REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE LA

CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL

Caso CCI 22753/ASM/JPA

Laudo final

CONECTA SA

(Demandante)

c.

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

(Demandada)

Sede del Arbitraje: Buenos Aires, Argentina

ÍNDICE

I. PROCEDIMIENTO 6

II. POSICIÓN DE LAS PARTES 18

A. POSICION DE LA DEMANDANTE 18

1. Conecta tenía derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la Concesión tan bajo el Contrato como en derecho uruguayo 19

a) El Contrato 19

b) El derecho uruguayo 21

2. Los hechos ocurridos en Argentina, a partir de 2004 quebraron el equilibrio económico-financiero de la Concesión y sus efectos fueron imprevistos 22

a) Las medidas argentinas 22

b) Estas medidas no fueron previstas y quebraron el equilibrio contractual 23

i. Las medidas argentinas no fueron previstas 23

ii. Las medidas argentinas quebraron el equilibrio contractual 27

3. La pérdida de competitividad se agravó porque el Estado apoyó a otros energéticos en detrimento del gas natural 32

4. Conecta pidió la revisión integral del contrato para restablecer la ecuación económico-financiera de la concesión y el Estado lo aceptó 33

a) Revisión de VADEG 2010-2011 y Análisis de Readecuación del Contrato de Concesión 34

b) El Estado sujetó la revisión integral a la construcción de una Planta regasificadora y al ingreso del Estado a la distribuidora de gas natural en Xxxxxxxxxx, XxxxxxxxxxXxx 00

c) Conecta hizo una petición de revisión integral de la Concesión con base en ejes concretos en 2014 36

d) El abandono de la Planta Regasificadora y del Proyecto Hespera 37

5. El Estado incurrió a partir de 2015 en incumplimientos graves y reiterados de su obligación de restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión 38

6. Conecta tiene derecho a renunciar a la Concesión o, subsidiariamente, al restablecimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión 39

a) Derecho a renunciar a la Concesión 39

i. El Contrato 39

ii. Los principios generales del derecho uruguayo 42

b) Derecho al restablecimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión 42

7. Conecta tiene derecho a la a la reparación integral del daño 43

a) Pretensión principal 43

b) Pretensión subsidiaria 44

c) Reparación integral de los daños 45

d) Multas 50

e) El reclamo de Conecta no caducó 51

8. Las demandas reconvencionales 52

a) Sobre el alegado incumplimiento de realizar las inversiones iniciales obligatorias 52

i. El régimen de inversiones quedó en suspenso en el marco de la revisión integral de la Concesión 52

ii. El Estado condicionó la revisión integral y reestructura de las Concesiones, incluyendo el régimen de inversiones a la entrada en operación de la Planta Regasificadora 54

iii. Cuando el Estado reactivó sus intentos de multar a Conecta no mencionó los supuestos incumplimientos de 2011 y 2012 que ahora invoca 55

iv. Conecta alcanzó los UPCS requeridos por el contrato antes de la suspensión del régimen de inversiones 55

* Todos los padrones que puedan tener un medidor de gas y puedan conectarse en 60 días son computables como UPC bajo el Contrato de Concesión 55

v. Conecta cumplió con el cronograma de UPCs 57

b) El Estado no logró probar que Conecta haya incurrido en los «otros incumplimientos” que le imputa 59

i. Conecta constituyo y renovó la garantía de cumplimiento del Contrato 59

ii. Conecta comunicó los activos esenciales al Estado 61

iii. Conecta tiene todos los seguros que requiere el Contrato y el derecho uruguayo 62

9. Petitorio 62

B. POSICION DE LA DEMANDADA 63

1. La caducidad de todos los créditos y reclamaciones de contra el Estado 63

2. Las características de la economía general del Contrato 67

a) El pliego, la propuesta y la adjudicación 68

b) El Contrato 70

c) Las renegociaciones y modificaciones contractuales de 2002, 2010 y 2013 72

i. La adecuación de 2002 72

ii. La adecuación de 2010 73

iii. La adecuación de 2013 74

d) Las cláusulas de distribución del riesgo y las cláusulas de cierre 75

3. El deber de renegociar y sus límites 76

a) Conecta tenía la obligación de obtener el suministro 78

b) Conecta podía prever las medidas argentinas 79

c) Conecta pudo y debió negociar contratos con mejores condiciones para enfrentar cualquier problema de abastecimiento 81

d) Conecta podía y debía desarrollar su propio plan que incluía el abastecimiento con GLP para la mitad de sus usuarios 82

e) Conecta podía y debía exigir a sus proveedores que exportaran y/o impugnaran las medidas 82

f) Conecta podía y debía desarrollar el mercado residencial, para lo cual siempre hubiera tenido abastecimiento 83

g) Conecta podía y debía buscar alternativa junto a Petrobras y otros, como lo hicieron otras distribuidoras en el área 84

h) Uruguay no promovió ningún energético en detrimento xxx xxxxxxx del gas natural 85

4. La competitividad con otros energéticos 86

5. Conecta no participó de buena fe en los intentos de renegociación 87

6. No se dan los presupuestos de la renuncia de la cláusula 11.2 de Contrato 93

7. Conecta no tiene derecho a la reparación de daños que pretende 95

8. Las demandas reconvencionales 97

a) Conecta incumplió la obligación de realizar las inversiones iniciales obligatorias desde el hito de 2007 en adelante 97

i. Conecta incumplió el hito del año 2007 97

ii. Conecta también incumplió en el hito correspondiente a 2009 98

iii. El Estado objeta la interpretación de Conecta 100

b) Conecta incumplió otras obligaciones contractuales 101

i. Incumplimientos reiterados de la obligación de constituir una garantía de cumplimiento formal y sustancialmente satisfactoria para el MIEM 101

ii. Incumplimiento de la obligación de realizar y mantener actualizado el inventario de los activos esenciales 103

iii. Incumplimiento de la obligación de acreditar tener seguros 103

9. Petitorio 104

III. DISCUSIÓN 105

A. LAS DEMANDAS DE CONECTA 105

1. La excepción de caducidad planteada por la Demandada 105

2. Demanda principal: renuncia consecutiva al incumplimiento de la obligación de recomponer la ecuación económico- financiera 108

3. Definición de las obligaciones del Estado-Concedente en caso de ruptura de la ecuación económico financiera inicial de la concesión cuando circunstancias ajenas a su contratante lo han alterado 109

4. ¿Asume la Demandada una obligación de renegociar para restablecer el equilibrio económico financiero? 115

5. ¿Ha incumplido el Estado su obligación de renegociar de buena fe? 124

6. La Demanda subsidiaria 126

a) La demanda declarativa de que el Estado tiene el deber de recomponer la ecuación económico financiera 126

b) La petición declarativa de que el Estado tiene el deber el no perjudicar a la Demandante con medidas de fomento a energéticos competitivos 127

c) La demanda de compensación subsidiaria de la Demandante 128

B. LAS DEMANDAS RECONVENCIONALES DEL ESTADO URUGAYO 129

1. Sobre el alegado incumplimiento de las inversiones iniciales obligatorias 129

2. Los otros alegados incumplimientos de Conecta 131

a) La obligación de constituir una garantía 131

b) El alegado incumplimiento de la obligación de realizar y mantener el inventario actualizado 132

c) El alegado incumplimiento de la obligación de acreditar tener seguros 134

IV. COSTAS 135

V. DECISIÓN 136

TERMINOS DEFINIDOS

AIN	Auditoria interna de la Nación
ANCAP	Administración de Combustibles, Alcohol y Portland
Demandada	La República Oriental del Uruguay o El Estado o Uruguay
Demandante	Conecta S.A o Conecta
DNETN	Dirección Nacional de Energía y Tecnología Nuclear
MIEM	Ministerio de Industria, Energía y Minería
Montevideo Gas	Distribuidora de Gas de Montevideo S.A. – Grupo Petrobras
URSEA	Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua
UTE	Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas

I. PRESENTACION DE LAS PARTES

1. A los efectos del presente arbitraje la Demandante y las Demandada serán denominadas, en lo sucesivo, conjuntamente como las “Partes” e individualmente como la “Parte” o como sigue a continuación.

DEMANDANTE

2. La Demandante es Conecta SA (en adelante “Conecta” o la “Demandante”). Es una sociedad constituida bajo las leyes de la República Oriental del Uruguay con domicilio constituido en Xxxxxx 0000, Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx.

3. Los letrados representantes de la Demandante son:

Dra Xxxxxx Xxxxxxxx Dra Xxxxxxx Xxxx XXXXXXX

Xxxxxx 0000

00000 Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Email: xxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx; xxxxx@xxxxxxx.xxx

DEMANDADA

4. La Demandada es la República Oriental del Uruguay (en adelante “el Estado uruguayo”, “ Estado” “Uruguay” o “la Demandada”). Su dirección a los efectos del procedimiento es Xxxxxxx 000, xxxx 0, Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx.

5. Los letrados representantes de la Demandada son:

Xx.Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx.Xxxxxxx Xxxxxxxx RXA ABOGADOS

Xxxxxxx 000, xxxx 0, Xxxxxxxxxx, XX XX - 00000, Xxxxxxx Tel: x(000) 0000 0000

E-mail : xxxxxxxxx@xxx.xxx.xx ; xxxxxxxxx@xxx.xxx.xx

II. PROCEDIMIENTO

El 21 xx xxxxx de 2017, la Demandante presentó ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante la “Corte” una Solicitud de Arbitraje (la “Solicitud”) contra la República Oriental del Uruguay, con fundamento en la cláusula 16 del Contrato de Concesión de Obra Pública para el proyecto, construcción y explotación de sistemas de distribución de gas en la República Oriental del Uruguay, celebrado entre el Estado y Conecta el 22 de diciembre de 1999 (en adelante el “Contrato” o el “Contrato de Concesión”)1 que establece en su inciso 16.2 que “[«Todas las desavenencias que deriven de o se relacionen con este Contrato serán definitivamente resueltos por arbitraje en idioma español, en Buenos Aires, Argentina, bajo el Reglamento de la Cámara internacional de comercio (lnternational Chamber of Comerce). El o los árbitros serán independientes e imparciales y serán nombrados conforme a dicho Reglamento ("Reglas de la CCl"). La Sociedad Concesionaria y el MIEM convienen que el laudo que emitan los Árbitros será la única y exclusiva soluci6n entre ambas en relación con todos y cualesquiera demandas, reconvenciones, problemas y hechos presentados ante los árbitros, no obstante, cuan importantes fuesen los mismos. Todos los Árbitros deberán ser bilingües en inglés y español. Las partes convienen que cada una designara un árbitro independiente e imparcial y el tercer arbitro será designado por los árbitros seleccionados por las partes y, en caso que no se pusieran de acuerdo dentro de los quince

(15) días siguientes a su designaci6n, el tercer arbitro será designado por la CCI, de acuerdo a las Reglas de la CCI. Si alguno de los Árbitros no ha sido designado dentro de los límites de tiempo especificados en el presente y en las Reglas de la CCI, ante solicitud por escrito de alguna de las partes, si es posible dentro de los treinta (30) días de tal solicitud, dicho arbitro será designado por la CCI, de acuerdo con las Reglas de la CCI. Todos los procedimientos arbitrales serán conducidos de acuerdo con las Reglas de la CCI y en idioma español. El tribunal arbitral tendrá autoridad para dictar todo laudo o recurso propuesto por el demandante o demandado según este Contrato de concesi6n. El laudo de los árbitros debe estar de acuerdo con las disposiciones del presente Contrato de Concesión y las leyes vigentes, los árbitros no pueden basar su laudo en principios de equidad. El tribunal fallara conforme a derecho, siendo aplicable el vigente en la República Oriental del Uruguay. Toda decisión o laudo del tribunal arbitral será definitiva y obligatoria para las partes y podrá ser ejecutado por cualquier

1 Contrato de concesión de obra pública para el proyecto, construcción y explotación de sistemas de distribución de gas por redes en el interior del Estado, celebrado entre el Estado y Conecta SA del 22 de diciembre de 1999 (Anexo A a la Solicitud de Arbitraje).

corte que tenga jurisdicción. En este acto cada parte renuncia, en la medida permitida por la ley, a todo derecho a aplicación o apelación de cualquier tribunal de jurisdicción competente (incluyendo sin limitar a los tribunales de Uruguay, España y Estados Unidos de América) en relación con cualquier cuestión de derecho que surja en el curso del arbitraje o con respecto a cualquier laudo otorgado, excepto en demandas relacionadas al cumplimiento del acuerdo de arbitraje o con respecto a un laudo arbitral, y excepto las demandas de petición de recursos interinos o demás recursos provisionales en cualquier tribunal de jurisdicción competente. Al aceptar el arbitraje, las partes no pretenden privar a ningún tribunal de su jurisdicción para emitir ordenes de interdicto pre-arbitraje, las partes no pretenden privar a ningún tribunal de su jurisdicción para emitir ordenes de interdicto pre-arbitraje, órdenes de embargo, ni ninguna otra orden que tenga el propósito de asistir en los procedimientos de arbitraje y en el cumplimiento de algún laudo. Sin perjuicio de dichos recursos provisionales para fines del arbitraje y según esté disponible bajo jurisdicci6n de un tribunal nacional, el tribunal de arbitraje debe tener total autoridad para otorgar recursos provisionales por danos y perjuicios y otorgar compensación por el incumplimiento de una de las partes con respecto a las órdenes del tribunal de arbitraje a tal efecto. En la medida que las partes del presente (incluyendo los cesionarios de los derechos y obligaciones de las partes bajo este Contrato de Concesión) tengan derecho en los Estados Unidos de América, Argentina, Brasil, Paraguay, Chile o Bolivia a invocar cualquier tipo de inmunidad con relación a decisiones judiciales o arbitrales emergentes de este Contrato de Concesi6n, las partes acuerdan irrevocablemente no invocar dicha inmunidad En las controversias con otras partes relativas al Contrato de Concesión, será competente la Justicia Uruguaya."

6. El 25 xx xxxxx de 2017, la Secretaría de la Corte acusó recibo de la Solicitud, lo cual, de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 4(5) del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional vigente a partir del 1 xx xxxxx de 2017 (el “Reglamento”), dio comienzo al presente arbitraje el 21 xx xxxxx de 2017.

7. El mismo 00 xx xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxxxxx, de conformidad con lo previsto en el Artículo 5 del Reglamento y dentro de los 30 días de recibida la Solicitud de Arbitraje, presentó una Contestación a la Solicitud de Arbitraje y Demanda Reconvencional.

8. Por carta del 24 xx xxxx de 2017, la Demandante comunicó la designación al Xx. Xxxxxxx Xxxxxx como árbitro en este procedimiento. El 00 xx xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx

notificó al Xx. Xxxxxxx Xxxxxx su designación por la Demandante en calidad de árbitro. Este aceptó su nombramiento el 31 xx xxxx de 2017. Sus datos son los siguientes:

Xx. Xxxxxxx Xxxxxx

XXXXXX ESTUDIO LEGAL

Pº de la Castellana, nº 8 - 2º 00000 Xxxxxx

XXXXXX

Tel: + 00 00 000 00 00 / + 00 00 000 00 00

Cel: + 34 649 454 604

E-mail: xxxxxxx.xxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx

9. Mediante carta del 8 xx xxxxx de 2017, la Secretaría de la Corte notificó al Xx. Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxx su designación por la Demandada en calidad de árbitro, lo cual éste aceptó el mismo día. Sus datos son los siguientes:

Xx. Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxx 0 xxx Xxxxxx

00000 Xxxxx XXXXXXX

Tel: + 00 (0) 0 00 00 00 87 / Cel: + 00 (0)0 00 00 00 07

xxxxx.xxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxx.xx; xxxxx@xxxxxxx.xxx

10. Según lo dispuesto en el Artículo 13(2) del Reglamento, el 20 xx xxxxx de 2017, el Secretario General de la Corte confirmó en calidad de co-árbitros al Xx. Xxxxxxx Xxxxxx y al Xx. Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxx. La Secretaría de la Corte invitó a ambos árbitros a designar el Presidente del Tribunal arbitral en un plazo de 15 días, de conformidad con el acuerdo de arbitraje, lo cual prevé que “el tercer árbitro será designado por los árbitros seleccionados por las partes y, en caso de que no se pusieran de acuerdo dentro de los quince (15) días siguientes a su designación, el tercer árbitro será designado por la CCI”.

11. Ambos árbitros designaron al Xx. Xxxx Xxxxxxx, de nacionalidad francesa, como tercer árbitro y Presidente del Tribunal. Con fecha 27 xx xxxxx de 2017, la Secretaría de la Corte remitió a las partes una copia de la aceptación del Xx. Xxxx Xxxxxxx como Presidente del Tribunal Arbitral. Sus datos son los siguientes:

Xx. Xxxx Xxxxxxx DERAINS & XXXXXXX

00, xxx Xxxxxx

00000 Xxxxx XXXXXXX

Tel: + 00 0 00 00 00 00

Fax: + 00 0 00 00 00 00

E-mail: xxxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx

12. Con fecha del 28 xx xxxxx de 2017, la Demandante presentó su respuesta a la Demanda Reconvencional de la Demandada, acompañada de un Anexo A y de un Anexo B.

13. Mediante carta de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx General de la Corte confirmó al Sr. Derains como Presidente de Tribunal Arbitral.

14. En fecha de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx fue entregado a los miembros del Tribunal Arbitral.

15. El 20 de julio de 2017, a solicitud del Presidente del Tribunal y previo acuerdo de las Partes y de los co-árbitros, la Xxx. Xxxxx Xxxxxxxx fue designada como Secretaria del Tribunal Arbitral.

16. En su sesión del 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxx prorrogó el plazo para establecer el Acta de Misión hasta el 31 xx xxxxxx de 2017.

17. La Conferencia sobre la Conducción del Arbitraje y el calendario procesal, en cumplimiento del artículo 24 del Reglamento del Reglamento tuvo lugar entre las Partes y el Tribunal Arbitral por teléfono el 26 de julio de 2017.

18. Durante esta Conferencia, las Partes y el Tribunal Arbitral aprobaron el texto de Acta de Misión que fue ulteriormente firmada por las Partes y cada co-árbitro el 2 xx xxxxxx de 2017 y por el Presidente del Tribunal Arbitral el 8 xx xxxxxx de 2017.

19. El 2 xx xxxxxx de 2017 el Tribunal dictó la Orden Procesal No. 1 que incluye el calendario provisional del procedimiento en su numeral n°4.

20. El 15 xx xxxxxx de 2017, la Demandante presentó una solicitud de emisión de una Orden de Protección, de la privacidad y confidencialidad del arbitraje de referencia (“Orden de

Protección”). El 21 xx xxxxxx de 2017 la Demandada presentó su contestación a la solicitud de emisión de la Orden de Protección.

21. El 4 de septiembre de 2017 el Tribunal emitió la Orden Procesal No. 2 que notó que las Partes “se comprometen a respetar el carácter privado y confidencial del arbitraje, en particular, del procedimiento seguido, de los documentos intercambiados, de las pruebas presentadas” y que “el laudo será público”.

22. El 17 de noviembre de 2017 la Demandante presentó su Memorial de Demanda (“La Demanda”).

23. El 6 xx xxxxx de 2018 la Demandada presentó su Memorial de Contestación de Xxxxxxx y Demanda Reconvencional (“La Contestación”).

24. En la madrugada del 4 xx xxxx de 2018, la Demandante presentó su Memorial de Réplica y Contestación de Reconvención (la “Réplica”), que, según el calendario arbitral tal y como quedó modificado por las partes en fecha del 26 de octubre de 2017 debía ser entregado en versión electrónica el 3 xx xxxx de 2018. El 11 xx xxxx de 2018 la Demandada presentó una solicitud de declaración de inadmisibilidad de la Réplica por haber sido presentada fuera del plazo previsto. La Demandante presentó su oposición a la solicitud de la Demandada el 16 xx xxxx de 2018. El 18 xx xxxx de 2018 el Tribunal por Orden Procesal No. 3 desestimó la petición formulada por la Demandada en su escrito de fecha 11 xx xxxx en aras de declarar inadmisible la Réplica presentada por Conecta en la madrugada del 4 xx xxxx.

25. Con fecha 20 xx xxxx de 2018, la Xxxxxxxxx presentó un escrito solicitando que se reconsidere y revoque la Orden procesal n°3.

26. Con fecha 21 xx xxxx de 2018, la Demandante manifestó oponerse a dicha solicitud.

27. Con fecha 22 xx xxxx de 2018, el Tribunal desestimó la petición de reconsideración planteada por la Demandada.

28. Con fecha 28 xx xxxxx de 2018, el Tribunal pidió a las partes informaciones sobre el lugar de celebración de la audiencia y confirmación de que la misma se celebraría en Montevideo y no en Buenos Aires, sede del arbitraje.

29. Con fecha 30 xx xxxxx de 2018, la Demandada presentó su Memorial de Dúplica a la Réplica de la Contestación de Xxxxxxx y de Réplica a la Contestación de la Demanda Reconvencional (la “Dúplica”).

30. Con fecha 3 de julio de 2018, la Demandada manifestó que las partes preferían que la audiencia se celebre en Montevideo.

31. El mismo día, el Tribunal tomó nota de la voluntad de las partes de celebrar la audiencia en Montevideo y les pidió que procedieran a realizar las reservas oportunas en este sentido.

32. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx pidió a las partes que informasen cuanto antes sobre el lugar de celebración de la audiencia.

33. El 30 de julio de 2018 la Demandante presentó su Memorial de Dúplica a la Réplica a la Contestación de la Demanda Reconvencional.

34. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx precisó que la conferencia telefónica de preparación de la audiencia se celebraría a las 17 horas de París el día 16 xx xxxxxx de 2018.

35. Con fecha 13 xx xxxxxx de 2018, la Demandada informó que las partes habían acordado dejar sin efecto el plazo establecido para el día 14 xx xxxxxx inicialmente previsto para notificar a la otra parte los nombres de los testigos que se desea contrainterrogar. Asimismo, a los efectos de poder preparar una agenda completa para el día de la conferencia telefónica las partes acordaron elaborar conjuntamente una propuesta de agenda diaria, con una primera idea tentativa de testigos y expertos que serán interrogados de acuerdo a lo previsto en la orden procesal. La Demandante confirmó dicho acuerdo el día siguiente.

36. Con fecha 14 xx xxxxxx de 2018, el Tribunal tomó nota del acuerdo de las partes y les pidió que comunicaran los acuerdos alcanzados antes de celebrarse la conferencia telefónica de organización de la audiencia.

37. Con fecha 15 xx xxxxxx de 2018, la Demandante comunicó al Tribunal la propuesta común de agenda de la audiencia acordada. La Demandada confirmó el mismo día su acuerdo con el contenido de la misma.

38. Con fecha 16 xx xxxxxx de 2018 se celebró la conferencia telefónica de preparación de la audiencia.

39. Con fecha 18 xx xxxxxx de 2018, la Demandante informó el Tribunal que la cuestión de la forma del interrogatorio de los expertos Xx. Xxxxxxxxx y Esc. Xxxxxxx seria incluida en la comunicación de las partes al Tribunal prevista para el día 22 xx xxxxxx de 2018. El mismo día, el Tribunal tomó nota de dicho acuerdo.

40. Con fecha 22 xx xxxxxx de 2018, la Demandada informó que las partes habían convenido de la fecha xx xxxxx (3 de septiembre inclusive) para la actualización de los expedientes administrativos ya agregados y la agregación de los solicitados por la Demandante en su Memorial de Dúplica a la Réplica a la Contestación de la Demanda Reconvencional. Además, la Demandada informó que las partes habían acordado no intercambiar antes de las audiencias los borradores de las respectivas presentaciones introductorias. Por otra parte, la Demandada informó que las partes habían acordado no realizar presentaciones de cierre o clausura. Por último, indicaba en cuanto a la forma del interrogatorio de los expertos Xx. Xxxxxxxxx y Esc. Xxxxxxx que las partes solicitaban al Tribunal que se les conceda hasta el día 29 xx xxxxxx de 2018 para acordar este punto o, en su defecto, someter posteriormente sus diferencias al Tribunal. La Demandante confirmó el contenido de dicha comunicación el mismo día.

41. Con fecha 23 xx xxxxxx de 2018, el Tribunal tomó nota de los puntos de acuerdo de las partes.

42. Con fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxx comunicaron al Tribunal sus respectivas listas de participantes a la audiencia.

43. Con fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx acusó recibo de las respectivas listas de participantes a la audiencia de las partes y remitió la orden Procesal n°4 relativo a la organización de la audiencia.

44. El 3 de septiembre de 2018, la Demandante proporcionó información de acceso a un sitio FTP con documentos y actualización de expedientes administrativos posteriores al 30 de julio o anteriores a los que pudo acceder con posterioridad a dicha fecha, de acuerdo a lo establecido en los puntos 3 y 5 de la Orden Procesal 4 y autoridades legales inicialmente aportadas en forma parcial. En el sitio se cargó también un índice de los documentos incorporados y de aquellas autoridades legales citadas por expertos de la parte Demandada a los que le fue imposible acceder y cuya incorporación solicitaba a la parte Demandada.

45. Con fecha 5 de septiembre de 2018, la Demandada reaccionó a la comunicación del día 3de septiembre alegando que todos los anexos de sus expertos habían sido debidamente entregados y que, en relación con la actualización de documentos administrativos, aclaró que la agregación de documentos aislados que exceda lo acordado no debía ser admitida.

