RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 562/2017 C.A. Xxxxx Balears 32/2017 Resolución nº 855/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 3 de octubre de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. A.A.A., en nombre y representación de la mercantil ACCIONA MEDIO AMBIENTE, S.A.U., contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación de fecha 18 xx xxxx de 2017 que excluye a la empresa recurrente de la licitación “servicio de mantenimiento y limpieza de los márgenes y zonas ajardinadas de la xxxxx viaria del Ayuntamiento de Ibiza (2016-2020). Expte. 40/2016- CNT”, por no atender al requerimiento de subsanación y no haber presentado la documentación requerida, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por resolución del Consell Insular de Ibiza, se anuncia licitación mediante procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada y tramitación ordinaria, para la contratación del “servicio de mantenimiento y limpieza de márgenes y zonas ajardinadas de la red viaria del Consell Insular de Ibiza.”
Se procede a la publicación en el DOUE el 30 de enero de 2017, en el BOE el día 20 de febrero de 2017 y en el perfil del contratante el 6 de febrero de 2017. En la citada publicación constan los siguientes datos que deben reseñarse: “Contrato de servicios, para servicio de mantenimiento y limpieza de márgenes y zonas ajardinadas de la red viaria del Consell Insular de Ibiza”. Valor estimado 3.383.115,00 euros.
Segundo. A la licitación concurrieron, entre otros, la recurrente, ACCIONA MEDIO AMBIENTE, S.A.U.
Finalizado el plazo de presentación de ofertas, se reúne la mesa de contratación para proceder a la calificación de la documentación general presentada por los licitadores, tal y
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
como consta en el acta de fecha 30 xx xxxxx de 2017. En la misma se acuerda de conformidad con lo establecido en la cláusula 16 del PCAP conceder plazo de tres días hábiles para que se complete determinada documentación por algunos licitadores, entre ellos la recurrente.
Con fecha 31 xx xxxxx de 2017, tal y como consta en el documento número 13 del expediente, el órgano de contratación dirige a la mercantil recurrente requerimiento de subsanación de determinada documentación defectuosa o incompleta. Por lo que se refiere al objeto del presente recurso, en dicho requerimiento el órgano de contratación indica: “(..) se deberá proceder a la verificación previa de la representación de la garantía provisional presentada mediante póliza de seguro de caución, por la Asesoría Jurídica de la Corporación (trámite sujeto a tasa de 10,22 euros).” Como hemos establecido con anterioridad se concede un plazo de tres días para la subsanación.
La mesa de contratación se reúne en fecha 17 xx xxxx de 2017, tal y como consta en el acta de la citada fecha, para proceder al estudio del a documentación presentada por los licitadores en trámite de subsanación, después del examen de la mencionada documentación la mesa acuerda rechazar a la mercantil recurrente por no haber atendido el requerimiento de subsanación y no haber presentado la documentación exigida.
El órgano de contratación dicta acuerdo de exclusión de la mercantil recurrente en fecha 18 xx xxxx de 2017.
Tercero. Con fecha 00 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxx xxx xx xxxx de contratación la exclusión de la recurrente, procediendo a su notificación el día 22 xx xxxx.
Cuarto. Por tanto en el acuerdo ahora impugnado, se acuerda su exclusión, por entender que no ha presentado la documentación que se le exigió, tras el requerimiento de subsanación, de conformidad con lo establecido en el PCAP.
Quinto. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxx xx xxxx Tribunal, ACCIONA MEDIO AMBIENTE, S.A.U., presenta recurso especial en materia de contratación frente al acuerdo del órgano de contratación en el que se acuerda su exclusión. Impugna su exclusión por entender que se le ha excluido como consecuencia
de la falta de subsanación en plazo del requisito formal relativo a la verificaicón de la reperesentación de la garantía provisional aportada por ella por la asesoría jurídica de la corporación, previo pago de una tasa; entiende que dicha exclusión resulta claramente desproporcionada y supone una indebida restricción a la libre concurrencia en el ámbito de la contratación pública, pues se basa en un error no imputable directamente a la propia acciona que consiste simplemente en la omisión del pago de una tasa por importe de tan sólo 10,22 euros.
Sexto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), se solicitó con fecha 14 xx xxxxx de 2017, por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, que fue recibido, remitiendo el correspondiente informe.
Séptimo. La Secretaría del Tribunal, en fecha 21 xx xxxxx de 2017, dio traslado del recurso interpuesto a los interesados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, con el resultado que obra en el expediente.
Octavo. Por resolución de 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, resolvió conceder la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de contratación de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver el recurso especial corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, publicado en el BOE de 19 de diciembre de 2012.
