LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ALIANZA CELLMÓVIL S.A. EN LIQUIDACIÓN

contra

TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011)

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad Alianza Cellmóvil S.A. en Liquidación, en adelante Cellmóvil, como parte convocante, y Telefónica Móviles Colombia S.A., en adelante Telefónica, como convocada, en razón del contrato de agencia comercial suscrito entre ellas, previos los siguientes

I. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS1.

Es el contrato de agencia comercial C-0815-06 celebrado entre Alianza Cellmóvil S.A. -hoy En Liquidación- y Telefónica Móviles Colombia S.A., el cual tuvo vigencia inicial entre el 0x xx xxxxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxxxxxxx de 2008, y que tenía por objeto la promoción y venta de los productos y servicios de telefonía móvil celular autorizados por Telefónica a cambio de una remuneración.

No obstante lo dicho anteriormente, advierte el Tribunal que una de las pretensiones de la demanda está encaminada precisamente a que se declare que el contrato en mención se encuentra vinculado –sin solución de continuidad- a otros negocios celebrados entre las mismas partes, tal y como se verá más adelante.

2. EL PACTO ARBITRAL.

La cláusula 13.3 del contrato de agencia comercial No. C-0815-06 dispone:

“Cláusula compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Telefónica Xxxxxxx y el Agente en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, estará integrado por tres (3) árbitros abogados en Colombia, decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.” Verificar si el texto es idéntico

3. PARTES PROCESALES.

3.1. Parte Convocante.

La parte Convocante en este trámite es la sociedad Alianza Cellmóvil

S.A. en Liquidación, constituida mediante escritura pública No. 1099 otorgada el 11 xx xxxxx de 2002 en la Notaría Quinta del Círculo de Armenia, representada legalmente por su liquidador el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali2.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, abogado inscrito con tarjeta profesional No.

13.006 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 48 del Cuaderno Principal No. 1.

3.2. Parte Convocada

La parte Convocada en este trámite es la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A., constituida mediante escritura pública No. 3359 otorgada el 23 de octubre de 1997 en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali 3.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, abogado inscrito con tarjeta profesional No. 55.101 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 115 del Cuaderno Principal No. 1.

4. DESARROLLO DEL PROCESO.

4.1. Con el cumplimiento de los requisitos legales y mediante apoderado, el seis (6) xx xxxxx de dos mil diez (2010), la sociedad Alianza Cellmóvil S.A. en Liquidación, presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A.4, con base en el contrato de agencia comercial y en desarrollo de la cláusula compromisoria.

4.2. El veinte (20) xx xxxxx de dos mil diez (2010) tuvo lugar la audiencia de designación de árbitros donde las partes, de común acuerdo, nombraron a los doctores Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx

3 Cuaderno Principal No. 1 folios 51 a 56.

Xxxxxx, y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx quienes, una vez notificados, aceptaron oportunamente el nombramiento.

4.3. En audiencia de once (11) xx xxxx de dos mil diez (2010), mediante Auto No. 1, con la presencia de todos los árbitros y los apoderados de las partes, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, por el término legal xx xxxx (10) días, quien para el efecto fue notificada personalmente de ese auto ese mismo día5.

4.4. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte convocada, por intermedio de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones6.

4.5. Del escrito de contestación a la demanda se corrió traslado a la convocante quien, dentro del término legal, adicionó su solicitud de pruebas 7.

4.6. El 29 xx xxxxx de dos mil diez (2010) se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida. A continuación, mediante auto No. 4, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal8.

4.7. Previa consignación de las sumas respectivas por ambas partes, el veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010), se inició la primera audiencia de trámite la cual culminó el veintisiete (27) de septiembre del mismo año9.

5 Cuaderno Principal No. 1 folios 110 a 114.

6 Cuaderno Principal No. 1 folios 122 a 179.

7 Cuaderno Principal No. 1 folios 183 a 188.

8 Cuaderno Principal No. 1 folios 189 a 193.

9 Cuaderno Principal No. 1 folios 205 a 224.

II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL

Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocante, bien pueden compendiarse del siguiente modo, de acuerdo al tenor de lo expresado en el escrito de demanda:

1. Cellmóvil se vinculó como agente comercial del operador celular Compañía Celular de Colombia – Cocelco S.A. (hoy Telefónica), mediante la cesión del contrato que este último había suscrito con FIANZA S.A.

2. El 7 de noviembre de 2000, las partes suscribieron el documento que denominaron Contrato 1299, que posteriormente modificaron a través de otrosí de fecha 18 de octubre de 2001; y de documento denominado “Políticas de Fraude” de fecha 27 de noviembre de 2002.

3. Por exigencia de la agenciada, las partes suscribieron una liquidación del contrato con corte al 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx, xx decir de la convocante, tal documento no le puso término a la relación negocial, la cual continuó ejecutándose sin interrupción. En efecto, ese mismo día Cellmóvil suscribió con la misma Bellsouth (hoy Telefónica) un documento que modificó algunos aspectos cruciales de la relación contractual, al cual se le asignó el número C-0380-02.

4. Nuevamente y por exigencia de la agenciada, las partes suscribieron una nueva liquidación del contrato, esta vez con corte al 31 xx xxxx de 2006. Sin embargo, al decir del demandante, siguieron ejecutando el contrato sin solución de continuidad.

5. Estas modificaciones quedaron incorporadas en un nuevo documento al que se le asignó el número C-0815-06, y que fue firmado y fechado por Telefónica el 11 de diciembre de 2006, aunque por parte del representante legal de Cellmóvil fue suscrito y autenticado el 17 xx xxxxxx de ese año. Según la convocatoria, los términos de este documento son los que regulan la relación contractual al momento de presentarse.

6. Según el demandante, la relación contractual a la que hacen referencia los hechos anteriores no había sido terminada formalmente, a pesar de lo cual sí se suspendió la ejecución del contrato de agencia comercial.

7. Desde su vinculación a Cocelco, Cellmóvil fue un importante agente comercial del operador hasta el punto de que durante varios años se destacó como el principal agente comercial con altos volúmenes de ventas tanto a nivel regional como a nivel nacional todo gracias a la penetración que logró en el mercado debido a la masificación de las colocaciones de nuevas líneas a través del sistema “MULTINIVEL” que se explican en el hecho siguiente.

8. Cellmóvil adoptó, para efectos de lograr el mejor resultado posible en su gestión comercial, el sistema “MULTINIVEL” con procesos estandarizados que le permitieron penetrar el mercado de manera más efectiva, el cual durante el año subsiguiente a 2005 no fue objeto de reparo por parte del operador.

9. El sistema “MULTINIVEL”, se basaba en que Cellmóvil contrataba a varios subdistribuidores, tanto personas naturales como jurídicas, quienes a su vez contaban con grupos de personas que en su calidad de vendedores enfrentaban el mercado ofreciendo la colocación de nuevas líneas prepago, líneas pospagos, venta de

equipos, y venta de tarjetas sim. Los subdistribuidores y vendedores eran codificados por el agenciado.

10. Este sistema multiplicaba los resultados de la gestión comercial, pues no solamente era CELLMÓVIL a través de su personal y establecimientos de comercio quien hacía negocios a favor de la agenciada, sino que también lograba un mayor número de abonados a través de los subdistribuidores y vendedores.

11. Debido a la anterior gestión Cellmóvil, recibió además de varios reconocimientos obtuvo importantes resultados económicos, hasta el punto de que en el año 2006 la compañía se ubicó entre las 500 empresas del Valle del Cauca que más vendieron en el año 2006, con ingresos por la suma de $00.000.000.000.

12. Debido a los resultados obtenidos por CELLMÓVIL, la agenciada la autorizó para que gradualmente atendiera las otras cuatro zonas del país.

13. Para enfrentar este nuevo mercado, Cellmóvil nombró en cada zona un representante denominado “empresario asociado” el cual tenía a su cargo la coordinación de los sub-distribuidores de la misma.

14. Ese modelo llevó a que en el año 2006 Cellmóvil tuviera un total de cinco empresarios asociados, 600 sub-distribuidores y 4.000 vendedores debidamente codificados ante el operador.

15. La labor de Cellmóvil contribuyó de manera significativa al posicionamiento de las marcas Cocelco, Bellsouth y Movistar. Igualmente los resultados económicos de la convocante guardan estrecha relación con el incremento en ventas de Telefónica entre los años 2003 y 2008.

16. Posteriormente y con el fin de aumentar más sus ingresos, Cellmóvil, instaló puntos propios que fueron codificados por Telefónica, en las ciudades de Cali, Medellín y Palmira.

17. Durante toda la relación contractual, Cellmóvil cumplió con todas y cada una de las obligaciones que el contrato de agencia comercial le impuso.

18. En el mes xx xxxxx del año 2005 la agenciada realizó en Colombia, y simultáneamente en otros países, el lanzamiento de la marca MOVISTAR.

19. En abril de 2006 asistieron los agentes comerciales del país a la ciudad de Santa Xxxxx, donde se hizo la presentación oficial del nuevo Vicepresidente de Ventas y Mercadeo de Telefónica, quien presentó las nuevas proyecciones comerciales del operador agenciado.

20. Conforme a esta presentación, la conclusión de Telefónica fue que se imponía la necesidad de adoptar una estrategia comercial diferente a la que se venía aplicando pues el objetivo principal ya no sería la masificación, sino la “fidelización”, entendida ésta como la conservación o retención de los usuarios existentes, lo cual se lograría, mediante la realización de las denominadas “operaciones comerciales” en la red de establecimientos de propiedad del agente comercial. Adicionalmente manifestaron los representantes de Telefónica cómo la permanencia del sistema “MULTINIVEL”, en medio de la nueva realidad xxx xxxxxxx, podía generar un alto incremento en el nivel de fraudes.

21. Mediante el nuevo esquema comercial denominado “modelo de gestión y atención a clientes”, se entregaría a los agentes comerciales la realización de “operaciones comerciales” que antes eran sólo realizadas directamente por Telefónica de esta manera el

agente comercial ya no sólo devengaría ingresos por concepto de ventas de nuevas activaciones sino que se vería también beneficiado con el posicionamiento de puntos de venta de tráfico recurrente. En los puntos de venta de propiedad de los agentes, además de las “operaciones comerciales” que estos podrían realizar, Telefónica ubicaría a su costo asesores de servicio que contribuirían a la realización de transacciones comerciales, por las que de todas maneras también recibirían comisiones los agentes comerciales.

22. Los puntos para el desarrollo del nuevo modelo de gestión, serían los establecimientos de comercio de propiedad de los agentes, los cuales deberían contar con características físicas y de adecuación técnica y visual fijadas por Telefónica, quien también fijaría las políticas para manejo de personal, los procedimientos internos de operación y los horarios.

23. Para la implementación del modelo antes descrito, Telefónica acordó con Cellmóvil, un compromiso conforme al cual el agente comercial asumía la responsabilidad de la obra gris y obra blanca de los locales comerciales, así como la instalación de equipos de cómputo y demás elementos de tecnología; por su parte Telefónica se encargaría de la implementación de la marca e imagen corporativa.

24. En diciembre de 2006, se suscribió entre las partes el “Anexo No. 6” del contrato de agencia comercial, el cual, según la actora, implicó para el agente la aceptación de un mayor nivel de responsabilidades por fraudes que el que tenía inicialmente.

25. Principalmente ante la notoria presión y exigencia de Telefónica, los representantes de Cellmóvil se comprometieron a migrar de un esquema operacional a otro, efecto para el cual suscribieron un acuerdo modificatorio al Contrato C-0815/06 que denominaron

“ANEXO 1 - CONDICIONES DE OPERACIÓN DEL PROGRAMA

“OPERACIONES COMERCIALES EN AGENTES”” y que incluye el

documento denominado “Anexo 9 - Condiciones de operación del

programa “Gestión y Atención a Clientes Canal Presencial”.

26. Esta migración de modelo implicó para Cellmóvil (i) la contratación de más empleados y la capacitación de todo el personal nuevo y antiguo con un costo total de $70.833.560. (ii) la desvinculación gradual de todos los subdistribuidores y (ii) la cesión a Telefónica de los subdistribuidores a través de los cuales Cellmóvil realizaba su gestión de venta masiva por medio del esquema “MULTINIVEL”.

27. Con la autorización de Telefónica, Cellmóvil montó 62 tiendas propias, para lo cual debió pagar primas comerciales por valor de

$11.000.000, invertir en cánones de arrendamiento la suma de

$4.300.151.680, pagar por la adecuación de las tiendas la suma de

$657.592.476, en adecuación.

28. Adicionalmente en la adecuación tecnológica que el nuevo esquema comercial exigía, Cellmóvil invirtió las sumas de

$34.650.750 en implementación del nuevo software, ($88.648.805) en compra de equipos y $76.765.829 en la compra de muebles necesarios para la operación de éstos últimos.

29. Finalmente para la implementación del canal Pymes, Cellmóvil

invirtió la suma $227.125.545.

30. Para Cellmóvil el nuevo esquema de gestión implicó la transformación de la estructura comercial, administrativa y operativa de la compañía para adecuarse a un sistema de comercialización distinto.

31. Telefónica modificó el mecanismo de suministro de equipos al agente comercial, abandonando el esquema preexistente. Bajo

este nuevo esquema de suministro de equipos, Telefónica modificó de manera unilateral los términos de ejecución del contrato afectando los intereses de Cellmóvil.

32. Según la convocante, Telefónica incumplió sus obligaciones contractuales pues (i) no suministró los recursos necesarios para atender la adecuación de la totalidad de los establecimientos de comercio que había autorizado y (ii) no suministró el número necesario de equipos para atender la alta demanda que se abrió a través de la implementación de los nuevos puntos de venta propios del agente Cellmóvil.

33. El convocante declara que el perjuicio en este punto no sólo se derivó del incumplimiento contractual sino el abuso de Telefónica de su posición de preeminencia en la ejecución del contrato, en la medida en que sabía que el agente requería mayor número de equipos y, conscientemente, le remitió uno significativamente menor.

34. Adicionalmente Telefónica reservó los equipos de gama alta para ser distribuidos exclusivamente a través de sus Centros de Ventas y Servicios, generando así competencia desleal hacia su agente, quien después de haber realizado grandes inversiones para adecuarse al nuevo esquema comercial, veía restringida la posibilidad de materializar los ingresos esperados, por la restricción abusiva que el operador hacía de los equipos más atractivos para el mercado.

35. En un estudio contratado por Telefónica a la firma internacional Xxxxxx Xxxxx, se determinó que Cellmóvil era una empresa viable, y que para lograr el nivel de ingresos que estaba en condiciones de canalizar requería el suministro de 45.715 equipos en el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2008, sin embargo Telefónica sólo suministró 10.194 equipos, que por otra parte

correspondían a referencias diferentes de las que el mercado estaba requiriendo para el momento.

36. Bajo la clara convicción de que Cellmóvil era una empresa viable, Telefónica aprobó, a favor del agente, un apoyo económico que debía ser entregado así: (a) trescientos millones de pesos ($300.000.000) el día 14 xx xxxxx de 2008 por concepto de apoyo comercial; (b) trescientos millones de pesos ($300.000.000) el día 00 xx xxxx xx 0000 xxx xxxxxxxx xxxxx al anterior; y (c) novecientos sesenta millones de pesos ($960.000.000) como premio por el cumplimiento de metas presupuestales. Sin embargo, Telefónica sólo entregó la suma de ochocientos ochenta millones de pesos ($880.000.000); el saldo le fue negado a Cellmóvil.

37. Implementadas las recomendaciones del estudio de Xxxxxx Xxxxx, se experimentaron resultados positivos con lo que se esperaba por parte de Cellmóvil una franca recuperación en especial a finales de 2008.

38. Sin embargo, la primera semana de octubre de 2008, Telefónica ordenó la devolución de todo el inventario en poder de Cellmóvil, con la expresa motivación de renovarlo para atender la temporada de diciembre.

39. Cumpliendo con la orden de la agenciada, a mediados de octubre de 2008, Cellmóvil entregó a Telefónica todos los equipos que permanecían en sus tiendas, quedando sin la posibilidad de vender líneas, aparatos telefónicos o tarjetas entre ese momento y el día 30 de noviembre de 2008. Como condición para hacer nueva entrega de equipos, Telefónica impuso a Cellmóvil un arduo proceso de conciliación de cuentas con los distribuidores mayoristas.

40. A pesar de los expresos compromisos de Telefónica para suministrar equipos y de la llegada de la temporada de diciembre de 2008,

Cellmóvil se encontró con un nuevo incumplimiento de su agenciada, pues aunque se le garantizó la entrega de 15.000 equipos para dicho período, tan sólo recibió un poco más de 500.

41. A juicio del convocante, desde el momento en el que Cellmóvil se acogió al nuevo esquema comercial, y aún durante el tiempo en que no contó con inventarios en sus tiendas, el agente, en desarrollo de los acuerdos celebrados con Telefónica tuvo que atender, sin ingresos para sí, todos los clientes que requerían servicios que no le generaban comisión alguna tales como reclamos por daños en equipos, reposición de simcards, garantías y en general servicios de posventa.

42. Lo anterior, colapsó la operación comercial de Cellmóvil, quien no obstante haber mostrado sus tiendas abarrotadas de usuarios por la temporada decembrina de 2008, no pudo atender sus necesidades por carencia de inventario suficiente.

43. Esa situación se puso en conocimiento de la convocada a quien en varias ocasiones se le requirió para que suministrara los equipos necesarios para la operación.

44. Entre los meses de enero a marzo de 2009 Telefónica introdujo importantes cambios en el esquema comercial y de distribución de equipos consistentes en la modificación del sistema de remuneración a los agentes, en que Telefónica retomó la responsabilidad de la venta directa dejando en los mayoristas únicamente el manejo de la logística de entrega y en el desmonte del canal Pymes.

45. En el mes xx xxxx de 2009, en medio de una crisis económica que había obligado la cesación de las actividades comerciales de Cellmóvil, los directivos de la Compañía se enteraron de que Telefónica se había apropiado xxx xxxxxxx que tanto Cellmóvil

como otros agentes comerciales del país habían perdido como consecuencia de sus abusos e incumplimientos.

46. Como consecuencia de la situación económica en la quedó postrada Cellmóvil la compañía experimentó un alto nivel de pérdidas que la colocó en causal de disolución la cual fue declarada por su Asamblea de Accionistas.

2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE

Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria son las siguientes:

"1. Declarar que entre TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A y ALIANZA CELLMÓVIL S.A. EN LIQUIDACIÓN ha existido una sola y única relación contractual de agencia comercial, la cual quedó consignada en varios y sucesivos documentos, así: a) Contrato de agencia comercial inicialmente suscrito entre COCELCO S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y FIANZA S.A., cedido por

la última a ALIANZA CELLMÓVIL S.A.; b) Contrato No. 1299 del 7 de noviembre de 2000, modificado por otrosí del 18 de octubre de 2001 y documento “Políticas de fraude” del 27 de noviembre de 2002; c) Contrato No. C – 0380 – 02 del 28 de noviembre de 2002; y d) Contrato No. C 0815 – 06 del 17 xx xxxxxx de 2006.

"2. Declarar que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A en virtud del documento suscrito por las partes denominado C 0815 – 06 del 17 xx xxxxxx de 2006, modificado por el documento denominado “ANEXO 1 - CONDICIONES DE OPERACIÓN DEL PROGRAMA “OPERACIONES COMERCIALES EN AGENTES”” y que incluye el

documento denominado “Anexo 9 - Condiciones de operación del programa “Gestión y Atención a Clientes Canal Presencial” se obligó para con ALIANZA CELLMÓVIL S.A, entre otras prestaciones, a las siguientes:

“2.1 Mantener dotadas las tiendas de CELLMÓVIL con el suficiente número de equipos que le permitiera atender el nivel de demanda que canalizaría a través del esquema comercial denominado “operaciones comerciales en agentes” y para lograr el equilibrio económico que la misma requería.

“2.2 Adecuar las tiendas o establecimientos de comercio que dispuso CELLMÓVIL para acogerse al nuevo esquema comercial denominado “operaciones comerciales en agentes”.

“2.3 Todas las obligaciones que se derivaron de la naturaleza del contrato celebrado, en especial la de ejecutarlo de buena fe, según lo previsto en el Art. 1603 del C.C.

"3. Declarar que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. abusó de sus derechos, en particular de su posición de preeminencia en la relación contractual sostenida con ALIANZA CELLMÓVIL S.A., modificando de manera permanente y sistemática las condiciones de su ejecución, en detrimento de los intereses del agente comercial ALIANZA CELLMÓVIL S.A.

