REPUBLICA DE COLOMBIA

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

ASESORÍA EN COMUNICACIONES ASECONES S.A. EN EJECUCION DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

contra AVANTEL S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., seis (6) xx xxxx de dos mil diez (2010).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre ASESORÍAS EN COMUNICACIONES

S.A. – ASECONES S.A. – hoy en ejecución de un acuerdo de reestructuración (en adelante “ASECONES”), como parte convocante y demandante, y AVANTEL S.A. (en adelante “AVANTEL”), como parte convocada y demandada.

A. ANTECEDENTES

1. Las controversias

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el “Convenio entre Asecones S.A. y Avantel S.A.” suscrito por las partes el 1 xx xxxxxx de 2000, del cual se ocupará el Tribunal más adelante (folio 503 del cuaderno de pruebas No. 1).

2. Las partes del proceso

La convocante del presente trámite es ASECONES, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá.

La convocada es AVANTEL, también sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá.

3. El pacto arbitral

En la demanda se adujo como tal el contenido en la cláusula décima novena del “Convenio entre Asecones S.A. y Avantel S.A.” suscrito por las partes el 1 xx xxxxxx de 2000 que obra a folio 503 del cuaderno de pruebas No. 1, pacto que reúne los requisitos legales y es del siguiente tenor:

“DÉCIMA NOVENA. Solución de controversias.

“Las partes acuerdan que, en primer lugar y con el fin de buscar la solución respectiva, las controversias o diferencias relativas a este Convenio y a su ejecución, liquidación e interpretación, será objeto de análisis por parte del Comité de Coordinación durante el término de dos (2) meses.

“De persistir la o las diferencias que ocurra entre las partes con ocasión de este Contrato, será dirimida por un tribunal de arbitramento compuesto por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C., a solicitud de cualquiera de las partes.

“Los árbitros deberán ser abogados colombianos y pronunciarán su laudo en derecho.

“El tribunal de arbitramento funcionará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C.

“La organización interna del tribunal de arbitramento se sujetará a las reglas y tarifas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

4. El trámite del proceso

1. El día 18 xx xxxxx de 2008 ASECONES junto con INVERSIONES FRISELAN DE COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA, XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX y EN LÍNEA S.A., solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra AVANTEL.

2. Mediante sorteo público efectuado el día 26 xx xxxxx de 2008, de conformidad con el pacto arbitral, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá designó a los árbitros, quienes aceptaron oportunamente.

3. El día 15 de julio de 2008 se dio inicio a la audiencia de instalación, la cual se reanudó el 23 de julio siguiente y, en esta última oportunidad, el Tribunal inadmitió la demanda, especialmente porque no se advertía cuál era el pacto arbitral que vinculaba a todos los integrantes de la parte convocante con AVANTEL.

4. Mediante escrito del 29 de julio de 2008 la parte demandante subsanó la demanda, por lo cual, por Auto No. 4 proferido el 14 xx xxxxxx de 2008, el Tribunal admitió la demanda.

5. Habiendo sido notificada la convocada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición contra la providencia anterior y, simultáneamente, contestó la demanda. El recurso fue despachado desfavorablemente al impugnante mediante Auto No. 5 del 16 de octubre de 2008.

6. No obstante, con ocasión del traslado del recurso antes mencionado, la parte convocante reformó la demanda excluyendo a todas las personas jurídicas y naturales distintas de ASECONES y, por Auto No. 6 de la fecha

antes citada, el Tribunal la inadmitió para que efectuara algunas aclaraciones que resultaban contradictorias con la reforma anunciada.

7. Luego de haberse subsanado la reforma de la demanda oportunamente, mediante Auto No. 8 proferido en audiencia del 4 de diciembre de 2008 el Tribunal admitió la demanda.

8. Con escrito del 16 de enero de 2009 AVANTEL dio respuesta a la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

9. De tales excepciones se corrió traslado a la parte demandante, quien se pronunció con escrito del día 27 de enero de 2009.

10. El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se inició el día 4 de febrero de 2009 y, luego de haberse suspendido por petición de las partes, se reanudó el día 4 xx xxxxx siguiente, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

11. Mediante Auto No. 11 proferido en la última audiencia mencionada, el Tribunal señaló las sumas de gastos y honorarios del proceso, las cuales fueron canceladas en igual proporción por las partes.

12. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 2 xx xxxxx de 2009 y en esa oportunidad, por Auto No. 12, el Tribunal asumió competencia; y por Auto No. 13, decretó pruebas del proceso.

13. A partir del 23 xx xxxxx de 2009 y hasta el 16 de diciembre del mismo año se instruyó el proceso, incluyendo algunas suspensiones decretadas a solicitud de las partes.

14. El 3 de febrero de 2010 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

15. El presente proceso se tramitó en veintidós (22) audiencias, en las cuales el Tribunal admitió la demanda; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

Corresponde entonces al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 2 xx xxxxx de 2009, el plazo contractual para fallar vencía el 2 de octubre de 2009. No obstante, a solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las oportunidades que a continuación se mencionan, incluidas la fecha inicial y la final, en cada caso: entre el 24 xx xxxxx y el 4 xx xxxx de 2009 (acta 10); entre el 6 y el 31 xx xxxx de 2009 (acta 11); entre el 15 xx xxxx y el 2 xx xxxxxx de 2009 (acta 12); entre el 7 y el 11 xx xxxxxx de 2009 (acta 12); entre el 12 xx xxxxxx y el 10 de septiembre de 2009 (acta 13); entre el 22 de septiembre y el 12 de octubre de 2009 (acta 14); entre el 00 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx de 2009 (acta 15); entre el 14 y el 23 de noviembre de 2009 (acta 16); entre el

25 de noviembre y el 15 de diciembre de 2009 (acta 17); entre el 17 de diciembre de 2009 y el 2 de febrero de 2010 (acta 18); y entre el 4 de febrero y el 20 xx xxxxx de 2010 (acta 32). En estas condiciones, descontadas las mencionadas suspensiones del proceso, que ascendieron a un total de 333 días, el término del proceso arbitral se extiende hasta el 31 xx xxxxxx de 2010 y, entonces, su pronunciamiento en esta ocasión es claramente oportuno.

5. La demanda principal y su contestación

5.1. Las pretensiones de ASECONES

En su demanda la parte convocante elevó las siguientes pretensiones:

“PRIMERA PRETENSION: Que se reconozca la existencia de un Contrato de Agenciamiento comercial, entre las sociedades AVANTEL S.A. y Asesorías

en Comunicaciones S.A. ASECONES S.A. , con relación al Contrato de Trunking Análogo.

“SEGUNDA PRETENSION: Que se condene a la sociedad AVANTEL S.A. al Pago total de las indemnizaciones cuantificadas en razón, a la terminación unilateral del contrato de agenciamiento comercial, indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio, así como las indemnizaciones tasadas por los peritos en razón a la terminación sin justa causa del contrato de agenciamiento, así como a la actualización económica de dichos valoires (sic) desde la fecha que se han debido pagar hasta el día en que efectivamente se produzca su pago.

“TERCERA PRETENSION: Se condene a la sociedad AVANTEL S.A. a pagar las costas y agencias del presente proceso.

“CUARTA PRETENSION: Que se condene a la sociedad AVANTEL S.A. a la demandante las siguientes sumas de dinero que cuantifican las pretensiones antes mencionadas de la siguiente manera:

4.1 CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE AGENCIAMIENTO COMERCIAL.

4.1.1 CONTRATO DE TRUNKING ANÁLOGO:

4.1.1.1 Indemnización art. 1324 Código de Comercio:

Ventas últimos tres (3) años: …………………….. $2.869.123.944.oo Promedio dividido tres (3):………………………… $ 954.374.648.oo Doceava parte (12): …………………………………. $ 79.531.220.67

Indemnización (27-Feb-1998 a 23-Ago–2003) $490.794.112.oo

(Cuatrocientos Noventa Millones Setecientos Noventa Y Cuatro Mil Ciento Doce Pesos Moneda Corriente)

4.1.1.2 Indemnización por terminación sin justa causa.

La indemnización por terminación sin justas (sic) causa deberá ser establecida por peritos contables con conocimiento del rendimiento empresarial y acorde con los antecedentes del negocio, suma que estimamos a una cuantía superior a los mil millones de pesos.

“QUINTA PRETENSIÓN: Se condene a la sociedad AVANTEL S.A a pagar a la sociedad ASECONES S.A a pagar intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley sobre la suma que ha debido pagar en razón a la terminación del contrato de agencia comercial, liquidados desde el día que ha debido efectuar esos pagos, esto es a la terminación del contrato de Trunking Análogo, hasta la fecha en que efectivamente los pague”.

5.2. Los hechos de la demanda principal

Los hechos de la demanda formulada por ASECONES pueden resumirse así:

1. ASECONES estableció relaciones comerciales y contractuales con la sociedad AVANTEL desde febrero de 1998, mediante la celebración de Acuerdos marco que concluyeron con la cesión de contratos de concesión de frecuencias de Trunking, venta de infraestructura, banco de clientes y arrendamiento de sitios para la ubicación de equipos de redes de la segunda, la distribución de servicios de AVANTEL a los suscriptores en aquellos lugares donde la convocada tuviera cobertura, entre otros. En desarrollo de lo anterior, por xxxxx xx xxxxx 21 de 1998, AVANTEL certificó a ASECONES como distribuidor autorizado para ofrecer la solución de comunicaciones operada con la tecnología IDEN de Motorola que ofrece en Colombia aquélla compañía. Como complemento de la negociación las partes suscribieron los siguientes contratos y convenios:

a. Contrato de administración e implementación del servicio de Trunking análogo de AVANTEL celebrado inicialmente en el 00 xx xxxxxxx xx

0000, x xxxx último otrosí se suscribió el 23 xx Xxxxxx de 2000, mediante el cual ASECONES se desempeñaba como administrador del sistema.

b. Contrato para la distribución del sistema digital suscrito en mayo de 1998, en el cual ASECONES actuaba como distribuidor de los servicios de AVANTEL en aquellos lugares del país en donde ésta tuviese cobertura, aportando aquélla la infraestructura y organización comercial necesaria para la distribución comercial de los equipos de la segunda.

