REPÚBLICA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ARBITRAL

FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.

contra

LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

En su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Cuenta Especial de La Nación – Ministerio de Educación Nacional

Radicación No. 4359 – LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. (en adelante también “FUNDAMEP”) y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ –COMFACHOCÓ– (en

adelante también “COMFACHOCÓ”), de una parte, aunque con demandas independientes, y la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante también “la NACIÓN”) y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Cuenta Especial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional (en adelante también “FOMAG”), de la otra.

I. ANTECEDENTES

1. Las controversias

Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan del Contrato Para la Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122-06-

08 o No. 0000-00-000 suscrito entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en

su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Cuenta Especial de La Nación – Ministerio de Educación Nacional y la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” el día 24 de

noviembre de 2008.

2. Las partes del proceso

La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.,

sociedad comercial con domicilio en Bogotá; y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ – COMFACHOCÓ –, corporación sin ánimo de lucro de derecho privado con domicilio en Quibdó; miembros de la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”

La parte convocada está integrada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Cuenta Especial de La Nación – Ministerio de Educación Nacional.

3. El pacto arbitral

El pacto arbitral invocado por la convocante tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula vigésima tercera del Contrato Para la Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122-06-08. Su texto es el siguiente:

1 El contrato se identifica en unos documentos contractuales con el No. 1122-06-08 y en otros con el No. 1122-07-08.

“CLAUSULA VIGÉSIMA TERCERA.-. SOLUCION DE CONTROVERSIAS. Las partes

convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscaran, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envié a la otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.

En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas:

-. En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A.

-. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. En caso de no ser posible, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto.

-. El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará en la ciudad de Bogotá D.C.

-. El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente.

-. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente clausula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por éste con motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordene el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que hayan pactado entre ellos

-. Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo “Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio”.

PARAGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente”.

4. El trámite del proceso

1) El 19 de octubre de 2015 FUNDAMEP presentó solicitud de convocatoria de este Tribunal y formuló demanda, que reformó el 7 xx xxxxx de 2016, la cual fue admitida por Auto No. 1 del 22 xx xxxxx de 2016, confirmado por Auto No. 5 del 2 xx xxxx siguiente.

2) El auto admisorio de la demanda y su aclaratorio No. 4 del 2 xx xxxx de 2016, se notificó a la NACIÓN el mismo 2 xx xxxx de 2016, al FOMAG, a la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Ministerio Público y a COMFACHOCÓ, como litisconsorte necesario, el día 20 xx xxxx siguiente.

3) La NACIÓN dio oportuna respuesta a la demanda el día 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx que el FOMAG y COMFACHOCÓ lo hicieron el 28 de julio siguiente.

4) Además de contestar la demanda COMFACHOCÓ formuló demanda con pretensiones propias, la cual fue admitida por Auto No. 7 del 10 xx xxxxxx de 2016 y notificada a la parte demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el día el 19 xx xxxxxx de 2016.

5) La NACIÓN y el FOMAG dieron oportuna respuesta a dicha demanda el día 28 de noviembre de 2016.

6) Después de surtir la reintegración del panel arbitral por la renuncia de uno de los árbitros inicialmente designados, mediante Auto No. 10 del 1º de febrero de 2017 se corrió traslado de las excepciones propuestas contra ambas demandas, con pronunciamiento de los demandantes según escritos del 10 de febrero siguiente.

7) COMFACHOCÓ reformó su demanda el 27 de febrero de 2017, la cual fue admitida por Auto No. 13 del 3 xx xxxxx siguiente, notificado el 7 xx xxxxx de 2017 y contestada oportunamente por la NACIÓN con escrito del 24 xx xxxxx de 2017. El FOMAG se pronunció de manera extemporánea.

8) De las excepciones propuestas contra la mencionada reforma se corrió traslado por Auto No. 19 del 15 xx xxxx de 2017 con pronunciamiento de COMFACHOCÓ el 23 xx xxxx siguiente.

9) El 14 xx xxxxxx de 2017 la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO presentó escrito de intervención. Sin embargo, por Auto No. 26 del 25 xx xxxxxx de 2017, confirmado por Auto No. 28 del 18 de septiembre del mismo año, el Tribunal resolvió tener en cuenta el mismo, sin considerarlo como contestación a las demandas y, en consecuencia, sin

tener en cuenta lo allí consignado sobre respuesta a los hechos, formulación de excepciones y solicitud de pruebas, teniendo en cuenta que fue presentado extemporáneamente, estando vencidos los plazos para contestar las demandas que se han formulado y admitido en este proceso.

10) Así mismo, el día 27 de octubre de 2017 surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin lograrse acuerdo alguno.

11) Por Auto No. 14, proferido en la misma oportunidad, el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, a lo cual procedieron las demandantes oportunamente en virtud de la renuencia de la parte demandada.

12) La primera audiencia de trámite se inició el 7 de diciembre de 2017, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 34, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. En la continuación de la audiencia el 14 de diciembre siguiente, por Auto No. 36, el Tribunal confirmó la primera providencia. La mencionada audiencia culminó el 19 de enero de 2018, en la cual, por Auto No. 38 se aclaró la providencia xx xxxxxxxx de competencia, por Auto No. 39 decretó las pruebas del proceso y por Auto No. 40 señaló audiencias para practicarlas.

13) Entre el 00 xx xxxxxxx x xx 00 xx xxxx de 2018 se instruyó el proceso y por Auto No. 52 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria.

14) Luego de varias solicitudes de suspensión y aplazamiento de las partes e intervinientes, el día 14 xx xxxxxx del presente año tuvo lugar la audiencia de alegatos, en la cual los apoderados de las partes e intervinientes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente. Igualmente en dicha oportunidad el señor agente del Ministerio Público rindió su concepto y aportó su versión escrita.

15) El presente proceso se tramitó en treinta y seis (36) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio y surtió el respectivo traslado; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

5. Las pretensiones de la reforma de la demanda de FUNDAMEP

En su demanda reformada FUNDAMEP elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

a. PRETENSIONES DECLARATIVAS

PRIMERA: Que se DECLARE la ineficacia del inciso cuarto de la cláusula vigésima tercera del contrato para la prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-06-08, que establece: “En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A”.

SEGUNDA: Que se DECLARE que por hechos no imputables a LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.,

se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato No. 1122-07-08, suscrito con la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

cuenta especial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

TERCERA: Que se DECLARE que la FIDUPREVISORA S.A. y/o la NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL han incumplido sus obligaciones legales y contractuales derivadas del contrato No. 1122-07-08, toda vez que no han mantenido ni restablecido el equilibrio de la ecuación contractual a lo largo de su ejecución.

CUARTA: Que se DECLARE la NULIDAD de la resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 y del acto ficto que la confirma, expedidas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en la que se liquidó unilateralmente el contrato No. 1122-07-08 y se determinó que la Unión Temporal contratista debía pagar la suma de tres mil seiscientos setenta y seis millones cincuenta y cinco mil cuatrocientos ochenta pesos ($3.676.055.480).

b. PRETENSIONES CONDENATORIAS

QUINTA: Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de la liquidación unilateral del contrato No. 1122-07-08, solicitada en la pretensión CUARTA, se LIQUIDE JUDICIALMENTE el contrato No. 1122-07-08,

reconociendo a favor de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL las sumas referidas en las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA.

SEXTA: Que se CONDENE a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar a favor de la

FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.,

a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 1122- 07-08, la suma de treinta y ocho mil setecientos noventa y un millones cuatrocientos quince mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($00.000.000.000), cifra estimada con base en la prueba pericial que se aporta, o la suma que resulte probada en el proceso.

SÉPTIMA: Que se CONDENE a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a la NACIÓN

- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a pagar a favor de la

FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.,

a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 1122- 07-08, la suma que le corresponda pagar de conformidad con la liquidación unilateral contenida en la Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014.

OCTAVA: Que las sumas que se ordenen pagar a favor de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., se

ACTUALICEN, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor (I.P.C.) que certifique el DANE, hasta la fecha de pago efectivo.

NOVENA: Que se CONDENE a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a la NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a título de indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, a pagar a LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. los rendimientos financieros que habrían devengado las sumas correspondientes a las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA desde la fecha en que se causaron hasta el momento de pago efectivo, con base en el DTF aplicable a este período, que certifique la Superintendencia Financiera.

DÉCIMA: Que se DISPONGA que las sumas líquidas que resulten de las condenas anteriores, devengarán, desde el momento de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral, intereses comerciales y moratorios a la tasa más alta autorizada legalmente.

UNDÉCIMA: Que se CONDENE a la FIDUPREVISORA y/o a la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso”.

6. Los hechos de la reforma de la demanda de FUNDAMEP

La demandante invocó los siguientes hechos:

1. La ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística,

cuyos recursos serían manejados a través de una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta y que tiene por objeto, principalmente, garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales de los docentes y el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. En observancia de lo establecido en la Ley 91 de 1989, el 21 xx xxxxx de 1990, mediante escritura pública No. 0083 elevada ante la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, se suscribió un contrato xx xxxxxxx mercantil entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A., con el fin de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual ha sido prorrogado de manera sucesiva.

3. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió el Acuerdo No. 4, mediante el cual se aprobó un nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el Magisterio con la finalidad de mantener y mejorar las condiciones de salud de los afiliados y beneficiarios de este sistema; modelo que se modificó efectivamente a través del Acuerdo No. 2 del 4 xx xxxxx de 2008 proferido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4. Con base en este nuevo modelo de contratación y previa definición de las ocho regiones propuestas por la Fiduprevisora S.A., en julio de 2008 se dio apertura al proceso de Convocatoria Pública de Selección Abreviada No. 001 de 2008, en el que se emitió un pliego de condiciones que precisó que el objeto del proceso era la selección de contratistas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo la modalidad de capitación para los cuatro niveles de complejidad. (Ver prueba documental 1.2.)

5. En dicho pliego de condiciones, en el numeral 1.4, relativo a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos, se dispuso respecto del valor de la UPCM, que “en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación”. (Ver prueba documental 1.2.)

6. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx Xxxxxx Preventiva para el Bienestar Social S.A. y la Caja de Compensación Familiar del Chocó celebraron un contrato de unión temporal para la participación en la convocatoria pública mediante la modalidad de selección abreviada No. 001 de 2008, por medio del cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

– Fiduprevisora S.A. pretende contratar los servicios de salud para los afiliados al FOMAG y sus beneficiarios en el territorio nacional. (Ver prueba documental 1.1.)

7. En dicho acuerdo de unión temporal, la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y la Caja de Compensación Familiar del Chocó convinieron que la participación de cada una sería del 86% y el 14%, respectivamente y que responderían solidaria, mancomunada e ilimitadamente por las obligaciones surgidas de la propuesta y del contrato correspondiente. (Ver prueba documental 1.1.)

8. En atención a que en el proceso de selección abreviada No. 001 de 2008, se admitía la participación de consorcios y uniones temporales, la unión temporal conformada por la Fundación Médico Preventiva Para el Bienestar Social S.A. y por la Caja de Compensación Familiar del Chocó -Comfachocó- se presentó a dicho proceso de selección, con base en el estudio de viabilidad técnica y financiera que realizó del mismo, dentro del cual se destacó el análisis de las frecuencias de uso estimadas por la entidad contratante.

9. Una vez surtido el proceso de evaluación de las propuestas, tal como consta en el Informe de Evaluación Final del 16 de octubre de 2008, la Fiduprevisora S.A. determinó que se debía adjudicar el contrato para la prestación de los servicios médico-asistenciales para los afiliados y beneficiarios del Magisterio a la Unión Temporal conformada por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y por la Caja de Compensación Familiar del Chocó, la cual se encargaría de la prestación de estos servicios en la Región No. 4, que se encuentra conformada por los departamentos de Antioquía y Chocó.

10. En virtud de lo anterior, se suscribió el contrato de prestación de servicios médico- asistenciales entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal conformada por la Fundación Médico Preventiva Para el Bienestar Social S.A. y la Caja de

Compensación Familiar del Chocó -COMFACHOCÓ-, al cual inicialmente se le asignó el número 1122-06-08. (Ver prueba documental 1.3.)

11. El plazo inicial del contrato de prestación de servicios médico asistenciales estaba comprendido entre el 1 de noviembre de 2008 y el 31 de octubre de 2010. (Ver prueba documental 1.3.)

12. En el contrato se dispuso que la cobertura otorgada a los afiliados y beneficiarios era integral, esto es, sin limitaciones en el territorio nacional, salvo las exclusiones establecidas en el modelo de salud, y que era obligación del contratista prestar los servicios de salud contenidos en el Plan de Atención en Salud del Magisterio en todos su niveles de complejidad, sin ninguna preexistencia ni períodos mínimos de carencia, y sin la posibilidad de cobrar a los afiliados ni beneficiarios copagos ni cuotas moderadoras. (Ver prueba documental 1.3.)

13. El 24 de noviembre de 2008 las partes suscribieron la aclaración No. 01 al contrato de prestación de servicios médico asistenciales, en la que precisaron que el número de radicado del contrato es el 1122-07-08 y no el 1122-06-08, como erróneamente se había consignado en el contrato principal. (Ver prueba documental 1.4.)

14. El 29 de octubre de 2010, las partes suscribieron el otrosí No. 1 al contrato en el que se resolvió ampliar el plazo de ejecución del contrato de prestación de servicios médico- asistenciales hasta el día 30 xx xxxxx de 2011 e incrementar el valor del contrato en la suma de cuarenta y siete mil doscientos treinta y cuatro millones setecientos catorce mil novecientos veintiocho pesos ($00.000.000.000). (Ver prueba documental 1.5.)

15. El 30 de noviembre de 2010, las partes acordaron firmar el otrosí No. 2 al contrato de prestación de servicios médico asistenciales en el que se modificó la cláusula octava del acuerdo de voluntades original, relativo a la forma de pago en favor de la unión temporal contratista. (Ver prueba documental 1.6.)

16. El 29 xx xxxxx de 2011, las partes suscribieron el otrosí No. 3 al contrato, relativo a la prórroga del plazo de ejecución hasta el 31 de octubre de 2011 y la respectiva adición del valor contractual en cincuenta y cuatro mil cincuenta y un millones seiscientos cincuenta mil novecientos dos pesos ($00.000.000.000). (Ver prueba documental 1.7.)

17. El 2 xx xxxx de 2011, las partes acordaron modificar el contrato mediante la firma del otrosí No. 4, en el sentido de aclarar el inciso primero de la cláusula séptima del contrato original, para determinar que la cuantía del contrato era indeterminada pero determinable, de manera que, para efectos tributarios y de cuantificación de la garantía única, se fijaba su valor en ciento sesenta y cuatro mil ciento veinte millones trescientos cuarenta y dos mil ciento sesenta y dos pesos ($164.120.342.162). (Ver prueba documental 1.8.)

18. El 31 de octubre de 2011, las partes suscribieron el otrosí No. 5 en el que se prorrogó la ejecución del contrato hasta el 30 xx xxxxx de 2012 y se pactó la correspondiente adición al valor del contrato en cincuenta y seis mil ochocientos ochenta y tres millones ochocientos un mil doscientos ochenta y nueve pesos ($00.000.000.000). (Ver prueba documental 1.9.)

19. Durante toda la vigencia de ejecución del contrato, que se extendió por un lapso de 42 meses comprendidos desde el 1 de noviembre de 2008 hasta el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxx Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó, ejecutó íntegramente las obligaciones a su cargo y garantizó el acceso efectivo de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a las prestaciones médico-asistenciales reconocidas a su favor, tal como se acredita con la certificación del 28 de febrero de 2013, expedida por dicho Fondo. (Ver prueba documental 1.23.)

20. Para la ejecución del contrato en el departamento de Antioquia, la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. dispuso de una estructura organizacional idónea y eficaz para garantizar la prestación de los servicios médicos a favor de los docentes afiliados y sus beneficiarios, para lo cual contó con una subgerencia regional, una subdirección administrativa y financiera, encargada de los procesos de gestión humana, financiera, documental, de recursos y de información, una subdirección operativa de servicios de salud, encargada de los procesos de prestación de servicios en la red propia y de referencia y

contrarreferencia de pacientes; y una subdirección técnica de servicios de salud, encargada de los procesos de contratación y de gestión de la red.

21. De igual forma, la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. garantizó, durante la ejecución del contrato en el departamento de Antioquia la implementación del programa de medicina familiar, la oportunidad en la asignación de citas de conformidad con los estándares exigidos en los pliegos de condiciones, la entrega oportuna de medicamentos, el seguimiento a los procesos de referencia y contrarreferencia, la respuesta efectiva a las quejas y reclamos de los pacientes, la provisión de instalaciones exclusivas y aptas para la prestación de los servicios, la definición de una estructura organizacional idónea para la atención pronta y eficaz de los servicios médico asistenciales requeridos, la remisión integral de los informes RIPS y FIAS a la Fiduprevisora S.A., la asignación de citas de forma presencial y a través de un call center, y el cumplimiento de los estándares en la oportunidad de realización de cirugías, todo lo cual fue acreditado en las distintas actas de auditoría en las que se reflejaba el grado de cumplimiento, algunos hallazgos y la implementación de planes de mejoramiento que fueron ejecutados integralmente. (Ver pruebas documentales 1.10 – 1.20)

22. Para la prestación de los servicios médico asistenciales, la IPS Fundación Médico Preventiva contó con una red propia, conformada por las sedes Playa, Perú, Colombia y Floresta (Medellín), Envigado, Itagüí, Bello, Caucasia, Turbo, Puerto Xxxxxx, Rionegro y Apartadó; a la vez que conformó la red externa con distintas IPS mediante contratos por evento, utilizando tarifas xx xxxxxxx (SOAT).

23. Durante la ejecución del contrato de prestación de servicios médico asistenciales, la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., en su calidad de miembro de la unión temporal contratista con participación del 86%, percibió ingresos por valor de trescientos cuatro mil ciento veinticinco millones ochocientos once mil quinientos treinta y ocho pesos ($304.125.811.538), cancelados por la Fiduprevisora S.A. con cargo a los siguientes conceptos: (i) Ingreso de cápita por doscientos ochenta y siete millones seiscientos dieciséis mil doscientos noventa y seis mil sesenta y tres pesos ($287.616.296.063); (ii) Alto costo, por cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete millones quinientos ochenta y ocho mil ochocientos noventa y tres mil pesos ($5.457.588.893); (iii) Promoción y prevención, por valor de ocho mil trescientos treinta millones ciento setenta y cinco mil ciento noventa y un pesos ($8.330.175.191); (iv) Salud ocupacional, por valor de ochocientos sesenta y seis millones ochocientos catorce mil ochenta pesos ($866.814.080), y (v) Ajustes, por valor de doce mil setecientos setenta y cinco millones seiscientos sesenta y ocho mil doscientos cuarenta y nueve pesos ($00.000.000.000); cifras de las que se dedujo el valor correspondiente a las (vi) Glosas, por un valor negativo xx xxxx mil novecientos veinte millones setecientos treinta mil novecientos treinta y ocho pesos ($00.000.000.000). (Ver prueba pericial aportada)

24. No obstante la correcta ejecución de las obligaciones contractuales a cargo de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., con criterios de eficiencia y economía y con la debida diligencia en la administración de los riesgos de su competencia, los recursos girados por la Fiduprevisora S.A. fueron insuficientes para atender los costos y gastos médicos generados a cargo del contratista, circunstancia que deriva de la deficiencia estructural de la UPCM para atender las frecuencias de uso de los pacientes, dadas las condiciones particulares del sistema de salud del magisterio y la composición especial de los pacientes del departamento de Antioquia con desviaciones en su perfil etario y epidemiológico en relación con la media nacional y las previsiones contenidas en el pliego de condiciones del proceso de selección adelantado por la entidad contratante, lo que derivó en un desequilibrio económico de la ecuación contractual. (Ver prueba pericial aportada)

25. En efecto, el costo médico en que incurrió la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07-08, ascendió a un consolidado de redes interna y externa equivalente a trescientos once mil ochocientos dos millones ochocientos cincuenta mil cincuenta y nueve pesos ($311.802.850.059), a la vez que el gasto médico incurrido en la ejecución del contrato equivale a un total de treinta y un mil ciento catorce millones trescientos setenta y seis mil ochocientos treinta y cuatro pesos ($00.000.000.000), con lo que el total de costos y gastos causados y ejecutados en desarrollo del contrato fue de trescientos cuarenta y dos mil novecientos diecisiete millones

doscientos veintiséis mil ochocientos noventa y tres pesos ($342.917.226.893). (Ver prueba pericial aportada)

26. Conforme a lo anterior, se tiene que la relación entre los ingresos percibidos por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. ($304.125.811.538) y los egresos incurridos en la ejecución del contrato ($342.917.226.893), denotan un desequilibrio económico del contrato del orden de treinta y ocho mil setecientos noventa y un mil cuatrocientos quince mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($00.000.000.000), sin indexación ni intereses, lo cual corresponde a un porcentaje de ejecución del 113% sobre el valor que recibió la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social, por concepto de ingresos operacionales destinados a la prestación de servicios médico asistenciales. (Ver prueba pericial aportada)

27. Durante la ejecución del contrato se presentó una demanda imprevista de servicios de medicina general, muy por encima de las proyecciones estimadas en los pliegos de condiciones, lo cual implicó que la Fundación Médico Preventiva incurriera en un mayor costo médico y, a su vez, incurriera en un gasto médico relacionado directa o indirectamente con la prestación del servicio, superior al previsto al momento de suscribir el contrato de prestación de servicios médico asistenciales. (Ver prueba pericial aportada)

28. En efecto, las frecuencias de uso de medicina general estimadas en el pliego de condiciones y en el contrato eran de 3,88 citas/usuario por año, lo cual se deriva del hecho de que se exigía una oferta mínima mensual de 33.501 citas mensuales (402.012 al año), para una población inicial definida en 103.688 usuarios. Sin embargo, dado que la población promedio mensual durante la vigencia del contrato correspondió efectivamente a 101.608 usuarios, se tiene que si se hubiera respetado la frecuencia de uso estimada por la entidad contratante, se debieron haber asignado 1.379.835 citas, cifra que deriva de multiplicar el total de citas mínimas mensuales (32.827) por los 42 meses de vigencia del contrato. No obstante, en claro desbordamiento del riesgo previsible, se realizaron un total de 1.719.443 citas de medicina general, con lo que se presentó una frecuencia de uso real de 4,83 citas/usuario por año, lo que implica un incremento del 24,4% en las frecuencias de uso de medicina general proyectadas en el pliego de condiciones y en el contrato No. 1122-07-08. (Ver prueba pericial aportada)

29. De igual forma, se tiene que las citas de medicina especializada, si bien no se encontraban estimadas en el pliego de condiciones, al momento de ofertar, la unión temporal contratista se basó en las condiciones medias xx xxxxxxx de acuerdo con las cuales puede estimarse que estas corresponden máximo a un 15% del total de citas de medicina general. De allí que si bien resultaba previsible que se agendaran cerca de 207.509 citas, lo cierto es que durante la vigencia del contrato se prestaron 923.217 citas con especialista lo cual implica un incremento superior al 400% del número razonablemente estimado y previsto por el contratista. (Ver prueba pericial aportada)

30. Algo muy similar ocurrió con las frecuencias de uso de servicios odontológicos, toda vez que en el pliego de condiciones se estimaba una frecuencia de uso de 1.96 citas/usuario por año, derivada de la exigencia de oferta mínima mensual de 16.946 citas para los 103.688 usuarios, siendo que en realidad se presentó una frecuencia de uso de 4,44 citas/usuario por año, lo que implica un incremento superior al 226% de las frecuencias de uso estimadas en los pliegos de condiciones y sobre la base de las cuales se propuso ejecutar el contrato. (Ver prueba pericial aportada)

31. El desbordamiento en las frecuencias de uso en primero, segundo y tercer nivel, obedeció, entre otros factores, a la mayor siniestralidad de la población afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el departamento de Antioquia, a la desviación del perfil etario que supuso una afiliación mayoritaria de personas mayores de 45 años, a la concentración de pacientes de alto costo, a la inducción a la demanda derivada de la tecnología de punta en el área metropolitana de Medellín, y a la inexistencia xx xxxxxxxx de acceso como copagos, cuotas moderadoras, preexistencia y períodos de carencia; circunstancias que denotan las fallas estructurales en la definición de la UPCM por no atender a las particularidades de la zona geográfica y los grupos etarios que se presentan en el departamento de Antioquia. (Ver prueba pericial aportada)

32. En atención al desequilibrio económico presentado en contra de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., el 5 xx xxxxx de 2013, esta IPS radicó en el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una reclamación para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 1122-07-08, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en la que solicitó el reconocimiento de los mayores costos en que había incurrido por cuenta de haber garantizado la prestación de los servicios médico-asistenciales de los docentes activos y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, cuyo origen deriva principalmente de la indebida definición de la UPCM y de su insuficiencia para atender las frecuencias de uso y complejidades médicas de la población afiliada en el departamento de Antioquia. (Ver prueba documental 1.24.)

33. El 1 xx xxxxx de 2013, la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dio respuesta a la reclamación económica radicada por la Fundación Médico Preventiva Para el Bienestar Social S.A., mediante comunicación en la que informó que no accedía a las pretensiones de la empresa contratista por estimar que su solicitud no era procedente al estar sustentada en riesgos previsibles que habían sido asignados al contratista tanto en el pliego de condiciones como en el contrato celebrado. (Ver prueba documental 1.25.)

34. El 19 de noviembre de 2013, la Fiduprevisora S.A. remitió a la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. una propuesta de liquidación del contrato de prestación de servicios médico asistenciales, en la cual se indicaba que conforme al balance económico del contrato, la entidad contratante tenía un saldo pendiente por pagar a favor de la unión temporal contratista, por valor de cuatro mil trescientos dieciséis millones, seiscientos ochenta mil setecientos treinta y cuatro pesos ($4.316.648.734). (Ver prueba documental 1.26.)

35. El anterior proyecto de liquidación del contrato No. 1122-07-08 fue suscrito por la representante legal de la unión temporal contratista y remitido a la entidad contratante el 27 de noviembre de 2013, acompañado de la factura de venta No. 202 por valor de cuatro mil trescientos dieciséis millones, seiscientos ochenta mil setecientos treinta y cuatro pesos ($4.316.648.734), correspondiente al saldo a favor reconocido en el balance económico del contrato consignado en el proyecto de acta de liquidación final del contrato.

36. En comunicación del 20 de enero de 2014, la Fiduprevisora S.A. devolvió a la Unión Temporal contratista el proyecto de liquidación del contrato originalmente remitido y que había sido suscrita por esta última, aduciendo que se realizaría una nueva revisión de las bases de datos de usuarios cuyos cruces fueron entregados el 16 de enero de 2014.