"4. Declarar que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. además de haber abusado de su posición contractual dominante, incumplió las obligaciones a su cargo derivadas de la relación negocial sostenida con ALIANZA CELLMÓVIL S.A., en particular las siguientes:

“4.1. Mantener dotadas las tiendas de CELLMÓVIL con el suficiente número de equipos que le permitiera atender el nivel de demanda que canalizaría a través del esquema comercial denominado “operaciones comerciales en agentes” y para lograr el equilibrio económico que la misma requería.

“4.2. Adecuar las tiendas o establecimientos de comercio que dispuso CELLMÓVIL para acogerse al nuevo esquema comercial denominado “operaciones comerciales en agentes”.

“4.3. A todas las obligaciones que se derivaron de la naturaleza del contrato celebrado, en especial la de ejecutarlo de buena fe, según lo previsto en el Art. 1603 del C.C.

"5. Declarar, como consecuencia de las precedentes declaraciones, que las prestaciones económicas vigentes y a cargo de ALIANZA CELLMÓVIL S.A. en favor de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

carecen de causa legal y contractual.

"6. Declarar, que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. es

responsable de falta de previsión en la estructuración del esquema comercial que denominó “operaciones comerciales en agentes”, comportamiento del cual se derivó la afectación financiera del agente ALIANZA CELLMÓVIL hasta el punto de llevarla al colapso económico.

"7. Declarar, como consecuencia de las precedentes resoluciones, terminada la relación negocial de agencia comercial, por incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

"8. Condenar, como consecuencia de las precedentes resoluciones, a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A a pagar a ALIANZA

CELLMÓVIL S.A, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx que le ponga fin al proceso arbitral, las siguientes cantidades de dinero o las mayores que se prueben en el proceso:

“DAÑO EMERGENTE:

“A. Perdidas Efectiva del Ejercicio Contable del

Año Gravable de 2008: $1.116.499.840

“B. Pérdidas del Ejercicio 2009 a 31 xx Xxxxxx:$4.951.548.646

“C. Inversiones:	$3.615.695.778
“D. Inventario en Sub-distribución	$ 853.327.438
“TOTAL DAÑO EMERGENTE:	00.000.000.000

“LUCRO CESANTE

“X. Xxxxxxxxx y/o Utilidades Dejadas de

percibir por Alianza Cellmóvil S.A. para

año Gravable de 2009: $ 2.862.569.402

“X. Xxxxxxxxx y/o Utilidades Dejadas de

percibir por Alianza Cellmóvil S.A. para

año Gravable de 2010: $ 3.082.128.475

“TOTAL LUCRO CESANTE: $ 5.944.697.877

“TOTAL PRETENSIONES ECONOMICAS

CUANTIFICADAS: $00.000.000.000

"9. Por concepto de cesantía comercial e indemnización por posicionamiento de las marcas agenciadas previstas en el art.

1.324 del C. Cio., la suma que a través de dictamen pericial se establezca en el proceso.

"10. Condenar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. al pago

de todas las costas procesales y gastos del Tribunal.

3. LA OPOSICIÓN DE LA CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA.

En escrito presentado el veintiséis (26) xx xxxx de dos mil diez (2010), la parte convocada contestó la demanda negando unos hechos, aceptando como cierto otros y manifestando que algunos no le constaban.

Igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones de (i) “inexistencia de los incumplimientos alegados”, (ii) “inexistencia de las obligaciones que se presentan como incumplidas”,

(iii) “Suspensión injustificada del contrato por parte de Alianza Cellmóvil”

(iv) “Comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe de la

convocante” (v) “Inexistencia de abuso de posición dominante o de abuso contractual por parte de Telefónica” (vi) “Compensación” (vii) “Pago”, (viii) Transacción”, (ix) “Aceptación de las condiciones de remuneración contractualmente pactadas. Inexistencia de derecho para reclamar. Unilateralismo lícito” (x) “Inexistencia de abuso contractual por parte de Telefónica”, (xi) “Desconocimiento de actos propios” (xii) “Terminación de los contratos No. C-380-05 y 1299 de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000”, (xxxx) “Caducidad de la posibilidad de objetar los descuentos. Renuncia válida a presentar reclamaciones sobre pagos de comisiones”, (xiv) “Aceptación de las condiciones de remuneración contractualmente pactadas”, (xv) “Incumplimiento del deber de mitigar el daño o impedir la propagación de sus efectos”, (xvi) “Asunción de riesgos, (xvii) “Prescripción de las acciones y reclamaciones derivadas de eventuales incumplimiento anteriores al año 2005, y (xviii) “Suficiente diligencia de Telefónica Móviles”.

III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO

1. El veintisiete (27) de septiembre de dos mil diez (2010) culminó la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

2. El veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010) rindieron declaración los señores Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

3. El veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010) comparecieron a declarar los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx, y Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx.

4. Al día siguiente se recibió el testimonio del señor Xxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx.

5. El trece (13) de octubre de dos mil diez (2010) se recibió la declaración del señor Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx.

6. El catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010) rindió declaración el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

7. El veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010) se practicaron los interrogatorios de ambas partes y se dio inicio a la Inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de Telefónica Móviles de Colombia, la cual culminó el nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010).

8. El primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010) comparecieron a declarar los señores Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

9. En audiencia de dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), el apoderado de la convocada desistió de los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx del Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxx, solicitud que fue aceptada por el Tribunal mediante auto No.15 de la misma fecha.

10. Ese mismo día se recibió el testimonio de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx.

11. El treinta y uno (31) de enero de dos mil diez (2011) compareció a declarar el señor Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

12. El testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx se recibió el tres (3) de febrero de dos mil once (2011).

13. Mediante memorial radicado el cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011) el apoderado de la convocada desistió de los testimonios de los señores Xxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxx, desistimiento que fue aceptado mediante auto número 18 de 15 de febrero de ese año.

14. Por medio de memorial radicado el dieciséis (16) xx xxxx del presente año (2011), el apoderado de la convocante desistió de la prueba de inspección judicial con exhibición de documentos en las sociedades Startech de Colombia y Fastel de Colombia, solicitud que fue aceptada por el Tribunal mediante auto No. 21 de 19 xx xxxx de dos mil once (2011).

15. Mediante auto No. 21 de dieciocho (18) xx xxxx de dos mil once (2011), se declaró concluido el periodo probatorio.

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en veintidós (22) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas.

IV. TÉRMINO PARA FALLAR.

De conformidad con la cláusula compromisoria, el término para fallar es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la primera audiencia de trámite.

Esa primera audiencia concluyó el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil diez (2010).

El trámite se suspendió, a solicitud conjunta de las partes, durante doscientos nueve días (209) días así: mediante auto No. 8, entre el 1 y el

11 de octubre de 2010, mediante auto No. 9, entre el 15 y el 24 de octubre de 2011; en auto No. 17, entre el 11 de diciembre de 2010 y el 30 de enero de 2011; mediante auto No. 19, entre el 00 xx xxxxx x xx 00 xx xxxxx xx 0000; entre el 00 xx xxxx x xx 00 xx xxxxx xx xxxx año, mediante auto No. 21; y finalmente, por medio de auto No. 23, entre el 22 xx xxxxx y el 24 xx xxxxxx de 2011.

Corolario de lo antes expuesto es que el término legal para proferir sentencia vence el día veintiuno de octubre de dos mil once (2011) por

lo cual el Tribunal se encuentra en término para fallar.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Sea lo primero señalar que no se advierte la configuración de causal alguna de anulación de la actuación procesal. El presente asunto se ha rituado por los trámites del proceso arbitral, de conformidad con la voluntad de las partes recogida en la cláusula décima tercera del contrato que corresponde a la compromisoria, por lo cual el Tribunal encuentra procedente entrar a resolver de fondo la controversia sometida a su consideración.

1. DE LA PETICIÓN RELATIVA A LA DECLARATORIA DE CONTINUIDAD DE

LOS CONTRATOS

La parte convocante en su primera pretensión solicita al Tribunal que se declare que entre ella y la convocada “…ha existido una sola y única relación contractual de agencia comercial, la cual quedó consignada en varios documentos así: a) Contrato de agencia comercial inicialmente suscrito entre COCELCO S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y FIANZA S.A., cedido por la última a ALIANZA CELLMÓVIL S.A.; b) Contrato No. 1299 del 7 de noviembre de 2000, modificado por otrosí del 18 de octubre de 2001 y documento “Políticas de fraude” del 27 de noviembre de 2002; c) Contrato No. C – 0380 – 02 del 28 de noviembre de 2002; y d) Contrato No. C 0815 – 06 del 17 xx xxxxxx de 2006”.

Respecto de esa pretensión, la convocada manifestó su oposición la cual sustenta, en primer lugar, en que en los contratos mencionados no hay identidad de personas jurídicas; en segundo lugar, en que los contratos anteriores al 2006 fueron terminados a través de la figura de la transacción, la cual se presenta como excepción junto con la

denominada “terminación de los contratos numero C-0380-05 y 1299 de 7 de noviembre de 2.000” y la cual hace igualmente referencia a la terminación de esos contratos, a su liquidación y a la aceptación de las cláusulas allí consignadas.

Adicionalmente la convocada presenta también la excepción de prescripción de las acciones y reclamaciones anteriores al año 2005, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1329 del Código del Comercio, según el cual las acciones derivadas del contrato de agencia comercial prescriben en 5 años.

En cuanto al primero de los argumentos expuestos por la convocada, esto es, que en los contratos cuya unidad solicita la demandante no hay identidad de personas, debe concluirse que no es procedente, puesto que los contratos se suscribieron con la misma persona bajo denominaciones diferentes, o sus derechos y obligaciones fueron transferidos mediante cesión del contrato o como resultado de una fusión.

En efecto, revisados los certificados de existencia y representación legal allegados como prueba, el Tribunal observa lo siguiente:

En relación con la convocante Alianza Cellmóvil S.A. En Liquidación, la misma fue constituida el 11 xx xxxxx de 2002 bajo el nombre de Alianza Celplus Ltda. Posteriormente, el 7 xx xxxxx de 2006, dicha sociedad cambió su denominación a Alianza Cellmóvil S.A. sociedad que en diciembre 29 de 2006 se fusionó con Comunicaciones Móviles Cellmóvil que fue absorbida por la primera.

En cuanto a la convocada Telefónica Móviles Colombia S.A., se constituyó el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxx xx xxxxxx Celumovil S.A. como consecuencia de la fusión de las sociedades Celular Móvil de Colombia

S.A. y Celumóvil de la Xxxxx S.A. El 2 de enero de 2001 la sociedad absorbió, mediante fusión, a la Compañía Celular de Colombia Cocelco

S.A. Posteriormente, el 3 xx xxxxx de 2001, la demandada cambió su nombre a Bellsouth Colombia S.A. y el 21 de enero nuevamente por el de Telefónica Móviles Colombia S.A.

Conforme a lo anterior y revisados los contratos tenemos que el numerado 1301, fue suscrito por Fianza S.A. y cedido a Comunicaciones Móviles Cellmóvil S.A. Bajo esta denominación, la sociedad suscribió los contratos números 1299 y C-380 – 02, y una vez absorbida por Alianza Cellmóvil S.A., suscribió el contrato C-0815 – 06.

Por todo lo anterior, se trata de una misma sociedad y en consecuencia el argumento no está llamado a prosperar.

En lo que respecta a la otra parte de las relaciones negociales, sucede algo similar; los dos primeros contratos, estos son los números 1301 y el 1299, fueron suscritos por Compañía Celular de Colombia Cocelco S.A., quien en enero de 2001 fue absorbida por Xxxxxxxxx S.A., posteriormente denominada Bellsouth Colombia S.A.. Bajo esa denominación esa sociedad suscribió el contrato C-380-02. Finalmente Bellsouth Colombia S.A. cambió su nombre por Telefónica Móviles de Colombia S.A. quien es parte del contrato C-815-06.

En esos términos, no cabe duda que, contrario a lo manifestado por la convocada, sí hay identidad de las partes que suscribieron los contratos por lo cual el argumento carece de validez.

En cuanto a la excepción denominada “TRANSACCIÓN” el Tribunal, inicialmente encuentra que en la demanda presentada por la convocante no se impetra ninguna pretensión que afecte las transacciones a que se hará referencia más adelante y por lo tanto no existiendo ningún reparo sobre las mismas, se analizarán en su contenido y extensión así:

Obra a folios 6 y 7 del cuaderno de pruebas No. 12, “ACTA DE TERMINACIÓN

POR MUTUO ACUERDO” de 27 de noviembre de 2002 mediante la cual las

partes, Bellsouth Colombia S.A. y Comunicaciones Móviles Cellmóvil S.A.

(i) acordaron dar por terminado, a partir del 31 de octubre de 2002, el contrato de agencia mercantil No. 1299 suscrito el 7 de noviembre de 2000, (ii) manifestaron que a esa fecha existía a cargo de Bellsouth Colombia S.A. y a favor de Cellmóvil una obligación dineraria por la suma de $499.408.495, más aquellas sumas que se causaran desde la fecha de suscripción de ese documento hasta la terminación del contrato, (iii) convinieron que renunciaban mutuamente a reclamar de la otra parte cualquier suma de dinero derivada del contrato de agencia diferente a la señalada anteriormente y (iv) manifestaron finalmente que “(transigían), con los efectos propios de la cosa juzgada, cualquier diferencia que pudiere existir respecto del contrato de Agencia Comercial (…) renunciando recíprocamente a cualquier pretensión, reclamación o acción judicial que de éste o del contrato de Agencia Comercial se pueda derivar, con excepción de las derivadas del cobro de las sumas de dinero a que se refieren los ordinales tercero y cuarto anteriores ”.

Dicha acta de terminación fue adicionada mediante otrosíes de 13 xx xxxxx de 2003 (ver folios 10 y 11 del cuaderno de pruebas No. 12) y No. 2 de 3 de julio de 2003 (ver folios 30 a 32 de ese mismo cuaderno). Mediante el primero de ellos se adicionó la suma a cargo de Bellsouth Colombia S.A. y a favor de Cellmóvil en $55.806.383, la cual fue nuevamente incrementada mediante el otrosí No. 2 en $3’511.912,50 y las cuales incluían “la liquidación de la Cesantía Mercantil derivada del contrato de Agencia Comercial No. 1301, celebrado con Xxxx Com (Celulares y Comunicaciones) y Cía . Ltda. y cedido por ésta a Comunicaciones Móviles Cellmóvil Ltda., sobre los valores facturados desde diciembre de 2000 al 27 de diciembre de 2001 por conceptos de comisiones y bonos de ventas en la vigencia de noviembre de 2000 a junio de 2001, según estado de cuenta xx xxxxx trece (13) xx xxxxx de

2.003 (…)”. Igualmente en el referido otro sí xx xxxxx de 2003, las partes

decidieron dar también por terminado, a partir del 31 de octubre de

2002, el contrato de agencia mercantil No. 1301 y finalmente declararon estar ambas “x xxx y salvo por cualquier concepto derivado de la ejecución liquidación de los referidos contratos de Agencia Comercial” y renunciaron “recíprocamente a cualquier reclamación o acción judicial originada en la ejecución y posterior terminación de los mencionados contratos”.

De otro lado, obra a folios 22 a 26 del cuaderno de pruebas No. 12 “ACTA DE TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO” del contrato de agencia comercial C- 0380-02, celebrada el 31 xx xxxx de 2006 mediante la cual las partes (i) decidieron tener por terminado el citado contrato a partir del 31 xx xxxxx de 2006, (ii) declararon que a la fecha existía a cargo de Telefónica Móviles y a favor de Cellmóvil una obligación por la suma de ($2’309.171.631,58) la cual no comprendía aquellas sumas causadas entre las fechas de la liquidación y la de terminación del contrato, que serían liquidadas con posterioridad (iii) convinieron renunciar “mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de la otra parte, el pago de cualquier suma de dinero causada por todo concepto derivado del referido contrato” diferentes a las antes señaladas; finalmente decidieron (iv) transigir “con los efectos propios de cosa juzgada, cualquier diferencia que pudiere existir respecto del contrato de Agencia Comercial”.

Sobre el contrato de transacción, dispone el artículo 2469 del Código Civil “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (…)”, a su turno el artículo 2470 del mismo ordenamiento señala que “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción” y finalmente el artículo 2483 dispone que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia (…)”

De los documentos y las normas transcritos encuentra el Tribunal que los requisitos que señala nuestro código civil en los artículos 2469 y siguientes

para el contrato de transacción -mediante el cual las partes deciden extrajudicialmente, entre otros eventos, precaver un litigio eventual definiendo una situación presente- se observan cumplidos a cabalidad en las transacciones citadas y, en tal virtud, no existe desconocimiento de la ley que impida darles plenos efectos, máxime cuando, se repite, ninguna petición de la convocante está dirigida a invalidar, a anular o a afectar tales transacciones.

La institución de la transacción tiene plena vigencia y reconocimiento no solo normativo sino doctrinario y jurisprudencial. Así por ejemplo la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

“Esta Corporación, de vieja data, ha precisado que “son tres los elementos específicos de la transacción a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté aún en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas” (XLVII, 480), y ha definido tal institución, como una “convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (CXVI, 97), que produce como principal consecuencia, la extinción de la disputa que enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a las sentencias judiciales, dado que el art. 2483 ib. establece que tal acuerdo tiene el efecto propio de cosa juzgada10.

/…/

“Pertinente es señalar, además, que en la transacción es dable distinguir un doble cometido y, por ende, que sus efectos se irradian también en dos sentidos o direcciones: por

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Sentencia de 29 xx xxxxx de 2007.

una parte, no hay duda que el referido negocio, recta vía, atañe al derecho sustancial de quienes lo celebran, pues como lo resaltó la Corte en la sentencia anteriormente reproducida, mediante él se muda o cambia una relación jurídica dudosa o incierta en otra, distinta o diversa, que se caracteriza por la perfecta definición de los elementos que la conforman y de sus alcances, desapareciendo así la controversia que, precisamente, mediante la transacción se deja solucionada11; de otra parte, la aludida negociación jurídica abarca también la actividad litigiosa de sus partícipes, sea que entre ellos ya exista un proceso judicial o que aún no se haya dado inicio al mismo. En el primer supuesto, la transacción ocasionará la terminación de la correspondiente desavenencia, en la forma que regula el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; en el segundo, impedirá a los contratantes, en línea de principio, llevar al órgano jurisdiccional su desacuerdo”.

Igualmente el ilustre Tratadista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx en su

libro “LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES” Tomo 2º Octava

Edición, Librería Ediciones del Profesional Limitada, junio 2.009 en su capítulo 5º, presenta claramente un análisis del contrato de transacción, del cual se destaca lo siguiente:

En primer lugar lo define como “el contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, mediante recíprocas concesiones” que se caracteriza por ser consensual, conmutativo, oneroso, principal y nominado.

Adicionalmente, señala el autor, que al igual que en los demás

11 Como lo resalta el doctrinante ibérico Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, “…un efecto que es necesario destacar en la transacción es el extintivo, no de la relación jurídica discutida, sino de la controversia. La misma ha muerto como consecuencia del negocio transaccional”. La Transacción, en estudios jurídicos sobre la transacción, Fabreton, Caracas, pag. 95.

contratos para ser válido, las partes deberán ser capaces, existir consentimiento libre de todo vicio, y tener objeto y causa lícitos, resaltando que no es posible transar sobre el estado civil de las personas ni sobre los alimentos futuros.

En cuanto a los efectos producidos por la transacción, el artículo 2483 del Código Civil dispone “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”.

Según la jurisprudencia patria, se entiende por cosa juzgada “la inmutabilidad del resultado procesal obtenido con una sentencia, el cual, al imponerse como imperativo a los litigantes y al juez, da al litigio entre las partes una terminación mediante una declaración de certeza que impide que nuevamente sea planteado el asunto ya resuelto”12

Conforme a lo anterior, el hecho de que por disposición legal y convenio entre las partes, las transacciones a las que se ha hecho mención produzcan efecto de cosa juzgada, conlleva a que el Tribunal no pueda pronunciarse sobre las obligaciones derivadas de los contratos transados pues las partes, se repite, decidieron poner fin a cualquier controversia derivada de ellos.

No cabe duda entonces para el Tribunal que si bien las relaciones comerciales entre las partes fueron continuas en el tiempo, dicha vinculación negocial estuvo regida por varios contratos, los cuales, a excepción del C-0815-06, fueron terminados y liquidados en su oportunidad, mediante documentos que hacen tránsito a cosa juzgada entre las partes.

Pero adicionalmente debe resaltarse que en los documentos a que se ha hecho mención, estos son, las actas de terminación de 27 de noviembre de 2002 y de 31 xx xxxx de 2006, establecen sin duda la

12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Sentencia de 30 de octubre de 2002.

intención de los contratantes de terminar la relación negocial y liquidar las obligaciones contraídas hasta ese momento.