2. Estas relaciones contractuales tuvieron consecuencias esenciales para la vida de la compañía demandante, que de buena fe cedió su autonomía a cambio de su subsistencia inicial y su consolidación futura, con la expectativa de nuevos y mejores negocios. Al efecto vale la pena destacar:

a. Se estableció una “alianza comercial estratégica y compleja que no se limitaba a la administración o distribución de los sistemas analógico y digital, como cualquier distribuidor o agente sino que con ocasión de los contratos celebrados la sociedad demandante estableció una infraestructura empresarial en diferentes ciudades del país, que incrementaba la fuerza de ventas y la apertura de nuevos puntos de comercialización de los productos, lo cual implicaba el asumir la carga de pasivos administrativos y prestacionales con miras al desarrollo permanente de la alianza establecida, que en la medida de cumplirse generaba para las partes beneficios mutuos y permitía el retorno de las inversiones y su correspondiente rentabilidad”.

b. Prueba de esta alianza y de la intención de las partes de establecer un vínculo comercial, son las diferentes cartas de intención enviadas por AVANTEL a ASECONES, como la enviada con el Acta de Junta de socios No. 16 del 29 de enero de 1998, en que se autorizó a su representante Legal, para negociar y suscribir con ASECONES, “sus compañías filiales y accionistas de ésta y aquéllas, todos los documentos y contratos necesarios para obtener la cesión de las concesiones para la prestación del servicio de trunking de que es o llegare a ser titular el Grupo Asecones, así como para la transferencia de equipos y la cesión de contratos con suscriptores afectos a

las Concesiones objeto de la negociación. Igualmente, para negociar y suscribir los contratos necesarios para la administración de las Concesiones”.

c. La alianza se estableció de buena fe y generó en ASECONES y en sus socios una confianza razonable en la estabilidad de las relaciones comerciales y contractuales, lo que explica la inversión y la disposición de la infraestructura señalada, fundada en varias expresiones de voluntad de XXXXXXX, como la comunicación del 8 xx xxxxx de 2002, en la que el Presidente de ésta compañía manifiesta su disposición para lograr un acuerdo de negocios para el futuro inmediato y su disposición de continuar trabajando para el logro de ese fin.

d. AVANTEL adquirió ventajas competitivas relevantes en la medida que incrementó su presencia en el mercado y llegó a territorios en donde antes no estaba; logró la explotación de un segmento xx xxxxxxx que no tenía en su portafolio, como lo era el análogo; y logró un soporte técnico y administrativo por la administración del sistema analógico.

3. XXXXXXX ha ejecutado ciertas conductas empresariales contrarias al principio de la buena fe comercial y al uso de sus derechos, en perjuicio de la demandante, y le ha causado daños que han afectado gravemente su inversión y responsabilidad patrimonial por los incumplimientos en que ha tenido que incurrir para con sus acreedores.

4. Las conductas dañosas aducidas por la demandante que han perjudicado sus intereses económicos pueden resumirse así:

a. Mediante comunicación del 26 de diciembre de 2001 AVANTEL le comunicó a ASECONES su voluntad unilateral de dar por terminado el Contrato para la distribución en el sistema digital que terminaría el 1 de febrero de 2002. Después de un largo proceso, el 30 de diciembre de 2002 las partes suscribieron una transacción parcial.

b. El señuelo para lograr la transacción fue el ofrecimiento formal de volver a suscribir un contrato para la comercialización del sistema digital en

condiciones diferentes y la promesa de nuevos negocios, razón por la cual ASECONES procuró mantener los recursos humanos esenciales para asumir los nuevos ofrecimientos y para operar el contrato análogo, el cual ya le originaba pérdidas como lo había advertido con anterioridad.

c. Al término de las relaciones establecidas en virtud del contrato de distribución, por carta del 23 de enero de 2002 ASECONES reclamó ante AVANTEL la práctica de conductas desleales dentro de la ética comercial que lesionaban las relaciones existentes y entorpecían la distribución del producto, ya que se evidenciaba una discriminación a la labor desarrollada por aquélla por la demora y la falta de autorización a contratos con clientes suscriptores, mientras que el personal de la convocada celebraba las señaladas suscripciones directamente.

d. Durante la etapa anterior al acuerdo de transacción, ASECONES tuvo que sufragar el costo que implicaba la infraestructura comercial y técnica destinada a la ejecución de este contrato y a su desmonte, lo que le ocasionó graves perjuicios económicos y una disminución en las utilidades y en la estabilidad de la empresa.

e. Como consecuencia del abuso de las decisiones de XXXXXXX, la alianza fracasó y arrastró a ASECONES a un proceso de reestructuración de sus pasivos, generado en la dilación y las falsas expectativas que le fueron creadas. De contera, al momento de la liquidación de la cuenta corriente entre compañías, XXXXXXX se negó a aceptar la facturación de los inventarios finales con posterioridad a la entrega que de ellos hizo ASECONES. Por tal motivo se mantuvo de manera abusiva un crédito a su favor por $500´000.000, lo cual dificulta la reestructuración de las deudas y le confería a AVANTEL unos derechos de voto que no tenía.

f. Como colofón de todas estas conductas, XXXXXXX notificó a ASECONES sobre la imposibilidad de ésta para negociar el sistema de Trunking que en ese momento le había ofrecido BELLSOUTH (antes CELUMOVIL), frustrando cualquier posibilidad de rehabilitación de los negocios

g. Posteriormente, y de manera unilateral, mediante documento del 30 xx xxxx de 2003 AVANTEL comunicó a ASECONES su intención de dar por terminado el “Contrato de administración de la red analógica de Trunking” de propiedad de la convocada, a partir de la fecha de 23 xx xxxxxx de 2003.

h. Durante el desarrollo y ejecución de este contrato ASECONES cumplió las obligaciones adquiridas, teniendo en cuenta los Informes mensuales de gestión que desde la fecha de suscripción del contrato fueron presentados y señalan que la ejecución del contrato reportó grandes utilidades para AVANTEL, hasta el momento de terminación del mismo. Sin embargo, con la terminación unilateral e injustificada del contrato de Distribución en el sistema digital y del “Contrato de administración del sistema análogo”, ASECONES sufrió graves perjuicios económicos y financieros que desestabilizaron y disminuyeron su capacidad económica y financiera.

5. Una vez se llegó al acuerdo de Reestructuración de la sociedad ASECONES, la demandada, sin votarlo negativamente, como lo exige la ley 550 de 1999, procedió a demandar su validez para impedir la reactivación y la generación de la liquidación de la sociedad. Por fortuna la demanda fue rechazada por el juez competente de conformidad por auto del 23 xx xxxxxx de 2005. Esta conducta es incongruente porque en la asamblea de viabilidad, conforme el artículo 28 de la mencionada ley, el apoderado de AVANTEL votó por su viabilidad, a pesar del informe de causas que originaron la crisis, en el que se le señalaba como responsable de la misma.

6. Con el ánimo de lograr un acuerdo con XXXXXXX, el 1 xx xxxxx de 2005 la demandante le presentó una reclamación formal, sustentada en los hechos anteriormente descritos, solicitando el reconocimiento de las indemnizaciones a que había lugar. No obstante, con carta del 18 xx xxxxx de 2005, XXXXXXX negó la existencia de las políticas empresariales censuradas, la existencia de cualquier agenciamiento comercial y la responsabilidad por los hechos y actos que fueron reclamados.

7. Con ocasión del contrato suscrito entre AVANTEL y ASECONES se deriva la existencia de dos agencias comerciales: una por la venta de servicio analógico por parte de la segunda y otra, por la venta o arrendamiento de servicio de trunking digital operado por AVANTEL; relaciones contractuales que no fueron terminadas en debida y legal forma por parte de la sociedad demandada, lo que ocasionó graves perjuicios económicos a la agente, por lo cual debe existir un reconocimiento de indemnizaciones.

8. Con relación al “Contrato de administración del sistema de Trunking análogo”, ASECONES debe percibir una indemnización, equivalente a un porcentaje señalado en la ley, de la comisión, remuneración, regalía o utilidad recibida durante la ejecución del contrato. (Art.1324 del C. de Co) y, además, una indemnización por la terminación unilateral del contrato sin justa causa, como un reconocimiento a sus esfuerzos para acreditar la marca y la línea de productos o servicios ofrecidos.

5.3. Oposición de AVANTEL

La convocada XXXXXXX se opuso expresamente a todas las pretensiones de la demanda reformada de ASECONES y al efecto formuló las siguientes excepciones de mérito:

a) PRIMERA EXCEPCIÓN – TRANSACCIÓN

b) SEGUNDA EXCEPCIÓN – AUSENCIA DE CAUSA

c) TERCERA EXCEPCIÓN – PRESCRIPCIÓN.

5.4. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

En su contestación a la demanda de la convocante XXXXXXX se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y presentando en otros casos explicaciones y precisiones.

En ese sentido, aceptó como ciertos la existencia del “contrato de administración e implementación del servicio de trunking análogo” celebrado el 1 xx xxxxxx de 2000; la reclamación de ASECONES del 23 de enero de 2002 por las supuestas prácticas desleales, pero no sus razones y fundamentos; la reclamación de ASECONES del 1 xx xxxxx de 2005 y su respuesta negativa por parte de AVANTEL; y la demanda que intentó AVANTEL para obtener la declaratoria de invalidez del acuerdo de reestructuración, que fue rechazada.

Por lo demás efectuó en la mayoría de los casos precisiones y puntualizaciones, como las siguientes:

1. El “contrato de administración e implementación del servicio de trunking análogo” se celebró el 1 xx xxxxxx de 2.000 y no desde el 13 de febrero de 1.998, fecha esta última que corresponde a la firma de una simple carta de intención.

2. “Por lo demás, no es cierto que hubiere existido una alianza comercial estratégica. Se trató de contratos individuales y concretos, uno de los cuales correspondió a la explotación conjunta del servicio de telecomunicaciones trunking análogo en algunas ciudades del país, con el propósito de repartir entre las partes las utilidades o ingresos netos de ella derivados”.

3. Las causas que hayan podido dar lugar a la crisis económica de ASECONES son ajenas a la convocada.

4. No es cierto que XXXXXXX le comunicó a ASECONES la voluntad unilateral de dar por terminado el contrato suscrito para la distribución en el sistema digital; simplemente, no lo prorrogó, como correspondía a la facultad pactada a favor de cualquiera de las partes. Tampoco es cierto que la transacción que se dio después haya sido parcial.

5. XXXXXXX nunca incurrió en “abuso” de su posición de contratante. Y no es cierto que AVANTEL adeude suma alguna a ASECONES. Por el

contrario, es esta compañía la que tiene un pasivo pendiente de pago con aquélla, como se determinó en el proceso de reestructuración empresarial de la convocante. ASECONES incumplió sus obligaciones contractuales al no pagar a AVANTEL de manera oportuna el porcentaje de participación.