37. El 11 xx xxxxx de 2014, la Fiduprevisora S.A. remitió un nuevo proyecto de liquidación del contrato 1122-07-08, en el que, contrario a lo señalado en el proyecto inicial, se consignó que la unión temporal contratista debía reintegrar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la suma de tres mil seiscientos setenta y seis millones cincuenta y cinco mil cuatrocientos ochenta pesos ($3.676.055.480), de conformidad con un nuevo balance económico del contrato. (Ver prueba documental 1.28.)

38. El 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxx temporal contratista elevó un escrito a la Fiduprevisora

S.A. en el que expuso las razones de su inconformidad frente al nuevo proyecto de liquidación del contrato, por cuenta de las inconsistencias encontradas en este último respecto del originalmente remitido. En dicho memorial, la unión temporal contratista manifestó que existía un perjuicio económico en su contra derivado del impago de las facturas de venta emitidas en desarrollo del contrato, de la falta de definición de la fórmula económica empleada por la contratante para determinar los montos a favor del contratista y de la existencia de un desequilibrio económico del contrato sustentado, entre otras razones, en las mayores frecuencias de uso y la falta xx xxxxxxxx de acceso. (Ver prueba documental 1.29.)

39. Haciendo caso omiso de la reclamación formulada por la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó, la Ministra de Educación Nacional, en calidad de Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, profirió la Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07-08 y determinó que existía un saldo a favor de la entidad contratante por la suma de tres mil millones seiscientos setenta y seis millones

cincuenta y cinco mil cuatrocientos ochenta pesos ($3.676.055.480) que debía pagar el contratista. (Ver prueba documental 1.30.)

40. La Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 fue notificada personalmente al apoderado de la Unión Temporal contratista, el 16 de julio de 2014.

41. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx xx, dentro del término xx xxxx días siguientes a la notificación de la Resolución 9499 de 2014, la representante legal de la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó, interpuso recurso de reposición en contra de la aludida resolución alegando, entre otros aspectos, que el acto administrativo ignoraba por completo la remisión previa de un proyecto de liquidación de contrato respecto de la cual la unión temporal había manifestado su conformidad por ser acorde a la realidad de la ejecución contractual; que la liquidación unilateral no había tenido lugar dentro del término establecido en la ley y en el contrato; que se había omitido relacionar las facturas expedidas por la unión temporal y pendientes de pago; y que se había soslayado el análisis del desequilibrio económico del contrato alegado por el contratista. (Ver prueba documental 1.31.)

42. Transcurrido un término superior a los dos meses contados a partir del 30 de julio de 2014, sin que se hubiera resuelto el recurso de reposición oportunamente formulado, operó el silencio administrativo negativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que se tiene que la liquidación unilateral del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07-08 quedó en firme el 30 de septiembre de 2014.

43. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx Xxxxxx Preventiva para el Bienestar Social S.A., a través de apoderado especial, se dirigió a la Fiduciaria la Previsora S.A. y al Ministerio de Educación Nacional con el fin de solicitar que, en virtud de lo establecido en la cláusula vigésima tercera del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07- 08 se acudiera a la transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos, con el fin de transigir el desequilibrio económico producido en contra de la contratista, que fue estimado en un valor de treinta y ocho mil setecientos noventa y un millones cuatrocientos quince mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($00.000.000.000). (Ver pruebas documentales 1.32. – 1.33.)

44. El 14 xx xxxxxx de 2015, una vez transcurrido el término de treinta días calendario dispuesto en la cláusula vigésimo tercera del contrato, contado a partir de la notificación de la búsqueda de una solución directa a la controversia jurídica, se dio por agotado el mecanismo de procedibilidad de la acción de controversias contractuales ante un Tribunal de Arbitramento.

7. La oposición a la reforma de la demanda de FUNDAMEP por parte de la NACIÓN

Aunque no las calificó como excepciones, en su contestación a la demanda la NACIÓN abordó los siguientes aspectos como “CUESTIONES PREVIAS”:

1) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RESPECTO DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL POR AUSENCIA DE PACTO ARBITRAL.

2) SOBRE EL ALCANCE DEL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL

3) EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL NO DEBE CONCURRIR A LA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO.

4) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN RAZÓN A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

5) INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO.

6) INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

A su vez, como “FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEFENSA”, tampoco nominados como excepciones, planteó los siguientes:

1) CUESTIONES PRELIMINARES (Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Naturaleza Jurídica del Fomag y límites constitucionales, legales y jurisprudenciales del Ministerio de Educación Nacional en el mismo, Elementos generales relativos al funcionamiento del régimen especial de salud de Magisterio).

2) EFICACIA DEL INCISO CUARTO DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA DEL CONTRATO

3) AUSENCIA DE RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.

4) LEGALIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO.

5) IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES POR TRATARSE DE LA ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS QUE PERTENECEN AL SISTEMA DE SALUD DEL MAGISTERIO.

8. La respuesta a los hechos de la reforma de la demanda de FUNDAMEP por parte de la NACIÓN

FRENTE AL HECHO PRIMERO. Es cierto, en la medida en que se trata de la reproducción parcial de los artículos 3 y 5 de la Ley 91 de 1989 que, en su orden, se refieren a la creación, naturaleza jurídica y forma de administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a sus objetivos.

FRENTE AL HECHO SEGUNDO. Es cierto que el 21 xx xxxxx de 1990 se protocolizó en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, la escritura pública contentiva del contrato xx xxxxxxx mercantil, celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional, representada por el Presidente de la República y el Ministro de Educación, y la Fiduciaria La Previsora Ltda. (hoy Fiduciaria La Previsora S.A.), representada por su Gerente, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 91 de 1989. También es cierto que dicho contrato ha sido objeto de sucesivas modificaciones.

FRENTE AL HECHO TERCERO. No nos consta y deberá probarse el hecho referido a los actos de los años 2004 y 2008 proferidos por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por no haber sido emitidos por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO CUARTO. No nos consta y deberá probarse lo atinente a la apertura del proceso de selección No. 001 de 2008 y al contenido y alcance xxx xxxxxx de condiciones, toda vez que se trata de actos precontractuales emitidos por la FIDUPREVISORA S.A., respecto de los cuales es ajeno el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO QUINTO. No nos consta y deberá probarse el contenido del numeral

1.4 xxx xxxxxx de condiciones en relación con la distribución de riesgos y a la definición del valor de la UPCM, en la medida en que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de la relación contractual surgida entre la Unión Temporal a la que pertenece la demandante y la FIDUPREVISORA S.A.

En todo caso, de ser cierto el contenido del numeral referido en este hecho, debe aclararse que allí se dispone con total precisión que quien asumiría los riesgos de una eventual insuficiencia integral del valor de la UPCM, es exclusivamente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no ninguna otra entidad, por lo que no es posible comprometer patrimonialmente la responsabilidad del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL en los hechos aducidos por la demandante.

FRENTE AL HECHO SEXTO. No nos consta y deberá probarse lo referente al contrato de unión temporal suscrito entre la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y la Caja de Compensación Familiar del Chocó, por ser un acto jurídico absolutamente ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO SÉPTIMO. No nos consta y deberá probarse el contenido y alcance del contrato de unión temporal, la distribución de participación ni el régimen de responsabilidad, acordados por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social

S.A. y la Caja de Compensación Familiar del Chocó, por tratarse de un negocio jurídico ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO OCTAVO. No nos consta y deberá probarse lo atinente a la participación del demandante en el proceso de selección No. 001 de 2008 y a los estudios que realizó para el efecto, por tratarse de situaciones que atañen a la unión temporal de la que hace parte la demandante y que se enmarcan en la etapa precontractual de una relación jurídica de la cual no hizo parte el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO NOVENO. No nos consta y deberá probarse lo referido al proceso de evaluación de las ofertas en el proceso de selección No. 001 de 2008, en atención a que el

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de la relación precontractual ni contractual surgida entre el demandante y la FIDUPREVISORA S.A.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO. No es cierto, como aduce el demandante que el contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07-08, haya sido suscrito por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, toda vez que la celebración de tales negocios jurídicos corresponde a la FIDUPREVISORA S.A., razón por la cual el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es ajeno a dicho contrato y desconoce los hechos relativos a su celebración, ejecución y liquidación.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO PRIMERO. No nos consta y deberá probarse el plazo del contrato, en atención a que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de dicha relación jurídica.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO SEGUNDO. No nos consta y deberá probarse lo referido al alcance de las obligaciones del contratista, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte del contrato celebrado entre la demandante y la FIDUPREVISORA S.A.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO TERCERO. No nos consta y deberá probarse el cambio de nomenclatura del contrato objeto de controversia, en razón a que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es totalmente ajeno al mismo.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO CUARTO. No nos consta y deberá probarse el hecho referido a la modificación contractual relativa al plazo y al valor, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de la relación contractual. Sin embargo, de ser cierto, deberá tenerse como confesión de la parte demandante que al momento de suscribir el otrosí No. 1 al contrato no consignó ninguna reclamación económica por el concepto que ahora alega en la demanda ni dejó ninguna salvedad sobre el particular, de manera que al

29 de octubre de 2010, debe entenderse que el contrato se encontraba perfectamente equilibrado en materia financiera.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO QUINTO. No nos consta y deberá probarse lo concerniente a la modificación de la forma de pago del valor del contrato, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de dicho negocio jurídico.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO SEXTO. No nos consta y deberá probarse el hecho referido a la modificación contractual relativa al plazo y al valor, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de la relación contractual. Sin embargo, de ser cierto, deberá tenerse como confesión de la parte demandante que al momento de suscribir el otrosí No. 3 al contrato no consignó ninguna reclamación económica por el concepto que ahora alega en la demanda ni dejó ninguna salvedad sobre el particular, de manera que al

29 xx xxxxx de 2011, debe entenderse que el contrato se encontraba perfectamente equilibrado en materia financiera.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO SÉPTIMO. No nos consta y deberá probarse lo referido al otrosí No. 4 relativo al valor del contrato, en atención a que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de dicha relación contractual.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO OCTAVO. No nos consta y deberá probarse el hecho referido a la modificación contractual relativa al plazo y al valor, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de la relación contractual. Sin embargo, de ser cierto, deberá tenerse como confesión de la parte demandante que al momento de suscribir el otrosí No. 5 al contrato, no consignó ninguna reclamación económica por el concepto que ahora alega en la demanda ni dejó ninguna salvedad sobre el particular, de manera que al

31 de octubre de 2011, debe entenderse que el contrato se encontraba perfectamente equilibrado en materia financiera.

FRENTE AL HECHO DÉCIMO NOVENO. No nos consta y deberá probarse la forma en que se ejecutó el contrato y el nivel de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la unión temporal contratista, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no fue parte de tal relación contractual y, por lo tanto, desconoce los asuntos relativos a su ejecución.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO. No nos consta y deberá probarse la estructura organizacional con que contó la demandante para la ejecución del contrato, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no fue parte del contrato. Sin embargo, frente a este hecho se considera que dicha estructura organizacional debió corresponder a la exigida en el pliego de condiciones y en el contrato suscrito por las partes, sin que de allí pudiera derivarse ningún desequilibrio económico, por tratarse de la estructura administrativa necesaria para cumplir con las obligaciones a su cargo.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO PRIMERO. No nos consta y deberá probarse la forma y grado de cumplimiento de la unión temporal contratista, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de la relación contractual. Sin embargo, deberá tenerse como confesión que durante la ejecución del contrato hubo unos hallazgos de incumplimiento que derivaron en la implementación de planes de mejoramiento.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO SEGUNDO. No nos consta y deberá probarse lo referido a la red propia y a la red externa que conformó la red de prestadores con que contó la Unión Temporal contratista, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de la relación contractual. Sin embargo, deberá tenerse como confesión, la manifestación de la Fundación Médico Preventiva en el sentido de que para la prestación de los servicios médico asistenciales contó con varias sedes en distintos municipios del departamento de Antioquia, circunstancia de la que se deriva su capacidad directa para gestionar el riesgo y controlar el costo de la prestación de los servicios a su cargo. De igual forma, deberá tenerse como confesión, la circunstancia de que para la contratación de la red externa, la Fundación Médico Preventiva se basó en la tarifa SOAT, la cual resulta más alta que la contemplada en el pliego de condiciones y en el contrato.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO TERCERO. No nos consta y deberá probarse en el proceso el monto de los ingresos percibidos por la demandante, y el concepto de los mismos, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de la relación contractual.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO CUARTO. No nos constan y deberán probarse las afirmaciones contenidas en este hecho relativas, de un lado, a la forma de ejecución de las obligaciones de la demandante y, de otra parte, a la supuesta insuficiencia de la UPCM por factores como las frecuencias de uso y los perfiles epidemiológicos y etarios de la población de Antioquia.

Sin embargo, debe anotarse en relación con lo afirmado por el demandante que la UPCM ya reconoce las particularidades del sistema de salud del magisterio, razón por la cual tiene una prima adicional frente a la UPC del régimen contributivo, de manera que aquella resulta suficiente para amparar a la población afiliada, máxime si se considera que la Unión Temporal contratista tenía a su cargo la gestión del riesgo, con lo cual contaba con las herramientas suficientes para conocer la población afiliada e implementar un modelo de control idóneo para atender sus necesidades médicas y gestionar las frecuencias de uso.

Aunado a lo anterior, la UPCM presenta unas variaciones en función de la edad y el género de la población afiliada, así como en relación con la zona geográfica del país, por lo que aquella también incorporaba en su estructuración los perfiles etarios y las características del departamento de Antioquia.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO QUINTO. No nos constan y deberán probarse los costos y gastos en que incurrió la demandante para la ejecución del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07-08, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no fue parte de dicho contrato.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO SEXTO. No nos consta y deberá probarse la relación entre ingresos y egresos de la demandante en la ejecución del contrato, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no fue parte de esa relación contractual. Sin embargo, es preciso afirmar que no es posible determinar un desequilibrio económico del contrato de prestación de servicios médico asistenciales en el régimen especial del Magisterio, con el simple cálculo aritmético de la diferencia de ingresos y erogaciones, toda vez que la unión temporal contratista tenía a su cargo la administración y gestión del riesgo médico, por lo que los mayores costos en que haya incurrido resultan imputables a dicha gestión y no pueden trasladarse a la entidad contratante, máxime si las condiciones de

operación del régimen de salud del Magisterio eran conocidas con anterioridad por el contratista, de manera que no sobrevinieron condiciones anormales y extraordinarias que hubieran podido alterar la ecuación contractual.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO SÉPTIMO. No nos consta y deberá probarse la afirmación relativa a la ocurrencia de hechos imprevistos relacionados con el aumento de la demanda de servicios médicos que hubieran impactado los costos y gastos a cargo de la demandante, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de dicha relación contractual.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO OCTAVO. No nos consta y deberá probarse lo relativo a la estimación de las frecuencias de uso en los pliegos de condiciones y su comportamiento real durante la ejecución del contrato, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de esa relación jurídica celebrada entre la unión temporal a la que pertenece la demandante, y la FIDUPREVISORA S.A.

FRENTE AL HECHO VIGÉSIMO NOVENO. No nos consta y deberá probarse en el proceso lo afirmado por la demandante respecto al comportamiento de las frecuencias de uso de citas de medicina especializada, porque el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no era parte de la relación contractual. Sin embargo, debe precisarse que, no es de recibo que, ante la falta de determinación de tales frecuencias en los pliegos de condiciones, se construya dicha cifra a partir de supuestas condiciones medias xx xxxxxxx, que no corresponden al régimen especial de salud del Magisterio y que no fueron debidamente acreditadas en el proceso.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO. No nos consta y deberá probarse lo relativo a las frecuencias de uso definidas en los pliegos de condiciones y las que tuvieron lugar durante la ejecución del contrato en relación con los servicios odontológicos, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de dicha relación contractual y, por lo tanto, desconoce la forma en que se ejecutó.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO PRIMERO. No nos consta y deberán probarse las afirmaciones del demandante sobre el supuesto desbordamiento de las frecuencias de uso y las causas que lo generaron, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no fue parte de la relación contractual. Sin embargo, debe señalarse que las causas invocadas por la demandante, referidas al perfil etario de los afiliados, a la existencia de pacientes de alto costo, a la tecnología avanzada en la ciudad de Medellín y a la inexistencia xx xxxxxxxx de acceso, son todas condiciones conocidas y preexistentes al momento del proceso de selección, bajo las cuales, con total libertad la unión temporal a la que pertenece la demandante presentó oferta y resultó adjudicataria, de manera que no puede ahora alegarse su carácter sobreviniente o imprevisto.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO SEGUNDO. No nos consta y deberá probarse lo relativo a la reclamación económica elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de dicho contrato. Sin embargo, debe señalarse que resulta inadmisible que siendo que el período de ejecución del contrato se extendió entre el 1 de noviembre de 2008 y el 30 xx xxxxx de 2012, solo hasta el 5 xx xxxxx de 2013, esto es casi un año después de la finalización del plazo contractual se hubiera elevado una reclamación económica por un supuesto desequilibrio en la ecuación financiera, máxime si se considera que durante la vigencia del contrato se suscribieron sucesivos otrosíes sin que en ninguno de ellos se advirtiera acerca de la supuesta ocurrencia de tal alteración económica.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO TERCERO. No nos consta y deberá probarse la respuesta ofrecida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la reclamación elevada por la demandante, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte del contrato objeto de controversia.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO CUARTO. No nos consta la remisión del proyecto de liquidación que la FIDUPREVISORA S.A. hubiera hecho a la demandante, porque se trata de un acto contractual del que es totalmente ajeno el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, al no ser parte de dicha relación jurídica.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO QUINTO. No nos consta y deberá probarse en el proceso que la Unión Temporal hubiera suscrito el acta de liquidación bilateral del contrato, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de ese negocio jurídico y, en tal medida, desconoce los actos de celebración, ejecución y liquidación. Sin embargo, debe tenerse como confesión la manifestación de la parte demandante en el sentido en que había suscrito el acta de liquidación del contrato, con lo cual expresó su total conformidad con el balance general allí contenido, sin que expresara ninguna salvedad acerca de la presunta existencia de un desequilibrio económico del contrato.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO SEXTO. No nos consta y deberá probarse la devolución que hizo la Fiduprevisora S.A. a la contratista, de la liquidación del contrato, ni las razones de la misma, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte del contrato objeto de controversia y, por lo tanto, no tuvo participación en el proceso de liquidación bilateral.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO SÉPTIMO. No nos consta y deberá probarse la remisión por parte de la FIDUPREVISORA S.A. de un nuevo proyecto de liquidación, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de dicha relación jurídica.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO OCTAVO. No nos consta y deberá probarse lo relativo al escrito presentado por la contratista frente a la FIDUPREVISORA S.A., respecto de la inconformidad formulada al proyecto de liquidación del contrato, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de esa relación jurídica.

FRENTE AL HECHO TRIGÉSIMO NOVENO. No nos consta y deberá probarse la liquidación unilateral del contrato, toda vez que la Resolución 9499 de 2014 fue proferida por la Ministra de Educación Nacional, no en su calidad de representante del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, sino como presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL fue absolutamente ajeno a tal decisión, por no ser parte del contrato.

FRENTE AL HECHO CUADRAGÉSIMO. No nos consta la forma y momento de notificación de la Resolución 9499 del 2014, en atención a que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte del contrato y desconoce los asuntos propios de la celebración, ejecución y liquidación de ese negocio jurídico.

FRENTE AL HECHO CUADRAGÉSIMO PRIMERO. No nos consta y debe probarse lo relativo a la formulación de un recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral del contrato, por tratarse de una actuación realizada por la demandante en el marco de un contrato del cual es absolutamente ajeno el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Sin embargo debe tenerse como confesión, la manifestación del demandante en el sentido de que respecto del primer proyecto de liquidación “la unión temporal había manifestado su conformidad por ser acorde a la realidad de la ejecución contractual”, sin que en dicha oportunidad se hubiera alegado el supuesto desequilibrio económico del contrato.

FRENTE AL HECHO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. No nos consta lo relativo a la falta de resolución del recurso de reposición y el silencio administrativo negativo que supuestamente operó, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de la relación contractual y desconoce los asuntos atinentes a su liquidación. Sin embargo, es preciso señalar que mediante resolución 19804 del 2 de diciembre de 2015 resolvió el recurso de reposición en el sentido de revocar la Resolución No. 9499 de 2014.

FRENTE AL HECHO CUADRAGÉSIMO TERCERO. Es cierto, en lo que atañe a que en el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL se radicó una solicitud de transacción en relación con el desequilibrio económico del contrato, pero no nos consta que lo mismo se haya surtido ante la FIDUPREVISORA S.A. por ser una entidad autónoma e independiente frente al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO CUADRAGÉSIMO CUARTO. Es cierto en cuanto se refiere a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir la presente controversia.

9. La oposición a la reforma de la demanda de FUNDAMEP por parte del FOMAG

El FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones:

1) PRIMERA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA DE LA FIDUPREVISORA S.A. EN NOMBRE PROPIO.

2) SEGUNDA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA INCURRIA DEL DEMANDANTE Y MALA FE EN EL PROCESO DE CONVOCATORIA PÚBLICA.

3) TERCERA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA CORRECTA, DEBIDA Y LEGAL MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 9499 DE 2014.

4) CUARTA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA AUSENCIA DE CUANTIFICACIÓN CIERTA DEL PERJUICIO.

5) QUINTA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y LEALTAD EN EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

6) SEXTA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA DECLARATORIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO.

7) SÉPTIMA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA INEXISTENCIA DE FUNDAMENTOS DEL PERJUICIO DEBIDO A FALTA DE RIGOR TÉCNICO Y LÓGICO DEL PERITAZGO ALLEGADO CON LA DEMANDA.

8) OCTAVA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA GENÉRICA.

10. La respuesta a los hechos de la reforma de la demanda de FUNDAMEP por parte del FOMAG

En su contestación a la demanda el FOMAG se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera:

AL HECHO PRIMERO. - Es cierto. AL HECHO SEGUNDO. - Es cierto. AL HECHO TERCERO. - Es cierto.

AL HECHO CUARTO. - Es cierto como se deriva de la prueba documental aportada, y se debe indicar que desde el inicio el modelo estableció que, por regla general, la remuneración a los eventuales adjudicatarios sería por capitación, es decir, que en el valor cancelado de manera mensual por persona estaría inmerso el único valor a cancelar a favor del CONTRATISTA. Entiéndase que el sistema de salud es un modelo probabilístico respecto de las frecuencias de uso de los usuarios, tal y como se explicará más adelante.

AL HECHO QUINTO. - Es cierto pero la transcripción está fuera de contexto en la medida en que los pliegos determinaban esta posibilidad bajo el entendido que el CONTRATISTA debería realizar labores médico preventivas para disminuir o contener la frecuencia de uso de los servicios, igualmente que sus servicios cumplirían estándares de calidad con el objetivo de minimizar la posibilidad de nuevas consultas por los mismos hechos, entre otros, siendo de su cuerda, riesgo y responsabilidad controlar el crecimiento de los servicios, y así mismo bajo el entendido que como cualquier contrato existía un alea en la ejecución del contrato como se explicará en el acápite de excepciones de fondo.

AL HECHO SEXTO. - Es cierto como se acreditó con la prueba documental aportada, y por lo tanto consecuencia de que la unión temporal fue constituida por dos sociedades independientes, la legitimación por activa en el presente trámite lo tienen por igual siendo forzosa la vinculación de la Caja de Compensación Familiar del Chocó como litis consorte necesario de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., tal y como se ordenó en auto previo de este Tribunal.

AL HECHO SÉPTIMO. - Es cierto conforme la prueba allegada con la demanda y en esa medida se impone la necesidad de la participación a título de litiscorsorte necesario por activa de la Caja de Compensación Familiar del Chocó.

AL HECHO OCTAVO. - Es cierto respecto de la participación en el proceso de la unión temporal pero debe indicarse que la Fundación Médico Preventiva para el bienestar social

S.A. ya se había presentado con anterioridad a convocatorias semejantes antes la misma Entidad e incluso desde el año 2012 es contratista en contratos semejantes al que es objeto de la presente demanda, bajo el mismo esquema de pago por capitación, lo que permite concluir que a la participación en el proceso que daría lugar a la firma del contrato 1122-07- 08 tenía conocimientos, experiencia y diligencia suficiente para valorar las contingencias y riesgos del tipo de contratación así como de las condiciones de prestación de servicio y demás características del mismo.

AL HECHO NOVENO. - Es cierto respecto del proceso de contratación pero debe aclararse que Fiduprevisora S.A. en todo el proceso e incluso en la presente demanda su legitimación por pasiva se limita a ser vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado Fondo de Prestación por lo que la entidad en sí misma no puede ser sujeto pasivo de la demanda arbitral, como se indicará en el capítulo de excepciones de mérito.

AL HECHO DÉCIMO. - Es cierto, conforme se acredito con la prueba documental aportada.

AL HECHO UNDÉCIMO. - Es cierto conforme la prueba documental aportada, y debe indicarse que durante el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2008 y el 31 de

octubre de 2010 no se presentó solicitud de revisión por desequilibrio económico del contrato por parte de la unión temporal ni de las sociedades participantes del mismo.

AL HECHO DUODÉCIMO. - Es cierto conforme a la prueba documental aportada, pero debe aclararse que las condiciones del contrato indicadas en el hecho correspondiente integralmente a las enunciadas en los pliegos de condiciones por lo que dicha consideración debió ser estudiada, ponderada, valorada y aceptada para la unión temporal accediera a suscribir el contrato con las características citadas.

AL HECHO DÉCIMO TERCERO. - Es cierto conforme la prueba documental aportada.

Siendo que solo fue una aclaración en relación con el número del contrato, debe indicarse que al igual que en el punto anterior las condiciones del contrato indicadas en el hecho, corresponden íntegramente a las enunciadas en los pliegos de condiciones por lo que dicha consideración fue estudiada, ponderada, valorada y aceptada para que la unión temporal accediera a suscribir el contrato con las características citadas.

No sobra reiterar que la demandante ya había participado en previas invitaciones semejantes con la misma modalidad de pago de los servicios, por lo que tenía conocimiento de las obligaciones de cobertura, y más allá tenía el conocimiento calificado derivado de la experiencia.

AL HECHO DÉCIMO CUARTO. - Es cierto conforme la prueba documental aportada y debe indicarse que durante ese período comprendido entre el 1 de noviembre de 2010 y el 30 xx xxxxx de 2011 no se presentó solicitud de revisión por desequilibrio económico del contrato por parte de la unión temporal ni de las sociedades participantes del mismo.