Dada la claridad de la situación que conlleva al reconocimiento de las transacciones de los contratos 1301, 1299 de 7 de noviembre de 2000 y C-380-02 de 27 de noviembre de 2002, el Tribunal encuentra que como efecto de esas transacciones libremente consentidas por las partes y la manifestación expresa de dar por terminados esos contratos, no existe continuidad de la relación negocial de agencia en las fechas pretendidas y por lo tanto acogiendo las excepciones propuestas a ese respecto, rechazará la pretensión analizada, como así se señalará en la parte resolutiva.

Adicionalmente el Tribunal considera que las acciones que emanan de los contratos de agencia comercial No. 1301 y 1299, cuya liquidación, terminación y transacción se realizaron antes del 6 xx xxxxx de 2005, se encuentran prescritas de conformidad con el artículo 1329 del Código del Comercio antes citado, motivo por el cual dicha excepción también ha de prosperar.

Por las razones expuestas, el Tribunal encuentra probadas las excepciones de transacción, “terminación de los contratos numero C- 0380-05 y 1299 de 7 de noviembre de 2.000” y prescripción por lo que no prosperará la pretensión primera de la demanda, y así se consignará en la parte resolutiva xxx xxxxx.

2. DE LAS OBLIGACIONES DE TELEFÓNICA EMANADAS DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL C-0815-06 QUE SE ALEGAN INCUMPLIDAS.

Como consecuencia de la decisión antes adoptada por el Tribunal respecto de la pretensión primera de la demanda de Alianza Cellmóvil

S.A. En Liquidación (en adelante en este Laudo Cellmóvil), la definición de las demás queda circunscrita al marco de referencia constituido tanto por las disposiciones legales de nuestro ordenamiento que regulan

el contrato de agencia comercial, así como por las disposiciones contractuales particulares cuyo alcance fue definido y delimitado por las partes en el texto del denominado Contrato C-0815-06, documento que en copia obra con sus anexos a folios 55 a 96 del Cuaderno de Pruebas N° 1 del expediente, el cual fue suscrito por la convocante el diecisiete (17) xx xxxxxx de dos mil seis (2006) y por la convocada el once (11) de diciembre siguiente, y que según su cláusula Novena tendría vigencia inicial entre el primero (1°) de octubre de dos mil seis (2006) y el treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Examinado el clausulado del Contrato C-0815-06 el Tribunal encuentra que su contenido es similar a los contratos de agencia mercantil que anteriormente regularon las relaciones comerciales entre las partes, salvo los aspectos referidos a los servicios adicionales que ahora serían promovidos por el agente y su remuneración.

En lo que se refiere al texto del contrato como tal, el Tribunal considera necesario advertir inicialmente que ninguna de las pretensiones de la demanda de Cellmóvil está encaminada a que se declare la ineficacia, nulidad, invalidez, inaplicabilidad o se deje sin efecto alguna disposición en particular del Contrato C-0815-06 por ser contraria a derecho; valga decir, la controversia no gira en torno a la ilegalidad o indebida inclusión de una cláusula específica en el negocio sino a los efectos que su aplicación pudo haber producido en la economía de la convocante durante la ejecución del contrato.

Advierte igualmente el Tribunal que en las pretensiones de la demanda tampoco se eleva petición encaminada a la declaratoria judicial de nulidad absoluta o relativa del contrato que pudiera estar fundada en la existencia en su formación de cualquiera de los vicios del consentimiento de que trata el artículo 1508 del Código Civil13.

Por lo expuesto, el Tribunal deberá atenerse al clausulado del Contrato

13 “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.

C-0815-06, en observancia del principio pacta sunt servanda, recogido por el artículo 1602 del C.C.14 según el cual los negocios válidamente celebrados constituyen ley para las partes, y además de celebrarse para ser cumplidos deben ejecutarse de buena fe, conforme lo dispone el artículo 1603 del C.C.15 y en similares términos el artículo 871 del C. de Co16. Este aspecto constituye el punto xx xxxxxxx para el juzgamiento de las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal.

Ahora bien, en la pretensión segunda de la demanda se hace referencia a tres obligaciones específicas que supuestamente contrajo Telefónica Móviles Colombia S.A. (en adelante Telefónica) con su agente Cellmóvil en virtud del último contrato que rigió las relaciones comerciales entre las partes, y en la pretensión cuarta se pide declarar que tales obligaciones fueron incumplidas por ésta. El Tribunal procede enseguida a examinar si efectivamente Telefónica adquirió e incumplió las obligaciones que describe la parte convocante en su demanda.

2.1. Las obligaciones que se alegan incumplidas.

El apoderado de Cellmóvil solicita en la demanda que se declare que por virtud del “documento denominado C 0815 – 06 del 17 xx xxxxxx de 2006” modificado por el “ANEXO 1 – CONDICIONES DE OPERACIÓN DEL PROGRAMA ‘OPERACIONES COMERCIALES EN AGENTES’ y que incluye el

documento denominado ‘Anexo 9 – Condiciones de operación programa ‘Gestión y Atención a clientes Canal Presencial’”, Telefónica contrajo, entre otras, las siguientes obligaciones:

“2.1. Mantener dotadas las tiendas de CELLMÓVIL con el suficiente número de equipos que le permitiera atender el nivel de demanda que canalizaría a través del esquema comercial denominado

14 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser

invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

15 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

16 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.

‘operaciones comerciales en agentes’ y para lograr el equilibrio económico que la misma requería”.

2.2. Adecuar las tiendas o establecimientos de comercio que dispuso CELLMÓVIL para acogerse al nuevo esquema comercial denominado ‘operaciones comerciales en agentes’.

2.3. Todas las obligaciones que se derivaron de la naturaleza del contrato celebrado, en especial la de ejecutarlo de buena fe, según lo previsto en el Art. 1603 del C.C.”

Sea lo primero reiterar en este punto que el documento denominado “Contrato C-0815-06” es precisamente eso, un contrato, el último que particularmente rigió las relaciones entre las partes a partir del primero (1°) de octubre de dos mil seis (2006), tal y como lo precisó el Tribunal en el capítulo anterior, y no puede alegarse o considerarse que tal documento sea una modificación de algún otro negocio; lo anterior se deduce de la voluntad de las partes recogida en la Cláusula 13.11. del contrato C-0815-06 que establece:

“Alcance del Contrato.- El presente contrato constituye el acuerdo único y total entre las partes en relación con el objeto contratado y prevalece sobre cualquier propuesta verbal o escrita, sobre toda negociación previa y sobre todas las demás comunicaciones entre las partes con respecto al objeto del contrato. Asimismo, sustituye y deja sin efecto cualquier otro contrato con el mismo objeto celebrado verbalmente o por escrito por Telefónica Móviles con el Agente”

También debe precisarse que no obstante que el Contrato C-0815-06, como se dijo atrás, fue firmado por el representante de Cellmóvil el 17 xx xxxxxx de 2006 y por el representante de Telefónica el 11 de diciembre siguiente, en atención a la consensualidad que rige la formación del contrato de agencia comercial y de lo pactado en el mismo texto negocial, éste tuvo vigencia inicial a partir del 1° de octubre

de 2006 y hasta el 30 de septiembre de 2008. Lo anterior para significar que para resolver la litis el Tribunal sólo podrá atenerse a los hechos ocurridos a partir de la primera de las fechas citadas.

Ahora bien, para emprender la labor de juzgamiento y hacer una hermenéutica adecuada de los supuestos fácticos y legales invocados por una y otra parte, el Tribunal debe acudir al texto del Contrato C- 0815-06 y los anexos citados, para establecer si efectivamente Telefónica contrajo frente a Cellmóvil las obligaciones que ahora éste alega incumplidas, previo a lo cual inicialmente se hará una breve descripción del texto negocial, luego se examinará el esquema comercial denominado “Operaciones Comerciales en Agentes”, enseguida se ocupará del tema de la adecuación de las tiendas, para seguir con el estudio del suministro de equipos y concluir con el examen de las demás obligaciones que se alegan insatisfechas.

2.2. Descripción del Contrato C-0815-06:

El contrato de agencia comercial origen de la litis está recogido en el documento que con sus anexos obra a folios 55 y ss. del Cuaderno de Pruebas N° 1; en su texto, además de las estipulaciones especiales de que trata el artículo 1320 del Código de Comercio17, se precisaron en 14 cláusulas varios aspectos relacionados concretamente con el ramo de negocios que el agente promocionaría a nombre de Telefónica, los cuales enseguida se exponen en forma breve:

En la cláusula Primera, referida a su objeto, se indicó que las partes se obligaban recíprocamente, “el agente a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la comercialización de los Productos y Servicios a terceras personas, actuando como agente de

17 “Artículo 1320. Contenido del contrato de agencia comercial. El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.

No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”.

Telefónica Xxxxxxx, y Telefónica Móviles a pagar por dicho encargo la

remuneración (…) estipulada en la Cláusula Cuarta”.

En la cláusula segunda se describió el “Contenido especifico del encargo”, como un mandato sin representación del agenciado, en el que el agente en su labor de promoción actuaría en su propio nombre, pero en interés y por cuenta de Telefónica y reconociendo, además, que “los clientes captados por el Agente son propiedad exclusiva de Telefónica, no devengando ningún tipo de utilidad ni confiriendo ningún derecho al Agente salvo la Remuneración” (cláusula 2.1.)

Así mismo se advirtió que el agente debería actuar “con organización propia estabilidad e independencia”, y que asumiría “todos los riesgos de su propia empresa mercantil”, en especial, “todos los costes derivados de la apertura, mantenimiento y eventual cierre de establecimientos donde se promueva la comercialización de Productos y Servicios (…)” (cláusula 2.2.).

En cuanto a las características de los productos y servicios se advirtió que éstas se definen “de manera exclusiva y autónoma, en los instructivos generales” de Telefónica, y que “El fabricante, marca, modelo y la garantía por la calidad de los productos que se vendan, entre otros, serán los que Telefónica Móviles determine de manera exclusiva y autónoma” (cláusula 2.3.).

También se indicó que “El Agente promoverá la comercialización de los productos y servicios en las condiciones jurídicas y de precios y tarifas fijados por Telefónica Móviles, y que oportunamente les serán comunicadas (…)”

Se advirtió que Telefónica no estaría obligada “a exclusividad ni geográfica ni en línea de productos” (cláusula 2.4.); y, por el contrario, el agente no podría actuar “como mandatario, comisionista, agente comercial, distribuidor, concesionario, franquiciado ni como

intermediario comercial de cualquier otra especie, de uno o varios de los negocios, bienes, productos o servicios, de otra persona natural o jurídica, publica, mixta o privada, nacional o extranjera, que compita con Telefónica Móviles” (cláusula 2.5.).

En la cláusula Tercera se establecieron las obligaciones generales del agente, como la de desplegar máxima diligencia y actuar en forma profesional (cláusula 3.1. y 3.2.), y se describieron las actividades a su cargo, las cuales se debían cumplir de conformidad con el Manual Operativo, el cual podía modificarse por Telefónica “con la periodicidad que considere conveniente, de acuerdo con sus políticas generales y con sujeción al presente contrato” (cláusula 3.3.). El agente declaró conocer y aceptar que las políticas sobre procedimientos operativos y de prevención de fraude “son del exclusivo resorte y libre adopción de telefónica Móviles y renuncia a cualquier reclamación por modificaciones adoptadas dentro de tales límites” (cláusula 3.4.)

Se advirtió también que en la contratación de los productos y servicios el agente observaría las normas y procedimientos establecidos en el Manual Operativo; que Telefónica tenía la potestad de estudiar las ofertas y rechazarlas si no las encontraba convenientes, sin motivación ni cargo a favor del agente por ello (cláusula 3.5.).

En cuanto a los productos autorizados se pactó expresamente que “El Agente únicamente podrá promocionar la venta de los productos autorizados y homologados por Telefónica Móviles a través xx xxxxxxx especializados autorizados para su distribución y en los términos y condiciones establecidos por aquella en el Manual Operativo” (cláusula 3.6).

Las políticas de atención a suscriptores se consideraron como prerrogativa exclusiva de Telefónica. Las obligaciones a cargo del agente comprendían además de las contratadas los actos de administración que fueran necesarios para su cumplimiento.

Se señaló que Telefónica pondría a disposición del agente diferentes herramientas “definidas en el Manual Operativo, que deberán ser utilizadas por éste para la validación y aprobación de las ventas”. Se estableció un nivel de custodia por parte del agente sobre los bienes, productos y documentos del negocio, los cuales debían ser restituidos a Telefónica dentro de los plazos que ésta fijara.

En lo que respecta a los establecimientos del agente se indicó que “La actividad del agente se circunscribirá a los lugares y a los locales respecto de los cuales el agente cuente con la previa aprobación de Telefónica (…). El local donde operará solo podrá ser destinado a la contratación de Productos y Servicios, y deberá ser de propiedad del agente o arrendado…”

Como compromiso especial el agente declaró que la suscripción y ejecución del contrato no quebrantaba ninguna obligación legal o convencional y que posteriormente no contraería obligaciones que entraran en conflicto con el mismo. Era obligación del agente obtener todos los permisos y autorizaciones requeridos para dar debido cumplimiento al contrato; se obligó además el agente a conservar los bienes propios o arrendados necesarios para el cumplimiento del encargo “y asegurarlos por los montos y riesgos que aconseje la previsión propia de un diligente hombre de negocios” (cláusula 3.12.).

Se consagró el derecho de inspección por Telefónica para verificar el cumplimiento de “las disposiciones legales y convencionales, de carácter administrativo, laboral, comercial y técnico por parte del agente, así como la calidad de la atención prestada”

Cellmóvil se obligó también a presentar un informe en los cinco primeros días de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre sobre sus obligaciones laborales, y los informes escritos y verbales que, en general, Telefónica le solicitare (cláusula 3.14.).

La cláusula Cuarta hace referencia a la remuneración que el agente percibiría como única contraprestación por el cumplimiento del contrato.

Según el numeral 4.2, la remuneración básica, consistía “en la suma mensual liquidada de conformidad con Anexo de Remuneración a este contrato, por las Nuevas Conexiones Netas realizadas por el Agente a los Servicios en el respectivo mes (…)”; también podía consistir “en un margen de utilidad reconocido al Agente por Telefónica Móviles, liquidados sobre los Productos y Servicios (…)” (cláusula 4.2.). De dicho valor debían descontarse los eventos que se presentaran como resultado de conductas consideradas como fraude o reciclaje, por no reportar beneficio a Telefónica (cláusula 4.3). Se estableció un procedimiento mensual para la liquidación de la remuneración y se previó la posibilidad de que ésta reconociera a su discreción bonificaciones al agente para premiar o incentivar su gestión (cláusula 4.5). Los pagos al agente se realizarían por Telefónica dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la factura debidamente diligenciada.

La remuneración podía ser modificada unilateralmente por Telefónica, para lo cual debía avisar por escrito al agente, quien en caso de no estar de acuerdo con la modificación propuesta podía dar por terminado el contrato “sin que por ese hecho se cause indemnización alguna” (cláusula 4.7).

En el mes de noviembre de cada año las partes se debían reunir para efectuar la liquidación de sus prestaciones reciprocas, de lo cual se dejaría constancia en un acta especial, que sería definitiva en cuanto a “las prestaciones de año respectivo y por consiguiente, las partes se declaran x xxx y salvo respecto de ese año con efectos de mutuo finiquito, excepto por aquellas prestaciones que se señalen expresamente como pendientes de pago” (cláusula 4.8).

El agente renunció al derecho de retención para pagarse créditos a su favor. Los informes producidos por el agente serían propiedad de Telefónica.

De manera expresa el agente declaró que contaba con “todos los recursos necesarios para la ejecución del presente contrato” (cláusula 4.11).

En la cláusula Quinta las partes previeron la forma como se debía liquidar la prestación mercantil especial, y acordaron “que dicha obligación será atendida por Telefónica Móviles, efectuando su pago anticipado en forma mensual”.

En lo que se refiere a gastos, en la cláusula Sexta se indicó que el agente daría cumplimiento a su encargo “sin provisión de fondos por parte de Telefónica, pues todos los gastos y expensas en que aquel pudiera incurrir por la ejecución del presente contrato y el desarrollo de su objeto social se consideran comprendidos dentro de la remuneración pactada”.

En la cláusula Séptima se precisó que los bienes que suministrara Telefónica para la ejecución del contrato se entregarían a titulo de comodato y sólo podrían ser empleados por el agente para cumplir con sus obligaciones contractuales y debían ser restituidos cuando ésta se lo solicitara, lo cual también aplicaba para los productos de demostración.

La cláusula Octava se refiere a propiedad intelectual.

Como se indicó anteriormente, la cláusula Novena estableció que el término del contrato iría inicialmente del 0x xx xxxxxxx xx 0000 xx 00 de septiembre de 2008, término que se prorrogaría automáticamente por periodos sucesivos de dos (2) años, salvo que una de las partes manifestara su intención en contrario tres (3) meses antes de su vencimiento.

En la cláusula Décima se previeron las causales por las que, además del mutuo acuerdo, podía darse por terminado el contrato, tanto por el agente como por Telefónica. Así mismo se estableció el procedimiento para la liquidación de las prestaciones recíprocas para esos casos (cláusula 10.5).

En la cláusula Décima Primera se previeron sanciones y multas para el agente en caso de incumplimientos incurridos en desarrollo del contrato.

En la cláusula Décima Segunda se relacionaron las pólizas de seguros que debía constituir el agente a favor de Telefónica para amparar distintos riesgos.

En la cláusula Décima Tercera se incluyeron una serie de disposiciones generales para regular la ejecución del contrato, tales como el sometimiento a la legislación para combatir el soborno, la indemnidad de Telefónica frente a terceros por daños causados por el agente; el pacto arbitral; el pacto de confidencialidad respecto de información obtenida por el agente con ocasión de la ejecución del contrato; el registro del contrato ante la Cámara de Comercio; la advertencia sobre la inexistencia de cualquier relación laboral entre Telefónica y los dependientes del agente; y una manifestación expresa del agente en cuanto a su conocimiento de las características comerciales y de seguridad de las zonas en que desarrollaría el contrato.

En la Cláusula 13.8. se estableció que cuando se presentaran circunstancias de fuerza mayor, de caso fortuito o de conveniencia “las partes podrán de común acuerdo suspender la ejecución del contrato mediante la suscripción de un documento en el que consten tales circunstancias”. En la cláusula siguiente el agente manifestó conocer y aceptar que los servicios prestados por Xxxxxxxxxx pudieran estar temporalmente fuera de servicio en las circunstancias técnicas que allí se describen sin que por ello se pudieran suscitar reclamos por parte del agente.

Se advirtió que el contrato no podía cederse total o parcialmente por parte del agente sin el consentimiento previo, expreso y por escrito de Telefónica (13.10).

En la cláusula 13.11., como se señaló antes, se consignó que dicho contrato constituía el único y total acuerdo entre las partes en relación con el objeto contratado.

También se reguló la forma de computar los plazos, el pago del impuesto de timbre y otros gastos e impuestos, los lugares donde recibirían comunicación las partes y se advirtió que “cualquier modificación que acuerden las partes deberá hacerse por escrito; sin dicha formalidad se reputará inexistente” (cláusula 13.15).

Finalmente, en la cláusula Décimo Cuarta se relacionaron como anexos del contrato los siguientes: Anexo 1 – Anexo de remuneración, Anexo 2 – Acta de entrega de bienes dados en comodato, Anexo 3 – Registro de Agencia Mercantil ante la Cámara de Comercio, Anexo 4 – Autorización, Anexo 5 – Manual Operativo, y Anexo 6 – Política de Prevención de Fraudes.

Consideraciones sobre el contrato entre las partes:

Revisado el texto del contrato C-0815-06 el Tribunal reconoce que dicho negocio contiene los elementos tipificantes del contrato de agencia comercial recogidos por el ordenamiento mercantil en los artículos 1317 y ss. Encuentra además que sobre la naturaleza del contrato que vincula a las partes no existe duda ni discusión entre ellas, lo cual se ve corroborado por la interpretación y cumplimiento que hicieron de sus estipulaciones en el desarrollo del negocio.

De manera particular advierte el Tribunal que dicho texto convencional coincide con la proforma de contrato de agencia que elaboró Telefónica y que en el año 2006 puso a disposición de aquellas personas

que quisieran vincularse como sus agentes, modelo contractual que se consignó en una cartilla, de la cual obra copia con espacios en blanco a folios 99 a 131 del Cuaderno de Pruebas N° 1.

