTES acuerdan conciliar, de manera definitiva, la TOTALIDAD de las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral instaurada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”. (subraya el Tribunal)

“En virtud de este acuerdo conciliatorio, VÍAS y la ANI renuncian de manera total, incondicional y recíproca, a hacer valer entre sí cualquiera de los hechos consignados en la reforma de la demanda arbitral presentada por VÍAS en contra de la ANI el 15 de octubre de 2015, incluyendo la totalidad de las pretensiones de naturaleza declarativa y patrimonial de dicha reforma”. (Subraya el Tribunal)

Vale notar que una conciliación o una transacción bien pueden incorporar renuncias adicionales a aquellas exigidas para resolver el pleito que es objeto de acuerdo entre las partes. Pero, esto es lo esencial - y lo que echa de menos el Tribunal en el caso concreto- la declaración de voluntad transaccional debe quedar explícitamente

establecida más allá de la disputa que motiva el negocio jurídico. No es suficiente entonces hacer referencia a que el acuerdo contenga renuncias con un lenguaje genérico pues solo este argumento no extiende los efectos de la cosa juzgada que se deriva de una transacción a otros conflictos entre las partes que no eran objeto de disputa y que no fueron específica y explícitamente considerados cuando celebraron sus acuerdos. Entonces, las renuncias del Acuerdo 6 de la conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016, por más general que sea el lenguaje que contengan, se encuentran limitadas tanto por una declaración expresa de las partes respecto a su alcance “exclusivamente a la reforma de la demanda (…) y las excepciones de la contestación”, como por la aplicación de las reglas de interpretación de los negocios jurídicos. Y, aunque el Tribunal ya dejó claramente establecido este punto en relación con la regla de especificidad o especialidad en la interpretación de los negocios jurídicos (art. 1619 C.C.), esta interpretación que se desarrollando del acuerdo sexto también la exigen las reglas propias de la transacción, que tratan sobre su interpretación restrictiva.

Así, el Código Civil colombiano establece que ante las renuncias de todo derecho que se encuentren en una transacción, estas deben entenderse solo respecto de los “derechos” y “pretensiones” relativas al “objeto específico” sobre el cual “se transige”. Regla plenamente aplicable al caso concreto pues, como acertadamente lo declaró el Tribunal que aprobó la conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016, la transacción es el negocio jurídico que “subyace”88 a la misma. Dice el Código Civil:

“Artículo 2485. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”

Esta regla de interpretación restrictiva de las renuncias de todo derecho que suele incluirse en las transacciones, que recoge el Código Civil en su artículo 2485, ha sido

88 Cfr. Auto del Tribunal que aprobó la Conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 y su modificación, Cuaderno Principal No. 3, f. 317 en donde se dijo: “Teniendo en cuenta los análisis de los hechos, el estudio de las pruebas documentales del expediente, el texto del acuerdo conciliatorio y el concepto del Agente del Ministerio Público, este Tribunal observa que la conciliación se pone a su consideración, cumple los requisitos del Contrato de Transacción que constituye el negocio jurídico que subyace. Así las cosas, si se comprende que la esencia y naturaleza misma del Contrato de Xxxxxxxxxxx, es de señalar que este tiene como propósito terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual, todo ello de conformidad con lo consagrado en el Artículo 2469 del Código Civil. Con este acuerdo se solucionan las controversias entre las partes, sometidas a la decisión de este panel arbitral”.

ampliamente comentada por la doctrina tanto foránea como nacional, pues tiene sus orígenes en el derecho romano.

Por su parte, en la doctrina foránea, en consideraciones plenamente aplicables a la regla que se establece en nuestro Código Civil, explica, en primer lugar, Xxxxxx Tobeñas:

“La transacción es de interpretación estricta y su eficacia no puede traspasar los límites del objeto controvertido que constituye su objeto. De aquí las dos siguientes reglas de nuestro Código (que tienen ya su origen en el Derecho romano): 1) a. La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma. 2) a. La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción.”89 (Énfasis del Tribunal)

Xxxx xx Xxxxxxx, a su turno, refiere frente a esta regla:

“Por generales, pues, que sean los términos de la transacción, se ha de entender que ella no abarca sino los puntos de que las partes quisieron ocuparse (…) Si, pues, usando las partes la expresión corriente de que renuncian a ´todos sus derechos, acciones y pretensiones´, debe entenderse que sólo renunciaron a los derechos, acciones y pretensiones relativos a la controversia sobre que transigieron.”90 (Énfasis del Tribunal)

La doctrina nacional, el profesor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, explica en un mismo sentido sobre la regla del artículo 2485 de nuestro Código Civil:

“Sí quisiéramos señalar en el plano hermenéutico que así como no puede volverse a discutir lo transigido en virtud del tránsito que el asunto hace a cosa juzgada, a lo que aúna su carácter intangible, bien entendido, igualmente es preciso tener presente que tampoco puede extenderse tal efecto, de suyo puntual y, por contera, muy específico, a aquellos derechos, facultades o prerrogativas sobre los cuales no recae el acuerdo de transacción y que en tal virtud no fueron objeto de discusión y

89 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx,. Derecho Civil Español, Común y Xxxxx. Tomo Cuarto. Duodécima edición. Reus, Madrid 1985, pág 832.

90 Xx Xxxxxxx, Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Tratado de Derecho Civil , Tomo III. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964. pgs. 318 y 319.

arreglo, como quiera que en dichas hipótesis, el acuerdo transaccional se transformaría en patente xx xxxxx para legitimar injusticias, deformando su genuino y primigenio cometido, a la vez que transformando el contrato en un negocio que se tornaría perjudicial para el tráfico negocial, entre varios intereses más. Justamente por ello, en rigor, la transacción es un contrato en el que, como en otros, campea la restrictividad en la interpretación de las estipulaciones contractuales, a fin de evitar indeseables extralimitaciones que le desfiguren el sentido mismo de por sí no es omnímoda o irrestricta, como quiera que conoce límites, aunque a veces se pretenda ensanchar su espectro, que no es de látex. He ahí la significación de que los contratantes, de forma meridiana, cabalmente fijen los límites de su convención, no dejando a otros su ulterior definición, tarea interpretativa que no es fácil, ni siempre fiable.

“Ello es confirmado por el artículo 2485 del Código Civil colombiano, que con toda claridad dispone que (…) Obsérvese que la norma es precisa en cuanto a que los efectos de la renuncia a un derecho son relativos y, en consecuencia, incluso si en la transacción se renuncia de forma general a un derecho, tal renuncia sólo se entenderá que concierne al objeto sobre el cual se celebró la transacción. Ello mismo se predicará, con mayor razón, si la renuncia se refiere solamente a una cuestión o cuestiones específicas, como es de usanza”91. (Énfasis del Tribunal)

Suficientemente establecido queda el punto entonces sobre la interpretación restrictiva de la transacción y las renuncias que se hagan en ella de todo derecho. Así, en el caso concreto que ocupa al Tribunal se desprende la consecuencia de esta regla del artículo 2485 del Código Civil. Además de todo lo dicho ya, si las renuncias del Numeral 6º hechas por Vías de las Américas incluyeron lenguaje tal como “cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha”92 o “posible perjuicios de todo orden”93 o, incluso, “posibles perjuicios hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes”94, estas renuncias y manifestaciones, como dice claramente la

91 Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx. La Transacción en el Derecho Colombiano. En Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Volumen 2. 2013: Universidad de los Xxxxx, Xxxxx. Bogotá D.C., p. 466 y ss.

92 Cfr. Cuaderno Principal No. 3, f. 83

93 Ibid.

94 Ibid.

doctrina y lo exige el Código Civil en su artículo 2485, “se entiende[n] sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción”95.

De acuerdo con lo anterior, y con los antecedentes que ya reseñó el Tribunal, el objeto de la disputa planteada en la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 de Vías de las Américas se refirió a mayor tiempo en obra y desfase en los plazos de la etapa de Construcción por conceptos de demoras en licenciamiento ambiental, insuficiencia del valor predial y el mayor tiempo que según la convocante incurría la ANI en la verificación de obras y pago de hitos. Este conflicto fue, a su vez, conciliado en el Acuerdo de Conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016. En ningún momento de los antecedentes citados se mencionan las alegadas mayores obras o mayor inversión que tuvo que asumir la concesionaria Vías como consecuencia de la Ola Invernal de 2010 y 2011 en los Tramos San Xxxxxx -Majagual – Achí - Guaranda y/o Bodega- Mompox, objeto de las pretensiones para las cuales fue convocado este Tribunal. Es más, el Numeral 3, donde se hacen los reconocimientos económicos por parte de la ANI, menciona específicamente que estos se hacen “en razón de la ampliación del plazo pactada en el Otrosí No 6” -lo mismo hace el numeral que recoge los reconocimientos de Vías- asunto que no se relaciona con el objeto de la controversia que convoca al presente Tribunal Arbitral.