46. El mismo día, el Tribunal pidió a la Demandante sus comentarios.

47. El mismo día, la Demandante manifestó sus observaciones y propuso que las partes se reúnieran para controlar que documentos serian incorporados al USB que sería entregado al Tribunal con el expediente completo y que solo en el caso de existir discrepancias se requeriría la intervención del Tribunal.

48. Con fecha 6 de septiembre de 2018, la Demandada contestó a las observaciones de la Demandante y señaló que seguiría en contacto con la Demandante para seguir la pauta indicada por el Tribunal.

49. Con fecha 9 de septiembre de 2018, la Demandante infirmo el Tribunal de que un USB con el expediente completo acordado por las partes estaba a su disposición en el hotel en el cual se alojarían los árbitros.

50. La audiencia se efectuó entre el 10 y 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx. Las siguientes personas estuvieron presentes:

Miembros del Tribunal

Xx. Xxxx Xxxxxxx, Presidente Xx. Xxxxxxx Xxxxxx, Coárbitro

Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Coárbitro

Secretaría

Xxx. Xxxxx Xxxxxxxx

En representación de la Demandante Xxx. Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx

Xx. Xxxxxxx Xxxxx, Ferrere Xxx. Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx

En representación de la Demandada

Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Estudio RXA Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Estudio RXA

Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Estudio RXA

Xxx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Estudio RXA Xx. Xxxxxx Xxxxxx, Estudio RXA

Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx, República Oriental del Uruguay Xxx. Xxxxxxx Xxxx, República Oriental del Xxxxxxx

Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxxxxx

00. Con fecha 14 de octubre las partes entregaron sus respectivos escritos post audiencia.

52. Con fecha 7 de enero de 2019 el Tribunal solicitó a las partes que entregaran sus respectivas declaraciones de costos.

53. Con fecha 14 de enero de 2019, las partes entregaron sus respectivas declaraciones de costos.

54. Con fecha 15 de enero de 2019 el Tribunal remitió a las partes las declaraciones de costos de la otra parte y declaró la clausura del procedimiento.

55. Con fecha 15 de enero 2019, la Demandante presentó una declaración de costos corregida.

56. El mismo día, la Xxxxxxxxx pidió un acuse de recibo de su declaración de costos.

57. Con fecha 16 de enero de 2019, se aclaró a la Demandada que por error no había sido destinataria del correo remitiendo la primera versión de la declaración de costos de la Demandante y cerrando el procedimiento por lo que se reenvió a la Demandada dicha comunicación.

58. En su sesión del 24 xx xxxxxx de 2017, la Corte fijó el 31 de enero de 2019 como plazo para dictar el laudo final y en su sesión del 24 de enero de 2019, este plazo fue prorrogado por la Corte hasta el 28 de febrero de 2019. En su sesión del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxx prorrogó el plazo para dictar el laudo final hasta el 29 xx xxxxx de 2019.

III. HECHOS NO CONTROVERTIDOS RELEVANTES

59. El 22 de diciembre de 1999 se firmó entre el Estado Uruguayo y Conecta, el Contrato de Concesión para el proyecto, construcción y explotación de sistemas de distribución de gas por redes para el abastecimiento de localidades del interior de la República.2 Las partes realizaron tres Adendas al Contrato modificando algunos de sus aspectos.3

60. La Primera Adenda se firmó el 25 de octubre de 2002. La Primera Adenda, preveía, inter alia, la extensión del plazo de la concesión a 30 años y la modificación del cronograma de inversiones iniciales obligatorias previstas en el artículo 5.1.1 del Contrato de Concesión, así como otras obligaciones en materia de inversiones.

61. En 2004, la República Argentina, mercado que abastece de gas natural a Uruguay, adoptó medidas que limitaron y restringieron la exportación de gas natural y el uso del sistema de transporte argentino.

62. Con fecha 3 de febrero de 2010, se firmó la Segunda Adenda. En la Segunda Adenda las partes suprimieron la cláusula 4.2.20 del Contrato de Concesión que establecía que, por un plazo de 15 años, Conecta recibiría de ANCAP el derecho a disponer de 100.000

2 Contrato de Concesión, entre Conecta y el Estado, del 22 de diciembre de 1999, De-1.

3 Primera Adenda, del 29 de noviembre del 2002, De-2; Segunda Adenda del 3 de febrero de 2010, De-3; Tercera Adenda del 15 xx xxxxx de 2013, De-4.

metros cúbicos diarios de transporte firme por el Gasoducto Troncal Provincial Entrerriano y de 500.000 metros cúbicos diarios de transporte firme en el Gasoducto Xxxx del Sur.

63. Con fecha 15 xx xxxxx de 2013, se firmó la Tercera Adenda. Mediante la misma, se trasladó los efectos de las regalías incrementales a las tarifas bajo ciertas condiciones.

64. Desde hace varios años, El Estado uruguayo propuso la idea de proyectar, construir y explotar una terminal de regasificación de gas natural licuado, sin embargo, hasta la fecha, la construcción de dicha Planta Regasificadora no se ha concretizado.

IV. POSICIÓN DE LAS PARTES

A. POSICION DE LA DEMANDANTE

65. Conecta alega que tenía derecho bajo el Contrato y el derecho uruguayo al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión (1) y que las medidas adoptadas en Argentina a partir de 2004 quebraron este equilibrio económico- financiero (2). Además, la pérdida de competitividad se agravó porque el Estado apoyó a otros energéticos en detrimento del gas natural (3). Conecta explica que pidió la revisión del Contrato para restablecer equilibrio económico-financiero y que el Estado aceptó la revisión (4). Sin embargo, el Estado incumplió su obligación de renegociar el Contrato a partir de 2015 (5) con la consecuencia que este incumplimiento dio a Conecta el derecho de renunciar a la Concesión o subsidiariamente al restablecimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión (6) y a ser indemnizada por los daños y perjuicios resultantes (7). Conecta concluye que las demandas reconvencionales del Estado deben ser desestimadas (8).

1. Conecta tenía derecho al restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la Concesión tan bajo el Contrato como en derecho uruguayo

a) El Contrato

66. El Contrato tiene varias cláusulas que prevén el mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión. Asimismo, la cláusula 4.5 de Cambio en la Ley, establece que:

“ […] si con posterioridad a la fecha de firma de este Contrato de Concesión y como consecuencia de cambios en las leyes u otras regulaciones o en la aplicación de ellas (en adelante, un “Cambio en la Ley”), el cumplimiento de las obligaciones asumidas en este Contrato de Concesión por parte de la Sociedad Concesionaria se volviere ilegal o imposibles o, en la opinión razonable de la Sociedad Concesionaria, el mismo pudiere afectar materialmente las condiciones contractuales incluido, entre otros, la rentabilidad del Proyecto, la Sociedad Concesionaria lo notificará al Concedente y las partes deberán renegociar las condiciones contractuales con el fin de poner a la Sociedad Concesionaria en la misma situación en que se encontraba inmediatamente antes del Cambio en la Ley”.4

67. El concepto de “Xxxxx y Regulaciones” definido en el Contrato incluye ampliamente normas, políticas e interpretaciones de las normas:

“Leyes y Regulaciones” significa cualquier ley, decreto, reglamento, resolución, ordenanza, orden, código, permiso, interpretación, fallo, directiva, guía, política o similar emanada de la decisión de una Autoridad Gubernamental, o legislación relacionada dictada o aprobada por cualquier Autoridad Gubernamental o cualquier tratado internacional, convención o contrato que sea efectivo y ejecutable en Uruguay”.5

El concepto de “Autoridad Gubernamental” abarca autoridades de cualquier Estado incluido el argentino:

4 Contrato de Concesión, De-1, cláusula 4.5.

5 Contrato de Concesión, De-1, Definiciones.

“Autoridad Gubernamental” significa cualquier dependencia, ministerio, corte, comisión, departamento o cualquier otra entidad similar ya sea local, nacional, regional, estatal o provincial, administrativa, legal, judicial o ejecutiva, de cualquier gobierno tanto nacional como departamental, regional, estatal o local de o en cualquier país o nación”.6

68. Las medidas tomadas por las autoridades argentinas a partir de 2002 -que fueron cambios en normas y en la forma como las normas se interpretaron y aplicaron- y sus efectos califican como un “Cambio en la Ley”.

69. La Primera Adenda al Contrato en 2002, a su vez, establece en su cláusula 5:

“Las partes convienen en negociar de buena fe los ajustes que puedan razonablemente corresponder en caso de ocurrir variaciones en los precios relativos de los energéticos competitivos con el gas derivadas de medidas regulatorias u otras decisiones de las autoridades públicas cuando dichas situaciones afecten en forma material, negativa y sostenida, la competitividad del gas, o si otra circunstancia grave e imprevista afectara severamente la ecuación financiera de la concesión”.7

70. El Contrato tutela en al menos otras cuatro cláusulas la ecuación económico-financiera de la Concesión, reconociendo el principio de que el contratista tiene derecho a proyectar y recibir una rentabilidad razonable por su inversión.8

71. Sin embargo, en el presente procedimiento, el Estado uruguayo sostiene que, en base a ciertas estipulaciones genéricas xxx xxxxxx, y en base a la cláusula 2.4 del Contrato, Conecta asumió el riesgo del quiebre del equilibrio de la Concesión o excesiva onerosidad del contrato. Esta alegación no está justificada.

6 Contrato de Concesión, De-1, Definiciones.

7 Primera Adenda, De-2, clausula 5.

8 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 20.

72. Primero, tanto la cláusula 4.5 del Contrato (cambio en la Ley) como la cláusula 5 de la Primera Adenda son posteriores al Pliego. No estaban en el modelo de Contrato que lo acompañaba y el Estado y Conecta las pactaron expresamente cuando negociaron el Contrato de Concesión.9

73. La correcta interpretación xxx Xxxxxx y el Contrato es que Conecta asumió los riesgos normales del negocio, pero no los anormales. A demás, en caso de contradicción entre el Contrato y el Pliego, debe prevalecer el Contrato. En efecto, en la etapa de licitación el Estado dejó claro que primaba el modelo de Contrato sobre el Pliego.

74. Segundo, los propios expertos presentados por el Estado reconocieron que no sería válida en derecho uruguayo una renuncia a la aplicación de las teorías del hecho del príncipe o de la imprevisión. En similar sentido, el Profesor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx dijo en la audiencia que “no es admisible una renuncia genérica al restablecimiento”.10

75. Tercero, llama la atención que ni los expertos legales ni los expertos económicos presentados por el Estado aludieron a alguna de las previsiones contractuales expresas sobre el mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión en sus opiniones. Sin embargo, interrogados en la audiencia, aceptaron su importancia.11

76. Los expertos económicos presentados por el Estado (Macroconsulting) analizaron expresamente la distribución de riesgos de la Concesión: citaron 31 cláusulas y normas, pero no mencionaron ni la cláusula 4.5 de Cambio en la Ley ni la cláusula 5 de la Primera Adenda. En la audiencia el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx de Macroconsulting declaró que debía ser seguramente una omisión. Cuando le fue enseñada la cláusula 4.5, reconoció que, ante un cambio en la Ley, el riesgo sería del Estado.12

b) El derecho uruguayo

77. Incluso si el Contrato no lo reconociera de forma expresa el deber de restablecimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión aplicaría igual porque es un principio en el derecho uruguayo, como lo confirmaron los expertos presentados por la

9 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 24.

10 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 25.

11 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 26.

12 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 27.

Demandante.13 Es un principio básico en derecho administrativo que el concesionario tiene el derecho al efectivo mantenimiento de la ecuación económica a través de acciones concretas.14 El Estado tiene el deber de colaborar y de asegurar a su co- contratante el derecho a una “rentabilidad razonable”.15

78. Finalmente, tal como lo expresaron tanto los expertos de la Demandante como los de la Demandada, el mantenimiento de la ecuación económico-financiera se fundamenta en el principio de igualdad ante las cargas públicas y en el interés general en la prestación de los servicios públicos.16

2. Los hechos ocurridos en Argentina, a partir de 2004 quebraron el equilibrio económico-financiero de la Concesión y sus efectos fueron imprevistos

a) Las medidas argentinas

79. En 2002, Argentina sufrió una fuerte crisis económica. En este contexto, el Estado argentino declaró la “emergencia”, pesificó y congeló las tarifas de los servicios públicos.17

80. A partir de 2004, el Estado Argentino progresivamente aumentó el precio de la exportación del gas natural, y gradualmente limitó, y luego directamente prohibió las exportaciones del gas natural:

- Aplicó retenciones a la exportación de gas natural como porcentajes sobre el precio: 25% en 2004, 45% en 2006 y 100% en 2008, con una base de cálculo que fue en aumento.

- Aplicó a partir de 2006, las regalías incrementales sobre un precio de gas igual al mayor precio de importación de cualquier país pagado por Argentina.

- Aplicó cargos por fideicomiso para repagar obras de ampliación de transporte de gas.

- Suspendió en 2004 la emisión y renovación de permisos de exportación de gas.

13 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 21.

14 Réplica, ¶ 441. p. 143.

15 . Demanda, ¶ 61.

16 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 26.

17 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 39.

- Intervino los organismos reguladores del gas natural: forzó la renuncia de funcionarios técnicos y designó interventores que especialmente mediante órdenes verbales, tomaron el control del abastecimiento de gas natural redireccionando el gas al mercado interno aun habiendo gas para exportar.18

b) Estas medidas no fueron previstas y quebraron el equilibrio contractual

i. Las medidas argentinas no fueron previstas

81. El efecto de esas medidas fue que progresivamente -y especialmente a partir de 2004- el precio del gas natural aumentó y que su exportación fue restringida. Dicho caos y sus efectos fueron imprevistos tanto para Conecta como para el Estado uruguayo y los actores xxx xxxxxxx del gas natural regional.19

82. La apuesta del Estado uruguayo había sido un suministro abundante y competitivo de gas natural desde Argentina como base del desarrollo de la Concesión y xxx xxxxxxx de gas natural en Uruguay.

83. Está probado que el Estado uruguayo invirtió más de 70 millones de dólares para la llegada del gas natural argentino a Uruguay20. El Estado uruguayo:

- construyó dos gasoductos, el del litoral, propiedad de Administración de Combustibles, Alcohol y Portland (“ANCAP”), y el Gasoducto Xxxx del Sur, en el cual ANCAP también tiene una participación accionaria;

- contrató transporte de gas natural para una central térmica de UTE;

- y a través de ANCAP creó Petrouruguay S.A. que producía gas en Argentina y lo exportaba hacia Uruguay.

84. El Estado previó además que ANCAP podía participar hasta en un 45% del capital de Conecta y ANCAP decidió participar con este porcentaje máximo por resolución de directorio de 1999 argumentando que “los análisis económico estratégicos hacen conveniente la participación de ANCAP en el proyecto de referencia”.21 ANCAP

18 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 41.

19 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 42.

20 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 43.

21 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 44.

preveía invertir más de 60 millones de dólares durante los 6 primeros años de la Concesión.

85. En este arbitraje, la Demandada sostiene que el Estado es distinto de ANCAP sin embargo el Ministro de Industria, Energía y Minería es el nexo entre ANCAP y el Poder ejecutivo. El Poder ejecutivo aprueba anualmente el presupuesto de ANCAP, designa a sus directores y puede destituirlos.22

86. Antes de este arbitraje, el Estado reconoció repetidas veces a través de distintas autoridades y en expedientes administrativos que trataron asuntos de Conecta que las medidas argentinas cambiaron el mercado de gas regional y la Concesión y que fueron imprevistas. El Presidente de ANCAP, luego Ministro de Industria, Energía y Minería, y Director de Conecta, Xxxxxx Xxxxxxxx dijo en el Parlamento en 2005:

“Con respecto al negocio del gas, nosotros hemos dicho que la situación de falta de gas en Argentina hizo que todas las proyecciones que en su momento se hicieron en cuanto a la introducción de gas natural en Uruguay, quedaron en la teoría. Es un desastre […]. Realmente es un drama descomunal”.23

87. El Ministro de Industria, Energía y Minería dijo en 2009 que las medidas hubieran afectado a cualquier adjudicatario de la Concesión.24

88. Lo mismo decían los expertos presentados por el Estado en este arbitraje (Macroconsulting) en el 2011.25

89. El argumento contrario del Estado en este arbitraje se apoya casi exclusivamente en (i) dos trabajos de fines de los 90 que supuestamente muestran que era previsible una crisis de abastecimiento de gas argentino,26 y (ii) en que, como los acuerdos entre Argentina y Uruguay y normas internas tenían referencias a la sujeción de los intercambios gasíferos el “abastecimiento interno” o la “regulación interna” entonces las medidas argentinas

22 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 45.

23 Versión taquigráfica de la reunión de la Comisión de Industria, Energía y Minería de la Cámara de Representantes del 23 de noviembre de 2005, De-684, pág. 8.

24 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 20.

25 Expediente del MIEM 2011-8-8-0000943, Informe Macroconsulting, Da-65, pág. 7.

26 XXXXXX, N., Determinantes de la inversión en el sector petróleo y gas de la Argentina, Serie Reformas Económicas, octubre de 1998, Da-171; XXXXXX, Xxxx, Las reservas de gas natural ante los crecientes requerimientos de los mercados internos y de exportación, Serie: Economía, Recursos Naturales y Energía, Documento de trabajo N° 17, 31 de julio de 1998, Da-172.

frente a una situación de desabastecimiento eran previsibles. No es así. A fines de la década del 90, la conducta del Estado Argentino, del Estado Uruguayo, de los proveedores y de los compradores muestra que no previeron lo que ocurrió después.

90. Primero, los contratos de gas para exportación, y el otorgamiento de los permisos de exportación, estaban sujetos a análisis previos de viabilidad del suministro. Entre 1998 y 2001, Argentina autorizó más de 25 permisos de exportación a largo plazo -10, 15, 20 y

21 años- de distintos proveedores individuales o en joint ventures. Como explicó Compass Lexecon, de haber entendido el Poder Ejecutivo argentino que “se avecinaba una crisis del gas, este hubiera restringido la adjudicación de estos permisos”.27

91. Segundo, como explicaron el experto Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y el testigo Xxxx Xxxx Xxxxxx, las medidas argentinas no fueron una cuestión simplemente “normativa.” El Xx. Xxxxxx confirmó que el Estado Argentino no cambió completamente el régimen regulatorio -lo que podría haber hecho- sino que cambió la interpretación de las normas existentes a través de otras de menor jerarquía y, fundamentalmente, adoptó medidas disruptivas de hecho.

92. Tercero, el enfoque del Estado parte equívocamente de una idea estática de las reservas cuando el proceso de generación de reservas es “absolutamente dinámico” y que la demanda juega un rol fundamental28.

93. Los productores desarrollan reservas en la medida de los compromisos que contraen y estas son certificadas y controladas para poder obtener un permiso de exportación. Como explicó el experto Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, entre 1994 y 2003, las reservas de producción crecían.29

94. En la audiencia, el Estado alegó que había “hecho unos números” y que la relación entre el aumento porcentual de las reservas y la producción en estos años era un problema, pero el Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx explicó que el Estado se equivocaba.30

27 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 54.

28 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 56.

29 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 57.

30 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 58.

95. Macroconsulting dijo también que como resultado de las medidas argentinas el precio del gas no bajó y por lo tanto no aumentó significativamente la demanda interna. Ambas conclusiones se probaron falsas porque (i) Macroconsulting no consideró la demanda insatisfecha y (ii) Macroconsulting expresó los precios del gas en dólares por millones de BTU, sin considerar la pesificación y congelación de precios.31

96. El Estado argumentó que un laudo dictado en otro caso que involucró a YPF apoyaría que las acciones del gobierno eran previsibles. Sin embargo, el laudo deja claro que la situación que el Tribunal consideró previsible era considerando a YPF en especial y como un “principal productor” de gas en Argentina con un 44% xxx xxxxxxx a 1998. Esto sin contar que el reclamo, los hechos que basaron la disputa y los estándares aplicables no son trasladables a este caso. En ese laudo, se juzgó la conducta de YPF frente a un reclamo de clientes bajo estándares legales diferentes al aplicable para analizar bajo derecho uruguayo y con este Contrato si había un quiebre en la ecuación económico-financiera. Además, el laudo ha sido anulado 32y en otros casos de reclamos similares los productores obtuvieron laudos favorables.

97. Cuarto, en cualquier caso, no era previsible el aumento del precio del gas natural por la imposición creciente de las retenciones y regalías incrementales.

98. Todos los expertos legales en este arbitraje, presentados sea por Conecta, sea por el Estado, coincidieron en que (i) el derecho del concesionario y la obligación del Estado al restablecimiento de la ecuación económico-financiera del contrato nace frente a un alea anormal: circunstancias imprevistas que alteran el equilibrio entre los derechos y obligaciones del concesionario, como un aumento súbito del precio de materias primas y la desvalorización de la moneda; y (ii) aun cuando las circunstancias hubieran sido previsibles hay que restablecer si sus efectos o consecuencias no lo eran.33

99. Para negar a Conecta el derecho al equilibrio, el Estado tenía que probar, y no lo hizo, que Conecta previó o debió prever todo lo que ocurrió en Argentina: la ley de emergencia de 2002, los efectos que tendría -a través de la pesificación y congelamiento de tarifas- sobre el mercado del gas natural, las retenciones a las exportaciones de gas

31 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 59.

32 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 60.

33 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 62.

natural desde 2004 y sus aumentos hasta un 100%, que Argentina pasaría a importar el gas natural y los aumentos de las regalías incrementales a partir del gas más caro importado por Argentina y las suspensiones de renovación de permisos y prohibición de emisión de nuevos. También tenía que prever Conecta, aparentemente, que Argentina cortaría exportaciones a Chile, mantendría un cupo para el mercado residencial en Uruguay, y cortaría las exportaciones interrumpibles al mercado industrial.

100. Dicho caos y sus efectos fueron imprevistos tanto para Conecta como para el Estado uruguayo y los actores xxx xxxxxxx del gas natural regional.34

ii. Las medidas argentinas quebraron el equilibrio contractual

101. Antes de que ocurriesen las medidas argentinas, Conecta ya fue enfrentada a una situación inicial distinta a la prevista en razón de la demora de dos años del Gasoducto Xxxx del Sur.

102. El Estado reconoció claramente estas dificultades iniciales al acordar con Conecta la Primera Adenda en febrero de 2002. En los antecedentes de dicho documento las Partes señalaron “se ha comprobado un fuerte impacto económico y financiero negativo derivado del atraso superior a los dos años en la habilitación del Gasoducto Xxxx del Sur” y que “como consecuencia de los hechos y situaciones precedentes ha variado la situación contemplada por las partes al celebrar el contrato original”. 35

103. Cuando el Estado autorizó la Tercera Adenda en 2013 dijo de la Primera Adenda que “se autorizaron adecuaciones al Contrato de concesión, motivado en la alteración de la ecuación económica de la empresa como consecuencia del atraso en la construcción del Gasoducto Xxxx del Sur y otros daños causados por un conjunto de impactos externos que afectaron fuertemente las condiciones originales de la inversión”.36

104. Segundo, en 2002, Uruguay inicio la peor crisis de su historia, la cual golpeó fuertemente los planes comerciales de Conecta en el sector residencial. Como los clientes potenciales tenían cubiertas sus necesidades energéticas a través de otras

34 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 42.

35 Primera Adenda al Contrato de concesión, 29 de noviembre de 2002, De-2, clausulas 1.3 y 1.5.

fuentes, no estaban en condiciones de realizar inversiones -aun subsidiadas por la propia Conecta desde el principio- para la introducción del gas natural.37

105. La Demandada achaca a Conecta problemas de gestión al principio de la Concesión sobre la base de un supuesto “plan del 98” que según el Estado permitió que Conecta gane la licitación. Sin embargo, como explicó el experto de Compass Lexecon presentado por Conecta, este documento es en realidad un estudio de la demanda, y no incluye consideraciones económicas o financieras. Se presentó ante un pedido de información de la Comisión Asesora (antes de la adjudicación de la Licitación) para conocer como los oferentes habían formulado su Oferta Económica de Usuarios Potenciales Comprometidos (“UPCs”). Conecta presentó en aquel entonces información y proyecciones tomando como base población, padrones, viviendas y consumos de energía, basados en información pública, y en encuestas que contrató especialmente para conocer el potencial de penetración del gas natural y de consumo.38

106. El informe es de 1998, dos años antes de que se firmara el Contrato de concesión, y no es la oferta de la Licitación. La oferta económica que es a lo que el adjudicatario efectivamente se obligaba, es decir exclusivamente un número de UPC.

107. Desde el inicio de la concesión en 2000, y luego de la Primera Adenda en 2002, Conecta tuvo varios planes de negocios, que se fueron adaptando a las condiciones en que se iba desarrollando la concesión, que fueron todos aprobados por sus directores, y con base en ellos los accionistas de Conecta, Petrobras y ANCAP, hicieron sucesivos aportes de Capital.39

108. Nunca ni el Ministerio ni la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (“URSEA”) acusaron a Conecta de no haber cumplido el Contrato de concesión en base a la proyección de demanda del 98 o cualquier otro plan de negocios. De hecho, cuando en el 2011, el Estado contrató a Macroconsulting para analizar la readecuación contractual ni el Estado ni la Consultora consideraron esta proyección.40

37 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 33.