Al comparar el texto del contrato origen de la litis con el consignado en la cartilla, el Tribunal encuentra identidad casi total en sus estipulaciones incluso la referida a su duración inicial, pues según la proforma todos los contratos irían hasta el 30 de septiembre de 2008, como en el caso en estudio. Por lo anterior se puede inferir que el C-0815-06 fue un contrato de adhesión, donde Telefónica redactó de manera general el clausulado que contiene su objeto, los derechos y obligaciones de las partes, y todas las demás particularidades del negocio que mejor sirvieran a sus intereses. Dicho contrato fue común para todos los agentes, quienes por la naturaleza del mismo no tuvieron oportunidad de discutir o negociar sus estipulaciones, y tal vez la única decisión que podían adoptar respecto de él era la celebrarlo o no, a su mejor conveniencia.

No obstante lo anterior, del examen particular de cada una de las cláusulas del contrato que se acaba de hacer, el Tribunal no advierte que en ellas se haya establecido ventaja desmedida a favor del agenciado, ni obligaciones desproporcionadas a cargo del agente, o remuneración inequitativa, o que se hubieran incluido prestaciones determinadas encaminadas a causar perjuicio a los agentes. Entiende el Tribunal que el texto del contrato corresponde a una versión que debía obedecer tanto a la experiencia que el agenciado había logrado recaudar desde su incursión en nuestro medio en el mercado de la Telefonía Móvil Celular, considerado aún como incipiente pero de constante dinamismo, como a la implementación del nuevo esquema de negocios que ésta propuso a los agentes adelantar.

El Tribunal destaca en este punto que del examen de dicho clausulado no se desprende que en él, más allá del lucro normal que subyace en los negocios mercantiles, el agenciado pretendiera aventajar

indebidamente a sus agentes, pues la relación que se construye entre las partes de ese acuerdo es de correspondencia y mutuo beneficio; de tal suerte que si el agente logra importantes beneficios económicos en la explotación de un determinado producto y/o servicio que produzca o preste el agenciado, correlativamente éste obtendrá beneficios directamente proporcionales, es decir que mientras mejor le vaya económicamente al agente mejor le irá al agenciado y, en caso contrario, la debacle económica de los agentes repercute de alguna manera en las finanzas de aquel; por ello, la relación entre las partes del negocio de agencia mercantil, a diferencia de otros contratos, requiere de mayor acompañamiento y colaboración interpartes y de la constante dirección y vigilancia del agenciado, a fin de poder adoptar correctivos oportunos y las medidas que se requieran para la mejora constante del negocio.

El Tribunal se abstendrá de hacer mayores consideraciones sobre aspectos generales del contrato, respecto de los cuales doctrina y jurisprudencia ofrecen suficiente elaboración teórica; en su lugar se ocupará preferiblemente de aquellos aspectos que son materia de controversia en este proceso, del examen de los hechos sobre los que se edificaron las pretensiones y de sus probanzas.

2.3. Antecedentes del contrato C-0815-06

En los hechos 28 a 37 de la demanda el apoderado de Cellmóvil expone los antecedentes del esquema comercial denominado “Operaciones Comerciales en Agentes” que implementó Telefónica en los contratos de agencia comercial suscritos a partir del año 2006, a los cuales el Tribunal se referirá enseguida en forma sucinta, así como a la contestación que dio Telefónica a ellos.

Al hecho 28 manifiesta el demandante que en el año subsiguiente a enero de 2005, luego de que se produjo un cambio en la composición accionaria de la convocada, en entonces Bellsouth, ésta nunca hizo

reparos al esquema de ventas que Cellmóvil había implementado denominado por él “Multinivel”. Al respecto el apoderado de la convocada manifiesta que el cambio aludido no tiene relación con la supervisión de la estrategia comercial del agente, y agrega que las modificaciones en los modelos contractuales y comerciales obedecen a la dinámica xxx xxxxxxx y se justificaban por las exigencias “en materia de competitividad y penetración de marcas y productos”. Agrega que la relación que tenían las partes en el 2005 fue terminada y que todo hecho anterior a 5 años de presentada la demanda “carece de relevancia para la litis”.

Al hecho 29 se indica que en abril de 2005 se realizó el lanzamiento de la marca Movistar, lo cual es aceptado por la convocada, a lo que añade que ello benefició a los agentes al atraer más clientes a sus puntos de venta.

En el hecho 30 se indica que en octubre de 2005 Telefónica realizó una convención en Punta Cana, República Dominicana, en la que expuso el nuevo modelo comercial y “la intención de profesionalizar a los vendedores para la introducción de los nuevos servicios y tecnologías de atención al cliente”. La convocada acepta este hecho y agrega que tal esquema partía de la base de la recuperación xxx xxxxxxx que se había perdido frente a la competencia, para lo cual “los agentes debían modificar su comportamiento comercial” y presentarse como “socios de los clientes, para brindarles la mayor cantidad de alternativas comerciales, con el fin de lograr una mayor permanencia y fidelización de los usuarios” Par tal propósito, una de las opciones que se manejaron fue “la implementación de puntos propios de los agentes que resaltaran la actividad de Telefónica, y se prestaran otros servicios (como reposiciones, puntos de venta, reclamos por pérdidas de teléfonos, entre otros)”.

Al hecho 31 se informa que en abril de 2006 igualmente se realizó en Santa Xxxxx una presentación de las nuevas proyecciones comerciales

del agenciado, y se estableció la necesidad de adoptar una estrategia comercial diferente, “pues el objetivo principal ya no sería la masificación, sino la fidelizacion, mediante la realización de las denominadas “operaciones comerciales en la red de establecimientos de propiedad del agente comercial”; así mismo se señaló que mantener el anterior modelo podría generar un incremento del nivel de fraudes “ante el riesgo de que los subdistribuidores simularan ventas”.

La convocada acepta tal hecho y agrega que en la presentación en mención se advirtió a los agentes de la nueva estrategia comercial y de “las implicaciones que ella conllevaba” por el xxxxx xxx xxxxxxx que “daba preponderancia a la prestación de servicios adicionales a los clientes a través de la realización de operaciones comerciales”. Dice que no es cierto que se hubiera hecho mención al tema de los fraudes, toda vez que era una situación controlada y regulada a través de los contratos, y que sólo se les advirtió que los fraudes cometidos por los subdistribuidores serían responsabilidad de los agentes.

Al hecho 32 se relacionaron los puntos principales sobre los que, según el agente, se estructuró el nuevo esquema comercial denominado "modelo de gestión y atención a clientes", que por su pertinencia frente a las controversias se trascriben completos, así:

“a) Se entregaría a los agentes comerciales la realización de "operaciones comerciales"' que antes sólo eran realizadas directamente por TELEFÓNICA a través de sus Centros de Ventas y Servicios (CVS). En otras palabras, el agente comercial ya no sólo devengaría ingresos por concepto de ventas de nuevas activaciones ("altas", según la denominación interna del operador), sino que se vería beneficiado con el posicionamiento de puntos de venta de tráfico recurrente, ampliando la posibilidad de mejorar sus ingresos.

El nuevo modelo de gestión le permitiría a TELEFÓNICA atomizar la atención a sus clientes ya vinculados (mayor capilaridad), la cual se

encontraba concentrada en sus CVS, que en cantidad eran muy inferiores al número de establecimientos que potencialmente podrían instalar los agentes comerciales.

b) Además de lo anterior, los comerciantes podrían seguir prestando el servicio de nuevas activaciones, en el que ya de hecho venían especializados.

c) En los puntos de venta de propiedad de los agentes, además de las "operaciones comerciales" que estos podrían realizar, TELEFÓNICA ubicaría a su costo asesores de servicio que contribuirían a la realización de transacciones comerciales, por las que de todas maneras también recibirían comisiones los agentes comerciales.

d) Los puntos para el desarrollo del nuevo modelo de gestión, serían los establecimientos de comercio de propiedad de los agentes, los cuales deberían contar con características físicas y de adecuación técnica y visual fijadas por TELEFÓNICA, quien también fijaría las políticas para manejo de personal, los procedimientos internos de operación y los horarios”.

Este hecho es aceptado por la convocada, y agrega que “el agente comercial era libre de acogerse a estas nuevas condiciones, y seguir o no como agente de Telefónica” y, afirma: “Si Cellmóvil lo hizo, era porque le resultaba provechoso para su labor comercial”. Dice además que el esquema de agenciamiento requería que existiera “identidad en términos de identificación corporativa y estrategia comercial y publicitaria entre Telefónica y los agentes. La aprobación de la infraestructura de los centros que requería el nuevo modelo de gestión, obedecía a la necesidad de unidad e identidad entre telefónica y sus agentes”.

Al hecho 33 se afirma que Xxxxxxxxxx adquirió con Cellmóvil un compromiso según el cual “el agente comercial asumía la responsabilidad de la obra gris y obra blanca de cada local, así como la

instalación de equipos de cómputo y demás elementos de tecnología, por su parte TELEFÓNICA se encargaría de la implementación de la marca e imagen corporativa (Avisos, Counters, Vitrinas, etc.)”.

El apoderado de la convocada acepta tal hecho, y agrega que en virtud de tal acuerdo, que se implementó con todos sus agentes, se entregaron recursos monetarios, que no se les cobraban, para la “adecuación corporativa de los locales físicos de la compañía a los requerimientos del nuevo esquema de gestión comercial”. Dicho apoyo estaba sujeto a la aprobación de Telefónica dependiendo de la “ubicación del local, cuantía, alcance y calidad de las obras locativas”. De la documentación aportada como sustento del hecho, señala la convocada que ella permite inferir que Telefónica “realizó cuantiosas inversiones que beneficiaron al agente, y que cumplió con lo prometido”.

Al hecho 34 afirma la convocante que en diciembre de 2006 se suscribió entre las partes el "Anexo No. 6" del contrato de agencia comercial, que “implicó para el agente la aceptación de un mayor nivel de responsabilidades por fraudes que el que tenía inicialmente, de manera que de no aceptar el cambio de modelo comercial, vería reducidos significativamente sus ingresos por la aplicación de penalizaciones”.

El apoderado de la convocada señala que no es cierto el hecho consistente en que desde tiempo atrás se habían adoptado herramientas para prevenir el fraude, y que no se trataba de trasladar esa responsabilidad a los agentes, “sino de cuestionar la falta de diligencia de los propios agentes en las labores de venta de los servicios (…)”. Concluye diciendo que el cambio de esquema comercial no puede relacionarse con la finalización de una importante red de subdistribución, “dado que Telefónica brindaba a los agentes, quienes podían entregarlo a los subdistribuidores, todo el soporte y capacitación para evitar y prevenir los fraudes”.

Al hecho 35 se menciona la realización de una reunión a mediados de enero de 2007 entre representantes de Cellmóvil y de Telefónica, en la que se suministraron “las bondades y proyecciones del nuevo esquema comercial propuesto” (…) la canalización, por esta vía del procedimiento de implementación de la red de segunda y tercera generación y de la posibilidad de ofrecer nuevos productos y servicios, cuya multiplicación se evidenciaba gracias a la compra de Telecom. Agregó que se indicó que el nuevo esquema sería mejor que el denominado "Multinivel", “que ya estaba dando muestras de disminución de ingresos para los agentes, debido a la alta penetración que se había logrado en el mercado”.

El apoderado de la convocada dice que tal hecho no es cierto, que el nuevo esquema comercial fue presentado de forma general a todos los agentes en las reuniones antes aludidas, aunque sí se realizaron otras a pedido de algunos agentes donde se detallaron aspectos del modelo. La estrategia buscaba “nuevas oportunidades de negocio, lograr una mayor penetración de la marca y por ende, buscar otras fuentes de ingreso para los agentes, que pudiera reemplazar la saturación y agotamiento que había sufrido el esquema de subdistribución”.

Al hecho 36 se afirma que atendiendo la información suministrada por el Vicepresidente de Telefónica, los principales accionistas de Xxxxxxxxx viajaron a España para conocer y verificar la operación de agentes comerciales que ya habían adoptado el nuevo modelo que ahora se implementaría en Colombia, visita que obedeció a una invitación de un agente comercial de ese país.

El apoderado de la convocada niega tal hecho, pues dice que la supuesta invitación aportada es de 21 de diciembre de 2005, cuando el viaje de los directivos fue en 2007, y que no se logra establecer el alcance de la actividad de las compañías visitadas, “ni cual fue el motivo del eventual viaje”.

Al hecho 37 se afirma que con la información obtenida “y después de analizados los parámetros en que se basó la estructuración del nuevo modelo comercial, pero por sobre todo ante la notoria presión y exigencia de TELEFÓNICA, quien aseguraba que había probado con éxito el mismo en otros países”, Cellmóvil debió asumir que el nuevo modelo ofrecido era el más conveniente y por ello sus representantes se comprometieron a migrar de un esquema a otro y suscribieron “un acuerdo modificatorio al Contrato C0815/06 que se denomina "ANEXO 1 Condiciones DE OPERACIÓN DEL PROGRAMA "OPERACIONES

Comerciales EN AGENTES’” y que incluye el documento denominado "Anexo 9 Condiciones de operación del programa "Gestión y Atención a Clientes Canal Presencial" y enseguida procedieron a realizar las siguientes actividades a partir del mes xx xxxxx de 2007:

a) “Transformación de la estructura comercial, administrativa y operativa de la compañía para adecuarse a un sistema de comercialización totalmente distinto al que se venía manejando”. Lo que implicó contratación de más empleados y “capacitación de todo el personal nuevo y antiguo” a un costo de $70.833.560.

b) “Desvinculación gradual de todos los subdistribuidores abandonando el sistema "MULTINIVEL" para crear un canal de tiendas propias y de vendedores Pymes (…)”.

c) Cesión a TELEFÓNICA de los subdistribuidores a través de los cuales CELLMOVlL realizaba su gestión de venta masiva por medio del esquema "MULTINIVEL", cesión que se hizo conforme a las directrices de aquella”.

d) “Con la autorización de TELEFÓNICA se montaron 62 tiendas propias, lo que implicó la celebración de nuevos contratos de arrendamiento”, y el pago xx xxxxxx comerciales por $11.000.000. Se añade que Cellmóvil “montó un alto número de establecimientos adicionales” y “a diciembre de 2008 tenía

tomados en arrendamiento o concesión” 62 locales en diferentes ciudades que relacionó en el hecho.

e) Se afirma que durante el tiempo que han estado vigentes esos contratos Cellmóvil ha invertido $4.300.151.680 en cánones de arrendamiento.

f) “Para la adecuación de las nuevas tiendas, y el rediseño de la

imagen corporativa de las antiguas”, Cellmóvil invirtió $657.592.476

g) “Para lograr la adecuación tecnológica que el nuevo esquema comercial exigía”, Cellmóvil invirtió $34.650.750 en implementación del nuevo software; $88.648.805 en compra de equipos; y

$76.765.829 en la compra de muebles necesarios para la operación de los nuevos equipos.

h) Para lograr la implementación del canal Pymes Cellmóvil invirtió

$227.125.545.

El apoderado de la convocada manifiesta que en general el hecho no es cierto. En primer lugar porque Telefónica no presionó a la convocante para que modificara su esquema comercial, pues ésta pudo “estudiar e ilustrarse con suficiencia sobre los alcances de los cambios propuestos y entendieron que el mercado, dinámico y variable, exigía reformas so pena de perder más espacio frente a la competencia”. Se agrega que Xxxxxxxxx asumió la realización de las operaciones a su propio riesgo, “a sabiendas que las mismas serían remuneradas y traerían beneficios en su actividad”.

Así mismo el apoderado de la convocada se refirió a cada una de las imputaciones de incumplimiento, así:

Que no es cierto que Cellmóvil se haya transformado en su estructura para poder cumplir el contrato; que no es cierto que se haya desmantelado el denominado esquema “multinivel” con

subdistribuidores, ni que los mismos se hubieran cedido a Telefónica; tampoco le consta la celebración de los contratos de arriendo y pide se verifiquen las fechas de ellos y dice que “no hay uniformidad sobre las razones para su celebración”. Dice no constarle las inversiones aducidas en imagen corporativa y adecuación tecnológica, y que no es cierto lo referido a la xxxxxxxx de sumas por conceptos relacionados con el canal Pymes “dado que este canal de comercialización existía de tiempo atrás”.

Consideraciones del Tribunal:

Los hechos que acaban de relacionarse se refieren, en general, a los antecedentes de la suscripción del Contrato C-0815-06, el cual se estructuró desde un inicio bajo un nuevo esquema denominado “Operaciones Comerciales en Agentes”, que implicaba para quienes quisieran ser agentes comerciales de Telefónica hacer una serie de inversiones para la adecuación física y tecnológica de tiendas propias en las cuales, además de poder vender planes y equipos, podrían también ofrecer a los usuarios servicios que antes sólo se prestaban en los Centros de Ventas y Servicios (CVS) del agenciado, lo cual redundaría en beneficios para ambos contratantes. En ese sentido se relacionan una serie de inversiones que hizo el agente Cellmóvil para adecuar a las nuevas exigencias la estructura empresarial administrativa, operativa y tecnológica que empleaba en el esquema de ventas que desarrolló en vigencia de los anteriores contratos de agencia con la misma Telefónica y que tuvo a bien llamar “Multinivel”.

Sea lo primero advertir, que para la definición de la controversia, escapan del alcance del Tribunal aquellos hechos anteriores a la suscripción del contrato o concomitantes con aquel que no estén recogidos en el mismo, salvo que tales hechos se invoquen para atacar la legalidad del contrato por estar viciada la misma celebración del negocio, lo cual no ocurre en este caso, como se expuso anteriormente. El Tribunal en capítulo anterior reconoció que las relaciones comerciales

entre las partes, actuando con distintas razones sociales una y otra, datan de varios años atrás, y que tales relaciones estuvieron reguladas por medio de distintos contratos que oportunamente fueron terminados y liquidados, y respecto de los cuales las partes en su momento se declararon x xxx y salvo mutuamente18. Por lo anterior, el Tribunal precisa que para la definición de los asuntos traídos a su conocimiento sólo podrá referirse al Contrato C-0815-06, por ser el único vigente, pero sobre todo porque en él está contenido el pacto arbitral que lo habilita para solucionar las controversias que emanaron de él.

La parte convocante ha querido endilgar a Telefónica responsabilidad, a título de culpa, por la celebración del contrato C-0815-06, que a diferencia de los anteriores permitía a los agentes ofrecer a los usuarios productos y servicios que antes exclusivamente se prestaban en las tiendas de la agenciada. Esta imputación no es aceptado por el Tribunal por las razones que pasan a exponerse:

Del examen del acervo probatorio el Tribunal encuentra que Cellmóvil durante el tiempo que fue agente comercial de Telefónica, cuya relación estuvo regida por distintos contratos, fue un empresario exitoso y uno de los mejores como lo reconocen los propios funcionarios de Telefónica, con importante presencia en el suroccidente del país, con gran volumen de ventas de planes y equipos, galardonado por el agenciado en múltiples ocasiones y tal vez poco sancionado por aquel, y que en resumen cumplió con las obligaciones que asumió en vigencia de los anteriores contratos de agencia, lo que a las claras indica que se trataba de un profesional en el ramo de negocios que explotaba. De lo anterior dan cuenta las menciones honoríficas que le otorgó el

18 Al respecto, a folios 1 a 46 del Cuaderno de Pruebas N° 12, obra prueba documental recaudada en la inspección judicial en Telefónica, donde se observan las Actas de Terminación y Liquidación de los Contratos 1299 de 2000 celebrado entre Bellsouth Colombia S.A. y Comunicaciones Móviles Cellmóvil S.A., C-0380-02 de 2002 entre Telefónica Móviles Colombia S.A. y Comunicaciones Móviles Cellmóvil S.A., C-0293-02 entre Telefónica Móviles Colombia S.A. y Alianza Celplus Ltda., las dos últimas de 11 de diciembre de 2006, fecha que coincide con la de la firma del Contrato C-0815-06 por parte de Telefónica. Igualmente se aportó por la convocada copia del Acta de Terminación del denominado “Contrato de Prestación de Servicios 1151 celebrado el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxx Xxxxxxx X.X. y Comunicaciones Móviles Cellmóvil Ltda.”.

agenciado y que como Anexo 9 se acompañaron con la demanda, algunas del 2004 y otra del 2008 (folios 133 a 140, Cuaderno de Pruebas N° 1); el Anexo 11 relativo a un informe en el que Cellmóvil aparece en el puesto 412 entre las 500 empresas que mas vendieron en el Departamento xxx Xxxxx en el año 2006, elaborado por la Superintendencia de Sociedades y la Cámara de Comercio de Cali (folios 167 a 181, Cuaderno de Pruebas N° 1).