Por último, vale la pena mencionar que el lenguaje genérico del Acuerdo 6 de la conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 coincide, casi textualmente, con las condenas pedidas en la pretensión 16/ de la Demanda Reformada del 15 de octubre de 2015 y los varios conceptos que en ella se discriminan. Para el Tribunal esto confirma aún más la voluntad de las partes en el acuerdo 6 de la conciliación del 11 xx xxxxxx de 2016 de precaver exclusivamente el litigio que en ese momento las enfrentaba, y con ello la renuncia de todos los perjuicios que en dicho pleito se reclamaban por mayor tiempo en obra, pero nada más. Respecto de la importancia de los antecedentes de los negocios jurídicos en la labor hermenéutica que tiene el juez de buscar la voluntad de las partes, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en relación con una conciliación que en ese momento analizaba:

“La interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención

95 Xxxxxx Xxxxxxx, Op. Cit.

de las partes’ (art. 1618 C.C.), xx xxxxxxxxx plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos (…) en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación, teniendo en cuenta que ‘los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato. (cas. civ. junio 28/1989). (CSJ, SC del 24 de julio de 2012, Rad. n.° 2005- 00595-01; se subraya)

“Así las cosas, cuando el Tribunal interpretó la conciliación en la forma como lo hizo, con total desprecio de sus antecedentes, de todos, y especialmente, de los que se dejaron destacados en precedencia, a más de cometer el error de hecho que esa pretermisión implicó, vulneró indirectamente la norma sustancial antes registrada.”96 (Subrayas de la Corte, énfasis negrillas del Tribunal)

Entonces, no puede desconocer el Tribunal que el lenguaje del Acuerdo 6, abstracto y genérico como ya lo ha explicado, además de todo lo dicho, encuentra sus orígenes en la pretensión 16/ de la demanda reformada del 15 de octubre de 2015 y, junto con ella, los hechos que le servían de “de fundamento” (art. 82 numeral 5, C.G.P.). La causa petendi de dichos perjuicios reclamados eran justamente los hechos relacionados con las demoras en licenciamiento ambiental, mayor valor en la gestión predial y la tardanza en la verificación de obras y en el pago de algunos hitos. El Tribunal hizo un cuadro comparativo entre la pretensión 16/ de la demanda del 15 de octubre de 2015 y el Acuerdo 6 de la conciliación, que ilustra lo que se viene reseñando:

96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 xx xxxxxx de 2019. Rad. No. 08001-31-03-005-2007-00003-01. M.P: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

Pretensión 16 de la Demanda del 15 de

octubre de 2015

Acuerdo Sexto de la Conciliación

16/ Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a pagar a VÍAS DE LAS AMÉRICAS

S.A.S. las sumas a que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para el restablecimiento integral del equilibrio o ecuación económica del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 a favor de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., incluida la utilidad proporcional a la que tiene derecho VÍAS DE LAS AMÉRICAS X.XX., mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos, en particular de los que se enlistan a continuación, tanto en daño

emergente como en lucro cesante:

6. Expresamente, VÍAS renuncia a instaurar cualquier otra reclamación por posibles perjuicios que se hayan generado hasta la fecha de suscripción del presente acuerdo con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en particular, pero sin limitarse a los que se enlistan a continuación:

(i) Perjuicios derivados de la imposibilidad de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. de formular la totalidad de las ofertas de compra respecto de los predios requeridos para la ejecución del Tramo El Turbo -- El Tigre, en razón de la insuficiencia de recursos de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI para la gestión predial del Contrato de Concesión

No. 008 de 2010.

(i) Posibles perjuicios derivados de la imposibilidad de VÍAS de formular la totalidad de las ofertas de compra respecto de los predios requeridos para la ejecución de los tramos que componen el CONTRATO, en razón de la insuficiencia de recursos de la ANI para la gestión predial del de Concesión No. 008 de 2010.

(ii) Perjuicios que ha tenido que soportar y los que, de manera cierta, seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos por concepto

de los costos Fijos de Administración.

(ii) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociados a sobrecostos por concepto de los Costos Fijos de Administración.

(iii) Perjuicios que ha tenido que soportar y los

que, de manera cierta, seguirá soportando

(iii) Posibles perjuicios por la reprogramación

de la ejecución de las obras pactadas en el

hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactada en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos de Propiedad del Equipo.	Otrosí No. 6 del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción de citado Contrato, en sobrecostos de Propiedad del Equipo.
(iv) Perjuicios que ha tenido que soportar y los que, de manera cierta, seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactada en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos por concepto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación).	(iv) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, hasta la finalización de la Fase de Construcción, asociada a sobrecostos por concepto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación); cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses de plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario.
(v) Perjuicios que ha tenido que soportar y los que, de manera cierta, seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017, por la reprogramación de la ejecución de las obras pactada en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, derivados de haber incurrido y seguir incurriendo, hasta la finalización de la Fase de Construcción del citado Contrato, en sobrecostos de Operación y Mantenimiento.	(v) Posibles perjuicios por la reprogramación de la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, asociados a los sobrecostos de Operación y Mantenimiento; cabe resaltar que esta renuncia se circunscribe a los 11 meses del plazo reprogramado que son asumidos por el Concesionario.
(vi) Perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y el CONSORCIO INTERVENTORIA TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS en la verificación de las obras de construcción de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.	(vi) Posible perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI y VÍAS en la verificación de las obras de construcción de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.
(vii) Perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI en el pago de Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.	(vii) Posibles perjuicios por las demoras en las que ha incurrido la ANI en el pago de los Hitos del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

(viii) Perjuicios por la ocurrencia de hechos de terceros, ajenos y no imputables a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. que configuran un evento eximente de responsabilidad en los

términos xx xxx.

(viii) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos de terceros, ajenos y no imputables a VÍAS que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos xx xxx.

(ix) Perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., que configuran un evento eximente de

responsabilidad en los términos xx xxx.

(ix) Posibles perjuicios por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a VÍAS, que configuran un evento eximente de responsabilidad en los términos

xx xxx.

(x) Perjuicios sufridos y los que seguirá soportando hasta el 30 de julio de 2017 por tener que ejecutar el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 en condiciones totalmente diferentes y excesivamente onerosas respecto de las que se conocían a la fecha de la

presentación de la oferta.

(xi) Perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales en que ha incurrido la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

- ANI, por causas no imputables a VÍAS DE

LAS AMÉRICAS S.A.S.

(xi) Posibles perjuicios por los incumplimientos legales y/o contractuales que ha incurrido la ANI, por causas no imputables a VÍAS.

(xii) Reclamaciones económicas presentadas a VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. por el CONTRATISTA EPC - CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS y por CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A.,

SUBCONTRATISTA del CONTRATISTA EPC.

(xii) Reclamaciones económicas presentadas a VÍAS por los subcontratistas del CONTRATISTA EPC – CONSORCIO CONSTRUCTOR AMÉRICAS y por el CONTRATISTA EPC – CONSORCIO

CONSTRUCTOR AMÉRICAS

(xiii) Perjuicios de todo orden en que ha incurrido VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. con ocasión de la ejecución del Contrato de

Concesión No. 008 de 2010.

(xiii) Posibles perjuicios por el Stand by de Maquinaria

(xiv) Posibles perjuicios derivadas de la falta de planeación del INCO, en el entendido que hace

parte de la reforma de la demanda.

(xv) Posibles perjuicios de todo orden en que haya incurrido VÍAS con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008

de 2010.

Así, y como consecuencia de todo lo dicho, reitera el Tribunal que la excepción de cosa juzgada no puede prosperar.

3. LA CONCILIACIÓN DEL GRUPO DE PRETENSIONES “ÍNDICE DE AHUELLAMIENTO” (GRUPO DE PRETENSIONES 3.6.), CONCILIACIÓN DE FEBRERO DE 2020.

El 20 de febrero de 2020 las partes presentaron para la aprobación del Tribunal un acuerdo conciliatorio suscrito entre ellas “por el cual se termina parcialmente una controversia respecto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”, en el que solucionaron las controversias a las que se refieren las pretensiones del numeral 3.6. de la demanda reformada “relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento”.97 El Ministerio Público rindió concepto sobre el mencionado acuerdo.

En dicho Acuerdo de Conciliación las partes, en concreto, pactaron lo siguiente:

1) Resolver parcialmente las pretensiones de la demanda arbitral presentada por Vías de Las Américas S.A.S. el 24 xx xxxx de 2019, relacionadas con el cumplimiento de los umbrales puntual y promedio del indicador de ahuellamiento.