38 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 34.

39 Ídem.

109. El Estado también afirma que Conecta preveía llegar a Salto, ciudad ubicada a 100 km de Paysandú pero que no lo logró. Lo que el Estado omite decir es que Conecta preveía llegar a Salto mediante un ramal de Gasoducto del Litoral que tenía que construir el Estado. Sin embargo, nunca lo hizo.41

110. El Estado alega también que Conecta había planificado abastecer a más de la mitad de sus clientes con GLP “desde el inicio de la concesión” y que si así lo hubiera hecho el negocio hubiera sido rentable. Conecta iba a usar GLP para abastecer localidades alejadas de los gasoductos, a partir del cuarto año de la Concesión cuando comenzaría el suministro de GLP a las ciudades más grandes de los departamentos occidentales de Río Negro, Soriano y en los departamentos meridionales de Colonia y Canelones. Ese momento nunca llegó. Ya antes, en la a Primera Adenda en 2002, el Estado y Conecta acordaron condiciones específicas de abastecimiento de sistemas aislados con GLP, que preveían expresamente que el desarrollo tenía que ser rentable y, si no, no era exigible a Conecta.42

111. Luego de las dificultades iniciales y de la crisis de 2002, las condiciones para el desarrollo xxx xxxxxxx del gas natural proveniente de Argentina, lejos de mejorar, empeoraron, particularmente a partir de 2004.

112. El Director de Energía, Xxxxx Xxxxxx declaró en 2012 que por la crisis argentina Uruguay tiene el gas “más caro del mundo” y que “Conecta no resultaba económicamente viable”.43

113. La exposición de Motivos del Proyecto de Xxx xx Xxxxx Regulatorio para el Gas Natural de 2015, elaborado por el Estado con asistencia de Macroconsulting, indicó que el “uso de GN no está ampliamente difundido dado que el mismo proviene de Argentina en cantidades muy limitadas, sin garantía de abastecimiento y a costos elevados”.44

114. Sin embargo, Conecta hizo lo que estuvo a su alcance para minimizar el impacto de las medidas argentinas y sus efectos

115. Concretamente, Conecta:

41 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 36.

42 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 37.

43 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 65 y De-241: El espectador del 22 xx xxxxxx de 2012.

- Contrató a un consultor argentino para comprender y dar seguimiento al mercado de gas natural argentino, en concreto, las capacidades disponibles en las cuencas, los sistemas de transporte, la composición del precio para el gas que llegaba a los puntos de abastecimiento de Conecta.

- En 2004 hizo una oferta para obtener transporte en Argentina, pensando que de hacerlo le sería más sencillo luego obtener un contrato de gas, pero perdió esa oportunidad a manos de distribuidoras argentinas.

- En 2005 o 2006 exploró junto a British Gas la posibilidad de obtener algún gas de Bolivia, pero resultó inviable.

- Analizó varias veces durante la Concesión junto con ANCAP y con conocimiento del Estado, la posibilidad de desarrollar el mercado con propano aire o GLP aire. Pero en ninguna de dichas ocasiones resultó económicamente viable. 45

116. En cuanto a la obtención de gas natural a través de Petrobras, el testigo Ing. Xxxxxx Xxxxxxx confirmó que se buscaron alternativas cuando Petrobras ingresó como accionista de Conecta a fines de 2004 y 2005 pero todo el abastecimiento de gas natural a Uruguay quedó circunscripto a los permisos existentes que estaban en manos de ANCAP, de UTE y de MontevideoGas (distribuidora de gas natural en Montevideo). La obtención de gas natural de Petrobras o a través de Petrobras dependía de las limitaciones de ese país. Es gracias a Petrobras que, a partir de 2008, cuando ANCAP dejó de suministrarle gas natural porque expiró su permiso de exportación, Conecta paso a abastecerse de gas natural de MontevideoGas. MontevideoGas es la distribuidora de gas en Montevideo perteneciente desde 2006 a Petrobras. Como explicó la testigo Xxx. Xxxxx Xxxxxxxxx “lo que no pudo hacer ANCAP lo hizo Petrobras ahora”.46

117. En este arbitraje el Estado sostiene que Conecta está obligada a obtener abastecimiento de gas natural, aunque antes actuaba sobre la base de que el suministro de gas natural al país era un asunto de Estado. El Estado no reclamó a Conecta que supuestamente tenía que obtener gas natural “a como diera lugar”. Ni lo hizo el Ministro de Industria, Energía y Minería, ni ANCAP.

118. El Estado argumentó en este arbitraje que Conecta podría o tenía que haber hecho cosas distintas de las que hizo. Así el Estado sugirió en la audiencia que Conecta no se

45 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 68.

46 Transcripción Día 1, 346:1-2.

enfocó en el mercado residencial. Ello no es cierto. Cuando, por efecto de la crisis de 2002, se retrajo el mercado residencial, Conecta apostó al desarrollo xxx xxxxxxx de los usuarios industriales. 47

119. Sobre la rentabilidad xxx xxxxxxx residencial, la Ing. Xxxx Xxxxxx explicó que “con márgenes unitarios menores, pero volúmenes importantes, que son los que hacen los ingresos justamente”,48 “a partir del 2003 y hasta el 2006, Conecta tuvo un importante crecimiento en este mercado”,49 que “fue el impulsor del crecimiento de Conecta en esta etapa.”50

120. Luego a partir del 2004, con las restricciones argentinas, estos clientes abandonaron el gas natural por los cortes de suministro y porque el precio del gas natural dejo de ser competitivo. Conecta, como dijo la Ing. Xxxx Xxxxxx, “perdió” casi todos sus clientes xxx xxxxxxx industrial no regulado.

121. El Estado alego que como el abastecimiento al mercado residencial uruguayo nunca se interrumpió, entonces Conecta podría haberse desarrollado exclusivamente en este sector. Este argumento ignora que en el “caos” de las medidas argentinas, Conecta no sabía, ni podía saber -en este momento- que Argentina mantendría el suministro al mercado residencial uruguayo y que había definido informalmente un cupo para Uruguay.51

122. Tal como explicó Compass Lexecon, además de los problemas de precio, la incertidumbre y poca confiabilidad del suministro afectaron la capacidad de Conecta de conseguir clientes: “las restricciones del gas, la suba inesperada del precio, la crisis de gas argentino, el problema de confiabilidad del suministro, etcétera”.52

47 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 74.

48 Transcripción Día 2, 391:15-17. Comparando el mercado residencial e industrial, la Ing. Xxxx Xxxxxx también explicó: “El tema es un tema de volumen, estamos hablando de volúmenes infinitamente diferentes. Y de pronto lo que significa, por ejemplo, cuando empezó el mercado industrial solo con la demanda de Xxxxxxxx y de Parmalat, que eran los primeros clientes industriales que se captaron, quintuplicaron lo que era la demanda de Paysandú, por ejemplo, de todo Paysandú. Para tener una relación de lo que es un mercado con otro” (Transcripción Día 2, 391:6-14).

49 Transcripción Día 2, 379: 17-18. Declaración Testimonial del Ing. Xxxxxx Xxxxxxx, DeT-1, pág. 5, ¶ 19.

50 Transcripción Día 2, 379:21 – 380:2.

51 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 67.

52 Transcripción Día 5 1399:21 – 1400:13.

123. El Ing. Xxxxxx Xxxxxxx confirmó en la audiencia que hubo cortes aun al mercado regulado que incluye el residencial. Dijo también que si hoy podemos decir que Argentina no dejó de dar gas a los consumidores residenciales uruguayos “no teníamos esa claridad y esa tranquilidad en aquella época”.53

124. Los testigos Xx. Xxxx Xxxx Xxxxxx e Ing. Xxxxxx Xxxxxxx confirmaron en la audiencia que Argentina había asignado un cupo de gas para todo Uruguay de 300.000 m3 diarios. El Xx. Xxxxxx añadió que el sistema que el gobierno argentino había instalado en los transportistas cortaba directamente el suministro cuando se llegaba el límite de esa cuota.

125. El Ing. Xxxxxx Xxxxxxx concluyó que en todo caso en este momento “tampoco teníamos certeza de que pudiéramos tener los volúmenes disponibles autorizados por el gobierno argentino para abastecer el mercado residencial”.54

3. La pérdida de competitividad se agravó porque el Estado apoyó a otros energéticos en detrimento del gas natural

126. El artículo 5 de la Primera Adenda al Contrato establecía expresamente el deber del Estado de renegociar las condiciones contractuales ante un escenario de pérdida de competitividad de gas natural.55

127. El Estado promovió el uso de Gas Licuado de Petróleo56 o el uso del fuel oil57 y la energía eléctrica.58

128. Al devastador impacto de las medidas argentinas en el precio del gas natural se sumó el trato diferencial que el Estado le dio respecto a los demás energéticos. Por eso el precio de los otros energéticos disminuyó progresivamente a lo largo de la Concesión, mientras que el precio del gas natural aumentó.59

129. Conecta, en múltiples ocasiones, informó que las dificultades de competitividad con otros combustibles afectaban severamente la Concesión. Así lo hizo en 2007, 2008, 2010, 2011 y 2014. Solicitó al Estado que eliminara los subsidios, aplicara medidas para

53 Transcripción Día 1, 276:10-14.

54 Transcripción Día 1, 208:12 – 209:7.

55 Demanda de Conecta, ¶640.

56 Demanda de Conecta, p. 178 y siguientes.

57 Demanda de Conecta, p. 183 y siguientes.

58 Demanda de Conecta, p. 185 y siguientes.

59 Demanda de Conecta, ¶642.

hacer más competitivo al gas natural y/o renegociara las condiciones contractuales de la Concesión. El Estado ignoró estos planteos.60

130. Contrariamente a lo que sostiene el Estado, bajo el artículo 5 de la Primera Adenda al Contrato y los principios del derecho uruguayo, el Estado no tiene una “prerrogativa”. Si elige subsidiar el GLP o promover la electricidad, tiene la obligación de que ello no impacte negativamente la Concesión. El artículo 5 de la Primera Adenda reitera la obligación del Estado de mantener la competitividad del gas natural, realizando los “ajustes” que pudieran “razonablemente corresponder” en caso de variaciones sobre los precios relativos de los energéticos competitivos.61

131. El Estado se obligó a “negociar de buena fe los ajustes que puedan razonablemente corresponder” cuando variaciones en los precios de los energéticos competitivos del gas, derivados de medidas regulatorias u otras decisiones de las autoridades públicas afectaran la competitividad del gas o cuando el equilibrio económico-financiero se afectase por cualquier otra “circunstancia”.62

132. Fijar tarifas máximas y/o tarifas diferenciales a otros energéticos competitivos del gas natural califican como “medida regulatoria” o “decisión de la autoridad pública” que afectó “material”, “seria” y “sostenidamente” la competitividad del gas natural.63

4. Conecta pidió la revisión integral del contrato para restablecer la ecuación económico-financiera de la concesión y el Estado lo aceptó

133. Petrobras solicitó la revisión integral del Contrato en agosto de 2010.64

134. El Estado reconoció que la Concesión era inviable y aceptó revisar integralmente el Contrato.65 La Dirección Nacional de Energía se comprometió a iniciar “un proceso de evaluación del Contrato de Concesión, así como los restantes temas relacionados a la

60 Demanda de Conecta, ¶677.

61 Demanda de Conecta, ¶685.

62 Demanda de Conecta, ¶685.

63 Demanda de Conecta, ¶686.

64 Ver Nota de Petrobras al MIEM, 19 xx xxxxxx de 2010, De-293. Ver también, Memorial de Réplica y Contestación de Reconvención de Conecta, ¶ 46.

65 Ver Memorial de Réplica y Contestación de Reconvención de Conecta, ¶¶ 237-240.

tarifa”.66 El testigo Xx. Xxxxx Xxxxxx declaró que “nosotros estábamos dispuestos y como lo pusimos por escrito en muchas ocasiones, que estábamos dispuestos a rever el contrato efectivamente”.67

a) Revisión de VADEG 2010-2011 y Análisis de Readecuación del Contrato de Concesión

135. Entre 2010 y 2011, el Estado y Conecta participaron en el Estudio de Valor Agregado de Distribución Estándar de Gas (“VADEG”) y en un proceso que convocó el Estado para “el análisis de los aspectos sustantivos que hacen al Proceso de Renegociación del Contrato de Concesión de Conecta”.68 El Estado contrató a Macroconsulting para que lo ayudara en ambos estudios.

136. En base a los estudios, el Estado concluyó que (i) la Concesión no tenía una solución por el lado de las tarifas hasta la entrada en funcionamiento de una planta regasificadora de gas natural licuado (“Planta Regasificadora” o “Planta”) que el Estado decidió construir, (ii) Conecta debía expandirse solo en las localidades donde fuera razonable económicamente y (iii) había que esperar el resultado de las negociaciones para el ingreso de ANCAP como accionista de MontevideoGas para evaluar una posible restructuración de la Concesión.

137. Como explicó el Ing. Xxxxxx Xxxxxxx en la audiencia, el Estado y Conecta llegaron al entendimiento de que era necesario revisar el Contrato en forma integral.69

138. Los procesos de estudio mostraron que los problemas de la Concesión eran más amplios y que la solución no pasaba por el lado de las tarifas.

139. El 14 xx xxxxx de 2012, el Director Nacional de Energía Xxxxx Xxxxxx aludió en un expediente de Conecta “[a]l contexto de revisión integral del contrato de concesión existente entre el Estado y la empresa Conecta” y al “análisis integral que venimos

66 Informe de Xxxxxxx Xxxxxxxx del 22 de noviembre de 2010, en expediente 2010-8-1-03368, Da-36, folios 13 y 14.

67 Transcripción Día 2, 625:10-16.

68 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 84.

69 Transcripción Día 1, 178:21 – 179:6.

realizando, en el marco de una necesaria redefinición de las obligaciones de la empresa distribuidora.”70

b) El Estado sujetó la revisión integral a la construcción de una Planta regasificadora y al ingreso del Estado a la distribuidora de gas natural en Xxxxxxxxxx, XxxxxxxxxxXxx

000. A partir de 2010, el Estado puso en marcha el proyecto de construcción de la Planta Regasificadora para suministrar gas natural licuado, abundante y competitivo, al mercado en Uruguay. El Xx. Xxxxx Xxxxxx explicó públicamente haber llegado a la conclusión que traer gas desde Argentina, Bolivia, Perú y Venezuela no era viable económicamente y que no había otras fuentes de suministro de gas natural.71

141. La Planta, una inversión de 1200 millones de dólares, era una parte importante de la política nacional para incrementar la participación del gas natural en la matriz energética, de manera robusta y a un precio razonable. La Planta también serviría para exportar gas a Argentina.72

142. El Estado, que licitó y concedió el proyecto y comenzó su construcción, previó que la Planta estaría pronta primero en 2013 y luego en 2015. En 2011, en el marco de proceso de revisión integral de la Concesión, Conecta remarcó la relevancia de la Planta Regasificadora a estos efectos.73

143. En paralelo, a partir de 2011 el Estado y Petrobras, accionista mayoritario de Conecta negociaron -y luego acordaron- la participación del Estado en MontevideoGas, que incluyó la compra por el Estado de acciones de MontevideoGas a Petrobras y luego la compra de un paquete adicional en Conecta. Eso quedó sujeto a la condición previa de revisión integral de la Concesión y previó la reestructuración de Conecta mediante la división en dos unidades y la fusión de una con MontevideoGas (“Proyecto Hespera”).

70 Nota de Xxxxx Xxxxxx del 14 xx xxxxx de 2012, en expediente N°2011-8-8-0000971, De-506, folio 41.

71 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 90. Ver Nota publicada en el portal de noticias “Ciento Ochenta” “Industrias no reciben gas natural desde Xxxxxxxxx”, 00 xx xxxxx xx 0000, De-179; Nota “Uruguay logró precios de gas natural más bajos de lo previsto”, La República, 20 xx xxxx de 2014, De-191.

72 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 91.

73 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 92.

144. En noviembre de 2011, el Estado decidió esperar a la definición de la Planta Regasificadora y a la evolución del Proyecto Hespera para completar la revisión integral de la Concesión en la que se estaba trabajando.

145. Durante este periodo, Conecta siguió desarrollando la Concesión y con el Estado abordó revisiones tarifarias y el pass through de las regalías incrementales argentinas a las tarifas, que pidió por primera vez en 2008 y el Estado aceptó en 2013.74

c) Conecta hizo una petición de revisión integral de la Concesión con base en ejes concretos en 2014

146. En octubre de 2014, el Director Nacional de Energía, Xx. Xxxxx Xxxxxx, reactivó un expediente por el cual el MIEM trataba la aplicación de una multa a Conecta por diferencias con el Estado en sus declaraciones de UPCs de 2007 y 2009.

147. El expediente había quedado a despacho por decisión del Ministerio en el contexto de la revisión integral de la Concesión.

148. Preocupada por la decisión del Estado de “desempolvar” una cuestión que expresamente había decidido dejar para revisión en el marco de la readecuación contractual, Conecta presentó una petición administrativa con propuestas concretas de revisión integral y solicitó al Ministerio que mantuviera la situación incambiada respecto a las UPCs75.

149. El MIEM formó un expediente para dar trámite a la petición. El Estado dijo en este arbitraje que en el marco de ese expediente le solicitó varias veces a Conecta que presentara una propuesta concreta de readecuación contractual. No es cierto:

- El 14 de enero de 2015, la División Hidrocarburos sugirió internamente aceptar el pedido de Conecta de revisar integralmente el Contrato y solicitar a Conecta una propuesta concreta. En esa misma instancia acompañó una propuesta de resolución ministerial que aceptaba la revisión integral, rechazaba suspender el trámite de una multa por diferencias en las declaraciones de UPCs y cometía a la Dirección Nacional de Energía dar los pasos necesarios para la revisión.76 Este

74 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 96.

75 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 99. Ver también Replica, ¶ ¶31-33 y 92-93.

76 Ver expediente 2014-8-1-0001170, Da-70, fs. 23-24.

proyecto de resolución es idéntico al que finalmente se aprobó y no tenía ninguna solicitud de presentación de una propuesta.

- El Ministerio dio vista a Conecta concretamente de este informe y del proyecto de resolución. Conecta contestó la vista saludando la decisión de revisar integralmente la Concesión, rechazó seguir adelante con una posible multa por las declaraciones de UPCs y dijo específicamente que en todo caso estos asuntos se discutirían en el equipo de trabajo abocado a la revisión integral.

- La resolución firmada por la Ministra de Industria, Energía y Minería, igual a la originalmente proyectada, de “[h]acer lugar a la petición de Conecta S.A. de proceder a la revisión del Contrato […] encomendándose a la Dirección Nacional de Energía coordinar las acciones necesarias a tales efectos”77 no decía que Conecta tenía que presentar una propuesta concreta.

- En el expediente hubo reportes internos del Ministerio, posteriores a la vista a Conecta y anteriores a la Resolución y, en uno de ellos, una funcionaria sugirió internamente solicitar una propuesta concreta a Conecta y dijo estar a las órdenes “dada la importancia del tema” para formar inmediatamente un grupo de trabajo.

150. Finalmente, nunca hubo ningún pedido a Conecta de que presentara una propuesta concreta. Los representantes de Conecta esperaban que la Dirección Nacional de Energía tomara las acciones necesarias para trabajar en la revisión integral de Contrato. Esto era consistente con otros procesos que el Estado y Conecta habían ya transitado -como las modificaciones contractuales de 2002 y 2010, la revisión tarifaria de 2011, la posterior de VADEG- en las que se formaron equipos de trabajo, se definieron agendas, plazos y procesos.

d) El abandono de la Planta Regasificadora y del Proyecto Hespera

151. Luego de la resolución xx xxxxx de 2015, el Estado no convocó un grupo de trabajo.78

77 Ver resolución del 6 xx xxxxx de 2015, en expediente 2014-8-1-001170, folios 51 y 52, De-294.

78 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 109.

152. En junio de 2015, el Estado informó a Petrobras a través de ANCAP que no había ambiente político para concretar el Proyecto Héspera, que ya estaba acordado, y luego la nueva Ministra de Industria, Energía y Minería confirmó públicamente que no se haría.79

153. En septiembre de 2015, luego de la suspensión de la construcción de la Planta Regasificadora en febrero de ese año, y de intentos de sustituir al constructor, el Estado terminó el contrato con el consorcio internacional adjudicatario del proyecto y suspendió indefinidamente las obras.80

154. Los representantes de Conecta solicitaron entonces una reunión con la nueva Ministra de Industria, Energía y Minería que tuvo lugar el 29 de octubre de 2015. La Ministra se comprometió a analizar el tema y elaborar una propuesta. Las partes acordaron reunirse nuevamente el 24 de noviembre de 2015.81

5. El Estado incurrió a partir de 2015 en incumplimientos graves y reiterados de su obligación de restablecer el equilibrio económico- financiero de la concesión

155. En la reunión del 24 de noviembre de 2015, la Ministra no tenía respuestas a los planteos de Conecta.

156. La Directora de Energía Xxxxxx declaró que la ministra propuso dos ítems provisorios: uno que manejó la posibilidad del pass through del costo del gas y otro que refería exclusivamente al cañón de MontevideoGas82. Aun si la posibilidad del pass through del costo del gas hubiera sido puesta arriba de la mesa para Conecta, era algo parcial y provisorio y contrario a la decisión del Ministerio xx xxxxx de 2015 de proceder a la revisión integral. Conecta como de hecho lo hizo MontevideoGas en la propia reunión, lo habría rechazado.

157. La falta de propuesta para Conecta en la reunión de noviembre de 2015 o, en la versión del Estado una propuesta parcial y provisoria, es en todo caso una negativa del Estado a cumplir con su obligación de negociar la recomposición de la ecuación

79 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 110.

80 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 111.

81 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 118.

82 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 121.Ver también Transcripción Día 3, 684:18 – 685:11.

económico-financiera de la Concesión. La conducta posterior del Estado ratifica que el Estado incumplió definitivamente en ese momento.

158. En marzo de 2016, Conecta volvió a alertar al Estado sobre la imperiosa necesidad de readecuación contractual y agregó que el Estado sería responsable de los daños del incumplimiento83. El Estado ni siquiera respondió. Por mandato expreso de la Directora Nacional de Energía, Xxxx Xxxxxx, el expediente se archivó sin noticia o cualquier otro tipo de comunicación a Conecta. La omisión en responder una nota que expresamente refiere al incumplimiento y a los eventuales daños no puede ser otra cosa más que negativa del Estado a cumplir.

159. En suma, en agosto de 2016, representantes de Conecta y Petrobras volvieron a solicitar, y tuvieron, una reunión con la Ministra de Industria, Energía y Minería y la Directora Nacional de Energía. Reiteraron los planteos de Conecta y obtuvieron una respuesta elocuente: preguntó la Ministra si iban a decirle algo que ella no supiera ya. Dos testigos de Conecta confirmaron los dichos de la Ministra.84

6. Conecta tiene derecho a renunciar a la Concesión o, subsidiariamente, al restablecimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión

a) Derecho a renunciar a la Concesión

160. Conecta tiene derecho a renunciar a la Concesión85 bajo la cláusula 11.2 (i) del Contrato y bajo los principios generales del derecho uruguayo confirmados por los expertos del Estado (ii).

i. El Contrato

161. La cláusula 11.2 del Contrato de Concesión establece: “En caso de incumplimientos graves y reiterados del Estado de sus obligaciones estipuladas en el Contrato que hayan sido judicialmente determinados y que alteren en forma sustancial y permanente el régimen básico de la Tarifa, la Sociedad Concesionaria tendrá derecho, previa

83 Nota de Conecta al MIEM del 1 xx xxxxx de 2016 en expediente 2016-8-1-0000117, Anexo 11 de la Declaración Testimonial de Xxxx Xxxxxx, DaT-1.

84 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 127.

85 Ver páginas 172 a 176 del Memorial de Réplica y Contestación de la Reconvención. Ver también páginas 225 a 231 del Memorial de Demanda

intimación otorgando un plazo de ciento ochenta (180) días al Estado para corregir el incumplimiento, a renunciar al Contrato de Concesión”.86

162. La cláusula 4.5 de Cambio en la Ley prescribe que, si el Estado no recompone la situación de la Concesión, Conecta puede terminar el Contrato (remite a la cláusula 11.2) y recurrir a arbitraje.

163. El derecho uruguayo también habilita a Conecta a renunciar al contrato de Concesión por incumplimiento del Estado: es un derecho esencial e irrenunciable de todo contratante resolver el contrato ante el incumplimiento de una obligación material de su contraparte.

164. El artículo 1431 del Código Civil prevé expresamente que la condición resolutoria se entiende implícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales para el caso de que una parte no cumpla con su compromiso.87

165. El Estado incumplió de forma definitiva, grave y reiterada el Contrato:

- Primero, el Estado tenía el deber de revisar el contrato bajo la cláusula 4.5 del mismo y 5 de la Adenda y principios generales del derecho administrativo, lo que es un derecho esencial del concesionario. Esto permite calificar el incumplimiento de grave porque, según la jurisprudencia y la doctrina uruguayas, el incumplimiento grave es el que “desarticula la ecuación negocial” y altera “el equilibrio de las mutuas prestaciones que han dado causa al contrato”.88

- Segundo, ha quedado probado que el incumplimiento fue definitivo cuando el Estado en 2015 fue claro en que no haría la revisión integral. La manifestación directa o implícita de no cumplir califica como incumplimiento definitivo. Así lo confirmaron los expertos de ambas partes.89

- Tercero, el incumplimiento fue reiterado. El Estado dejó claro varias veces que no revisaría el Contrato.90

86 Contrato de Concesión, De-1, cláusula 11.2.

87 Artículo 1431 del Código Civil uruguayo, DeL-184.

88 Demanda, ¶ 786.

89 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 137.