Así mismo, varios de las declarantes en el proceso se refirieron al profesionalismo del agente, así por ejemplo el señor Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx y actual funcionario de Telefónica Internacional, a pregunta del apoderado de la convocada manifestó: “(…) la sensación que yo tengo es que eran buenos distribuidores, esa es la certeza que yo tengo que eran buenos distribuidores, de hecho en los estudios que nosotros hacíamos eran distribuidores que gestionaban las altas y que además con calidad (…) cuando se fueron a un modelo donde ellos y gestionaban sus puntos de venta propios las penalizaciones se fueron minimizando y tenían unos datos de calidad de altas buenos y tenían unos datos de ventas buenos y salían siempre de los mejores” (folio 172 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 12).

En el mismo sentido declaró el señor Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, funcionario de Telefónica: “Cellmóvil tenía dos grandes accionistas o dueños que son los que siempre tuvimos relación, era xxx Xxxxx Xxxxxx, a él lo conocí desde cuando entré a la compañía tenía una diferencia frente a todos los otros agentes y es que era demasiado inquieto, “creo que puedo decir que era nuestro mejor agente cuando éramos Cocelco” (folio 48, Cuaderno de Pruebas N° 12).

Y más adelante este mismo testigo, preguntado por el apoderado de la convocada sobre “qué conoció acerca de Xxxxx Xxxxxx, qué actividad desarrollaba en relación con Xxxxxxx, cuál era su desempeño comercial en relación con la compañía en ese momento”, respondió:

“Cuando entré no era el agente más grande de Xxxxxxx, era un agente intermedio, era uno de los agentes pequeños pero sí tenía una diferencia frente al resto y es que creo que era el único agente que se la pasaba prácticamente en mi oficina, manejaba nuevos productos ahí y él se lo pasaba en mi oficina pidiendo: -oiga, por qué no hacemos este plan o hacemos este, esta alianza-.

Me acuerdo una alianza que hicimos con Xxxxxxxxx La 14, él fue el que entró a Almacenes La 14 y la verdad lo recuerdo porque muy exitoso, la estrategia que montamos en conjunto fue bastante exitosa. Cuando llegamos al año 2002, en realidad cuando éramos Cocelco nosotros no necesitábamos sino activaciones postpago que eran las que tenían rentas mensual.

El año 2000 que llega Xxxxxxxxx se comienza a estimular la venta de telefonía prepago y en ese momento para crecer xxx Xxxxx hizo un cambio en su negocio y empezó a hablar con unos cooperados, unos aliados y los que eran empleados cada uno comenzó a montar una unidad de negocio y él maneja eso, creo que era cooperados, algo así que le llamaba él.

Eso comenzó a crecer muchísimo, recuerdo que en el año 2001 el señor ganó un reconocimiento de la Gobernación xxx Xxxxx por emprendimiento” (folio 48 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 12).

Así también declaró la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx: “(…) Cellmóvil específicamente era un agente de los más importantes o el más importante en la regional, entonces nosotros precisábamos dónde estaba siendo débil, él tenía operación en toda la regional, en unas ciudades era muy fuerte, en otras no era tan fuerte” (folio 139 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 12).

“(…) nosotros siempre nos sentábamos con ellos, y más sabiendo que había sido un agente tan importante para la regional” (folio 144 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 12).

.

“(…) Comercialmente eran muy buenos, eran alrededor, cuando yo llegué a ese puesto, participaban con el 29, 30% de las ventas de la regional en el 2003, 2004” (folio 146 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 12).

Por otra parte el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx, quien fuera vicepresidente comercial de Xxxxxxx, a pregunta del apoderado de la convocante sobre “Por qué lo calificaría altamente representativo?” al agente, respondió:

“Tal vez le podría resumir en que la cercanía que tenía con ellos y con todo mi canal, este distribuidor fundamentalmente respondía a todas las propuestas comerciales que la compañía le hacía, se facilitaba para hacer inversiones en beneficio del negocio, de abrir nuevos puntos, de abrir puntos en centros comerciales, de abrir puntos en los sitios donde nosotros considerábamos había oportunidades y jugaban como socios de negocios con nosotros y fundamentalmente porque los resultados eran siempre positivos con ellos (…)” (Pág. 6).

“XX. XXXXXXXX: Cómo fue el desempeño de Cellmóvil durante la época en que usted estuvo en su condición de agente comercial?

XX. XXXXXXXXXX: Absolutamente intachable, como le digo socio de negocios estratégicos, clave para los resultados de mi gestión y de la compañía, siempre respondió presente cuando lo solicitábamos para alguna estrategia particular que requeríamos, siempre estaba listo a acompañarnos en la gestión” (Pág. 7).

En el mismo sentido declararon las señoras Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

Para el Tribunal el reconocimiento del profesionalismo de Cellmóvil no ofrece reparos; pero aceptar que el agente era un diligente profesional, con varios años de experiencia al lado de Xxxxxxxxxx como distribuidor y luego como agente, implica también admitir que éste tenía suficientes

conocimientos y pericia para comprender el negocio que ahora le propuso y expuso el mismo agenciado en varias reuniones, unas de carácter general (convenciones en Punta Cana, Santa Xxxxx y Cali) y otras particulares que se afirma en la demanda sostuvieron los representantes legales de las partes, en las cuales se les informó en qué consistía el nuevo esquema comercial, cuáles eran las razones para su implementación y las bondades económicas que podía ofrecer. Es más, alega la demandante que sus representantes tuvieron la oportunidad de comprobar en España la funcionalidad de ese modelo de negocios que ya habían implementado los agentes allá, lo cual aparte del debate que pueda existir sobre las verdaderas motivaciones del viaje, demuestra que Cellmóvil tuvo la oportunidad de indagar, documentarse y asesorarse para validar la conveniencia del negocio que se le proponía.

Por lo expuesto, no puede Cellmóvil desconocer su propia conducta en la celebración del negocio, pues de serle adversa ello equivaldría a invocar a su favor su propia culpa, y pretender responsabilizar de sus consecuencias a Telefónica. Se repite, toda vez que no existe pretensión alguna encaminada a declarar que el agente fue constreñido a contratar o que para el efecto fue sometido a engaño, no puede el Tribunal entrar en el fuero de la causa negocial para entender por qué contrató; se supone que la celebración del negocio obedeció a la valoración que hizo de diferentes elementos de orden legal, financiero, técnico y operativo, aspectos de los que por demás no obra suficiente prueba en el expediente.

De lo que no cabe duda, por no existir prueba en contrario, es que Cellmóvil, así como todos los demás agentes, tuvo la posibilidad de decidir si celebraba el contrato de agencia que le proponía Telefónica para así continuar siendo su agente, lo que implicaba que debía asumir las directrices que la agenciada consideraba ahora como necesarias para mejorar el rumbo de su negocio; así mismo, en caso de no hacerlo, encuentra el Tribunal que también tuvo la posibilidad de resolver

libremente que no suscribía ese contrato y con ello dejaba de ser agente de ésta, aspectos sobre los que no le cabe responsabilidad a la agenciada.

Sobre el sometimiento al que supuestamente se vio compelido el agente Cellmóvil, para adherirse forzosamente al contrato propuesto por Telefónica, no existe prueba en el expediente, en cambio varios de los declarantes mencionaron como algunas personas una vez escuchada la propuesta del representante de Telefónica decidieron no continuar como sus agentes, sin que por ello se derivara responsabilidad para nadie.

En ese sentido declaró ante el Tribunal el señor Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, quien manifestó:

“DR. SÁCHICA: ¿Ese esquema de operaciones comerciales en agentes, era un esquema que era de obligatoria utilización para los agentes comerciales?

XX. XXXX: No es obligatorio, es como si tiene una heladería y le pongo el cono, las paletas, el helado y llega un vasito, tiene la posibilidad de venderlo o no, pero si no lo vende está perdiendo plata, una posibilidad de venta. Si no le pagara, si no ganara nada sería una bobada, pero si le estoy pagando por cada cosa que haga, está dejando plata sobre la mesa; pero no es obligación, nosotros no obligamos porque hay agentes que simplemente no tomaron la decisión de vender” (Pág. 17).

“(…) pero de otro lado también conocí otros que dijeron yo no le voy a jugar a este tema, Xxxx Xxxx Xxxxxx se llamaba uno de los socios, no me acuerdo el nombre de la compañía de él en Cali también, había sido distribuidor de la época mía también, importante y decidió no jugarle al esquema de negocios que planteaba Xxxx Xxxxx x xx… Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, (…)” (Xxx. 12).

Así mismo Xxxx Xxxxx Xxxxxx en su testimonio manifestó:

“Dr. SÁCHICA: cuando ustedes presentan ese nuevo modelo de gestión comercial a los agentes que reacción recibieron ustedes de los agentes, que planteamientos en general recibieron de los agentes (…)”

Xx. XXXXXX: Creo recordar que agentes que no firmaron el contrato fue uno, el resto lo firmaron todos, nadie nos planteó abiertamente por lo menos, no hizo llegar no que estaban de acuerdo, excepto una persona que fue la que no firmó, el resto de los agentes firmaron entiendo porque les pareció correcto y les gustaba hacia dónde íbamos, (…)” (Xxx. 17 y 18)

“Dr. SÁCHICA: En esas reuniones que usted nos ha comentado en abril, mitad de año de 2006, reunión en Cali en el hotel Intercontinental o en alguna otra reunión con los agentes o en privado con Alianza Cellmóvil, usted les exigió que cerraran su operación:

Xx. XXXXXX: Yo? Y quién soy yo para exigir.

Dr. SÁCHICA: Xxxxx usted les pudo haber exigido que abrieran una operación con puntos propios?

Xx. Xxxxxx: No, lo que si les digo es que nosotros les comentamos a todos los distribuidores que si querían trabajar con nosotros hacia donde íbamos, necesitábamos que invirtieran en punto de venta propios, es una necesidad en función de un modelo que nosotros planteamos y que uno toma la libre decisión de poder hacerlo, (…)” (Pág. 20).

Xxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, socio de la compañía Alianza Cellmóvil, declaró igualmente ante el Tribunal sobre aspectos relacionados con la formación del contrato y la implementación del esquema “Operaciones Comerciales en Agentes”, sobre lo que, entre otros, profusamente expuso:

“XX. XXXXXXXX: A partir de qué fecha si lo recuerda se iniciaron conversaciones con Telefónica para modificar el sistema multinivel por el denominado operaciones comerciales?

XX. XXXXX: Telefónica ellos compraron a Bellsouth en Latinoamérica como a principios de 2005, obviamente ellos tuvieron unos empalmes y nosotros no sentimos tanto la transacción que ellos hicieron, eso seguía funcionando igual, (…).

(…) nos invitaron a una reunión en Xxxxx Xxxxxxx, allí estuvieron los grandes agentes, 800 de los mejores vendedores que invitaron a este evento de 3 días, (…) este evento estuvo muy marcado por el discurso que hizo el nuevo presidente Xxxxxx Xxxxxxxx donde él enfatizó mucho que ya estábamos llegando a unos niveles de penetración en la población óptimos.

(…) Cuando Bellsouth compró la operación en el 2002 ellos tenían para ilustrar el tema, por ahí 800.000 usuarios y en el 2006 tenían casi unos 8 millones de usuarios, o sea en ese período de multinivel se hizo la adquisición de toda la clientela que ellos hicieron, (…)

(…) el discurso enfatizó mucho que el vendedor y los 800 mejores que habían invitado, que era muy necesario que ellos se profesionalizaran dentro de la nueva tecnología, que había que hacer una labor de fidelización al cliente, que ya tienen el cliente, pero había que hacer un trabajo de fidelización.

Ese fue para nosotros el primer indicio de que Telefónica estaba buscando un nuevo rumbo dentro de sus esquemas de trabajo, eso fue como en octubre/05, en marzo a principios de 2006 Movistar presentó el plan de los 1.000 días, esa fue una invitación que a nosotros nos hicieron y nos reunieron con todos sus empleados en Cali y agentes comerciales que estaban trabajando con ellos y fue una video conferencia en vivo en todo el continente suramericano, en vivo porque nos habló primero el presidente de Telefónica para Latinoamérica Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, nos habló aproximadamente 2 horas del plan de 1.000 días en qué

consistía, qué querían lograr en los primeros 1.000 días y las nuevas tecnologías que traían, qué otros servicios, la fidelización de la clientela y lo importante que era la marca Telefónica y lo dedicados que ellos estaba para trabajar con sus proveedores para consolidar el mercado latinoamericano.

(…) todo eso estaba enmarcado para promover la marca Telefónica y tratar de tener convencido a sus proveedores y empleados de que iban a venir con todo.

Eso fue en abril/06, allá nos invitaron a Santa Xxxxx para abril creo, pero yo allá no fui, mi socio y allá se presentó un nuevo vicepresidente comercial (…) Xxxx Xxxxx Xxxxxx que vino de España y él se presentó en esa reunión, con la información de que estaban cambiando, o sea había unos cambios en las estructuras comerciales.

Debido a que en la fidelización era muy importante que el cliente se identifique muy bien con el operador y confíe en que las tecnologías que lleva son más jóvenes y que los vendedores tienen que ser muy profesionalizados para poder convencer al cliente que ante todo de todos los servicios que ya estaban implementando y en generar la confianza para que el cliente se quedara.

Alrededor de julio se firmó o hubo nuevamente un contrato y allá hubo unas adiciones al contrato que nos devolvieron el 11 diciembre/06 firmados y entonces ya nosotros habíamos visto que nos estaban hablando de los cambios comerciales un poco, pero era de forma muy general y en invitaciones donde como le digo citaron una serie de agentes en Xxxxx Xxxxxxx y después en Santa Xxxxx con todos los agentes, en la reunión de las video conferencias nosotros veíamos que nosotros qué tenemos que hacer, qué vamos a hacer (…)” (Pág. 6 a 8). (Destaca el Tribunal).

Y más adelante este testigo, respecto de las investigaciones xx xxxxxxx que hicieron para celebrar el negocio, señaló:

“XX. XXXXXXXX: Informe al Tribunal si ustedes realizaron estudios o análisis antes de tomar la decisión de aceptar el cambio al nuevo esquema?

XX. XXXXX: Sí, nosotros analizamos profundamente el tema como mencioné, o sea tanto en lo económico que era de pronto lo más obvio porque Xxxx Xxxxx nos menciona que ellos, porque el operador puede manipular mucho el mercado, pero las promociones y la disponibilidad de equipos que ellos colocan, porque el cliente existe y si bajan el precio, modifican el precio.

XX. XXXXXXXX: Pero qué estudios y qué análisis hicieron ustedes?

XX. XXXXX: Económicos en el sentido de que la viabilidad de costear todo el proceso, o sea de costear las inversiones primero porque había que hacer las inversiones entonces nosotros miramos por decir las posibilidades de hacer esas inversiones y abrir unas 70 tiendas nuevas.

Analizamos los posibles resultados económicos con lo que nos había dicho el operador, hicimos un análisis en el mercado en cuanto a cómo funcionaba ese sistema en los otros países en donde operaba Telefónica y ya tenían esa operación, porque ya estábamos viendo que ellos estaban trayendo inversionistas del exterior, para nosotros era que si ya había gente que trabajaba en el sistema y querían invertir en Colombia es porque ya era un sistema bueno”. (Págs. 13 y 14) (Destaca el Tribunal).

Y más adelante el testigo continuó manifestando:

“XX. XXXXXXXX: Si ustedes hicieron unos estudios en los que debieron avizorar que de acogerse al nuevo sistema comercial eso representaría un esfuerzo económico por las inversiones y el incremento de los costos fijos, por qué aceptaron el cambio del sistema multinivel al sistema de operación comercial?

XX. XXXXX: En el estudio económico arrojaba que ese era más

beneficioso para nosotros porque nosotros íbamos a quedar con el 90% de la remuneración pagada por el operador, o sea el tema es que si usted tiene 80 tiendas y facturar un promedio de 13 millones está hablando de una facturación de 1.000 millones y con unos costos fijos de 420 millones y de pronto… un poquito de la comisión un 5, un 10% al vendedor, se hablaba de unos costos de 500 millones, o sea para nosotros era un paso económico… además que es muy importante como es una operación directa nosotros vamos a… los puntos, pero nosotros ya habíamos hablado con la banca que ellos creían en el esquema propuesto, entonces ya nos habían dado el cupo para la adquisición de los locales directos, que los íbamos a comprar, entonces imagínese que la operación era directa que, uno es más fácil de controlar, dos es más rentable y tres íbamos a tener una operación mucho más estable en cuanto que íbamos a poder compartir arriendos en propiedad raíz, o sea por varios lados tenía sus beneficios. (Pág. 15) (Destaca el Tribunal).

En cuanto a si otros agentes pudieron continuar con el anterior esquema este testigo afirmó:

“XX. XXXXXXXX: Sabe usted si otros compañías actuaron como agentes bajo el esquema de operaciones comerciales?

XX. XXXXX: Cómo agentes?

XX. XXXXXXXX: Sí, como agentes en el esquema de operaciones comerciales.

XX. XXXXX: Xxxxx, los otros agentes, pero eso dependía mucho de cuánto invertía el agente en la apertura de puntos propios porque solamente cuando había la adecuación por parte de Telefónica, en esas tiendas se podía manejar el tema de las operaciones comerciales, eso había un agente que no invertía en nuevas tiendas, entonces no podían acceder a las operaciones comerciales, como había agentes que hacían…

XX. XXXXXXXX: Xxxx en conclusión hubo otros agentes que sí

funcionaron con el otro esquema o no los hubo?

XX. XXXXX: No hubo alguien que se… totalmente con el operador con el nuevo esquema, sino nosotros y los que trajo Xxxx Xxxxx del exterior.” (Pág. 20).

Más adelante, compelido por el Tribunal para que fuera más preciso en las fechas, el testigo manifestó:

“DRA. XXXXXX: En su exposición ha citado muchas fechas y es probable que yo misma incurra en la pregunta en alguna imprecisión, por lo cual desde ya le pido disculpas, usted habló de una reunión con Xxxx Xxxxx Xxxxxx que tuvo la compañía de ustedes en enero/07, esa fecha es ya legalizado digamos el nuevo contrato y me imagino que ya funcionando bajo el nuevo esquema de operaciones comerciales, dijo, pero no se si se refiera a esa misma reunión, porque después habló xx xxxxx/07, que la compañía volvió a hablar con el señor Xxxxxx y aceptó abrir 80 puntos propios, fue en enero o marzo, no sé en cuál de las dos, o sea esos puntos propios de empezaron a abrir a partir xx xxxxx?

XX. XXXXX: A principios xx xxxxx, ahí inmediatamente después de la reunión de ratificación en marzo, inmediatamente pusimos en conocimiento de nuestra organización porque en enero/07 fue la primera reunión con Xxxx Xxxxx, privada… entonces en enero tuvimos la explicación a nivel privado con él, donde nos expuso todas las bondades y que esa era la política trazada y que el que

se… se podía meter en operaciones comerciales y el que no se metía en el proyecto se quedaba por fuera y nosotros explicando de qué calidad de agente habíamos sido en el pasado y que definitivamente podíamos seguir siendo el aliado importante que siempre habíamos sido.

Le dijimos que íbamos a ir a España aprovechando una invitación que… estuvimos 5 días allá, pero 3 días dedicados a la compañía de allá y en marzo a principios volvimos a hablar con Xxxx Xxxxx y ratificando lo que habíamos visto en España y ya haberlo visto en

función y los comentarios de algunos que ya llevaban años en el proceso con Telefónica, nosotros le ratificamos que definitivamente nos íbamos a comprometer a las inversiones que se requerían para la apertura de las tiendas directas como estipulaba la propuesta y el esquema.” (Pág. 48). (Destaca el Tribunal).

En este pleito el agente ha reclamado que al momento de celebrar el contrato tuvo restringida su capacidad decisoria y no tuvo más opción que adherirse al negocio, en la medida que de no aceptar las imposiciones de Telefónica para contratar quedaría marginado de un negocio que constituía su objeto empresarial y que durante muchos años había explotado con el logro de importantes utilidades, por lo cual no tuvo más remedio que “someterse” para no desaparecer xxx xxxxxxx y no tener que desmontar la infraestructura comercial que lo había posicionado como uno de los mejores asociados de la convocada. Con el mismo argumento el agente ha manifestado que durante la ejecución del contrato también tuvo que someterse a las modificaciones que unilateral, inconsulta y abusivamente decidiera introducir Telefónica al mismo.