De igual manera y no menos importante es que el incremento en el valor del contrato se realizó de común acuerdo bajo las mismas consideraciones de modalidad de pago así como de vinculación de los usuarios y demás, en fin en las mismas condiciones que el contrato inicial por lo que el actual reclamo por esta vía arbitral, viola el principio de buena fe contractual en tanto si existía reparo alguno a la forma de liquidación y pago y ya se conocían las supuestas variaciones alegadas respecto del perfil poblacional y etario, se esperaría que desde entonces lo manifestara o hubiera solicitado su ajuste, o en su defecto se hubiera abstenido de firmar el otro sí citado.

AL HECHO DÉCIMO QUINTO. - Es cierto conforme la prueba documental aportada y se reitera nuevamente que durante este periodo no se presentó por la unión temporal ni sus sociedades participantes en el mismo reparo alguno acerca de las condiciones del contrato, a pesar que las condiciones de pago y prestación del servicio eran idénticas a las del contrato original.

En línea directa con lo anterior, el valor adicionado al contrato se liquidó bajo los parámetros del contrato original sin objeción o comentario alguno de los hoy demandantes.

AL HECHO DÉCIMO SEXTO. - Es cierto conforme la prueba documental aportada y se reitera nuevamente que durante este periodo no se presentó por la unión temporal ni sus sociedades participantes en el que las condiciones de pago y de prestación del servicio eran idénticas a las del control original.

Siendo que a la fecha de suscripción del otro si No. 3 habían transcurrido tres años bajo las mismas condiciones del contrato, se esperaría que la anunciada y hoy pretendida mella por el desequilibrio contractual hubiera sido advertida por el supuesto déficit acumulado, pero contrario a lo esperado durante este periodo nuevamente tanto la unión temporal como las sociedades participantes de esta omitieron cualquiera aviso o reclamo al particular.

Se esperaría que después de tres años, el déficit fuera de tal magnitud que impidiera la prestación del servicio o pusiera en riesgo la cobertura o calidad del servicio prestado, sin embargo el objeto del contrato se prestó sin mayores sobresaltos y mucho menos bajo el riesgo de ruptura del contrato a pesar de las supuestas pérdidas acumuladas derivadas del desequilibrio contractual.

AL HECHO DÉCIMO SÉPTIMO. - Es cierto en los términos de la prueba documental aportada.

AL HECHO DÉCIMO OCTAVO. - Es cierto conforme la prueba documental aportada y debe indicarse que en este punto de ejecución del contrato no se había presentado reclamación alguna por la unión temporal ni por las sociedades que lo conforman en relación con los términos del contrato inicial y por lo tanto el valor adicionado al contrato se liquidó de común acuerdo conforme los parámetros iniciales.

AL HECHO DÉCIMO NOVENO. - Es cierto conforme la prueba documental aportada.

AL HECHO VIGÉSIMO. - No me consta y debe probarse por quien lo alega.

AL HECHO VIGÉSIMO PRIMERO. -No me consta y debe probarse por quien lo alega.

AL HECHO VIGÉSIMO SEGUNDO. - No me consta y debe probarse por quien lo alega respecto de la creación de su red propia y la conformación de la red externa.

En relación con la forma de contratación con la red externa mediante contratos por evento, solicito que se tenga dicha afirmación por probada en la medida que demuestra la impericia del contratista al contratar a terceros bajo un mecanismo de liquidación de servicios diferente al pactado en el contrato 1122-07-08. Entiéndase que el pago por capitación es la cancelación de un valor único por afiliado mientras que el pago por evento es una modalidad diferente y que puede resultar más onerosa, por lo que no es viable trasladar al contratante por esta vía arbitral la negligencia en la contratación realizada por el contratista frente a terceros.

En caso que así hubiera sido, es de exclusiva responsabilidad del demandante el desequilibrio financiero generado por sus equivocadas decisiones tal y como se explicará en el capítulo de excepciones de mérito.

AL HECHO VIGÉSIMO TERCERO. - No me consta, es una afirmación que debe probar el demandante.

AL HECHO VIGÉSIMO CUARTO. - No es cierto, en particular los anunciados criterios de “eficiencia” “economía” y “debida diligencia” con los que desarrolló su gestión.

Téngase en cuenta que el contrato fue ejecutado durante 42 meses sin que existiera una sola observación por parte del contratista ni de las sociedades que lo conforman, en relación con el supuesto desequilibrio económico.

De igual manera, solicito tener como prueba la afirmación del demandante cuando acusa que el sistema presenta “una deficiencia estructural de la UCPM”, bajo el entendido que el requisito y fundamento para que la prosperidad del desequilibrio económico es que sea sobreviniente e inesperado. Siendo así, la deficiencia estructural se deriva desde los presupuestos de proyección de los pliegos de la invitación que por demás son los mismos plasmados en el contrato inicial y que dieron origen a las prórrogas del plazo de ejecución plasmados en posteriores otro sí.

Conforme lo anterior, si la deficiencia tuviera origen desde el principio del contrato, la debida atención por el demandante del principio de buena fe contractual hubiera derivado en reclamos, observaciones y alertas acerca de las pérdidas sufridas por la ejecución del contrato o en gracia de discusión con la advertencia de la imposibilidad de continuar ejecutando el contrato derivada de una fuerza mayor. Siendo así, es forzoso concluir que el valor del ahora pretendido desequilibrio financiero no hacía parte de los recursos necesarios para mantener en marcha la operación por la que obliga concluir que corresponde al margen de imprevistos y ganancias del contratista conceptos que no son sujeto de ajuste por la vía del desequilibrio contractual.

Xxxxxxx que si el valor ahora pretendido fuera parte de los recursos de la operación, el contratista hubiera estado en la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato o por lo menos se hubiera afectado la calidad y oportunidad de la que ha hecho gala en los términos de la demanda.

En conclusión, si los recursos hoy solicitados hubieran sido imprescindibles se hubiera paralizado el servicio y la atención en la ejecución del contrato. No siendo así es viable

concluir que el valor pretendido es su ganancia y al respecto la jurisprudencia ha sido enfática en indicar, como se explicará con detalle en el capítulo de excepciones, que no es procedente alegar desequilibrio contractual para obtener por vía judicial el pago de la utilidad del objeto contractual dado que este concepto es un alea del negocio del resorte exclusivo del contratista.

AL HECHO VIGÉSIMO QUINTO. - No me consta, pero sin perjuicio de lo indicado en respuestas a hechos previos a cerca de la inexistencia del desequilibrio económico alegado debe indicarse desde ahora que la metodología empleada para liquidar su presunto valor es tendenciosa, careciendo de equilibrio, soporte y rigor como se indicará en el capítulo de excepciones del presente escrito.

AL HECHO VIGÉSIMO SEXTO. - No me consta y además de que no le asiste el derecho del demandante, reiteramos que la prueba pericial allegada con la demanda carece del rigor necesario para estimar en gracia de discusión, el valor del presunto desequilibrio.

AL HECHO VIGÉSIMO SÉPTIMO. - No me consta, pero sin perjuicio de lo anterior reiteramos que la prueba pericial allegada con la demanda carece de rigor necesario para estimar el valor del presunto desequilibrio.

AL HECHO VIGÉSIMO OCTAVO. - No me consta, pero sin perjuicio de lo anterior reiteramos que la prueba pericial allegada con la demanda carece de rigor necesario para estimar el valor del presunto desequilibrio.

AL HECHO VIGÉSIMO NOVENO. - No me consta, pero sin perjuicio de lo anterior reiteramos que la prueba pericial allegada con la demanda carece de rigor necesario para estimar el valor del presunto desequilibrio.

Por otra parte, como lo ha indicado el demandante en este hecho, dado que las citas de medicina especializada no estaban estimadas en el pliego de condiciones ni el contrato, la evaluación y la ponderación era de su responsabilidad por lo que los errores al calcular dicha frecuencia fueron asumidos con la firma del contrato. No sobra indicar que el ahora demandante no presente inquietud alguna al momento de socializarse los pliegos de condiciones sobre este punto, por lo que su conducta asumió este riesgo.

AL HECHO TRIGÉSIMO. - No me consta por tratarse de afirmaciones que debe probar el demandante, pero sin perjuicio de lo anterior reiteramos que la prueba pericial allegada con la demanda carece del rigor necesario para estimar el valor del presunto desequilibrio.

AL HECHO TRIGÉSIMO PRIMERO. - No me consta, pero sin perjuicio de lo anterior reiteramos que la prueba pericial allegada con la demanda carece del rigor necesario para estimar el valor del presunto desequilibrio.

En relación con la “inexistencia xx xxxxxxxx de acceso como copagos, cuotas moderadoras, preexistencia y periodos de carencia” debe indicarse que son elementos del modelo conocidos por el ahora demandante desde los pliegos de condiciones, por lo que carecen de la calidad de “sobrevinientes e inesperados” que solicita la jurisprudencia como requisito para la viabilidad de la acción por desequilibrio económico.

AL HECHO TRIGÉSIMO SEGUNDO. - Es cierto respecto de la prueba documental aportada, pero debe mencionarse lo siguiente:

 El primer reclamo para el restablecimiento del equilibrio contractual solamente se presentó diez meses después de la finalización de la ejecución del contrato el 30 xx xxxxx de 2012.

 Es pertinente resaltar que la reclamación de restablecimiento de 0 xx xxxxx xx 0000 xxxx como valor estimado la suma de CIENTO SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($107.000.000.000.00) con base en lo “acreditado en los libros de contabilidad de la Unión Temporal contratista”. Baste indicar que salta de bulto la incongruencia entre el valor estimado en los libros de contabilidad de la unión temporal, los cuales por pura lógica deben ser superiores a los de solo la ahora demandante, los cuales son plena prueba de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio y en el Código General del Proceso, y el valor del peritazgo allegado en la demanda que estima el desequilibrio en TREINTA Y OCHO MIL

SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($38.791.415.355.00)

Siendo que el valor de las dos pretensiones económicas está amparadas en los mismos hechos, pero es casi tres veces superior el basado en los libros de contabilidad frente al pericial, genera natural suspicacia de la existencia de una brecha tan grande.

AL HECHO TRIGÉSIMO TERCERO. - Es cierto y ratificamos en el presente escrito todas y cada una de las consideraciones expuestas en dicha comunicación.

AL HECHO TRIGÉSIMO CUARTO. - Es cierto conforme a la prueba documental allegada.

AL HECHO TRIGÉSIMO QUINTO. - No me consta. Incumbe probar a quien lo alega.

AL HECHO TRIGÉSIMO SEXTO. - No me consta. Incumbe probar a quien lo alega.

AL HECHO TRIGÉSIMO SÉPTIMO. - Es cierto conforme a la prueba documental allegada.

AL HECHO TRIGÉSIMO OCTAVO. - Es cierto conforme a la prueba documental allegada y solicito se tenga como plena prueba la afirmación indicada en el literal “j” del numeral 18 de la comunicación enviada por la unión temporal citada, y adicionalmente las causas explicadas sobre el desequilibrio financiero, así:

“a. Los egresos soportados en los Registros Individuales de prestación de Servicios de Salud

– RIPS- son muy superiores al total de los ingresos recibidos. Este monto fue insuficiente para cubrir las actividades asistenciales y administrativas dadas”

b. Las mayores frecuencias de uso de los servicios de consulta externa, puerta de entrada a todos los servicios asistenciales.

c. La ausencia total xx xxxxxxxx de acceso a la utilización de los servicios (no hay cuotas moderadoras), hecho que tiene un efecto abiertamente inductor de demandas de servicio en salud.”

d. Ausencia de cofinanciación por parte de los beneficiarios por la utilización de servicios en salud.

e. Los estándares de oportunidad en la prestación de servicios de salud que en algunos casos rebasan la capacidad de respuesta de toda la red de prestadores de servicios de salud del país”

f. La percepción de que el usuario tiene derecho a todo en materia de prestación de servicios de salud y en ese entendido las expectativas son casi siempre superiores a las realidades asistenciales.

g. La prestación de servicios de salud en sedes exclusivas.

h. La obligatoriedad de prestación de servicios asistenciales y administrativos simultáneamente en las sedes propias que aumenta la ineficiencia en la prestación de servicios.

i. Cobertura de los gastos del período de protección laboral para usuarios cotizantes y beneficiarios cuando cesa la vinculación laboral del cotizante.

j. Sumando los costos en salud, los gastos administrativos inherentes a la prestación de servicios de salud y una utilidad esperada por la administración y ejecución del contrato (estimada en el cinco por ciento del total de los costos más gastos), el total de recursos necesarios para cubrir las necesidades que demandó el cumplimiento del contrato.” (negrilla fuera del texto)

Al respecto corresponde indicar brevemente que:

i. El concepto del literal a se cancela conforme requerimiento soportado por la parte contratista por lo que el menor valor es causa directa de su incuria y falta de diligencia.

ii. Los literales b, c, d, e, g, h, i fueron expresamente anunciados en los pliegos de condiciones como condiciones propias del sistema y su riesgo asumido sin objeción ni inquietud alguna por parte del ahora demandante. Xxx hace el demandante en renegar de condiciones que expresamente aceptó desde la etapa precontractual.

iii. En relación con el literal f es una apreciación subjetiva sin soporte.

iv. Resaltamos la importancia de la cuantificación del 5% de la utilidad esperada, para que sirva de soporte a lo indicado en el capítulo de excepciones.

AL HECHO TRIGÉSIMO NOVENO. - Es cierto respecto de la prueba documental allegada. Las demás apreciaciones son subjetivas y carentes de valor probatorio.

AL HECHO CUADRAGÉSIMO. - Es cierto como se acredita con la prueba documental allegada.

AL HECHO CUADRAGÉSIMO PRIMERO. - Es cierto como se acredita con la prueba documental allegada.

AL HECHO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. - Es cierto.

AL HECHO CUADRAGÉSIMO TERCERO. - Es cierto como se acredita con la prueba documental allegada.

AL HECHO CUADRAGÉSIMO CUARTO. - No me consta, pero es un hecho intrascendente para el proceso.

11. Las pretensiones de la reforma de la demanda de COMFACHOCÓ

En su demanda reformada COMFACHOCÓ elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES DECLARATIVAS

PRIMERA: Que se declare que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, y la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCÓ”, integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, celebraron el

Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07- 08 el 1º de noviembre de 2008 (también denominado en algunos documentos como contrato No. 1122-06-08), o en la oportunidad que se encuentre probada.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad absoluta del inciso cuarto de la cláusula vigésimo tercera del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08, que establece que:

“En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o

actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”

TERCERA: Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, incumplió su deber legal de planeación al establecer la remuneración que le corresponde a CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”.

CUARTA: Que se declare que los pagos calculados mediante la utilización de la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM) y en

general el valor y forma de pago del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08 fue insuficiente para cubrir los servicios del Magisterio prestados por CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, así como lo que de ellos depende.

QUINTA: Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO incumplieron sus obligaciones legales y contractuales relacionadas con ajustar y actualizar el valor y forma de pago del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122- 07-08 para cubrir la insuficiencia de que trata la pretensión anterior.

Subsidiaria de la Quinta: Que se declare que la insuficiencia de la utilización de la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM) y

en general el valor y forma de pago del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08, para cubrir los servicios del Magisterio prestados por CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, así como lo que de ellos depende, constituyó un evento ajeno y no imputable a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” que alteró el equilibrio económico y financiero del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08 en perjuicio de COMFACHOCÓ, a cuyo restablecimiento está obligado la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEXTA: Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO incumplieron sus obligaciones legales y contractuales al realizar descuentos injustificados de la remuneración de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ.

SÉPTIMA: Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO incumplieron sus obligaciones legales y contractuales.

OCTAVA: Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO están obligadas a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, así como a realizar los reconocimientos necesarios para restablecer el equilibrio económico financiero del Contrato para la Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 1122-07-08.

NOVENA: Que se declare que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” no es deudor de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ni de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por ningún

concepto relacionado con el Contrato para la Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 1122-07-08.

DÉCIMA: Que se declaren nulos la Resolución 9499 de 2014 “por la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 1122-07-08” expedida por la Presidencia del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

XXXXXXXXXX, cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, así como el acto ficto por el cual se decidió desfavorablemente el recurso de reposición promovido por la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social

S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCÓ”, integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, por incumplimiento de los requisitos legales y/o por no reflejar los valores objeto de las condenas que se produzcan con base en las pretensiones anteriores, y en consecuencia, se ordene restablecer los derechos de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” así como las reparaciones que legalmente correspondan.

Subsidiaria de la Pretensión Décima: Que se declare que los efectos económicos de la Resolución 9499 de 2014 “por la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08” expedida por la Presidencia del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y/o NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, así como del acto ficto por el cual se decidió desfavorablemente el recurso de reposición promovido por la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social

S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCÓ”,

integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ

“COMFACHOCÓ”, no son los que allí quedaron consignados.

UNDÉCIMA: Que se declare nula la Resolución 19804 del 2 de diciembre de 2015“por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 por la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. –

COMFACHOCÓ” expedida por la Presidencia del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y/o NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por incumplimiento de los requisitos legales, y en consecuencia, se ordene restablecer los derechos de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” así

como las reparaciones que legalmente correspondan.

DUODÉCIMA: Que se liquide judicialmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08 para lo cual se incluirán las prestaciones a cargo de las partes, incluyendo las indemnizaciones, compensaciones, reconocimientos y restablecimientos a cargo de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a favor de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ

“COMFACHOCÓ” como consecuencia de las declaraciones y condenas contenidas en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso, así como la cifra final a favor de ésta al momento de la expedición de la decisión arbitral.

Subsidiaria de la Pretensión Duodécima: Que se liquiden las prestaciones económicas finales a cargo de las partes, incluyendo las indemnizaciones, compensaciones, reconocimientos y restablecimientos a cargo de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a favor de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ

“COMFACHOCÓ” como consecuencia de las declaraciones y condenas contenidas en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso, así como la cifra final que le corresponda a favor de ésta al momento de la expedición de la decisión arbitral.

PRETENSIONES DE CONDENA

DECIMOTERCERA: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” todos los

perjuicios causados a título de daño emergente y lucro cesante como consecuencia de los incumplimientos legales y contractuales de aquella.

DECIMOCUARTA: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en

su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” todas las compensaciones necesarias para restablecer el equilibrio del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08, que se encuentren probadas dentro del proceso.

DECIMOQUINTA: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en

su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” el valor final que resulte a favor de esta última como consecuencia de la liquidación judicial del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08.

DECIMOSEXTA: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su

condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” las actualizaciones sobre las condenas económicas que se profieran dentro xxx Xxxxx Arbitral que ponga fin al proceso.

DECIMOSÉPTIMA: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en

su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho y los honorarios y gastos, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.

DECIMOCTAVA: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en

su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida a partir de la ejecutoria xxx Xxxxx Arbitral que ponga fin al proceso y hasta el momento del pago efectivo, o en las condiciones que el Tribunal considere.

12. Los hechos de la reforma de la demanda de COMFACHOCÓ

7.1. Hechos iniciales relacionados con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

M agisterio (en adelante el “Fondo”).

7.1.1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado mediante la Ley 91 de 1989, como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.”.

7.1.2. El Fondo en estricto sentido, es una herramienta legal de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el cumplimiento de sus fines y funciones legales.

7.1.3. Xxxxx Xxxxx tiene como objetivo atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados desde 1989. Para cumplir con lo anterior, el Fondo está obligado a garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales de acuerdo con las instrucciones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

7.1.4. El 21 xx xxxxx de 1990, en cumplimiento de sus obligaciones legales, la Nación – Ministerio de Educación suscribió el Contrato xx Xxxxxxx Mercantil con la FIDUPREVISORA, el cual consta en la Escritura Xxxxxxx Xx. 0000 xx xx Xxxxxxx 00 xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx.

7.1.5. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, emitió el modelo de prestación de servicios de salud para el sistema del Magisterio, mediante el Acuerdo No. 4 del día 22 de julio de 2004 modificado por el Xxxxxxx Xx. 0 xxx 0 xx xxxxx xxx 0000 xxx Xxxxxxx Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

7.2. Hechos relativos a COMFACHOCÓ.

7.2.1. COMFACHOCÓ es una Entidad Privada sin ánimo de lucro, que cumple funciones de seguridad social en el departamento del Chocó. Su labor primordial es la recaudación de los aportes de las empresas afiliadas con el fin de distribuir y pagar el Subsidio Familiar.

7.2.2. COMFACHOCÓ también ha prestado los servicios médicos a los afiliados y beneficiarios del Magisterio en el departamento de Chocó.

7.3. Hechos relativos al Contrato de Unión Temporal.

7.3.1. El 00 xx xxxxx xxx 0000, xx Xxxxxxxxx x XXXXXXXXXX celebraron un contrato de Unión Temporal, con el objetivo de participar en la Convocatoria Pública – Selección Abreviada No. 001 del 2008, con el siguiente objeto:

“(…) con el objeto de participar y presentar propuesta conjunta y en nombre de la Unión Temporal que se conforma a efectos de suscribir el contrato para la Convocatoria Pública Selección Abreviada No. 001 de 2008 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. presente contratar los servicios de salud para el Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional.

El objeto de la Unión Temporal, incluye no sólo la prestación de la propuesta, sino también la participación activa en los actos previos, de desarrollo o posteriores, del mencionado proceso licitatorio.”

7.3.2. Según lo establecido en el mencionado acuerdo, las partes convinieron su porcentaje de participación en la Unión Temporal, en proporción al porcentaje de personas afiliadas y beneficiarias en cada departamento2 para lo cual calcularon la siguiente participación:

2 En el Anexo No. 4 xxx Xxxxxx de Condiciones, la Región 4 contenía 118.909 usuarios, distribuidos así: 103.668 en la región de Antioquia y 15.241 en la región de Chocó.

INTEGRANTE	PARTICIPACIÓN
Fundación	86%
COMFACHOCÓ	14%
TOTAL	100%

7.3.3. Las partes integrantes de la Unión Temporal proyectaron que cada una de ellas adelantaría la atención en salud en su respectivo departamento.

7.3.4. La administración de la Unión Temporal, la expedición de NIT propio, facturación de la Unión Temporal, contacto con la FIDUPREVISORA, el Fondo y el Ministerio se haría por conducto de la Fundación.

7.4. Hechos relativos al Pliego de Condiciones y el Contrato

7.4.1. De conformidad con el nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el sistema del Magisterio (Acuerdo No. 3 del 4 xx xxxxx del 2008), en junio del 2008, el Fondo dio apertura al proceso de Convocatoria Pública de Selección Abreviada No. 001 del 2008, cuyo objeto contractual era:

“(…) selección de los contratistas para la prestación de los servicios de salud para los afiliados y beneficiarios del FNPS, bajo la modalidad de capitación para cuatro niveles de complejidad e implicará la obligación de garantizar directa e indirectamente, la prestación integral del plan de atención de salud del Magisterio conformado por los servicios del Sistema General de Seguridad Social más los establecidos en el Plan de Atención Complementaria del Magisterio – PACM.”

7.4.2. De acuerdo con lo dispuesto el numeral 2.13 xxx Xxxxxx de Condiciones, el pago por capitación corresponde al:

“Pago de una suma fija que se hace por persona (afiliado o beneficiario) que tendrá derecho a ser atendida durante el plazo contractual, a partir del plan de beneficios de salud del FOMAG. Esta unidad de pago está constituida por la UPCM establecida previamente.”

7.4.3. Así mismo, la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), fue definida en el numeral 2.29, como:

“Corresponde a la UPC del régimen contributivo por los grupos etarios y zonas geográficas, a las que se adiciona un plus porcentaje fijo de la UPC promedio del Magisterio, que cubre aquellos aspectos inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48.32%.”.

7.4.4. Respecto a los riesgos originados por el uso de dicha unidad de pago, la FIDUPREVISORA en el numeral 1.4. xxx Xxxxxx de Condiciones, estableció que el Fondo asumiría los riesgos económicos asociados al uso de la UPCM como mecanismo de pago, en caso tal que resultase insuficiente:

“1.4. ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL FNPSM

En desarrollo de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 reglamentado por el artículo 88 del Decreto Reglamentario No. 2474 de 2008, las siguientes son las condiciones relativas a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el objeto de los contratos a celebrarse con los proponentes seleccionados y que, eventualmente, pueda afectar, a cualquiera de las partes, el equilibrio económico de los mismos.

“Teniendo en cuenta que el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Anexo No. 9) determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia en el mismo para atender la demanda original de los servicios del Magisterio, en FOMAG asumirá los riesgos económicos originados de dicha situación.” (Subrayado fuera del original).

7.4.5. Así mismo, en el Pliego se determinó que la cobertura para los afiliados y beneficiarios de Magisterio, era de tipo “Integral”, lo que significa que tienen derecho a recibir todos los servicios de salud necesarios para mantener y mejorar su estado de salud, sin limitaciones dentro del territorio nacional, salvo las exclusiones previamente establecidas.

7.4.6. En virtud de lo anterior, el 0x xx xxxxxxxxx xxx 0000, xxx xxxxxxxx xx xx Xxxxx Temporal y FIDUPREVISORA, como vocera del Fondo y en ejecución del Contrato xx Xxxxxxx, suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales para los afiliados y beneficiarios del Fondo en la Región 4 identificado con No. 1122-06-08 (Antioquia y Chocó).

7.4.7. La cláusula sexta del Contrato, estableció que el mismo tendría un término inicial de ejecución de dos (2) años, contados a partir del 1° de noviembre del 2008.

7.4.8. La cláusula tercera, reiteró lo establecido en los Pliegos respecto a la prestación integral de los servicios de salud para los afiliados y beneficiarios del Fondo, aclarando que el Contratista estaba obligado a prestar los servicios de salud de acuerdo con el Plan de Atención en Salud del Magisterio en todos sus niveles de complejidad, sin ninguna prexistencia ni períodos mínimos de carencia, y sin la posibilidad de cobrar a los pacientes copagos o cuotas moderadoras.

7.4.9. Las cláusulas séptima y octava del Contrato, establecieron el valor y la forma de pago. El valor era el “(…) resultante del producto del número de usuarios resultantes para la región o a través del Procedimiento de Libre Elección, en aquellas regiones donde aplique, multiplicado por el valor de la UPC del régimen contributivo más el 48.32% del valor promedio de la UPC del Magisterio. Esta ecuación se ajustará, para los pagos mensuales, en los porcentajes que se tengan establecidos, para cada región y contratista, con base a lo que se indique en los pliegos de condiciones (…)”

La forma de pago era “por capitación, el cual consiste en reconocer por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en estos Pliegos de Condiciones. Este sistema aplicará para los sistemas contemplados en el I, II, III y IV nivel de complejidad.”