Segundo. Están legitimadas las partes recurrentes para la interposición del recurso, de conformidad con el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. El contrato al que se refiere la impugnación es un contrato de servicio sujeto a regulación armonizada, por lo que es susceptible de recurso especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) del TRLCSP.
El recurso se interpone frente al acuerdo del órgano de contratación de exclusión de la recurrente de 18 xx xxxx de 2017, siendo por tanto, susceptible de impugnación, al amparo del artículo 40.2 b) del TRLCSP.
Cuarto. El recurso ha sido presentado dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP.
Quinto. Como ya se adelantó en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, se somete a consideración de este Tribunal la conformidad a derecho del acuerdo de exclusión de fecha 18 xx xxxx de 2017, fundado en no haber subsanado el defecto advertido de falta de verificación previa de la representación de la garantía provisional presentada mediante póliza de seguro de caución, por la Asesoría Jurídica de la Corporación.
La recurrente alega básicamente que dicha exclusión resulta claramente desproporcionada y supone una indebida restricción a la libre concurrencia en el ámbito de la contratación pública, pues se basa en un error no imputable directamente a la propia acciona que consiste simplemente en la omisión del pago de una tasa por importe de tan sólo 10,22 euros. Indica que el pago de la tasa tenía un objetivo puramente formal, pues tenía por objeto habilitar a la asesoría jurídica de la corporaición para verificar la representación de una garantía provsional, que ya había sido aportada por Acciona. Considera por tanto que el error no subasanado se refiere exclusivamente a la verificación del cumplimiento de un requisito que Acciona ya había cumplido. Alega que por error no imputable a la recurrente no se tramitó correctamente en plazo el pago de la tasa, y que no pudo realizarlo posteriormente pues ya había caducado el periodo de pago establecido para la liquidación de la tasa en el modelo proporcionado por la administración.
Alega finalmente que además la notificación se realizó por correo ordinario cuando no estaba dicho medio previsto como medio de comunicación en los pliegos, que sólo contemplan el teléfono, el fax y el correo electrónico.
Sexto. Por razones sistemáticas, debemos comenzar analizando si la normativa sobre contratación exige o no que se verifique la representación de la garantía provisional presentada.
La cláusula 11 del PCAP, relativa a la “garantía provisional”, establece lo siguiente en su apartado 4:
“la garantía provisional podrá prestarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 96 del TRLCSP.
La Garantía provisional debe constituirse de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 103 del TRLCSP, así como en la normativa de desarrollo y la normativa autonómica que sea de aplicación.
No se exige la validación de las garantías. No obstante, cuando la garantía se constituya mediante aval o seguro de caución, se exige la verificación de la representación, efectuada por la asesoría jurídica de la Corporación.”
Por su parte, la cláusula 14, “contenido de las proposiciones”, incluye como documentación general que debe aportarse en el sobre 1:
“d) La acreditación de la garantía provisional, en su caso.
Cuando se exija garantía provisional, debe presentarse el resguardo acreditativo de dicha garantía, si se constituye en metálico o títulos valores.
Si se constituye en forma de aval o por contrato de seguro de caución, se presentará el propio aval o el contrato de seguro, con la diligencia de verificación previa de la representación, efectuada por la asesoría jurídica de la Corporación…”
La forma de constitución de la garantía provisional aparece regulada en los artículos 96 a
99 del TRLCSP, y 55 a 58 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP).
A tal efecto, dispone el artículo 96.1 c) del TRLCSP: “Artículo 96. Garantías admitidas. 1. Las garantías exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna de las siguientes formas: (…) c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior. (…)”
Por su parte, sobre los poderes en avales y seguro de caución, el artículo 58 del RGLCAP exige:
“1. Los avales y los certificados de seguro de caución que se constituyen como garantías provisionales o definitivas, deberán ser autorizados por apoderados de la entidad avalista o aseguradora que tengan poder suficiente para obligarla.
2. Estos poderes deberán ser bastanteados previamente y por una sola vez por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o por la Abogacía del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales o por los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes. No obstante, si el poder se hubiere otorgado para garantizar al interesado en un concreto y singular procedimiento y forma de adjudicación o contrato, el bastanteo se realizará con carácter previo por el órgano que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación. En el texto del aval o del certificado de seguro de caución se hará referencia al cumplimiento de este requisito.”
Recordemos que la verificación previa de la representación constituye un presupuesto ineludible para comprobar la existencia de la garantía, porque con independencia de la relación jurídica entre asegurado y aseguradora que es indiferente a la Administración en cuanto beneficiaria, la garantía queda válidamente constituida por el consentimiento o declaración de voluntad de la entidad financiera garante que, al tratarse de una persona jurídica, se manifiesta a través de sus representantes con poder suficiente para ello. Así las cosas si quien suscribe el seguro como representante carece de poder para ello el
contrato de seguro de caución no se constituye y, por ende, no se cumple el requisito de garantía para poder tomar parte en la licitación.