Al respecto el Tribunal considera pertinente resaltar que los contratos de agencia comercial excepcionalmente se celebran a término indefinido, pues normalmente, tal y como ocurrió en el caso de autos, las partes acatando el mandato del artículo 1320 del C. Co. establecen el intervalo de duración de las actividades del agente en interés del agenciado. Lo anterior quiere significar que Cellmóvil siempre debió tener en cuenta que sus actividades no necesariamente podrían perpetuarse, pues el Contrato C-0815-06, como en todos los demás celebrados entre las partes, siempre se estableció un término de duración, y no obstante que en algunos casos se presentaron prórrogas, ello no le permitía suponer que indefinidamente tendría la calidad de agente para adoptar una estructura comercial perenne. Más allá del plazo fijado en el contrato, era una cuestión aleatoria si se podrían continuar desarrollando las actividades de agenciamiento, pues ni una

ni otra parte estaban obligadas a prorrogarlo a su terminación, decisión propia de cada contratante que no requería motivación y de la cual no podía reclamarse responsabilidad o perjuicio alguno, pues precisamente ese es el objeto de la fijación del término contractual.

Por lo antes expuesto, el argumento de la convocante sobre su sometimiento a contratar no puede ser de recibo, pues cuando se le propuso un nuevo esquema de negocios tuvo la posibilidad de no aceptar y terminar su relación como agente de Telefónica, sin ningún efecto para las partes; además su cocontrante no tenía obligación con ella ni con ningún agente de mantener las condiciones negociales precedentes, menos aún cuando los anteriores contratos de agencia fueron terminados y liquidados. El Tribunal considera que por más que todos los contratos celebrados entre las partes en el fondo tuvieron un mismo objeto -la promoción de los productos y servicios del agenciado- cada uno estuvo dotado de particularidades que los hicieron diversos, es decir cada contrato fue diferente al anterior y así deben examinarse desde su formación, en la ejecución y su terminación.

Para concluir con este tema el Tribunal advierte que no encontró en el expediente ninguna prueba sobre reclamos o manifestaciones que la convocante hubiera formulado expresamente a Telefónica, previo o concomitante a la celebración del negocio, donde advirtiera sobre sus reservas o dudas en cuanto a la inconveniencia o inviabilidad de la adopción del esquema comercial propuesto; lo que ha quedado demostrado es que luego de los análisis y estudios que dice haber hecho Cellmóvil, ésta consideró conveniente y ajustado a sus intereses económicos participar en esta nueva experiencia comercial y por ello suscribió el contrato C-0815-06.

2.4. El Anexo 5. Manual de Operaciones Canal Agentes Comerciales.

Como se expuso anteriormente, dentro de los anexos del contrato

origen de la litis y que hacía parte integrante del mismo, estaba el “Anexo 5” denominado “Manual de Operaciones Canal Agentes Comerciales”, documento del cual, para la definición de la litis, es pertinente hacer una breve descripción.

Establece el preámbulo o encabezado que “Este manual es una guía básica, herramienta de consulta que facilita el buen desarrollo del contrato de agencia comercial, contiene las políticas que han de regir la relación comercial entre las partes” y a renglón seguido advierte “El presente documento no pretende reemplazar de forma parcial o total el contrato suscrito (…)” (se subraya).

Inicialmente se precisan en él los “REQUISITOS PARA SER AUTORIZADO COMO AGENTE COMERCIAL”, así:

El numeral 1. trata de la Estructura Administrativa Mínima que debían tener los agentes en cuanto a personal y herramientas tecnológicas.

El numeral 2. señala la Estructura Operativa Mínima que dice entre paréntesis aplicarse “Por regional para Agentes actuales y nuevos, (destaca el Tribunal) y establece:

“i. Puntos de venta mínimos propios o con subdistribuidor por regional: 30. (Destaca el Tribunal).

ii. Vendedores productivos mínimos: 5

iii. Total vendedores mínimos por regional: 150”

El siguiente capítulo se refiere a “PUNTOS DE VENTAS Y AUTORIZACIÓN DE NUEVOS PUNTOS”

En cuanto a las Condiciones de un Punto de Venta se precisa que debía ser exclusivo para la venta de productos de Telefónica, salvo autorización en contrario (numeral 1).

Sobre la Ubicación de un punto de venta se indica que la apertura de un punto se podrá realizar “siempre y cuando esté en el paquete de puntos previamente aprobado y entregado por parte de Telefónica Móviles, de acuerdo al mercado potencial, la densidad poblacional y la actividad comercial de la zona en la cual se requiera la apertura del punto de venta.

“El agente que desee solicitar la autorización de nuevos puntos de ventas o debe presentar su Plan de Negocio diligenciado en archivo adjunto (…)

“Todo agente deberá empezar su operación con un mínimo de 30 puntos abiertos, cada uno con 5 asesores productivos, es decir un total mínimo de 150. (…)” (numeral 2). (Subraya el Tribunal).

Se estableció que el aviso publicitario del punto de venta sería entregado en comodato por Telefónica y que la “instalación, pintura y decoración del punto estará a cargo del Agente que debe cumplir con el Manual de Imagen Corporativa” (numeral 3) (Subraya el Tribunal).

La solicitud de apertura de punto imponía el diligenciamiento de un formulario especial, luego de lo cual se haría una visita de inspección por el coordinador de ventas y verificados los requisitos se daría aprobación en 24 horas, y se asignaría un código al punto y asocio a los 5 asesores (numeral 4).

Los puntos podrían modificarse, suspenderse o cancelarse en casos previamente contemplados (numeral 5).

Así también se estableció que el entrenamiento de los vendedores se realizaría en los términos estipulados en el contrato de agencia y se definió el perfil de los funcionarios que podían asistir a las capacitaciones para poder luego obtener su código de identificación (numeral 6.1.). De dicho código se dijo que era un requisito necesario para que el agente

radicara y legalizara nuevas conexiones, y que podría transferirse a su fuerza de ventas previo entrenamiento (numeral 6.2.).

También se estableció un procedimiento para el mantenimiento y actualización de los asesores y de los códigos de ventas, que incluía la modificación, suspensión, reactivación y cancelación (numeral 6.3.); y se indicó que era responsabilidad del agente controlar y mantener actualizada su Red Comercial a través de las herramientas que se publicaban en la página extranet de Telefónica (numeral 6.4.).

En un capítulo de Políticas Generales (numeral 7) se regularon aspectos relacionados con prácticas comerciales éticas, la celebración de contratos con suscriptores y lo referido al suministro de equipos de demostración. Se precisó que el servicio técnico especializado de mantenimiento sería prestado sólo por la agenciada. Así mismo ésta se comprometió a brindar entrenamiento al personal del agente, por una sola vez y un tiempo razonable, a menos que con anterioridad dicho agente hubiese actuado como intermediario de Telefónica. También se precisaron las obligaciones del agente en el manejo de información calificada como confidencial y, finalmente, las partes se comprometieron a cumplir con las regulaciones existentes para combatir el soborno.

Este Manual de Operaciones, como los demás anexos y al igual que el contrato, tiene como fecha 11 de diciembre de 2006, pero consta que el agente lo suscribió previamente el 17 xx xxxxxx de ese año. Un anexo con similar contenido aparece en la Cartilla o proforma del contrato de agencia de Telefónica, al que se hizo referencia anteriormente (páginas 41 y ss. de la cartilla), lo que demuestra la uniformidad de las políticas o regulaciones que direccionaron los contratos respecto de los agentes, en el sentido de que para todos rigió un marco contractual general, sin privilegios ni discriminación alguna.

2.5. El Anexo 1 – Condiciones de operación del Programa Operaciones Comerciales en Agentes

Al hecho 37 de la demanda se afirma que con la información obtenida, las proyecciones de Telefónica y análisis de los parámetros en que se estructuró el nuevo modelo comercial, aunado a las presiones de la agenciada, Cellmóvil se comprometió con la decisión de migrar de un esquema a otro, para lo cual las partes suscribieron un acuerdo modificatorio al contrato C-0815/06 que se denominó “ANEXO 1 – CONDICIONES DE OPERACIÓN DEL PROGRAMA OPERACIONES

COMERCIALES EN AGENTES” ; dicho documento obra en copia a folios 408 a 411 del Cuaderno de Pruebas N° 10 y se describe así:

Inicialmente observa el Tribunal que las razones que alega la convocante como causa de suscripción del anexo no quedaron recogidas en su texto, y tampoco se advierte que se haya elevado pretensión alguna encaminada a restarle obligatoriedad a tal documento por adolecer de algún requisito formal o estar viciada su celebración; por lo tanto las razones que ya expuso el Tribunal sobre la vinculación a que están sometidas obligatoriamente las partes respecto de los actos a los que han concurrido voluntariamente a su celebración son también predicables para este Anexo 1, de donde resulta que su contenido es ley para las partes en los términos del artículo 1602 del C.C.

Se observa que este documento tiene como fecha el 11 xx xxxxx de 2008, por corresponder a la fecha en que aparentemente fue suscrito por la representante de Telefónica, pues consta que el agente lo suscribió el 12 de febrero de 2008.

Ahora bien respecto de su contenido merecen destacarse los siguientes aspectos:

En el encabezado se señala que tal documento contiene “las condiciones, políticas y procedimientos que han de regir la relación

comercial entre las partes para la ejecución del Programa “Operaciones C omerciales” en los establecimientos del Agente Comercial que hayan

sido previamente autorizados por Xxxxxxxxxx Xxxxxxx”. Y se agregó “El presente documento complementa y se adiciona al contrato” entre las partes (Subraya el Tribunal).

En la cláusula primera se estableció que las operaciones comerciales que se autorizaba gestionar al agente serían: “1.- Reposición y/o renovación de teléfonos y Sim Card GSM a GSM; 2.- Migraciones tecnológicas de TDMA – CDMA a GSM; 3.- Cambios de Plan: Postpago menor a Postpago mayor y de Prepagos a Postpagos con control y/o sin control; y 4.- Servicio Técnico Postventa.”, operaciones que estarían disponibles cuando Telefónica se lo comunicara al agente. En la cláusula Segunda se definió en qué consistía cada una de tales operaciones.

En la cláusula Tercera se precisaron las Condiciones para la ejecución del programa, de acuerdo a lo cual el agente asumió una serie de compromisos en cuanto al personal, la permanencia de éste, la calidad del servicio y recursos tecnológicos, aspecto este último sobre el que se indicó: “El agente deberá dotar a estos puntos con los equipos de cómputo necesarios y Conexiones a Internet y mantenerlos durante la vigencia del contrato, con el fin de poder consultar la información requerida y para gestionar las operaciones comerciales mencionadas en el contrato (...)” y enseguida se relacionaron los exigencias de los computadores.

En la cláusula Cuarta se incluyó un capítulo referido a Penalizaciones para el caso de que se realizaran operaciones o transacciones realizadas con los códigos del agente que le pudieran generar pérdidas a Telefónica. Así mismo se estableció un procedimiento para el caso de no cumplimiento de los indicadores establecidos para dichas operaciones comerciales.

Por último se estableció el correo electrónico como medio para el envío de comunicaciones al Agente.

2.6. El Anexo 9 – Condiciones del Programa Gestión y Atención a Clientes Canal Presencial.

Relacionado con el Anexo 1 mencionado antes, las partes suscribieron el

17 de septiembre de 2008 un complemento al contrato que denominaron “Anexo 9 – condiciones del programa ‘Gestión y atención a clientes Canal Presencial’’”, el cual obra a folios 420 a 422 del Cuaderno de Pruebas N° 10.

En la cláusula Primera sobre el “Alcance de las operaciones a ser desarrolladas” se estableció que “El programa objeto del presente Anexo será implementado y desarrollado en puntos propios del Agente que cuente con las características de diseño e imagen definido por Telefónica Móviles en relación con el uso y atributos de su marca comercial (…)” (Subraya el Tribunal), y se indicó que el punto del agente debería contar con conexión a Internet como mínimo de 2 Megas, bodega, línea de fax y un área mínima disponible de gestión y atención de clientes de 30 Mts2.

Enseguida se relacionaron los compromisos que asumía el agente, así:

a) “Disponer el espacio físico en forma libre para la ubicación del personal de atención de servicios directo o con quien Telefónica Xxxxxxx tenga contratado este servicio de atención.

b) Mantener el punto en condición óptima de servicio al público.

c) Xxxxxxxse a las políticas y procedimientos de Telefónica Móviles.

d) Cumplir los horarios de atención el público que establezca Telefónica Xxxxxxx.

e) Avisar a Telefónica Móviles con un plazo mínimo de cuarenta y cinco (45) días, el cierre de uno de los puntos del Agente (…).

f) Disponer del inventario de teléfonos y sim cards requeridos para realizar todas las operaciones xx Xxxx & Repo, Migraciones y cambios de sim.

g) Garantizar la vigilancia del punto autorizado (…)”

En la cláusula Segunda se indicó que “En los puntos que Telefónica

Móviles haya evaluado y autorizado la implementación y ejecución del programa, se procederá así”:

(i) Se trasladarán asesores de servicio a los puntos de venta definidos por Telefónica Móviles

(ii) Los asesores de servicio continuarán realizando las transacciones bajo el nombre de Telefónica Móviles y bajo las condiciones de remuneración previstas por ésta, utilizando para dichas transacciones el inventario de teléfonos y sim card que el Agente se compromete a poner a su disposición.

(iii) El agente percibirá comisiones por las operaciones comerciales que realicen los asesores de servicio, correspondientes a” i) Reposición y/o Renovación de Teléfonos (…), ii) Migraciones Tecnológicas (…); iii) Cambios de Plan (…); y iv) Servicio Técnico Postventa.

Se advirtió que tales operaciones estarían disponibles en la medida en que Telefónica lo comunicara al agente y su ejecución tendría que hacerse “con la aplicación de las políticas, procedimientos y controles” que ésta estableciera. También se advirtió que la agenciada podría en cualquier momento “dar aviso sobre la finalización de este programa respecto de cualquier punto de venta o de la totalidad del servicio, dando un preaviso con treinta (30) días de anticipación, sin que por ese hecho se deba pagar o reconocer indemnización o multa alguna” (subraya el Tribunal).

En la cláusula Tercera se precisó que en la medida en que ambas partes recibirían beneficios mutuos, el agente no podría reclamar “el

reconocimiento de suma alguna por los espacios concedidos en su

punto”.

En la cláusula Cuarta se estableció que Telefónica suministraría al agente claves de acceso a diferentes herramientas que debían administrarse de forma personal e intransferible.

En la cláusula Quinta se indicó que para el cumplimiento de las materias operativas de dicho acuerdo el agente designaría un Coordinador que sería el responsable de la relación formal con Telefónica y de la vigilancia, cuidado y conservación del inventario de los teléfonos bajo custodia en su punto de venta, así como de los muebles y equipos trasladados allí. Así también se advirtió que el agente sería el único responsable por daños y pérdidas de teléfonos, como también de los perjuicios que se causaran a terceros.

Consideraciones:

Los documentos que acaban de relacionarse: el contrato y sus anexos, en especial los anexos 5, 1 y 9, contienen el marco contractual de referencia al que debe remitirse el Tribunal para comprobar si las obligaciones particulares que se dice haber contraído Telefónica en el esquema de Operaciones Comerciales en Agentes fueron incumplidas por ésta, a lo que se procederá enseguida.

2.7. Sobre el momento en que empezaron las operaciones comerciales en agentes.

Como quedó dicho anteriormente el contrato C-0815-06 entró en vigencia el 1° de octubre de 2006; sin embargo, el esquema comercial de Operaciones Comerciales en Agentes no entró en operación inmediatamente, lo que se puede deducir de los siguientes hechos:

En la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos a

cargo de la convocada se entregaron, entre otros, copia de los comunicados de carácter general enviados por Telefónica durante los años 2006 a 2009 a sus agentes, mediante los cuales les informaba sobre distintos temas que regían el día a día de la relación comercial, tales como promociones de equipos, solicitud de informes, modificación de precios de equipos, recargas, incentivos, concursos, estrategias comerciales, procedimientos, lanzamientos de campañas publicitarias, las carpetas comerciales que regirían en adelante, entre otros. Dentro de los comunicados en cuestión que circulaban por la Extranet y los correos de la agenciada también se pueden observar varios que tienen que ver con el tema de las Operaciones Comerciales en Agentes, dentro de las cuales se pueden destacar las siguientes:

6 de febrero de 2007:

“Próximamente será liberado el proceso de Operaciones Comerciales en los puntos directos de Agentes, proceso para el cual es necesario tener creada la bodega en nuestro sistema SCL a fin de poder distribuir las Tarjetas SIM y teléfonos y controlar las salidas de los mismos. Se adjunta la relación de los puntos para lo cual le solicitamos:

• Confirmar sobre el archivo a cuáles puntos se les creará la bodega y enviarlo por este mismo medio a más tardar el jueves 8 de febrero.

• Para los puntos que se confirma la creación de la bodega, se deberá adelantar el proceso de creación bajo el procedimiento establecido en la Extranet. Esta solicitud debe igualmente estar a más tardar el jueves 8 de febrero.

De no recibir esta confirmación y el proceso asociado a la misma en la fecha indicada, entenderemos que el Agente Comercial no está interesado en llevar a cabo estas operaciones comerciales en estos puntos y como tal no harán parte de esta nueva estrategia.

(…)” (folio 450 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 8)

Así mismo se observa a folio 440 vuelto un comunicado de 15 de febrero de 2007 que dice:

“siguiendo con nuestro trabajo de afrontar los retos que nos esperan y nuestro compromiso con ustedes, en desarrollar programas que nos ayudan a dar mejor servicio, nos sentimos orgullosos de poder presentar:

Operaciones Comerciales en Agente”

Haciendo posible una gestión más eficaz y permitiendo que puedan desarrollarse como empresa” (folio 449 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 8).

Con fecha 22 de febrero de 2007 aparece otro comunicado sobre Operaciones Comerciales, el cual anuncia el envío de cuatro anexos, un check list de los aspectos que serían verificados en la Visita Comercial Regional, Script de atención a los clientes, Operaciones Comerciales paso a paso referida a los servicios que se prestarían, un instructivo aplicativo ayúdame a migrar – Repo-Reno y uno de Políticas del proceso. (f folio 448 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 8).

Con fecha 28 de febrero de 2007 aparece un comunicado en el que respecto de las Operaciones Comerciales en Agentes se indica la Nueva Política de Migración Prepago, el valor de la cláusula de permanencia mínima y el procedimiento para el pago de recaudos de las Operaciones Comerciales (folio 447 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 8).

También obra comunicado de 20 de diciembre de 2007 que dice:

“¡Tu harás partes de Operaciones Comerciales

A partir del 14 de enero de 2008 iniciaremos Operaciones Comerciales

Contarás con:

• Una herramienta en ambiente web

• La capacitación necesaria para realizar con éxito tus

Operaciones Comerciales”

Enseguida se relacionan los requerimientos tecnológicos y operativos y se invita a los agentes a revisar en archivo adjunto los puntos autorizados para realizar esas operaciones (folio 413 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 8).

De 30 de enero de 2008 aparece un comunicado que invita a los agentes, a partir del 1° de febrero, a poner a prueba sus conocimientos en Operaciones Comerciales (folio 408 Vto., Cuaderno de Pruebas N° 8).

De 14 xx xxxxx de 2008 obra un comunicado que hace referencia al envío de un acta en comodato sobre los puntos intervenidos por Telefónica de los agentes y los invita a revisarla y devolverla firmada. (folio 402, Cuaderno de Pruebas N° 8).

Todos estos comunicados son de carácter general y demuestran que la implementación del esquema de Operaciones Comerciales en Agentes requirió de la realización de diferentes tareas para ajustarse al modelo, tanto por Telefónica como por los agentes.

Así mismo, tal hecho se puede deducir de las declaraciones recibidas por el Tribunal; así por ejemplo el representante legal de la convocante en el interrogatorio de parte manifestó:

“DR. SÁCHICA: Pregunta No. 7. Informe al Tribunal cuánto tiempo transcurrió entre el momento en que usted suscribió el contrato 815 06 y el momento en que usted dio inicio al esquema de operaciones comerciales en agentes?

XX. XXXXXX: Exactamente transcurrió, primero el contrato yo lo firmé en agosto/06, ustedes lo firmaron en diciembre/06 y las operaciones comerciales iniciaron en marzo/08.”.

No obstante que el contrato de agencia C-0815-06 celebrado para desarrollar las Operaciones Comerciales en Agentes entró en vigencia el 1° de octubre de 2006, de acuerdo a la información que el Tribunal acaba de relacionar, se puede concluir que éstas empezaron a ejecutarse sólo a partir xx xxxxx de 2008, lo que permite suponer que mientras el agente iba haciendo las adecuaciones locativas y tecnológicas para prestar los servicios materia de dicho esquema comercial, éste continuó con su labor de promoción y venta de los demás productos del agenciado, es decir que su actividad no se paralizó mientras se implementó el esquema de negocios propuesto desde la firma del contrato, no de otra manera se pueden explicar los volúmenes de ventas que hizo Cellmóvil en ese interregno.