2) Dejar sin efectos el “Acta de Entendimiento para el traslado de recursos entre la Subcuenta de Aportes del INCO a la Subcuenta Aportes del Concesionario en el desarrollo del Contrato No. 008 de 2010 – Proyecto Transversal de las Américas”, suscrita el 28 de octubre de 2014 entre las partes, en lo atinente a la obligación de la ANI de realizar una consulta a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para determinar la medición del índice de ahuellamiento. Las demás disposiciones pactadas en la mencionada Acta de Entendimiento permanecen vigentes.

3) Aceptar que procede el reembolso del 5% del valor de los hitos 3 y 4 del segmento Necoclí – San Xxxx y de los hitos 2, 3 y 4 del tramo San Xxxxxx – Majagual – Achí – Guaranda, los cuales se encuentran revertidos y cumplen con el indicador de ahuellamiento de la etapa de operación.

97 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 30 a 62.

4) La ANI se compromete a autorizar el traslado de los remanentes de pago de los Hitos en controversia que tienen un 5% retenido, de la subcuenta de Aportes INCO a la subcuenta Aportes Concesionario, concepto que asciende a la suma de

$4.556.738.358., para lo cual se suscribirán las Actas Complementarias de cada Hito.

5) Dentro de las Actas Complementarias de cada Hito, la ANI reconocerá a Vías de Las Américas S.A.S. los rendimientos que las sumas retenidas hayan causado entre el momento en que se hizo efectiva la retención y la fecha de suscripción de las respectivas Actas Complementarias de Hito, de conformidad con la certificación que la Fiduciaria emita para el caso.

6) Aceptar que no se pagará a favor de Vías de Las Américas S.A.S. el valor reclamado en la demanda por concepto de lucro cesante, así como ningún otro valor que hubiere podido ocasionar la retención del 5% de la remuneración parcial de los hitos.

7) Vías de Las Américas S.A.S desiste de las pretensiones 3.6.1., 3.6.2., 3.6.3., 3.6.4., 3.6.5., 3.6.6., 3.6.7., 3.6.8., 3.6.9., 3.6.10., 3.6.11. y 3.6.12. formuladas en la demanda arbitral reformada.

8) Las partes se declaran mutuamente x xxx y salvo y se obligan a no formular reclamaciones o demandas, ni a ejercer cualquier clase de acciones en relación con los acuerdos a los que han llegado. La declaratoria xx xxx y salvo y el compromiso de no formular reclamaciones o demandas se circunscribe exclusivamente a los aspectos expresamente regulados en el Acuerdo Conciliatorio.

9) Las partes convienen que de esta manera quedarán conciliadas y resueltas de manera definitiva las diferencias consignadas en las pretensiones de la demanda reformada ya mencionadas y las respectivas excepciones de la contestación de la demanda reformada.

Previa solicitud de documentación adicional a la inicialmente presentada, el acuerdo conciliatorio en mención fue aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 28 proferido el

30 xx xxxxx de 2020 (Acta No. 20)98. En virtud de lo anterior, el Tribunal no se

00 Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0 - Xxxxxx 000 x 000.

pronunciará en la parte resolutiva sobre las aludidas pretensiones ni sobre sus respectivas excepciones.

4. LA OBJECIÓN AL PERITO XXXXXXX XXXXXX.

4.1. Posiciones de las Partes.

En su alegato de conclusión la ANI formula una serie de reparos frente al dictamen pericial rendido por el perito Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, aportado por Vías de las Américas, los cuales debe analizar el Tribunal antes de abordar el fondo de la controversia. En específico, la ANI se refiere a tres aspectos relacionados con la imparcialidad y objetividad xxx xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx:

Primero, alega que Xxxxxxx Xxxxxx declaró en la audiencia de contradicción del dictamen, que al momento de elaborarlo, era accionista de la Sociedad El Cóndor S.A., compañía socia, a su vez, de la convocante concesionaria Vías de la Américas en un porcentaje del 66.67 % “de acuerdo con la información pública para futuros inversionistas”.99 Ante esta circunstancia, y con fundamento en el artículo 235 del C.G.P, solicita al Tribunal que “desestime el dictamen pericial elaborado” pues, arguye, el perito se encuentra dentro de las causales de recusación para los jueces del artículo 141 del C.G.P.

Segundo, señala que el perito Xxxxxxx Xxxxxx reconoció una relación comercial con El Cóndor por más de treinta (30) años y además se ha desempeñado en dos Tribunales más como perito de parte de Vías de las Américas, vínculos comerciales y relaciones de dependencia que ponen, para la ANI, en entredicho su imparcialidad y credibilidad100.

99 Cfr. Alegatos de Conclusión ANI, p. 76 y ss.: “Como insumo adicional, reviste especial relevancia que el Perito de parte de Vías de la Américas, ingeniero Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, al momento de elaborar su dictamen hacía parte del esquema corporativo de Construcciones EL Condor, en calidad de accionista, teniendo en cuenta que elaboró su dictamen “MAYO DE 2019” y la época en que el propio perito manifestó que ya había vendido sus acciones en dicha Compañía “creo que a principios de este año, más o menos”. (…) 2.6.4. Se solicita al H. Tribunal que desestime el contenido del dictamen pericial elaborado por el ingeniero Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, teniendo en cuenta que, de acuerdo con su propio testimonio, dejó de ser accionista de Construcciones El Cóndor a principios del año 2020” (…) ““2.6.8. La necesidad de desestimar el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx resulta evidente. Es inadmisible que actúe como perito de parte dentro de este trámite arbitral, cuando tiene interés cierto, directo y actual en las resultas del mismo”.

100 Cfr. Alegatos de Conclusión de la ANI, p. 80: “2.6.13. Es evidente que por más de treinta -30- años el perito Xxxxxxx Xxxxxx ha tenido una relación comercial y de negocios con Construcciones El Cóndor y sobre la cual se desprende un claro vínculo de dependencia entre el perito y el El Cóndor (…)

En tercer lugar, señala que el dictamen de Xxxxxxx Xxxxxx no ofrece poder de convencimiento alguno, pues este incumplió su deber de solicitar información de ambas partes, ya que no le solicitó a la XXX xxxxxxx para la respectiva verificación ni corroboró el universo de información relevante suministrado por Vías de las Américas con la Interventoría del proyecto101.

El apoderado de Vías de las Américas, en la audiencia de contradicción del peritaje, se refirió a estos reparos cuando fue su turno de interrogar al perito, oportunidad en que le preguntó sobre la inclusión en su dictamen de elementos desfavorables a Vías de las Américas, de la siguiente manera:

“XX. XXXXXX: Xxxxx, me queda clara la respuesta, muchas gracias. Ingeniero, yo quiero regresar una de las primeras preguntas que hizo el doctor Xxxxx respecto a las preguntas relacionadas con la imparcialidad y a si usted tuvo en cuenta tanto lo favorable como lo desfavorable, y específicamente quisiera centrarme en un punto, se menciona en su dictamen, tal vez en la página 50, que hubo una reclamación inicial de Vías de las Américas con relación al tramo de Bodega - Mompox, donde la reclamación era de 17.476 millones de pesos, y finalmente, de acuerdo con los cálculos que usted hizo, el monto al que según su opinión tendría derecho el concesionario sería de 5.831 millones. Yo sí quisiera preguntarle, usted por qué simplemente no se limitaba a validar el cálculo que había hecho originalmente el concesionario de 17 mil, y qué fue lo que encontró que hiciera que esa aspiración de 17 mil tuviera que rebajarse a 5.800 millones?

“XX. XXXXXXX: Xxxxx, obviamente desde el punto de vista profesional mi trabajo ingenieril consiste en encontrar lo que a mi concepto es una valoración adecuada a lo que yo encontré, no a validar lo que dice el concesionario, no es el mecanismo ni que suelo yo utilizar, ni me parece el más adecuado.

101 Cfr. Alegatos ANI, p. 87: “2.6.24. Se concluye que el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx recibió sin cuestionamiento un conjunto de documentos evidentemente parcializados, puesto que Vías de las Américas únicamente se limitó a entregar información que le era conveniente. A pesar de esta situación se resalta la omisión xxx xxxxxx de verificar o contrastar la documentación recibida para determinar así la certeza y veracidad del contenido”.

“Mi valoración de esos 17 mil, yo revisé las cuentas con base en los documentos que encontré que consta en el dictamen, y por eso llegué a la cifra detrás de los 5 mil y algo de millones, que es la que allí figura; y obviamente a continuación de esto usted encuentra, como lo mencioné, la respuesta que da la ANI a la pretensión del concesionario, cómo la interpreté yo, y obviamente yo tuve en cuenta lo que decía la ANI, aunque, valga decirlo, eso difiere de mi concepto técnico, que es el que se expresa en el dictamen.”102

4.2. Consideraciones del Tribunal.

Necesario punto xx xxxxxxx para que el Tribunal resuelva la solicitud de la parte Convocada en el sentido de desestimar el dictamen rendido por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en lo que atañe a la por él mismo reconocida calidad de accionista de Construcciones El Cóndor, lo constituye la circunstancia según la cual Construcciones El Cóndor es socio mayoritario de Vías de las Américas.