6. La terminación del contrato de administración de la red analógica de trunking por parte de XXXXXXX tuvo origen en el hecho de que, de manera previa, ASECONES le había comunicado que no le interesaba seguir con este contrato. Por lo demás, la terminación estaba pactada como un derecho de cada parte a no prorrogarlo, que se ejercía mediante el envío de un preaviso dirigido a la otra, como el que en efecto se remitió.

7. Los contratos de trunking fueron terminados con justa causa.

6. Presupuestos procesales

Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, ASECONES y AVANTEL son sociedades comerciales legalmente existentes y con domicilio en Bogotá. Ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el Tribunal fue debidamente integrado e instalado; que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos xx xxx; que las pretensiones formuladas por la demandante se encuentran incluidas en el pacto arbitral, son de carácter patrimonial, económico y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica; que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

7. Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Otros fueron remitidos por la Superintendencia de Sociedades, que conoció del proceso de reestructuración empresarial de ASECONES, y por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, que conoció de un proceso ordinario entre ASECONES y otras personas y AVANTEL.

A petición de la demandante se decretó y practicó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de un perito contador en las oficinas de AVANTEL. Y de oficio el Tribunal dispuso la práctica de una inspección judicial en las oficinas de ASECONES, que también tuvo lugar con intervención xxx xxxxxx contador.

Por petición de ambas partes se decretaron los interrogatorios de los representantes legales de ASECONES y de AVANTEL, pero posteriormente la parte demandada desistió de su petición, por lo cual solo se recibió la declaración del primero.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Y SU TERMINACIÓN

1. Cuestión previa.

Antes de abordar el análisis jurídico y las circunstancias de hecho que rodearon la ejecución del contrato objeto de este trámite arbitral, así como su

debida interpretación, considera el Tribunal conveniente dejar sentadas algunas consideraciones acerca del contrato de agencia comercial y las causales de terminación.

2. De los distintos contratos de distribución.

En el actual tráfico de bienes y servicios, es usual que el empresario acuda a diversos canales para la distribución de sus productos, y para tales efectos, utiliza como factor preponderante, la experiencia, solidez y manejo de otros sujetos, que tienen adecuados establecimientos de comercio para esos resultados. Cuando el empresario maneja su propia red, asume riesgos por la venta destinada al usuario o consumidor final, al paso que si se sirve de terceros, generalmente serán éstos quienes afronten los gastos y eventualidades de su propia organización.

De esta manera se articula lo que la doctrina contemporánea denomina un “largo canal de distribución”, que a su vez se realiza mediante la celebración de distintos tipos contractuales, siendo los más usuales, el de consignación o estimatorio, (Art. 1377 del Código de Comercio), en donde el revendedor se convierte en propietario; el de suministro (Art. 968 del C de Co.), en el cual el productor se obliga a suministrar al revendedor periódicamente bienes suyos para ser colocados o revendidos al usuario por este último; el de concesión de venta, en donde, como lo expone Xxxxxxx, se revelan los caracteres de un contrato atípico “por las nuevas cláusulas que imponen al revendedor reglas internas de organización para su empresa (como, por ejemplo, deben ser organizados los locales de venta al público), y que prescriben modalidades de la venta (es el mismo productor, por ejemplo, el que predispone para todos los revendedores las condiciones generales del contrato), y que reservan al concedente establecer el precio de venta que se ha de aplicar a los consumidores”; el de “Franchising”, (Franquicia), que implica la imposición por parte del productor (“franchisor”) de todo un plan xx xxxxxxx al revendedor (“franchise”) que incluyen aspectos como la presentación del local, su adecuación y métodos de promoción de ventas; el contrato de agencia comercial (Art. 1317 del C de Co. ), mediante el cual,

como lo dice la definición legal, “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional, o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Por supuesto que el distribuidor puede recibir instrucciones del empresario acerca de la manera como deben ser canalizadas o efectuadas la comercialización de los productos de éste último mediante canales de distribución propios e independientes pertenecientes al intermediario, acordados para el efecto, que es lo que caracteriza en general a los contratos de cooperación como los descritos. La Corte Suprema así lo ha recalcado: “como una de las tareas que con mayor eficacia debe sortear el empresario es la de llegar masivamente con sus productos a los consumidores, puede aquél optar, para efectos de lograr su cabal ejecución, por abordarla mediante mecanismos de distribución propios, en cuyo caso, además de verse compelido a ensanchar su nómina mediante un nutrido grupo de empleados destinados a satisfacer un mercado cada vez más globalizado, asume los riesgos inherentes a las ventas directas; por el contrario, es posible que acuda, cual acontece desde la antigüedad, a terceros quienes pueden actuar con independencia, pero vinculados con aquél mediante contratos de cooperación, pactos que pueden dar lugar a negocios individualmente determinados, como ocurre, por ejemplo, con la comisión, o a relaciones de diversa índole, especificadas por ser estables y permanentes, trabadas con comerciantes autónomos que configuran verdaderos canales de comercialización y que asumen el encargo de colaborar para que los bienes o servicios producidos por la empresa se vendan en los mercados nacionales o internacionales. Los convenios de esta última estirpe suelen caracterizarse por el sometimiento del comercializador a diversas orientaciones del productor, las cuales, dependiendo de la especie contractual de que se trate, pueden comprender la disminución de algunas potestades de aquél, como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios. “Resulta esencial en

este sistema así integrado la voluntad del productor de apartar de sí el riesgo que implica la venta directa para cargárselo a la otra parte contratante, la cual asume a su exclusivo costo y riesgo la organización de la venta y todo el gasto concerniente. La publicidad del producto y el prestigio de la marca de fábrica, son valores inmateriales que permanecen en la esfera del productor y constituyen su fuerza contractual real. … A su turno el distribuidor, cualquiera que sea el contrato que lo liga a la empresa productora y sea cual fuere el nombre que pueda asumir (distribuidor exclusivo, concesionario, franchisee u otro), obtiene una posición ventajosa en el mercado porque a veces tiene la exclusividad para comercialización del producto, y cuando no, cuenta con la posibilidad de comprar a la empresa productora con preferencia de los que no gozan de esa relación” (XXXXXX, Xxxx X. “Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Pág.408). Esos pactos de exclusividad o de preferencia y, en general cualquier estipulación que le permita al comercializador tener un acceso directo con los productos del fabricante, suelen ir acompañados de otros que determinan la conducta del distribuidor, quien los soporta como una condición ineludible con miras a conseguir las utilidades derivadas de su labor de intermediación, pues es usual que por tratarse de bienes o servicios respecto de los cuales la marca, el lugar de procedencia, las condiciones de mercadeo, entre muchas otras condiciones, permiten vislumbrar aceptables márgenes de ganancia que hacen tolerables esas imposiciones”. (Cas.civ. 15 de diciembre de 2006)

3. De las características del contrato de agencia comercial.

Ya en lo que se refiere a la agencia comercial, según lo ha puesto igualmente de manifiesto la jurisprudencia colombiana, la estabilidad de la distribución es una de sus características, pues significa continuidad en el ejercicio de la gestión, lo que excluye por supuesto, “los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales” .

Así entonces, el sentido y finalidad de la agencia, la permanencia, estabilidad y la labor autónoma e independiente que cumple el agente, actividad que no se circunscribe sólo a finiquitar los negocios encomendados sino a

promocionar los productos o servicios que ofrece el empresario, y que comprende variadas etapas, relacionadas básicamente con la preservación de la clientela y su incremento, son factores que permiten concluir que se está en presencia de particularidades específicas aplicables sólo a este tipo contractual. Así lo ha estimado igualmente la jurisprudencia colombiana: “hay razones de orden público económico, pero también de linaje privado, que “justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos” (cas. civ. 20 de octubre de 2000; exp. No. 5497).

Como lo ha puesto de presente así mismo la jurisprudencia de la Corte Suprema, no toda distribución de productos de un empresario por parte de un comerciante organizado autónomamente, y en interés de aquél, constituye por esa razón una agencia comercial, por cuanto, “la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar

un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial”. (Sent. cas. civ de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxx. Xx. 0000. G.J. T. CCXXXVII, Pág. 1287).

En lo que se refiere a los contratos cuya estructura corresponde al de la agencia comercial, como ocurre con el de mandato, donde existe un gestor de intereses ajenos, es perfectamente lógico y corresponde a la esencia del contrato, que el empresario defina, con la precisión que requiera, el alcance y las tareas que el gestor debe cumplir para celebrar un negocio jurídico con un tercero, en el caso del mandato, o para promover sus negocios frente a muchos terceros, en el de la agencia. Podría decirse que en la agencia – como en el mandato – pueden reconocerse relaciones en un doble aspecto: la que se puede llamar externa, vinculada con los efectos que se producen entre el agenciado y los terceros con los cuales se pone en contacto el agente, en interés del primero y la que se denomina interna, que reconoce las relaciones contractuales directas entre agenciado y agente y que no solo define las tareas que éste debe realizar sino la contraprestación económica que recibirá como consecuencia.

Sobre la forma en que la promoción de sus negocios debe llevarse a cabo frente al mercado que pretende crearse o aumentarse, cabe la mas amplia facultad de instrucción por parte del agenciado, por lo que resulta natural que

se consagren toda clase de reservas y previsiones sobre la manera como las circunstancias cambiantes y la dinámica de las cosas puedan conducir a actualizar y modificar las reglas de operación. Y por ello no puede resultar extraño que se prevea que la forma de realizar esa labor se sujete a instructivos y manuales susceptibles de ajustarse a lo largo del tiempo. A eso se somete el agente y es obvio que así se haga. Por ello, cláusulas de ese tipo no pueden tildarse de abusivas ni resultar extrañas cuando se trate de regular la conducta que ha de reflejarse en la relación externa, pues los vínculos jurídicos surgen entre el adquirente del servicio y el agenciado en relación con sus negocios, que el agente se encarga de promover.

Pero cosa distinta ocurre cuando se trata de la relación interna, es decir, la que liga directamente al agenciado con el agente y se refleja en el contrato, en primer término, en la determinación de la forma como se remunera su servicio y en los descuentos que pueden hacerse contra sus ingresos. La facultad de modificarlos unilateralmente resulta susceptible de una aplicación abusiva, si al hacerlo se desmejora injustificadamente la posición del agente.