2.8. La adecuación de las tiendas de Cellmóvil por parte de Telefónica.

Como se indicó anteriormente, en la pretensión 2.2. se pide declarar que en virtud del contrato C-0815-06 Telefónica adquirió la obligación de “Adecuar las tiendas o establecimientos de comercio que dispuso CELLMÓVIL para acogerse al nuevo esquema comercial denominado ‘operaciones comerciales en agentes’”

El Tribunal considera necesario precisar en este punto que el esquema de promoción y ventas que utilizó el agente en vigencia de los contratos que regularon su relación comercial con Telefónica, antes de suscribir el C-0815-06, y que aquél denomina como “multinivel”, no puede catalogarse como tal, pues su examen permite deducir es que era un esquema de distribución a gran escala donde Cellmóvil se valía principalmente de terceros distribuidores y subdistribuidores, quienes actuaban como trabajadores autónomos o freelance, lo que no le exigía al agente tener mayor infraestructura operativa ni tecnológica ni contar con una numerosa planta de personal, pero así mismo tal esquema no le permitía obtener una participación significativa en el monto de las comisiones que le pagaba la agenciada por la promoción

y venta de sus productos, pues en esa cadena de subdistribución debía repartir las comisiones con los distribuidores y subdistribuidores. Dicho esquema, según lo reconocen ambas partes, le permitió al agente hacer un significativo volumen de ventas en una etapa del negocio donde lo que importaba era la penetración al mercado nacional de la telefonía celular y la masificación de su uso.

Mientras tanto, el esquema comercial sobre el que se estructuró el contrato C-0815-06 le exigía al agente tener puntos propios para la prestación de servicios a nombre de la agenciada que antes sólo se cumplían en los CVS de ésta. Es fácil suponer que este esquema de negocios le exigía a Cellmóvil hacer inversiones para la toma, adecuación y mantenimiento de locales, así como para la contratación y capacitación de personal propio con el cual prestar esos servicios. Como contraprestación, el agente se beneficiaría por un lado con una mayor participación en las comisiones por ventas al acabar con la cadena de repartición y, por otro lado, con el pago de comisiones sobre las operaciones comerciales que ahora le autorizaba prestar Telefónica. Este esquema de negocios buscaba ya no la masificación de los productos sino la fidelización o conservación de los usuarios, al suministrar a éstos mayor número de lugares donde poder realizar las operaciones complementarias a la adquisición y activación de planes y equipos.

Dentro de este esquema comercial implementado con el contrato C- 0815-06 es que la convocante ha sostenido que Telefónica tenía la obligación de adecuar las tiendas propias del agente. Para resolver esta pretensión el Tribunal, como se vio atrás, ha examinado no sólo el texto del contrato sino también los varios anexos que lo complementan y en ellos no encuentra respaldo a la pretensión de la convocante; por el contrario son varias las estipulaciones que sitúan en cabeza de Cellmóvil la obligación de montar y adecuar los puntos propios donde pretendiera desarrollar las Operaciones Comerciales.

Así, por ejemplo, la cláusula 2.2. del contrato que se examinó atrás señala que:

El agente asumirá el encargo de manera estable durante el término de vigencia del contrato, como sociedad comercial independiente, con su propia organización y elementos, con plena autonomía directiva administrativa y técnica, y asumirá por si mismo todos los riesgos naturales de su propia empresa mercantil. Específicamente el Agente asumirá todos los costes derivados de la apertura, mantenimiento y eventual cierre de establecimientos donde se promueva la comercialización de Productos y Servicios. Por consiguiente el Agente declara y acepta que, en virtud de este contrato, Telefónica Móviles no le garantiza la obtención de utilidades o ventajas de otra especie, distintas de la remuneración pactada, siempre que se cumplan las condiciones para que esta se cause.” (Subraya el Tribunal).

Complementando lo dicho, el numeral 3.11 del contrato, en cuanto a los establecimientos del agente, precisa:

“La actividad del agente se circunscribirá a los lugares y a los locales respecto de los cuales el Agente cuente con la previa aprobación de Telefónica Móviles. (…) En los casos en que el Local sea arrendado por el Agente, éste se compromete a cumplir cabalmente con las estipulaciones contenidas en el contrato de arrendamiento del Local, especialmente en lo que se refiere al pago de los cánones y al pago de las tarifas de los servicios públicos conexos requeridos para el funcionamiento del Local. Todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento o de la propiedad del local son de la exclusiva responsabilidad del Agente.

El Agente deberá mantener intachable y en perfecto estado la Imagen del Local observando las directrices y políticas comerciales de Telefónica (…)” (Destaca el Tribunal).

Así mismo, la cláusula 4.11 del contrato, refiriéndose a los recursos tecnológicos, señala que: “El Agente declara que cuenta con todos los recursos necesarios para la ejecución del presente contrato”.

En igual sentido, la cláusula Sexta, relativa a gastos, dispone que:

“El agente dará cumplimiento a su encargo sin provisión de fondos por parte de Telefónica Xxxxxxx, pues todos los gastos y expensas en que aquel pudiera incurrir por la ejecución del presente contrato y el desarrollo de su objeto social se consideran comprendidos dentro de la remuneración pactada. Por consiguiente, Telefónica Xxxxxxx no estará obligada a pagar o rembolsar suma alguna por concepto de dichos gastos o expensas” (Destaca el Tribunal).

En la cláusula Séptima se señala que los bienes que llegare a suministrar Telefónica para la ejecución del contrato se entregarían a título de comodato.

Como se puede apreciar, el contrato de manera expresa, clara y contundente determinó que la apertura, mantenimiento y eventual cierre de los locales corresponden a una responsabilidad del agente, no de Telefónica.

Toda vez que era posible desarrollar la agencia en locales propios o arrendados, las obligaciones que se derivaran del arrendamiento de esos locales era responsabilidad sólo de Cellmóvil.

Destaca igualmente el Tribunal que el agente declaró que asumiría “todos los costes derivados de la apertura, mantenimiento y eventual cierre de establecimientos” y, además, que contaba con los recursos para cumplir el encargo comercial, el cual debía ejecutarse sin provisión de fondos de la agenciada.

Por último, se encuentra que se previó la posibilidad de que Telefónica

entregara bienes para facilitar la ejecución del encargo, pero no se

especificó a cuáles se refería, se supone que se trata de los productos de demostración, papelería y algún mobiliario que se suministraban en comodato.

Ahora bien, en el Anexo 5, Manual de Operaciones Canal Agentes Comerciales, se establecieron como requisitos para ser autorizado como agente comercial, en lo que se refiere a puntos de venta, que todo agente debía empezar operación con un mínimo de 30 puntos abiertos y su apertura dependía de la aprobación de la agenciada, para lo cual se imponía la presentación para su aprobación de un Plan de Negocios.

En el numeral 3) aparece por primera vez la consagración de obligaciones precisas de las partes referidas a la adecuación de los locales; en él Telefónica se obligó a suministrar “el aviso del punto de venta” y, por su parte, Cellmóvil se comprometió a “la instalación, pintura y decoración del punto”.

De otra parte, del examen que se hizo anteriormente del Anexo 1, Condiciones de Operación del programa Operaciones Comerciales en Agentes, no se evidencia que Telefónica haya adquirido algún compromiso en la adecuación de los puntos de venta del agente, por el contrario, lo que consta es que fue éste quien adquirió la obligación de dotar sus puntos de venta con equipos y software determinados.

Tampoco en el Anexo 9 “Condiciones de Operación del programa ‘Gestión y atención a Clientes Canal Presencial’” se consagró ninguna obligación de Telefónica respecto de la adecuación de los puntos de venta, pues allí lo que se hizo fue reiterar las condiciones que debía cumplir el punto del agente (conexión a Internet, bodega, fax y área de 30M2).

En el dictamen pericial rendido en el proceso por la Contadora Xxx Xxxxxxx Xxxxxx, en lo que se refiere a este tema, en la pregunta 3.9. la parte convocante le solicitó a la perito determinar “si el estudio

contratado por Telefónica Móviles Colombia S.A. a Xxxxxx Xxxxx, para la implementación en Colombia del esquema comercial denominado “operaciones comerciales en agentes incluía lo siguiente:

(…)

3.9.2. Determinará los compromisos que debía asumir la agenciada frente al agente en materia de adecuación de tiendas; y los tiempos en que dichas adecuaciones deberían ser ejecutadas”

Al respecto la perito respondió:

“La información en la hoja titulada R PN y etiquetas en pie de

página: SIMULACIONES MOVISTAR NUEVO ESQUEMA – Xxxxx v2 –

Mercer Management Consulting – a folios 00026 (779) del expediente, Xxxxxxxx Xx. 0 Xxxxx Xx. 00, para la productividad estimada de los años 2008 y 2009, no señala los compromisos que debía asumir la agenciada frente al agente en materia de adecuación de tiendas; y los tiempos en que dichas adecuaciones deberían ser ejecutadas (destaca el Tribunal).

Advierte el Tribunal que dicha respuesta no fue aclarada, complementada ni mucho menos objetada, y que en dicho dictamen no se incluyó ninguna otra pregunta relativa a la adecuación de las tiendas.

De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, la pretensión 2.2. de la demanda estaría llamada al fracaso.

Hay que añadir que del examen de otras pruebas que reposan en el expediente, el Tribunal ha podido encontrar que Telefónica entregó recursos materiales y económicos al agente para el montaje de los puntos de venta propios, por lo que corresponde establecer a qué título fueron entregados esos aportes.

Dentro de los documentos proporcionados por la parte convocada en

desarrollo de la inspección judicial con exhibición de documentos a su cargo, obra la comunicación ACE-02-2006 xx xxxx 26 de 2007 de Telefónica a Cellmóvil en la que anuncia la entrega de un “Apoyo Comercial - Acuerdo Comercial” por una sola vez, destinado a “estimular la actividad comercial enfocada en un Plan de Crecimiento de capilaridad cuya finalidad última es la de alinear la política comercial del Agente con la de Telefónica Móviles, considerando las características del propio agente”.

Luego se establecen en la comunicación las condiciones para el pago del apoyo y se señala que “Se causara el reconocimiento del apoyo, a título de cooperación comercial y publicitaria (COOP), sólo si el agente cumple todas y cada una de las siguientes condiciones”

Y enseguida se relacionan como tales el cumplimiento de apertura de un punto de venta específico en la ciudad de Tuluá, y unas obligaciones especiales como la apertura de la tienda en vigencia del acuerdo, que el punto sea propio, esté certificado y activo por lo menos durante 12 meses, la capacitación de los asesores, “a disponer de todos los elementos e infraestructuras necesarias para el correcto cumplimiento del manual de imagen”, a cumplir los objetivos comerciales, entre otros.

El valor del apoyo económico que se entregaría en ese caso era de

$28’365.700 “para adecuar el local a nivel en cuanto a imagen”.

A continuación se expuso que para obtener el pago debía certificarse que el punto era propio, luego de lo cual se aplicaría el valor a entregar, el cual debería rembolsarse si el punto se cerraba antes de 12 meses.

Se advirtió así mismo que la adecuación de los locales solo se realizaría “una vez el agente haya pagado el valor recibido por parte de Telefónica Móviles Colombia S.A. con motivo del presente acuerdo al proveedor Morphosis S.A. acordado entre las partes”.

Además de otras condiciones para su causación y pago se estableció: “Este apoyo económico se entrega a título de cooperación comercial y publicitaria (COOP), como contribución, a su entera voluntad y en las condiciones acá previstas, con el costo del Plan de crecimiento de capilaridad efectivamente realizado por el Agente.

En ningún caso esa contribución que Telefónica Xxxxxxx llegare a efectuar podrán (n) entenderse como factor de remuneración de la actividad desplegada por el Agente, motivo por el cual, sobre la misma no se causa la prestación mercantil especial prevista en el contrato” (Destaca el Tribunal), (folios 75 a 78 Cuaderno de Pruebas N° 8).

Así también, con comunicación de 7 xx xxxxx de 2007 el Director de Operaciones Comerciales de Telefónica informa al agente sobre la entrega de un apoyo económico para la adecuación de imagen publicitaria en tres puntos de venta por $76’352.100 (folio 248, Cuaderno de Pruebas N° 9)

En igual sentido obra comunicación de 8 xx xxxxx de 2008, en el que Telefónica informa del otorgamiento de un apoyo económico, bajo las mismas condiciones y requisitos contemplados en la comunicación antes referenciada, esta vez por $300.000.000 que se pagarían entre los meses xx xxxxx a septiembre de 2008 (folios 98 y 99 Cuaderno de Pruebas N° 8).

Así mismo, obra el documento ACEAC-01-04-2008 de 13 xx xxxx de 2008, suscrito por ambas partes, en el que como asunto “Alcance acuerdo especial ACEAC-01-03-2008”, se expone:

“En desarrollo del Acuerdo de la referencia, Telefónica Móviles Colombia S.A. (en adelante Telefónica Móviles) y la sociedad que usted representa, han verificado que (i) respecto de los 62 puntos se cumple con el requisito de uso de imagen acorde a las políticas del área de trade, así como en su operación comercial; y (ii) Telefónica Móviles ya ha desembolsado el primer 50% del apoyo económico, el

cual, el Agente declara haberlo recibido a satisfacción, por ello acuerdan:

Efectuar en una sola cuota el desembolso del apoyo económico del 50% restante, esto es, la suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000) moneda legal colombiana, previa presentación de la correspondiente factura, y una vez firmado el presente documento” (destaca el Tribunal), (folio 82, Cuaderno de Pruebas N° 8).

Obra igualmente comunicación de 17 xx xxxxx de 2008 de Telefónica a Cellmóvil, en la que se establece un acuerdo especial según el cual las partes “han acordado la condiciones bajo las cuales Telefónica Móviles entregará al Agente un apoyo económico a título de cooperación comercial y publicitaria (COOP), destinado a estimular la actividad comercial enfocada en un Plan de Crecimiento de capilaridad cuya finalidad última es la de alinear la política comercial del Agente con la de Telefónica Móviles, considerando las características del propio agente” (subraya el Tribunal).

Y enseguida se advierte que el apoyo económico sólo se reconocería si el agente cumplía con las variables convenidas, a saber:

“Por el proceso de implantación y desarrollo de la operación que consiste en el sostenimiento y productividad de sesenta y dos (62) puntos de venta propios a nivel nacional y como aporte para cubrir gastos y costos propios en que debe incurrir el Agente en este proceso (…)”

Luego de lo cual se anuncia el otorgamiento de un apoyo económico de $960.000.000 pagaderos por cuotas de $160.000.000 mensuales desde julio a diciembre de 2008.

Igualmente se establecen unas condiciones para el desembolso de ese apoyo y los casos para su eventual reintegro y se hace un acuerdo de confidencialidad.

También quedó expresamente consignado que ese apoyo se entregaba:

“por una sola vez, a título de cooperación comercial y publicitaria (COOP), como contribución de Telefónica Móviles a su entera voluntad y en las condiciones acá previstas, para cubrir gastos y costos que conlleve este proceso de implantación y desarrollo de la operación que consiste en el sostenimiento y productividad de sesenta y dos (62) puntos de venta propios a nivel nacional, que debe ser efectivamente realizado por el Agente. En ningún caso esa contribución que Telefónica Xxxxxxx llegaré a efectuar podrán (n) entenderse como factor de remuneración de la actividad desplegada por el Agente, motivo por el cual, sobre la misma no se causa la prestación mercantil especial prevista en el contrato” (subraya el Tribunal).

De otra parte, y en lo que se refiere a la entrega de aportes materiales, obra comunicación de 11 de noviembre de 2008 que anuncia el envío de los siguientes documentos:

“a) Actas de entrega de los locales que Telefónica Móviles Colombia S.A. ha intervenido; en las cuales se encuentra discriminado el mobiliario que ha sido instalado, con el detalle de los valores unitarios y su valor total. El valor de la obra civil antes mencionada tuvo un costo unitario por valor de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) moneda legal colombiana.

b) Acta de bienes dados en Comodato que fueron entregados, para su revisión y firma, que deberá ser entregado a Telefónica Móviles Colombia S.A. una vez firmado por su Representante Legal (…)”

En el Acta de Bienes entregados en Comodato que se anexó, se relacionó básicamente un mobiliario descrito por referencia, cantidad, valor unitario y valor total. Tal relación suma aproximadamente $695 Millones.

Se relacionaron así mismo 41 puntos que Telefónica había intervenido en distintas ciudades y se aportaron actas de entrega de diferentes fechas, algunas de enero, febrero, marzo, junio, noviembre y diciembre de 2007, otras de 2008 y unas más sin fecha (folios 528 a 594 Cuaderno de Pruebas N° 8).

Comparada la fecha de este documento con otras pruebas que obran en el expediente, el Tribunal considera que lo que se hizo con él fue formalizar la entrega por parte de Telefónica de una serie de bienes para el desarrollo de las labores del agente, pero no se puede entender que sólo hasta esa fecha, 11 de noviembre de 2008, fue que se inició la ejecución del esquema de Operaciones Comerciales en Agentes, pues éste se había iniciado desde mucho antes.

En ese sentido obra otra comunicación incompleta de 11 de enero de 2008 que dice acompañar actas de entrega de bienes en comodato y de locales que Telefónica había intervenido (folio 251 y 252, Cuaderno de Pruebas N° 1).

Conforme al análisis probatorio que se ha hecho en este aparte, el Tribunal considera que contractualmente Telefónica no contrajo obligación distinta de la de hacer la adecuación publicitaria de los puntos de venta propios de Cellmóvil a la imagen definida por ella y que, más sin embargo, por mera liberalidad suya, entregó apoyos económicos al agente para estimular su actividad comercial enfocada en un Plan de Crecimiento, cuya finalidad era la de “alinear la política comercial del Agente con la de Telefónica”. En tal sentido se resolverá la pretensión 2.2. de la demanda.

Ahora bien, para resolver la pretensión 4.2. consecuencial de la demanda, el Tribunal tiene en cuenta que se aportaron por Cellmóvil copia de varios de los contratos de arrendamiento de locales que celebró en ciudades como Cali, Medellín, Armenia, Manizales, Pereira, Jamundí, Tuluá, Buga, Roldanillo y Popayán, entre otros, para montar o

establecer puntos propios de atención y venta; algunos datan o son anteriores a la suscripción del contrato C-0815-06 e incluso hay uno del año 2000 y es de suponer que se refieren a contratos celebrados para atender sus obligaciones en vigencia de los anteriores contratos y que fueron renovados; hay muchos del año 2007 y unos cuantos del año 2008, incluso de diciembre de ese año.

También se aportaron con la demanda comunicaciones que por correo electrónico se cruzaron las partes (folios 206 a 222 Cuaderno de Pruebas N° 1) en varias de las cuales Cellmóvil requiere a la agenciada por la intervención tardía de los locales, toda vez que ya había tomado en arriendo algunos locales y no se habían empezado a ejecutar los trabajos que le correspondían a ésta. En otros correos Telefónica informa sobre algunos problemas de presupuesto, demoras con los proveedores y en otros informa sobre el cronograma de entrega de los puntos que en determinado momento se estaban interviniendo. Así mismo, advierte la agenciada de algunos puntos que se habían abierto sin tener su autorización previa.

Sobre los compromisos de la convocada en la adecuación de los puntos de venta propios del agente, la señora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien fuera gerente de punto de venta nacional de Telefónica, declaró ante el Tribunal:

“XX. XXXXXX: Esos puntos de venta que entiende el Tribunal requerían de un local, para su arreglo, para su adecuación había alguna intervención y en qué medida de Telefónica?

XXX. XXXXXX: Eso no ha sido, digamos no se hace, pero sí hubo un proyecto en el 2006, 2007 y unos meses de 2008 en los que se adecuaban algunos puntos de venta de algunos agentes comerciales, adecuaba era que podía tener un alcance en obra civil o un alcance en mobiliario y dependía básicamente del presupuesto que tuviéramos, de la ubicación de los locales, de las aprobaciones de las regionales que lo hacía era que nos hacía

llegar a mi área que es área de soporte el listado de los locales que debían ser adecuados.

XX. XXXXXX: De su conocimiento en los puntos de venta de Cellmóvil el mobiliario y la adecuación que usted conoció a quién correspondió?

XXX. XXXXXX: Me acuerdo que… de común acuerdo en el cual ellos hacían la obra civil de los locales que abrían y Movistar le asignaba un mobiliario a los locales siempre y cuando tuvieran el visto bueno de las regionales, por ejemplo al… un cupo de 20 locales en el mes, 15 ó 10 dependiendo del presupuesto en el mes, dentro de ese listado que la regional nos pasaba podían estar uno de los puntos de Alianza y Alianza debía hacer la obra civil y nosotros entrábamos a asignar el mobiliario y el aviso”. (pág. 66).