Dicha circunstancia, puesta de presente por la Convocada en la audiencia de contradicción del dictamen, y desarrollada en la de alegatos de conclusión, es plenamente conocida de la Convocante. En efecto, además de no controvertir el hecho cuando de él se informó al Tribunal en las aludidas oportunidades, consta en el expediente que el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx así lo reconoció en su declaración rendida el 12 xx xxxx de 2020103. Adicionalmente, lo expuso con xxxxxxx Xxxx de las Américas en su alegato de conclusión al decir que “… la imprevisibilidad de la ola invernal 2010- 2011 se corroboró con el testimonio del ingeniero XXXXXXX XXXXXX XXXXX, gerente de proyectos de la sociedad Construcciones El Cóndor, socio mayoritario de la parte convocante, …” 104. (resalta el Tribunal)

Así pues, a partir de la constatación de que Construcciones El Cóndor es accionista mayoritario de Vías de las Américas y que Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, como se verá enseguida, era accionista de aquella para la época de elaboración del dictamen, procede

102 Cfr. p. 33. “Testimonio del Señor Perito Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx”. Tribunal Arbitral Vías de las Américas S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. (sic, en realidad es la audiencia de contradicción). Audiencia del 19.05.2020.

103 “Mi nombre es Xxxxxxx Xxxxxx, (…) ejerzo el cargo de gerente de proyectos de Construcciones El Cóndor, quien es

socio mayoritario de la sociedad concesionaria Vías de las Américas…”

104 Alegatos de conclusión de Vías de las Américas, página 128.

el Tribunal a dejar expuestas sus consideraciones sobre el mérito probatorio que asigna a la referida experticia.

Tal como quedó regulado este medio de prueba en el Código General del Proceso, son ahora principalmente las partes las encargadas de aportar la prueba pericial necesaria para acreditar los hechos y valoraciones que requieren conocimientos especializados. Respecto al cambio xx xxxxxxxxxx en el rol que cumple este medio de prueba en el proceso judicial y en las reglas de su aporte y práctica, el profesor Xxxxxx Xxxxxxxx señala:

“El dictamen pericial de parte es un medio de prueba con el cual las partes buscan convencer al juez de la realidad de sus afirmaciones: el valor de su opinión depende de su objetividad, coherencia y fundamentación. Aquí desaparece la noción xx xxxxxx como auxiliar del juez que tiene como función transmitirle los conocimientos técnicos científicos o artísticos que requiere para entender el conflicto que debe resolver; no estamos en presencia de un perito ubicado al lado del Juez para que lo asesore: el Juez tiene – al frente- dos opiniones de parte y debe fundamentar su fallo con aquella que lo convenza (…).”105

Sin embargo, si bien el Código General del Proceso optó por el sistema de dictamen de parte también se preocupó por regular las condiciones y deberes que deben cumplir tanto el perito como las partes (y el juez, de ser el caso) para que el dictamen que aporten sea verdaderamente útil para la formación del convencimiento judicial y la verdad. En efecto, también incluye el Código reglas que garantizan que la acreditación de los hechos técnicos en el proceso, así sea por las partes y en contradicción entre ellas, se haga bajo ciertas condiciones y estándares. Este es el entendimiento del artículo 235 del Código General del Proceso, que dice a este respecto:

“Artículo 235. Imparcialidad xxx xxxxxx. El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

105 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx. Del dictamen judicial al dictamen de parte: su regulación en el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso. Primera Edición: Educativa Editorial. 2012, Bogotá D.C. pp. 22 – 26.

“Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito.

“El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.

“En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o rezones que puedan comprometer su imparcialidad.

“Parágrafo. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio.” (Énfasis del Tribunal).

La norma contiene varias reglas relevantes para el caso que analiza el Tribunal. La comprensión de su redacción se facilita si se hace un análisis de la misma a partir del rol y deberes que se asignan a cada uno de los sujetos mencionados en los incisos que hacen parte de la misma. Así, pues, la primera regla que establece el artículo 235 del

C.G.P. es que el perito debe desarrollar su labor con objetividad e imparcialidad y debe incluir tanto aquello que perjudique como lo que beneficie a cualquiera de las partes. La segunda regla, referida ahora a las partes, es un deber con su correlativa prohibición: abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en las que concurran algunas de las causales de recusación establecidas para los jueces.

Frente a estas dos reglas, el tercer inciso del artículo 235, que se refiere ahora al juez, establece que éste “apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existen circunstancias que afecten gravemente su credibilidad”. Una de las discusiones que ha generado la redacción de este inciso es a qué se refiere su texto cuando habla de “ese deber” cuyo cumplimiento debe apreciar el juez, si es al xxx xxxxxx, quien tiene el deber de ser objetivo e imparcial en su labor o, por el contrario, al de las partes, quienes tienen el deber de no aportar dictámenes rendidos por quienes se encuentren en las causales de recusación establecidas para los jueces.

Pues bien, si se tiene en cuenta lo que lleva de suyo el establecimiento de un sistema de dictamen de parte al igual que la historia de la redacción del C.G.P., se encuentra que el deber que tiene el juez de valorar su cumplimiento – al que refiere el tercer inciso del artículo 235 del C.G.P - es el cumplimiento, por las partes, de abstenerse de allegar al proceso dictámenes que sean rendidos por quienes puedan ser recusados.

En efecto, en un sistema de dictamen de parte el perito siempre debe rendir un dictamen que sea objetivo e imparcial, circunstancia que, una vez superado en análisis sobre la no concurrencia de alguna circunstancia de recusación xxx xxxxxx, también debe ser valorada por el juez de acuerdo con la “sana crítica” que inspira toda la apreciación del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del C.G.P. Ahora, respecto al deber de las partes en la aportación de sus dictámenes imparciales -libres de potenciales objeciones al perito- la doctrina ha señalado que durante la redacción de la norma de lo que sería el Código General del Proceso, en el Instituto de Derecho Procesal se discutió si debería estipularse un trámite de recusación para el perito de parte que estuviera inmerso en dichas causales106. Este no se contempló y, justamente por eso, es que el tercer inciso del artículo 235 señala que es el juez, ahora, quien deberá apreciar el cumplimiento del deber de no aportar dictámenes de peritos recusables.

El Código General del Proceso, en otras palabras, estableció un sistema más flexible para valorar los dictámenes elaborados por peritos inmersos en causales de recusación, sin necesidad de abrir un incidente de recusación para ello. Recae ahora en el juez, aplicando “la sana crítica”, el análisis del cumplimiento del deber de no aportar dictámenes emitidos por peritos recusables, y es precisamente por eso que el inciso tercero del artículo 235 señala que el juez tiene ante los dictámenes la facultad de, cumplidas ciertas condiciones, “negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.” (Subrayado fuera de texto)

Resuelto este primer aspecto que plantea la redacción del artículo 235 del C.G.P, surge, en este punto, la necesidad de definir lo que sucede cuando una parte, como alega la

106 Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. La prueba pericial en el Código General del Proceso, en Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx (coord.) El Proceso Civil a partir del Código General del Proceso. Uniandes. 2a edición 2017, p. 355. Igualmente, para consultar un Laudo Arbitral donde recientemente fue defendida la tesis e interpretación que se viene citando, y es fundamento de la que ahora defiende el Tribunal, Cfr. Constructora de Infraestructura Vial S.A.S – Coninvial vs Gisaico S.A. Laudo Arbitral del 2 xx xxxxx de 2020. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, p 85 y ss.

XXX, aporta un dictamen elaborado por un perito que se encuentra inmerso en una de las causales de recusación que el C.G.P. establece para los jueces.

Sobre este particular, algún sector de la doctrina señala que es al juez a quien le corresponde valorar con mayor severidad un dictamen pericial de parte elaborado por un perito recusable, en el marco de la valoración probatoria “en conjunto” y de acuerdo con la “sana crítica” que establece el artículo 176 del C.G.P. La sanción en este caso por incumplir el deber que tienen las partes se concretaría en un mérito probatorio reducido del dictamen y, cuando se den en el caso circunstancias graves (“gravemente”) que afecten la credibilidad xxx xxxxxx, procedería la negación completa de sus efectos, y el medio probatorio pericial afectado por estas falencias no se tendría en cuenta.

Otros arguyen que esta interpretación en nada agrega a la sana crítica ya establecida en artículo 176 del C.G.P y que no existiría una diferencia sustancial en los efectos de aportar un dictamen que no tuviera vicios y otro que sí lo hiciera. Lo que procede en realidad cuando las partes aportan una prueba en trasgresión de un deber legal, alegan los defensores de esta segunda postura con fundamento en la regla del artículo 29 constitucional, es la exclusión del medio de prueba que vulneró las formalidades establecidas para su aportación.