En relación con los elementos esenciales que constituyen las características del contrato de agencia comercial es importante reiterar que la existencia de la remuneración producto de la compraventa de bienes se constituye en elemento diferenciador absoluto, impidiendo, de acuerdo con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de que el contrato así descrito, que conlleve la remuneración o utilidad producto de la compraventa de los bienes, se califique como de agencia y ello es así porque de lo contrario todo comerciante que comprara para revender, verbigracia, las grandes superficies, las cadenas de supermercados, las tiendas de la esquina, etc., se convertirían en agentes comerciales de todos aquellos que les vendieran los productos para la reventa. Debe agradecerse así a la Corte el que haya establecido esa barrera o delimitación para no caer en la generalización pretendida por muchos de que todo contrato de distribución se asimila prácticamente a un contrato de agencia, o lo que es más grave, evoluciona en un contrato de agencia.

Se reitera entonces que en aquellos contratos donde el elemento de la remuneración del supuesto agente se obtenga de la compra para revender, de plano la Corte ha descartado su posible naturaleza como de agencia comercial.

A continuación algunos extractos de las sentencias que confirman lo anterior:

(Sentencia del 31 Octubre de 1995 - Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil - Expediente No. 4701 - Magistrado Ponente: Xx. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX).

“Si es del caso, y siempre y cuando esté investido de la potestad de representar al empresario podrá finiquitar las negociaciones que promueva, en cuyo caso obrará en nombre y por cuenta de la empresa agenciada. En suma, como lo ha puntualizado esta Corporación, el agente en el desempeño de su función contractual puede "no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencia! consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario".

(Sentencia del 2 de diciembre de 1.980, de la Corte Suprema de Justicia)

“Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios.... La diferencia es bien clara: al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario, los productos se desplazan al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos."

(Sentencia Nº 198 xx Xxxxx Suprema de Justicia - Sala Civil, de 15 de Diciembre de 2006 - Magistrado Ponente: XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXX)

“Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio.

“Tratase, en verdad, de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociables, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece”.

Así mismo la doctrina ha dicho lo siguiente:

Doctrina del Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx - Obra Negocios Civiles y Comerciales I Negocios de Sustitución. pág. 449.

“2. De ahí se deduce que en donde se encuentre el hecho indudable de que un empresario está pagando a un distribuidor por sus gestiones, debe admitirse en principio la existencia de una agencia; y si la situación es la inversa, esto es, que el distribuidor paga por recibir mercancía para distribuirla, habrá una compraventa. La fuerza probatoria de la contabilidad es contundente en este punto", (subrayado fuera del texto)”.

Además, es preciso anotar que existen algunos elementos que la sabiduría convencional ha tratado de consagrarlos como elementos distintivos de un contrato de agencia comercial. Ellos son la denominada: reposición de mercancías y los descuentos del comprador.

Con relación al primero de ellos, es de anotar que en la mayoría de los casos, el vendedor se encuentra obligado por la Ley de Competencia a reponer aquellas mercancías que sean defectuosas. No necesariamente el hecho de que se ejerza por parte del comprador ese derecho a que le sea reemplazada la mercancía adquirida acarrea la conformación de un contrato de agencia dado que la obligación de reponer la mercancía no apta para su venta por defectos inherentes a ella, es obligación que emana de dicha ley para todo fabricante o empresario que quiera comercializar sus productos, por lo que no puede alegarse, por el hecho del reemplazo de una mercancía, que la misma no se está perdiendo para el comprador sino que se está perdiendo para el empresario como xxxxxxxxx. Lo mismo sucede con los descuentos, ya que el hecho de que se otorguen descuentos a distribuidores especiales porque ellos clasifiquen, dada su gestión empresarial en avanzada, con relación a otros distribuidores que no cumplan metas o que no cumplan objetivos de ventas, no significa que por ese tratamiento diferente se esté evolucionado hacia un contrato de agencia comercial .No debe olvidarse que la Corte Constitucional siempre ha sostenido que a los iguales debe tratárseles igual y a los desiguales en forma desigual.

De otra parte vale anotar también que dentro de la promoción o acompañamiento que muchas veces brinda el empresario a quien distribuye sus productos, la ley misma exige por la naturaleza y tecnología de algunos de ellos el que se esté acompañando con instrucción, educación, enseñanza de la tecnología y su misma aplicación, la manera de vender el producto. Ese es el caso de productos que tienen que ver con la salud humana o productos cuyo grado de tecnología y sofisticación requieren un alto grado de especialización para poder ser vendidos o comercializados en el público. No puede entonces catalogarse como elementos de la agencia aquellas proposiciones, cooperaciones, o ayudas que, en los casos en que se compra para revender un producto, se esté otorgando este tipo de asistencias u acompañamientos por parte del supuesto agenciado. Es la ley misma la que obliga en estos casos al acompañamiento por parte del empresario al distribuidor o supuesto agente y no el que dicho elemento se convierta en un elemento que configure la agencia.

4. De la terminación del contrato de agencia comercial.

Cabe advertir que, de acuerdo con el artículo 1324 del Código de Comercio, el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, entre ellas, la expiración del término. Así mismo, el artículo 1320 ibídem exige también que hagan parte de su contenido contractual, el tiempo de duración de los poderes o facultades del agente, “lo cual per se supone la legalidad del plazo, pues éste no se opone a la estructura jurídica-económica del contrato, y particularmente a la característica de estabilidad y a su ejecución sucesiva, tampoco cabe acerca del mismo, y por vía de principio general reproche de ilicitud alguno, salvo, claro está, que para la fijación del mismo obre alguna intención distinta permeada por el abuso del derecho o de la posición dominante”. (Cas. Civ. 20 de octubre de 2000)

De modo que pactar un término de duración, agregando la viabilidad de la prórroga automática por períodos iguales, con la posibilidad de que cualquiera de las partes avise a la otra por escrito con determinados días de anticipación su intención de no hacerlo, es una conducta de previsión que impide y aleja, entre otros aspectos, el abuso del derecho.

Pero además de la delimitación temporal del contrato, la agencia comercial, como lo indica el artículo 1324 del Código de Comercio, termina por las mismas causas del mandato, y además por las justas causas que señala el artículo 1325 del mismo código y a cuyo tenor, “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial: 1) Por parte del empresario: a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley; b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario; c) La quiebra o insolvencia del agente, y d) la liquidación o terminación de actividades. 2) Por parte del agente: a) el incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales; b) cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente; c) la quiebra o insolvencia del empresario, y d) la terminación de actividades”.

Por supuesto que la terminación unilateral del contrato de agencia comercial no puede obedecer por parte del empresario y del agente a razones que no consulten un motivo serio y legítimo por cuanto, si bien es cierto la revocación unilateral está contemplada en la ley, no lo es menos es que en la agencia comercial existe un interés conjunto o colectivo destinado a perdurar en cuanto la conveniencia de que la gestión subsista y frente a lo cual es razonable sostener que ni empresario ni agente pueden exceder del ámbito de sus poderes de disposición, con lo cual quiere remarcar el Tribunal que la facultad de revocación no es absoluta, pues debe siempre obedecer a motivos serios y razonados, ya que los derechos del distribuidor a mantener el contrato, a su estabilidad, por su esfuerzo y dedicación, no pueden serle desconocidos, ni tampoco, naturalmente, el derecho que tiene el empresario de comercializar adecuadamente sus productos.

De la mano de la anterior precisión, pone de presente el Tribunal que la justa causa para dar por terminado el contrato de agencia comercial por parte del agente, es una facultad que puede hacer efectiva en el momento en que estime que se dan los supuestos contemplados en el artículo 1325 del Código de Comercio, con las consecuencias que el ejercicio de tal derecho trae consigo, como son el pago de la prestación a que alude el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, y las indemnizaciones debidas por el empresario si efectivamente se da la justa causa alegada por el agente. En otros términos, al juez le corresponde calificar si los motivos que en concreto ha alegado el agente para dar por terminado el contrato cumplen con los requisitos legales, para establecer, por ejemplo, si son serios y motivados y no abusivos y en detrimento del interés del empresario

Por lo demás, las partes en la agencia comercial pueden estipular otras justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato, distintas de las señaladas por la ley, pero en ningún caso pueden contrariar o desconocer la impronta que acerca del sentido y finalidad de las causales ha consagrado el legislador en el artículo 1325 del Código de Comercio.

EL CONVENIO ENTRE ASECONES S.A. Y AVANTEL S.A.

Antes de abordar el Tribunal el análisis del convenio objeto de este arbitramento, debe precisar en forma tajante que, tal como se indicó en el auto número doce (12) de dos (2) xx xxxxx de dos mil nueve (2009), la competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre ASESORÍAS EN COMUNICACIONES S.A – ASECONES S.A, hoy en

ejecución de un acuerdo de reestructuración, como parte convocante y demandante, y AVANTEL S.A., como parte convocada y demandada, quedó circunscrita a la reforma de la demanda y su contestación relacionadas exclusivamente con el “Convenio entre Asecones S.A. y Avantel S.A.”, suscrito por las partes el día primero (1º) xx xxxxxx de dos mil (2000).

Por consiguiente, otros contratos suscritos entre las mismas partes o relaciones jurídicas trabadas entre ellas u otros sujetos, así como controversias o documentos que de ellos se originen, distintas de las que emergen del citado convenio, no son del resorte y conocimiento de este Tribunal, y no pueden ser objeto de pronunciamiento o referencia alguna.

Con esta capital precisión, del convenio celebrado el primero (1º) xx xxxxxx de 2000 entre las partes demandante y demandada en este trámite arbitral, (folios 503 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1), el Tribunal destaca los siguientes aspectos de las consideraciones del mismo: ser ASECONES una empresa con experiencia en la implementación del servicio de trunking análogo, tener AVANTEL una concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones que utiliza sistema de acceso troncalizado en el área de servicio nacional, el interés de AVANTEL de prestar el servicio de trunking análogo en algunos sitios del país y asesorarse de ASECONES en este tema, el interés de ASECONES de asistir a AVANTEL por poseer la infraestructura y experiencias necesarias para ampliar la cobertura del servicio, y la unificación de esfuerzos entre las partes para que AVANTEL preste el servicio de trunking análogo.

Después de estas consideraciones, el contrato define el objeto del mismo para lo cual indica que “ASECONES instalará y pondrá en funcionamiento la tecnología análoga para la prestación del servicio de telecomunicaciones con utilización de sistemas de acceso troncalizado en las zonas y condiciones que AVANTEL le indique. Adicionalmente prestará su asistencia y efectuará todos los esfuerzos para que AVANTEL pueda desarrollar y prestar en debida forma El Servicio”.

