Tribunal de Arbitramento

Teleconsorcio S.A., Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO. Ltd., y Sumitomo Corporation

Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación Mayo 13 de 2005

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., trece (13) xx xxxx de dos mil cinco (2005).

Encontrándose surtidas todas las actuaciones previstas en la ley y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, este tribunal de arbitramento profiere el laudo correspondiente dentro del proceso arbitral integrado para dirimir las controversias existentes entre Teleconsorcio S.A. S.A., Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd., y Sumitomo Corporation (en adelante el “Consorcio”), de una parte, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación (en adelante “Telecom”), de la otra, surgidas con ocasión del convenio de asociación a riesgo compartido C-0060-95 suscrito el 27 de diciembre de 1995, modificado mediante los convenios adicionales 1 del 00 xx xxxxx xx 0000, 0 xxx 00 xx

xxxxx de 1996, 3 del 27 xx xxxxxx de 1996, 4 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 x 0 xxx 00 xx xxxxxxx de 2003, laudo que se profiere en derecho y se adopta con el voto unánime de los tres (3) árbitros que suscriben.

I. Antecedentes

1. El convenio.

El 27 de diciembre de 1995 las partes suscribieron el convenio de asociación a riesgo compartido C-0060-95, el cual fue modificado mediante los convenios adicionales 1 del 00 xx xxxxx xx 0000, 0 xxx 00 xx xxxxx de 1996, 3 del

27 xx xxxxxx de 1996, 4 del 27 de febrero de 1997 y 5 del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxx era “regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarían conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de Telecomunicaciones que permitiera a Telecom la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada para Bogotá, D.C. y Soacha en la zona E, de conformidad con el plan de negocios acordado”.

2. El pacto arbitral.

En la demanda inicial y en la de reconvención, se adujo la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésima séptima del convenio de asociación a riesgo compartido C-0060-95 suscrito el 27 de diciembre de 1995. Como consta a folios 759 a 761 del cuaderno principal 2 y como lo manifestaron las partes en la iniciación de la audiencia de nombramiento de árbitros, el pacto arbitral en mención fue modificado de común acuerdo el 19 de febrero de 2003 a través del convenio adicional 5.

Las dos versiones de la citada cláusula vigésima séptima del convenio de asociación a riesgo compartido

C-0060-95 suscrito el 27 de diciembre de 1995, esto es, el texto que estaba vigente cuando las partes solicitaron la convocatoria del tribunal y el que convinieron el 19 de febrero de 2003, reúnen los requisitos xx xxx, la primera para efectos de la presentación de las solicitudes de convocatoria del tribunal y la sustitutiva para la designación de los árbitros y la continuación del proceso y son del siguiente tenor:

Cláusula vigésima séptima del convenio de asociación a riesgo compartido C-0060-95 suscrito el 27 de diciembre de 1995:

coordinación. Si, a pesar de ello, las partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una segunda (2ª) instancia conformada por el presidente de Telecom y el representante de el Consorcio, quienes buscarán una solución, aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas, los cuales solo procederán para aquellos casos que involucren cuantías superiores al diez por ciento (10%) del valor de la inversión. Caso contrario, se aplicará lo dispuesto en la cláusula referente al “comité de coordinación”. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres

(3) árbitros, dos (2) de ellos a ser designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercero (3º) a ser designado por los árbitros de consuno, o en su defecto, por la cámara de comercio de Santafé de Bogotá, D.C. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Santafé de Bogotá, D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de establecerse el laudo, la parte vencida reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el tribunal según lo abonado por esta con motivo del procedimiento”.

Cláusula vigésima séptima modificada según el convenio adicional 5 suscrito el 19 de febrero de 2003:

“Cláusula vigésima séptima. arbitraje y ley aplicable. En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el comité de coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el presidente de Telecom y el representante del Consorcio, quienes buscarán una solución aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante arbitraje, conforme a las leyes colombianas, el cual solo procederá para aquellos casos que involucren cuantías superiores al diez por ciento (10%) del valor de la inversión. Caso contrario, se aplicará lo dispuesto en la cláusula décima “comité de coordinación”. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros los cuales serán designados por las partes de mutuo acuerdo. Si por cualquier causa no se logra el mutuo acuerdo para la designación de alguno de los árbitros dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que las partes sean convocadas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio de Bogotá, cualquiera de las partes podrá solicitar a dicho centro que se proceda a hacer las designaciones correspondientes de los que faltaren. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Bogotá, D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte vencida reembolsará, a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el tribunal, según lo acordado por esta, con motivo del procedimiento”.