7.4.10. Desde la fecha de suscripción del Contrato, las partes realizaron cinco (5) modificaciones mediante la firma de sendos otrosíes y una aclaración al texto original del acuerdo, los cuales se resumen de la siguiente manera:

Fecha	Documentos suscritos	Efecto respecto del texto original del contrato
24 de noviembre del 2008.	Aclaración No. 01	Por medio del cual las partes precisaron que el radicado del contrato era 1122- 07-08 y no el 1122-06-08, como erróneamente se había establecido en el texto original del Contrato.
Sin fecha determinada.	Otrosí No. 1	Mediante el cual se amplió el plazo de ejecución del Contrato hasta el día 30 xx xxxxx del 2011 y en consecuencia se incrementó el valor en $00.000.000.000.
30 de noviembre del 2010.	Otrosí No. 2	Mediante el cual se modificó la cláusula octava del Contrato, relativa a la forma de pago en favor de la Unión Temporal, en el sentido de modificar el término en el cual se realizaban los descuentos por patologías de mayor riesgo en el Nivel IV de un plazo anual a uno trimestral.
29 xx xxxxx del 2011.	Otrosí No. 3	Mediante el cual se prorrogó la ejecución del Contrato hasta el 31 de octubre del 2011 y como consecuencia se adicionó al valor del contrato $00.000.000.000.
2 xx xxxx del 2011.	Otrosí No. 4	Mediante el cual se aclaró el inciso primero de la cláusula séptima del contrato en el sentido de determinar que

		la cuantía del Contrato era indeterminada pero determinable.
31 de octubre del 2011.	Otrosí No. 5	Mediante el cual se prorrogó la ejecución del Contrato hasta el 30 xx xxxxx del 2012 y una consecuente adición del valor del contrato en $00.000.000.000.

7.4.11. De acuerdo con lo anterior, la ejecución del Contrato, se extendió desde el 0x xx xxxxxxxxx xxx 0000 xxxxx xx 00 xx xxxxx xxx 0000.

7.5. Hechos relativos a la ejecución del Contrato, sus diversos incumplimientos por parte del Fondo y la grave afectación financiera de COMFACHOCÓ.

7.5.1. COMFACHOCÓ dispuso de una estructura administrativa especializada para el desarrollo del contrato al igual de una IPS propia con una red propia.

7.5.2. COMFACHOCÓ ejecutó íntegramente las obligaciones a su cargo, garantizando el acceso efectivo de la población objeto del Contrato, sin que en ningún momento fuera multada o sancionada por la entidad contratante.

7.5.3. Por el contrario, el Fondo incumplió sus obligaciones principales así:

7.5.3.1. Incumplió su deber legal de planeación al no contemplar un mecanismo de pago idóneo.

7.5.3.2. Incumplió su obligación de ajustar el mecanismo de pago al advertir que la UPCM era insuficiente de acuerdo con lo ofrecido en los Pliegos y en el Contrato, y reconocer y pagar oportunamente la diferencia.

7.5.3.3. Incumplió su obligación de pago al realizar descuentos injustificados y retroactivos por concepto de glosas.

Los incumplimientos mencionados se ampliarán en los hechos posteriores.

7.5.4. Incumplimiento del deber legal de planeación

7.5.4.1. Como se ha hecho mención en los acápites anteriores, la remuneración de COMFACHOCÓ estaba dada principalmente en función del pago mensual por capitación de la población afiliada.

7.5.4.2. El Fondo previó que, si el pago por capitación (UPCM) resultaba insuficiente, entraría a cubrir el riesgo económico del Contrato y a compensar al Contratista.

7.5.4.3. Así las cosas, el Fondo estableció un mecanismo de pago insuficiente en infracción a su deber legal de planeación, particularmente para la Región 4 - Chocó.

7.5.4.4. Al respecto, es importante tener en cuenta que la prestación del servicio de salud en el departamento del Chocó ha sido constantemente intervenida por el Gobierno Nacional dadas las condiciones de vulnerabilidad de la población (violencia, minería ilegal, contaminación de aguas con mercurio, falta de acceso a los servicios públicos básicos).

7.5.4.5. Según nos los informó nuestro cliente, hay una alta rotación del personal médico y capacitado. Adicionalmente, la presencia de grupos al margen de la ley y el conflicto armado que allí se vive, ha generado una migración de los profesionales de la salud. Por ser una zona de riesgo, el gran porcentaje de médicos del departamento son el resultado de los programas rurales, que son requisito de grado para los estudiantes de medicina del país.

7.5.4.6. Durante la ejecución del Contrato, solamente existían IPS que sólo tenían capacidad para atender los niveles más básicos de complejidad (I y II).

7.5.4.7. Así mismo, el Chocó tiene una infraestructura vial precaria que dificulta la accesibilidad al departamento por vía terrestre.

7.5.4.8. Todo lo anterior, concurre en que los afiliados y beneficiarios del Fondo deban desplazarse a su área de influencia con el fin de acceder a los servicios de Salud, lo cual genera altos sobrecostos en materia de desplazamientos aéreos y fluviales.

7.5.4.9. Adicionalmente, el perfil epidemiológico y etario tiene altas variaciones respecto del promedio nacional, empleado para la determinación y cálculo de la forma de pago de COMFACHOCÓ (UPCM).

7.5.4.10. Tal cómo se estableció anteriormente, la UPCM es el resultado de la UPC del régimen contributivo más el 48.32% del promedio de la UPC del Magisterio. La falta de planeación se evidencia en el uso de promedios nacionales para calcular los valores del UPCM de regiones con características especiales, como lo es el departamento del Chocó.

7.5.4.11. Adicionalmente, la Corte Constitucional y la Contraloría General de la Nación, ya se habían referido a la efectividad de la UPC como indicador insuficiente para la tasación de los servicios de salud.

7.5.4.12. De acuerdo con la Contraloría General de la Nación, el valor de la UPC es determinado a partir de estudios técnicos de suficiencia, originados a partir de la información proveniente de las EPS del país, información que a todas luces es deficiente en su calidad, integridad y utilidad, lo cual también incidió en la ejecución del Contrato.

7.5.4.13. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional en el numeral tercero de la parte resolutiva del Auto 261 de 2012, le ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de Hacienda, la elaboración de una metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC, la cual debe fundamentarse en los estudios necesarios para demostrar que los servicios de salud puedan presentarse de forma eficiente y oportuna.

7.5.4.14. Una evidencia clara de lo anterior, es el aumento exponencial en las frecuencias de uso establecidas por el Fondo para la prestación de los servicios.

7.5.4.15. Las frecuencias de uso de medicina general estimadas en el pliego de condiciones y en el contrato de prestación de servicios médicos-asistenciales era de 3.88 citas por usuario para una población inicial definida en 14.654 usuarios, es decir que se exigía una oferta mínima mensual de 4.640 citas mensuales y 55.685 citas de medicina general al año.

7.5.4.16. Si durante la vigencia del contrato se hubiera mantenido la frecuencia de uso determinada por la FIDUPREVISORA y el Fondo, COMFACHOCÓ debió haber asignado 194.898 citas de medicina general entre sus afiliados y beneficiarios, cifra que deriva de multiplicar el total de citas mínimas mensuales (4.640) por los cuarenta y dos (42) meses de vigencia del contrato.

7.5.4.17. No obstante lo anterior, COMFACHOCÓ atendió un total de 211.596 citas de medicina general, con lo que se presentó - una frecuencia de uso real de 4.03 citas - usuario por año, lo que implica un incremento por encima del 8.6% en las frecuencias de uso de medicina general proyectadas en el pliego de condiciones y en el contrato No. 1122-07-08.

7.5.4.18. Respecto a la atención de citas de medicina especializada, los miembros de la Unión Temporal, proyectaron las cifras de atención de acuerdo a las condiciones medias xxx xxxxxxx, según las cuales estas corresponden máximo a un 15% del total de citas de medicina general.

7.5.4.19. De allí que si bien resultaba previsible que se agendaran cerca de 29.235 citas; lo cierto es que durante la vigencia del contrato se prestaron 40.755 citas con especialistas lo cual implica un incremento 39% superior al número razonablemente estimado y previsto por el contratista.

7.5.4.20. Frente a la prestación de servicios odontológicos, el pliego de condiciones estimaba una frecuencia de uso de 1.96 citas/usuario por año, que derivaba una exigencia de oferta mínima mensual 2.445 citas para los 14.975 usuarios de COMFACHOCÓ.

7.5.4.21. No obstante, durante la ejecución del contrato se presentó una frecuencia de uso de 2.15 citas/usuario por año, lo -que implica un incremento superior al 109% de las frecuencias de uso estimadas en los pliegos de condiciones y sobre la base de las cuales se propuso ejecutar el contrato.

7.5.4.22. Finalmente, las entidades contratantes no tuvieron en cuenta al momento de realizar los cálculos de la UPCM, el promedio de formulación de medicamento por consulta. Durante los

42 meses de ejecución contractual, el promedio de fórmulas médicas fue de 3.9 por paciente, lo que resultó en una excesiva onerosidad en el servicio de suministro de medicamentos, con un costo promedio de $936.325.916,33, lo que equivale a prácticamente el 100% de la UPCM pagada a COMFACHOCÓ para la prestación de los servicios en todos los niveles de complejidad.

7.5.4.23. Todo ello condujo a que la UPCM fue insuficiente para la atención en salud de la población del Magisterio en la Región 4 – Chocó.

7.5.5. Incumplimiento del deber de ajustar la remuneración de COMFACHOCÓ.

7.5.5.1. La parte convocada no ha cumplido con la obligación en el numeral 1.4. de los pliegos de condiciones, según la cual, el Fondo asumiría el riesgo por el uso de la UPCM, lo que se traduce en que la entidad contratante debía pagar las sumas no cubiertas por la UPCM.

7.5.5.2. El Fondo, a pesar de conocer mes a mes los mayores valores invertidos por COMFACHOCÓ, se ha sustraído del pago de las indemnizaciones y compensaciones aplicables.

7.5.6. Incumplimiento por realizar descuentos injustificados y retroactivos a COMFACHOCÓ.

7.5.6.1. Finalmente, la entidad está en xxxx respecto de los pagos de la liquidación del contrato, pues como se evidencia en la Resolución 9499 de 2014, las entidades contratantes realizaron descuentos injustificados.

7.5.6.2. Los descuentos injustificados de la remuneración de la convocante ascienden a MIL SETECIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($1.715.556.832.39), en los que inclusive se emplearon bases de datos de usuarios a partir de una revisión anunciada el 20 de enero del 2014. Sin embargo, recuérdese que el Contrato ya había terminado el 30 xx xxxxx del 2012, casi dos (2) años antes.

7.5.6.3. Esos descuentos no son válidos puesto que muchos de ellos se realizaron de forma retroactiva por la omisión de un deber no imputable a COMFACHOCÓ. De entenderse como válidos, dichos descuentos resultarían a una carga desproporcionada para el Contratista.

7.5.6.4. Al respecto, conviene agregar que la administración de las bases de datos no corresponde principalmente a COMFACHOCÓ, ya que su alcance de intervención está limitado (p.e. Incluir población nueva como recién nacidos), mientras que la revisión y actualización integral de las bases de datos corre por cuenta del Fondo o de dependencias estatales que verifican estas bases de datos con otras como de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otras.

7.5.7. Todo lo anterior condujo a un desbalance del Contrato como consecuencia de la notoria diferencia entre la remuneración y los costos y gastos asociados a la ejecución del Contrato, particularmente en Chocó.

7.5.8. Para ello, el Fondo ha debido ordenar oportunamente las compensaciones económicas necesarias para ajustar el mecanismo de pago, así como el pago efectivo de las sumas respectivas a COMFACHOCÓ.

7.6. Hechos relativos a los perjuicios ocasionados a COMFACHOCÓ.

7.6.1. COMFACHOCÓ recibió ingresos derivados de la ejecución del contrato por un total de XXXXXXXX Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($41.553'970.786,00), los cuales fueron pagados por la FIDUPREVISORA con cargo a los siguientes conceptos:

Concepto	Valor
Ingreso por capitación	$40.789'604.842,00

Alto Costo	$829'333.388,00
Actividades de Promoción y Prevención	$700'204.309,00
Salud Ocupacional	$465'373.803,00
TOTAL	$41.553'970.786,00

7.6.2. Los costos en los que incurrió COMFACHOCÓ en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales susceptibles de indemnización y compensación ascienden a CUARENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHO PESOS ($46.048'192.708,00).

7.6.3. Los gastos de administración y sedes susceptibles de indemnización y compensación ascienden a TRES MIL TRECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($3.324'317.663,00).

7.6.4. El total de los costos y gastos derivados de la ejecución del Contrato fue de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($49.372'510.371,00):

Concepto	Valor
Total Costos	$46.048'192.708,00
Total Gastos	$3.324'317.663,00
TOTAL	$49.372'510.371,00

7.6.5. Así mismo, COMFACHOCÓ tampoco pudo percibir la rentabilidad razonable prevista sobre el capital total invertido en la ejecución del Contrato, la cual se estima en un quince por ciento (15%) de los valores invertidos.

7.6.6. El valor de los descuentos de la remuneración de COMFACHOCÓ por concepto de glosas injustificadas fue de MIL SETECIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($1.715'556.832.39).

7.6.7. En resumen, los perjuicios causados por el Fondo a COMFACHOCÓ en relación con el Contrato, son principalmente los siguientes:

PERJUICIOS		VALOR
XXXX EN EL PAGO POR GLOSAS INJUSTIFICADAS		$1.715'556.832,39
INTERESES XX XXXX POR NO PAGO DE GLOSAS INJUSTIFICADAS		$1.390'300.473,70
VALORES NO RECONOCIDO S POR LA UPCM	RIPS DE ATENCIÓN CONTRATO	$4.494'221.922,00
	GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y SEDES	$3.324'317.663,00
	RENTABILIDAD PREVISTA O ESPERADA A LA PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA.	$6.233'095.618,35
TOTAL PERJUICIOS		$17.157'492.509,44

7.7. Hechos relativos a la liquidación unilateral del contrato.

7.7.1. El 0 xx xxxxx xxx 0000, xx Xxxxx Temporal presentó al Fondo una reclamación respecto a los sobrecostos en los que había incurrido.

7.7.2. El 0x xx xxxxx xxx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxxxx del Fondo, respondió a la reclamación, negando las pretensiones de la Unión Temporal, alegando que la reclamación no era procedente al estar sustentada en riesgos previsibles que habían sido asignados al contratista tanto en el pliego de condiciones como en el contrato celebrado.

7.7.3. El 19 de noviembre de 2013, la FIDUPREVISORA remitió a la Fundación una propuesta de liquidación del contrato de prestación de servicios médico asistenciales, en la cual se indicaba que, conforme al balance económico del contrato, la entidad contratante tenía un

saldo pendiente por pagar a favor de la Unión Temporal por valor de cuatro mil trescientos dieciséis millones seiscientos ochenta mil setecientos treinta y cuatro pesos ($4.316'648.734).

7.7.4. El 27 de noviembre del 2013, dicha Acta de Liquidación fue suscrita y remitida a la entidad contratante, con la factura de venta No. 202, la cual tenía un valor de CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES, SEISCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($4.316'648.734), correspondiente al saldo a favor reconocido.

7.7.5. El 20 de enero del 2014, la FIDUPREVISORA devolvió a la Unión Temporal el proyecto de liquidación del contrato aduciendo que se debía realizar una nueva revisión de las bases de datos de usuarios cuyos cruces fueron entregados el 16 de enero de 2014 (revisión retroactiva).

7.7.6. El 11 xx xxxxx de 2014, la FIDUPREVISORA, remitió un nuevo proyecto de liquidación del Contrato en el que, contrario a lo señalado en el proyecto inicial, se consignó que la Unión Temporal contratista debía reintegrar al Fondo la suma de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($3.676'055.480), de conformidad con un nuevo balance económico del contrato.

7.7.7. El 00 xx xxxx xxx 0000, xxx xxxxxxxx xx xx Xxxxx Temporal se opusieron a la liquidación realizada por la FIDUPREVISORA, resaltando las inconsistencias del balance económico del contrato y manifestando que existía un perjuicio económico en su contra.

7.7.8. El 19 xx xxxxx del 2014, mediante la Resolución 9499, la Ministra de Educación Nacional, en calidad de Presidenta del Consejo Directivo del Fondo, liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07-08 y determinó que existía un saldo a favor de la entidad contratante por la suma de tres mil millones seiscientos setenta y seis millones cincuenta y cinco mil cuatrocientos ochenta pesos ($3.676.055.480) que debía pagar el contratista.

7.7.9. Dicha resolución fue notificada a la Unión Temporal el 16 de julio de 2014.

7.7.10. El 30 de julio de 2014 esto es, dentro del término legal, la Unión Temporal interpuso recurso de reposición en contra de la aludida resolución alegando, entre otros aspectos, que el acto administrativo no tuvo en cuenta el análisis de las reclamaciones.

7.7.11. Ante la falta de respuesta por parte del Ministerio de Educación, operó el silencio administrativo negativo, por lo que se tiene que la liquidación unilateral del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-07-08 quedó en firme el 30 de septiembre de 2014.

7.7.12. No obstante había quedado en firme la liquidación unilateral del contrato, el 2 de diciembre de 2015 el Consejo Directivo del Fondo resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal, en el cual “revocó” la Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014.

13. La oposición a la reforma de la demanda de COMFACHOCÓ por parte de la NACIÓN

Aunque no las calificó como excepciones, en su contestación a la demanda la NACIÓN abordó los siguientes aspectos como “CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS”:

1) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RESPECTO DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL POR AUSENCIA DE PACTO ARBITRAL.

2) SOBRE EL ALCANCE DEL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL

3) EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL NO DEBE CONCURRIR A LA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO.

4) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN RAZÓN A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

5) INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR INEXISTENCIA DEL MISMO.

A su vez, como “FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE DEFENSA” y

“EXCEPCIONES DE FONO, planteó los siguientes:

1) CUESTIONES PRELIMINARES (Legalidad del Acto de Liquidación Unilateral del Contrato, Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Naturaleza Jurídica del Fomag y límites constitucionales, legales y jurisprudenciales del Ministerio de Educación Nacional en el mismo, Imposibilidad jurídica de que el Ministerio de Educación Nacional ajuste una supuesta falla estructural de la UPCM u ordene o autorice pagos a la Unión Temporal – principio de legalidad, Elementos generales relativos al funcionamiento del régimen especial de salud de Magisterio, Eficacia del inciso cuarto de la cláusula vigésima tercera del contrato).

2) Ausencia de Ruptura del Equilibrio Económico del Contrato.

3) Improcedencia de la Solicitud de Reconocimiento de la Utilidad dejada de Percibir

4) Sobre la supuesta „xxxx‟ en el pago por glosas injustificadas.

5) Sobre el supuesto incumplimiento del deber de planeación.

14. La respuesta a los hechos de la reforma de la demanda de COMFACHOCÓ por parte de la NACIÓN

Los hechos referidos fueron contestados de la siguiente manera:

FRENTE AL HECHO 7.1.1. Es cierto, en la medida en que se trata de la reproducción parcial del artículo 3 de la Ley 91 de 1989 que se refiere a la naturaleza y forma de administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FRENTE AL HECHO 7.1.2. No es un hecho, sino una consideración subjetiva del demandante en relación con la circunstancia de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su criterio, es una herramienta del Ministerio de Educación Nacional para el cumplimiento de sus fines. Sobre el particular, nos atenemos a la naturaleza jurídica del Fondo y a sus objetivos definidos en la ley.

FRENTE AL HECHO 7.1.3. Es cierto, en cuanto se refiere al objetivo del Fondo de atender las prestaciones sociales de los docentes de acuerdo con las instrucciones que imparta su Consejo Directivo, lo cual se encuentra consagrado en el artículo 5º de la Ley 91 de 1989.

FRENTE AL HECHO 7.1.4. Es cierto que la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A., celebraron contrato xx xxxxxxx mercantil, en cumplimiento de sus obligaciones legales, el cual consta en la escritura pública No. 83 de la Notaría 44 del círculo de Bogotá.

FRENTE AL HECHO 7.1.5. No nos consta y deberá probarse que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, haya emitido un nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el Magisterio, mediante el acuerdo No. 4 de 2004, modificado por el Acuerdo No. 3 de 2008, por no haber sido emitido por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.2.1. No nos consta y deberá probarse la naturaleza jurídica, funciones y labor primordial de COMFACHOCÓ, por tratarse de hechos y circunstancias ajenas al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.2.2. No nos consta y deberá probarse el hecho relativo a la prestación de servicios médicos que COMFACHOCÓ alega haber prestado a los afiliados y beneficiarios del Magisterio en el departamento del Chocó, por tratarse de un hecho totalmente ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y exclusivo de COMFACHOCÓ, en el marco de sus relaciones con la FIDUPREVISORA.

FRENTE AL HECHO 7.3.1. No nos consta y deberá probarse el hecho referido a la fecha de celebración y el objetivo del contrato de unión temporal celebrado entre COMFACHOCÓ y la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL, por ser un negocio

jurídico ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.3.2. No nos constan y deberán probarse los acuerdos realizados entre COMFACHOCÓ y la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR

SOCIAL, respecto al porcentaje de participación en la unión temporal que constituyeron, por tratarse de un acto jurídico del que no participó el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.3.3. No nos consta y deberá probarse que las partes de la unión temporal hayan acordado prestar la atención en salud en su respectivo departamento, por resultar absolutamente ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.3.4. No nos consta y deberá probarse que la administración y facturación de la unión temporal fuera encargada a la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL, por tratarse de un acuerdo interno entre los miembros de la unión temporal, que desconoce totalmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

Sin embargo, se aclara que no es cierto que la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL fuera la encargada del contacto con el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, toda vez que entre la demandante y mi representada no hubo ningún tipo de comunicación en relación con la celebración, ejecución y liquidación del contrato objeto de controversia.

FRENTE AL HECHO 7.4.1. No nos consta y deberá probarse la fecha de apertura y objeto del proceso de selección abreviada No. 001 de 2008, toda vez que se trata de un acto ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.4.2. No nos consta y deberá probarse el contenido del numeral 2.13 xxx Xxxxxx de Condiciones respecto al pago por capitación, en la medida en que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de la relación contractual surgida entre la Unión Temporal a la que pertenece la demandante y la FIDUPREVISORA S.A.

Sin embargo, se aclara que la modalidad de pago por capitación implica que la entidad contratista tiene que asumir el riesgo en la prestación de los servicios de salud porque a diferencia de lo que ocurre en la modalidad de pago por evento, no recibe una contraprestación por cada actividad realizada, sino que lo hace por cada usuario, de manera que tiene a su cargo la prevención, atención y mitigación del riesgo en salud. De esta forma, el comportamiento financiero del contrato depende, entre otros factores, de su correcta gestión de los riesgos asociados al contrato, los cuales debían conocerse desde el momento de la apertura del proceso de selección.

FRENTE AL HECHO 7.4.3. No nos consta y deberá probarse el contenido del numeral 2.29 xxx xxxxxx de condiciones referido a la definición de la unidad de pago por capitación del magisterio –UPCM-, en la medida en que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es ajeno a la relación contractual surgida entre las demandantes y FIDUPREVISORA S.A.

FRENTE AL HECHO 7.4.4. No nos consta y deberá probarse que en el numeral 1.4 xxx xxxxxx de condiciones se afirmara que el Fondo asumiría los riesgos económicos asociados al uso de la UPCM, en caso de que resultara insuficiente, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es ajeno a la relación contractual objeto de controversia.

En todo caso se aclara que el texto xxx xxxxxx de condiciones citado por la demandante en este hecho, cuyo contenido y alcance deberá ser objeto de prueba y discernimiento en el curso del proceso, se refiere claramente a que el FOMAG asumiría los riesgos económicos originados exclusivamente de una insuficiencia integral de la UPCM, que debe presentarse técnicamente, circunstancia que no ha sido probada en el proceso por lo que no se advierte que el Fondo tuviera que asumir ningún riesgo económico derivado de la ejecución del contrato.

Adicionalmente, es pertinente señalar que de acuerdo con el pliego de condiciones aportado al expediente por los demandantes, se tiene que “los contratistas deberán utilizar su experiencia, recursos tecnológicos, conocimiento especializado y todos los medios disponibles a su alcance para cumplir a cabalidad con el objeto que se pretende contratar y asumir los riesgos inherentes al servicio contratado y a la forma de pago determinada. Por lo tanto, el contratista debe responder de manera integral por el manejo del riesgo…”.

Conforme a lo anterior, se tiene que en realidad los riesgos identificados en el contrato fueron asignados de forma principal al contratista y solo ante eventos de insuficiencia estructural de la UPCM, serían asumidos por la contratante, lo cual no se encuentra demostrado.

FRENTE AL HECHO 7.4.5. No nos consta y deberá probarse que en el pliego de condiciones se haya establecido una cobertura integral para los afiliados y beneficiarios del Magisterio, ni el significado y alcance de tal cobertura integral, en la medida en que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no participó en la elaboración de los pliegos de condiciones ni hace parte de la relación contractual que derivó del proceso de selección adelantado por la FIDUPREVISORA S.A.

FRENTE AL HECHO 7.4.6. No nos consta y deberá probarse que el 1º de noviembre de 2008, la unión temporal conformada por los demandantes haya suscrito contrato de prestación de servicios médico asistenciales con la FIDUPREVISORA S.A., como vocera del Fondo.

Sin embargo, deberá tenerse como confesión que la relación jurídica objeto de controversia fue celebrada exclusivamente por la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y COMFACHOCÓ y la FIDUPREVISORA S.A., sin que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

sea parte de la relación contractual, de manera que carece de legitimación en la causa por pasiva y no está llamada a responder por ninguna circunstancia relacionada con el aludido contrato.

FRENTE AL HECHO 7.4.7. No nos consta y deberá probarse el término inicial pactado en la cláusula sexta del contrato objeto de controversia, por tratarse de una relación jurídica ajena al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.4.8. No nos consta y deberá probarse el contenido de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios médico asistenciales referida a la prestación integral de servicios de salud sin preexistencias ni períodos mínimos de carencia y sin el cobro de copagos o cuotas moderadoras, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es totalmente ajeno a dicha relación contractual.

FRENTE AL HECHO 7.4.9. No nos consta y deberá probarse el contenido de las cláusulas séptima y octava del contrato de prestación de servicios médico asistenciales, cuyo contenido regula el valor y forma de pago pactados. Lo anterior por cuanto, se reitera, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, no hizo parte de la relación contractual objeto de debate.