Se indica a continuación, en la cláusula segunda, que ASECONES facturará en nombre y por cuenta de AVANTEL el servicio que ésta última presta para lo cual aquélla debía enviar al área financiera de la sociedad demandada la información relacionada con la facturación de los suscriptores con detalles de las facturas, notas crédito y débito, así como una certificación suscrita por el revisor fiscal en la cual constaran la totalidad de los ingresos

En la cláusula tercera se señala que se consideran ingresos para AVANTEL, “todos los facturados por ASECONES por cuenta y en nombre de AVANTEL, que a su vez deberán ser registrados por ASECONES como una cuenta por pagar a AVANTEL”.

En la cláusula cuarta se regula lo atinente con la administración de los recaudos indicándose que los recibidos por la facturación durante el mes serán la base para determinar el saldo de la cuenta corriente a favor de AVANTEL, deduciéndose los costos incurridos por ASECONES para el cumplimiento del contrato, además del IVA correspondiente a la facturación, así como la contribución que se pagaba al Ministerio de Comunicaciones. La suma resultante sería el saldo consiguiente, y sobre la tercera parte de este saldo, AVANTEL determinaba la proporción que debía ser invertida en la compra de equipo e infraestructura para el desarrollo del objeto del contrato. El manejo del inventario correspondiente a equipos y/o infraestructura incumbía a ASECONES, quien debía obtener autorización de AVANTEL para adquirirlos. Las dos terceras partes restantes del saldo se dividían así: a) el 30% como parte de la remuneración para ASECONES y b) el 70% como ingreso neto para AVANTEL, el cual debía ser consignado por la demandante en la cuenta abierta para tal efecto por la demandada.

Como remuneración, se indica en la cláusula quinta que AVANTEL pagaba a ASECONES el 30% ciento del saldo resultante en la forma vista, más los costos fijos derivados del contrato, previa presentación de la factura correspondiente. Se señala en el parágrafo que, “la remuneración prevista en la presente cláusula será objeto de renegociación entre las partes si AVANTEL asume alguna de las obligaciones a cargo de ASECONES”.

En la cláusula sexta se determinan las obligaciones de las partes. A cargo de AVANTEL: solicitar a ASECONES su asistencia para el desarrollo de nuevos proyectos, prestar el servicio, operar los equipos para la prestación del mismo, operar los equipos, realizar las campañas publicitarias promocionales, asignar los recursos humanos y técnicos para la ejecución del contrato, atender las quejas y reclamos de los suscriptores, conciliar cuentas con ASECONES sobre el recaudo y recaudar, declarar y pagar el impuesto al valor agregado (IVA) a que hubiera lugar por las operaciones del contrato.

Por parte de ASECONES: instalar y mantener los equipos para la prestación del servicio, proveer la seguridad en los sitios donde AVANTEL tenga equipos, facturar por cuenta y en nombre de AVANTEL los servicios prestados a los suscriptores, recaudar los montos facturados y encargarse de la cartera, realizar con AVANTEL la conciliación de las cuentas, asignar los recursos humanos y técnicos para la ejecución del contrato, recibir las quejas y reclamos de los suscriptores y comunicarlas a AVANTEL, no adelantar gestiones de publicidad y promoción del servicio por cuanto estas corresponden adelantarlas directamente por AVANTEL, entregar la certificación suscrita por el revisor fiscal mencionada con anterioridad, prestar su asistencia para el desarrollo de nuevos proyectos, apoyar a AVANTEL en los aspectos técnicos requeridos, poner en consideración de AVANTEL para su aprobación los planes de expansión del servicio, presentar el presupuesto anual sobre instalación y puesta en funcionamiento de la tecnología para la prestación del servicio con utilización de sistemas de acceso troncalizado en las zonas y condiciones que AVANTEL indique.

La cláusula séptima del convenio se dedica a regular la metodología en cuanto a la entrega de los equipos por parte de AVANTEL a ASECONES, destacándose que “en relación con los mismos, ASECONES, asumirá los gastos de conservación de los mismos, así como su seguridad a partir del momento en que AVANTEL le haga entrega de los mismos”.

En la cláusula octava del convenio, se crea un comité de coordinación integrado por miembros de ambos contratantes y cuyas funciones, en lo fundamental, están enderezadas a seguir el control del convenio en cuanto a su ejecución, a establecer los mecanismos en cuanto a transferencias y recaudos, a establecer los requerimientos para la debida ejecución del convenio, proponer modificaciones del contrato, y en general, a adoptar las medidas necesarias para mantener o restablecer el servicio.

AVANTEL se reserva el derecho de ejercer una inspección acerca de la ejecución del contrato por parte de ASECONES, y en ese sentido menciona la cláusula novena que “del ejercicio de esta facultad, y si lo considera AVANTEL, comunicará los correctivos que deben adoptarse por parte de ASECONES quien adoptará las medidas pertinentes en el término que AVANTEL lo establezca”.

En la cláusula décima primera se determinan comportamientos de ASECONES tendientes a asegurar en debida forma la no competencia y confidencialidad del contrato.

La cláusula décima segunda del contrato se refiere a las marcas y otros derechos y en donde “ASECONES asevera, declara y garantiza a AVANTEL que sólo tiene el uso, en los términos aquí indicados, sobre los derechos de propiedad industrial de AVANTEL y, por lo tanto, cualquier dibujo, modelo industrial, marca de servicios o productos, nombre comercial, enseña, lemas de propaganda de AVANTEL sólo será utilizado para identificación de El Servicio”. Por consiguiente, en el numeral segundo de esta cláusula se enfatiza que ASECONES no reclamará ningún derecho por los anteriores conceptos.

La exoneración de responsabilidad por dilación u omisión en el cumplimiento de las respectivas obligaciones cuando ocurran por circunstancias de fuerza mayor, está contemplada en la cláusula décima tercera del contrato.

Por la cláusula décima cuarta, ASECONES se obliga a tomar pólizas de seguros a favor de AVANTEL por el pago de obligaciones laborales, cumplimiento del contrato y responsabilidad civil extracontractual.

Se determinan en la cláusula décima quinta los lugares en donde las partes recibirán notificaciones.

La cláusula décima sexta enfatiza en que el convenio no da lugar al surgimiento de una nueva persona jurídica, conservando las partes contratantes su propia individualidad, de manera que “las partes, al celebrar este convenio, concurren al mismo en condiciones de reciproca igualdad, en una comunidad de esfuerzos, intereses y experiencia y no se encuentran vinculadas, por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”.

La duración del contrato esta estipulada en la cláusula décima séptima en los siguientes términos: “el presente contrato tendrá una duración de un (1) año contado a partir de su celebración y se entenderá prorrogado automáticamente si ninguna de las partes manifiesta mediante documento escrito a la otra su intención de darlo por terminado”.

Por su parte, la cesión del contrato está permitida en la cláusula décima octava previéndose en la siguiente cláusula la forma de solucionar los conflictos en la forma ya indicada con anterioridad en los antecedentes de este laudo.

La forma de terminación del contrato está regulada en la cláusula vigésima en los siguientes términos: “Este contrato terminará por cualquiera de las siguientes causas: 1. Por mutuo acuerdo. 2. Por decisión de alguna de las partes que se manifieste por escrito a la otra con sesenta (60) días de

antelación a la fecha de terminación. 3. Por incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas a cargo de las partes en este Contrato”.

Se establece en la cláusula vigésima primera una cláusula penal para el evento en que alguna de las partes incumpla obligaciones a su cargo. La cláusula vigésima segunda establece que las modificaciones, “del presente contrato y sus anexos únicamente podrán ser modificados mediante escrito firmado por los representantes legales de las partes, quienes deberán estar debidamente autorizados”.

La cláusula vigésima tercera, denominada, “Acuerdo Total”, señala que, “El presente contrato regula la totalidad de las relaciones surgidas entre las partes y reemplaza cualquier acuerdo o contrato verbal o escrito que se haya celebrado previamente”.

En cuanto a publicidad del servicio, la cláusula vigésima cuarta reitera que “AVANTEL, de manera independiente y exclusiva, realiza y realizará campañas publicitarias promoviendo El Servicio”.

Bajo el título “No representación” la cláusula vigésima quinta señala que, “ASECONES asevera y garantiza que no es ni actuará en ningún caso como representante, agente, intermediario o mandatario de AVANTEL, y que en consecuencia, sólo adquiere y contrae los derechos y obligaciones estipuladas en este Contrato”.

Finalmente, en la cláusula vigésima sexta se determina que, “Las partes expresamente acuerdan y aceptan que mediante el presente contrato no han querido celebrar un contrato de agencia comercial y por tanto no puede ser interpretado como tal”.

ANÁLISIS DE CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES OBJETO DE LA LITIS.

Debe resaltar el Tribunal, previamente al análisis del convenio suscrito entre las partes el primero (1º) xx xxxxxx de dos mil (2000), que al negocio que

celebran los contratantes hay que atribuirles el significado que corresponde a la intención común, intención que, por supuesto, hay que buscarla en los actos realizados por las partes, en sus antecedentes, y en el momento en que se concluye el negocio, y en donde la buena fe en la ejecución del contrato se constituye en una impronta ineludible en el designio de auscultar lo que quisieron ellas al celebrar el negocio, porque, como con acierto lo dice la Corte Suprema “El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde. Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (Cas. Civ. Sentencia de nueve

(9) xx xxxxxx de 2007).

En cabal realización de estas premisas, las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan. Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis ésta de la llamada “Teoría de los Actos Propios”, con lo que se quiere significar, como lo dice Diez – Xxxxxx que, “el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior” (Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Editorial Tecnos. Madrid. 1973. Pág. 196).

Desde luego que en la tarea de interpretar el contrato, y con el fin de desentrañar la voluntad de las partes y su genuino sentido, necesariamente hay que acudir a las reglas que en el Derecho Colombiano se consagran en el titulo XIII del libro cuarto del Código Civil, en los artículos 1618 a 1624. El criterio basilar, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, cuya aplicación no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el interprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal. No es por consiguiente de recibo pleno el xxxxxxx “in claris non fit interpretatio” que surgiere que si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no hay porque mirar más allá, pues se substituiría la intención cierta de los contratantes por la incierta del intérprete” (Cas. Civ. 1 xx xxxxxx de 2002. Expediente 6907.