90 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 138.

166. El Estado intentó argumentar que negarse a recomponer el equilibrio no es un incumplimiento porque su obligación sería solo negociar y no alcanzar un resultado. Sin embargo, los expertos coincidieron en que el Estado tiene el deber de colocar al concesionario en situación de equilibrio.91 Solo los Profesores Xxxxxxx y Xxxxxxxxx, que reconocen no ser expertos en derecho administrativo, sostuvieron que la obligación del Estado sería solo de negociar de buena fe. Si así fuera, en cualquier caso, el Estado tendría que demostrar haber hecho propuestas razonables e idóneas para recomponer y que Conecta las rechazó de forma arbitraria, lo que no ocurrió.92

167. El otro argumento del Estado para oponerse a la resolución es que Conecta no intimó el cumplimiento de la obligación de recomponer por 180 días según cláusula 11.2. Sin embargo, según la jurisprudencia uruguaya, no se exige intimación si el incumplimiento es definitivo y es el caso cuando el deudor anuncia que no va a cumplir. La jurisprudencia no otorga plazos adicionales para cumplir si el deudor muestra voluntad de no cumplir y el incumplimiento es grave.93

168. Además, pasaron más de 180 días desde el inicio del arbitraje sin que el Estado no hiciera nada para cumplir.

169. El Estado también argumenta que además de una intimación debía existir una sentencia previa para que Conecta pudiera renunciar a la Concesión basándose en la cláusula 11.2 del Contrato que usa la expresión “judicialmente declarados”. Ello no significa que debe existir pronunciamientos paralelos de un tribunal estatal sobre cada incumplimiento. Lo que la cláusula exige es que un tribunal con jurisdicción determine el incumplimiento. Es precisamente para eso que Conecta inicio el presente procedimiento arbitral. Conecta no hubiera podido abandonar la Concesión y es el Tribunal el que tiene competencia para decidir si hubo incumplimientos del Estado y calificarlos.94

91 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 127.

92 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 142.

93 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 144.

94 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 146.

ii. Los principios generales del derecho uruguayo

170. El derecho uruguayo habilita a Conecta a renunciar al contrato de Concesión por incumplimiento del Estado: es un derecho esencial e irrenunciable de todo contratante resolver el contrato ante el incumplimiento de una obligación material de su contraparte.

171. En efecto, bajo el derecho uruguayo, en todos los contratos de derecho administrativo y en especial en los de concesión, es esencial que se mantenga durante la vida del contrato el equilibrio de la ecuación económico-financiera.95 Esta obligación ha sido considerada incluso como la más importante del Estado en los contratos de derecho público.96

172. Conecta en cualquier caso tiene derecho a rescindir el Contrato en aplicación de principios generales de derecho uruguayo y del artículo 1431 del Código Civil. El derecho a terminar un contrato por incumplimiento de la contraparte es, como principio general, irrenunciable en derecho uruguayo.97

b) Derecho al restablecimiento de la ecuación económico-financiera de la Concesión

173. Cuando ocurren circunstancias que quiebran el equilibrio económico-financiero previsto al contratar, el concesionario tiene derecho a que el Estado negocie para efectivamente restablecerlo o, en su defecto, a que un juez o árbitro lo recomponga.98

174. Conecta no pide al Tribunal Arbitral que recomponga el equilibrio económico- financiero del Contrato, sino que, de modo subsidiario, en caso de que no considerara que Conecta tenga derecho a renunciar de inmediato a la Concesión, declare que el Estado tiene el deber de (i) recomponer la ecuación económico-financiera de la Concesión; y (ii) no perjudicarla con medidas de fomento a energéticos competitivos.99

95 Demanda, ¶ 702.

96 Demanda, ¶ 711.

97 Demanda, ¶ 797.

98 Demanda, ¶ 740.

99 Petitorio de la Demanda, confirmado en Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 247.

7. Conecta tiene derecho a la reparación integral del daño

175. Conecta pide a título principal daños por un monto mínimo de US$ 57,070100 millones

(a) y a título subsidiario por un monto mínimo de US$ 78,2 millones (b). Hace hincapié en que su reparación debe ser una reparación integral (c), en que no debe ser reducida por la aplicación de multas (d) y en que su reclamo no caducó (e).

a) Pretensión principal

176. En su Escrito post-audiencia Conecta precisó que su pretensión principal era que se condene al Estado al pago de US$57,07 millones con base a un escenario que supone el restablecimiento de la ecuación en 2016 luego de que Uruguay incumpliera definitivamente su obligación de restablecer en 2015 (el “Escenario 2016”).101

177. Las partes están de acuerdo en la fórmula que debe utilizarse para calcular el equilibrio de la Concesión: es la ecuación de equilibrio financiero presentada por los propios expertos del Estado en la revisión de VADEG de 2010 y reiterada en sus informes en este arbitraje y en su presentación en la audiencia.102 Macroconsulting reconoció que ambos expertos utilizan la misma ecuación.103

178. Los expertos de Compass Lexecon explicaron que la concesión está en equilibrio cuando el valor presente neto de los flujos de fondos a recibir por el concesionario, descontados a una tasa que refleje su costo de oportunidad o WACC, es igual a la base de capital de la empresa, es decir, al capital invertido hasta el momento.104

179. En primer lugar, tomando esta base, Compass Lexecon calculó el monto de dinero que equilibra la Concesión, siendo este el valor presente de los flujos de fondos que iguala la base de capital de Conecta a tres fechas de valuación o escenarios distintos:

- Uno que supone el restablecimiento de la ecuación en 2010, cuando Conecta solicitó formalmente el restablecimiento (“Escenario 2010”);

100 Se trata del último importe reportado por la Demandante y su perito Compass Lexecon. Ver diapositiva 39 de la presentación directa CLEX de 14 de septiembre de 2018. Se trata de un importe actualizado hasta abril de 2018, basado sobre una finalización del contrato en 2017 y según el “escenario 2016”.

101 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ ¶ 163 y 171.

102 Escrito post audiencia de Conecta, ¶161.

103 Escrito post audiencia de Conecta, ¶161.

104 Escrito post audiencia de Conecta, ¶162.

- Otro escenario que supone el restablecimiento de la ecuación en 2016 luego de que Uruguay incumpliera definitivamente su obligación de restablecer en 2015 (el “Escenario 2016”);

- Otro que considera el restablecimiento en 2018, a la fecha de presentación del memorial de Demanda de Conecta (el “Escenario 2017”).105

Como ya indicado, la pretensión principal de Conecta está basada en el Escenario 2016.106

180. En segundo lugar, Compass Lexecon consideró también las pérdidas que sufrió Conecta por la falta de restablecimiento del equilibrio desde 2010 en adelante. En efecto, para reparar íntegramente a Conecta por el incumplimiento del Estado de restablecer el equilibrio en 2015, Conecta debe recibir no solo el monto del dinero que le permite recuperar su base de capital, sino además una compensación por haber operado la Concesión en desequilibrio desde 2010.107

181. Para ello, Compass Lexecon consideró (i) los fondos contrafácticos, que Conecta hubiera generado desde 2010 hasta el día xx xxx si la Concesión hubiera estado en equilibrio, utilizando la misma ecuación, y (ii) los flujos de fondos actuales históricos, que Conecta recibió bajo las condiciones actuales, es decir, en desequilibrio (los flujos que Conecta recibió efectivamente operando en desequilibrio desde 2010). La diferencia entre estos valores es el daño que el Estado debe resarcir. Es decir, la consecuencia directa del incumplimiento de su obligación de restablecer.108

182. Estos daños fueron actualizados por Compass Lexecon x xxxxx de 2018 utilizando una tasa de actualización consistente con el costo de capital (WACC) de una empresa de distribución de gas en Uruguay, estimado en 7,99%.109

b) Pretensión subsidiaria

183. A título subsidiario, si el Tribunal entendiera que Conecta no tiene derecho a rescindir el Contrato, y debe continuar con la Concesión, Conecta solicita la compensación de los daños generados hasta ahora más los que se sigan generando hasta vencer el plazo final

105 Escrito post audiencia de Conecta, ¶163.

106 Escrito post audiencia de Conecta, ¶171.

107 Escrito post audiencia de Conecta, ¶164.

108 Escrito post audiencia de Conecta, ¶165.

109 Escrito post audiencia de Conecta, ¶167.

de la Concesión en 2032, por la negativa del Estado de restablecer su equilibrio económico financiero. En dicha hipótesis el monto reclamado es de al menos US$81,26 millones.110

c) Reparación integral de los daños

184. La reparación integral es un principio general que los tribunales aplican de forma unánime en Uruguay y no es cierto, como lo afirma el Estado, que la cláusula 11.2 es una limitación o exoneración de responsabilidad.111

185. Conecta ha explicado que la cláusula 11.2 no restringe la responsabilidad por incumplimiento previo a la renuncia. Pero, aun si se considera que limita los daños reclamables en caso de incumplimientos del Estado, no se aplica a este caso ya que en derecho uruguayo las cláusulas de limitación de responsabilidad nunca son aplicables ante incumplimientos con dolo o culpa grave. La confirmación en la segunda reunión con la Ministra en 2015 de que no habría solución para Conecta, el archivo sin respuesta de la nota xx xxxxx de 2016 y la reiteración de la negativa en la reunión xx xxxxxx de 2016, muestran que el Estado no quiso recomponer.

186. De hecho, el Estado afirma que Conecta no tenía derecho a la recomposición porque no existió acontecimiento extraordinario e imprevisible que fuera ajeno al conocimiento de las partes. Ante esa conducta dolosa, el Estado no puede ampararse en ninguna pretendida limitación de responsabilidad.

187. En aras de limitar el monto de los daños, el Estado también alegó que Conecta renunció a reclamar daños en la Segunda Adenda de 2010 y la Tercera Adenda de 2013. Sin embargo, quedó probado que: estas Adenda (i) se limitaron a temas puntuales y no fueron la revisión integral que las partes reconocieron procedente, (ii) se refieren a hechos anteriores a su firma, como aceptó el Estado. Antes de este arbitraje, el Estado jamás invocó estas renuncias para negarse a renegociar la Concesión y ningún impacto tienen en la cuantificación de los daños derivados del incumplimiento del deber de restablecer el equilibrio.

110 Escrito post audiencia de Conecta, ¶172; Presentación Directa de Compass Lexecon, diapositiva 38. Actualización daños x xxxxx 2018.

111 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 151.

188. Conecta no está reclamando en este arbitraje los flujos de fondos negativos de la compañía experimentados desde el inicio de la Concesión ni los aportes de capital a sus accionistas. A efectos ilustrativos únicamente, Compass Lexecon calculó la compensación que debería pagarse a Conecta si la intención fuera recuperar todos los flujos de caja negativos obteniendo una rentabilidad igual a su WACC. El monto de esta compensación debería ser US$130,22 millones, más xxx xxxxx del reclamo de Conecta en este arbitraje.

189. De forma similar, es un hecho no controvertido que la Concesión solo sigue en pie gracias a los aportes permanentes de los accionistas de Conecta. Desde el principio de la Concesión hasta ahora, los accionistas de Conecta han hundido a valor actual US$79,4 millones para mantener la Concesión.

190. Conecta incluye en su reclamo las pérdidas generadas por operar la Concesión en desequilibrio exclusivamente desde 2010 en adelante. No reclama por el periodo inicial respecto del cual el Estado achaca problemas de gestión, ni por las pérdidas ocurridas entre 2004 y 2009 cuando ya se sentían los efectos de la crisis argentina. En definitiva, y respondiendo a la pregunta formulada por el Tribunal en la audiencia, la incidencia de cualquier ineficiencia o problema de gestión de Conecta (que en cualquier caso no han sido probados y Conecta rechaza), es nula en este reclamo.

191. Los expertos de Compass Lexecon explicaron que en una situación adversa que comienza en 2004 o antes y que se alarga en el tiempo, cualquier empresa, incluida Conecta, reduce sus gastos e inversiones al máximo para minimizar sus pérdidas. Por ende, no es correcto afirmar, como lo hizo el Estado, que Conecta está pidiendo “una garantía de rentabilidad”. Como lo ha demostrado Compass Lexecon, la rentabilidad que obtendría Conecta, en caso de recibir un laudo favorable por la totalidad de su reclamo sería menor al 1%. Esto es entre 8 y 7 veces inferiores al retorno mínimo que los accionistas y acreedores de Conecta exigen a la empresa.112

192. Las diferencias existentes entre las partes en materia de valuación son: (i) la inclusión o no de ciertas partidas en la base de capital de Conecta; (ii) qué índice debe utilizarse para actualizar la base de capital; (iii) cúal es el WACC de Conecta; (iv) si es posible

que el escenario actual sea negativo; (v) cómo y si deberían considerarse las posibles multas; y (vi) con qué tasa debe realizarse la actualización de los daños.

193. El cuadro siguiente resume las diferencias y explica porque la postura de Conecta es la correcta:113

194. Tomando como referencia un restablecimiento del equilibrio en 2016, la base de capital de Conecta estimada por Compass Lexecon es de US$18,2 millones, mientras que la base de capital estimada por Macroconsulting es de US$12,3 millones. La mayor diferencia pasa por la consideración o no de US$8 millones de dólares en concepto de “activación de obras”. Estos son costos asociados al desarrollo de la red de distribución en el comienzo de las actividades de Conecta entre 2000 y 2004, cuando en tanto proyecto xxxxxxxxxx, Conecta debió construir desde cero la red de distribución y ponerla en funcionamiento en distintas ciudades de Uruguay.114 Macroconsulting considera que

113 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 174.

no se deben incluir estos costos porque considera que son gastos que no fueron eficientes y que, en todo caso, debían depreciarse en 5 años.115

195. Macroconsulting se equivoca: los costes para activación de obras cumplen los requisitos para ser calificados como parte de una inversión. Los gastos activados por Conecta representan un know how necesario para el desarrollo de un proyecto en modalidad xxxxxxxxxx.116

196. Es irracional sostener que para instalar una red de distribución de gas natural en ciudades que no tienen red de distribución de gas alguna, ni han tenido nunca, alcance con comprar únicamente caños y válvulas. Muy al contrario, requería contar con un equipo de ingenieros y gerentes calificados para el diseño y planificación de la red, su construcción, puesta en marcha y comercialización.117

197. Macroconsulting se equivoca al afirmar que estos gastos capitalizados debían amortizarse en un periodo de 5 años. Compass Lexecon deprecia estos gastos en el mismo plazo que se utiliza en los estados contables para depreciar la red de distribución, es decir, el plazo remanente de la Concesión. No existe motivo para apartarse de este criterio.118

198. En tanto la base de capital está compuesta por inversiones históricas, estas inversiones deben actualizarse hasta el momento del restablecimiento. Macroconsulting utiliza un índice de precios al consumidor de Estados Unidos mientras Compass Lexecon utiliza un índice de precios al productor de Estados Unidos. Compass Lexecon acoge al criterio seguido históricamente en los estados contables de Conecta. En cualquier caso, el índice propuesto por Macroconsulting aumenta la compensación debida a Conecta.119

199. Compass Lexecon estima un WACC de 7,99% que representa el promedio de los WACCs calculados para los años 2010 a 2017 para una empresa de distribución de gas natural en Uruguay, por ser este el periodo relevante para la valuación de daños a Conecta. Para calcular el WACC de Conecta, Compass Lexecon realizó un estudio detallado en el Apéndice B de su primer informe. Sin embargo, Macroconsulting no

115 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 176.

116 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 178.

117 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 179.

118 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 185.

comento dicho análisis y se limitó a proponer un WACC inferior, de 7,1% calculado exclusivamente para el año 2010. Además, utiliza en un informe de la Unidad Reguladora de la Energía Eléctrica realizado en el 2001 que presenta como un parámetro objetivo sin develar al Tribunal que fue realizado por el mismo.120

200. Como fue indicado, además del monto que, en 2010, 2016 o 2017 hubiera puesto a Conecta en situación de equilibrio, Compass Lexecon calcula el impacto del quiebre del equilibrio desde 2010 en adelante. Estos daños son la diferencia entre: (i) los flujos de fondos contrafácticos que la empresa hubiera generado en equilibrio desde 2010; y (ii) los flujos de fondos actuales recibidos por Conecta bajo las condiciones históricas, es decir, en desequilibrio (desde 2010 x xxxxx de 2018). Este escenario actual fue siempre negativo en tanto la empresa reportó pérdidas en todos sus ejercicios.121

201. Macroconsulting sin embargo no admite que el escenario actual tenga valores negativos. Alega que Conecta decidió libremente operar a perdida desde 2010 en adelante ya que ponderó erróneamente la ocurrencia de escenarios más favorables para la empresa que no se materializaron.122

202. Dicha afirmación está contradicha por las manifestaciones expresas del Estado uruguayo que presentó la Planta Regasificadora como una alternativa cierta para viabilizar la Concesión. Además, en el estudio de VADEG de 2010, el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx de Macroconsulting anticipaba que Conecta tendría flujos negativos hasta 2017 que luego se volverían positivos gracias al gas abundante y competitivo que provendría de la Planta Regasificadora.123

203. Para que la reparación sea integral, es decir para que deje a Conecta en la misma situación en que se encontraría de no haber ocurrido el desequilibrio, debe actualizarse a una tasa igual a su WACC de 7,99%.124

204. Macroconsulting aboga para una tasa libre de riesgo que estima a 4,46%. Para defender que el WACC no es la tasa apropiada, Macroconsulting se ampara en argumentos teóricos que no tienen relevancia aquí. En este caso no ocurrió la

120 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 191

121 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 192.

destrucción total de un activo que, por vía de los hechos, liberó al acreedor xxx xxxxx de los riesgos asociados a ese activo. Tampoco se puede asimilar a un caso de expropiación de inversiones. En este caso no se puede discutir que Conecta debió seguir operando la Concesión y sigue, aun hoy, expuesta a sus riesgos. En cualquier caso, bajo la luz más favorable para el Estado, el Tribunal podría condenar a la actualización con una tasa igual al WACC para el periodo pre-laudo, y a una tasa libre de riesgo para el periodo post-laudo.125

d) Multas

205. La aplicación de multas no procede en tanto Conecta efectivamente cumplió con los UPCs requeridos por el Contrato para 2007 y 2009 y los requerimientos de UPCs para 2011 y 2012 quedaron suspendidos por efecto de las disposiciones contractuales y del consentimiento del Estado que los sujeto expresamente al proceso de revisión integral del Contrato.126

206. Los plazos para cumplir con las Inversiones iniciales Obligatorias para poder alcanzar los UPCs requeridos en el Contrato se suspenden automáticamente ante un Cambio en la Ley, conforme la cláusula 4.6.1.vii. Esta disposición contractual, que no estaba en el Pliego ni en el modelo de Contrato de Concesión y que fue expresamente incorporada por las partes en el Contrato de Concesión, justifica que no sea aplicable multa alguna. La pretensión del Estado de que se apliquen a Conecta multas por UPCs de 2011 y 2012, no procede ya que el Director Nacional de Energía y la Asesora Xxxxxxx Xxxxxxxx dijeron de forma contemporánea que estaban suspendidas y sujetas al proceso de revisión integral. Aun si el Tribunal entendiera que no aplica la cláusula 4.6.1.vii, la multa máxima a ser aplicada seria de US$2.604.300 correspondiente al supuesto faltante de

26.043 UPCs determinado por la URSEA para las declaraciones de UPCs de 2007 y 2009. De aplicarse esta multa máxima, los daños debidos a Conecta x xxxxx de 2018 serían los siguientes127:

125 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 201.

126 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 205.

127 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 146.

e) El reclamo de Conecta no caducó

207. El derecho de Conecta a terminar el Contrato y ser compensada por los daños sufridos no caducó: (i) la caducidad solo aplica a reclamos de suma de dinero, no al derecho de pedir la rescisión contractual y (ii) antes de 2015, cuando el Estado incumplió de forma definitiva su obligación de restablecer el equilibrio económico-financiero de la Concesión, Conecta tenía un crédito exigible contra el Estado.128

208. El artículo 39 de la Ley Nº 11.925 dice que “[t]odos los créditos y reclamaciones contra el Estado, de cualquier naturaleza u origen, caducarán a los cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles”.129

209. Incluso los expertos presentados por el Estado confirmaron que no caducan los reclamos por la resolución de un vínculo contractual. A mayor abundamiento el Tribunal de lo Contencioso Administrativo rechazó que corriera plazo de caducidad cuando “el contenido de la petición de los actores no es un reclamo económico- aun cuando sustancial y ulteriormente busca ese efecto.”130

210. Cabe analizar: (a) cuando un crédito nació y se hizo exigible jurídicamente, y (b) cuando surgió la posibilidad práctica de ejercerlo.

211. El Estado y sus expertos incurren en dos errores en este caso.

212. Primero, es el incumplimiento definitivo del deber de restablecer la ecuación en 2015 lo que hace jurídicamente exigible un crédito por los daños. El Estado afirmó que el reclamo de Conecta se basó en “omisiones” anteriores a noviembre de 2015 y que sus “hechos generadores”, “datan de más de una década”. Del mismo modo, los expertos del Estado operan una confusión cuando asumen que el reclamo de Conecta se basó, no en el incumplimiento del deber de restablecer el equilibrio, sino en circunstancias como “el atraso del gasoducto”. Conecta dejó claro que su reclamo no es por los hechos en sí que quebraron el equilibrio. Estos hechos hicieron nacer su derecho al restablecimiento, lo

128 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 203.

129 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 204.

130 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 146.

que implica una obligación de hacer para el Estado. La obligación indemnizatoria surgió en 2015, con el incumplimiento de dicho deber.131

213. Segundo, es solo con el “pleno conocimiento” en 2015 de que el Estado había decidido incumplir su deber de restablecer y la existencia y medida del daño resultante del incumplimiento, que Conecta tuvo un reclamo prácticamente exigible. La jurisprudencia afirma que no corre plazo de caducidad si hay negociaciones pendientes y el cumplimiento aun parece posible.132

214. En cuanto a la referencia de la Demandada al cómputo del plazo en caso de “omisiones continuadas”, no aplican al caso ya que Conecta jamás argumentó que el Estado había incurrido en una omisión.133

215. Los expertos presentados por Conecta, y la jurisprudencia entienden que en cualquier caso la caducidad se suspende y no corre cuando se realizan “gestiones fundadas” reclamado una conducta del Estado, que fue lo que hizo Conecta.134

216. Los expertos presentados por ambas partes, también coincidieron en que el artículo 39 es una norma de excepción que no debe interpretarse en forma estricta pero sí en atención al principio de tutela judicial efectiva.135

8. Las demandas reconvencionales

a) Sobre el alegado incumplimiento de realizar las inversiones iniciales obligatorias

i. El régimen de inversiones quedó en suspenso en el marco de la revisión integral de la Concesión

217. El régimen de inversiones se pensó y planificó para un escenario de acceso a un gas abundante y competitivo desde Argentina. El propio Estado reconoce que el régimen de inversiones de la Concesión se volvió inviable.136

131 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 213.

132 Ídem.

133 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 229.

134 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 235.

135 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 236.

136 En este sentido Conecta remite a Informe del Ministro de Industria, Energía y Minería Xxxx Xxxxxx, 24 de noviembre de 2009, en expediente 080800110000679, Da-27. Ver también informe 292/08 de la URSEA, 26 xx xxxxx de 2008, en expediente080800110000679, Da-27; informe elaborado por el grupo de

218. Ya desde 2008, el grupo de trabajo de la URSEA y la Dirección de Energía del MIEM, llamado a analizar la situación de la Concesión, advertía muy claramente que “En la actual situación, no parece razonable continuar con la expansión geográfica de la red de distribución según esta prescrita y del servicio correspondiente, pues no conllevaría la incorporación de nuevos clientes ante precios que no resultan en principio competitivos. Ello podría poner en mayor riesgo la sustentación de la concesión, y en particular del servicio de distribución de gas ya existente”.137

219. Ante esa realidad, en 2011, Conecta y el Estado, de manera lógica dejaron en suspenso las declaraciones de UPC supeditándolas a la revisión integral de la Concesión.138

220. En junio de 2012, el Director de Energía dijo: “visto el contexto de revisión integral del contrato de concesión existente entre el Estado y la empresa Conecta, parece conveniente puntualizar que la declaración solicitada [para 2011] formará parte del análisis integral que venimos realizando en el marco de una necesaria redefinición de las obligaciones de la empresa distribuidora”.139

221. Surge entonces que el Estado no se limitó a suspender el expediente de la multa sino directamente la obligación de efectuar declaraciones.