3. Las partes.

La parte convocada y reconviniente es la Empresa Nacional de Comunicaciones, Telecom, en liquidación, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y tiene su domicilio en Bogotá, D.C.

La parte convocante y demandante inicial, está integrada por Teleconsorcio S.A. S.A. y Telepremier S.A. las cuales son sociedades comerciales legalmente existentes, constituidas bajo las leyes de la República de Colombia y con domicilio en Bogotá, D.C.; y por NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd., y Sumitomo Corporation, las cuales son sociedades extranjeras, constituidas bajo las leyes de Japón y con domicilio principal en Tokio. Sin embargo, tal y como se acreditó en la audiencia que tuvo lugar el 31 de enero de 2005, Nissho Iwai Corporation se fusionó con la compañía Nichimen Corporation, hoy Sojitz Corporation. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, queda entendido que a Sojitz Corporation, como sucesor de la compañía Nissho Iwai Corporation, la vinculan los efectos del presente laudo.

Sin embargo, de los autos, particularmente frente al texto del compromiso consorcial celebrado por aquellas el 22 de noviembre de 1995 y las cuatro modificaciones introducidas al mismo hasta enero de 1999 (cfr. fls. 235 a 260

del cdno. pbas. 1), se desprende con suficiente claridad que Teleconsorcio S.A. es el cesionario de la totalidad de derechos y acciones derivados del convenio que inicialmente les correspondían a las sociedades que conforman la parte convocante. En efecto,

(i) De acuerdo con el contenido del documento modificatorio del compromiso consorcial, suscrito el 26 xx xxxxxx de 1996 entre las “compañías japonesas” y las “compañías colombianas”, las primeras manifestaron su voluntad de ceder, de manera total, definitiva e irrevocable a favor de las segundas, los derechos, títulos e intereses con relación a todas las sumas de dinero que fueren pagables o pagaderas a favor del Consorcio o a cada uno de sus integrantes en razón de la ejecución del convenio C-0060-95, “… de forma tal que en adelante todos los derechos, títulos e intereses cedidos, al igual que las sumas de dinero de ello resultantes o por ellos generadas, quedarán radicados exclusivamente en Teleconsorcio y Telepremier”.

(ii) A su turno, entre estas dos últimas sociedades, en mérito de lo pactado en esos mismos documentos modificatorios del compromiso consorcial en mención, se configura frente a Telecom, en su condición de entidad pública contratante, bajo los términos de los artículos 1634, 1638 y 1639 del Código Civil y en lo que respecta a la percepción de cualquier ingreso, fruto o producto vinculado al desarrollo del convenio C-0060-95, una inequívoca diputación para el cobro en cabeza de la Sociedad Teleconsorcio S.A., atribución que por lo demás le viene a la medida dada su naturaleza de compañía operadora y vehículo, en general, de la explotación comercial del proyecto, creada con tal fisonomía por las “compañías japonesas” contratistas.

Así las cosas, si bien los componentes de dicha parte concurrieron al proceso conformando un litisconsorcio facultativo o voluntario, la verdad es que Teleconsorcio S.A. hubiera podido por sí solo incoar la acción que dio origen al presente litigio.

Cosa distinta es que, al interior de esos compromisos, Teleconsorcio S.A. haya tenido o tenga que efectuar pagos, reembolsos o distribuciones entre los consorciados.

4. Trámite del proceso.

4.1. Trámite prearbitral.

El día 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx xx xxxx tribunal de arbitramento formulando demanda contra Telecom ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio de Bogotá (en adelante el “centro de arbitraje”).

El 00 xx xxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxx xxx xxxxxx de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y de ella corrió traslado a Telecom.

El 28 xx xxxxxx de 2002 la convocada se notificó de la anterior providencia.

Atendiendo la solicitud conjunta de las partes, el proceso se suspendió entre el 28 xx xxxxxx y el 18 de octubre de 2002, ambas fechas incluidas.

El 31 de octubre de 2002 Telecom dio contestación a la demanda, mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. Igualmente, en esa misma fecha, formuló demanda de reconvención contra el Consorcio.

Mediante decisión del 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx de arbitraje admitió la demanda de reconvención y dispuso correrle traslado a la parte convocante.

Por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido entre el 14 de noviembre de 2002 y el 28 de enero de 2003.

El 7 de febrero de 2003 el Consorcio dio contestación a la demanda de reconvención, mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

Con fundamento en la cláusula vigésima séptima del convenio, modificada por el convenio adicional 5 suscrito el

19 de febrero de 2003, las partes designaron a los árbitros.

Luego de efectuadas las comunicaciones y conocidas las aceptaciones de los árbitros, en desarrollo de lo previsto en el artículo 142 del Decreto 1818 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 10 xx xxxxx de 2003.