El Tribunal considera más apropiada la primera de estas tesis, por varias razones. En primer término, porque las sanciones -especialmente una que conlleve la exclusión de algún medio probatorio- deben estar explícita y claramente establecidas por el legislador para poder darles aplicación, pues cualquiera de ellas está sujeta a un régimen de interpretación restrictiva y taxativa. El C.G.P. no establece claramente que todo dictamen elaborado por un perito recusable deba excluirse del expediente, y por el contrario sí remite de forma transparente a la “sana crítica” del juez cuando un dictamen con estas características se aporta al proceso. Para aplicar estos efectos, es decir, la no valoración del medio de prueba, deberá constatarse el supuesto de hecho que para ello se establece, cuyos requisitos son dos: (i) la existencia de una causal de recusación aplicable al perito que elaboró el dictamen y (ii) al mismo tiempo e igualmente, que esta transgresión de las causales sea una circunstancia que para el juez afecte “gravemente” la “credibilidad” del mismo. En otras palabras, no es suficiente con que el perito esté inmerso en una causal de recusación para negarle todos los efectos a su dictamen. Sólo en las hipótesis calificadas de gravedad, podrá el juez aplicar esta consecuencia jurídica.

Por otra parte, la segunda tesis reseñada parte del entendimiento equivocado, a juicio del Tribunal, de la regla de exclusión constitucional, que no es de aplicación automática ni inmediata ante cualquier transgresión. En efecto, para excluir una prueba, bien porque se han vulnerado las reglas legales de su práctica o porque su aporte transgrede un deber legal (como el consagrado en el inciso 2º del artículo 235 del C.G.P), se debe establecer tanto la entidad del deber legal pretermitido como su conducencia para la vulneración material de derechos fundamentales. Para ilustrar la importancia que la institucionalidad jurídica otorga a la sanción de exclusión de una prueba, el Tribunal considera oportuno en primer lugar traer x xxxxxxxx lo que ha señalado la Corte Constitucional en torno a pruebas arrimadas en violación al debido proceso:

“El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación al debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

“La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera “de pleno derecho” y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones (…) es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso (…) no todo desconocimiento de las formalidades que establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada prueba, hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa no resulta imperativa su exclusión.”107

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (aunque usa una nomenclatura diferente) defiende la misma conclusión:

“El principio de legalidad de la prueba tiene rango constitucional, toda vez que el inciso final del artículo 29 del Estatuto Superior establece que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Esta

107 Corte Constitucional, Sala Plena. SU – 159 de 2002, sentencia del 6 xx xxxxx de 2002. M.P: Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

Sala admite que la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal, pero existen diferencias entre ambas.

“En efecto, ha dicho esta Corporación:

“Pues aquella – la prueba ilícita- es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebrando del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso.

“En uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas. Invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad.

“Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.”108

Entonces, no toda vulneración de las formalidades legales y de requisitos probatorios conlleva necesariamente a la exclusión de una prueba.

En este caso, existe un desarrollo concordante entre lo que reguló el legislador en el

C.G.P. – tal como lo interpreta este Tribunal- y la sub-regla jurisprudencial relacionada con cuáles son realmente las vulneraciones de importancia que ameritan una exclusión de una prueba. En efecto, es solo cuando los requisitos de recaudo y condiciones de aportación de las pruebas afecten sustancialmente el proceso y los derechos en éste. Y para el caso de los dictámenes rendidos por expertos recusables, solo en los casos de gravedad es que el medio de prueba por estas razones se le deban negar sus efectos, según las voces del artículo 235 del C.G.P.

108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 xx xxxxx de 2017. Rad No.º 48965.

La doctrina, igualmente, se inclina por esta tesis e interpreta de la misma forma que lo ha hecho este Tribunal el artículo 235 del C.G.P y el deber de las partes de no aportar dictámenes cuyos autores puedan ser recusados bajo las causales establecidas para los jueces:

“5.- El control de la idoneidad y la imparcialidad xxx xxxxxx de parte solo puede hacerse mediante el interrogatorio que la contraparte puede formularle al perito en audiencia.

“Por tal razón, aunque el Código General del Proceso no contempla la xxxxx xxx xxxxxx de parte, podemos concluir que su idoneidad e imparcialidad pueden ser controvertidas mediante un trámite similar al previsto para la tacha del testigo en el Código General del Proceso: la contraparte puede interrogar sobre estos aspectos, pero no hay un incidente ni se prevé un período probatorio para acreditarlos.

“6.- Las objeciones que la contraparte formule al perito, relativas a su idoneidad o a su imparcialidad, no tiene – por regla general-, el efecto de excluir su opinión como prueba en el proceso. Esas objeciones deben ser tenidas en cuenta por el Juez al momento de fallar, al igual que ocurre cuando se formula una tacha por sospecha en relación con un testigo.”109 (Énfasis del Tribunal)

Establecido lo anterior, procede el Tribunal a determinar si en el caso concreto se configura alguna de las causales de recusación sobre el Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, para establecer si la apreciación correspondiente de su dictamen debe hacerse bajo circunstancias que le resten valor o, como incluso lo solicita la ANI, el medio de prueba debe excluirse del material probatorio objeto de análisis.

La ANI, como se reseñó, establece tres reparos frente x Xxxxxxx Xxxxxx. Sobre estos, solo invoca como causal de recusación xxx Xxxxxx aquella referida a la participación accionaria de Xxxxxxx Xxxxxx en Construcciones El Cóndor. Para la Convocada, Xxxxxxx Xxxxxx incurre en la causal del numeral 11 del artículo 141 del C.G.P. que establece como recusable al juez que es “socio de alguna de las partes, o su representante o apoderado en sociedad de personas.” (Énfasis del Tribunal)

000 Xxxxxx Xxxxxxxx, Xx. Cit., p. 198.

En el expediente se encuentra establecido lo siguiente en relación con la participación accionaria de Xxxxxxx Xxxxxx en Construcciones El Cóndor. En audiencia de contradicción la ANI interrogó al perito de la siguiente manera:

“XX. XXXXX: ¿Ingeniero Xxxxxxx, tiene usted o alguna de sus empresas participación accionaria en Construcciones El Cóndor?

XX. XXXXXXX: A título personal y en una de las empresas hace algunos años adquirí en la bolsa de valores acciones de Construcciones El Cóndor, hace ya bastante tiempo...una posibilidad buena de inversión. Ya en este momento no lo soy.

XX. XXXXX: ¿Cuándo dejó de ser accionista de Construcciones El Cóndor?

XX. XXXXXXX: En la bolsa de valores a través de una reorganización familiar, creo que a principios de este año, más o menos.

XX. XXXXX: Xxxxxxxxx Xxxxxxx, de qué …(interpelado)

XX. XXXXXXX: Perdón, doctor Xxxxx, disculpe nuevamente. Usted dice que dejó de ser accionista de inversiones El Cóndor a comienzos de este año con motivo de una organización familiar, quiere decir que las acciones pasaron a otra persona dentro de su círculo familiar o que las acciones dejaron de ser de las suyas y de su familia?

XX. XXXXXXX: No, dejaron de ser, las vendimos todas en la bolsa de valores, se pusieron a la venta en la bolsa y se vendieron allí.

XX. XXXXX: ¿Me repite cuándo adquirió usted esas acciones? Fue el año pasado, tengo entendido?

XX. XXXXXXX: No, doctor, yo diría que de tiempo atrás, no recuerdo la fecha exacta, pero yo diría que hace dos o tres años, debió haber sido por allá en el 16 o el 17, si no me falla la memoria.”110 (Énfasis del Tribunal)

110 Cfr. p. 17. “Testimonio del Señor Perito Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx”. Tribunal Arbitral Vías de las Américas S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. (sic, en realidad es la audiencia de contradicción). Audiencia del 19.05.2020.

Encuentra el Tribunal que el Xxxxxx Xxxxxxx no incurre en la causal de recusación a la que alude la ANI. En efecto, las causales de este tipo son de interpretación restrictiva y el señor Xxxxxxx no es socio o titular de partes de capital de ninguna de las “partes” del presente trámite, las cuales son Vías de las Américas S.A.S, por un lado, y la Agencia Nacional de Infraestructura, por el otro, y mucho menos su participación como socio se hace “en sociedades de personas”, como también lo exige el texto del artículo 141 numeral 11 de C.G.P para que se configure la causal.

Sin embargo, se observa que, en todo caso, de la participación accionaria xxx xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en Cóndor, que era a título personal como lo reconoce el mismo perito, se puede predicar un interés indirecto111 en el proceso y su resultado, pues dicha sociedad (El Cóndor) tiene participación mayoritaria en Vías de las Américas112. Con ello, de contera se configura la causal del numeral primero del artículo 141 del C.G.P. que dice:

“Art. 141. Causales de Recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.” (Énfasis del Tribunal).