222. El director de Energía Xxxxx Xxxxxx declaró en la audiencia: “[…] decidimos, junto con el Ministro, mantener el expediente a despacho hasta que evolucionaran las negociaciones que se estaban llevando adelante entre Petrobrás y ANCAP. […] Lo anterior en el entendido que nos encontrábamos inmersos en un marco de actuación común de colaboración y evaluación de buena fe del Contrato de Concesión”.140

trabajo de la URSEA y la Dirección de Energía, “Análisis del servicio de distribución de gas natural en el interior”, noviembre de 2008, Da-100; Informe del Ministerio de Industria “Informe de Situación – Concesión de GN en xx xxxxxxxx xxx xxxx”, 00 xx xxxxxxxxx de 2011, en expediente 2011-8-8-0000941, Da-62, fs. 8; informe de Macroconsulting “Asistencia a la Dirección Nacional de Energía en la Renegociación del Contrato de Concesión de Conecta”, 16 de septiembre de 2011, en expediente 2011-8- 8-0000943, Da-65, pág. 7.

137 Informe elaborado por el grupo de trabajo de la URSEA y la Dirección de Energía, “Análisis del servicio de distribución de gas natural en el interior”, noviembre de 2008, Da-100, pág. 29.

138 Duplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 14.

139 Ver nota de la Dirección Nacional de Energía a Conecta, 14 xx xxxxx de 2012, en Expediente Nº 2011-8- 8-0000971, fs. 41, De-506.

140 Ver declaración testimonial de Xxxxx Xxxxxx, DaT-4, pág. 10.

ii. El Estado condicionó la revisión integral y reestructura de las Concesiones, incluyendo el régimen de inversiones a la entrada en operación de la Planta Regasificadora

223. Está probado que el Estado aceptó que correspondía revisar el régimen de inversiones como parte de la revisión integral.

224. También que, a fines de 2011, el Estado decidió supeditarlo a la entrada en vigor de la Planta regasificadora que iba a instalar y a la negociación que Petrobras y el Estado -a través de la ANCAP- llevaban adelante para que ANCAP adquiriera acciones en la concesionaria de distribución de gas para Montevideo, MontevideoGas, y para que eventualmente se fusionaran las dos concesiones.141

225. El proceso se demoró, el Estado planificó tener la planta regasificadora primero en 2013 luego en 2014 y finalmente en 2015 pero no logró concretarla. En este escenario tenía sentido sujetar la revisión del régimen de inversiones a su entrada en funcionamiento y no forzar inversiones inviables.142

226. Los testigos del Estado dejaron clara la vinculación entre la estructura de la Concesión, el régimen de las inversiones, la entrada en funcionamiento de la Planta Regasificadora y las negociaciones entre ANCAP y Petrobras que incluía una posible reestructuración de la Concesión.143

227. Mientras este proceso estaba pendiente, quedaba fuera de discusión que no eran exigibles las inversiones. Era la consecuencia natural de la coincidencia del concedente y la concesionaria sobre la inviabilidad del régimen de inversiones. Las partes concordaban en que, ante la nueva situación generada por las medidas argentinas y los problemas resultantes de abastecimiento de gas natural, no tenía sentido cumplir un régimen de inversiones adecuado a otros supuestos de hecho.144

141 Ver informe del Ministerio de Industria, Energía y Minería “Informe de Situación – Concesión de GN en xx xxxxxxxx xxx xxxx”, 00 xx xxxxxxxxx de 2011, en expediente 2011-8-8-0000941, Da-62, f. 11: “En este contexto, se sugiere mantener el presente expediente a despacho, en espera de las negociaciones en curso, que involucran definiciones claves que impactarán muy fuertemente sobre el futuro de la distribución del gas natural en el país.”

142 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 24.

143 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 25.

144 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 26.

iii. Cuando el Estado reactivó sus intentos de multar a Conecta no mencionó los supuestos incumplimientos de 2011 y 2012 que ahora invoca

228. Ante el fracaso del proyecto de construir la Planta Regasificadora, el Estado dio marcha atrás y se negó a hacer la revisión integral de la Concesión. En 2014, cuando era evidente que la Planta Regasificadora no entraría a funcionar en el momento previsto, el Estado sorpresivamente reactivó el expediente de declaración de UPC para multar a Conecta por no haber alcanzado -según su criterio- la cantidad requerida en 2007 y 2009 de dichos usuarios, y determinó el monto de una multa en USD 2.604.300 (número de Usuarios Potenciales Comprometidos faltantes, según el Estado, multiplicado por 100).145

229. Curiosamente nada dijo de las declaraciones de 2011 y 2012 que el Estado ahora reclama en este arbitraje.146

230. Está claro que el reconocimiento del Estado de la inviabilidad de las inversiones, la decisión de suspensión expresa del régimen y la decisión de tratar el asunto como parte de la revisión integral de la Concesión, eximen a Conecta de cualquier responsabilidad por supuestos incumplimientos respecto de esas declaraciones.147

iv. Conecta alcanzó los UPCS requeridos por el contrato antes de la suspensión del régimen de inversiones

* Todos los padrones que puedan tener un medidor de gas y puedan conectarse en 60 días son computables como UPC bajo el Contrato de Concesión

231. La cláusula 5.1 del Contrato de Concesión dispone que Conecta debe cumplir las Inversiones Obligatorias definidas como “aquellas necesarias y suficientes para proveer en tiempo y forma el servicio de suministro de Gas por redes, hasta la habilitación del mismo inclusive, a la cantidad de Usuarios Potenciales Comprometidos en la Oferta Licitatoria”.148 Es decir, las Inversiones Obligatorias no se miden solo por cantidades de

145 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 27.

146 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 29.

147 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 30.

148 Primera Adenda al Contrato de Concesión, 29 de noviembre de 2002, De-2, Art. 3.

dinero invertido, sino por el aumento de los usuarios potenciales de la Concesión en ciertos xxxxxxxx xx xxxxxx.

000. El Contrato define los UPC de la siguiente forma:

“…Serán computables como Usuarios Potenciales Comprometidos todos aquellos padrones y unidades que no constituyan una unidad catastral pero que sean susceptibles de tener un medidor de gas independiente a los que, sin consideración al trazado o distancia especifico de los ductos y mediante la construcción de las facilidades que correspondan, la Concesionaria conecte, previa solicitud del cliente, al único costo del Cargo por Conexión”.149

233. A su vez, el Contrato dispone que Conecta tiene diez días hábiles para conectar a los usuarios desde que se firma el contrato de servicio, “siempre que el Cliente hubiera firmado la Solicitud de Servicio de Gas con una anticipación mínima de 50 días a la fecha del Contrato de Servicio”. De esto resulta que es computable como UPC todo padrón que: (a) podría tener un medidor de gas y (b) podría ser conectado a la red de distribución en 60 días en caso de solicitarse el servicio, mediante la construcción de las facilidades que correspondan, y sin consideración al trazado o distancia especifica de los ductos existentes al momento de la solicitud.150

234. El criterio del Estado respecto a la definición de UPC no es claro. En su Contestación de Xxxxxxx sostenía que era necesario que pasara un servicio de distribución de gas por el frente de la unidad catastral respectiva. Ahora reconoce que el criterio del contrato es “más flexible” y que se exige que “en cada área declarada como comprendida entre los UPC, cualquiera de [los clientes] pudiera ser conectados como máximo a los diez días de la firma del contrato”.151

149 Contrato de Concesión, Art. 1.1, pág. 7.

150 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 34.

151 Dúplica a la Réplica de la Contestación de Xxxxxxx y Réplica a la Contestación de Demanda Reconvencional, pág. 207. Memorial de Dúplica a la Réplica de la Contestación de Xxxxxxx y Réplica a la Contestación de Demanda Reconvencional, pág. 205. Al respecto, expresa que “en el contrato la definición del alcance fue un poco más flexible, y no exigió que la cañería pasara por el frente de la casa al momento de llegar al hito…”

235. Sin embargo, el Estado parece seguir sosteniendo que bajo ningún concepto pueden contabilizarse UPC en localidades donde no exista ya una red instalada de distribución.152

236. Esto es incorrecto, y es inconsistente con la contabilización que la propia URSEA ha hecho en esta misma Concesión, y con lo técnicamente razonable. 153

237. Además, el Estado nunca objetó el cumplimiento por parte de Conecta de su obligación respecto de 2003 aun cuando Conecta había reportado localidades en las que el desarrollo de la red era incipiente. Resulta inadmisible que el Estado pretenda cambiar su criterio anterior simplemente alegando que antes “no habría controlado bien”.154

v. Conecta cumplió con el cronograma de UPCs

238. Conecta cumplió con el régimen de UPCs a pesar de que las medidas argentinas operaron como un Cambio en la Ley bajo el Contrato, suspendiendo de acuerdo a la cláusula 4.6 los compromisos y evitando la aplicación de multa alguna.155

239. Conecta presentó su declaración para 2007 el 21 de diciembre de 2007 reportando 100.873 UPCs. Para elaborar esta declaración Conecta partió de la base de los UPCs reportados en 2005, y se apoyó en información solicitada a la Dirección Nacional de Catastro (“DNC”) y al Instituto Nacional de Estadística (“INE”), para reportar nuevos UPCs en siete ciudades.

240. Para cuatro de estas ciudades utilizó información del INE y para tres, información de la DNC.

241. Como reconoció el Xx. Xxxxxxx, las cuatro ciudades comunicadas con base en información del INE fueron verificadas rápidamente por la URSEA. En las ciudades reportadas con base en información de la DNC, por el contrario, la URSEA realizó diversos pedidos de información a la DNC y a Conecta. En sus informes, la URSEA reconoció que la información de la DNC estaba calculada en una base cartográfica con diez años de antigüedad, y la propia Lic. Xxxxxx admitió que “Uruguay es un país con

152 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 35.

153 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 36.

154 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 39.

155 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 237.

escasa historia estadística y lamentablemente, en ocasiones, las estadísticas varían en función de cuál sea el Organismo que produce la información”.156

242. Fue recién en septiembre de 2010, casi tres años después de la presentación de Conecta a fines de 2007, y luego de lo que el Xx. Xxxxxxx calificó como una “extensa dialéctica” entre oficinas públicas, que la URSEA finalmente concluyó que la declaración tenía un faltante en lo reportado con base en información de la DNC. 157

243. Advertido este error, respecto el cual el propio Estado descarta mala fe de parte de Conecta, Conecta amplió las áreas reportadas, obligándose a conectar usuarios en un área más extensa percibiendo el mismo cargo de conexión, para cumplir con el Contrato.158

244. En las nuevas áreas reportadas por Conecta, la distancia entre la cañería instalada y el área ampliada era menor que la distancia que el Estado ya había aceptado en otras ciudades, pero sin ofrecer ninguna explicación el Estado no aceptó esas ampliaciones. 159

245. Conecta presentó su declaración de UPCs de 2009 a la URSEA el 28 de diciembre de 2009, es decir, antes de ser informada por la URSEA (en septiembre de 2010) de los supuestos faltantes en la declaración de 2007.160

246. En este caso, además de la diferencia que se arrastra de 2007, el Estado objeta la inclusión de UPCs ubicados en las ciudades de Xxxx Xxxxxx y San Xxxx, dado que para 2009 Conecta no tenía redes instaladas en esas localidades. Esto no tiene justificación, dado que la propia definición de UPCs en el Contrato indica que “[s]erán computables como Usuarios Potenciales Comprometidos todos aquellos padrones y unidades […] sin consideración al trazado especifico de los ductos y mediante la construcción de las facilidades que correspondan”.

247. No está en discusión que para el momento de la declaración de 2009 Conecta había realizado gestiones e inversiones para instalar su red en Xxxx Xxxxxx y San Xxxx, incluida la compra de buena parte de la red. Ni que Conecta de hecho invirtió en esas localidades

156 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 239.

157 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 240.

158 Ídem.

159 Ídem.

160 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 241.

más de US$1,3 millones. En la audiencia el Xx. Xxxxxxx reconoció que la URSEA rechazó las declaraciones sin analizar si Conecta hubiera podido ser capaz, como decía su declaración, de conectar los UPCs declarados en Xxxx Xxxxxx y San Xxxx en el plazo de 60 días establecido en el Contrato. En noviembre de 2010 la URSEA determinó un supuesto faltante para las declaraciones de 2007 y 2009 de 26.043 UPCs, y una supuesta multa de USD 2.604.300.161

248. El Estado no persiguió el cobro de esta multa, sin embargo, hasta octubre de 2014, cuando Xxxxx Xxxxxx reactivó el expediente ante su inminente salida de la Dirección de Energía.162

b) El Estado no logró probar que Conecta haya incurrido en los “otros incumplimientos” que le imputa

249. El Estado no hizo referencia a dichos supuestos incumplimientos en la audiencia ni tampoco nunca asignó consecuencia alguna o daño a los mismos.163 Enfatiza la Demandante que ninguno de los “restantes” incumplimientos existen ni mucho menos justifican la caducidad de la Concesión.

i. Conecta constituyó y renovó la garantía de cumplimiento del Contrato

250. Conecta otorgó garantía de cumplimiento del Contrato de Concesión por USD 4 millones. Lo hizo en diciembre de 1999 al firmar el Contrato y luego renovó la garantía anualmente.

251. Significativamente la situación de la Concesión impidió a Conecta obtener por sí misma las garantías que mandaba el Contrato; solo fue posible el otorgamiento de las mismas gracias a los accionistas. Así, en ocasión de una renovación de la garantía constituida por Petrobras, el 14 xx xxxxx de 2011, Conecta solicitó que, a partir de diciembre de ese año, en lugar de otorgarse una única garantía gestionada por Petrobras, se aceptara que Conecta otorgara dos garantías—cubriendo igual monto—divididas entre los accionistas Petrobras y ANCAP a prorrata de su participación accionaria en Conecta.

161 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 241.

162 Ídem.

163 Escrito post audiencia de Conecta, ¶ 246.

252. El Estado se apega a una interpretación rígida y literal del texto del Contrato para argumentar que Conecta debía constituir una garantía que fuera formal y sustancialmente satisfactoria para el acreedor. Es decir, a pesar de que las garantías ofrecidas por Conecta cubrían completamente el monto requerido por el Contrato, el Estado argumenta que “esa forma de dividir la garantía no era satisfactoria”.164

253. Meses después de la comunicación de Conecta, el escribano Xxxxx Xxxxxx de la Asesoría Jurídica del MIEM sugirió, sin fundamento contractual o legal alguno, “requerir a los accionistas del Concesionario, que en forma expresa asuman la solidaridad e indivisibilidad de las garantías constituidas […]”.165

254. Como ya indicó Conecta, la afirmación del Estado de que ni en diciembre de 2011 ni de 2012 Conecta cumplió con su obligación, y que recién lo hizo el 27 de diciembre de 2013, es falsa. Ahora, el Estado repite que “ni en diciembre de 2011, ni en diciembre de 2012, Conecta cumplió en forma con su obligación […]. Recién el 27 de diciembre de 2013 presentó la garantía formal y sustancialmente satisfactoria para su contraparte […]”.166

255. Justamente, en diciembre de 2012 Conecta informó que “…estando próximas a vencer las garantías actuales (el día 20 de diciembre), haremos antes de esa fecha el depósito de las que ya hemos gestionado con la forma actual (con dos garantías que suman USD 4 millones)”.167 Un año después, el Estado reconoció que Conecta había renovado la garantía en 2012.168

256. Finalmente, el Estado también afirma que, en 2014, “Conecta llegó a dejar al Estado sin ninguna garantía (ni aceptable ni inaceptable) por varios meses”. Y argumenta que, en sus memoriales, Conecta “[n]o da ninguna explicación sobre el incumplimiento de 2014”.

257. Sin embargo, nuevamente, tampoco hubo incumplimiento. Como reconoce el Estado, las partes de común acuerdo resolvieron prorrogar el cumplimiento de esta obligación.

164 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 86.

165 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 88.

166 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 95.

167 Ver nota de Conecta, 16 de diciembre de 2012, De-791

168 Ver actuación de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, 13 de diciembre de 2013, en expediente 2013-8-1-0001095, Da-76, fs. 74. El asesor firmante hace referencia a la “actual garantía constituida por [Conecta]”.

Y—precisamente—si el Estado aceptó prorrogar el cumplimiento de las obligaciones de Conecta, no existió ni puede haber existido incumplimiento alguno. En septiembre de 2014, Conecta solicitó una prórroga para poder renovar la garantía de cumplimiento del Contrato. Y el Estado aceptó prorrogar este plazo hasta el 24 de octubre de 2014. La segunda prórroga la solicitó ANCAP y el Estado se la concedió el 24 de octubre de 2014.169

ii. Conecta comunicó los activos esenciales al Estado

258. El Estado alega que Conecta no realizó inventario y que (al igual que en el caso de la obligación de tener seguros) estas serían obligaciones accesorias “claves” para la Concesión.170

259. Sin embargo, en diecinueve años de Concesión, el Estado jamás reglamentó la forma de hacer el inventario de Activos Esenciales, ni pidió a Conecta que lo entregara. Tampoco que acreditara tener seguros.171

260. El Estado delegó a la Autoridad Reguladora la reglamentación de la entrega del inventario. Está claro que esa obligación estaba condicionada a lo que dispusiera dicha reglamentación. Pero ni la URSEA -ni ninguna otra autoridad- reglamentó jamás la forma de hacerlo.172

261. El Estado no controvierte tampoco que jamás requirió a Conecta este inventario concretamente. Las notas de 2004 sobre las cuales el Estado se basa para argumentar que un pedido aislado de inversiones o de planos de obra sería la forma suficiente de controlar el inventario de activos no son pertinentes. Estas notas pidieron información muy concreta para el control de las inversiones iniciales obligatorias.173

262. En cuanto al Informe de la Auditoria Interna de la Nación, este no concluyo que Conecta había incumplido, sino que refirió a que las entidades reguladoras no controlaron los inventarios y seguros de los bienes. En cualquier caso, las manifestaciones de la Auditoria Interna de la Nación son equivocadas ya que en sus

169 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 99.

170 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 100.

171 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 101.

172 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 102.

173 Memorial de Réplica y Contestación de Reconvención, ¶531.

balances contables presentados a la Auditoria Interna de la Nación Conecta incluyo la descripción y valor de sus Activos.174

iii. Conecta tiene todos los seguros que requiere el Contrato y el derecho uruguayo

263. Conecta tiene seguro y la cláusula 5.3 que regula el seguro de los activos esenciales no impone el deber de reportarlo al Estado.

264. Es más, de la propia prueba aportada por el Estado, surge que la Auditoría Interna de la Nación le recomendó controlar la existencia de seguros, a pesar de reconocer que reportarlos no era una obligación de Conecta bajo el Contrato.175

9. Xxxxxxxxx

000. La Demandante pide al Tribunal que176:

“a) Declare que la República Oriental del Uruguay incumplió el Contrato de Concesión de forma grave y reiterada.

b) Declare que en virtud de dichos incumplimientos Conecta tiene derecho a terminar inmediatamente el Contrato de Concesión, renunciando a la Concesión.

c) Condene al Estado a compensar a Conecta por las pérdidas y daños generados por sus incumplimientos y por la entrega de los Activos Esenciales, en una suma no inferior a US$ 57,07 millones, más los daños que se continúen generando en el futuro e intereses.

174 Memorial de Réplica y Contestación de Reconvención, ¶531.

175 Dúplica a la réplica a la contestación de la demanda reconvencional. ¶ 108, En el informe de la Auditoría Interna de la Nación, 2 xx xxxx de 2007, que adjunta el Estado como Da-111, se señala a fs. 24: “[e]n el contrato de Conecta, si bien no se establece la obligación de enviar al MIEM las pólizas de seguros, sería recomendable que dicho organismo controlara si la concesionaria cumple con la obligación de asegurar” (énfasis agregado). A pesar de esta recomendación, el Estado nunca designó a ningún funcionario para fiscalizar esa información.

176 El Tribunal, en cuanto a la formulación del petitorio se remitió al petitorio del Memorial de Demanda conforme a la remisión al mismo de la Demandante en su petitorio de su escrito post audiencia. En cuanto a los importes consignados el Tribunal ha reportado los últimos actualizados a los cuales se refiere la Demandante en su escrito post audiencia: (i) ¶ 156 en relación con la pretensión principal ( “Como consecuencia de los incumplimientos del Estado, Conecta tiene derecho a renunciar a la Concesión y a recibir una compensación de US$57,07millones”;(ii) ¶172 en relación con la pretensión subsidiaria (“Como pretensión subsidiaria, (…), el monto reclamado por Conecta,(…) es de al menos US$ 81,26 millones”.

d) En subsidio, de entender que Conecta no tiene derecho a renunciar de inmediato a la Concesión, declare que el Estado tiene el deber de (i) recomponer la ecuación económico-financiera de la Concesión; y (ii) no perjudicarla con medidas de fomento a energéticos competitivos; y que en virtud del incumplimiento de estos deberes condene al Estado a compensar a Conecta por las pérdidas y daños generados por dicho incumplimiento, en una suma no inferior a USD 81,26 millones, más los daños que se continúen generando en el futuro e intereses; emitiendo un laudo de condena en este sentido.

e) Ordene cualquier otro remedio que considere apropiado.

f) Condene al Estado a reembolsar a Conecta por todos los costos, gastos y honorarios de este arbitraje.

Adicionalmente, Conecta pide que la Demanda Reconvencional sea desestimada.

B. POSICION DE LA DEMANDADA

266. El Estado pretende que los alegados créditos y reclamos de Conecta caducaron (1). Presenta las características de la economía general del Contrato (2) y explica que en las circunstancias Conecta nunca tuvo derecho a una revisión del Contrato (3). Añade que Conecta no participó de buena fe en los intentos de renegociar el Contrato, (4) que no se dan los presupuestos de la renuncia de la cláusula 11.2 del Contrato (5) y que Conecta no tiene derecho a la reparación que pretende (6). Finalmente, el Estado presenta demandas reconvencionales (7).

1. La caducidad de todos los créditos y reclamaciones contra el Estado

267. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 11.925, de 27 xx xxxxx de 1953, “Todos los créditos y reclamaciones contra el Estado, de cualquier naturaleza u origen, caducarán a los cuatro años contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles”.177 La caducidad opera objetivamente por el no ejercicio del alegado derecho en el tiempo previsto con independencia de las razones que tenga su titular para reclamar o no

177 Ley 11.925, de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx. 00 (XxX-000).

hacerlo. Su fundamento es la seguridad jurídica. Es una norma de orden público irrenunciable y revelable de oficio por el tribunal.178

268. Todos los expertos consultados por el Estado concluyeron que, cualquiera sea el escenario que se tome en cuenta de su reclamación, todos los créditos y reclamaciones pecuniarios de Conecta están alcanzados por la caducidad cuatrienal establecida por esa ley uruguaya.179

269. La caducidad no solo alcanza a todos los créditos pecuniarios (dinerarios) si no a cualquier tipo de crédito o reclamación. La ley se refiere a “todos los créditos y reclamaciones contra el Estado”, es decir, los créditos o reclamaciones por prestaciones de dar, hacer y no hacer y agrega que pueden ser “de cualquier naturaleza u origen”. Si los créditos y reclamaciones comprendidos son los de “cualquier naturaleza” resulta injustificado restringirlo a los créditos pecuniarios.180

270. Por lo tanto, resultan alcanzados por la caducidad, el alegado derecho de Conecta a “renunciar” a la concesión y, por supuesto, su alegado crédito por sumas de dinero.181

271. Lo cual es coherente y razonable: si caducó el crédito de Conecta por los alegados daños y perjuicios que afirma causó un supuesto incumplimiento del Estado de la obligación de restablecer la ecuación económico-financiera de la concesión, también caducó el derecho a renunciar a la concesión por ese alegado incumplimiento.182

272. El Estado explica como determinar, en este caso, la “exigibilidad” que da inicio al cómputo.183 De acuerdo al derecho uruguayo, el comienzo del cómputo es desde que los créditos o reclamaciones “pudieron ser exigibles”. Lo que se requiere es que “haya una posibilidad práctica de la acción”. En particular, cuando el supuesto que se invoca como dañoso es una omisión, la jurisprudencia ha sido categórica en el sentido de que la omisión prolongada en el tiempo no extiende, ni perpetua, ni hace renacer el comienzo del cómputo. Así se sostuvo, por ejemplo, en sentencia dictada por el Tribunal que

178 V. a modo de ejemplo: TAC 6º, s. 43/2015, La Ley Uruguay, cita on line UY/JUR/2916/2015 (DaL-241); TAC 7º, s. 91/2013, La Ley Uruguay, cita on line UY/JUR/751/2013 (DaL-240); TAC 7º, s. 74/2014, La Ley Uruguay, cita on line UY/JUR/74/2014 (DaL-242).

179 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.2.

180 Ídem.

181 Ídem.

182 Ídem.

183 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, ¶ 2.1.

integró la experta Xxxxxx, y esta experta señaló en este arbitraje que mantiene la misma posición.184

273. Lo que los árbitros tienen que preguntarse entonces, es a partir de qué momento era prácticamente posible para Conecta reclamar la compensación pedida. Pero no importa a ese efecto si para Conecta era “mejor” reclamar antes o después, por razones comerciales, estratégicas o de oportunidad, ni el tiempo que le pudiera llevar la definición de su controlante principal (Petrobras) acerca de esas u otras razones.185

274. El primer indicador del momento a partir del cual existió una posibilidad práctica para ejercitar la acción es lo que la actora señaló en la propia Demanda donde expuso cual es la obligación cuyo cumplimiento pretende.