FRENTE AL HECHO 7.4.10. No nos constan y deberán probarse las aclaraciones y otrosíes acordadas en relación con el contrato inicial, referidas al número del contrato, al plazo y valor del contrato, a la forma de pago a favor de la unión temporal y al carácter indeterminado pero determinable del valor contractual, dado que se trata de asuntos inherentes a una relación jurídica de la cual no hizo parte el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.4.11. No nos consta y deberá probarse el término por el cual se extendió la ejecución del contrato, por resultar ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.5.1. No nos consta y deberá probarse la estructura administrativa especializada y la IPS propia de que dispuso COMFACHOCÓ para la ejecución del contrato, por tratarse de una situación inherente a una relación jurídica de la cual no hizo parte el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

Sin embargo, en relación con este hecho debe manifestarse que, de ser cierto, la disposición de una estructura administrativa y de una IPS hace parte del desarrollo normal de la ejecución contractual y del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato y en el pliego de condiciones, sin que los costos en que para el efecto haya incurrido la demandante puedan ser trasladados a la entidad contratante y mucho menos al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

Adicionalmente, de resultar cierto el hecho referido a la estructura administrativa y red propia de COMFACHOCÓ, debe advertirse que ello se erige en una circunstancia que le permitía a la unión temporal contratista administrar mejor el riesgo en salud, por lo que los sobrecostos en que haya podido incurrir resultan directamente imputables a su ineficiencia en la gestión administrativa y operacional de la ejecución del contrato.

FRENTE AL HECHO 7.5.2. No nos consta y deberá probarse la forma en que COMFACHOCÓ cumplió con el contrato y la ausencia de multas o sanciones en su contra, por tratarse de asuntos relativos a una relación contractual de la que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es totalmente ajeno.

FRENTE AL HECHO 7.5.3. No es cierto por imposibilidad jurídica que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio haya incumplido el contrato objeto de controversia, toda vez que dicho Fondo carece de personería jurídica y, en consecuencia, no es sujeto de la relación contractual. Se aclara, entonces, que la contratante es la FIDUPREVISORA en calidad de vocera del fondo, respecto de la cual no nos consta y deberá probarse cualquier incumplimiento alegado por la demandante. Igualmente se aclara que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es totalmente ajeno a esa relación contractual por lo que no tiene conocimiento de su celebración, ejecución y liquidación.

FRENTE AL HECHO 7.5.3.1. No es cierto por imposibilidad jurídica que el Fondo haya incumplido alguna obligación del contrato. Adicionalmente, no nos consta y deberá probarse el alegado incumplimiento del deber de planeación del mecanismo de pago idóneo por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es ajeno tanto a la relación contractual como a la definición de la unidad de pago por capitación del Magisterio (UPCM).

En todo caso debe aclararse que para la definición de la UPCM, que corresponde al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho organismo realiza un estudio de las particularidades del sistema de salud del Magisterio y define una prima adicional en relación con la UPC del régimen contributivo, por lo que no es posible señalar que existe incumplimiento del deber legal de planeación en la definición de la UPCM.

FRENTE AL HECHO 7.5.3.2. No es cierto, por imposibilidad jurídica, que el Fondo haya incumplido alguna obligación del contrato. En todo caso, el alegado incumplimiento de ajustar el mecanismo de pago por supuesta insuficiencia de la UPCM no nos consta y deberá probarse, en atención a que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de la relación contractual.

Sobre el particular, debe señalarse que contrario a lo aducido por la demandante, la UPCM resulta suficiente para amparar a la población afiliada, máxime si se considera que en un modelo de pago por capitación necesariamente como lo confiesa la demandante la Unión Temporal contratista tenía a su cargo la gestión del riesgo, con lo cual contaba con las herramientas suficientes para conocer la población afiliada e implementar un modelo de control idóneo para atender sus necesidades médicas y gestionar las frecuencias de uso.

Aunado a lo anterior, la UPCM presenta unos ajustes en función de la edad y el género de la población afiliada, así como en relación con la zona geográfica del país, por lo que aquella también incorporaba en su estructuración los perfiles etarios y las características del departamento del Chocó.

FRENTE AL HECHO 7.5.3.3. No es cierto, por imposibilidad jurídica, que el Fondo haya incumplido alguna obligación del contrato. Ahora bien, sobre el alegado incumplimiento de la obligación de pago por haber realizado descuentos injustificados y retroactivos por concepto de glosas, no nos consta y deberá probarse la existencia de la obligación y el supuesto incumplimiento que se le imputa a la contratante.

En todo caso, debe señalarse que el demandante no precisa por qué concepto se presentó la supuesta obligación de pago incumplida, ni el concepto por el cual la entidad contratante realizó las glosas alegadas ni las razones por las cuales las glosas eran improcedentes.

Adicionalmente, se advierte que el demandante alega que este supuesto incumplimiento está asociado a la liquidación unilateral del contrato de prestación de servicios, la cual fue revocada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que lo alegado no es cierto ni goza de respaldo probatorio.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.1. No nos consta y deberá probarse el hecho referido a que la remuneración de COMFACHOCÓ estaba constituida principalmente por la UPCM, por ser un asunto inherente a la relación contractual objeto de debate, de la cual es totalmente ajeno el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.2. No nos consta y deberá probarse lo previsto por el Fondo frente a la insuficiencia de la UPCM y a la cobertura del riesgo, por cuanto ello no atañe al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL que es totalmente ajeno al contrato de prestación de servicios médico asistenciales discutido. En todo caso, según refirió el demandante, en el pliego de condiciones se estableció que los riesgos económicos que asumiría la contratante serían aquellos derivados de una insuficiencia integral de la UPCM, por lo que nos atenemos al tenor literal del numeral 1.4. xxx xxxxxx de condiciones, si se prueba su existencia.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.3. No es un hecho sino que se trata de consideraciones subjetivas del demandante referidas a la supuesta insuficiencia del mecanismo de pago y al presunto incumplimiento del deber de planeación, aspectos sobre los cuales nos pronunciaremos en los fundamentos jurídicos de oposición a la demanda.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.4. No nos consta y deberá probarse si la prestación del servicio de salud en el departamento del Chocó ha sido intervenida, las autoridades que han realizado tal intervención, las condiciones que la han motivado y el alcance de la misma. En todo caso, deberá tenerse como confesión que el demandante conocía la caracterización de la población del Chocó y los determinantes de sus riesgos en salud, tales como la violencia, la minería ilegal, la contaminación de aguas con mercurio y la falta de acceso a servicios públicos básicos, según refiere el demandante, por lo que cualquier circunstancia relativa a la mayor siniestralidad de la población no puede ser calificada como imprevista y debía ser asumida por la unión temporal contratista.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.5. No nos consta y deberá probarse la alta rotación del personal médico y las causas de su migración, por cuanto son circunstancias ajenas al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.6. No nos consta y deberá probarse que durante la ejecución del contrato solo existieran IPS para atender los niveles I y II de complejidad, porque se trata de asuntos ajenos al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

Sobre el particular, es importante tener en cuenta que al momento de presentarse al proceso de selección, era una carga mínima que la unión temporal contratista y sus miembros, que prestarían los servicios contratados en los departamentos de Antioquia y Chocó, conocieran acerca de la infraestructura y condiciones de servicio de salud en dichas zonas, por lo que la existencia o inexistencia de las IPS para atender niveles medios y altos de complejidad era un hecho conocido y previsto, con base en el cual la demandante presentó oferta y se comprometió a la prestación de los servicios médicos integrales a favor de los afiliados y beneficiarios del Magisterio.

Así las cosas era conocido previo a la suscripción del contrato, desde los pliegos que lo precedieron, la necesidad de contar con IPS del nivel de complejidad II y III. Adicionalmente, en los hechos de la demanda COMFACHOCÓ afirma que contaba con la red de prestadores necesaria para atender el contrato de prestación de servicios médico asistenciales al que voluntariamente presentó oferta, lo cual incluye instituciones del nivel de complejidad II y III..

FRENTE AL HECHO 7.5.4.7. Es un hecho conocido y notorio que el departamento del Chocó tiene una infraestructura vial precaria, sin embargo tal circunstancia debía ser conocida por la unión temporal demandante al momento de presentar oferta y de suscribir el contrato de prestación de servicios médico asistenciales, de manera que debió haber previsto los costos asociados a estas condiciones de infraestructura, sin que pueda alegar ahora que tal circunstancia haya incidido en el balance financiero del contrato.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.8. No nos consta y deberá probarse que se generen sobrecostos en materia de desplazamientos aéreos y fluviales de los afiliados y beneficiarios del Fondo a su área de influencia, por tratarse de asuntos relativos a la ejecución del contrato materia de debate, del cual no hace parte el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. En todo caso, se reitera que las especiales condiciones de infraestructura vial eran conocidas por la unión temporal al momento de presentar oferta y de suscribir el contrato por lo que no puede tenerse como un factor imprevisto que hubiera podido afectar el equilibrio financiero del contrato.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.9. No nos consta y deberá probarse la variación del perfil epidemiológico y etario del departamento del Chocó frente al promedio nacional. Sin embargo, debe precisarse que la definición de la UPCM no solo recoge las particularidades del sistema de salud del Magisterio a través del reconocimiento de una prima adicional del 48,32% de la UPC promedio sino que tiene unos factores diferenciales por grupo etario y por zona geográfica, de manera que de ser ciertas las variaciones alegadas, estas se encuentran corregidas por el sistema mediante la definición adecuada de la UPCM.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.10. Es cierto que la UPCM es el resultado de la UPC del régimen contributivo más el 48,32% del promedio de la UPC del Magisterio, con la precisión de que este promedio es de la Región y tiene en cuenta los grupos etarios y zonas geográficas. Lo que no es cierto es que exista falta de planeación por el uso de promedios que, se aclara, son regionales y no nacionales como erradamente aduce el demandante, porque si bien la prima adicional del 48,32% se calcula sobre el promedio de la UPC del Magisterio, este valor se aplica a la UPC diferenciada por grupo etario y zona geográfica.

En este sentido, el cálculo de la UPCM sí recoge las particularidades y características especiales de las distintas zonas del país, en función de lo cual se ajusta el riesgo de la UPC, a la vez que se reconocen las particularidades de la población por sus rangos de edad, lo cual constituye otra variable para ajustar el riesgo de la UPC.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.11. No nos consta y deberá probarse que la Corte Constitucional y la Contraloría General de la República se hayan referido a la insuficiencia de la UPC para la tasación de los servicios de salud. En todo caso, de ser cierto, ello no resulta aplicable al sistema de salud del Magisterio, en la medida en que si bien la definición del mecanismo de pago se basa en la UPC del régimen contributivo, lo cierto es que con base en estudios de suficiencia propios y en atención a las particularidades del sistema, dicho valor se ajusta en un 48,32%, lo cual resulta suficiente y adecuado para la prestación de los servicios médico asistenciales.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.12. No nos constan las afirmaciones de la Contraloría General de la Nación ni su fundamento, los cuales deberán ser probados en el proceso. Tampoco nos consta y se advierte como una consideración subjetiva del demandante que la información proveída por las EPS del país sea deficiente en calidad, integridad y utilidad.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.13. Es cierto en cuanto se refiere al contenido del numeral tercero de la parte resolutiva del Auto 261 de 2012, que ordenó la elaboración de una metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC. Sin embargo debe aclararse que en el sistema de salud del Magisterio ya se encuentra incluido un factor de corrección de cualquier insuficiencia de la UPC, al determinarse un mayor valor equivalente al 48,32% del promedio regional de la UPCM.

Adicionalmente, debe indicar que en el curso del proceso en que se dictó el Auto 261 de 2012 no está ni fie vinculado el Ministerio de Educación Nacional ni por virtud de esa providencia se impartió ninguna orden o instrucción a la entidad que apodero relacionada con la UPCM o con ningún otro tema.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.14. No es un hecho sino consideraciones subjetivas del demandante que en todo caso no guardan coherencia ni relación causal, toda vez que la suficiencia o insuficiencia de la UPC o de la UPCM no debe incidir en las frecuencias de uso, por cuanto las primeras se refieren a las fuentes de financiación, mientras que las segundas hacen alusión a la demanda de servicios de salud sin que, se insista, exista una correlación entre una y otra. De otra parte, no es cierto, como se afirma, que se haya presentado un aumento exponencial en las frecuencias de uso.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.15. No nos consta y deberá probarse lo relativo a la estimación de las frecuencias de uso de medicina general en los pliegos de condiciones, en la medida en que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte de esa relación jurídica celebrada entre la unión temporal a la que pertenece la demandante, y la FIDUPREVISORA S.A.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.16. No es un hecho sino una consideración subjetiva del demandante en relación con la proyección de citas de medicina general que debió haber asignado COMFACHOCÓ durante la vigencia del contrato.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.17. No nos consta y deberá probarse el número de citas de medicina general que atendió COMFACHOCÓ durante la vigencia de la relación contractual, por tratarse de un hecho inherente a la ejecución de un contrato en el que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte. En todo caso es necesario precisar que las frecuencias de uso son estimaciones razonables que se hacen en la etapa previa a la celebración del contrato, las cuales puede variar positiva o negativamente de acuerdo a la gestión del riesgo que realice la unión temporal contratista, de manera que el exceso en las frecuencias de uso puede ser atribuible a una ineficiente gestión de la población afiliada por parte de la demandante.

Sobre el particular, debe agregarse que en los pliegos de condiciones anexado por las demandantes al expediente, expresamente se señaló que se asignaban al contratista los riesgos de variabilidad den la demanda de servicios dentro del plazo del contrato, por ser propios de su conocimiento y en consideración a la forma de pago por capitación.

De igual forma en los pliegos se señaló que se suministraba a los proponentes la información relevante para que pudieran estimar la demanda de servicios durante la vigencia del contrato y, sobre esa base, establecer el riesgo para decidir si participaban o no en el proceso de selección.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.18. No es un hecho sino la explicación de la forma en que los miembros de la Unión Temporal construyeron las cifras de atención de medicina especializada con base en supuestas condiciones medias xx xxxxxxx. Al respecto, se precisa que se trata de una construcción artificiosa y subjetiva que no guarda relación con ningún documento precontractual o contractual y que, adicionalmente, se basa en un supuesto análisis xx xxxxxxx de salud lo cual resulta incompatible con el carácter especial del régimen de salud del Magisterio.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.19. No nos consta y deberá probarse el número de citas de medicina especializada que fueron agendadas durante la vigencia del contrato. De otra parte, las referencias a las estimaciones y previsiones realizadas por la demandante sobre el número de citas de medicina especializada que debieron agendarse, devienen totalmente subjetivas, arbitrarias e infundadas.

Al respecto, como se explicará en detalle en el presente documento, en buena medida el manejo del riesgo y la atención de niveles de complejidad mayores depende del manejo que la Unión Temporal le de a las actividades de promoción y prevención y del nivel de complejidad I, a efecto de no generar un aumento en las frecuencias de los niveles de complejidad mayores.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.20. No nos consta y deberá probarse lo relativo a las frecuencias de uso definidas en los pliegos de condiciones en relación con los servicios odontológicos, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONAL no hizo parte de dicha relación contractual.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.21. No nos constan y deberán probarse las frecuencias de uso de servicios odontológicos presentadas durante la ejecución del contrato, por ser asuntos ajenos al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. En todo caso, en relación con las cifras presentadas por la demandante, no es cierto que el incremento haya sido superior al 109% sino que de las frecuencias supuestamente proyectadas y ejecutadas, lo cual deberá probarse, se desprende un incremento del 9,11%.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.22. No nos consta y deberá probarse que en la definición de la UPCM no se haya tenido en cuenta la formulación de medicamentos. Tampoco nos consta y deberá probarse el promedio de fórmulas médicas por paciente emitidas durante la ejecución del contrato. Tampoco nos consta y debe acreditarse el costo promedio en que incurrió COMFACHOCÓ para el suministro de medicamentos ni su proporción en relación con la UPCM. El desconocimiento de los anteriores hechos deriva, como ya se ha advertido, de su íntima relación con la celebración y ejecución de un contrato del cual no hace parte el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.5.4.23. No nos consta y deberá probarse que la UPCM hubiera sido insuficiente para la atención en salud de la población del Magisterio en la Región 4 – Chocó,

por tratarse de asuntos propios de la ejecución del contrato objeto de litigio, en el que el

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte.

FRENTE AL HECHO 7.5.5.1. Es cierto que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL,

como parte convocada no ha asumido ningún riesgo derivado de la insuficiencia de la UPCM, en atención a que las obligaciones contenidas en el pliego de condiciones e integradas al contrato de prestación de servicios médico asistenciales objeto de controversia no lo vinculan de ninguna manera, por no haber concurrido a la suscripción del contrato ni encontrarse obligado legalmente a responder por cualquier eventual incumplimiento de las partes de dicha relación contractual.

En lo que atañe a la FIDUPREVISORA no nos consta y deberá probarse si ha cumplido o incumplido con las obligaciones del contrato y xxx xxxxxx de condiciones, por tratarse de hechos imputados respecto de otro sujeto procesal distinto al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

En todo caso se aclara que la obligación que pretende estructurar el demandante solo se presenta en los casos de insuficiencia integral de la UPCM, circunstancia que no ha sido probada por lo que no da lugar al traslado del riesgo que, en principio, está asignado a la unión temporal contratista, la cual tenía la obligación de gestionar los riesgos en salud de la población afiliada y beneficiaria del Magisterio. De esta forma, no se advierte que exista ninguna obligación de pago a favor de la unión temporal derivada del comportamiento del riesgo en salud de la población afiliada.

FRENTE AL HECHO 7.5.5.2. Contiene dos hechos respecto de los cuales nos pronunciamos así: No nos consta y deberá probarse que la contratante haya tenido conocimiento mensual de los mayores valores supuestamente invertidos por COMFACHOCÓ ni de la forma en que esta última, como integrante de la unión temporal contratista, le puso de presente tal circunstancia a la FIDUPREVISORA. De otra parte, no nos consta y deberá probarse si la entidad contratante ha omitido el pago de algún concepto al que tenga derecho el contratista.

El desconocimiento de estos hechos deriva de la circunstancia de que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte del contrato y es ajeno al alcance y cumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratante.

FRENTE AL HECHO 7.5.6.1. No nos consta y deberá probarse lo referido a la liquidación del contrato, a la depuración de las bases de datos y a la supuesta xxxx en el pago de la liquidación del contrato, por cuanto son hechos que atañen a las partes de la relación contractual, de la cual es totalmente ajena el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Sin embargo, es preciso señalar que mediante la Resolución No. 19804 del 2 de diciembre de 2015 se resolvió el recurso de reposición en el sentido de revocar la Resolución No. 9499 de 2014, de manera que en la actualidad el contrato no se encuentra liquidado, por lo que no es posible elevar ninguna reclamación respecto de un acto que fue dejado sin efectos por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

FRENTE AL HECHO 7.5.6.2. No nos constan y deberán probarse los supuestos descuentos realizados y la revisión de bases de datos, porque son hechos inherentes a la liquidación de un contrato en el que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte. En todo caso se aclara que la Resolución No. 9499 de 2014 que se invoca como fundamento de estos hechos fue revocada mediante Resolución No. 19804 de 2015.

FRENTE AL HECHO 7.5.6.3. No es un hecho sino la consideración subjetiva del demandante en relación con la supuesta invalidez de unos descuentos que califica como retroactivos. En todo caso, se reitera que el fundamento de este hecho se encuentra en una resolución que fue expresamente revocada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

FRENTE AL HECHO 7.5.6.4. No nos consta y deberá probarse a cargo de qué parte se encuentra asignada la responsabilidad de revisión y actualización de las bases de datos relevantes para el contrato, por cuanto se trata de un asunto que es ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, al no ser parte de la relación contractual.

FRENTE AL HECHO 7.5.7. No nos consta y deberá probarse que exista una diferencia entre la remuneración percibida por la unión temporal contratista y los costos y gastos asociados a la ejecución del contrato en Chocó, por tratarse de hechos referidos al contrato objeto de litigio del cual no es parte el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. De otra parte, debe señalarse que lo afirmado en relación con las causas del supuesto desbalance no son un hecho sino una consideración subjetiva del demandante que no se encuentra probada.

FRENTE AL HECHO 7.5.8. No es un hecho sino una consideración subjetiva del demandante en relación con que, en su criterio, el Fondo debió ordenar compensaciones económicas a favor de COMFACHOCÓ para ajustar el mecanismo de pago.

FRENTE AL HECHO 7.6.1. No nos consta y deberá probarse el monto de los ingresos percibidos por COMFACHOCÓ en el marco de la ejecución del contrato, ni los conceptos por los cuales se recibieron, al tratarse de un tema propio de la relación jurídica controvertida, a la cual no pertenece el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

El rompimiento del equilibrio económico del contrato no puede plantearse como lo hace COMFACHOCÓ como si fuera el simple resultado de una formula aritmética de suma y resta de ingresos menos gastos. En este caso debe analizarse, para concluir que no hubo ruptura del equilibrio económico del contrato el reparto de riesgo del contrato, la gestión del riesgo y administrativa del contrato, el sistema de remuneración pactado por cápita, y el conocimiento profesional previo de la Unión Temporal de las especificidades xxx xxxxxxx y del manejo médico, entre otros elementos.

FRENTE AL HECHO 7.6.2. No nos consta y deberá probarse el monto de los costos en que hubiera incurrido COMFACHOCÓ en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, por ser un asunto propio de la demandante y relacionado con el contrato objeto de debate, sin que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL sea parte de aquella relación contractual.

Sin embargo, se aclara que la gestión financiera del contrato y la administración del riesgo hacen parte de las obligaciones de la unión temporal contratista, sin que resulte de recibo que los sobrecostos derivados de la incorrecta ejecución del contrato o de hechos conocidos y previsibles, sean trasladados por la demandante a la entidad contratante.

FRENTE AL HECHO 7.6.3. No nos consta y deberá probarse el monto de los gastos de administración y sedes incurridos en la ejecución del contrato, por cuanto se trata de hechos absolutamente ajenos al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. En todo caso, debe señalarse que estos gastos administrativos son propios de la actividad económica de la entidad contratista y debieron ser ajustados a su modelo de negocio de manera que pudieran ser financiados con cargo a los recursos pactados en el contrato. Adicionalmente, debe señalarse que la demandante afirmó que contaba con red propia por lo que estos gastos de administración y sedes ya debían estar cubiertos por COMFACHOCÓ y no son ajenos al normal desarrollo del contrato.

FRENTE AL HECHO 7.6.4. No nos consta y deberá probarse el valor total de costos y gastos derivados de la ejecución del contrato, por tratarse de una circunstancia ajena al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, los cuales, como se ha indicado, no son atribuibles en todos los casos a la contratante.

FRENTE AL HECHO 7.6.5. No nos consta y deberá probarse que COMFACHOCÓ no haya podido percibir una rentabilidad razonable por cuenta de la ejecución del contrato, dado que se trata de un hecho que atañe exclusivamente a la demandante.

En lo que atañe a la denominada “rentabilidad prevista o esperada a la presentación de la propuesta”, cuya existencia y monto debe acreditarse en el proceso, no puede ser asumida o compensada por la entidad contratante o por un sujeto ajeno al contrato, en la medida en que la realización efectiva de la utilidad o rentabilidad esperada depende de la correcta gestión del riesgo por parte de la unión temporal contratista, de manera que si no se alcanzó la rentabilidad esperada, esa es una circunstancia que debe ser asumida exclusivamente por la contratista, máxime si se considera que se trata precisamente de una utilidad esperada, más no de una rentabilidad garantizada o mínima, por lo que, se insiste, su efectiva realización depende de las condiciones en la prestación de los servicios de salud, sin que en ninguna circunstancia el desequilibrio económico, en caso de acreditarse, pudiera conducir a la compensación de la utilidad no percibida.

FRENTE AL HECHO 7.6.6. No nos consta y deberá probarse que la entidad contratante haya realizado algún tipo de descuento a COMFACHOCÓ, ni el concepto de los supuestos descuentos, ni su alegado carácter retroactivo. En todo caso, se advierte que este hecho guarda relación con la liquidación del contrato que, se recuerda, fue revocado.

FRENTE AL HECHO 7.6.7. No es un hecho sino una consideración subjetiva del demandante en relación con el monto de los supuestos perjuicios causados por el Fondo a COMFACHOCÓ, lo cual como se indicó es un imposible jurídico en la medida en que el fondo carece de personalidad jurídica. En todo caso, se precisa que del cuadro de resumen presentado por el demandante se advierte que se están incluyendo valores totalmente improcedentes. Así, en lo que atañe en la supuesta “xxxx en el pago por glosas injustificadas” y a los “intereses xx xxxx por no pago de glosas injustificadas” se recuerda que la liquidación unilateral del contrato que justifica este rubro fue revocada por el Consejo Directivo del Fondo, por lo que carece de soporte fáctico y jurídico.

De otra parte, los valores correspondientes a “RIPS de atención contrato”, cuya existencia y monto deberán probarse, son costos que hacen parte de la ejecución contractual en relación con la prestación de los servicios médico asistenciales a una población cuyas condiciones especiales debían ser conocidas por la unión temporal contratista, de manera que no resultan costos imprevistos o extraordinarios y, por lo tanto, deben ser asumidos en su integridad por la demandante, sin que resulte válido trasladarlos a la entidad contratante y mucho menos a una entidad totalmente extraña y ajena a la relación contractual.

En relación con los denominados “gastos de administración y sedes”, cuya existencia y monto no nos constan y deben probarse, se trata de gastos asociados directamente a la prestación del servicio que debían ser presupuestados por la unión temporal al momento de participar en el proceso de selección y que deben ser asumidos totalmente por cada uno de sus integrantes por hacer parte xxx xxxx empresarial que no es trasladable al otro extremo contractual ni a terceros ajenos a la relación contractual.

Finalmente, en lo que atañe a la denominada “rentabilidad prevista o esperada a la presentación de la propuesta”, cuya existencia y monto debe acreditarse en el proceso, no puede ser asumida o compensada por la entidad contratante o por un sujeto ajeno al contrato, en la medida en que la realización efectiva de la utilidad o rentabilidad esperada depende de la correcta gestión del riesgo por parte de la unión temporal contratista, de manera que si no se alcanzó la rentabilidad esperada, esa es una circunstancia que debe ser asumida exclusivamente por la contratista, máxime si se considera que se trata precisamente de una utilidad esperada, más no de una rentabilidad garantizada o mínima, por lo que, se insiste, su efectiva realización depende de las condiciones en la prestación de los servicios de salud, sin que en ninguna circunstancia el desequilibrio económico, en caso de acreditarse, pudiera conducir a la compensación de la utilidad no percibida.

FRENTE AL HECHO 7.7.1. No nos consta y deberá probarse lo relativo a la reclamación económica elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de dicho contrato. Sin embargo, debe señalarse que resulta inadmisible que siendo que el período de ejecución del contrato se extendió entre el 1º de noviembre de 2008 y el 30 xx xxxxx de 2012, solo hasta el 5 xx xxxxx de 2013, esto es casi un año después de la finalización del plazo contractual se hubiera elevado una reclamación económica por un supuesto desequilibrio en la ecuación financiera, máxime si se considera que durante la vigencia del contrato se suscribieron sucesivos otrosíes sin que en ninguno de ellos se advirtiera acerca de la supuesta ocurrencia de tal alteración económica.