Ahora bien, el perito también aclaró que para el momento de su declaración en audiencia de contradicción ya no era accionista. Por supuesto, la participación accionaria en una de las sociedades que tienen a su vez acciones en el Concesionario deriva en un interés en el resultado del trámite arbitral que el Tribunal identifica sin ambages, porque lo cierto es que para el momento en que se elaboró la experticia, el perito Xxxxxxx tenía la calidad de accionista de Construcciones El Cóndor, como él mismo lo reconoció.

111 “1. adj. Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él.”, tal como define el vocablo indirecto el Diccionario de la

Real Academia Española. Consultado el 1 xx xxxxxx de 2020, ver: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxx?xxxxxx

112 Cfr. Certificado de Existencia y Representación Legal de Vías de las Américas S.A.S., expedido el 19 de febrero de 2020. En la Certificación – Situaciones de Control y Grupos Empresarias se señala lo siguiente: “Situación de Control: Subordinada: **Empresa Matriz/Controlante: Construcciones el Cóndor S.A.”, p. 3. Cuaderno Principal No. 1, Folios 124 a 127.

En cualquier caso, en su declaración, el Ingeniero Xxxxxx, en la audiencia del 12.05.2020, p. 4, aclaró respecto de su vinculación con la Concesión Vías de las Américas lo siguiente: “ejerzo el cargo de gerente de proyectos de construcciones El Cóndor quien es socio mayoritario de la sociedad concesionario Vías de las Américas (…)”.

Entonces, se incurre en una de las causales de recusación del Código General del Proceso, en tanto que se configura el objetivamente asumido interés indirecto xxx xxxxxx en el proceso al momento en que éste elaboró el dictamen, por lo que el Tribunal estima que ello no le permite basar su decisión en las conclusiones técnicas xxx xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, razón por la cual se decretó un dictamen pericial de oficio.

De otro lado, no están acreditados los detalles de la participación accionaria (porcentaje de las acciones en el capital, por ejemplo) y tampoco quedó esclarecido que Vías de las Américas ni su apoderado conocieran esta circunstancia respecto a la titularidad de acciones de El Cóndor en cabeza de Xxxxxxx Xxxxxx.

Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que dicha circunstancia traída x xxxxxxxx por la ANI, si bien, por un lado, le resta mérito al dictamen al punto de impedir que el Tribunal funde su convicción en las conclusiones técnicas del mismo -puesto que sí se considera configurada la causal del numeral 1º del artículo 141 del C.G.P-, por otra parte la susodicha circunstancia no excluye del material probatorio los documentos anexos al dictamen xx Xxxxxxx que no constituyen conclusiones del mencionado perito.

A esta situación se suma además aquella que en la misma audiencia el perito reconoció: que no solicitó información adicional a la ya entregada por Vías de las Américas para la elaboración de su dictamen, hecho que se constata también en el apartado Bases de Información de su dictamen pericial113. La sanción por incumplir el deber de no aportar dictámenes rendidos por peritos recusables, en concordancia con el C.G.P., se concretará en no fundar en este dictamen la convicción del Tribunal respecto de los hechos que contribuyen al pronunciamiento sobre los derechos pretendidos por la Concesionaria aportante del dictamen.

Ahora bien, en cuanto a la objeción consistente en que el perito ha tenido relación profesional con El Cóndor y con la propia Convocante (Xxxx) e incluso presentar por encargo de ésta dictámenes en otros trámites, el Tribunal considera: (i) la relación profesional como asesor en algunos contratos desde 1990114, conlleva un vínculo estrecho que pudiera aunarse a la condición de accionista para tener mayor afectación en la imparcialidad xxx xxxxxx; (ii) por otra parte, la sola participación xx Xxxxxxx como perito en otros trámites, no permite considerar afectada su imparcialidad, pues de tal

113 Cfr. pág. 17. “Declaración del Señor Perito Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx”. Tribunal Arbitral Vías de las Américas S.A.S. vs. Agencia

Nacional de Infraestructura – ANI. Audiencia del 19.05.2020.

114 Cfr. Audiencia de contradicción xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. 19.05.2020, p. 17.

gestión no se deriva interés alguno en las resultas del proceso (parágrafo, artículo 235 del CGP).

Quedan en esos términos precisadas las consecuencias de las objeciones que la ANI formuló respecto de a la imparcialidad xxx xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

Ahora bien, como consecuencia de lo anterior el Tribunal decidió decretar una prueba de oficio para esclarecer ciertos hechos objeto de la controversia. En efecto, tal como lo establece el Código General del Proceso:

“Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.

Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.” (Subraya del Tribunal)

Respecto al deber del juez de decretar pruebas de oficio, en consideraciones plenamente aplicables al actualmente vigente C.G.P, aunque refiriéndose a la regulación similar de la prueba de oficio en el antiguo C.P.C115, la Corte de Suprema de Justicia en sentencia del 19 de diciembre de 2018 dijo:

“Cuando a pesar de la actividad probatoria desplegada por las partes, el sentenciador encuentra que no ha logrado recaudar la información necesaria o jurídicamente relevante para emitir su veredicto, en lo posible ajustado a la verdad real y a la justicia material, según se expondrá más adelante, el ordenamiento jurídico lo ha facultado – y al tiempo, compelido en determinados eventos y bajo específicas circunstancias-, para procurar esclarecer esos pasajes de penumbra, mediante el decreto oficioso de medios

115 En el ya derogado C.P.C. se regulaba desde esta perspectiva la prueba de oficio:

Artículo 179.- Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. (…) Artículo 180.- Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar.

Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso.”

de persuasión, los cuales conjuntamente evaluados con los demás recaudados, permitirán determinar la verosimilitud de los hechos debatidos o la confirmación de los argumentos planteados. Xxxx, en tanto el juez, como director del proceso, debe propender por la solución del litigio, fundado en el establecimiento de la verdad, la efectividad de los derechos reconocidos por la norma de fondo, la prevalencia del derecho sustancial y la observancia del debido proceso. Cuando incumple ese deber, puede configurarse un error de derecho, atacable en casación. Así lo ha expuesto la Sala.”116

Igualmente, la Corte Constitucional, en regla jurisprudencial formulada inicialmente en la T-264 de 2009 (que se cita) y reiterada en la T-950 de 2011 y en la T-113 de 2019, ha señalado que pesa sobre el Juez el deber de decretar pruebas de oficio en hipótesis en las que, a partir de los medios de prueba en el expediente, surja la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia:

“En síntesis, el decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material. (…)

“La Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, una vez constató que hacía falta un medio probatorio imprescindible para adoptar una decisión apegada al derecho material como lo indicaban todos los demás elementos del proceso, en lugar de adoptar las medidas necesarias para suplir esa necesidad y, especialmente, para cumplir con su tarea de solucionar los conflictos que se someten a su consideración desde una base fáctica adecuada, requisito necesario para proferir una decisión justa (supra, acápite 4º), prefirió revocar el fallo de primera instancia y cerrar definitivamente las puertas de la jurisdicción civil a la demandante, actuación que comporta negarle el acceso material a la administración de justicia.

116 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Rad. No. 20001-31-03-001-2008-00165-01. Sentencia del 19 de diciembre de 2018. Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx.

“Para adoptar una decisión conforme con lo ordenado por el artículo 228 de la Constitución, en la cual se diera prevalencia del derecho material, la autoridad accionada no requería decretar una nulidad ni retrotraer el proceso a su fase inicial como lo sugirió el representante de la peticionaria. Lo único que debía hacer era decretar de oficio las pruebas que resultaban imprescindibles para adoptar un fallo ajustado a la realidad que se insinuaba a partir de los elementos aportados al proceso.”117 (Énfasis del Tribunal)

Entonces, dada la existencia de elementos probatorios en el expediente que dan cuenta de la afectación del fenómeno de la Niña 2010-2011 en la Concesión (ver secciones que se refieren al Fenómeno de la Niña y sus impactos concretos), encontró el Tribunal necesaria la verificación técnica de unos hechos sobre estos impactos que fueron especificados en el cuestionario que obra en autos, y para cuya respuesta, mediante el Auto No. 36 del 7 de septiembre de 2020, se designó como Perito de Oficio a la firma Joyco Infraestructura S.A.S.

5. LA OPORTUNIDAD DEL RECLAMO

5.1. Posición de las Partes.

Para la convocada, el Concesionario presentó las reclamaciones respecto de las supuestas mayores inversiones en los tramos Bodega-Mompox y San Xxxxxx, Majagual, Achí, Guaranda, 8 años después de haber ocurrido los hechos que dieron lugar a las obras que supuestamente excedían el objeto del contrato de concesión. Específicamente, este extremo procesal planteó en sus alegatos de conclusión que:

“Para que las reclamaciones económicas que efectúe un contratista del Estado con ocasión a un presunto desequilibrio en la ecuación económica y financiera sean prósperas o exitosas, tal como lo señala el Consejo de Estado, deberá acreditar de forma inquebrantable que atendió y cumplió con el “factor de oportunidad”, es decir, que las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato se hayan presentado en el momento oportuno o que en la suscripción de documentos o modificaciones contractuales se hayan manifestado las salvedades de rigor”118.