Como la búsqueda del sentido real que las partes quisieron imprimirle al contrato, que algunas veces no coincide con su tenor literal, es el fin primordial de la interpretación, el interprete no debe buscar sólo un sentido gramatical, por lo que el artículo 1622 consagra una especie de interpretación auténtica cuando en lo pertinente dice que, “las cláusulas de un contrato... podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación practica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una con aprobación de la otra parte”, pues de lo que se trata es de inquirir por el efectivo querer, por la voluntad interna, y no por la declarada.

En la sentencia citada dice la Corte que “a partir de estas dos reglas principales, sienta el Código Civil otras de alcance más o menos restringido, si se quiere secundarias dirigidas a esclarecer las ambigüedades que texto contractual presente. Así,... ha de resaltarse la que señala el artículo 1620:

el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto a alguno”, aplicable a cláusulas contractuales en que es dable que se interprete en dos sentidos diversos, uno de los cuales no haría producir a la cláusula o al contrato efecto alguno por lo cual debe desestimarse”.

Por supuesto que en esa senda orientadora debe tenerse en cuenta la regla que sienta el inciso primero del artículo 1622 del Código Civil, según el cual, “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

Con base en estas premisas procede el Tribunal a destacar que el documento aquí analizado tiene unos considerandos, lo cuales, a pesar de no ser generadores de obligaciones, sí traducen para el análisis del propio documento, información respecto a las calidades de las partes así como a las razones que las movieron a la celebración del contrato. De ellas se destaca:

a) La afirmación de que ASECONES “es una empresa con experiencia en la implementación del trunking análogo”.

b) La de que AVANTEL cuenta con una “concesión” para la prestación de “El Servicio de Telecomunicaciones”, que utiliza sistemas de acceso troncalizado (Trunking análogo) en el área de Servicio Nacional y con varias concesiones para prestar el servicio en Municipios y Departamentos. Es decir, era titular de dichas concesiones.

c) Que AVANTEL desea prestar el servicio de Trunking análogo en algunos sitios del país y para ello desea asesorarse de ASECONES.

d) Que ASECONES posee esa experiencia e infraestructura para que AVANTEL pueda ampliar la cobertura del servicio.

Por las anteriores razones, reza el contrato, las partes acordaron celebrar el Contrato para la “implementación de El Servicio de Trunking análogo”. Es decir, AVANTEL posee las licencias para operar en ciertas zonas y

ASECONES la experiencia para prestar ese servicio de “Trunking Análogo” en dichas zonas, donde AVANTEL deseaba llegar a prestarlo.

La Cláusula Primera – OBJETO, establece una relación en la que ASECONES se obliga a prestar el Servicio de Trunking Análogo, en la forma como AVANTEL “le indique”. Es decir, debe recibir las instrucciones de parte de AVANTEL para el desarrollo de su labor. Tanto para las zonas como para las condiciones de la prestación del servicio, de tal manera que el servicio de comunicaciones, que AVANTEL ofrece al público, sería soportado por ASECONES con la instalación y funcionamiento de tecnología análoga. En este sentido, la convocante estaría cumpliendo su labor bajo instrucciones de la convocada, elemento que permitiría la consideración de que subyace un contrato de agencia.

La Segunda Cláusula – FACTURACION Y RECAUDO - establece que ASECONES debe facturar por cuenta de AVANTEL, el servicio que ésta presta, entendiéndose el de comunicaciones mediante tecnología de trunking análogo. Ésta característica, también podría conducir a la existencia de un contrato de agencia, ya que el elemento “por cuenta de” esencial al mismo, significa que el aprovechamiento del negocio, por parte del agenciado empresario, de la actividad independiente y estable del supuesto agente, acarrea la existencia de una clara remuneración a cargo del agenciado a favor del agente, la cual no existiría si no fuera porque el agente obra por cuenta del agenciado.

Pero, es necesario armonizar lo anterior con las Cláusulas Tercera – INGRESOS y Cuarta – ADMINISTRACION DE LOS RECAUDOS, ya que

ellas establecen que ASECONES obtendrá parte de esos recaudos, tanto como remuneración por su labor como para recuperación de costos después de deducirle el IVA y los costos de las licencias. Del saldo resultante, después de hechas las deducciones establecidas en la Cláusula Cuarta, la tercera parte corresponde a ASECONES, por pago que AVANTEL deberá hacer mensualmente. Lo anterior podría llevar a suponer, en principio, la existencia de la agencia dada la remuneración a cargo del agenciado, por el actuar de ASECONES. No obstante, debe considerarse que lo aquí descrito,

también es la conclusión de un contrato de inversión conjunta, en el que respecto de los recaudos generados, las partes previamente han acordado su distribución en una forma especial de tal manera que ASECONES obtiene el 30% y AVANTEL el 70% después de deducidos los costos. Es decir, existen remuneraciones para ambas partes siempre y cuando, haya saldos después de los costos y, si no los hay, no hay remuneración para ninguna de ellas. Así las cosas no hay remuneración para ASECONES, por parte de AVANTEL, es la operación mercantil la que remunera a las dos partes. Esto desvirtúa completamente la estructura de la agencia comercial.

Dentro de la Cláusula Sexta: OBLIGACIONES, destaca el Tribunal de parte de AVANTEL, la relacionado con prestar el Servicio de Telecomunicaciones. Es decir es AVANTEL quien lo presta. No ASECONES. Ella opera los equipos y realiza las campañas publicitarias de EL SERVICIO. Estas serían características de la agencia, ya que en principio denotarían la independencia de las partes, sin llegar eso sí al actuar por cuenta del otro; pues ASECONES le presta un servicio a AVANTEL (implementación de la Red de Trunking Análogo y recauda los ingresos por la prestación del servicio que hace AVANTEL) pero no actúa por cuenta de AVANTEL en la prestación de sus servicios al consumidor.

De las obligaciones de ASECONES, se destaca el hecho de ser quien factura y recauda por cuenta, ello sí, de AVANTEL, los servicios prestados a los usuarios del servicio de telecomunicaciones que provee la demandada. Esta sería una característica que podría llevar a considerar el contrato como de agencia.

La Cláusula Séptima se refiere a – ENTREGA DE EQUIPOS E INSTALACION EN LA INFRAESTRUCTURA DE ASECONES. En esta

cláusula se destaca, cómo los equipos los debía recibir ASECONES, equipos adquiridos por el negocio conjunto, como se desprende de la cláusula Cuarta, pero la demandante debía velar por su seguridad, es decir, se perderían para ASECONES en caso de pérdida. Esta característica del contrato desvirtúa la noción de agenciamiento ya que en el contrato de agencia, las mercancías se pierden para su dueño, es decir para el

agenciado; aquí se pierden para el supuesto agente, es decir: ASECONES. Ni siquiera para el negocio conjunto, según reza esta cláusula OCTAVA- COMITÉ DE COORDINACION. La existencia de este Comité que en forma “conjunta desarrollará y coordinará los aspectos de ejecución, operación y técnicos, con participación porcentual igual de las partes, con el objeto entre otros de: … 3. Establecer los requerimientos adicionales de bienes y servicios. La planeación y expansión de la Red conforme a los requerimientos de los suscriptores o para la correcta ejecución del contrato” no permite afirmar la existencia de un contrato de agencia, dado que este es esencialmente un mandato, en el cual el agente recibe los planteamientos e instrucciones de su mandante para que actúe por cuenta de él, remunerándolo por dicha actuación; aquí, por el contrario, de forma conjunta las partes establecen su remuneración, que será la resultante de una fórmula de ingresos netos convenida previamente y la planeación de los negocios a desarrollar se haría en forma conjunta y equilibrada.

Lo anterior lo confirma la Cláusula Décima Primera. NO COMPETENCIA Y CONFIDENCIALIDAD, cuando, establece en su numeral 1. Que los clientes o suscriptores son de AVANTEL, a los que ASECONES llegaba para implementarles el Servicio de AVANTEL. Así las cosas, aunque ASECONES no revendía los bienes y servicios de AVANTEL, actuaba de consenso con ella, para desarrollar un negocio conjunto que les redituaba a las dos partes, pero en el que los elementos entregados y adquiridos por la inversión conjunta, se perdían para ASECONES en caso xx xxxxx de la seguridad a que se obligaba. Por ello, no se puede hablar, desde el texto mismo del contrato suscrito, de la existencia de una agencia; trasluce más un contrato atípico de desarrollo conjunto de un negocio de comunicaciones en que cada parte aportaba lo propio, conocimiento del trunking análogo por una, y licencias, clientes y comunicaciones por la otra, tomándose las decisiones contractuales de planeación y gobierno por un órgano plural equicompartido por los partícipes.

La Cláusula Décima Cuarta – POLIZAS DE SEGURO - ratifica el hecho de que los bienes del contrato se pierden para ASECONES (Ver No. 2) y que

ella debe procurar una póliza para cubrir dicho compromiso. Ello también desvirtúa la existencia de una agencia mercantil.

Por último, se destaca la cláusula Décima Sexta en que las partes manifiestan la no existencia de mandato o agencia alguna.

No obstante el principio del contrato realidad, la presencia de una cláusula como ésta, obliga a la parte que quiera probar en contra, que así lo haga, laborío para el cual el Tribunal entra a analizar a continuación la actividad probatoria desplegada por la demandante tendiente a lograr este fin.

DE LA ACTIVIDAD DESPLEGADA POR LA CONVOCANTE PARA TRATAR DE PROBAR UNA AGENCIA COMERCIAL.

A tono con lo dicho anteriormente, el Tribunal a continuación escudriña, con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, si efectivamente la sociedad demandante ASESORÍA EN COMUNICACIONES ASECONES S.A. EN EJECUCION DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN, logra

acreditar la existencia de una agencia comercial a pesar de lo manifestado expresamente por los contratantes en la cláusula vigésima sexta del convenio del primero (1º) xx xxxxxx de dos mil (2000), en el sentido diáfano de que “las partes expresamente acuerdan y aceptan que mediante el presente contrato no han querido celebrar un contrato de agencia comercial y por tanto no puede ser interpretado como tal”.