FRENTE AL HECHO 7.7.2. No nos consta y deberá probarse la respuesta ofrecida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la reclamación elevada por la demandante, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte del contrato objeto de controversia.

FRENTE AL HECHO 7.7.3. No nos consta la remisión del proyecto de liquidación que la FIDUPREVISORA S.A. hubiera hecho a la demandante, porque se trata de un acto contractual del que es totalmente ajeno el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, al no ser parte de dicha relación jurídica.

FRENTE AL HECHO 7.7.4. No nos consta y deberá probarse en el proceso que la Unión Temporal hubiera suscrito el acta de liquidación bilateral del contrato, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de ese negocio jurídico y, en tal medida, desconoce los actos de celebración, ejecución y liquidación. Sin embargo, debe tenerse como confesión la manifestación de la parte demandante en el sentido en que había suscrito el acta de liquidación del contrato, con lo cual expresó su total conformidad con el balance general allí contenido, sin que expresara ninguna salvedad acerca de la presunta existencia de un desequilibrio económico del contrato.

FRENTE AL HECHO 7.7.5. No nos consta y deberá probarse la devolución que hizo la FIDUPREVISORA S.A. a la contratista, de la liquidación del contrato, ni las razones de la misma, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hizo parte del contrato objeto de controversia y, por lo tanto, no tuvo participación en el proceso de liquidación bilateral.

FRENTE AL HECHO 7.7.6. No nos consta y deberá probarse la remisión por parte de la FIDUPREVISORA S.A. de un nuevo proyecto de liquidación, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de dicha relación jurídica.

FRENTE AL HECHO 7.7.7. No nos consta y deberá probarse lo relativo a la oposición formulada por la FIDUPREVISORA S.A., frente al proyecto de liquidación del contrato, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no es parte de esa relación jurídica.

FRENTE AL HECHO 7.7.8. No nos consta y deberá probarse la liquidación unilateral del contrato, toda vez que la Resolución No. 9499 de 2014 fue proferida por la Ministra de Educación Nacional, no en su calidad de representante del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, sino como presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL fue absolutamente ajeno a tal decisión, por no ser parte del contrato.

FRENTE AL HECHO 7.7.9. No nos consta y deberá probarse la fecha de notificación de la resolución No. 9499 de 2014 a la Unión Temporal contratista, en razón de que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no fue parte de la relación contractual objeto de controversia.

FRENTE AL HECHO 7.7.10. No nos consta y debe probarse lo relativo a la formulación de un recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral del contrato, por tratarse de una actuación realizada por la demandante en el marco de un contrato del cual es absolutamente ajeno el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FRENTE AL HECHO 7.7.11. No nos consta lo relativo a la falta de resolución del recurso de reposición y el silencio administrativo negativo que supuestamente operó, dado que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no hace parte de la relación contractual y desconoce los asuntos atinentes a su liquidación.

FRENTE AL HECHO 7.7.12. No nos consta y deberá probarse el hecho relativo a que el Consejo Directivo del Fondo resolvió el recurso de reposición formulado contra la resolución No. 9499 de 2014, en el sentido de revocarla, por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, es ajeno a dicha relación contractual. Sin embargo, nos atenemos al contenido y alcance de la Resolución No. 19804 de 2015, que ha sido allegada al expediente.

15. La contestación a la reforma de la demanda de COMFACHOCÓ por parte del FOMAG

Tal y como se puso de presente en los antecedentes el FOMAG contestó extemporáneamente la reforma de la demanda efectuada por COMFACHOCÓ. No obstante, el Tribunal habrá de considerar su pronunciamiento sobre la demanda inicial en cuanto resulte pertinente.

16. Las Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos. Otros fueron allegados al expediente como consecuencia de las diligencias de exhibición documental.

A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

Las partes allegaron sendos dictámenes periciales. Tanto FUNDAMEP como COMFACHOCÓ presentaron experticias elaboradas por ACS – ACIEL COLOMBIA SOLUCIONES MÉDICAS INTEGRALES S.A.S. y el FOMAG

allegó la adelantada por XXXXXXX XXXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXXXX. Ambos dictámenes surtieron la debida contradicción y como consecuencia de ella se recibieron los interrogatorios de los peritos que los elaboraron.

Durante su intervención en el interrogatorio a los funcionarios de ACS – ACIEL COLOMBIA SOLUCIONES INTEGRALES S.A.S. el 6 xx xxxxx de 2018, la apoderada de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA

DEL ESTADO recusó al perito en tanto elaboró el dictamen por encargo de COMFACHOCÓ, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP3, sobre la base que dicho experto es el mismo que rindió dictamen para la FUNDAMEP dentro de este mismo proceso. Sin embargo, por Auto No. 48 proferido en esa oportunidad, el Tribunal rechazó la recusación, por lo cual, a raíz de la insistencia de la misma apoderada con ocasión de los alegatos de conclusión no resulta del caso un nuevo pronunciamiento porque se trata de un asunto decidido mediante providencia ejecutoriada, el cual, en todo caso, ahora se reitera4.

3 “Xxxxx conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”

4 Las consideraciones de esa providencia fueron las siguientes:

A su vez, se recibieron los interrogatorios de los representantes legales de FUNDAMEP y de COMFACHOCÓ y los representantes legales de la NACIÓN y de FIDUPREVISORA S.A., como vocera del FOMAG, rindieron informes escritos bajo juramento en los términos del artículo 195 del Código General del Proceso.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

1. Al referirse a la imparcialidad xxx xxxxxx el artículo 235 del Código General del Proceso (CGP) advierte que “Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces”.

2. A partir de esa referencia la recusante invoca la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP el cual señala que es causal de recusación del juez “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”, sobre la base que el perito señala en su experticia que rindió dictamen para la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. dentro de este mismo proceso.

3. El Tribunal encuentra que la recusación debe ser rechazada en razón a que fue formulada extemporáneamente. En efecto, el inciso segudo del artículo 142 del CGP señala que, “No podrá recusar quien sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En estos casos la recusación debe ser rechazada de plano”. En el presente caso la circunstancia descrita fue puesta en conocimiento por el perito de manera expresa dentro del cumplimiento de los requisitos legales y de dicha experticia se corrió oportuno traslado de las partes e intervinientes, de manera que la recusante debió formular su recusación de manera inmediata y no en esta audiencia.

Ahora bien, el hecho de que el citado artículo 235 señale que, “En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o rezones que puedan comprometer su imparcialidad” no implica que los motivos ya conocidos puedan ser objeto de interrogatorio o de cuestionamiento precisamente porque estaban explícitos y el artículo 142 es claro en distinguir entre circunstancias conocidas y no conocidas.

4. Ahora bien, si en gracia de discusión, no hubiere extemporaneidad, es claro que la causal invocada es exclusiva del juez porque los peritos no asumen el conocimiento del proceso sino que intervinienen marginalmente en él, especialmente los peritos de parte.

5. Pero si lo anterior no fuera suficiente, extremando la interpretación de la causal, si ella fuera aplicable, es evidente que el dictamen rendido para FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. se rindió en un mismo proceso y en la misma instancia, por demás única.

6. Por constituir los demandantes una unión temporal que prestó servicios dentro del contrato que es objeto de este proceso, el Tribunal encuentra afortunado y razonable que COMFACHOCÓ hubiera acudido al mismo perito que rindió dictamen para FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. porque le da una una misma estructura al pronunciamiento pericial, implica una misma técnica y permite la mejor comprensión del tema por parte de los árbitros, así como de las partes e intervinientes. Resultaría en extremo absurdo que el perito que rindió dictamen para FIDUPREVISORA

S.A. el 22 de octubre de 2017 (cuaderno de pruebas No. 5) y que será interrogado en esta misma audiencia, pueda ser recusado porque en este mismo proceso rindió un dictamen previo el 10 xx xxxxxx de 2017 (cuaderno de pruebas No 4)”.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Presupuestos Procesales

El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales, entendidos como las condiciones legalmente establecidas para la existencia y validez del proceso, entre ellos, la capacidad de las partes, la capacidad procesal de las mismas, la demanda en forma, el trámite adecuado, la debida notificación de la parte demandada y de los intervinientes y la competencia del Tribunal.

La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.,

sociedad comercial con domicilio en Bogotá; y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ – COMFACHOCÓ –, corporación sin ánimo de lucro de derecho privado con domicilio en Quibdó. La existencia y representación de ambas está acreditada en el proceso y han acudido a este por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación.

A su vez, la parte demandada está integrada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Cuenta Especial de La Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Este Tribunal es competente en virtud de la cláusula compromisoria, y el objeto del proceso es susceptible de transacción y por ende de libre disposición por las partes en el litigio.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas legales y por Auto No. 52 del 11 xx xxxx de 2018, sin protesta de las partes, el Tribunal puso de presente que la totalidad de las pruebas decretadas se practicaron de conformidad con las normas legales y que las partes tuvieron oportunidad de controvertirlas. Igualmente, que se les respetó el derecho de defensa durante

el trámite del proceso y que no encontraba irregularidad alguna ni causal de nulidad en la actuación.

El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 19 de enero de 2018, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 19 de julio de 2018. Sin embargo, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 20 de enero y el 12 de febrero de 2017 (acta 24); entre el 14 y el 21 de febrero de 2018 (acta 25); entre el 23 de febrero y el 1 xx xxxxx de 2018 (acta 26); entre el 3 y 14 xx xxxxx de 2018 (acta 27); entre el

16 xx xxxxx y el 5 xx xxxxx de 2018 (acta 28); entre el 7 y el 22 xx xxxxx de 2018 (acta 29); entre el 24 y el 25 xx xxxxx de 2018 (acta 30); entre el 27 xx xxxxx y el 10 xx xxxx de 2018 (acta 31); entre el 00 xx xxxx x xx 00 xx xxxxx de 2018 (acta 32); y entre el 28 xx xxxxx y el 10 xx xxxxxx de 2018 (acta 33).

En estas condiciones el plazo legal para fallar vence el 29 de enero de 2019, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno.

2. La Competencia del Tribunal

Al contestar las demandas de FUNDAMEP y de COMFACHOCÓ, la NACIÓN planteó como “Cuestiones previas” y como “Cuestiones jurídicas previas”, respectivamente, su desacuerdo frente a la competencia del Tribunal a través de mecanismos de defensa que denominó “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RESPECTO DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL POR AUSENCIA DE PACTO ARBITRAL”, “SOBRE EL ALCANCE DEL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL” y “EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL NO DEBE CONCURRIR A LA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO”.

A su juicio, la entidad demandada no fue parte del Contrato objeto de este proceso y, por tanto, en virtud del principio de relatividad de los contratos, no se le extiende el pacto arbitral allí pactado. A su vez, manifestó que no puede sostenerse que, por cuenta del contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado entre LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y

FIDUPREVISORA, celebrado por mandato de la Ley 91 de 1989, “por virtud del cual se constituyó un patrimonio autónomo denominado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio“, su poderdante deba comparecer a este proceso porque de acuerdo con las normas que rigen la materia, quien debe representar al fideicomiso es la fiduciaria. Igualmente indica que la naturaleza jurídica de la relación contractual no debe generar efectos respecto de la entidad demandada y que por ello no debe concurrir en los términos del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012. Agregó que, en todo caso, no adhiere al pacto arbitral.

La Ley 91 de 1989 creó el FOMAG, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”. Igualmente, en dicha ley se establecieron las regulaciones pertinentes para dicho Fondo, como su destinación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, sus objetivos, sus recursos, la advertencia que las prestaciones sociales que pagará el FOMAG serán reconocidas por la NACIÓN a través del Ministerio de Educación Nacional, etc. A su vez, el artículo 6 de la mencionada Ley 91 de 1989 previó la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, integrado por varios miembros y presidido por el Ministro de Educación Nacional o su Viceministro, con una serie de funciones descritas en el artículo 7. Ni ese Consejo Directivo, ni el mismo FOMAG, tienen personería jurídica.

Se estipuló además en la citada ley que el Gobierno Nacional suscribiría el correspondiente contrato xx xxxxxxx mercantil, que contendría las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la misma y fijaría la comisión que, en desarrollo del mismo, debería cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual sería una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podría ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

En desarrollo de lo anterior Fiduciaria La Previsora S.A. y la Nación – Ministerio de Educación Nacional, suscribieron el contrato xx Xxxxxxx Mercantil contenido en la escritura pública No. 0083 del 21 xx xxxxx de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá. Vale la pena destacar que el FOMAG no nació como patrimonio autónomo con este contrato xx xxxxxxx sino que el mismo fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial que es de propiedad de la NACIÓN (artículo 3) y que las prestaciones sociales que pagaría serán reconocidas por ella a través del Ministerio de Educación Nacional (artículo 9).

El día 24 de noviembre de 2008 FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., “obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta especial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional”, y la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”

suscribieron el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No 1122-06-08, que a su vez contiene el Pacto Arbitral que da origen al presente proceso.

En el Contrato No. 1122-06-08 se puso de presente que la Fiduciaria actúa como contratante “por expresa delegación del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En este sentido no puede perderse de vista que es la NACIÓN la que tiene la titularidad de la prestación del servicio público de asistencia médica en este caso.

De conformidad con la citada Ley 91 de 1989 y con el contrato xx xxxxxxx, el Consejo Directivo del FOMAG, en cabeza del Ministro de Educación, se reservó algunas funciones y obligaciones, como determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento; analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrarían los contratos para el funcionamiento del Fondo; velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo; determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serían atendidas las prestaciones sociales

frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos; revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. Algunas de tales previsiones se hicieron explícitas en el Contrato 1122-06-08. Igualmente el Consejo Directivo del Fondo se reservó la adopción de los criterios y procedimientos mediante los cuales FIDUPREVISORA S.A. debía proceder para la imposición de multas, según Reglamento que hizo parte integral del Contrato 1102-06-08 (cláusula trigésima novena).

En concepto 1614 del 13 de diciembre de 2004 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló lo siguiente:

“La existencia de una norma especial que regula el tema de la ejecución del gasto en los eventos en que las entidades estatales celebren contratos xx xxxxxxx mercantil para el manejo de los recursos relativos al pago de pasivos laborales, resulta perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, y por ende, desde la perspectiva presupuestal, el Ministerio de Educación Nacional cuando entrega los recursos a la fiduciaria, en virtud de una prórroga del contrato, ejecuta la partida presupuestal y los recursos pasan al patrimonio autónomo que se constituyó en virtud de la ley 91 de 1989.

“Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo. Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados.

“La fiduciaria, en este caso, actúa como mandataria que paga conforme a lo ordenado en el acto administrativo y por consiguiente al efectuar el pago, no está reemplazando al ordenador del gasto, pues esta facultad la ejerce el Ministerio con la entrega de los recursos al patrimonio autónomo y la expedición del correspondiente acto administrativo.

“Ahora, siguiendo la línea de interpretación adoptada en este concepto, la celebración de contratos de salud por la entidad fiduciaria en desarrollo del contrato xx xxxxxxx mercantil objeto de la consulta, se rigen, también, por lo dispuesto en la ley 91 de 1989 que ordenó celebrar el contrato y lo pactado por las partes en él:

“(…)

Igualmente, cabe señalar que la suscripción de los contratos que desarrollen el mandato contenido en el contrato xx xxxxxxx mercantil por parte de la fiduciaria, no exonera de responsabilidad al Comité Directivo del Fondo que participó con su recomendación en el proceso de selección. En este sentido esta Corporación en sentencia de la Sección Tercera, expediente 15020 del 4 de julio de 2002, señaló:

„De un contrato celebrado en estas condiciones no puede desligarse la responsabilidad del ente estatal por la sola circunstancia de que no sea parte del mismo, tal como lo quiso hacer valer el municipio en la contestación de la demanda. La aprobación impartida al contrato de consultoría por el alcalde municipal y los demás aspectos de la relación contractual en los cuales intervino el municipio, comprometen su responsabilidad frente al incumplimiento que se presentó en la ejecución de dicho contrato.

„Por ello, son válidas las reflexiones del a-quo en el sentido de que "del contenido y finalidad de los dos contratos se puede colegir que el uno es derivación del otro y que se complementan, por lo que para definir las obligaciones de las partes y la forma de su ejecución y cumplimiento debe recurrirse a la integración de sus cláusulas, como si los dos contratos conformaran uno solo, pues en el de consultoría se establecen obligaciones que deben ser cumplidas de conformidad con lo establecido en el xx xxxxxxx y en éste, a su vez, se fijan normas que regirán en los contratos que se celebren en desarrollo de la fiducia; tal como están concebidas y reguladas las obligaciones de los dos contratos, las partes que

los suscribieron resultan obligadas en ambos‟" (Subraya y destaca el Tribunal).

La más evidente revelación sobre el carácter de parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte en el hecho de que fue el propio Ministerio de Educación Nacional a través de la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de Presidenta del Consejo Directivo del FOMAG, quien liquidó unilateralmente el Contrato 000-00-00 mediante la Resolución No. 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 (folios 403 a 408 del cuaderno de pruebas No. 1). En ese acto señala que actúa “En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, especialmente conferidas por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, demás normas concordantes”. La primera disposición legal que invoca, se refiere a la liquidación “de común acuerdo por las partes contratantes” (Subraya el Tribunal) de los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. A su vez, el artículo 61 de la misma Ley prevé que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado…” (Subraya el Tribunal).

En el mismo sentido la segunda norma mencionada señala que la liquidación de los contratos procede “de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto" (Subraya el Tribunal) y que “De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga” y advierte que “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.” (Subraya el Tribunal).

A su vez, mediante la Resolución 19804 del 2 de diciembre de 2015, igualmente la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de Presidenta del Consejo Directivo del FOMAG, de manera posterior a la iniciación de este proceso arbitral, revocó el acto administrativo anteriormente mencionado en virtud de la prosperidad del recurso de reposición interpuesto por el contratista. En esa decisión puso de presente la posición del Ministerio de Educación Nacional y señaló que “Para el Ministerio, la finalidad de la liquidación está encaminada a procurar que el contrato culmine de la misma forma en que tuvo su génesis, es decir, mediante acuerdo de voluntades”.

De manera que cuando la cláusula décima séptima del Contrato 1122-06-08 estableció el procedimiento para su liquidación y se remitió a lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, con la advertencia de que ”En caso de que no se efectúe la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 0000 xx 0000”, xxxxxx poniendo de presente que es el Ministro de Educación Nacional quien, como parte, debe proceder a la misma, porque esa facultad no fue ni podía ser delegada o encargada en cabeza de FIDUPREVISORA S.A. por cuenta de un contrato xx xxxxxxx mercantil, en tanto, ésta es una entidad administradora fiduciaria y no una autoridad pública facultada para expedir actos administrativos, según lo señala la sentencia SU-014 de 2002 de la Corte Constitucional.

Otros tribunales arbitrales han concluido de manera similar sobre el carácter de parte que en contratos de la naturaleza del que ocupa la atención del Tribunal, tiene la NACIÓN, representada por el Ministerio de Educación. En laudo del 4 de diciembre de 2014 el Tribunal Arbitral de Fundación Oftalmológica xx Xxxxxxxxx – Foscal- y otros contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló al respecto:

“Teniendo en cuenta, entonces, que la Nación Colombiana es una persona jurídica de naturaleza pública y que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación (art. 3, ley 91 de 1989), es perfectamente posible concluir que los efectos jurídicos correspondientes al contrato No. 1122-14-

08 radican en cabeza de una entidad estatal denominada “Nación”, lo cual a su vez permite entender que dicha relación contractual tiene naturaleza de contrato estatal.

En otras palabras, considerando que la determinación de la naturaleza del contrato está dada por la calidad de las partes (criterio orgánico), se advierte que para el caso concreto uno de los extremos de la relación contractual es la Nación como titular del FOMAG, de ahí que deba concluirse que el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-14- 08, es un contrato estatal, debido a que la parte contratante es un ente público denominado Nación.

No sobra advertir en este sentido que si bien la FIDUCIARA LA PREVISORA funge como representante y vocera del FOMAG, sus funciones y responsabilidades se restringen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que sea la Fiduciaria la titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Fondo, pues en las mismas – según se dijo– corresponden a la Nación como ente público con personería jurídica. Por ende se observa que la participación de la Fiduciaria como administradora del FOMAG no es una condición que interese para determinar lo atinente a la naturaleza del contrato”.

A su vez, el Tribunal Arbitral de Servicios Médicos Integrales de Salud S.A.S.- Servimédicos S.A.S., Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud

S.A. y Empresa Cooperativa de Servicios de Salud Emcosalud contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A., en laudo proferido el 23 de noviembre de 2017 señaló:

“La Nación – Ministerio de Educación si es la titular del Fomag y de los recursos que el mismo contiene… y que por ello está vinculada a las actuaciones de Fiduciaria La Previsora S.A. al administrar dicho fondo y entre otras actividades celebrar y ejecutar contratos para cumplir los fines del mismo, más cuando ha participado en la expedición de actos administrativos para imponer sanciones contractuales. Con ello además el Tribunal concluye

que toda la argumentación de La Nación – Ministerio de Educación Nacional en cuanto a la diferencia entre la actuación del Ministro y el Ministerio es errada y ajena a la verdadera naturaleza del Fomag, su titularidad, representación y administración. El Ministerio de Educación Nacional, al ser parte del Consejo Directivo del Fomag, simplemente está decidiendo sobre su propia cuenta especial, no sobre una cuenta ajena o de titularidad de un patrimonio autónomo administrado por una Fiduciaria y su representante legal (Ministro), al expedir actos administrativos como los que son objeto de análisis de este Tribunal, indicando que lo hace como Presidente del Consejo Directivo del Fomag, lo hace como titular de dicha cuenta especial y en ejercicio de sus funciones como representante legal del Ministerio vinculando a dicha entidad con tales actos”.

En esas condiciones no podría aceptarse que el Ministro de Educación Nacional tenga la facultad administrativa de liquidar un contrato en nombre de la NACIÓN, sin ser parte del mismo, y que esa alegación se haga en el marco de una serie de pretensiones que versan sobre ese acto administrativo y sus efectos económicos, vinculados con los recursos asignados por ese ente estatal al FOMAG y, por esa vía al patrimonio autónomo constituido para la prestación de los servicios médico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados al mismo y sus beneficiarios, que están a cargo de la NACIÓN.

Si el Ministro de Educación Nacional tiene esa facultad administrativa para proceder a la liquidación unilateral del “contrato” objeto de este proceso, es indiscutible que el correspondiente acto administrativo solo puede cuestionarse por la vía de la acción de controversias “contractuales” porque, valga la redundancia, media un “contrato” de por medio y las partes del proceso no podrían ser otras que las mismas de la relación jurídico sustancial del negocio jurídico, esto es, la autoridad administrativa y el contratista.

En estas condiciones el Tribunal encuentra que la NACIÓN es parte del Contrato y en este proceso debe estar representada por el Ministro de Educación Nacional porque el Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene personería jurídica independiente. Siendo parte del

Contrato y, por tanto, de la cláusula compromisoria, no habría lugar a adhesión alguna.

Así las cosas, siendo claro que el FOMAG es una cuenta especial de la NACIÓN, con independencia patrimonial, contable y estadística, y que, al igual que su Consejo Directivo, no tienen personería jurídica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, están representados para efectos judiciales por el Ministerio de Educación Nacional, a quien pertenece la cuenta especial y quien es el ordenador del gasto en relación con todos los aspectos vinculados con la prestación de los servicios médico asistenciales del Magisterio.

Por las razones anteriores se tendrán por no demostrados los medios de defensa invocados con el epígrafe de “CUESTIONES PREVIAS” propuestos por la NACIÓN y denominados “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RESPECTO DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL POR AUSENCIA DE PACTO ARBITRAL”, “SOBRE EL ALCANCE DEL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL” y “EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL NO DEBE CONCURRIR A LA

INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO”, así como los propuestos como parte de los “FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA DEFENSA” denominado CUESTIONES PRELIMINARES, que abarca las alegaciones de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, “Naturaleza Jurídica del Fomag y límites constitucionales, legales y jurisprudenciales del Ministerio de Educación Nacional en el mismo” y “Elementos generales relativos al funcionamiento del régimen especial de salud de Magisterio”).

3. Vigencia de la Acción

1. En el recurso de reposición que el apoderado de la NACIÓN interpuso contra el auto admisorio de la demanda sostuvo que la acción estaba caducada. Para llegar a esa conclusión refirió que de conformidad con la cláusula décimo séptima del contrato el término de liquidación bilateral era de 6 meses y que en caso de no lograrse por mutuo acuerdo, comenzaría a

transcurrir un término de 2 meses para la liquidación unilateral por lo que, señala, dado que el contrato terminó el 30 xx xxxxx del año 2012, las partes tenían hasta el 30 de octubre del mismo año para liquidarlo de forma bilateral y el plazo para la liquidación unilateral vencía el 30 de diciembre siguiente, de manera que el término para presentar la demanda vencía el 30 de diciembre de 2014, pero que, como este término finalizaba durante la vacancia judicial de ese año, debe entenderse que el mismo se extendía hasta el día hábil siguiente, esto es, hasta el 13 de enero de 2015, pero la demanda solamente fue presentada el 19 de octubre de ese mismo año.

Al resolver el mencionado recurso y al asumir competencia el Tribunal señaló que el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como pauta general e inicial que en las acciones “relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Sin embargo, a renglón seguido, precisa, a manera de subreglas, la forma de contabilizar dicho plazo de acuerdo a varias hipótesis: (i) cuando se pida la nulidad del mismo, caso en el cual el término se cuenta “desde el día siguiente a su perfeccionamiento”; (ii) si el contrato es de ejecución instantánea, caso en el cual el término se cuenta “desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato”; (iii) si no requiere liquidación, evento en el cual el término se cuenta “desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa”; (iv) cuando se pretende repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, caso en el cual el término se cuenta a partir del día siguiente de la fecha del pago o del vencimiento del plazo para el efecto; o, finalmente, (v) cuando requiera liquidación, evento que, a su vez, contempla varias hipótesis dependiendo de si ésta es o no efectuada de común acuerdo o de si es o no efectuada unilateralmente por la administración.

En concreto, para las acciones relativas a contratos que requieren liquidación precisa la norma que el término de dos años se cuenta de la siguiente manera: (i) si la liquidación es efectuada de común acuerdo por las partes,

“desde el día siguiente al de la firma del acta”; (ii) si es efectuada unilateralmente por la administración, “desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe”; y, (iii) cuando no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración, “una vez cumplido el término de dos (2) meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

El presente asunto está contemplado en la segunda hipótesis mencionada, referida a cuando la liquidación fue efectivamente realizada unilateralmente por la Administración y no a aquella que toma como referencia el plazo máximo previsto para la liquidación bilateral o unilateral cuando ninguna de ellas ha tenido lugar.

Por ello, habiéndose producido efectivamente la liquidación unilateral del contrato, el plazo legal ha de contarse “desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe”.