117 Corte Constitucional. Sentencia T-264 del 3 xx xxxxx de 2009. M.P: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

118 Alegatos ANI. Punto 2.2.24. Página 39.

Según la convocada, el Concesionario contó con múltiples oportunidades durante el desarrollo del Contrato de Concesión para poner de presente sus reclamaciones. La ANI resalta cómo el hecho de no haber presentado reclamaciones, a pesar de haberlo podido hacer en variadas ocasiones a lo largo de la ejecución del contrato, evidencia un comportamiento desleal y contrario a la buena fe objetiva por parte de la acá demandante. Como conclusión de todo lo anterior, la convocada considera que la excepción denominada “Nadie puede alegar su propia culpa”, identificada con el ordinal E en la contestación de la demanda reformada, se encontraría probada.

Por su parte el Ministerio Público, expuso su posición frente a este tema de la siguiente manera:

“Ahora, tal como fuera expuesto por las partes, si el mencionado contrato de Concesión fue suscrito desde el año 2010, la ola invernal del Fenómeno de la Niña se presentó entre junio de ese año y mayo del siguiente, las actas de entrega de las vías se llevaron a cabo el 1 xx xxxxx de 2011 y el 22 de febrero de 2012, en el transcurso del proceso se han suscrito veintidós (22) Otrosíes,

9 actas de entendimiento y un acuerdo conciliatorio en Tribunal de Arbitramento, se puede considerar que la reclamación que se pretende es oportuna? (sic)”119

En consecuencia, el Agente del Ministerio Público, manifestó su acuerdo con la posición de la convocada, reconociendo que, aunque la acción correspondiente no ha prescrito, el reclamo presentado con la demanda en el presente proceso arbitral resulta inoportuna.

“Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público en atención a lo dispuesto en el 27 de la Ley 80 de 1993 y a la interpretación que ha hecho en reiteradas oportunidades el H Consejo de Estado, las pretensiones ahora planteadas por la demandante no puede ser consideradas menos que inoportunas o extemporáneas, pues como se dijo antes no es comprensible que luego de haberse suscrito entre las partes veintidós (22) Otrosíes al contrato, 9 actas de entendimiento y un acuerdo conciliatorio, venga a reclamarse un presunto desequilibrio económico por hechos acaecidos siete años antes.”120

119 Concepto Ministerio Público. Página. 29

120 Concepto Ministerio Público. Página 31

Por el contrario, para el Concesionario durante el desarrollo del Contrato No. 008 de 2010, se advirtió oportunamente a la ANI sobre los efectos de la ola invernal, situación que, según la convocante, también fue comunicada a la interventoría del contrato. En este sentido, el apoderado de la demandante, en sus alegatos de conclusión afirmó lo siguiente:

“3. Que nunca existió la pretendida “extemporaneidad” que el apoderado de la ANI ha planteado en el debate procesal de las reclamaciones presentadas por el Concesionario a la ANI buscando el reconocimiento de los perjuicios sufridos por las intervenciones realizadas en dichos tramos; esta evolución muestra que ellas fueron presentadas antes de la entrega formal de las vías:

1) El reclamo relacionado con el tramo San Xxxxxx-Majagual-Achí-Guaranda fue presentado mediante comunicación 2017-120-013074-1 de 18 de julio de 2017, mientras que el acta de terminación de este tramo fue firmada el 31 de octubre de 2017. 2) El reclamo relacionado con el tramo Bodega Mompox fue presentado el 29 de noviembre de 2016 mediante comunicación con radicado 2016 150-13825-1, mientras que el acta de terminación fue firmada el 8 de noviembre de 2017.

“4. Lo anterior demuestra que ambas reclamaciones fueron presentadas durante la etapa preoperativa e incluso antes de la firma de las respectivas actas de terminación y reversión, lo que de ninguna manera puede ser considerado como una actuación “extemporánea.’”121

Para la convocante, la convocada ha conocido en todo momento las reclamaciones del concesionario. Incluso, afirmó la convocante que su contraparte nunca dio respuesta a algunas de las reclamaciones que se presentaron, tal y como ocurrió con la comunicación VA-C 000-0000, con radicado ANI 000-000-000000-0 del 22 de febrero de 2012, respecto de la cual la demandante afirmó que:

“Téngase presente que la ANI nunca dio respuesta a la comunicación anterior, por lo que se ha entendido que avaló el contenido de la misma y la aceptó como incorporada al Acta de Entrega de Infraestructura de 22 de febrero de 2012”122.

121 Alegatos Vías de las Américas. Página 15

122 Alegatos Vías de las Américas. Página 66

5.2. Consideraciones del Tribunal.

En el proceso no hay conflicto respecto de la ocurrencia del Fenómeno de la Niña para la temporada invernal 2010 – 2011. Ambas partes, así como el Ministerio Público, reconocen que dicho fenómeno climático tuvo lugar entre el segundo semestre del año 2010 y los primeros meses del 2011. Los detalles sobre el aludido fenómeno climático serán tratados en otros apartados xxx xxxxx. Sin embargo, con esta referencia temporal, el Tribunal debe evaluar la oportunidad en la que se presentaron las reclamaciones del Concesionario relacionadas con los efectos del Fenómeno de la Niña sobre el objeto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

En este sentido, primero debe ser considerada el Acta de entrega de infraestructura por parte del INCO al Concesionario del 1 xx xxxxx de 2011. Está probado que en dicha Acta se dejó constancia de la manifestación del concesionario respecto de los tramos que se vieron afectados por las “lluvias excepcionales que superaron ampliamente los promedios históricos” y que, en opinión del concesionario “se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del Contrato”123.

“12. Que el CONCESIONARIO manifiesta en el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta por parte del CONCESIONARIO y la suscripción de esta acta, se presentaron lluvias excepcionales que superaron ampliamente los periodos históricos, las cuales, en concepto del CONCESIONARIO, se constituyeron en un evento imprevisto e imprevisible que afectó gravemente el estado en que se encontraban las vías objeto del contrato al momento de la presentación de las propuestas, como consta en el decreto 4819 de 2010 y demás decretos expedidos con motivo de su vigencia.

“13. Que como consecuencia de esta situación, el CONCESIONARIO manifiesta que el Estado actual de algunos de los sectores y tramos no corresponde con el existente al momento de la presentación de la oferta, requiriéndose reparaciones e intervenciones adicionales que exceden las actividades requeridas al momento de la presentación de la propuesta. El CONCESIONARIO manifiesta que los tramos que se relacionan en el Anexo 6, adicionales a los mencionados en la cláusula 1.1.A de la presente acta, se han

123 Acta de entrega de infraestructura del 1 xx xxxxx de 2011. Tal y como obra en el DVD del Cuaderno de Pruebas No. 1 dentro de la carpeta Pruebas Bodega Mompox.

visto afectados de forma grave por las lluvias imprevistas e imprevisibles que se presentaron con posterioridad a la presentación de la propuesta.”

Como consecuencia de las manifestaciones antes descritas, las partes decidieron excluir de la entrega algunos sectores de los tramos SAN XXXXXX – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA y LA BODEGA – MOMPOX, en donde se identificó una especial afectación de la ola inverna 2010-2011, o en donde ya se adelantaban trabajos de mitigación.

Aunque en el Acta de entrega suscrita el 20 febrero de 2012, no se dejó constancia sobre los efectos de la ola invernal 2010 – 2011, el Concesionario remitió una comunicación a la ANI, fechada y recibida por la destinataria el 22 de febrero de 2012, mediante la cual el Concesionario puso de presente otra vez las variaciones negativas de los tramos viales objeto del contrato de concesión (incluidos SAN XXXXXX – MAJAGUAL – ACHÍ – GUARANDA y LA BODEGA – MOMPOX), debido a los eventos imprevistos e irresistibles que constituyó la ola invernal 2010 – 2011124.

“1- Las vías objeto del Contrato de Concesión, y en particular los segmentos objeto de entrega mediante la presente Acta de Entrega de una Infraestructura Vial, sufrieron variaciones negativas en su estado posteriores a la fecha de presentación de las ofertas en el marco de la Licitación Pública SEA-LP-002- 2009, todo esto como consecuencia de (i) eventos imprevistos e irresistibles como fue la ola invernal acaecida durante el 2010 y el 2011; (ii) falta de atención oportuna de los daños ocasionados por la mencionada ola invernal por parte de la(s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo; y (iii) falta de mantenimiento adecuado de las vías por parte de la(s) entidad(es) que la(s) tenía(n) a su cargo.