De acuerdo con lo expuesto podemos concluir que, la normativa sobre contratación, a la que remite el Pliego, exige que los seguros de caución que se constituyan como garantía provisional estén acompañados de la diligencia de verificación previa de la representación, efectuada por la asesoría jurídica de la Corporación y ello, con carácter previo a la expiración del plazo de presentación de proposiciones.
En efecto, el artículo 58 RGLCAP exige, para garantizar el requisito de la debida constitución del contrato de garantía que el otorgamiento del seguro de caución supone, que los poderes de quienes los autorizan en nombre de la entidad aseguradora sean bastanteados previamente y por una sola vez por los órganos que tienen atribuida tal función, en este caso por la asesoría jurídica de la corporación.
Este requisito no fue cumplido por la recurrente, y por ello se le dio plazo de subsanación, transcurrido el mismo no aportó la documentación que le fue requerida, y argumenta la recurrente que no fue por causa que se le pueda imputar, sino por un error.
Para analizar esta alegación, debemos traer x xxxxxxxx lo indicado en el artículo 81.2 del RGLCAP cuando prevé que la mesa de contratación, si observa defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunique a los licitadores, concediendo un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.
En el caso que os ocupa, la mesa al examinar el seguro de caución aportado observó la existencia de un defecto formal al no constar la verificación previa de la representación de la garantía provisional presentada (seguro de caución) a efectuar por la asesoría jurídica de la Corporación, trámite sujeto a tasa, en la forma exigida en el PCAP, en el TRLCSP y en el RGLCAP, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo citado, requirió de subsanación al licitador para corregir el defecto advertido, al tratarse de un defecto subsanable.
En reiteradas ocasiones nos hemos manifestado sobre los defectos que tienen naturaleza subsanable, así en la Resolución nº 297/2012, de 21 de diciembre, señalamos: “En este sentido, como expresábamos en nuestra resolución 193/2012, dictada en expediente158/2012, la cuestión del carácter subsanable o no, de los defectos de las ofertas apreciados por la Mesa, y su aplicación en supuestos particulares planteados en la práctica administrativa, ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia (SSTS de23/09/11, de 16/12/2004, entre otras) pudiendo sistematizarse las principales conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa de la siguiente manera: i) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del RGLCAP, conforme al cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación. ii) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo –y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido cabe citar el Informe 48/2002, de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx XXXX). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de la que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. iii) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública
enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resolución de este Tribunal núm. 64/2012).”
De esta manera, en el caso que nos ocupa, siendo un defecto subsanable, de acuerdo con la doctrina reiterada por este Tribunal sólo es subsanable la defectuosa acreditación del requisito pero no que el requisito no se encuentre cumplido en plazo, citando a tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004.
Expuesto lo anterior, podemos concluir que la alegación del recurrente, referida a que la falta de subsanación del defecto apreciado no se realizó por un error no culpable por su parte, necesariamente ha de decaer. Ello es así porque, de un lado el TRLCSP impone este plazo de tres días hábiles (artículo 81.2 del RGLCAP); de otro lado, el requisito, la válida constitución del seguro de caución, con la verificación previa de la representación, debe reunirse con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentaciones de proposiciones, siendo subsanable la prueba de su existencia pero no que el requisito no se encuentre cumplido en plazo.
La mercantil recurrente no subsanó el defecto formal advertido al no aportar la garantía provisional en la forma exigida en el Pliego y en el TRLCSP. De esta manera, el órgano de contratación no ha podido verificar la válida constitución de la garantía anterior a la fecha de presentación de las ofertas, al no haberse acreditado la representación en la forma establecida por el artículo 58.2 del RLCSP y los pliegos, por lo que el acto de exclusión fue conforme a derecho.
Por lo que deben rechazarse las alegaciones del recurrente y desestimar el presente recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. A.A.A., en nombre y representación de la mercantil ACCIONA MEDIO AMBIENTE S.A.U., contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación de fecha 18 xx xxxx de 2017 que excluye a la empresa recurrente de la licitación “servicio de mantenimiento y limpieza de los márgenes y zonas ajardinadas de la xxxxx viaria del Ayuntamiento de Ibiza (2016-2020). Expte. 40/2016- CNT”, por no atender al requerimiento de subsanación y no haber presentado la documentación requerida y confirmarlo.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Xxxxx Balears, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.