Encontrándose este proceso en la etapa prearbitral la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-1038 el 28 de noviembre de 2002, que fuera notificada por edicto fijado el 13 de enero y desfijado el 15 de enero de 2003, por virtud de la cual, entre otras cosas, esa alta corporación declaró inexequible la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998; exequible el resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación; y exequible el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, excepto la expresión “y fracasada la conciliación a que se refiere el artículo anterior de la presente ley, o si esta fuere parcial” que se declaró inexequible. Al respecto y frente a este proceso, mediante auto 2 del 15 xx xxxx de 2003, el tribunal consideró que el pronunciamiento de la Corte Constitucional no afectaba las actuaciones que ya se habían surtido, siendo del caso propender por el adelantamiento de las que se encuentran pendientes.

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal dispuso correr traslado simultáneo de las excepciones de mérito propuestas tanto por la entidad pública convocada como por las sociedades convocantes en los escritos de contestación a la demanda principal y a la de reconvención, con el fin de que las partes pudieran solicitar la práctica de las pruebas que a bien tengan sobre los hechos en que se fundamentan unas y otras. La parte convocada hizo uso de ese derecho en escritos presentados el 30 xx xxxx de 2003.

Igualmente, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal señaló como oportunidad para procurar la conciliación entre las partes, el día 3 xx xxxxx de 2003 a las 9:30

a.m. En esa oportunidad el tribunal explicó a las partes el objeto de esta audiencia, su contenido y alcance, y los invitó a conciliar sus diferencias, para lo cual les concedió el uso de la palabra. Las partes manifestaron que estaban conversando sobre la posibilidad de conciliar algunas de las controversias sometidas al conocimiento del tribunal relacionadas con aspectos técnicos, para dejar la definición de los demás al tribunal. Por lo anterior, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de esta audiencia hasta el día 10 xx xxxxx próximo, inclusive. Sin embargo, la continuación de esta audiencia hubo de aplazarse con ocasión del trámite a que dieron lugar las reformas de las demandas inicial y de reconvención, y las solicitudes de las partes, como se relata a continuación, y a la falta de autorización previa de la junta liquidadora por parte del liquidador de Telecom. En la continuación de la audiencia, el 27 xx xxxxxx de 2003 las partes manifestaron que no les fue posible llegar a ningún acuerdo y después del intercambio de opiniones entre ellas, se vio clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por lo cual solicitaron dar por concluida esta etapa porque no existía ánimo conciliatorio.

El 13 xx xxxxx de 2003 la parte convocante presentó una reforma de su demanda, la cual fue admitida por auto 5 del 17 xx xxxxx de 2003, que fue notificado personalmente a las partes y al Ministerio Público el 20 xx xxxxx siguiente.

El 1º de julio de 2003 Telecom dio respuesta a la reforma de la demanda de reconvención, mediante escrito en el cual reiteró su oposición a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

Igualmente, mediante escrito del 4 de julio de 2003 la parte convocada reformó su demanda de reconvención, la cual fue admitida en auto 6 del 9 de julio de 2003, que fue notificado personalmente a la parte convocante el 10 xx xxxxx siguiente, a la parte convocada el día 14 del mismo mes, y al Ministerio Público el día 15 siguiente.

Contra la providencia anterior el Consorcio interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente por el tribunal en auto 8 del 11 xx xxxxxx de 2003.

Dentro del nuevo traslado de las excepciones mutuamente formuladas, ambas partes pidieron pruebas adicionales, según escritos del 26 y 29 xx xxxxxx de 2003 presentados por la convocante y la convocada, respectivamente.

4.2. Trámite arbitral.

La primera audiencia de trámite se inició el 8 de septiembre de 2003 y en ella, mediante auto 12 de dicha fecha, confirmado por auto 14 del 22 de octubre del mismo año, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. Igualmente, por auto 15 del 22 de octubre de 2003, confirmado por auto 16 de la misma fecha, decretó pruebas. Finalmente, mediante auto 17 de esa misma fecha, atendiendo la solicitud de las partes, el tribunal decretó la suspensión del proceso entre el 00 xx xxxxxxx xx 0000 x xx 0x xx xxxxxxx xx 0000. Con la ejecutoria de estas providencias se dio por terminada la primera audiencia de trámite.