“2- La reparación de dichos daños en la vía se encuentra por fuera del objeto del Contrato de Concesión, correspondiéndole a la ANI garantizar que las mismas sean entregadas al Concesionario en el estado en el que se encontraban al momento de la presentación de las ofertas en el marco de la Licitación Pública No. SEA-LP-002-2009. Lo anterior en la medida en que el estado del riesgo que el Concesionario conoció y aceptó al momento de la presentación de su Oferta fue el estado de las vías a esa fecha, estando toda variación posterior por fuera de las obligaciones contenidas en su oferta.

124 Comunicación VAC6102012 aportada con la demanda reformada. Enviada por Vías de las Américas a la ANI el 22 de febrero de 2012. Tal y como obra en el DVD del Cuaderno de Pruebas No. 1 dentro de la carpeta Pruebas Bodega Mompox.

“3- Es preciso manifestar en caso de que la ANI obligue al Concesionario a ejecutar dichas reparaciones se generaría un desequilibrio de la ecuación económica y financiera del Contrato, equilibrio que sería obligación legal de la Entidad restablecer”.

El testimonio del ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx, Gerente de Proyectos de Construcciones el Cóndor, socio mayoritario de la convocante, y quien hace parte de la junta directiva de esta última, confirma que las reclamaciones del concesionario se presentaron a tiempo y de manera directa a la convocada.

“XX. XXXXX: Xxxx nuevas dificultades que ustedes encuentran al inicio de la obra fueron consignadas en el acta de inicio de la obra, cuando usted coloquialmente lo digo, cuando usted dice que casi le toca llegar nadando pues al sitio, estas dificultades técnicas nuevas quedaron consignadas en el acta de inicio de la obra?

XX. XXXXXX: No, pues yo no dije nadando, yo no nadé, pero él personalmente mío si entraba por bote, por vía fluvial accedía a las obras de la margen de Majagual, yo allá no nadé sí me tocó pasar en xxxxxx zonas en xxxxxx pues artesanales para poder acceder a las obras una vez empezaron a bajar las inundaciones, hasta ciertas zonas porque no alcanzaba a llegar.

Pero le digo que nosotros inclusive, porque muchas veces se presentan no sé cómo expresarlo pues las posiciones de la entidad donde presente mayor, nos rechazaron en el acta de inicio que dejáramos unas salvedades y nosotros posteriormente enviamos una correspondencia firmamos el acta y le enviamos una comunicación donde dejábamos explicito los inconvenientes que encontrábamos en el tramo, porque la ANI siempre se niega uno en los contratos o en las actas a que deje las salvedades que no le gusta.

XX. XXXXX: Ingeniero Xxxxxx como algo directivo que es usted de Vías de las Américas recuerda en qué momento de ese contrato le hacen ustedes ya, ponen en conocimiento de la ANI; de las nuevas necesidades que surgen con motivo del fenómeno de la niña? (sic)

XX. XXXXXX: Nosotros desde que se presentó el fenómeno de la niña hemos venido escribiéndole a la ANI, las afectaciones en la zona de hecho hubo visitas de los funcionarios de la ANI a la zona de hecho la ANI nunca fue ajena es que la ANI también tenía supervisores, interventores que asistían a la zona, pueden dar fe de las dificultades que se presentaron para el acceso del inicio de las obras.”125 (Resaltado por el Tribunal)

Por todo lo anterior, el Tribunal no comparte la posición de la convocada y debe apartarse del concepto del Ministerio Público, en la medida en que se encuentra probado que las reclamaciones del Concesionario respecto a los efectos negativos consecuencia de la ola invernal del periodo 2010 - 2011, no se mantuvieron ocultas hasta la presentación de la demanda en este proceso arbitral. De hecho, la convocante manifestó desde el año 2011 que los efectos del Fenómeno de la Niña significaron una modificación en las condiciones de las vías objeto del contrato de concesión. Motivo por el cual, independiente de las consideraciones especiales que se hagan en otros apartados xxx xxxxx, el Tribunal encuentra que las inconformidades del Concesionario respecto de las consecuencias de la ola invernal fueron manifestadas de forma oportuna a la convocada. Que la cuantificación de los mayores valores alegados por la Convocante se haya presentado tiempo después, y sin perjuicio de lo que en este frente señale posteriormente el Tribunal, no significa que no se haya exteriorizado clara e inequívocamente la situación generadora del desequilibrio con el señalamiento de las consecuencias correspondientes.

De lo anterior se desprende que la Convocante no desatendió lo que la ANI en sus alegatos denominó el “factor de oportunidad”, pues desde junio de 2011 puso de presente el problema de fondo que desencadenó el presente litigio, y como quedó dicho, se reiteró en la aludida comunicación de febrero 22 de 2012. Por supuesto, dichas manifestaciones no tenían que ser reiteradas una y otra vez, razón por la cual la ausencia de las mismas en diversos documentos posteriores tales como otrosíes y actas y en el acuerdo conciliatorio celebrado en agosto de 2016, no significa ni puede significar que no se hayan producido oportunamente.

No encuentra pues el Tribunal la conducta contraria a la buena fe, ni el comportamiento culpable de la Convocante y tampoco el proceder contrario a los actos propios, de los

125 Transcripción del Testimonio del señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Audiencia del 12.05.2020 Pg. 29

que se duele la Convocada, razón por la cual la excepción E de la contestación a la demanda reformada, denominada “Nadie puede alegar su propia culpa”, no está llamada a prosperar, ni las aducidas en las alegaciones finales relacionadas con el principio “venire contra factum proprium non valet”, y con el de buena fe y lealtad negociales.

6. LA CONTROVERSIA PLANTEADA EN EL PRESENTE TRIBUNAL

6.1. Antecedentes y aspectos generales del Contrato de Concesión 008 de 2010.

El 24 de febrero de 2010, a través de la Resolución No. 086 de esta misma fecha, se dio apertura a la Licitación Pública SEA-LP-002-2009, la cual tuvo por objeto: "... seleccionar la Propuesta más favorable para la adjudicación de un (1) Contrato de Concesión para que, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, realice las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda del Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, la gestión social y la gestión ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras, en el Corredor Vial 'Transversal de las Américas Sector 1' denominado Corredor Vial del Caribe.”126

El 5 xx xxxxxx del año 2010, mediante Resolución No. 334127, el Instituto Nacional de Concesiones –INCO– adjudicó en favor de la parte convocante el Contrato de Concesión, cuyo procedimiento de selección se agotó mediante la aludida Licitación Pública SEA- LP-002-2009.

El 6 xx xxxxxx del año 2010, se suscribió el Contrato de Concesión 008 de 2010128, que tuvo como parte concedente al Instituto Nacional de Concesiones –INCO– y como parte

126 Considerando j del Contrato de concesión 008 de 2010. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocante en la demanda inicial. El cd obra a folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 GENERALES DEL CONTRATO/Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.

127 Resolución No. 334 del 5 xx xxxxxx de 2010. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocante en la demanda inicial. El cd obra a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1/Pruebas San Xxxxxx Majagual/Resolución de adjudicación.

128 Contrato de concesión 008 de 2010. Obra dentro de los archivos digitalizados del cd de pruebas aportado por la convocante en la demanda inicial. El cd obra a folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1, para acceder al documento: DVD PRUEBAS No. 1 GENERALES DEL CONTRATO/Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.

concesionaria a la sociedad Vías de las Américas S.A.S. Este contrato estatal tuvo como objeto el siguiente:

Sección 1.02. Objeto del contrato: "El objeto del presente Contrato es el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008, y el Decreto 4533 de 2008 el Concesionario, realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda, del Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la Operación y el mantenimiento de las obras, en el Corredor Vial 'Transversal de las Américas Sector 1', denominado Corredor Vial del Caribe."

Allí mismo, en el literal “a” de la Sección 1.02 citada, se estipuló también la forma y fuentes de la remuneración en favor de la concesionaria, que corresponden a las siguientes tres modalidades:

Literal “a” de la Sección 1.02. Objeto del contrato: "La contraprestación del Concesionario consistirá en: (i) Los Aportes INCO al Patrimonio Autónomo en los términos señalados en la SECCIÓN 12.04 Valoración de los Montos a Trasladas desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario del Contrato. (ii) La contraprestación por las obligaciones de Operación de los Peajes que se pagará con los recursos provenientes del recaudo del Peaje, en los términos señalados en la SECCIÓN 12.05. Cesión de los Peajes y del Derecho al Recaudo del presente Contrato. (iii) Los recursos comerciales que recaude por la explotación comercial (publicidad, comercialización, turismos, etc.) –de acuerdo con la legislación aplicable– de los bienes entregados en concesión."

En los términos del literal “a” de la sección 12.01 del Contrato de Concesión 008 de 2010, su valor se estimó en la suma de UN BILLÓN CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL Pesos

($1.158.081.139.000). Asimismo, en los literales “b”, “c” y “d” de la mencionada sección

12.01 se determinaron los aspectos cubiertos por dicho valor, en los siguientes términos:

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