275. Los hechos invocados por Conecta en su Demanda en relación con el desequilibrio de la ecuación económico-financiera son hechos cuyo origen es incluso anterior a la concesión y que ella conocía o debía conocer (como por ejemplo los hechos que llevaron al desabastecimiento, o las medidas que la Demandante consideró “subsidios”, que existen desde la década del año 50 del siglo pasado; otros hechos que datan de más de una década, como la no rebaja del canon, que Conecta pretende desde el año 2001 o la aplicación de las medidas por parte de la República Argentina que se dieron desde el año 2004; otros hechos más recientes pero ocurridos a más de 4 años de la presentación de la demanda, como la imposición de cargos por la Intendencia de Canelones en 2010 y 2011).186

276. Además, Conecta señaló expresamente que pidió al Estado a partir de 2007 y muy especialmente de 2010 una revisión del contrato para restablecer la ecuación económico financiera. En la demanda declaró que su convicción era que en el año 2010 el Estado rechazó su pedido de renegociar.187

277. Conecta en su Réplica cambió su versión y dijo que el efecto acumulativo de los daños derivados de distintos factores provocó la ruptura de la ecuación económico financiera, que la consecuencia fue la exigibilidad de la obligación de restablecer y el

184 TAC 1º, s. 249/2012, DaL-259. Declaración de la experta Xxxxxx, Día 4, pág. 1282.

185 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, ¶ 2.1.

186 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.4.

187 Ídem.

incumplimiento definitivo de la obligación hizo exigible la obligación de compensar, que dice incumplida por el Estado.188

278. Este espectacular cambio entre la Demanda y la Réplica no tiene otro objeto que llevar artificialmente la exigibilidad hacia adelante en el tiempo para evitar la caducidad.189

279. Señaló Conecta en su Demanda, luego de relatar las medidas argentinas, la alegada promoción de energéticos competitivos y otras medidas “negativas”: “Cuando fue evidente que ya no había equilibrio económico-financiero de la Concesión, Conecta pidió al Estado—a partir de 2007 y muy especialmente de 2010—una revisión integral del Contrato para restablecerla. Las pérdidas acumuladas de la empresa excedían los USD 31 millones en ese entonces (...)”.190

280. Este apartado revela que fue en 2007 no en 2010 como afirma en su Réplica cuando Conecta pidió por primera vez la revisión integral y que ya en ese momento (2007) existían “pérdidas acumuladas” perfectamente determinadas en su parecer. En otras palabras, en 2007 ya estaban dadas las bases para estimar y cuantificar el alegado daño.

191

281. Igualmente, en su memorial de Xxxxxxx, Conecta afirmó que la revisión del VADEG de 2009:“confirmó el quiebre de la ecuación económico -financiera del contrato”.192 Más adelante señala Conecta que pidió la revisión en 2010, en nota firmada junto a su accionista Petrobras “en la que pidieron una revisión integral del Contrato para restablecer el equilibrio de la Concesión” y afirma que “El Estado rechazo estas propuestas”.193 Precisa que el Estado rechazó sus propuestas el 26 de noviembre de 2010.194

282. Nada impedía a Conecta reclamar al menos desde noviembre de 2010, si -según afirma- en esta fecha el Estado incumplió su obligación de recomponer la ecuación financiera que -a su juicio- estaba descompuesta o quebrada. Sin embargo, para que se produzca la exigibilidad no es necesaria una negativa del Estado: si para Conecta el

188 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.5.

189 Ídem.

190 Memorial de Demanda, ¶ 12.

191 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.5.

192 Memorial de Demanda, sección “b”, pág. 104.

193 Memorial de Xxxxxxx, ¶ 414 y 415, pág. 110.

194 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.6.

Estado viene incumpliendo desde 2007 o 2010, es desde esta fecha que el plazo corre, haya existido negativa expresa o tácita o directamente una omisión en responder a sus planteos.195

283. De hecho, no se entiende porque Conecta instruyó a los expertos a calcular “daños sufridos” desde 2010 si a su juicio en 2010 la obligación de compensar aun no era exigible. Conecta reclamó daños históricos desde 2010 porque en su Demanda partía de su convicción de que la negativa a renegociar se venía dando desde esa fecha.196

284. La caducidad puede suspenderse en un supuesto excepcional y puede interrumpirse a través de la presentación de la demanda. La interrupción no operó sencillamente porque la Demanda se presentó el 17 de noviembre de 2017, a 10 o a 7 años del comienzo del cómputo.197

285. La causa de suspensión esta prevista en la el artículo 376, inciso 7 de la ley 12.804, de 30 de noviembre de 1960: “Toda gestión fundada del interesado en vía administrativa reclamando devolución o pago de una suma determinada, suspenderá, hasta la resolución definitiva, el término de caducidad establecido en el artículo 39 de la ley N.o 11.925, de 27 xx xxxxx de 1953”.198

286. No hay una sola gestión de Conecta en la que se haya reclamado la cantidad determinada por indemnización que pretende en su Demanda.199

287. En consecuencia, la caducidad operó y el plazo nunca fue suspendido ni interrumpido por lo que la Demanda debe rechazarse.200

2. Las características de la economía general del Contrato

288. El Estado presenta sucesivamente el pliego, la propuesta y la adjudicación (a), el Contrato (b), las renegociaciones y modificaciones contractuales de 2002, 2010 y 2013

(c) y las cláusulas de distribución del riesgo y las cláusulas de cierre (d).

195 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.7.

196 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.8.

197 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.9.

198 DaL-277.

199 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.9.

200 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.10.

a) El pliego, la propuesta y la adjudicación

289. La concesión era para construir el sistema de distribución de gas y distribuir gas que podía ser GN, GLP u otros gases. Se otorgaba por 20 años, renovables por hasta dos periodos de cinco años. Los oferentes debían presentar su oferta de acuerdo a lo dispuesto en el Capítulo VIII xxx Xxxxxx (artículo 8), indicando los Usuarios Potenciales Comprometidos (UPC) (v.arts 1.3 y 1.5.4). El mínimo eran 40.000 UPC.

290. Las inversiones iniciales obligatorias debían desarrollarse de acuerdo a un cronograma de porcentajes acumulados por año sobre el total de la oferta: 0% al fin del primer año; 5% al fin del segundo año; 15% al fin del 3º año; 50% al fin del 4º año; y 100% al fin del 5º año (art. 1.5.11). La inversión inicial obligatoria se consideraría cumplida cuando la Autoridad Reguladora verificara que el usuario potencial comprometido estuviera en condiciones de acceder a la red (Pliego, art. 1.5.10).

291. Se preveía el pago de transporte firme a ANCAP de 600.000 m3 diarios, por los que la concesionaria debía abonar a ANCAP, por un período de 15 años, la suma anual de USD

5.000.000. Esa suma se bajó a USD 2.400.000 en la Circular Complementaria Nº 6. En cuanto a la remuneración, se preveía que se integraba por el cargo por conexión, más un cargo fijo y un cargo variable. Se fijaba un sistema de tarifa máxima que se determinaría por el VADEG y el pass through de costos (benchmark).

292. El VADEG contemplado en el pliego era bastante elevado: más xxx xxxxx del caso de una empresa distribuidora de la provincia argentina de Entre Xxxx (Gasnea). Se advertía que la Sociedad Concesionaria asumía, “por su cuenta y riesgo, la excesiva onerosidad que pudiere sobrevenir por cualquier concepto para el cumplimiento de sus obligaciones”; y que “formal y libremente renuncia, en forma anticipada, al derecho de invocar la imprevisión, sea por causas fortuitas, o porque su cumplimiento se hubiere tornado muy oneroso” (art. 1.5.7). 201

293. En el art. 1.5.3.4 xxx Xxxxxx, bajo el título “Renuncia a Reclamar Daños al Estado” se establecía que “La Sociedad Concesionaria renuncia a ejercer acciones contra el Estado por los incumplimientos de las autoridades de ajena jurisdicción. Salvo estas

201 Informe Macroconsulting, DaE-1, p. 17. V. Cuadro 1 del Informe

limitaciones, podrá ejercer las acciones administrativas y/o judiciales que le otorgue la legislación vigente”.

294. Estas cláusulas tenían un sustento (motivo) fáctico fundamental: (i) Uruguay carecía de toda experiencia en el mercado del gas natural, fuente energética que nunca había sido utilizada en este país; (ii) no era productor ni importador de ese tipo de gas, ni conocía sus posibilidades reales de desarrollo; y (iii) no había en el país experiencias recientes en el desarrollo de una red de distribución de gas por cañería.202

295. Por eso la convocatoria se hacía con prudencia, para un grupo limitado de clientes potenciales (40.000, sobre un total a la fecha de unas 670.000 viviendas según el Censo).203

296. Asimismo, se ponía en cabeza de los oferentes obtener toda la información necesaria, y tomar las decisiones exclusivamente en base a esa información (v. art. 6.4 xxx Xxxxxx; en el mismo sentido cláusula 8.1.3, de exoneración de responsabilidad).204

297. Mediante el otorgamiento de la licitación, lo que pretendía Uruguay era transferir las responsabilidades a la empresa ganadora.205

298. Por resolución del Poder Ejecutivo de 23 de octubre de 1998 se decidió adjudicar la licitación al consorcio de oferentes Gaufil SA y Lufirel SA, de Sempra Energy y Unión Fenosa.206

299. La oferta económica de estas poderosas multinacionales era alcanzar 777.007 UPC. Era una propuesta 20 veces superior a la mínima exigida en el pliego, que como exigía un mínimo de 40.000 UPC, y 3 veces superior a la propuesta ubicada en segundo lugar, que ascendía a 251.569 UPC; superaba el número de viviendas según el último censo nacional. Pero lo cierto es que tenía el apoyo de dos multinacionales importantes especializadas en el negocio, con presencia en Argentina, y el respaldo de consultores técnicos (SIGLA).207

202 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.15.

203 Ídem.

204 Ídem.República

205 Ídem.

206 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.16.

207 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, ¶ 3.2.

300. La comisión asesora, al valorar las propuestas económicas presentadas y aconsejar la contratación con Xxxxxx SA y Xxxxxxx SA, tuvo especialmente en cuenta las cláusulas 6.3 y 6.4 xxx Xxxxxx que establecían que la información y estimaciones que el Oferente realizaba eran de su responsabilidad exclusiva y que debía asegurar que había realizado una investigación independiente. La Comisión señaló asimismo que en función de lo establecido en dichas cláusulas no correspondía realizar un análisis de evaluación sobre la viabilidad económico financiera de las ofertas.208

b) El Contrato

301. El pactado entre las partes es un contrato de concesión de obra y concesión de un servicio privado de interés público (de distribución de gas). Es un régimen de exclusividad y sin contraprestación directa al Estado (cláusula 2.4). El Contrato era por un plazo original de 20 años y la concesionaria tenía derecho a prorroga por 10 años más, siempre que no incurriera en incumplimientos graves (cláusulas 3.1 y 3.2). Las obligaciones generales de la Concesionaria eran de resultado: (a) desarrollar la red de distribución), prestar el Servicio concesionado de acuerdo con las obligaciones de servicio y las disposiciones que fijara la Autoridad Reguladora (cláusula 4.1). Tenía, además, obligaciones específicas (cláusula 4.2): pagar el canon, pagar transporte fijo por USD 2.400.000 a ANCAP, constituir seguros, realizar inventarios, constituir una garantía de cumplimiento formal y sustancialmente satisfactoria para el Estado (cláusula 1.1), etc.209

302. En cuanto a las obligaciones del Estado eran de medios: (a) permitir a la Sociedad Concesionaria percibir las tarifas estipuladas en el capítulo IX del Contrato, con los ajustes previstos, (b) facilitar la prestación del Servicio Concesionado; (c) respetar la exclusividad, etc. (cláusula 4.3).210

303. El principio rector del análisis económico es la eficiencia y por eso en el contrato se realizó una determinada distribución de riesgos. Pero, además, en ese contrato se

208 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.17.

209 Ídem.

210 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.18.

cristalizó una determinada ecuación económica: el Estado convocó a la licitación con ciertas condiciones y el oferente aceptó.211

304. También es importante tener presente el plan del año 1998, con el que las adjudicatarias ganaron la licitación y el plan del año 2000 con el que la propia Conecta, a partir del plan anterior, comunicó al Estado formalmente cual era el plan comercial que pretendía desarrollar. El plan comercial en estos documentos refleja la estimación de Conecta del equilibrio económico financiero original del contrato.212

305. Se puede notar que: (i) se pensaba llegar a 777.000 UPC, (ii) en 5 años llegarían a más de 320 mil clientes; (iii) en 5 años 48% de los clientes se abastecería con GN (40 ciudades) y el 52% restante con GLP (30 ciudades), (iv) en 1999 estarían en Paysandú y en 2001 en Salto; y (v) los usuarios industriales eran una parte muy menor de su plan, que sí se eliminaba solo representaba 1,13%. La propuesta no era viable: tenía defectos xx xxxxxxxxxx insalvables. Resultó sorprendente que en la audiencia los testigos de Conecta declararon no conocer esos planes. Conecta no desarrolló el mercado residencial en toda su potencialidad y fue francamente ineficiente: en el año 2009 solo conectó a 1170 clientes de los 17.157 que preveía conectar ese año. Preveía llegar a Salto en 2001 pero no llegó, su eficiencia en este objetivo fue del 0%.213

306. El desarrollo xx Xxxxx y Paysandú era absolutamente independiente de la construcción del Gaseoducto Xxxx del Sur, y no podía verse afectado por un atraso en las obras, ya que ambas localidades se abastecerían con el Gaseoducto del Litoral, que estuvo operativo desde el comienzo mismo de la concesión.214

307. Por todos esos defectos de la concepción original, así como por su ineficiencia en el cumplimiento de los objetivos, ya en 2001 Conecta debió pedir renegociar las condiciones contractuales y negociar una tempranísima salida de la multinacional Sempra Energy del negocio.215

211 Ídem.

212 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, ¶ 4.2.

213 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.20.

214 Ídem.

215 Ídem.

c) Las renegociaciones y modificaciones contractuales de 2002, 2010 y 2013

308. El Estado examina la adecuación de 2002 (i), la adecuación de 2010 (ii) y la adecuación de 2013 (iii).

i. La adecuación de 2002

309. Conecta pidió esta readecuación contractual en noviembre de 2001 cuando en Uruguay ni siquiera existía una crisis económica.216

310. Los motivos de la adecuación fueron el atraso en las obras del Gaseoducto Xxxx del Sur y otros motivos contextuales que no se explicitaron. Si el motivo era el atraso en las obras no hacía falta modificar el contrato ya que la demora de la habilitación del Gasoducto Xxxx del Sur más allá del 1 de julio de 2000 era causal de suspensión de los plazos para la ejecución de las inversiones iniciales obligatorias (Contrato, art.4.6.1 lit. “v”). Ello demuestra que los motivos reales eran otros: los planes de Conecta eran irrealizables y su desarrollo comercial ineficiente.217

311. Esa Adenda del negocio debió modificarse hasta el máximo de lo jurídicamente tolerable: (i) el plazo de la concesión pasó a 30 años; (ii) las UPC bajaron de 777.007 a

252.000 (el segundo oferente había ofrecido 251.569 UPC); (iii) el cronograma de ejecución paso de 5 a 10 años: al fin del año 1 se debía cumplir el 20%, es decir, llegar a

50.400 UCP; al fin del año 3 se debía llegar al 30%, o sea, 75.600 UPC; al finalizar el año 5 se debía alcanzar el 40%, es decir, 100.800 UPC; al finalizar el año 7 el porcentaje de inversiones debía ser de 55%, es decir, 138.600 UPC; al finalizar el año 9 el porcentaje debía ser del 70%, es decir, 176.400 UPC; y al llegar al fin del año 10 se debía llegar al 100%, es decir, 252.000 UPC.218

312. Además de otras concesiones se pactó una tempranísima desvinculación de Sempra Energy.

313. El plan de negocio original era una inversión proyectada de 144,9 millones de dólares, y a partir de esa Primera Adenda, el compromiso paso a ser de 48,6 millones de dólares:

216 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.21..

217 Ídem.

218 Escrito post audiencia de la Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, x.00.

una reducción de más del 66% que -a menos de tres años del comienzo de la concesión- generó un “ahorro” a favor de Conecta de nada menos que 96,3 millones de dólares.219

ii. La adecuación de 2010

314. Esta adenda se originó a partir de una petición de modificación presentada en el año 2006 a partir de un acuerdo de los accionistas que incluían la modificación del “Contrato de Concesión” y la eliminación de la cláusula 4.2.20 del Contrato de Concesión cuyas disposiciones se consideraban sobredimensionadas para el negocio actual y proyectado de Conecta.220

315. Dicha contratación de transporte firme, que estaba en la ecuación económico financiera original, solo permitía cubrir entre 60 mil y 90 mil usuarios (el número varía según el tipo de uso), es decir que con esa contratación Conecta ni siquiera iba a cubrir el transporte necesario para distribuir gas para los 320 mil usuarios que proyectaba en su plan de 1998.221

316. Conecta nuevamente pidió ser asistida a través de la eliminación de cargas (no solo la contratación de transporte firme a ANCAP, sino también los honorarios de operación que recibía el operador designado), y capitalizaciones de sus accionistas. Los motivos reales eran la temeridad de la propuesta en sí misma y su propia ineficiencia como empresa y también los cuantiosos retiros que –bajo el nombre de “honorarios”, pero escondiendo verdaderos retiros de utilidades– se llevaba el accionista privado. Además, en el acuerdo entre accionistas, mientras ANCAP renunciaba al ingreso derivado de la cláusula 4.2.20 y asumía el costo de seguir pagándole a Gasoducto Xxxx del Sur SA, el fee del operador cesaba en 2006, por lo que el accionista Petrobras no estaba entregando una verdadera prestación equivalente.222

317. En una nota posterior, de 13 de diciembre de 2007, Conecta señaló que esta modificación contractual buscaba ajustar una serie de “condiciones negativas” que impedían el desarrollo de la sociedad.223

318. Entonces el Estado tenía derecho a suponer que todos esos problemas eran los que se pretendían superar con el acuerdo de accionistas y la propuesta, aceptada por el Estado, de

219 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, pág.22.

220 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.22 y 23.

221 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.23.

222 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.23.

223 Ídem.

eliminación de la cláusula contractual 4.2.20. Era difícil imaginar que tres años después de presentada esa petición, e inmediatamente de firmada esa segunda adenda (en 2010) Conecta volvería a la carga con nuevos pedidos de revisión fundados en los mismos motivos.224

319. La eliminación de la cláusula 4.2.20 implicaba que Conecta quedaba liberada de la obligación de pagar a ANCAP el transporte firme. Conviene señalar que en el contrato original la cláusula 4.2.20 era una forma de retornar a ANCAP la contratación de transporte firme que había convenido con Gasoducto Xxxx del Sur SA. De modo que esa modificación llevaba a que esa empresa estatal asumiera de allí en adelante por sí sola (como lo asume hasta hoy) el costo de la contratación de transporte a Gasoducto Xxxx del Sur, en todo aquello que excediera de las cantidades de transporte que efectivamente adquiriera Conecta.225 En sustitución, Conecta debía “garantizar” suministro firme suficiente.

320. A su vez, el acuerdo de accionistas preveía que los socios Gaufil SA y Lufirel SA se obligaban a hacer gestiones para que Petrobras se comprometiera a poner a disposición de Conecta gas natural.

321. En ese mismo acuerdo se ordenó revisar el factor de carga y determinar el VADEG.

322. En definitiva, el valor presente neto de los ahorros de la empresa por esta segunda adecuación contractual fue de 24,2 millones de dólares.226

iii. La adecuación de 2013

323. En dicha adenda se aceptó el traslado de las regalías incrementales a tarifa.227

324. El Estado subraya que las tres adendas significaron bajar los costos de operación de mantenimiento porque bajaron los cargos por transporte (Conecta solo debió pagar el transporte efectivamente utilizado), bajaron las obligaciones de inversión al reducir el número de UPC y no se redujeron las tarifas.228

224 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.24.

225 Ídem. República.

226 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.25.

227 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.25.

228 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.26.

325. Si Conecta no logró aprovechar estas extraordinarias concesiones, fue porque la propuesta original tenía defectos insalvables, y porque su ejecución fue absolutamente deficiente.229

d) Las cláusulas de distribución del riesgo y las cláusulas de cierre

326. Las cláusulas xxx Xxxxxx y del Contrato distribuyen el riesgo contractual y excluyen la responsabilidad del Estado en supuestos como los que fundamentan el reclamo de Conecta: la cláusula 1.5.7 xxx Xxxxxx, por la que Conecta asume por su cuenta y riesgo la excesiva onerosidad superviniente y renuncia a invocar la imprevisión, sea por causa fortuita o porque su cumplimiento devino muy oneroso; la cláusula 2.4 del contrato, en la que se dice que el negocio es a su cuenta y riesgo sin garantía de rentabilidad; la cláusula 1.5.3.4 xxx Xxxxxx por la que renuncia a ejercer reclamos por incumplimientos de autoridades de ajena jurisdicción; la cláusula 6.4 xxx Xxxxxx en la que se establece que la inversión es a riesgo de la concesionaria; la cláusula 8.1.3 xxx Xxxxxx, por la que no se aceptan reclamos fundados en que no obtuvo informaciones o datos o nos lo conocía.230

327. Estas cláusulas se fundaron en el tipo contractual y en la situación ya descrita respecto de la reconocida pericia de los oferentes y del desconocimiento del Estado sobre el desarrollo de una red y distribución de gas natural. Son pactos contractuales plenamente válidos y eficaces, que nunca fueron cuestionados ni impugnados por Conecta.231

328. Es indiscutido en derecho uruguayo que el contrato no puede contener disposiciones que sean contradictorias al pliego. 232

329. Por lo tanto, todas las cláusulas del contrato deben ser leídas en armonía con las cláusulas xxx xxxxxx, de las que el primero no puede apartarse. En el caso hay cláusulas que claramente confirman el sentido de las cláusulas xxx xxxxxx, como la 2.4, que ya estaba en el borrador del contrato adjunto al pliego, y el Anexo 5 del contrato.233

229 Ídem.

230 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.64.

231 Ídem.

232 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.65.

233 Declaración del experto Xxxxx Xxxxxxxx, Día 4, pp. 1105-1106 y 1109 y del experto Xxxx, Día 4, pp. 1149-1150.

330. El Estado entiende que la cláusula 4.5 del contrato no supuso alterar el pacto fijado en el pliego y aceptado por las adjudicatarias y por la contratada Conecta, porque no era posible que lo alterara, y porque su sentido puede compatibilizarse con el pacto original.234

331. La piedra basal de la Concesión de Conecta desde una perspectiva regulatoria es un esquema de regulación por incentivos con lo que no podría existir en la misma una garantía de rentabilidad. El principio rector de la Concesión desde un punto de vista económico es la eficiencia y la asignación de riesgos, por lo que necesariamente tiene que ser construida como un incentivo a la eficiencia.235

332. El Estado alega que las Adendas de 2010 y 2013 tuvieron “cláusulas de cierre” que comprenden no solo cualquier reclamo sobre aspectos tarifarios, sino también cualquier impugnación fundada en ellos, y que excluyeron todo reclamo por hechos anteriores a su firma.236

333. Si al reclamar modificaciones contractuales en 2007 se invocaron una seria de problemas que justificaban la modificación y esa modificación se acordó para poder continuar la relación, no es admisible luego de esa adenda, seguir reclamando modificaciones contractuales con fundamento en los mismos alegados problemas.237

3. El deber de renegociar y sus límites

334. Los contratos administrativos tienen efecto vinculante entre las partes, son inmutables y toda modificación unilateral sin ley formal habilitante está vedada. Sin embargo, en ciertas circunstancias y con ciertas condiciones, se admite que el contrato sea modificado.238

335. El Contrato tiene disposiciones expresas que se refieren al deber de renegociar. Son la cláusula 4.5 del Contrato, denominada “Cambio en la ley”, la cláusula 5 de la Primera Adenda, denominada “Competitividad de los energéticos y otros” y la cláusula 4.2 de la Tercera Adenda, denominada “Interpretación”. Esas cláusulas fijan condiciones que no

234 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.66.

235 Ídem.

236 Ídem.

237 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.67.