Concluyó en esa oportunidad el Tribunal que, como en el presente caso la Resolución No. 9499 es de fecha 19 xx xxxxx de 2014 y se acudió al silencio administrativo por cuya virtud ha de entenderse confirmada aquella, es claro que a la presentación de la demanda la acción no estaba caducada porque no habían transcurrido los dos años mencionados.

2. Contra la providencia por medio de la cual el Tribunal asumió competencia los apoderados de la parte demandada interpusieron recurso de reposición y frente al tema relacionado con la caducidad de la acción sostuvieron que, si bien la Ministra de Educación Nacional, como Presidente del Consejo Directivo del FOMAG, expidió la Resolución No. 9499 del 19 xx xxxxx de 2014, lo cierto es que luego la revocó mediante la Resolución 19804 del 2 de diciembre de 2015 y, entonces, como el contrato no está liquidado, corresponde aplicar lo dispuesto en apartado (v) de la letra j del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 en virtud de la cual los dos años de caducidad de la acción se cuentan “una vez cumplido el término de dos (2)

meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”; de manera que estos plazos, que comenzaron a correr el 30 xx xxxxx de 2012, habrían vencido el 30 de octubre de 2012 y el 30 de diciembre de 2012, respectivamente, de manera que la caducidad habría ocurrido el 30 de diciembre de 2014.

Frente a esta forma de plantear la supuesta caducidad de la acción el Tribunal señaló que, habiendo la Ministra de Educación procedido a efectuar unilateralmente la liquidación del Contrato objeto de este proceso mediante la Resolución No. 9499 del 19 xx xxxxx de 2014, no cabe duda que debe tenerse en cuenta la hipótesis prevista en el aparte iv de la letra j del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en virtud de la cual en las acciones relativas a contratos los dos (2) años que la determinan se cuentan “desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe” y no el aparte v. del mismo que toma como referencia el plazo máximo previsto para la liquidación bilateral o unilateral cuando ninguna de ellas ha tenido lugar.

Como en el presente caso la Resolución No. 9499 es de fecha 19 xx xxxxx de 2014 y se acude al silencio administrativo, por cuya virtud ha de entenderse confirmada aquella, es claro que a la presentación de la demanda la acción no estaba caducada porque no habían transcurrido los dos años mencionados.

Puso de presente el Tribunal que la revocatoria de la Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 por parte de la Ministra de Educación Nacional no impide la aplicación de la hipótesis señalada ni tiene la virtud de trasladar la determinación de la caducidad a un evento distinto porque ello implicaría dejar la caducidad en manos de una sola de las partes, o al albedrío de las demandadas. De aceptarse esa tesis, la administración que hubiere liquidado el contrato podría generar la caducidad en cualquier momento con solo revocar su decisión, burlando así groseramente el derecho al acceso a la justicia y el principio de confianza legítima, cosa que los jueces no pueden tolerar.

La Resolución 19804 del 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx una revocación directa en los términos del artículo 93 del CPACA sino que fue producto de la decisión extemporánea de la administración de un recurso de reposición, en un momento en el cual, si bien no había sido notificada formalmente del auto admisorio de la demanda, conocía de la existencia del proceso porque había sido informada al respecto para que concurriera a la designación de árbitros y sabía que el asunto se había vuelto jurisdiccional.

3. Con nuevos y distintos argumentos, en su alegato de conclusión el señor Agente del Ministerio Público planteó que el Laudo debía declarar la caducidad de la acción o medio de control de naturaleza contractual.

Frente a la petición del Agente del Ministerio Público se impone al Tribunal la tarea de reexaminar lo relativo a la problemática de la caducidad y, por lo tanto, determinar si es posible construir y adoptar una solución afirmativa de la tesis inicial o, por el contrario, declarar la caducidad de la acción contractual.

En esta ocasión se sostiene que, como el contrato –que tuvo una duración inicial de dos (2) años y se prorrogó en tres (3) ocasiones hasta el 30 xx xxxxx de 2012, según Otrosí No. 5– terminó el 30 xx xxxxx de 2012, el término máximo para la liquidación bilateral, pactado en seis (6) meses, fenecía el 1º de noviembre de 2012; que por virtud del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la administración tendría la facultad de liquidarlo en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, esto es, entre el 2 de noviembre de 2012 y el 2 de enero de 2013, de manera que el término de caducidad de dos (2) años correría entre el 3 de enero de 2013 y el 3 de enero de 2015, de suerte que, como la demanda se presentó el 19 de octubre de 2015, la acción estaría caducada.

Agrega el agente del Ministerio Público que si bien la liquidación unilateral se materializó con la Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014, la cual fue revocada con Resolución 19804 del 2 de diciembre de 2015, no es posible avalar la interpretación del Tribunal y de las partes, según la cual la acción se

habría incoado dentro del término de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la liquidación, toda vez que como las normas relativas a la caducidad son de orden público, no puede dejarse su cómputo al arbitrio de las partes, conforme la posición de la jurisprudencia. En ese sentido señala que el Consejo de Estado, en sentencias del 11 de diciembre de 1989, 8 xx xxxxx de 1995, 22 xx xxxxx de 2000 y 8 xx xxxxx de 2016, han sostenido que “si la caducidad de la acción contractual empieza a correr a partir de la respectiva liquidación, es conclusión obligada que si el plazo legalmente previsto para realizar la liquidación concluye sin que esta se hubiere hecho, irremediablemente el término de caducidad habrá empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá en el término de caducidad una liquidación posterior…” porque “se llegaría a la extraña e ilegal situación de existir un término de caducidad superior al previsto en la ley en virtud de la decisión de alguna de las partes, tal como ocurriría por ejemplo en la hipótesis en que la liquidación del contrato viene a hacerse después de haber transcurrido trece (13) o más meses desde que concluyeron los plazos legalmente previstos para liquidar el contrato…”.

Sin embargo, a partir de la jurisprudencia que trae x xxxxxxxx COMFACHOCÓ, es claro que la posición de la jurisprudencia ha tenido matices que es necesario poner de presente.

Así, en sentencia del 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxx Corporación había señalado:

“La Sala se ha preguntado, en múltiples ocasiones, cómo contar el plazo de caducidad de la acción contractual cuando está corriendo este término y no obstante: i) la administración expide un acto administrativo, en el interregno, o ii) práctica la liquidación bilateral:

En la primera hipótesis se presentan dos situaciones procesales extremas, que han dado lugar a soluciones diversas, ya avaladas por esta Subsección:

a) de un lado, que el acto unilateral se dicte muy cerca al inicio del cómputo de la caducidad –por ejemplo, pasado un mes- o, b) de otro lado, que se

dicte muy próximo al vencimiento de ese plazo –por ejemplo, el último día del segundo año-.

Sobre este aspecto concluyó recientemente la Sección Tercera5, en un caso donde también era parte el mismo demandado en este proceso…, lo que aplica perfectamente al caso concreto, y por eso se reitera ahora, que: “De atenerse al primer supuesto, parece posible sostener que la caducidad para demandar ese acto administrativo –que puede ser el de la liquidación unilateral o cualquier otro aspecto de inconformidad con el contrato–, es lo que resta -23 meses- del término de caducidad que ya corre, hasta completar los dos años. Pero si con esta misma tesis se resuelve el segundo supuesto la problemática se complica demasiado, porque en la práctica la administración quedaría sin control judicial, toda vez que una decisión que se dicta el último día de la caducidad es materialmente imposible de controlar, comoquiera que el afectado no tendrá la oportunidad real de ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia: ¿acaso en un día puede preparar y presentar una demanda?

„Admitir semejante posibilidad conduciría al abuso por parte de la administración y a la desviación de su poder, porque quedaría autorizada para expedir actos administrativos –así careciera de competencia, o contemple cualquier otro vicio- hasta el día en que caduca la acción contractual, con la seguridad de que el afectado no tendrá la oportunidad material de cuestionar la legalidad de la decisión que lo afecta.

„El anterior supuesto ya condujo a la Corporación a señalar que, en eventos como este, la caducidad de la acción contractual se cuenta desde la ejecutoria de la decisión, y de manera independiente, de modo que se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia y, sobre todo, el derecho a controlar las decisiones del Estado”6 (Subraya el Tribunal).

Esta posición clara de la jurisprudencia no implica que, como lo dice el Procurador, la caducidad se esté dejando al arbitrio de las partes, porque,

5 [Sección Tercera, sentencia del 13 xx xxxxx de 2013. Exp. 24.054].

6 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Subsección C. Sentencia del 14 xx xxxx de 2014.

como lo señala el propio fallo del Consejo de Estado mencionado, “„No obstante, esto no significa que se amplíe también el término de caducidad de la acción en relación con aquellos aspectos contractuales de inconformidad no afectados por la decisión administrativa proferida durante el trascurso de la caducidad o respecto a la liquidación que se ha hecho por mutuo acuerdo dentro del término de la caducidad e incluso cuando éste ya se ha vencido – como lo pretende la demandante en el caso concreto-. Frente a esos problemas la caducidad empezó a correr una vez venció el plazo para ejecutar las obras y se debió liquidar el contrato”7.

Es un hecho innegable, que la administración asumiendo unas prerrogativas propias del ejercicio del poder público, a las cuales se encontraban sujetos los integrantes de la Unión Temporal y que, por lo tanto, no estaban en condiciones de resistir, produjo la liquidación del contrato mediante la resolución 9499 xx xxxxx 19 de 2014.

Colocada la convocante y la parte interviniente necesaria en el escenario propio del procedimiento de la liquidación unilateral del contrato mencionado, ello dio lugar para que aquéllas entendieran de buena fe y amparadas en el principio de la confianza legítima, que podían esperar a que se produjera la decisión de la administración en relación con el recurso de reposición, e incluso presentar la demanda relativa a las controversias contractuales en cualquier tiempo posterior, dado que se había operado el silencio administrativo negativo.

En los términos de la cláusula compromisoria pactada dentro del contrato suscrito por las partes, resulta claro es de competencia del Tribunal de Arbitraje pronunciarse sobre los conflictos que se presenten con motivo de la celebración, ejecución o desarrollo, y liquidación del contrato. O sea que, en los términos de dicha cláusula, a quienes conforman la Unión Temporal les asiste el derecho para que, en defecto de la administración que estaba obligada a realizar la liquidación del contrato, que resultó fallida, sea la jurisdicción arbitral la competente para dirimir el conflicto relativo a la liquidación del contrato.

7Ibid.

En las circunstancias anotadas, el término de caducidad ha de ser interpretado teniendo en cuenta las siguientes variables: i) Que aun cuando la ley lo establece formalmente, su interpretación y alcance ha de realizarse dentro del contexto de las situaciones que rodean el problema; ii) Que la operancia de la caducidad ha de ser analizada necesariamente teniendo como referente el pacto arbitral, el cual señala que es de competencia de la jurisdicción arbitral pronunciarse sobre la materia relativa a la liquidación del contrato, la cual, en el presente caso involucra los reclamos de incumplimiento contractual y/o restablecimiento del equilibrio económico- financiero del contrato invocados por los miembros de la unión Temporal; iii) Que si la administración procedió a la liquidación unilateral del contrato, las partes están en todo su derecho a reclamar sobre la legalidad del correspondiente acto administrativo, pues de conformidad con el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en las acciones “relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

Una posición en contrario implicaría que la Unión Temporal quedaría privada del derecho de acceso a la justicia, esto es, quedaría sin juez que se pronunciara en torno a las pretensiones que fueron planteadas en este proceso.

En el presente caso deben considerarse principios constitucionales y legales superiores, que también son de orden público, como la confianza legítima y el acceso a la justicia. Expedida la Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 por parte de la Ministra de Educación Nacional, el contratista debía tener acción judicial para cuestionar su legalidad ante el juez natural, en este caso, este Tribunal Arbitral. En ese sentido, resulta claro para los árbitros que las pretensiones objeto de las demandas que ahora se resuelven están vinculadas con dicha legalidad y con los ítems que, en opinión del contratista, han debido incluirse en ese acto administrativo, esto es, guardan relación con aquellos aspectos contractuales de inconformidad afectados por la decisión administrativa proferida durante el trascurso de la caducidad.

Ahora bien, siendo que tal contratista es una unión temporal, integrada por dos personas jurídicas, la vigencia de la acción se predica de ambas porque, si bien solo la demanda de una de ellas puso en marcha el proceso, la demanda de la otra se produjo como consecuencia de la debida integración del litisconsorcio necesario y ambas constituyen reclamaciones del contratista sobre aspectos que, en opinión de los demandantes, guardan relación con aquellos eventos contractuales de inconformidad afectados por la decisión administrativa proferida durante el trascurso de la caducidad.

En conclusión, estima el Tribunal, que por las razones antes expuestas se debe mantener la decisión en virtud de la cual se dispuso que la convocante e interviniente instauraron en tiempo la acción contractual. Esta es la solución jurídica que consulta la justicia y la que permite garantizar plenamente a éstas el derecho fundamental al acceso a la justicia, con prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.).

Por ello la jurisprudencia traída x xxxxxxxx por el agente del Ministerio Público, cuyos hechos involucran una liquidación bilateral acaecida estando vencidos los términos de caducidad de la acción, no resulta aplicable, precisamente porque, en esos casos, fueron las dos partes –y no solamente la administración– quienes de común acuerdo liquidaron el contrato estatal que las vinculaba, desconociendo los mencionados que ya habrían fenecido. Esa jurisprudencia no se refiere al evento que ocupa la atención del Tribunal, en el cual lo que ocurrió fue que la administración profirió un acto administrativo –que se presume legal– mediante el cual decidió unilateralmente sobre derechos económicos del contratista y frente al cual éste tiene la posibilidad de cuestionar por el mecanismo jurisdiccional acordado. Esta hipótesis es la contemplada en las sentencias del mismo Consejo de Estado del 13 xx xxxxx de 2013 y del 14 xx xxxx de 2014 que invoca este Tribunal arbitral y que, a diferencia de las mencionadas por el señor Procurador Judicial, se ajustan al asunto que debe decidir.

Por las razones anteriores se tendrán por no demostrados los medios de defensa invocados por la NACIÓN bajo el epígrafe de “FALTA DE

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN RAZÓN A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES” y

no se accede a las alegaciones del señor agente del Ministerio Público planteadas en su concepto escrito.

4. Los hechos fundamentales de este litigio

La Ley 91 de 1989 creó el FOMAG, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” (artículo 4). Precisó dicha norma que para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato xx xxxxxxx mercantil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de dicha ley el FOMAG tendría como objetivo, entre otros, “Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo”.

A su vez, el artículo 6 de la mencionada Ley 91 de 1989 previó la existencia de un Consejo Directivo del FOMAG, integrado por varios miembros y presidido por el Ministro de Educación Nacional o su Viceministro, con una serie de funciones descritas en el artículo 7. Ni ese Consejo Directivo ni el FOMAG tienen personería jurídica.

En desarrollo de lo anterior FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y la NACIÓN

– Ministerio de Educación Nacional, suscribieron el contrato xx Xxxxxxx Mercantil contenido en la escritura pública No. 0083 del 21 xx xxxxx de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá mediante el cual se asignó a la primera la vocería del patrimonio autónomo del FOMAG y la administración de sus recursos..

Mediante Acuerdo No. 2 de 2008, que modificó el Xxxxxxx Xx. 0 xx 0000 (Xxxxxxxx xx xxxxxxx No. 7, folio 30), el Consejo Directivo del FOMAG acogió el sistema de remuneración a través de la UPCM salvo para las

actividades de promoción y prevención y de salud ocupacional, que serían pagadas por evento.

Previa la elaboración de los pliegos de condiciones, que fueron aprobados por el Consejo Directivo del FOMAG, FIDUPREVISORA S.A. adelantó un proceso de convocatoria pública de selección abreviada distinguido como 001 de 2008, con el fin de seleccionar los contratistas que garantizaran, en nombre del Fondo, la prestación de los servicios médico asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados y sus beneficiarios.

Mediante contrato del 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx 0 x 0 xxx xxxxxxxx de pruebas No. 1) las demandantes conformaron la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” para

participar en la mencionada convocatoria en proporciones de 86% y 14% respectivamente.

Tras el informe de evaluación de las propuestas del 16 de octubre de 2008 el Consejo Directivo del FOMAG recomendó celebrar el contrato con la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”.

El día 24 de noviembre de 2008 FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., “obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta especial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional”, y la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”

suscribieron el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No 1122-06-08, que a su vez contiene el Pacto Arbitral que da origen al presente proceso. Por medio de la Aclaración No. 1 del 24 de noviembre de 2008 las partes precisaron que el número del radicado del contrato era 1122- 07-08 y no el 1122-06-08, como erróneamente se había establecido en el texto original del Contrato.

El objeto de dicho Contrato fue garantizar la prestación de servicios médicos asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados al FOMAG, y a sus beneficiarios, zonificados en la Región 4, que incluye los Departamentos de Antioquia y Chocó. En desarrollo de lo previsto en el artículo 7 de la Ley

80 de 1993, FUNDAMEP se encargó de la ejecución del contrato en el Departamento de Antioquia y COMFACHOCÓ en el Departamento del Chocó.

5. La existencia del contrato

Como ya se puso de presente en los antecedentes de esta providencia, en la pretensión primera de su demanda COMFACHOCÓ solicita al Tribunal, “Que se declare que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de Vocera del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO, y la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCÓ”, integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y la CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, celebraron el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08 el 1º de noviembre de 2008 (también denominado en algunos documentos como contrato No. 1122-06-08), o en la oportunidad que se encuentre probada”.

En realidad no ha habido oposición de las partes en torno a la existencia del mencionado contrato. En el hecho sexto de su demanda FUNDAMEP señala que, “El 00 xx xxxxx xxx 0000, xx Xxxxxxxxx Xxxxxx Preventiva para el Bienestar Social S.A. y la Caja de Compensación Familiar del Chocó celebraron un contrato de unión temporal para la participación en la convocatoria pública mediante la modalidad de selección abreviada No. 001 de 2008, por medio del cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., pretende contratar los servicios de salud para los afiliados al FOMAG y sus beneficiarios en el territorio nacional”.

Este hecho fue aceptado por la vocera del Fondo al señalar que, “Es cierto como se acreditó con la prueba documental aportada, y por lo tanto consecuencia de que la unión temporal fue constituida por dos sociedades independientes, la legitimación por activa en el presente trámite lo tienen por igual…”. A su vez, siendo consistente con el desconocimiento a su calidad de parte, asunto que ya fue resuelto de manera contraria por el Tribunal, la NACIÓN señaló que, “No nos consta y deberá probarse lo referente al contrato de unión temporal suscrito entre la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y la Caja de Compensación Familiar del Chocó, por ser un acto jurídico absolutamente ajeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL”.

De otra parte en el hecho 7.4.6 de su demanda, COMFACHOCÓ expresó que, “… el 0x xx xxxxxxxxx xxx 0000, xxx xxxxxxxx xx xx Xxxxx Temporal y FIDUPREVISORA, como vocera del Fondo y en ejecución del Contrato xx Xxxxxxx, suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales para los afiliados y beneficiarios del Fondo en la Región 4 identificado con No. 1122-06-08 (Antioquia y Chocó)”. Este hecho, si bien no encuentra respuesta admisible por parte del FOMAG porque contestó la reforma de la demanda extemporáneamente, correspondía al 6.4.6 de la demanda inicial, frente al cual contestó, “Es cierto conforme la prueba documental aportada”. Por su parte, la NACIÓN, en su referido desconocimiento de su calidad de parte, que fue desvirtuado por el Tribunal, se pronunció indicando que “No nos consta y deberá probarse que el 1º de noviembre de 2008, la unión temporal conformada por los demandantes haya suscrito contrato de prestación de servicios médico asistenciales con la FIDUPREVISORA S.A., como vocera del Fondo”.

El Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de este proceso es el No. 1122-07-08 el 1º de noviembre de 2008, pero en algunos documentos contractuales también se le identifica con el No. 1122- 06-08.

Dicho contrato fue objeto de una aclaración y cinco (5) modificaciones que constan en sendos otrosí.

Por medio de la Aclaración No. 1 del 24 de noviembre de 2008 las partes precisaron que el número del radicado del contrato era 1122-07-08 y no el 1122-06-08, como erróneamente se había establecido en el texto original del Contrato.

Mediante Otrosí No. 1, sin fecha, las partes convinieron ampliar el plazo de ejecución del Contrato hasta el día 30 xx xxxxx del 2011 y, como consecuencia, incrementar su valor en $00.000.000.000.

A través del Otrosí No. 2 del 30 de noviembre del 2010 las partes convinieron modificar la cláusula octava, relativa a la forma de pago en favor de la Unión Temporal de manera que los descuentos por patologías de mayor riesgo en el Nivel IV se realizarían en forma anual y no de forma trimestral.

Por Otrosí No. 3 del 29 xx xxxxx del 2011 se prorrogó la ejecución del Contrato hasta el 31 de octubre del 2011 y, como consecuencia, se adicionó su valor en $00.000.000.000.

En Otrosí No. 4 del 2 xx xxxx del 2011 las partes aclararon el inciso primero de la cláusula séptima del contrato en el sentido de determinar que la cuantía del Contrato era indeterminada pero determinable.

Finalmente, según Otrosí No. 5 del 31 de octubre del 2011, las partes convinieron prorrogar la ejecución del Contrato hasta el 30 xx xxxxx del 2012 y, como consecuencia, adicionar del valor del contrato en $00.000.000.000.

En razón de las anteriores previsiones la ejecución del Contrato, se extendió desde el 1 de noviembre del 2008 hasta el 30 xx xxxxx del 2012.

Por lo anterior, al no haber recibido cuestionamiento se accederá a la pretensión primera de la demanda de COMFACHOCÓ.

6. La pretendida nulidad absoluta del inciso cuarto de la cláusula vigésimo tercera del Contrato

En la pretensión Primera de su demanda FUNDAMEP solicita que se declare la ineficacia del inciso cuarto de la cláusula vigésima tercera del contrato para la prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-06-08. A su vez, en la pretensión Segunda de su demanda COMFACHOCÓ pide se declare la nulidad absoluta del referido aparte.

La mencionada disposición contractual señala que, “En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A”.

En la “PRIMERA EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA DE LA FIDUPREVISORA S.A. EN NOMBRE

PROPIO” formulada a las demandas, el FOMAG señala que la “La existencia de la Fiduciaria en el presente trámite es exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo „Fondo de prestaciones sociales del magisterio‟ estando su responsabilidad y obligaciones contenidos en la escritura No. 83 del 21 xx xxxxx de 1990 otorgada en la Notaría 44 del círculo de Bogotá. Es en calidad de vocera del patrimonio autónomo y en cumplimiento de las responsabilidades establecidas en la citada escritura, que la Fiduciaria adelantó el proceso precontractual y contractual que es fon (sic) del presente trámite arbitral”.

Por su parte, al contestar las demandas la NACIÓN propuso la excepción que denominó “EFICACIA DEL INCISO CUARTO DE LA CLÁUSULA

VIGÉSIMA TERCERA DEL CONTRATO” y al efecto señaló que “la referida cláusula no implica la limitación del acceso a la administración de justicia causa para la demandante… sino que introduce en el contrato una claridad que, incluso de no haber sido pactada, derivaba directamente de la ley y de la naturaleza fiduciaria de la entidad contratante, en el sentido de que cualquier controversia judicial que se suscite por la celebración, ejecución o liquidación del contrato de prestación de servicios médico asistenciales

objeto del presente litigio, debería resolverse con cargo a los recursos del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de ninguna manera con cargo al patrimonio de la FIDUPREVISORA, la cual no compromete su responsabilidad personal ni patrimonial en la ejecución de dicha relación jurídica” y que “la interpretación razonable, sistemática y con efecto útil de dicha disposición debe conducir a su validez y eficacia en el entendido de que con ella lo que se persigue no es la restricción del derecho de acceso a la administración de justicia de los contratistas en las relaciones jurídicas que celebren con la FIDUPREVISORA sino la protección del patrimonio personal de la entidad contratante, en la medida en que en el contrato objeto de controversia aquella no actúa a título propio y comprometiendo su propio patrimonio, sino que lo hace en calidad de vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, de manera que “cualquier proceso judicial relacionado con el FOMAG, si bien debe ser atendido por la FIDUPREVISORA, debe afectar en sus resultas, de ser adversas, exclusivamente al FOMAG y no al patrimonio de la contratante…”.

Si bien las referidas pretensiones, orientadas a que el Tribunal declare la ineficacia o la nulidad absoluta del inciso cuarto de la cláusula vigésima tercera del contrato, están huérfanas de causa porque no se invoca ninguna, en realidad se trata de una imputación de ilegalidad que, de aparecer de bulto, no requeriría argumentación.

No se trata, como lo entendió la parte demandada, de que el Tribunal deba efectuar una interpretación de una cláusula o de un pasaje contractual oscuro o confuso para arribar a una interpretación con apoyo en las reglas legales, sino de determinar si el acuerdo contractual es ineficaz o absolutamente nulo.

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 advierte que “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común…”.

Por su parte el artículo 899 del Código de Comercio señala que “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

“1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

“2) Cuando tenga causa u objetos ilícitos y

“3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

Aunado a lo anterior y en un escenario netamente constitucional, encuentra el Tribunal que la cláusula referida es evidentemente abusiva porque viola la norma imperativa prevista en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política que impone, el deber de “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

La disposición contractual resulta abusiva, de un lado, porque fue concebida por personas distintas al aparente destinatario del beneplácito contractual, esto es, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., sociedad fiduciaria que es distinta del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Cuenta Especial de La Nación – Ministerio de Educación Nacional, quien obró como contratante, y de la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL

CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, quien fue la contratista. De otro lado, porque esa estipulación vulnera lo previsto en el artículo 229 de la Constitución Política en virtud del cual “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia…”.

Por la vía de la mencionada estipulación contractual no podía cercenarse el legítimo derecho del contratista a demandar a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., no solamente, como vocera del patrimonio autónomo creado para la administración del FOMAG sino, también, en calidad de fiduciario, comprometiendo su propio patrimonio, hipótesis que, si bien no es la que ha generado la convocatoria de este Tribunal, y de los hechos de las demandas no pareciera deducirse alguna imputación de ese calibre, bien podría existir, a lo menos desde el punto de vista teórico, de suerte que la

mencionada exclusión se advierte abusiva y, por ende, nula y esa nulidad puede ser declarada aun de oficio por el juez natural del contrato, que es este Tribunal Arbitral. Ha de notarse que la previsión contractual se pactó únicamente “En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA…”, lo que no excluiría, al menos teóricamente, que la NACIÓN pudiera demandar a la sociedad fiduciaria, lo que demuestra la abusividad anotada por ser discriminatoria.