1. De la Prueba documental.

En los hechos de la convocatoria, el actor presenta una reseña histórica de sus relaciones comerciales con la convocada y dentro de ellas incluye situaciones que no corresponden al desarrollo del convenio suscrito por las partes, en la ciudad de Bogotá, el 1 xx xxxxxx del año 2.000, sobre el cual recae la competencia del Tribunal, por lo cual habrá que analizar la reforma de la demanda y las demás pruebas decretadas y practicadas en desarrollo

de este proceso, que remiten al escrito con que inicialmente se pretendió la acción y dentro de las documentales tiene que referirse el Tribunal a las siguientes:

x. Xxxxx de intención, de folio 01 al 24 del cuaderno de pruebas No. 1.

b. Cuadro de Proyecciones a doce meses de los servicios, de folios 25 al 29 del cuaderno de pruebas No. 1.

c. Informes mensuales de ASECONES para los meses marzo de 1998, abril de 1998, mayo de 1998, septiembre de 1998, octubre de 1998, noviembre de 1998, diciembre de 1998; propuesta de ASECONES para el manejo y administración del negocio Trunking Análogo; informe de la operación análoga de los meses de septiembre de 1998 a enero de 1999, abril de 1999, mayo de 1999, junio de 1999, julio de 1999, agosto de 1999, septiembre de 1999, octubre de 1999, noviembre de 1999, enero de 2000, febrero de 2000, marzo de 2000, abril de 2000, mayo de 2000, junio de 2000 y julio de 2000; que no tienen relación alguna con el convenio celebrado entre las partes el 1 xx xxxxxx de 2000 (folios 30 a 197 del cuaderno de pruebas No. 1)

d. Informes mensuales del Contrato de la operación Trunking Análogo a partir del mes xx xxxxxx de 2000 (folios 198 a 481 del cuaderno de pruebas No. 1), en los cuales hacen la entrega de los informes de gestión, incluyendo la facturación de cada periodo, la utilidad operacional y la utilidad de ASECONES S.A. y AVANTEL S.A., así como los inventarios de equipos, incluyendo el informe sobre el pago de arrendamientos y el de cartera, todo lo cual se encuentra en cuadros demostrativos y balances, así como copias de los recibos de consignación que ASECONES S.A. hace a AVANTEL S.A.

e. A folio 441 del mismo cuaderno, presentadas por el convocante, se encuentra el Acta No. 16 de la Junta Directiva de AVANTEL S.A., que se celebró el 29 de enero de 1998, en donde se trató las conversaciones sostenidas con varias compañías concesionarias del servicio de Trunking, con el fin de llegar a un acuerdo para ceder sus concesiones a AVANTEL

S.A. y con la propuesta de autorizar al representante legal de ésta, para negociar y suscribir con ASECONES S.A., sus compañías filiales y accionistas (Grupo Asecones), todos los documentos y contratos necesarios para obtener la cesión de las concesiones para el servicio de Trunking de que es o llegare a ser titular, así como para la transferencia de equipos y la cesión de contratos con suscriptores afectos a las concesiones objeto de la negociación. Igualmente, para negociar y suscribir los contratos necesarios para la administración de las concesiones, proporción que fue aceptada por el 100% de la Junta Directiva. (Folio 441 a 441 del cuaderno de pruebas No. 1).

f. A folio 444 del mismo cuaderno, aparece la carta fechada en diciembre 26 de 2001, que AVANTEL S.A. dirige a ASECONES S.A., manifestando que no tiene intención de prorrogar el contrato de corretaje celebrado entre las partes el 1 de febrero de 2000, dentro del término y forma establecida en la Cláusula 17.1; ésta carta no contiene ningún aspecto que exija la atención del Tribunal para su fallo.

g. De folios 445 a 448 del cuaderno de pruebas No. 1, aparecen cartas de EN LINEA S.A., de 0 xx xxxxxxx x 0 xx xxxxxxx que tampoco se relacionan con la materia de la litis.

h. De folio 449 a 465 del citado cuaderno, aparecen cartas calendadas en enero 8 de 2002, enero 23 de 2002, enero 25 de 2002, enero 28 de 2002, enero 29 de 2002 y enero 30 de 2002, en las cuales en su orden ASECONES S.A., se refiere a la terminación del contrato comercial dando explicaciones sobre el desarrollo y operación de la administración del servicio Trunking, así como denunciando la práctica de conductas que afectan y lesionan la lealtad comercial y las relaciones existentes entre las dos compañías, citando casos concretos y en la carta calendada el 25 de enero de 2002 (folio 459), por primera vez señalan que la labor de ASECONES S.A., era la de “agenciamiento” a AVANTEL S.A.

i. Posteriormente, en carta calendada el 28 de enero de 2000 (folio 466 del cuaderno de pruebas No. 1), nuevamente ASECONES S.A., menciona el

término “agenciamiento de los negocios de telecomunicaciones de AVANTEL S.A.”

j. A folio 462 del mismo cuaderno de pruebas No. 1, nuevamente ASECONES S.A., reitera la expresión “agenciamiento de los negocios de telecomunicaciones de propiedad de AVANTEL S.A.”, reiteración que continua en carta de enero 29 de 2002 (folio 463), en la cual nuevamente existe la queja reiterada en las reclamaciones sobre las relaciones comerciales que hace ASECONES S.A. a AVANTEL S.A.

k. En carta de enero 30 de 2002, a folio 464 del cuaderno de pruebas No. 1, ASECONES S.A., nuevamente se refiere a las anteriores reclamaciones y al rechazo de la actuación comercial que AVANTEL S.A. adelanta contra XXXXXXXX S.A., en perjuicio no solamente del buen nombre sino del “agenciamiento de los negocios de telecomunicaciones de propiedad de AVANTEL S.A.”.

l. AVANTEL S.A., en carta calendada el 25 de enero de 2002, a folio 466 del cuaderno de pruebas No. 1, que dirige al representante legal de ASECONES S.A., lamenta el recibo que se le dio al contenido de la comunicación del 26 de diciembre de 2001, insistiendo que la labor que adelantó ASECONES S.A., fue la de “corretaje” y manifestando que no comparte afirmaciones o actuaciones que se hagan en detrimento de la imagen de ASECONES S.A. y que por ende cualquier afirmación o actuación en este sentido que se haya efectuado por terceros, se debe entender estrictamente a título personal de quien la realiza y no son compartidas, ni aceptadas por AVANTEL S.A. y precisa que nunca ha consentido en modificar la Cláusula del “Contrato de Corretaje” relativa a la relación de no representación, agenciamiento, intermediación o mandato de XXXXXXXX

S.A. frente a AVANTEL S.A. y que por lo tanto no le parece pertinente invocar actividades relacionadas con estas figuras, las cuales se constituyen más en un eventual incumplimiento de lo pactado en el contrato que en virtuales derechos a favor de ASECONES S.A. Y en la misma comunicación (folio 467), expresa en el párrafo final su voluntad por dar por terminado el convenio celebrado para la instalación y puesta en funcionamiento de la

tecnología análoga, decisión que enmarca lo previsto en la numeral segundo de la Cláusula Vigésima del convenio, para, finalmente, resaltar que no puede concluirse la existencia de una relación de agenciamiento o cualquier otra distinta a la expresamente convenida entre las partes.

m. En carta calendada el 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxx 000 xxx xxxxxxxx de pruebas No. 1, AVANTEL S.A., presenta excusas por la tardanza en la respuesta a las pretensiones presentadas por ASECONES S.A., pero también resalta que la importancia del asunto ameritó examinar todas y cada una de ellas a la luz del “contrato de corretaje” celebrado. Y a continuación en seis puntos presentan la posición y análisis a los planteamientos que formuló ASECONES S.A.

n. De folios 471 a 478 del cuaderno mencionado, se encuentra el Contrato de Transacción celebrado entre AVANTEL S.A., ASECONES S.A., EN LINEA S.A., INTERNATIONAL BUSSINESS CENTER S.A. y CMC COMUNICACIÓN MOVIL DE COLOMBIA S.A., representada la primera por el Xx. XXXXXX XXXXXX XXXXXX, en su calidad de Representante Legal y las restantes por el Xx. XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, sobre el Contrato de Corretaje signado en enero de 2000, para darlo por terminado, así como toda relación comercial que se haya podido generar por su ejecución de conformidad con lo estableció por la Cláusula 14, numeral 14.1, literal a, a partir de la fecha de suscripción del citado documento, conciliando los conceptos que constituyen la totalidad de las obligaciones a su cargo, incluyendo las provenientes de cualquier relación previa que hayan podido tener con anterioridad y hasta la fecha de suscripción de la transacción.

o. De folio 483 a 491 del cuaderno de pruebas No. 1, EN LINEA S.A. presenta a AVANTEL S.A., la propuesta de pagos y algunos anexos de aclaración, así como la información del apagado del sistema en línea y redes de seguridad, carta fechada en marzo 17 de 2004.

p. A folio 492 del citado cuaderno se encuentra la respuesta de AVANTEL S.A. a la carta del 17 xx xxxxx de 2004.

q. De folio 01 a folio 25 del cuaderno de pruebas No. 1 se encuentra el Contrato CA-2955 de Alquiler de Equipos de Repetición y Control para Xxxx Xxxxx, Departamento Arauca, figurando como contratista ASECONES S.A. contrato que no tiene relación alguna con el tema que le compete a este Tribunal.

r. Así mismo, los documentos que reposan de folio 26 a folio 116 del mismo cuaderno tampoco tienen relación al tema presentado a este Tribunal.

2. Documentos remitidos por la Superintendencia de Sociedades, que conoció del proceso de reestructuración empresarial de ASECONES, y por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, que conoció de un proceso entre ASECONES y otras personas y AVANTEL.

En cuanto a los primeros, el voluminoso expediente remitido por la Superintendencia de Sociedades que obra en el cuaderno de pruebas No. 5 (tomos 5.1 a 5.7) da cuenta de la solicitud de ASECONES para la reestructuración de sus deudas con sus acreedores el 10 xx xxxxx de 2004, sus incidencias y, finalmente, el acuerdo suscrito. Dentro de las causas que originaron la crisis en tal acuerdo se hacen menciones similares a las planteadas en la demanda pero se hace referencia a que la alianza de la demandante con AVANTEL implicó la comercialización, la operación y la administración del Trunking análogo y de un contrato de comercialización y de un contrato de administración del Trunking análogo, más no a ninguno de agencia comercial.

En dicho expediente se pone de presente la existencia de una reclamación por ASECONES a AVANTEL por comisiones de agente e indemnizaciones y se regula el destino de los recursos en el evento en que aquélla fuera aceptada (folio 2308).

Sin embargo, en parte alguna de la actuación se ha tomado como cierta la existencia de un contrato de agencia comercial entre ASECONES y

AVANTEL y ésta lo ha negado tajantemente. De esta forma esta prueba documental no arroja ninguna luz frente a las pretensiones de la demanda.