238 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.10.

se dan en el caso, ya que este deber de renegociar tiene límites que, en este caso, excusan el Estado de toda obligación de renegociar. 239

336. La doctrina releva una serie de límites al ejercicio de la obligación de renegociar. Dentro de los mismos figuran: modificaciones que no respondieran a necesidades de interés público que tengan por objeto enjugar pérdidas del contratista o desequilibrios imputables a su gestión, modificaciones de contratos cuya ecuación económico- financiera haya sido inviable ab initio.240

337. En similar sentido, el jurista colombiano Xxxxxxx Xxxxxxxxx fija 3 límites: (i) el primer límite es que “la alteración debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento”, (ii) el segundo, que la alteración debe darse por acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o celebración del contrato y (iii) el tercero, la alteración debe superar el alea normal propio de los contratos sinalagmáticos, ya que solo el alea anormal o extraordinario da lugar al derecho al restablecimiento del equilibrio. Cabe añadir que, en los casos de contratos de concesión, los aleas asumidos por el concesionario son mayores, y los anormales que lo excusan se reducen.241

338. En este caso, Conecta siempre estuvo obligada a obtener el suministro (a), Conecta podía y debía saber que Argentina podía aplicar medidas para priorizar el abastecimiento interno (b), Conecta pudo y debió negociar contratos con mejores condiciones para enfrentar cualquier problema de abastecimiento (c), Conecta realizaba y debía desarrollar su propio plan que incluía el abastecimiento con GLP para la mitad de sus usuarios (d), Conecta podía y debía exigir a sus proveedores que exportaran y/o impugnaran las medidas (e), Conecta podía y debía desarrollar el mercado residencial, para lo cual siempre hubiera tenido abastecimiento (f), Conecta podía y debía buscar alternativa junto a Petrobras y otros, como lo hicieron otras distribuidoras en el área (g). Finalmente, Uruguay no promovió ningún energético en detrimento xxx xxxxxxx del gas natural (h).242

239 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.10.

240 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.11.

241 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.12.

a) Conecta tenía la obligación de obtener el suministro

339. En el año 1998, Uruguay tomó la decisión de convocar a la licitación pública. No tenía experiencia alguna en la explotación del servicio de suministro de gas natural ni tampoco experiencia reciente en el desarrollo de redes de distribución de gas. La convocatoria era para construir y explotar una red de distribución de gas, y existía una posibilidad cierta de abastecimiento de gas natural desde empresas proveedoras de la República Argentina. Sin embargo, las limitaciones de ese mercado proveedor y en especial la poca cantidad de inversiones realizadas en la exploración de yacimientos gasíferos, que podían generar problemas de abastecimiento en el futuro, eran plenamente conocidas en los ámbitos especializados. Esa situación y sus riesgos no podían ser desconocidos para los operadores internacionales expertos en el negocio, y mucho menos para los que operaban en el mercado argentino.243

340. En lo normativo, se consagró un marco regulatorio interno que puso en cabeza de las distribuidoras la obligación de obtener el abastecimiento de gas. De acuerdo a ese marco, los distribuidores pueden elegir el proveedor de gas natural entre los agentes nacionales y extranjeros autorizados en el marco de los acuerdos entre Uruguay y otros países, con libertad en cuanto a las condiciones de la transacción, sin perjuicio del derecho de ANCAP de hacerse cargo del suministro si ofrecía iguales o mejores condiciones que el proveedor elegido. El distribuidor de gas –cualquiera sea el tipo de gas– debe tomar las previsiones necesarias “para asegurar el suministro de servicios no interrumpibles”.244 Ese marco fue confirmado y profundizado por las normas posteriores, que mantuvieron la posibilidad de importar gas libremente, pero a partir de ese momento sin tener que pagar tarifa de importación alguna y sin derecho de ANCAP de igualar o mejorar el precio y la obligación del distribuidor de abastecerse del gas necesario.245

341. En la adecuación de 2010 (Adenda 2 al Contrato), en sustitución a la cláusula 4.2.20 del Contrato que fue eliminada, se estableció que Conecta debía “garantizar” suministro firme suficiente. Como esta obligación existía desde el comienzo de la concesión, esta xxxxxxxx de

243 Escrito post audiencia de la Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, x.00.

244 V. art. 11 del decreto 428/1997, DaL-8.

245 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.13.

garantía no podía tener otra significación que la renuncia a invocar el caso fortuito o la fuerza mayor.246

b) Conecta podía prever las medidas argentinas

342. Existían acuerdos de Uruguay con Argentina en los que se acordó que el vecino país no limitaría la exportación de gas natural a Uruguay, siempre que sus leyes lo permitieran y que no tuviera problemas de abastecimiento interno (Acuerdos de 1991 y 1996). De modo que cualquier operador responsable sabía -o debía saber- que para evaluar el riesgo del negocio tenía que mirar si era posible que, en un contexto de dificultades o de crisis del abastecimiento, Argentina podía adoptar medidas que permitieran priorizar el abastecimiento de su mercado interno.247

343. Por la misma época en que Gaufil SA y Lufirel SA, de Sempra Energy y Unión Fenosa presentaron su propuesta, Sempra Energy ya operaba en el mercado de la distribución de gas en Argentina. Unión Fenosa, operaba en el mercado argentino desde 1992, a través de una empresa de Gas Natural Fenosa.248

344. Era fácticamente previsible que Argentina pudiera tener problemas de abastecimiento, por la falta de inversión en la exploración de gas natural. Los indicadores de los problemas que llevaron a Argentina a adoptar medidas eran previsibles para Conecta puesto que estudios anteriores ya los habían revelado (Novora/Xxxxxx).249

345. Ningún operador serio podía ignorarlos, y menos los que ya operaban en el mercado argentino y dependían de ese abastecimiento. Los informes de prospectiva de la Secretaría de Energía que Conecta agregó a su Réplica confirman el argumento. Todos ellos revelan la necesidad de aumentar las reservas probadas para sostener el abastecimiento interno y las exportaciones.250 El testigo Xxxxxx mencionó que la falta de inversiones en extracción en Argentina en la década del 90 era conocida por los expertos y grandes empresas se fueron de ese país. La crisis no puede explicarse por un aumento de la demanda (que no existió) ni por un cambio en los precios de gas recibidos por los productores; pero más allá de eso, lo cierto

246 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.24.

247 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, ¶6.3.2.

248 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.16.

249 X. Xx-000 x Xx-000. X. Xxxxxxxx xx Xxxxxxx x Xxxxxxx, pp. 33-38 y 69-70 (cita en xxxxx XXX, Da-184, págs. 370-371).

250 V. Memorial de Réplica y Dúplica, págs. 38-41.

es que tanto los documentos académicos como los oficiales debieron llamar la atención de cualquier operador calificado y medianamente diligente.251

346. Los expertos de Compass Lexecon pretendieron demostrar que la crisis no era previsible por la decisión de un grupo de empresas de construir el Gasoducto Xxxx del Sur. Xxxxxxxx que no hubieran firmado un contrato de concesión para construir semejante obra si hubieran considerado que era previsible una crisis de abastecimiento. La verdad es que en el negocio de Gasoducto Xxxx del Sur el riesgo de la existencia o no de una futura crisis de abastecimiento estaba neutralizado ya que, por el contrato celebrado entre Gasoducto Xxxx del Sur SA y ANCAP en 1999, esta última estaba obligada a comprarle transporte en firme por un plazo de 20 años. En cambio, para Conecta las consecuencias de ese riesgo no estaban neutralizadas, y podían ser potencialmente muy importantes para el negocio.252

347. Las medidas argentinas adoptadas a partir de las leyes 17.319 y 24.076 consagran el principio de la previa satisfacción xxx xxxxxxx interno.253 Se pasó de pretender limitar las exportaciones a niveles de 2003, a requerir a los exportadores volúmenes adicionales de inyección de gas para el mercado interno para finalmente pedir cantidades de energía equivalente para poder exportar.

348. En su memorial de Réplica, Conecta reconoció por primera vez que la legislación argentina preveía la posibilidad de priorizar el abastecimiento interno, pero aduce que lo que no se podía prever es la respuesta del Estado argentino a la crisis económica ocurrida en ese país en 2001/2002, ya que dice, cambió la forma de interpretar las normas. Este cambio, sería la situación extraordinariamente imprevisible. Conecta afirmó que si bien consideraba las medidas ilegítimas no podía exigir a sus proveedores que cumplieran los contratos. Dicha posición no es razonable, Conecta podía y debía exigir a sus proveedores que cumplieran los contratos y, en todo caso, estos debían a su vez reclamar al gobierno argentino.254

349. Lo cierto es que Argentina, en todos los casos tramitados judicialmente que agregó la Demandante, defendió la validez de esas medidas, y señaló que las adoptó dentro del marco habilitante de la legislación argentina.255

251 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.27.

252 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.28.

253 V. Memorial de Contestación y Demanda Reconvencional, págs. 119-129; Memorial de Réplica y Dúplica, págs. 39-49.

254 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.29.

350. La Demandante y su experto Xxxxxx señalaron que de acuerdo al marco normativo argentino la evaluación de la suficiencia de las reservas y disponibilidad de gas debían realizarse al otorgar la autorización correspondiente, pero no de forma superviniente.256

351. Esa postura fue compartida en algún caso por la justicia argentina, aunque reconociendo por otra parte que el Poder Ejecutivo podía dictar un acto administrativo que revocara la autorización otorgada, alegando que habían cambiado las circunstancias tenidas a la vista al momento de concederla, o que el interés público lo aconsejaba, lo que hubiera sido perfectamente válido.257

352. En definitiva, era probable que Argentina adoptara medidas concretas, sea las que efectivamente tomó, u otras diferentes. Por ejemplo, podía haber ocurrido que el Estado Argentino revocara las autorizaciones de exportación.258

c) Conecta pudo y debió negociar contratos con mejores condiciones para enfrentar cualquier problema de abastecimiento

353. Conecta se abasteció de gas natural a través de ANCAP y MontevideoGas. Pero ello no ocurrió porque necesariamente debiera ser así, ya que, en rigor, por su calidad de distribuidora, Conecta podía convenir libremente con cualquier productor u otro proveedor la compra de gas natural; o la adquisición de otro tipo de gas que estuviera en condiciones de ser inyectado a la red de distribución (como el GLP o cualquier otro).259

354. Esta precisión es relevante ya que en su memorial de Demanda Conecta señaló que hasta 2001 debió adquirir el gas de ANCAP, por el “monopolio” de esa empresa. En rigor, aún antes de la ley de 2001, desde el día 1 de la concesión, el marco regulatorio previo habilitaba a las distribuidoras a adquirir gas de cualquier proveedor, con un derecho de ANCAP de ser la suministradora sólo si llegaba, al menos, a las mismas condiciones que el proveedor elegido.

355. Era viable obtener contratos con proveedores en mejores condiciones e incluso a largo plazo, lo que hubiera permitido a Conecta mitigar cualquier riesgo de abastecimiento, en especial si apostaba al mercado residencial, ya que Argentina siempre trató igualitariamente a los usuarios residenciales uruguayos con sus propios nacionales. Pero, además, podía y

256 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.29.

257 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.30.

258 Ídem.

259 Ídem.

debía negociar un contrato con mejores condiciones y cláusulas que le permitieran enfrentar en mejores condiciones las contingencias a esa altura previsibles.

356. El Xx. Xxxxxx Xxxxxxx declaró en su testimonio que en 2004 comenzaron a buscar contratos firmes lo que revela que Conecta no fue diligente.260

d) Conecta podía y debía desarrollar su propio plan que incluía el abastecimiento con GLP para la mitad de sus usuarios

357. Conecta podía evitar las consecuencias de las medidas argentinas desarrollando el negocio con GLP, como se previó en la oferta y en su plan de negocios de 2000, lo que le hubiera permitido tener un negocio rentable, incluso con el número actual de usuarios. En los planes de 1998 y 2000, los adjudicatarios y Conecta declararon al Estado Uruguayo que planificaban conectar a más de la mitad de los usuarios con GLP. Conecta no desarrolló el negocio GLP; en este punto su eficiencia fue del 0%.261

358. Es claro que (i) el impacto del GLP hubiera sido positivo ya que el negocio combinado con GLP tenía una mayor rentabilidad que el negocio exclusivo con GN; (ii) el 45% de los usuarios atendidos con GLP contribuirían en 89% del valor del negocio; (iii) si Conecta hubiera desarrollado el GLP como lo proyectó, aun con la penetración actual, la empresa hubiera obtenido, según sus propias proyecciones del plan negocios una rentabilidad superior a su costo de oportunidad de capital; y (iv) hubiera bastado conectar a un 57% de los usuarios de GLP previstos en ese plan para lograr una situación de equilibrio económico.262

e) Conecta podía y debía exigir a sus proveedores que exportaran y/o impugnaran las medidas

359. Conecta podía exigir a sus proveedores que reemplazaran el gas a inyectar a la red por cualquier energía equivalente.

360. Además, podía exigirles que adquieran gas a otros productores firmantes de los acuerdos homologados en resolución de la Secretaría de Energía de la República Argentina 599/2007, o que se pactaran con otros productores firmantes la cesión de contratos de exportación o que transfirieran sus contratos de exportación u otras autorizaciones.

260 Declaración del testigo Xxxxxxx, Día 1, p. 174.

261 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.20 y 35.

262 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.36.

361. También podía exigir a sus proveedores que impugnaran las medidas dispuestas, pero no hizo nada y prefirió esperar que el Estado uruguayo hiciera algo para solucionar sus problemas.263

362. Fueron en buena medida los esfuerzos de Uruguay que permitieron lograr de Argentina un tratamiento diferencial para los usuarios residenciales uruguayos. Además, Uruguay apoyó la construcción de gasoductos, la aprobación de contratos con ANCAP y UTE para lograr una línea de abastecimiento, la xxxxxxxx por ANCAP del transporte pre contratado con Gasoducto Xxxx del Sur, las distintas negociaciones con Argentina que aseguraron siempre un cupo mínimo de abastecimiento para mantener el suministro. También hizo gestiones ante el vencimiento del permiso de exportación a favor de PAE y Wintershall con el que se abastecía Montevideo Gas y Conecta.264

f) Conecta podía y debía desarrollar el mercado residencial, para lo cual siempre hubiera tenido abastecimiento

363. Para Conecta era fácticamente y jurídicamente viable evitar las consecuencias de lo que paso en Argentina porque debió desarrollar el mercado residencial, para lo cual siempre hubiera tenido abastecimiento.265

364. Como excusa, los testigos de Conecta alegaron que existía una “barrera de entrada” que eran los costos de instalación, pero es evidente que “esa barrera” debió haberse tenido en cuenta en el propio plan de Conecta. Se trata de un defecto de la propia propuesta de Conecta.266

365. Si Conecta hubiera desarrollado el mercado residencial de acuerdo a su plan siempre hubiera tenido abastecimiento. En efecto, si Conecta hubiera celebrado contratos a 20 años en el año 1999, con productores que tuvieran permisos de exportación que cubrieran el período, hubiera podido disponer de gas para todos los usuarios residenciales que contrataran durante dicho xxxxxxx.000

000. Conecta afirmó que no podía desarrollar la Concesión solo con el mercado residencial. Advirtió que la afirmación de que si hubiera desarrollado el negocio con una amplia base de clientes residenciales hubiera obtenido abastecimiento es “ilusoria” ya que los clientes

263 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.36.

264 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.39.

265 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.32.

266 Ídem.

267 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.33.

industriales eran esenciales para mantener una estructura de costos y estabilizar los costos de transporte durante el periodo invernal. Sin embargo, es un hecho histórico verificable que en ningún caso hubo corte de servicios a usuarios residenciales en Uruguay ni en Chile producto de restricciones a las exportaciones de gas en Argentina.268

367. El Xx. Xxxxxx Xxxxxxx afirmó en su testimonio que si Conecta no decidió enfocarse en el mercado residencial era porque no tenían certeza de que pudieran tener los volúmenes autorizados para ese mercado. En realidad, existía una certeza razonable de que no iban a existir problemas en ese mercado. Lo cierto es que si Conecta hubiera desarrollado un mercado residencial sólido desde el comienzo, con mitad de usuarios de GLP y mitad de usuarios de GN, su negocio siempre hubiera sido rentable.269

368. Por último, en cuanto al argumento sobre la necesidad de usuarios industriales para mantener la estructura de costos y estabilizar los costos de transporte, Macroconsulting explica que los costes de transporte son afrontados en forma completa por los usuarios residenciales vía el factor de carga incluido en la determinación de tarifas.270

g) Conecta podía y debía buscar alternativa junto a Petrobras y otros, como lo hicieron otras distribuidoras en el área

369. Mediante el acuerdo de accionistas de 2006, Gaufil SA y Lufirel SA se obligaban a hacer gestiones para que Petrobras se comprometiera a poner a disposición de Conecta gas natural. Esas empresas nunca reclamaron a Petrobras el cumplimiento de dicha previsión. Tampoco se ha demostrado que Conecta haya reclamado el cumplimiento de esa estipulación a su favor.271

370. En 2004, cuando comenzaron las restricciones de gas natural desde Argentina a Chile, Metrogas salió a explorar rápidamente nuevas fuentes de abastecimiento, y terminó participando con otras empresas en la construcción de una planta regasificadora y, tiempo después, distribuyendo gas natural a través de gasoductos virtuales. Además, Metrogas demandó a los proveedores argentinos.272

268 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.33.

269 Escrito post audiencia de la Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, x.00.

000 Xxxx.Xxxxxxxxx

x) Xxxxxxx no promovió ningún energético en detrimento xxx xxxxxxx del gas natural

371. La imputación al Estado de no crear políticas gubernamentales para la promoción del uso del gas natural es sencillamente falsa. Es más, debería decirse que ningún energético fue más promocionado por el Estado que el gas natural, desde diversas iniciativas.273

372. Los precios relativos fueron favorables al gas natural entre 2003 y 2010, pero Conecta estuvo lejos de alcanzar el número de clientes que proyectó. Si hubieran logrado una base grande cuando los precios eran favorable, la situación hubiera sido otra.274

373. El supuesto régimen favorable del GLP siempre pudo ser usado por Conecta, si hubiera desarrollado el 50% de su negocio con ese gas, como prometió al Estado en su plan de negocios original. Además, hay que aclarar que el contrato habilitaba a distribuir GLP por cañería y el GLP a granel estuvo hasta el año 2012 por debajo de la paridad de importación. Además, el GLP no hubiera estado sujeto a restricciones ni se hubiera visto afectado por tributos argentinos.275

374. En cuanto al canon de control, se trataba de una suma prevista en el contrato, por lo que la Concesionaria estaba obligada a pagarlos desde 1999. Al promover este arbitraje, Conecta afirmó falsamente que el Estado le cobraba dos veces. El canon de control no es una contraprestación a las obligaciones de Conecta que debe ponderarse o proporcionarse en atención a éstas. La determinación de un monto fijo parte de la base de la estimación de un aporte de la Concesionaria al sistema de control y regulación del sector, cuyos costos no se determinan en función de los ingresos de Conecta. La fijación de un monto relacionado con la facturación de la empresa como propuso Conecta, dejaba librado el valor del canon a la propia eficiencia de la empresa.276

375. Sin embargo, Conecta alegó que existía un trato desigual, porque los demás operadores pagan un canon variable y no fijo. Se trata de una afirmación falsa, ya que existen otras empresas reguladas que tienen canon fijo. A pesar de ello, el Estado estuvo dispuesto a analizar el punto siempre en el marco de una revisión integral.277

273 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.43.

274 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.44.

275 Ídem.

376. Conecta señala que, de acuerdo a la doctrina administrativista, el estándar exigible al Estado no era renegociar de buena fe, sino que debía efectivamente llegar al resultado de recomponer.278

377. Llevado al extremo, el alegato de Conecta implicaría que aun cuando su oferta haya sido temeraria, por partir de supuestos explícitos e implícitos equivocados, irracionales o absurdos, el Estado debía aceptar revisar las condiciones del negocio a todo trance a piacere de Conecta y como no lo hizo, debe pagarle una extraordinaria suma de dinero que, bajo la denominación “compensación”, no es más que la cobertura de las pérdidas debidas a su impericia.279

378. Por consiguiente, incluso si se considerase que el “cambio en la ley” previsto en la cláusula 4.5 del Contrato comprende incluso los cambios en la ley extranjera -lo que la Demandada niega- lo cierto es que cualquier renegociación debía respetar los límites generales y especiales mencionados. Lo mismo ocurre con la cláusula 5 de la Primera Adenda, denominada “Competitividad de los energéticos y otros” y la cláusula 4.2 de la Tercera Adenda, denominada “Interpretación”. Eso sin perjuicio además que la cláusula 5 de la Primera Adenda (Da-4) tiene un plazo de caducidad de 3 años, por lo que, si se entendiera que no operaba la caducidad cuatrienal de cualquier crédito contra el Estado, lo cierto es que Conecta no podía -con fundamento en esta cláusula- invocarse ningún incumplimiento anterior a 2013. En el caso de la cláusula 4.2 de la Tercera Adenda (Da- 9), en todo caso, solo podría invocarse por el Estado, para eliminar el traslado de las regalías incrementales.280

4. La competitividad con otros energéticos

379. Hace bastante tiempo que el Uruguay trabaja en la definición de ciertos lineamientos de política energética. Uruguay definió la Política Energética 2005-2030, que contiene los lineamientos generales de esa política pública. Se definieron ciertas políticas particulares, como “disponer xx xxxxxx normativos completos, claros, transparentes y estables, tanto para la globalidad del sector energético como para cada subsector”, xxxxxx que deben estar adaptados “a los objetivos de la política energética” y deben ser instrumentos para su ejecución y contralor. Asimismo, se indicó que el conjunto de las tarifas del sector, que tiene

278 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.46.

279 Ídem.

280 Escrito post audiencia de la Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, x.00.

que estar definido por el Poder Ejecutivo, “debe reflejar los costos reales de las empresas energéticas, aunque al mismo tiempo debe ser un instrumento de la política energética, social y productiva del país” y que, en caso de definirse subsidios, “estos deben ser explícitos y transparentes, y debe determinarse con claridad su origen y destino, así́ como su objetivo estratégico”.281

380. Uruguay no promovió ningún energético en detrimento xxx xxxxxxx relevante y específico del gas natural. De hecho, el Estado no solo fomentó de distintas maneras el uso de gas natural, sino que específicamente en la relación con Conecta convino medidas que tendieron a mejorar su competitividad.282

381. Las medidas que menciona Conecta tienen su origen en la mitad del siglo pasado. Por otra parte, Conecta no pudo demostrar que la alegada pérdida de competitividad se relacione con acciones u omisiones de Uruguay.283

382. De hecho, el precio relativo del gas natural no difirió sustancialmente del que está implícito en su plan de negocios de 2001. Por otra parte, ya desde el inicio la concepción del plan tenía un límite intrínseco, ya que “no era atractivo para un usuario conectarse”.284

383. Los precios relativos fueron favorables al gas natural entre 2003 y 2010, pero Conecta estuvo lejos de alcanzar el número de clientes que proyectó. Si hubieran logrado una base grande cuando los precios eran favorables, la situación hubiera sido otra.285

384. En cualquier caso, decir que un aumento del costo del suministro de GN es una circunstancia imprevista, no parece compatible con la operación de un negocio que justamente distribuye y comercializa ese gas.286

5. Conecta no participó de buena fe en los intentos de renegociación

385. Conecta afirma haber intentado renegociar al menos 3 veces, en 2007, 2010 y 2014.287

281 Política Energética 2005-2030, objetivos particulares 5 y 6 (Da-110). V. Declaración testimonial de Xxxxx Xxxxxx, DaT-1, págs. 3-4.

282 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.44.

283 Ídem.

284 Declaración de experto de Macroconsulting, Día 5, pág. 1445.

285 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.44.

286 Ídem.

386. En 2007, de acuerdo a lo previsto en el Contrato, se realizó un estudio VADEG. En noviembre de 2008, la URSEA realizó un informe. El mismo mes, un grupo de trabajo integrado por URSEA y DNETN realizó un completo análisis de alternativas futuras de la concesión en distintos escenarios posibles. Eso implica que ya en 2007, el Estado realizó análisis claros de distintos escenarios que podían ser el germen para que Conecta pensara en un nuevo plan para su negocio y propusiera una modificación del contrato desde nuevas bases.288

387. El 20 xx xxxxxx de 2010, Petrobras, accionista mayoritario de Conecta, presentó una nota al MIEM. Eso mereció un informe de la Ing. Xxxxxxxx, del que se confirió vista a Petrobras, que no la evacuo, por lo que se procedió al archivo del expediente.289

388. En definitiva, todo ese proceso llevó a que se continuaran los estudios, en una instancia liderada por la DNE, con participación de URSEA y de la empresa distribuidora. Se confirió vista a la empresa para la presentación de los resultados de dichos estudios integrados en un informe elaborado por la DNE el 24 de noviembre de 2011. 290

389. En nota de 19 xx xxxxx de 2012,291 Conecta anuncio que estudiaría el tema y haría llegar sus comentarios, pero su respuesta fue el silencio. Lo que es curioso es que la Demandante califica dicha nota como un pedido de revisión.

390. Recién luego de 3 años de silencio, Conecta presentó una petición en la que requirió una revisión del Contrato de Concesión. Dicha nota se sustanció en el expediente del MIEM 2014-8-1-0001170.292

391. Conecta afirma que su silencio se debió a que el Estado en 2011 decidió supeditar la revisión integral de la Concesión a la instalación de la Planta Regasificadora y a los resultados de las negociaciones entre Petrobras y ANCAP para el ingreso de esta última en MontevideoGas. No es así. Lo único que en 2011 el Estado decidió supeditar a la evolución

287 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.46.

288 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.46 y 47.

289 Expediente del MIEM 2010-8-1-02359, Da-45, fs. 22 (informe Asesoría Xxxxxxxx, que comparte el informe de la Ing. Xxxxxxxx y recuerda que no obstante la calidad de accionista de Petrobras, en todo caso la voluntad relevante a los efectos del contrato era la de Conecta), 29 (vista), 32 (nuevo informe de Asesoría Jurídica que ante el vencimiento del plazo sin que Petrobras haya evacuado la vista sugiere el archivo del expediente) y 41 (decisión de archivo).