Y más adelante, esta testigo respondió al apoderado de la convocante:

XX. XXXXXXXX: Usted sabe si Telefónica para los años 2006, 2007 asumió un compromiso de adecuar todos los locales para las tiendas propias de la parte convocante en este proceso Alianza Cellmóvil?

XXX. XXXXXX: Si hubo mutuo acuerdo escrito?

XX. XXXXXXXX: No, escrito no, un compromiso de un acuerdo del total de esos locales?

XXX. XXXXXX: Sí, yo la orden que tuve era todos los locales de Alianza que vinieran con el visto bueno de la regional en todo el proceso, se le iba a adecuar el mobiliario.

XX. XXXXXXXX: Usted recuerda algún local que hubiera escogido Alianza Cellmóvil y que hubiera sido aprobado por Xxxxxxxxxx a quien no se le hayan realizado las adecuaciones de muebles y demás?

XXX. XXXXXX: No, no recuerdo.

XX. XXXXXXXX: Usted recuerda si Xxxxxxxxxx se negó a suministrar adecuaciones a locales de Alianza Cellmóvil en alguna oportunidad?

XXX. XXXXXX: Digamos que se le negara sobre un local aprobado no lo recuerdo, lo que sí pudo haber pasado es que un local presentado por Alianza no fuera aprobado para su adecuación, sí pudo pasar.”

En lo que se refiere a los tiempos en que debían ejecutarse las obras, esta misma testigo dijo:

“DR. SACHICA: (…) Usted le estaba narrando al Tribunal acerca de cómo era que se manejaban los tiempos para hacer las adecuaciones de los locales de los agentes comerciales, estaba narrando que se presentaban inconvenientes, que en otros casos los agentes comerciales pedían adelantar, pero que siempre se manejaba dentro de un rango era la última expresión que estaba utilizando, a qué se refiere rango o a qué se refiere usted cuando menciona dentro de un rango?

XXX. XXXXXX: Un rango básicamente era para cada local era diferente, no podíamos decir un local se demora 3 días, no, dábamos un rango que no recuerdo bien en esa época de 2007 sobre todo, pero hablamos de 2 semanas de tiempo desde el momento en que entrábamos a… con el proveedor hasta que salíamos, podía ser que salíamos al otro día porque la adecuación podía ser muy sencilla, pero tuvimos locales que duraron hasta 15 días, o sea… cumplimiento de fechas con las regionales básicamente hablamos de un rango de 15 días para que pudieran proveer que durante ese tiempo la actividad comercial de ellos tenía que resolverse de esa manera.

DR. SACHICA: Esa información de esos rangos que usted manejaba con los comerciales, sabe o conoce si se le hacía conocer al

agente comercial que tenía expectativa frente a esa obra o no?

XXX. XXXXXX: Esperaba que sí, la solicitud que nosotros les hacíamos a las regionales es que se les comunicara precisamente para evitar que los agentes enloquecieran a los proveedores, el agente era el que tenía el contacto del local y el proveedor era quien lo llamaba para que el proveedor también se comprometiera con el agente comercial con ninguna fecha y perdiéramos ese control, era que lo manejábamos dentro del canal oficial, al agente le decíamos entramos el 1º y lo entregamos el 15, pero esa era la… del agente comercial para evitar lo que le digo que hubiera compromisos distintos del agente con el proveedor o que el agente… a nosotros, se presentaban casos en que nos llamaban sí, pero era más excepción que regla.” (pág. 77)

La última declaración que acaba de citarse, confrontada con otras pruebas del expediente, le permiten al Tribunal deducir que si bien contractualmente Telefónica no se obligó para con el agente a hacer adecuaciones locativas, en ejecución del contrato consensualmente sí adquirió el compromiso de realizar determinadas obras civiles en los locales que le pusiera a disposición el agente, a fin de que tuvieran una imagen publicitaria ajustada al estándar definido por ella, en cuanto al color de la pintura de sus paredes, logos marcarios, diseño del mobiliario, entre otros; así mismo la agenciada también debía proveer a Cellmóvil de muebles y equipos de demostración.

De la etapa final del proceso merece citarse el correo de 15 de febrero de 2008 de J.W. Lelie a Telefónica sobre estado de puntos:

“Todos los pdv’s están intervenidos por su mobiliario, 60 hay.

Estamos haciendo la orden de compra de los uniformes (75 millones de pesos)!

Tengo solo 22 pdv’s con el certificado digital instalados x ustedes. Solo hay 22 asesores capacitados de los 140 que tenemos Crucemos información y cooperemos todo para organizar la estructura tal cual necesitamos para lograr los objetivos” (folio 233

Cuaderno de Pruebas N° 1)

Del examen de los correos cruzados entre las partes sobre el tema, el Tribunal puede inferir que respecto de algunos locales no cabe duda que se presentaron inconvenientes de tipo administrativo, técnico y logístico, así como demoras en el inicio de las labores que le correspondía ejecutar a Telefónica para adecuar las tiendas a la imagen publicitaria definida por ella, situaciones que no son extrañas en el día a día de un modelo comercial que empezaba a implementarse y que, en el caso de Cellmóvil, obligaba a la intervención de un gran número de puntos de venta propios, lo que difícilmente podía cumplirse de manera inmediata y simultánea.

Advierte el Tribunal que no encontró demostrado en el proceso que las partes hubiesen definido claramente un cronograma para la realización de las tareas que correspondía ejecutar a cada una de ellas para el montaje y adecuación completa de los puntos de venta, ni las sanciones por su eventual incumplimiento. Sobre este hecho, el Tribunal ha identificado varios momentos que tenían cargas específicas para las partes, a saber:

El agente debía hacer un estudio de las ciudades y los sectores de éstas donde estratégicamente convenía el montaje de un punto de venta propio, atendida su ubicación, potencial, densidad poblacional, seguridad y tráfico. Valorado lo anterior e identificado un local en un sector determinado Cellmóvil debía obtener autorización de la agenciada para proceder con ese punto. De obtener visto bueno, el agente debía suscribir luego el respectivo contrato de arrendamiento, si no era propio, y proceder a elaborar la obra civil gris y blanca, luego de lo cual debía poner a disposición de Telefónica ese local para que lo “interviniera”, actividad para la cual ésta contrataba distintos proveedores para la ejecución de la obra civil de adecuación, tales como pintura xx xxxxx, techos, instalación de puntos eléctricos, guardaescobas y en algunos casos de tapetes, entre otros, según se

puede leer de las distintas actas de entrega de locales que se aportaron al expediente, y a la provisión de mobiliario, tal y como counters o mostradores de atención, vitrinas de pared, vitrinas de fachada, portaafiches, portacelulares, logo de pared, butacas, bombillos, entre otros. Cumplido lo anterior se elaboraba un acta mediante la cual se formalizaba la entrega de ese local con los diferentes elementos al agente, quien a continuación debía instalar sus equipos de cómputo, mobiliario y demás componentes tecnológicos necesarios para desarrollar su labor de agenciamiento; paralelamente, con la ayuda de Xxxxxxxxxx el agente debía ir capacitando a sus asesores para que se les asignaran los respectivos códigos al punto y al asesor. Al tiempo también se realizaba una implementación tecnológica en los equipos del agente para que pudiera acceder a las herramientas que ponía a su disposición Telefónica y, luego de todo lo anterior, se abría el punto al servicio del público.

Para llevar a cabo todas estas tareas, no encontró el Tribunal que las partes hubiesen establecido términos o tiempos, a partir de los cuales se pudiera deducir si efectivamente se produjeron demoras.

En efecto, como se mencionó antes, obra prueba de una serie de contratos de arrendamiento que celebró la convocante para supuestamente montar sus puntos de venta propios. No así se demostró en cada caso la fecha en que puso esos locales a disposición de Telefónica para que ésta los interviniera. Valga decir, el Tribunal considera que no se podía hacer una imputación general de incumplimiento en el tema de la adecuación de tiendas, pues como lo reconoció uno de los socios de Cellmóvil a julio de 2008 ya se contaba con 60 locales intervenidos.

No. Para que se pudiera establecer el incumplimiento de la convocada tenía que haberse probado en este proceso, para cada local en particular: (i) la fecha del contrato de arrendamiento, (ii) la fecha en que Cellmóvil puso a disposición de Telefónica ese local luego de

realizada la obra gris y la obra blanca, (iii) la fecha en que la agenciada entregó el local después de haberlo intervenido, (iv) la fecha en que se informó a Telefónica sobre la posibilidad de hacer las adecuaciones de software, (v) la fecha en que efectivamente ésta cumplió con esta última tarea, y por último (vi) la fecha en que entró en operación cada punto de venta. Al haberse conocido estas fechas hubiera sido posible para el Tribunal hacer una comparación y de esa manera establecer los xxxx xx xxxx, si efectivamente se produjo ésta, y de allí poder deducir algún grado de responsabilidad. Advierte el Tribunal que los contratos de arrendamiento aportados, por si solos, no son suficientes para demostrar el supuesto de hecho alegado por la convocante, es decir el incumplimiento de Telefónica.

Téngase en cuenta, además, que según lo admiten las partes, para antes de suscribirse el contrato C-0815-06, Cellmóvil ya contaba con tiendas propias, respecto de las cuales se supone que la adecuación o intervención para el nuevo esquema no pudo ser tan dispendiosa o demorada como pudo haber ocurrido con las demás; sin embargo para esos casos no se hizo ninguna diferenciación o precisión por la convocada.

Tampoco se podía afirmar en forma general que Telefónica no cumplió con la obligación de adecuación de los locales, en lo que se refiere a obras específicas, pues debió probarse en detalle, en cada caso en particular, que fue lo que dejó de hacer o los elementos que dejó de aportar, pues, por el contrario, lo que consta en el expediente es que en muchos, sino en todos, la intervención de los locales fue completa.

Considera también el Tribunal que mal podía establecerse responsabilidad alguna de Telefónica en la adecuación de las tiendas, cuando a más de cumplir con las tareas que le correspondía, entregó por mera liberalidad, sin obligación alguna, importantes recursos económicos al agente para que este pudiera implementar sus 62 puntos de venta propios y cubrir los gastos que demandaba su mantenimiento.

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, el Tribunal no encuentra probado el incumplimiento de Telefónica respecto de la prestación en estudio y, por ello, resolverá desfavorablemente la pretensión 4.2. de la demanda.

2.9. El suministro de equipos por parte del agenciado.

En la pretensión 2.1. de la demanda se pide declarar que en virtud del contrato C-0815-06 Telefónica se obligó para con Cellmóvil a mantener dotados sus puntos de venta con el suficiente número de equipos que le permitiera cumplir dos objetivos: (i) atender el nivel de demanda que se canalizaría a través del nuevo esquema comercial y (ii) lograr el equilibrio económico requerido. En la pretensión 4.1. se pide declarar que la agenciada desatendió la antedicha obligación.

Los soportes fácticos de estas pretensiones están consignados en los hechos 38 a 53 de la demanda, los cuales en resumen son los siguientes:

Al hecho 38 se afirma que “paralelamente” a la entrada en operación del nuevo esquema comercial Telefónica modificó el mecanismo de suministro de equipos, sustituyendo el esquema de entregas por consignación por el “esquema Mayorista”, que consistía en la venta de equipos a través de dos compañías: Fastel de Colombia Ltda. y Startech Ltda., quienes se encargaron de “suministrar los equipos y recaudar el precio de los mismos para Telefónica”. Agrega que en este esquema la agenciada determinaba la política de suministro de equipos y como prueba de ello invoca un e-mail en el que el vicepresidente comercial de Telefónica se comprometió con Cellmóvil a hacerle entrega del 5% del inventario de los equipos para permitirle “atender todo el canal xx xxxxxxx que había logrado abrir bajo el nuevo esquema comercial”.

La parte convocada manifiesta que no es cierto el hecho en la forma que se presenta y aclara que “Telefónica, de acuerdo con las exigencias xxx xxxxxxx y de sugerencias provenientes de su red de

agentes comerciales y distribuidores, determinó modificar el sistema de comercialización de los aparatos telefónicos”. Que Telefónica no tenía injerencia en la relación entre los agentes y los mayoristas. Que a los agentes se les hizo una presentación “en la que se les explicó en detalle el funcionamiento del esquema de mayoristas”. Agrega que Telefónica no determinaba la cantidad de teléfonos y modelos a suministrar a los agentes pues esa dinámica “era la propia de la relación entre los agentes y los mayoristas”.

Xxxxxxxx xxx xxxxx 00 de la demanda, aclara que el documento da cuenta de una reunión que se celebró entre las partes y los mayoristas para analizar la situación de éstos con Cellmóvil. Que allí se estableció que éste “contaba con inventario suficiente para atender los promedios de venta que venía manejando”, así como que el agente tenía una deuda con los mayoristas, por lo que “si no recibía teléfonos no era por una situación imputable a Telefónica, sino por su falta de cumplimiento en las obligaciones de pago adquiridas”.

El acuerdo al que se llegó sobre despacho del 5% del inventario al agente dependía de que éste “cumpliera con sus obligaciones de pago” y con él se pretendió “encontrar una salida comercial viable a la situación de incumplimiento en que se había colocado el propio agente, y que le impedía ejecutar el contrato de agencia con normalidad”.

Al hecho 39 se señala que al haber modificado el esquema de suministro de equipos, Telefónica modificó de manera unilateral los términos de ejecución del contrato “afectando los intereses de Cellmóvil” pues, para adquirir los equipos debía pagarlos, con la generación del impuesto a las ventas, carga que antes no tenía y otras como el pago de comisiones por ventas a través de tarjetas débito y crédito e impuesto a transacciones bancarias, entre otros. Así mismo tenía que “asumir el riesgo derivado de la imposibilidad de enajenar aquellos poco atractivos

para los usuarios”, cuando antes tales equipos los podía devolver al operador.

La convocada niega este hecho y dice que tales erogaciones las venía realizando como parte de las operaciones comerciales que ejecutaba. Agrega que si el agente tenía referencias de teléfonos poco atractivas para el mercado, era porque él las había solicitado al mayorista, y por ello “no puede desconocerlo por su impericia”.

Al hecho 40 se afirma que Telefónica se reservó “los equipos de gama alta, o ciertas referencias o cantidades determinadas” para ser distribuidos a través de sus Centros de Ventas y Servicios (CVS), generando competencia desleal hacia su agente.

La convocada manifestó que ello no era cierto, pues los mayoristas tenían a su disposición los mismos equipos que Telefónica distribuía. “Otra cosa, es que el demandante no honrara sus compromisos comerciales con los mayoristas y ello le impedía obtener los aparatos telefónicos que necesitara”. Agrega que la gama de aparatos media y baja era la que más operaba Cellmóvil y que buena parte de su operación comercial se centró en la activación de los teléfonos traídos.

Al hecho 41 se dice que se presentaron dificultades “en la conciliación de cuentas por suministro de equipos entre los mayoristas y el agente” las que se originaron en la falta de información y coordinación por parte de Telefónica, lo que ocasionaba que el mayorista suspendiera el suministro de nuevos equipos.

La convocada niega el hecho y dice que si el mayorista suspendía el suministro de los teléfonos, era por el incumplimiento en los pagos por Cellmóvil, lo que le resultaba ajeno a ella.

Al hecho 42 se afirma que frente a la inversiones que hizo Cellmóvil para cumplir sus obligaciones contractuales, Telefónica no cumplió las suyas,

pues (i) “no suministró los recursos necesarios para atender la adecuación de la totalidad de los establecimientos de comercio que había autorizado”, ya que “sólo cumplió con la adecuación de 53 locales”. (ii) “A pesar de que el modelo de operaciones comerciales se basaba, entre otras actividades, en renovaciones y reposiciones de equipos, migraciones de tecnología, cambios de plan, y cambio de sim cards” Telefónica no suministró el número necesario de equipos.

La convocante ha afirmado que en el primer trimestre del año 2007, bajo el esquema de consignación, la agenciada entregó a Cellmóvil más de 20.000 equipos, pero en los nueve meses siguientes, en vigencia del nuevo esquema comercial y, además, bajo el esquema de distribución Telefónica sólo entregó poco más de 16.000 equipos, cuando requería de aproximadamente 77.000.

Manifiesta la convocada que ello no es cierto, pues ella sí cumplió con la adecuación de los locales del agente, y que si a algunos puntos no se dio apoyo, fue “porque Cellmóvil no cumplió con los requisitos de ubicación, tamaño y calidad del punto”.

De otra parte señala que Telefónica no tenía que suministrar equipos pues “el inventario de estas operaciones comerciales se manejaba a través de los mayoristas”, y que si el agente requería la cantidad de teléfonos que indica “a todas luces desproporcionada y sobredimensionada”, debió valorar “cómo estaban sus relaciones con quien debía suministrar esos teléfonos, cuál era su cupo de endeudamiento y si contaba con los recursos suficientes para adquirir esos teléfonos”.

Al hecho 43 se menciona que en un estudio contratado por Telefónica a la firma Xxxxxx Xxxxx se determinó que Cellmóvil “era una empresa viable, y que para lograr el nivel de ingresos que estaba en condiciones de canalizar requería el suministro de 45.715 equipos en el periodo

comprendido entre mayo y diciembre de 2008”, sin embargo la agenciada sólo suministró 10.194.

La convocada niega el hecho y agrega que la empresa de asesoría y consultoría Xxxxxx Xxxxx, “acompañó a Telefónica en un proceso de reingeniería, así como de análisis de sus estrategias comerciales y de colocación de la marca dentro xxx xxxxxxx”, y que como parte esa asesoría se dispuso “realizar un ejercicio de scoring a algunos de sus agentes, con la intención de entregar un diagnóstico explicativo de su labor de gestión comercial”, y que para el caso de Cellmóvil arrojó como resultado que ésta “contaba con bajísimos niveles de productividad, con un esquema de costos altos que era muy superior a su nivel de ingresos, y que su labor para atacar algunos nichos xxx xxxxxxx era susceptible de mejorar sustancialmente”; que debía “aprovechar mejor el mercado con el que contaba y posicionar en mejor manera sus oportunidades de venta”.

Advierte que “En el estudio realizado no se asumían compromisos de ninguna índole por ninguna de las partes. Lo que se hacía era una simulación financiera de ingresos y costes (según información del propio agente)”. No se recomendaron mínimos de venta. Se aclara que el modelo financiero “se limitaba a plasmar, en una hoja de cálculo, cuáles serían los cambios en ingresos y resultados del agente de acuerdo a determinados resultados comerciales”, y que el informe no indicó que Telefónica debía suministrar 45.000 teléfonos.

Al hecho 44 se afirma que con base en el estudio de Xxxxxx Xxxxx, Cellmóvil obtuvo un acuerdo de refinanciación de sus obligaciones con sus acreedores del sistema financiero, “las cuales en principio aliviaron la difícil situación de flujo de caja que para ese entonces ya se estaba viviendo”.

La convocada dice no constarle tal hecho.

Al hecho 45 se afirma que conforme a las proyecciones de Xxxxxx Xxxxx y bajo la convicción de que Cellmóvil era una empresa viable, Telefónica aprobó un apoyo económico que entregó parcialmente así: a) $300.000.000 el 14 xx xxxxx de 2008, b) $300.000.000 el 15 xx xxxx siguiente; y c) $960.000.000 como premio por el cumplimiento de metas presupuestales, de los cuales sólo recibió $880.000.000.

La parte convocada manifiesta que es cierta la entrega del apoyo económico, el cual obedeció a un acuerdo de cooperación económica y publicitaria entre Telefónica y los agentes comerciales, con el fin de “alinear la política comercial” de éstos con la de la compañía, el cual exigía el cumplimiento de condiciones relativas a la vigencia de los puntos y a la certificación de imagen de los mismos. En la medida en que Cellmóvil cumplió se hizo acreedor al apoyo, y por último rechazó que el ejercicio de Xxxxxx Xxxxx hubiese sido la causa de dichos apoyos.

Al hecho 46 se afirma que una vez “Implementadas las recomendaciones del estudio de XXXXXX XXXXX, se empezaron a experimentar resultados positivos evidenciados en las cifras de julio, agosto y septiembre de 2008”

La convocada manifestó no constarle este hecho, y agregó que el informe de Xxxxxx Xxxxx era “más un ejercicio de simulación financiera, que un compendio de recomendaciones comerciales en uno u otro sentido”.

Al hecho 47 se afirma que en la primera semana de octubre de 2008 Telefónica ordenó la devolución de todo el inventario en poder de Cellmóvil “con la expresa motivación de renovarlo para atender la temporada decembrina, justificación que a la postre resultó no ser cierta”.