Respecto al expediente remitido por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, encuentra el Tribunal que se trata de un proceso ordinario que vinculó, además de ASECONES como demandante, a otras personas distintas, y que involucra otros contratos distintos de aquel que permitió la xxxxxxxx de competencia. Dentro de este proceso por auto del 23 xx xxxxx de 2007 se declaró probada la excepción previa de cláusula compromisoria propuesta por AVANTEL S.A., y la advertencia del juez de que debía formularse demanda ante un tribunal de arbitramento (folios 285 a 289 del cuaderno de pruebas No. 6.1).

Las comunicaciones invocadas por AVANTEL (8 de enero de 2002, 15 xx xxxx de 2003, 00 xx xxxxx xx 0000, 00 xx xxxx de 2003, 7 de julio de 2003, 23 de julio de 2003 y 2 de Septiembre de 2003, así como el contrato de transacción del 18 de diciembre de 2002 (folios 219 a 238 del cuaderno de pruebas No. 6.1) también obran en este expediente y tan solo dan cuenta de los hechos abstractos planteados por las partes y de la posición de cada una de ellas, pero no hay evidencia alguna de los elementos para la estructuración de un contrato de agencia comercial.

3. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx contador en las oficinas de AVANTEL y de ASECONES.

Los días 5 y 14 xx xxxx de 2009 el Tribunal practicó sendas diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de AVANTEL y de ASECONES, respectivamente, en las cuales intervino el perito contador designado. En estas oportunidades se recopiló la información contable para que el auxiliar de la justicia pudiera adelantar su encargo.

Sin embargo, la tarea xxx xxxxxx (cuyo resultado final, luego de los ajustes previos dispuestos por el Tribunal, obra en el cuaderno de pruebas No. 3.2) se limitó, dentro del marco planteado por las partes, básicamente a determinar la

situación financiera, operativa y gerencial de ASECONES, antes y después de la terminación del contrato del 1 xx xxxxxx de 2000, objeto de este proceso, y a calcular las indemnizaciones que corresponderían si el Tribunal definiera que el contrato que vinculó a las partes fue de agencia comercial y que se dio por terminado sin justa causa por el agenciado. En este sentido, el dictamen tan solo hubiera resultado útil si hubiesen de prosperar las pretensiones de la demanda.

4. Interrogatorio de parte al representante legal de AVANTEL

Encuentra el Tribunal que la demandante pretende derivar de la operación del contrato la existencia de una agencia comercial. Sin embargo, la forma de efectuar el recaudo, el mecanismo previsto para la compra de los equipos, el apoyo exigible a ASECONES, las actividades a cargo de la demandante y su forma de involucrarse en el negocio, no implican per se, como se explicó antes, la existencia de un agenciamiento. Esas actuaciones parecen revelar más un negocio de colaboración atípico. En ese sentido, algunas de las respuestas del representante de AVANTEL niegan la existencia del contrato de agencia o son neutras, sin que la demandante hubiera podido auscultar una intención distinta.

Conclusiones del Tribunal sobre la valoración

Con base en el análisis de estas pruebas, el Tribunal observa y concluye que la sociedad demandante no logra desvirtuar el sentido de la cláusula vigésima sexta del convenio del primero (1º) xx xxxxxx de dos mil (2000) por la cual las partes expresamente acordaron y aceptaron que no querían celebrar un contrato de agencia comercial y por tanto aquel convenio “no puede ser interpretado como tal”, lo que, por supuesto, como ya se indicó, colocaba a la parte demandante en la necesidad imperiosa de probar la existencia de la agencia, sin que sea de recibo por lo demás, ante aquella manifestación expresa, que la parte demandante se hubiera puesto en contradicción “con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su

conducta anterior”, para emplear la expresión xx Xxxx – Xxxxxx citada con anterioridad.

Así mismo resalta el Tribunal que las dos partes en abierta contradicción con el principio anteriormente enunciado, le dieron al convenio materia de este arbitramento a lo largo de sus comunicaciones, escritos e intervenciones en el curso de este proceso, distintas denominaciones y sentido conceptual al convenio objeto de este arbitramento; así, entre otras, la parte demandante se refirió al mismo como “contrato de administración e implementación del servicio de trunking análogo”, parte de una “alianza comercial estratégica y compleja”, “contrato de administración de la red analógica de trunking”, “contrato de administración del sistema análogo”, “venta de servicio analógico”, “contrato de comercialización”; la parte demandada, a su vez, lo denominó: “contrato de administración de la red analógica de trunking”, “contrato de administración e implementación del servicio de trunking análogo”, “explotación conjunta del servicio de trunking análogo” y “contrato de corretaje”, entre otras.

Así las cosas, el Tribunal declarará que no prospera la pretensión primera de la demanda reformada, en cuanto se solicita que se reconozca la existencia de un contrato de agenciamiento comercial entre las sociedades AVANTEL y ASECONES, en relación con el contrato de Trunking Análogo, ni las pretensiones consecuenciales declarativas y de condena relacionadas con las prestaciones e indemnizaciones a las que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio que se causan a la terminación unilateral del contrato de agencia comercial.

DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA DEL CONVENIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EL PRIMERO (1º) XX XXXXXX DE DOS MIL (2000)

Tanto en las pretensiones de la demanda como en los hechos aducidos como fundamentos de la misma, la sociedad demandante ha esgrimido la terminación unilateral sin justa causa del pretendido contrato de

agenciamiento por parte de la sociedad convocada como supuesto para una indemnización de perjuicios derivados de tal hecho.

Sin perjuicio de no existir en este asunto un contrato de agencia comercial, al cual está referido la supuesta terminación sin justa causa del contrato por parte de AVANTEL, observa el Tribunal, y tal como se anotó en su momento, que el convenio suscrito entre las partes el primero (1º) xx xxxxxx de dos mil (2000), estableció en la cláusula vigésima la forma de terminación del convenio en los siguientes términos: “Este contrato terminará por cualquiera de las siguientes causas: 1. Por mutuo acuerdo. 2. Por decisión de alguna de las partes que se manifieste por escrito a la otra con sesenta (60) días de antelación a la fecha de terminación. 3. Por incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas a cargo de las partes en este Contrato”

De igual manera se estableció en la cláusula séptima que, “el presente contrato tendrá una duración de un (1) año contado a partir de su celebración y se entenderá prorrogado automáticamente si ninguna de las partes manifiesta mediante documento escrito a la otra si(sic) intención de darlo por terminado”.

Obra en el expediente, a folio 482 del cuaderno de pruebas número uno, la comunicación del 30 xx xxxx de 2003 remitida por AVANTEL al representante legal de ASECONES S.A., mediante la cual aquella sociedad, al hacer uso de la facultad conferida en la cláusula vigésima del contrato, manifiesta su intención de darlo por terminado expresando en consecuencia que dicho contrato, “terminará el 23 xx xxxxxx de 2003, fecha de expiración de su vigencia”.

Por consiguiente, observa el Tribunal, que las partes, en una conducta de previsión, expresa y válidamente acordaron pactar un término de duración del contrato, agregando la viabilidad de la prórroga automática por períodos iguales, a no ser que mediara aviso de una parte a la otra por escrito con determinados día de anticipación dándolo por terminado, facultad de la que efectivamente hizo uso la sociedad convocada, sin que de tal conducta

contractual pueda derivarse una terminación ilegal, como sin fundamento alguno lo pretende la sociedad demandante.

En consecuencia, y a tono con lo expuesto, no prosperan las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con la indemnización de perjuicios derivados de una terminación unilateral sin justa causa por parte de AVANTEL S.A. del convenio de trunking análogo suscrito por las partes el primero (1º) xx xxxxxx de dos mil (2000).

DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

En la contestación a la reforma de la demanda, la sociedad AVANTEL propuso las excepciones que denominó, “Transacción”, “Ausencia de causa” y “prescripción”, sin perjuicio de que el Tribunal declarara probado “cualquier otro hecho que enerve de manera total o parcial las pretensiones de la demanda”.

Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si el juez considera “que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante” en este supuesto, “se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado”, (sentencia 195 de 1995).

Aún así, y dejando de lado que no prosperan las pretensiones de la sociedad demandante por las razones expuestas, el Tribunal observa que ninguna de las excepciones propuestas deben ser estimadas, como quiera que, respecto de la transacción mencionada por la convocada (folios 471 a 478), basta decir que dicha transacción se refiere a hechos y situaciones diferentes de las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, además de que se realizó antes de la expiración del convenio objeto de este arbitramento.

En cuanto a la ausencia de causa, por sí misma no constituye una excepción comoquiera que no modifica ni extingue relación jurídica alguna que hubiera sido reconocida por el Tribunal; finalmente, propone la convocada “la prescripción de las acciones y los derechos de conformidad con lo previsto

en las normas legales que resulten aplicables”, que expresada así en términos vagos impide al Tribunal dilucidar si está referida a un supuesto contrato de agenciamiento, que no existe en este caso, lo que por consiguiente hace inane su consideración, o al término general xx xxxx años

(10) previsto en la ley 791 de 2002 para toda relación contractual que no tenga un término prescriptivo diferente , ley vigente al momento de terminación del convenio, lo que, por supuesto, no alcanza al convenio finalizado el 23 xx xxxxxx de 2003.

X. XXXXXX

Como ha quedado expuesto no prosperarán las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se impone la condena en costas a la parte demandante. En consecuencia, ésta deberá pagar a la demandada las agencias en derecho, que el Tribunal fija en la suma de $31.000.000 y reembolsarle las sumas de los gastos y honorarios del Tribunal asumidos por ella, que ascendieron a la suma de $67.000.000.

En conclusión, la parte demandante deberá pagar a la demandada por concepto xx xxxxxx, incluida la partida de agencias en derecho, la suma neta de $98.000.000

Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados por el Presidente a las partes en igual proporción.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre ASESORÍAS EN COMUNICACIONES

S.A. – ASECONES S.A. –, hoy en ejecución de un acuerdo de

reestructuración, como parte convocante y demandante, y AVANTEL S.A., como parte convocada y demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Declarar que no hay lugar a estimar las excepciones propuestas por la demandada, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO.- Condenar a ASESORÍAS EN COMUNICACIONES S.A. –

ASECONES S.A. –, hoy en ejecución de un acuerdo de reestructuración a pagar a AVANTEL S.A. la suma de noventa y ocho millones de pesos ($98.000.000) moneda corriente, a título xx xxxxxx.

CUARTO.- Disponer que los excedentes no utilizados de la partida “Protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, sean reembolsados en igual proporción a las partes demandante y demandada

QUINTO.- Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C.

Notifíquese.

XXXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX

Presidente

XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX

Árbitro

XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX

Árbitro

XXXXXXX XXXXXXX XXXX

Secretario