290 Escrito post audiencia de la Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, x.00.

291 V. Expediente 2011-8-8-0000971, Da-68, fs. 8-10 (informe de 7 de febrero de 2012) y 11-33 (presentación de diapositivas). V. Expediente 2012-8-1-0000685: Conecta S.A. remite evacuación de vista conferida en expediente 2011-8-8-0000971 (Da-69).

292 Expediente del MIEM 2014-8-1-0001170, Da-70, fs. 1-14 (nota de 7-11-2014).

de los acontecimientos que se mencionan fue el avance de los expedientes en que se pretendía el cumplimiento de las obligaciones de Conecta.293

392. En una nota de noviembre de 2014 tramitada en el expediente 2014-8-1-0001170, Conecta planteó puntos de mayor atención. Aún sin compartir la posición de la empresa, el Estado aceptó ingresar en el proceso de discusiones, pero le pidió a Conecta en tres oportunidades que presentara una propuesta concreta. El 20 de enero de 2015, la Asesoría jurídica sugirió conferir vista previa a Conecta para inter alía que presentara la propuesta concreta de revisión. El 19 de febrero de 2015, la empresa evacuó la vista. Manifestó celebrar que se sugiera aceptar la petición de revisión y insistió sobre su solicitud relativa a la declaración de UPC. Omitió presentar la propuesta concreta de revisión que se le había requerido.294

393. Conecta pretende que su propuesta correspondía a los puntos conceptuales concretos presentados en 2010 y nuevamente en 2014. Sin embargo ninguno de ellos era una propuesta concreta de renegociación.295

394. Finalmente, el 6 xx xxxxx de 2014, el Poder Ejecutivo dictó la resolución por la cual accedió a la petición de Conecta SA de proceder a la revisión del Contrato: “conforme a lo informado por la Dirección Nacional de Energía, se entiende de recibo proceder a la revisión del Contrato de Concesión, sin que dicha revisión suponga necesariamente compartir los argumentos de la Concesionaria en cuanto a la ecuación económico- financiera del referido contrato” (considerando II).296 La resolución fue notificada a Conecta el 9 xx xxxxx de 2015 (fs. 58), y quedó firme.

395. Varios meses después, el 23 de octubre de 2015, Petrobras (no Conecta) pidió una reunión a la Ministra de Industria, Energía y Minería, pero no para encarar la renegociación aceptada por el Estado sino para plantear distintos temas de las concesiones de MontevideoGas y Conecta. La Ministra convocó una reunión el 29 de octubre de 2015. En la misma se presentó una nota que era una presentación genérica de algunos problemas de ambas

293 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.49.

294 Escrito post audiencia de la República de Uruguay, p. 51.

295 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.51 y 52.

296 Expediente del MIEM 2014-8-1-0001170, Da-70, fs. 52.

distribuidoras. La Ministra informó estar trabajando sobre una propuesta de soluciones transitorias y propuso mantener otra reunión el 24 de noviembre de 2015.297

396. Respecto de dicha última reunión, Conecta afirmó que el Estado no hizo ninguna propuesta. Ello contradice un correo del Sr. Xxxxxxxx al Embajador de Brasil que dice que la reunión fue propuesta por la Ministra para hacer una propuesta transitoria que sería evaluada por ambas distribuidoras.298 Inicialmente el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx afirmó en su testimonio que la propuesta fue solo para MontevideoGas pero finalmente admitió que era por ambas.299

397. El Estado preparó su propuesta con el Informe de 20 de noviembre de 2015, en el que luego de explicar detalladamente varios aspectos de las dos concesiones, se formula una posible alternativa provisoria. Con un primer planteo relativo a las dos distribuidoras: “El reconocimiento del precio del gas natural en yacimiento efectivamente pago por la empresa en Argentina, de acuerdo a lo que se constate en las correspondientes facturas. Si bien entendemos que esta no es una alternativa eficiente desde el punto de vista regulatorio y que siempre hemos velado por reconocer costos de eficiencia a la hora del cálculo tarifario, teniendo en cuenta que al día de la fecha no existen valores de referencia consistentes, parecería ser esta una opción transitoria razonable”. 300 El segundo planteo sí se refería exclusivamente a MontevideoGas, y se vinculaba con “acordar una fórmula de cálculo de pago de canon” de esa empresa.301

398. En esa reunión, Petrobras respondió que iban a pensarlo y volver con una respuesta. La respuesta nunca llegó. No se explica por qué Conecta no tomó esta propuesta como un punto xx xxxxxxx para la negociación y no formuló alguna contrapropuesta. La única respuesta que cabe es que Conecta no estaba negociando de buena fe.302

399. Conecta menciona también la nota del 8 xx xxxxx de 2016303 como otro de sus intentos de renegociar.304

297 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.55.

298 Correo electrónico de Xxxx X. Xxxxxxxx a Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Embajador de Montevideo en Brasil) del 30 de octubre de 2015, De-787.

299 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, x.00.

000 Xxxxx 0 de la Declaración Testimonial de Xxxx Xxxxxx, DaT-1.

301 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.56.

302 Escrito post audiencia de la Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, x.00.

303 V. expediente 2016-8-1-0000117, fs. 0-0, Xxxxx 00 de la declaración testimonial de Xxxxxxx Xxxxxxxx (DaT-2).

304 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.57.

400. Xxxxx leer esa nota para advertir que en ella se plantea fundamentalmente la cuestión del abastecimiento ante la paralización de la obra de la regasificadora y el próximo vencimiento de los permisos de exportación (que sería al año siguiente). Conecta señaló que el Estado no contestó esta nota y, “bajo el pretexto de que ‘se continuaba trabajando en el proyecto de introducción del gas natural’, en junio archivó el expediente”. La verdad es que el Estado sí respondió que el tema se estaba tratando y se dio respuesta al tema en otros expedientes. Pero, en todo caso, resulta absurdo que se pretenda que esa nota se vincula con el proceso de renegociación.305

401. Posteriormente se mencionó una reunión con la ministra en agosto de 2016, que fue pedida por Petrobras de Brasil, para analizar diversos temas de las concesiones. En esa reunión se analizaron varios temas, como el vencimiento de los permisos en 2017, pero la controlante de Conecta no formuló ningún planteo concreto respecto a la renegociación.306

402. En definitiva, entonces, está probado que el Estado al menos presentó una solución concreta para trabajar, en una segunda reunión que se realizó a propuesta de la Ministra, que Petrobras aceptó mantener a ese efecto y se comprometió a evaluar y responder. Conecta en cambio nunca presentó ninguna propuesta concreta y, de hecho, rechazo la realizada por el Estado.

403. En definitiva, como se indicó por Macroconsulting, “en ningún momento Conecta presentó una propuesta concreta con medidas detalladas y debidamente cuantificadas a ser consideradas por el Gobierno de Uruguay”. Macroconsulting añade que ninguno de los elementos enumerados por Conecta podrían haber resultado en una acción del Gobierno de Uruguay que en forma aislada o tomados en su conjunto hubiera permitido recomponer la ecuación económico financiera de la concesión.307

404. El Presidente formuló la pregunta siguiente al testigo Xx. Xxxxxx Xxxxxxx: “Hay algo que no me queda totalmente claro. Es correcto que el problema esencial que Conecta ha encontrado es un problema de abastecimiento. ¿Es eso? (…) Lo que quisiera entender es cómo una renegociación del contrato puede resolver el problema de abastecimiento en su visión de las cosas” (Día 1, pág. 288). El testigo no supo responder porque es evidente que ese punto no podía ser solucionado con una renegociación, si no existían –en ese momento– condiciones para asegurar el abastecimiento.

305 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.57

306 Ídem.

307 Informe complemantario de Macroconsulting, n° 29-30, p. 16

405. En definitiva, los hechos revelan que Conecta actuó con una premeditada intención de no lograr ningún acuerdo.308

406. En cualquier caso, la renegociación puede terminar con un acuerdo (como en la relación entre las partes ocurrió, en tres oportunidades). Si no se llegó a un acuerdo y las dos “actuaron de buena fe”, intercambiando opiniones y “propuestas”, “no hay en puridad ningún incumplimiento de ninguna de las dos.”309Además, quien tiene que formular la propuesta es quien se siente perjudicado.

407. En el mismo sentido, cabe señalar que si hay una obligación que requiere de la colaboración del acreedor, es la de renegociar, primero, y obtener, luego, una recomposición de la ecuación económica.310

408. En el caso, no cabe duda de que en diversas instancias el Estado lo hizo –en tres adendas muy favorables al concesionario– y que posteriormente negoció positivamente, discutiendo con Conecta y Petrobras, los problemas que alegaba la concesionaria y las posibles soluciones, enmarcadas tanto en la regularidad jurídica de las mismas –de acuerdo a la Ley y el contrato– como en el interés colectivo a custodiar. Y reclamó a Conecta desde enero de 2015 que le formulara una propuesta concreta lo que ésta nunca hizo.311

409. Conecta afirma en respaldo de su pretensión: (i) que, si bien el Estado dispuso que el Director Nacional de Energía constituyera un grupo de trabajo, luego no se hizo; y (ii) que la Ministra en noviembre de 2015, manifestó –verbalmente– que “no accedería a una modificación del contrato”, lo que constituyó un incumplimiento definitivo de parte del Estado.312

410. El Estado, en cambio, afirma: (i) que no es cierta la afirmación de que la Ministra de Industria, Energía y Minería terminó toda negociación con Conecta; (ii) que la propia Conecta señala que, en 2016, en dos oportunidades insistió en continuar las negociaciones y

308 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.60

309 Día 4, págs. 1164-1166. El experto Xxxxx también advirtió que es muy importante ver si realmente se negoció de buena fe, en particular, en el caso del Estado, “si realmente rechazó propuestas que fueran inaceptables, si realmente Conecta rechazó propuestas del Estado que fueran razonables. Hay que analizar cómo fue la actividad (…)” (Día 4, pág. 1244). Según la Demandada, ocurre que, justamente, Conecta no formuló propuestas (ni aceptables ni inaceptables); el Estado, por consiguiente, nada rechazó, y nunca se negó a negociar; y, finalmente, el Estado hizo una propuesta razonable, sobre un punto que Conecta había planteado, y esa propuesta ni siquiera mereció una respuesta clara, ni una contrapropuesta.

310 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.62.

311 Ídem.

312 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.63.

que en todo caso la respuesta del Estado no fue de negativa a continuar con el análisis de la situación, sino todo lo contrario.313

411. En tal sentido, la reiterada nueva solicitud de negociar en 2016, desmiente la tesis del incumplimiento definitivo del Estado en 2015, que no existió en los hechos ni, menos aún, fue probada en juicio. En todo caso, es incoherente que el acreedor sostenga que el deudor tomó la decisión unilateral de no cumplir, incurriendo en incumplimiento definitivo, y que luego le reclame el cumplimiento específico de la obligación, lo que demuestra que ese cumplimiento aún era posible y que el acreedor tenía (al menos en 2016) interés en él.314

6. No se dan los presupuestos de la renuncia de la cláusula 11.2 de Contrato

412. La renuncia es un supuesto de receso unilateral sujeto a requisitos imprescindibles que en el caso no se dieron (cláusula 11.2): (i) no se invocó el incumplimiento de “obligaciones estipuladas en el contrato”, salvo la referida en la cláusula 4.3.2, que no se incumplió, como tampoco se incumplieron las demás invocadas; (ii) no existieron incumplimientos “graves” ni “reiterados” del Estado que hayan sido determinados judicialmente; (iii) los incumplimientos imputados deben ser de aquellos que “alteren en forma sustancial y permanente el régimen de la tarifa”, lo que no se da en el caso; y (iv) no se cumplió la previa intimación al Estado con un plazo de 180 días para corregir el alegado incumplimiento.315

413. Además, Conecta no puede renunciar porque estaba desde antes en situación de incumplimiento calificado.316

414. Como señalan los expertos, la “intimación” está prevista como presupuesto insoslayable, tanto para la pretensión de “renuncia” de la Demandante por incumplimiento del Estado (cláusula 11.2), como para la declaración de “caducidad”.317

415. La Demandante descartó la aplicación de esta cláusula alegando que la intimación no era útil porque el Estado no tiene interés en continuar la Concesión y de hecho anunció al Tribunal que pretende la caducidad.318

313 Idem.

314 Idem.

315 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.67

316 Contestación p. 275

317 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.68.

416. Esto último no es cierto. El Estado anunció que la declaración de incumplimiento de Conecta configuraba el supuesto de caducidad, pero no anunció que pretendiera la caducidad porque intimaría el cumplimiento y daría a Conecta el derecho a “corregir” la situación tal como prevé la cláusula 10.7.2.319

417. Ahora Conecta pretende que una intimación sería fútil. La realidad es otra: Conecta nunca quiso intimar al Estado porque nunca quiso darle al Estado la oportunidad de cumplir.320

418. El Estado tenía derecho a que su contraparte contractual le hiciera caer en xxxx, al no estar pactada la xxxx automática. Ese requisito es de cumplimiento necesario en el derecho uruguayo.321

419. Además, cabe subrayar que, el contrato establece que cuando el acreedor insatisfecho (concesionario) por un incumplimiento calificado (grave y reiterado), opta por resolver el contrato, se requiere la previa declaración judicial sobre el incumplimiento y luego que – previa intimación– deba otorgarle un plazo xx xxxxxx de 180 días al deudor (Estado).322

420. La renuncia ejercida sin cumplir los presupuestos típicos de la norma determina – necesariamente– que no produzca efectos, que sea inexistente o nula e ilícita: no hay renuncia. Y si no hay renuncia, “menos todavía pueden darse las otras consecuencias conexas a ella, y en particular, los daños y perjuicios, porque en este caso están inexorablemente ligados por la misma norma”.323

421. En el petitorio en subsidio, Conecta reclama la totalidad de los daños compensatorios – pasados y futuros– para el caso que el laudo no accediera a la pretensión de “renuncia”. La Demandada entiende que el petitorio en subsidio (“si no se accediera a la renuncia”) también está condicionado al plazo xx xxxxxx de 180 días, pues de otro modo al Estado se le impondría el pago de una indemnización muy superior, sin otorgarle la oportunidad de cumplir, que está pactada.324

318 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.68.

319 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.68.

320 Ídem.

321 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.63.

322 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.64.

323 Declaración del experto Xxxxxxx, Día 4, pág. 1162.

324 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.64.

422. De cualquier modo, con o sin 180 días, siempre debería haber hecho caer en xxxx al Estado, y no lo hizo, por lo que la demanda nunca podría prosperar.325

7. Conecta no tiene derecho a la reparación de daños que pretende

423. El Estado resume su posición como sigue: (i) en la primera pretensión de Conecta, el reclamo de daños está conectado inescindiblemente a la previsión de la cláusula 11.2 del contrato, por lo que, si los supuestos de esa cláusula no se dieron, no hay renuncia, y no hay posibilidad de pretender daños fundados en ese supuesto; (ii) en el caso no se invocó claramente ni se demostró falta de servicio ni la culpa; (iii) en el caso no se alegó ni se demostró el nexo causal; (iv) existen cláusulas contractuales que excluyen el reclamo de Conecta por los incumplimientos que se imputan al Estado; (v) aún si así no fuera, las adendas supusieron cerrar definitivamente todo reclamo por problemas que se alegaron para concertarlas ; (vi) existe retraso desleal que excluye el reclamo de Conecta; (vii) la cláusula

11.2 es de receso unilateral, por lo que, de acuerdo a los expertos, solo tiene efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro; (viii) en subsidio, en el caso hay una cláusula que limita el daño resarcible y establece un procedimiento para determinarlos, que no se siguió en el caso (cláusula 11.2); (ix) en cualquier caso, aún si esa cláusula no existiera, la demandante solo podría reclamar daños resolutorios; (x) el daño no fue probado, se trata de conjeturas construidas sobre datos no verificables; (xi) el lucro cesante reclamado no es un daño previsible ni una consecuencia directa, cierta e inmediata del alegado incumplimiento; (xii) los informes del experto Macroconsulting confirma que no existe daño; (xiii) en subsidio, el Estado alega la compensación del lucro con el daño; y (xiv) también en subsidio, el deber de la demandante de mitigar o excluir el daño.326

424. En la cláusula 11.2 las partes fijaron una limitación al daño resarcible, que es el más alto de alguno de los dos siguientes valores: el valor de libros o valor de tasación como única y total indemnización.327

425. En esta cláusula, se establece la forma de determinarlos. Sin embargo, Conecta no siguió ese procedimiento probatorio, que era el único contractualmente admisible: a través del dictamen de un Banco de Inversión de reputación internacional.328

325 Ídem.

326 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.69 y 70.

327 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.70.

328 Ídem.

426. Los expertos de Conecta no tuvieron en cuenta una de las dos variables que el contrato previo para determinar la indemnización.329

427. Al preguntárseles si habían utilizado esta pauta del contrato para estimar daños, indicaron que la respuesta era no.330

428. Dicha circunstancia quita todo valor a la estimación de daños realizada.

429. Es un grave error hablar de un “valor negativo” de la firma ya que Conecta es una sociedad anónima en la que la responsabilidad de los socios está acotada al capital aportado o comprometido. Para evaluar la base de capital, que se corresponde con el daño a la expectativa o a la confianza no es posible incluir gastos que no son eficientes, como el pago a expertos extranjeros por 8 millones de dólares, o promociones o gastos en las instalaciones de usuarios.331

430. En definitiva, hechas todas las correcciones que los expertos proponen, la conclusión es que no existen daños.332

431. En subsidio, sólo se pueden reclamar daños resolutorios, la prueba del daño debe ser concreta y objetiva. Además, el daño debe ser cierto, inmediato, directo y previsible.333

432. En relación con el petitorio en subsidio, cabe referirse a la reparación que reclama Conecta en concepto de lucro cesante hasta 2032. Dicha perspectiva supone que el Estado le debería pagar por ese concepto, un monto que, en el momento de contratar, para las partes, era el equivalente a las prestaciones contractuales de Conecta: las 252000 UPC ofrecidas en las localidades obligatorias. Sin embargo, Conecta ni siquiera afirma que vaya a llegar a ese número en sus inversiones, simplemente pretende que la indemnicen.

433. Además, el supuesto fáctico conjetural sobre el cual Conecta construyó su reclamo de daño en caso de tener que continuar la concesión es que no hay ningún indicador de que la situación de Conecta se pueda revertir. En realidad, cuando se presentó la demanda, ya existían indicadores de una absoluta apertura que ahora es una realidad. El testigo Sr. Xxxx

329 Ídem.

330 “Si esa es una pauta que nosotros hemos utilizado o los abogados nos indicaron que deberíamos utilizar para hacer nuestro cálculo del monto y restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, la respuesta es no” (declaración del experto de Compass Lexecon, Día 5, pág. 1398).

331 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.70.

332 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.71

333 Ídem.

Xxxx Xxxxxx indicó que en el mes xx xxxxxx el gobierno argentino decidió reabrir las exportaciones de gas natural bajo distintas formas. 334

434. De modo que, en cualquiera de los escenarios, el reclamo debe rechazarse.335

8. Las demandas reconvencionales

a) Conecta incumplió la obligación de realizar las inversiones iniciales obligatorias desde el hito de 2007 en adelante

i. Conecta incumplió el hito del año 2007

435. En el Pliego se estableció que los oferentes debían presentar su propuesta económica de acuerdo a lo dispuesto en su Capítulo VIII (art. 8), indicando los Usuarios Potenciales Comprometidos (UPC), definidos en el art. 1.3 xxx Xxxxxx. La propuesta económica se definió en el art. 1.5.4 xxx Xxxxxx, cuya redacción fue modificada por la Circular Complementaria Nº 4, y en el art. 1.5.5.

436. Las inversiones iniciales obligatorias debían desarrollarse de acuerdo a un cronograma (art. 1.5.11), que fue modificado en la Primera Adenda contractual.

437. En el contrato Conecta asumió como obligación básica “desarrollar la red de distribución de acuerdo con el Pliego y su Oferta” (cláusulas 4.1, 4.2.1, 4.2.13 y 8.1). El artículo que definió el alcance de la obligación aclaró que se debía alcanzar el número de 777.007 Usuarios Potenciales Comprometidos con el ritmo mínimo escalonado de ejecución allí previsto (cláusula 5.1.1 y Anexo VI).336

438. Quedaba claro, además, que “para llevar a cabo el cumplimiento de las Inversiones Iniciales Obligatorias” se requería “construcción de instalaciones” y “obras” (cláusula 5.1.3).

439. El incumplimiento de esta obligación habilitaba al Estado a ejecutar la Garantía de Cumplimiento del Contrato y, cuando ese incumplimiento llegara a cierta entidad, se produciría la “caducidad” del Contrato (cláusulas 5.1.1, 10.2.4, 10.2.7 y 10.6.15). En el Anexo II del Contrato se señaló que la Distribuidora estaba obligada a aceptar toda solicitud de conexión en las áreas declaradas para el cómputo de los UPC. En el mismo literal se dispuso que la conexión al usuario debía realizarse en un plazo máximo de 10 días.

334 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.71.

335 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.72.

336 Escrito post audiencia del Estado, p. 72.

440. Según la interpretación de Conecta, la única obligación sujeta a un estricto cronograma sancionado con multas aseguradas con garantías a primera demanda, se limitaría a hacer unas simples declaraciones de zonas de UPC. En otras palabras, Conecta podría declarar comprendida entre sus usuarios potenciales una localidad en la que no exista ningún tendido de red de distribución.337

441. En el hito del año 2007, Conecta debía llegar al 40%, es decir 100.800 UPC.338

442. Cuando la URSEA cotejó el área que la empresa declaraba, advirtió que el número de padrones que presentaba Conecta no era consistente, y que la empresa no daba aclaraciones satisfactorias. Ante esa inconsistencia, los técnicos de la URSEA concurrieron a Catastro y pidieron el número de padrones del área declarada. Ese número era menor al que había informado Conecta. Lo que ocurrió, es que la empresa no pidió a Xxxxxxxx los padrones del área que pensaba servir, sino los de un área mayor. Resulta entonces inadmisible la postura de Conecta de alegar que la responsabilidad es del Estado, porque Catastro le dio información equivocada.339

443. La URSEA concluyo que existía un incumplimiento por faltante de 13.805 UPC.340

444. Cuando el expediente estaba ya en el MIEM para efectivizar el cobro de la multa, la empresa presentó un nuevo criterio para incluir terrenos baldíos. El criterio fue aceptado, pero aun así le faltaba 8.397 UPC.341

ii. Conecta también incumplió en el hito correspondiente a 2009

445. En este hito, Conecta debía legar al 55%, es decir, 138600 UPC.342

446. URSEA concluyo que existió un incumplimiento acumulado de 26.043 UPC.343

447. Conecta suspendió por decisión propia la ejecución de su obligación en 2011 y de hecho tampoco cumplió en 2012. El Estado solo toleró esos incumplimientos por un tiempo, pero nunca renunció a reclamarlos.344

337 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.74.

338 Ídem.

339 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.75

340 Ídem.

341 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.76.

342 Ídem.

343 Ídem.

344 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.77.

448. Conecta no presentó las declaraciones de UPC correspondientes al año 2011 y 2012.345

449. En diciembre 2011, Conecta planteó mediante nota su voluntad de no acreditar el número de UPC comprometidos al 31 de diciembre de 2011.346

450. En junio de 2012, el Director Nacional de Energía le señaló que formaría parte del análisis integral que venían realizando.347

451. En el caso de 2012, Conecta directamente no presentó declaración.348

452. En octubre de 2014, en el expediente en que se analizaban los incumplimientos de Conecta, el Director Nacional de Energía recordó que ante la manifestación, en noviembre de 2011, por parte de Petrobras y ANCAP, de que se estaba negociando una posible venta de acciones en Montevideo Gas, y que esa venta incluiría una reestructura de Conecta, en marzo de 2012 entendió pertinente mantener “a despacho” el expediente, de forma de retomar el análisis de opciones y la renegociación global de la concesión una vez concluida la compraventa mencionada.349 En paralelo, dejaba en suspenso la ejecución de las multas por los hitos incumplidos de 2007 y 2009.350

453. En octubre de 2014, “habiendo transcurrido un tiempo más que razonable desde marzo de 2012”, y dada la falta de resultados fructíferos en la negociación por la compraventa de acciones hasta el momento, resulta ineludible en esta instancia dar continuación a la tramitación de este expediente.351

454. Pero en una nueva muestra de tolerancia, al analizar los incumplimientos de Conecta, el Director de Energía determinó claramente dos períodos: (i ) respecto a los hitos de 2007 y 2009, cuyos incumplimientos estaban plenamente constatados, y ocurridos en épocas en que la distribuidora, al presentar sus declaraciones, no manifestó tener dificultades para extender la red, debía seguirse adelante con la ejecución de la garantía; (ii) respecto a los hitos de

345 Ídem.

346 Ídem.

347 Nota del Director de Energía de 14 xx xxxxx de 2002, expediente 2011-8-8-0000971, Da-68, fs. 41.

348 Escrito post audiencia de la República Oriental de Uruguay, p.77.

349 Actuación del Director Nacional de Energía de 13 de octubre de 2014, expediente 2010-8-8-00065, Da- 55, fs. 197-201.

350 Escrito post audiencia de la Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, x.00.