Por lo anterior el Tribunal accederá a las pretensiones mencionadas y, como consecuencia, declarará la nulidad absoluta del inciso cuarto de la cláusula vigésima tercera del contrato para la prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-06-08.

7. Las pretensiones de nulidad de las Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 y del acto ficto que la confirma, así como de la Resolución No. 19804 del 2 de diciembre de 2015, expedidas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

En la pretensión Cuarta de su demanda FUNDAMEP solicito “Que se DECLARE la NULIDAD de la resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 y del acto ficto que la confirma, expedidas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en la que se liquidó unilateralmente el contrato No. 1122-07-08 y se determinó que la Unión Temporal contratista debía pagar la suma de tres mil seiscientos setenta y seis millones cincuenta y cinco mil cuatrocientos ochenta pesos ($3.676.055.480)”.

En la pretensión Quinta solicito “Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de la liquidación unilateral del contrato No. 1122-07-08, solicitada en la pretensión CUARTA, se LIQUIDE JUDICIALMENTE el contrato No. 1122-07-08, reconociendo a favor de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL las sumas referidas en las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA”, esto es, las condenas por un alegado desequilibrio económico del contrato No. 1122-07-08.

Y en la pretensión Séptima FUNDAMEP solicitó “Que se CONDENE a la

FIDUPREVISORA S.A. y/o a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL, a pagar a favor de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 1122-07-08, la suma que le corresponda pagar de conformidad con la liquidación unilateral contenida en la Resolución 9499 del 19 xx xxxxx de 2014”.

A su vez, en la Décima pretensión de su demanda COMFACHOCÓ solicita, “Que se declaren nulos la Resolución 9499 de 2014 “por la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08” expedida por la Presidencia del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y/o NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, así como el acto ficto por el cual se decidió desfavorablemente el recurso de reposición promovido por la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social

S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCÓ”, integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, por incumplimiento de los requisitos legales y/o por no reflejar los valores objeto de las condenas que se produzcan con base en las pretensiones anteriores, y en consecuencia, se ordene restablecer los derechos de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” así como las reparaciones que legalmente correspondan”; y, de manera subsidiaria pide, “Que se declare que los efectos económicos de la Resolución 9499 de 2014 “por la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08” expedida por la Presidencia del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, así como del acto ficto por el cual se decidió desfavorablemente el recurso de reposición promovido por la Unión

Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó “COMFACHOCÓ”, integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”,

no son los que allí quedaron consignados”.

Igualmente, en su pretensión Undécima COMFACHOCÓ solicita “Que se declare nula la Resolución 19804 del 2 de diciembre de 2015 “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 por la UNIÓN TEMPORAL FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. – COMFACHOCÓ”

expedida por la Presidencia del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y/o NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO por incumplimiento de los requisitos legales, y en consecuencia, se ordene restablecer los derechos de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” así como las

reparaciones que legalmente correspondan”.

Finalmente, bajo el presupuesto de las mencionadas pretensiones de nulidad de los actos administrativos referidos, los dos miembros de la Unión temporal piden que se liquide el contrato y que en la liquidación se incluyan las sumas de dinero reclamadas a título de indemnización de perjuicios y/o de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Mediante la referida Resolución No. 9499 del 19 xx xxxxx de 2014 la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo del FOMAG liquidó unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08 (folios 403 a 408 del cuaderno de pruebas No. 1).

Si bien la parte demandada se opuso a la prosperidad de las referidas pretensiones de nulidad de dicha Resolución 9499 y del acto ficto que la

confirmó, al contestar las demandas informaron que aquel acto administrativo había sido revocado.

En efecto, consta en la actuación que, después de presentada la demanda que dio origen a este proceso, mediante Resolución No. 19804 del 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxx 0 xxx xxxxxxxx de pruebas No. 2) la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo del FOMAG resolvió revocar la Resolución No. 9499 del 19 xx xxxx de 2014, a pesar de que dejó en claro que tal decisión “no implica renuncia a derecho alguno, ni coarta la posibilidad para que FIDUPREVISORA S.A., como titular y vocera del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, liquide el contrato en sede judicial, o extra judicial, ya sea por vía de un Tribunal de Arbitramento, mecanismos alternativos de resolución de conflictos, o ante los jueces de la República”, en tanto se habrían establecido “fallas y omisiones que afectan de manera grave el ejercicio al derecho de defensa y contradicción, lo cual a su vez significa vulneración al debido proceso”.

Frente a esta circunstancia, en los alegatos de conclusión FUNDAMEP sostiene que “desparece la razón de ser” de sus pretensiones Cuarta y Séptima, y que “Se trata de un hecho sobreviniente ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda”.

A diferencia de FUNDAMEP, la demandante COMFACHOCÓ insiste en la decisión sobre las pretensiones de su demanda orientadas a que se declare la nulidad de las referidas Resoluciones, no solo la número 9499 del 19 xx xxxxx de 2014, por medio de la cual la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo del FOMAG liquidó unilateralmente el Contrato y el acto ficto que la confirmó, sino también la Resolución No. 19804 del 2 de diciembre de 2015 que revocó la primera.

A partir de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 y de diversos pronunciamientos del Consejo de Estado8, no existe duda

8 Cfr., entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 xx xxxxx de 2009; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 2013.

de la competencia de los tribunales para conocer de las controversias sobre la legalidad de actos administrativos distintos de aquellos dictados en ejercicio de las potestades exorbitantes consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, excepción dentro de la cual no se encuentra el acto administrativo de liquidación unilateral9.

Sin embargo, habiendo desaparecido del mundo jurídico la Resolución No. 9499 del 19 xx xxxxx de 2014, por sustracción de materia, no procede el pronunciamiento del Tribunal. Se trataría de una circunstancia sobreviniente, vinculada con el asunto a decidir, y similar a la prevista en el inciso cuarto del artículo 281 del CGP, según el cual, “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Con todo, ningún cuestionamiento plantea COMFACHOCÓ, específicamente sobre la última Resolución mencionada, y no tendría sentido un pronunciamiento de nulidad si, como consecuencia de la revocatoria de la primera resolución, debe concluirse que el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-07-08 no está liquidado y que, como consecuencia, procede entrar a analizar su pretensión enderezada a que, en lugar de la Administración, tal actividad la realice el Tribunal en sede jurisdiccional.

Por las razones anteriores el Tribunal se abstendrá de resolver, por sustracción de materia, las pretensiones Cuarta y Séptima de la demanda de FUNDAMEP y la pretensión Décima. Igualmente denegará la pretensión Undécima de la demanda de COMFACHOCÓ por falta de fundamentación. La pretensión Quinta de la demanda de FUNDAMEP, orientada a que se liquide judicialmente el contrato, se entenderá vigente, no como consecuencia de una declaración de nulidad de la Resolución No. 9499 del

9 Cfr., entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de febrero de 2013; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2016.

19 xx xxxxx de 2014 y el acto ficto que la confirmó, sino en razón a que el contrato no está liquidado y los términos para hacerlo bilateral o unilateralmente están vencidos.

8. La causa petendi de las demandas en torno a la “insuficiencia” de la UPCM: incumplimiento contractual o desequilibrio económico del contrato

Bajo diferente perspectiva, las demandas de FUNDAMEP y de COMFACHOCÓ sostienen que la denominada Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) resultó insuficiente para remunerar al contratista y para cubrir los costos y gastos de la prestación de los servicios médico-asistenciales.

En opinión de FUNDAMEP, “… los recursos girados por la Fiduprevisora S.A. fueron insuficientes para atender los costos y gastos médicos generados a cargo del contratista, circunstancia que deriva de la deficiencia estructural de la UPCM para atender las frecuencias de uso de los pacientes, dadas las condiciones particulares del sistema de salud del magisterio y la composición especial de los pacientes del departamento de Antioquia con desviaciones en su perfil etario y epidemiológico en relación con la media nacional y las previsiones contenidas en el pliego de condiciones del proceso de selección adelantado por la entidad contratante…”.

COMFACHOCÓ afirma que, “…tuvo que asumir una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones derivada de las condiciones especiales de la población en el Departamento, tales como la insuficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) para atender la operación, el perfil epidemiológico y el grupo etario que varía de forma considerablemente negativa respecto del promedio nacional, la inexistencia de Instituciones de Prestación de Servicios de salud (IPS) de niveles de complejidad III y IV, y la falta de infraestructura terrestre que aumentó los gastos en traslados aéreos y fluviales”.

La remuneración del contratista fue establecida en las cláusulas séptima y octava del Contrato. De conformidad con la cláusula séptima el valor del Contrato se estimó en la suma de $164.120.342.162, “resultante del producto del número de usuarios determinado para la región… multiplicado por el valor de la UPC del régimen contributivo más el 48,32% del valor promedio de la UPC del Magisterio”.

De acuerdo con la cláusula octava esa remuneración sería cancelada “por mes vencido, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM vigente, dentro de los días (10) días hábiles siguientes a la aprobación de la liquidación” y se haría “por capitación” para todos los servicios contemplados en el I, II, III y IV nivel de complejidad, salvo para “las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional”, que serían remuneradas “por evento”.

De conformidad con las definiciones que aparecen en la cláusula primera del contrato, en concordancia con lo señalado en el artículo 4 del Decreto 4747 de 2007, el “pago por capitación” es el “Pago de una suma fija que se hace por persona (afiliado o beneficiario) que tendrá derecho a ser atendida durante el plazo contractual, según el plan de beneficios en salud del FOMAG. Esta unidad de pago está constituida por la UPCM establecida previamente”10. A su vez, el “pago por evento” “es el mecanismo en el cual el pago se realiza por las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos prestados o suministrados a un paciente durante el plazo contractual y ligado a un evento de atención en salud”11.

La Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), que las demandantes califican de insuficiente, fue definida en el numeral 1.22 del

10 En esta norma está definido como el “Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas”.

11 En esta disposición está definido como el “Mecanismo en el cual el pago se realiza por las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos prestados o suministrados a un paciente durante un período determinado y ligado a un evento de atención en salud. La unidad de pago la constituye cada actividad, procedimiento, intervención, insumo o medicamento prestado o suministrado, con unas tarifas pactadas previamente”.

Contrato (numeral 2.29 xxx xxxxxx de condiciones base de la licitación pública), así:

“Corresponde a la UPC del régimen contributivo por los grupos etarios y zonas geográficas, a las que se adiciona un plus porcentual fijo de la UPC promedio del Magisterio, que cubre aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48.32%”.

De conformidad con el numeral 2.15 xxx Xxxxxx de Condiciones de la licitación el Plan de Atención en Salud para el Magisterio está conformado por los servicios de salud contemplados en el Sistema General de Seguridad Social más el Plan de Atención Complementario del Magisterio (PACM), esto es, que, además del Plan Obligatorio de Salud (POS) están incluidas todas aquellas “actividades, intervenciones, procedimientos e insumos necesarios para la atención integral en las fase de promoción en salud prevención de la enfermedad diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, recuperación y rehabilitación de la salud, independientemente del origen de la enfermedad ya sea general, profesional o accidente de trabajo, en los diferentes niveles de complejidad y de atención y organizados en servicios como mínimo con los estándares básicos de estructura y de procesos, con las tecnologías disponibles en el país que no se encuentren en estado de experimentación”12.

Adicionalmente, de conformidad con el numeral 1.1 del citado Xxxxxx ese plan especial está determinado mediante una atención total, “sin preexistencias, sin copagos ni cuotas moderadoras y el acceso a todos los medicamentos con registro INVIMA se sean comercializados en el país”.

Mediante Acuerdo No. 2 de 2008, que modificó el Xxxxxxx Xx. 0 xx 0000 (Xxxxxxxx xx xxxxxxx No. 7, folio 30), el Consejo Directivo del FOMAG acogió el sistema de remuneración a través de la UPCM salvo para las actividades de promoción y prevención y de salud ocupacional, que serían pagadas por evento.

12 Cuaderno de pruebas No. 6. Folio 120. Exhibición de documentos por FIDUPREVISORA.

A partir de las alegaciones mencionadas, FUNDAMEP solicita se declare que por hechos no imputables a la demandante se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato (pretensión segunda) y que la parte demandada incumplió sus obligaciones porque no mantuvo ni restableció el equilibrio de la ecuación contractual a lo largo de su ejecución (pretensión tercera).

Por su parte COMFACHOCÓ aborda la problemática desde la perspectiva del incumplimiento contractual porque reclama que la parte demandada incumplió su deber legal de planeación al establecer la remuneración que le corresponde al contratista (pretensión tercera); que los pagos calculados mediante la utilización de la unidad de pago por capitación del magisterio (UPCM) fueron insuficientes para cubrir los servicios del Magisterio prestados (pretensión cuarta); que las demandadas incumplieron sus obligaciones legales y contractuales relacionadas con ajustar y actualizar el valor y forma de pago del Contrato para cubrir la referida insuficiencia (pretensión quinta). Y solo de manera subsidiaria, pide que se declare que la referida insuficiencia en la utilización de la UPCM, constituyó un evento ajeno y no imputable a COMFACHOCÓ que alteró el equilibrio económico y financiero del Contrato, a cuyo restablecimiento está obligada la parte demandada (pretensión subsidiaria de la quinta principal).

Es decir, mientras para FUNDAMEP la insuficiencia de la UPCM es un tema propio de un desequilibrio contractual, para COMFACHOCÓ el asunto constituye un incumplimiento contractual.

Por esa razón el Tribunal abordará en primer lugar la imputación últimamente referida, esto es, la del incumplimiento contractual y, si fuere del caso, se referirá posteriormente a la relativa al desequilibrio económico del contrato.

9. El incumplimiento contractual alegado por COMFACHOCÓ

El inciso segundo del numeral 1º del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 señala que para la realización de los fines de la contratación estatal los contratistas tienen derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el

equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas, y dicha norma que agrega que, “Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

La imputación de COMFACHOCÓ sobre incumplimiento contractual está planteada en dos planos distintos. De una lado, en la órbita del incumplimiento al deber de planeación y, de otro, como incumplimiento específicamente vinculado a la obligación de reajustar la UPCM.

COMFACHOCÓ señala que de acuerdo con el numeral 2.25 xxx Xxxxxx de Condiciones, en armonía con el numeral 1.19 de la cláusula primera y parágrafo primero de la cláusula octava del Contrato, el Consejo Directivo del FOMAG estaba obligado a establecer anualmente los porcentajes y políticas para ajustar la UPCM y que, como no lo hizo, “incumplió una obligación de hacer consistente en reajustar anualmente la UPCM”.

Esas disposiciones contractuales señalan lo siguiente:

“El Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establecerá las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM. Para ello, podrá tener en cuenta entre otros, lo definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC; el IPC o el incremento del SMMLV (Subraya el Tribunal).

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se reserva el derecho de aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo”.

A partir de estas estipulaciones surge la conclusión de COMFACHOCÓ en el sentido de que tenía derecho, no solo a percibir la remuneración derivada de la UPCM, sino también a que ella fuera anualmente reajustada.

Acerca de la falta de reajuste de la UPCM no ha habido controversia entre las partes, de manera que, dentro del marco conceptual que se analiza, el Tribunal debe definir si el reajuste de la UPCM constituía o no una obligación contractual relativa a una prestación de hacer.

Además de las referidas estipulaciones, el numeral 1.4 xxx Xxxxxx de Condiciones13 señala lo siguiente:

“1.4. ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL FNPSM

“En desarrollo de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1150 de 2.007, reglamentado por el artículo 88 del Decreto reglamentario No. 2474 de 2.008, las siguientes son las condiciones relativas a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el objeto de los contratos a celebrarse con los proponentes seleccionados y que, eventualmente, pueden afectar, a cualquiera de las partes, el equilibrio económico de los mismos:

1. En consideración a la naturaleza jurídica de la forma de pago de los contratos de prestación de servicios de salud objeto de la presente Invitación Pública, esto es, por capitación, la xxxxxxxx y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista.

Por lo anterior, los proponentes, una vez culmine el Procedimiento de Libre Elección y asignación de usuarios por parte del FNPSM en los términos previstos en los presentes Pliegos de Condiciones, así como con posterioridad al Proceso de Libre Movilidad, y de acuerdo al análisis interno y autónomo que realicen - el cual deberá tener en cuenta, entre otros factores, su experiencia en este tipo de contratos, el número de usuarios y sus economías de escala-, decidirán libremente si aceptan o no el número de

13 Según modificación que consta en el Adendo No. 001 de 2008 (folio 56 del cuaderno de pruebas No. 1).

usuarios asignados, y por tanto, la adjudicación y firma del respectivo contrato o la continuidad del mismo.

2. Para el caso de las actividades contractuales cuyos pagos son por eventos (promoción y prevención de enfermedades generales y salud ocupacional), por el contrario, se tiene que el FNPSM asumirá el riesgo del aumento de frecuencias de uso de los servicios por parte de los usuarios debido a la inducción de la demanda por parte de los contratistas, como quiera que ello incrementa sus ingresos.

3. Sin perjuicio de que el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establezca las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, para lo cual podrá tener en cuenta, entre otros, lo definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC; el IPC o el incremento del SMMLV; el riesgo con relación a la UPCM, se resolverá a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos:

3.1. Teniendo en cuenta que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Anexo No.9), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación. La integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen.

3.2. De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del contratista producto de una disminución de frecuencia de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo efectivo de la gestión del riesgo o de la implementación eficaz de modelo de atención, el contratista deberá restablecer el equilibrio contractual a favor del FNPSM.

4. Los riesgos no previsibles, esto es, los que no pueden, hoy en día, ser estimados, tipificados y asignados, y que sean ajenos a la naturaleza jurídica del reconocimiento de pago por capitación, deberán ser resueltos en su oportunidad, de llegar a presentarse, a través de las diferentes disposiciones legales establecidas en la Ley 80 de 1.993 y 1150 de 2.007 y en el contexto de la jurisprudencia sobre la teoría del desequilibrio económico de los contratos estatales” (Subraya el Tribunal).

Una interpretación sistemática del contrato, incluidos los pliegos de condiciones que hacen parte del mismo, al amparo del artículo 1622 del Código Civil, exige que las cláusulas contractuales deben interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad y no de manera aislada.

En este sentido, advierte el Tribunal que el riesgo que asumió el contratista fue ejecutar el contrato con la remuneración que se le ofreció, lo cual lo obligaba a valorar no solo sus costos estimados, sino también sus índices de eficiencia administrativa, tributaria, de gestión y control, entre otros. Por su parte XXXXX asumió el riesgo de reconocer una remuneración adicional únicamente en los casos en que técnicamente se hubiera establecido la insuficiencia de la UPCM. No puede considerarse que el contrato fuera de seguros ni aseguramiento –como lo ha sostenido la parte demandada–. No es lo primero, en el sentido de trasladar los riesgos derivados de los eventos de salud, porque los servicios eran prestados a cambio de una remuneración cierta y el contratista no es una aseguradora autorizada por el Estado para fungir como tal. Pero tampoco lo segundo, porque el contrato no implicaba la cobertura de cualquier evento y en cualquier circunstancia ya que, evidentemente si se presentaban circunstancias extraordinarias e imprevisibles las cargas podrían cambiar y el FOMAG debía asumir ese riesgo, precisamente si se demostraba técnicamente una insuficiencia en la remuneración aprobada.

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989 la obligación del FOMAG de garantizar la prestación de

los servicios médico-asistenciales es indelegable y no podía trasladarla, así tenga la posibilidad de contratar tal prestación con terceros.

Por ello, el contrato celebrado fue simplemente un contrato de prestación de servicios en el cual el FOMAG encargaba al contratista garantizar la prestación de servicios médicos asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a dicho Fondo, y a sus beneficiarios, a cambio de una remuneración relativamente cierta, que el contratista podía medir, cuantificar o estimar como suficiente o no.

El fundamento de la imputación de incumplimiento parte de la base de suponer que la obligación del FOMAG era incrementar automáticamente el valor de la UPCM al comienzo de cada año, cuando en realidad el numeral

2.25 xxx Xxxxxx de Condiciones, en armonía con el numeral 1.19 de la cláusula primera y parágrafo primero de la cláusula del octava del Contrato, lo que consagraban era una eventualidad.

A su vez, el numeral 1.4 de los pliegos señala con claridad que el contratista asumía la totalidad de los riesgos derivados de la provisión de servicios de salud a cambio del pago de una cápita vinculada con la UPCM y que el incremento de esta Unidad era apenas una posibilidad contemplada para el evento en que técnicamente se presentara en ejecución del contrato una insuficiencia integral de la misma.

Así las cosas, la previsión según la cual el Consejo Directivo del FOMAG establecería al inicio de cada año las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, estaba sometida a la valoración técnica de la necesidad.

Por consiguiente, para el Tribunal no existía una obligación de hacer a cargo del FOMAG consistente en efectuar, de manera automática, un reajuste de la remuneración plasmada en la UPCM ni a la alta ni a la baja, sino que tal posibilidad, estaba dada en función de que fuera evidente su insuficiencia para atender la demanda original de los servicios del Magisterio desde el punto de vista técnico.

Como el referido reajuste no era automático no nos encontramos en el escenario del incumplimiento de una obligación contractual de hacer sino en el de una alegación de insuficiencia de la cápita que debe ser demostrada y que debió ser reclamada, razón por la cual no se encuentra acreditada la primera imputación de incumplimiento.

El segundo aspecto en que se hace consistir el incumplimiento es la falta al deber de planeación y parte de la base de que los estudios previos que sirvieron de fundamento para determinar la UPCM habrían inducido en error a los contratistas porque esos cálculos en sí mismos estaban equivocados. Como sustento de tal aseveración se trae x xxxxxxxx un estudio encargado a Consultores Profesionales y Actuariales Ltda. y entregado el 23 xx xxxxxx de 2010 (Cuaderno de pruebas No. 6, folio 120. Exhibición de documentos por parte de Fundamep), que habría determinado que tan solo en un (1) año después de la adjudicación del contrato ya se evidenciaba insuficiencia en la UPCM.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, “Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda”.

Sobre el principio de planeación la jurisprudencia ha señalado que “… no se encuentra sistemáticamente consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano, pero su esencia se encuentra expresada en varios preceptos constitucionales y en diferentes normas del estatuto contractual” 14 . Y ha indicado que, “La actividad administrativa debe estar orientada, entre otros, por los principios de economía, eficiencia y eficacia, los cuales imponen a las autoridades la necesidad de adelantar las gestiones en una forma organizada y racional para el cumplimiento de los cometidos estatales, por ello, antes de ordenar la apertura de la licitación o concurso o de celebrar el contrato, según el procedimiento de selección que deba adoptarse, debe haber

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de 2006.

planificado todas las actividades que deben desarrollarse dentro de las diversas etapas del contrato, tanto la precontractual como la contractual. La falta de planeación tiene incidencias en la etapa de formación del contrato, pero ella se refleja con mayor importancia en su etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración generan graves consecuencias por falta de estudios y diseños definitivos, circunstancias que llevan a modificar las cantidades de obra, las condiciones técnicas inicialmente pactadas y, en el peor de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realización”15.

En el presente caso no puede endilgarse al contratante que incurrió en falta de planeación y ni siquiera en inadecuada planeación, porque el proceso de convocatoria pública estuvo precedido de unos pliegos elaborados con anticipación, los cuales incluían una serie de recomendaciones a los participantes; los antecedentes relevantes; la motivación de la convocatoria; la estimación, tipificación y asignación de riesgos; los requisitos habilitantes, dentro de los que se destacaban los de experiencia; las condiciones de la contratación; etc.

A su vez, la UPCM fue establecida por el Consejo Directivo del FOMAG mediante Acuerdo No. 2 de 2008, que modificó el Xxxxxxx Xx. 0 xx 0000 (Xxxxxxxx xx xxxxxxx No. 7, folio 30), el cual habría acogido un estudio elaborado por la experta Xxx Xxxx Xxxxxxx que se sometió a conocimiento de los interesados en el proceso de selección mediante el Anexo No. 9.

En estas condiciones no puede sostenerse, retroactivamente, que dados los resultados financieros negativos de los miembros de la unión temporal en la ejecución del contrato, la convocatoria y el contrato no fueron debidamente planeados. La evidencia probatoria demuestra que la NACIÓN por intermedio de los funcionarios que estaban a cargo del FOMAG y FIDUPREVISORA adelantaron todas las gestiones para convocar de manera organizada y con presupuestos suficientes el proceso de selección abreviada.

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 xx xxxxxx de 2006

El estudio de Consultores Profesionales y Actuariales Ltda., mediante el cual la demandante pretende demostrar la insuficiencia de la UPCM tan solo fue entregado el 23 xx xxxxxx de 2010, es decir, no puede estar vinculado con un proceso de convocatoria pública – selección abreviada y contratación que se diseñaron en el año 2008.

Por las razones anteriores se habrán de negar las pretensiones tercera, cuarta, quinta, octava y décimo tercera principales de la demanda de COMFACHOCÓ.

10. El reclamo por desequilibrio económico y financiero del contrato

El concepto de equilibrio económico y financiero del contrato estatal se encuentra básicamente regulado en los numerales 3º y 8º del artículo 4, en el numeral 1º del artículo 5 y en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 4 establece los parámetros que deben seguir las entidades estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal y al efecto les advierte que, “Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato” (numeral 4º) y que, “Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios” (numeral 8º).

Para la realización de los fines de la contratación estatal el numeral 1º del artículo 5 advierte que los contratistas, “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”.

Finalmente, sobre la ecuación contractual el artículo 27 señala:

“DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

En sentido coincidente con la jurisprudencia citada por la parte demandada y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en reciente jurisprudencia, que recoge lo expuesto de manera reiterada por el Consejo de Estado, señaló dicha Corporación:

“En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter GRAVE. 2. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico. 3. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. 4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las

suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. 5. Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta”16.

A lo anterior hay que tener en cuenta, como lo ha señalado el Consejo de Estado, que “… el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias, a saber: i) actos o hechos de la entidad estatal contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo –ius variandi–, sean éstas abusivas o no; ii) actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato; y

iii) factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él”17.

A partir de estas premisas, que han sido reiteradas por el Consejo de Estado, el Tribunal analizará si se dio en este caso el rompimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato, para lo cual examinará si se dan o no los presupuestos para que proceda su restablecimiento, a partir de las situaciones fácticas aducidas por los demandantes.

En el hecho 27 de su demanda FUNDAMEP afirma que, “Durante la ejecución del contrato se presentó una demanda imprevista de servicios de medicina general, muy por encima de las proyecciones estimadas en los pliegos de condiciones, lo cual implicó que la Fundación Médico Preventiva incurriera en un mayor costo médico y, a su vez, incurriera en un gasto médico relacionado directa o indirectamente con la prestación del servicio, superior al previsto al momento de suscribir el contrato de prestación de servicios médico asistenciales” (Subraya el Tribunal).

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección

A. Sentencia de febrero 13 de 2013.