Entre el 2 de febrero y el 19 de noviembre, ambos del 2004, período dentro del cual las partes solicitaron la suspensión del proceso en varias ocasiones y prorrogaron el término de duración del mismo, como se verá, se instruyó el proceso, se resolvieron varias solicitudes de las partes y de terceros peticionarios y, finalmente, por auto 50 de la fecha últimamente citada, el tribunal declaró cerrado el debate probatorio y señaló fecha para audiencia de alegaciones para el día 17 de diciembre de 2004. No obstante, por solicitud del Ministerio Público esa audiencia tuvo que ser aplazada para llevarse a cabo el día 31 de enero de 2005. En esta fecha se realizó audiencia en la cual los apoderados de las partes expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes resúmenes escritos. Igualmente, el señor procurador décimo judicial presentó su concepto y un resumen escrito de su intervención.

Así las cosas, el presente proceso se tramitó en cuarenta y dos (42) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron pruebas, se resolvieron varias solicitudes de las partes y de terceros peticionarios, se recibieron sus alegaciones finales y ahora se profiere el fallo correspondiente.

Corresponde entonces al tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 22 de octubre de 2003, el plazo legal inicial para fallar vencía el 22 xx xxxxx de 2004. No obstante, por solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 27 de octubre de 2003 y el 1º de febrero de 2004 (acta 5); entre el 20 de febrero y el 11 xx xxxxx de 2004 (acta 19); entre el 22 xx xxxxx y el 24 xx xxxx de 2004 (auto 33); entre el 7 de julio y el 30 xx xxxxxx de 2004 (acta 29); entre el 2 y el 8 de septiembre de 2004 (acta

30); entre el 15 y el 30 de septiembre de 2004 (acta 31); entre el 2 y el 21 de octubre de 2004 (acta 32); entre el 20 de noviembre y el 16 de diciembre de 2004 (acta 35); y entre el 16 de diciembre de 2004 y el 20 de enero de 2005 (acta 37), para un total de 314 días calendario, de manera que dicho plazo se extendió hasta el 1º xx xxxxx de 2005. Finalmente, tal y como consta en el acta 30 del 1º de septiembre de 2004, las partes prorrogaron el término de duración del proceso en tres (3) meses, de manera que el plazo final es el día 1º xx xxxxx de 2005.

4.3. La demanda reformada y su contestación.

Teniendo en cuenta que la parte convocante integró en un solo escrito su demanda inicial y la reforma de la misma efectuada, el tribunal hará referencia al texto final integrado.

(i) Las pretensiones del consorcio

En la demanda arbitral, la parte convocante formuló las siguientes pretensiones:

“Principales

Primera: declarar que conforme a la cláusula 5.4 del anexo financiero el valor de rescate libre de deducciones y retenciones del convenio a 27 xx xxxxx de 2002, es la suma de ciento treinta y seis millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos tres dólares con sesenta centavos xx xxxxx de los Estados Unidos (US$136.751.803.60), o la suma superior que se demuestre en este proceso, la cual debió ser pagada por Telecom a las convocantes a más tardar el 26 xx xxxxx de 2002.

Segunda: declarar que, el valor de la inversión adicional realizada por las convocantes y reconocida por Telecom durante la ejecución del convenio, fue la suma total de tres millones trescientos cinco mil seiscientos cincuenta y ocho dólares con cincuenta y nueve centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de América (US $3.305.658.59.) o la suma superior que se demuestre en este proceso.

Tercera: declarar que como resultado del cálculo del valor adicional del 3 por mil por concepto de “gravamen a los

movimientos financiero”, el valor del nuevo impuesto corresponde a la suma de ciento noventa mil quinientos ochenta y ocho dólares con sesenta centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de América (US $190.588.60) o la suma superior que se demuestre en este proceso, valor que Telecom debió pagar a las convocantes a más tardar el 26 xx xxxxx de 2002.

Cuarta: declarar que la transferencia de la propiedad de los bienes muebles e inmuebles, las facilidades provistas, entre las cuales se encuentra la infraestructura aportada durante la ejecución del convenio, los equipos y servidumbres y demás derechos obtenidos, está condicionada a que Telecom pague a las convocantes la totalidad del valor de rescate, la inversión adicional indicada y el gravamen a los movimientos financieros indicados en las pretensiones primera, segunda y tercera.

Quinta: declarar que Telecom debe pagar a las convocantes la totalidad de los gastos que estas demuestren haber incurrido por concepto de seguros, impuestos, cánones de arrendamiento, y derechos derivados de contratos sobre inmuebles, desde el 27 xx xxxxx de 2002 y hasta que le sea transferida la propiedad de la infraestructura a Telecom.

Sexta: como consecuencia de la terminación del convenio ocurrida el día 27 xx xxxxx de 2002, por vencimiento de su término, realizar la liquidación del convenio, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 5.4 del anexo financiero.

Séptima: condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de ciento cuarenta millones doscientos cuarenta y ocho mil cincuenta dólares con setenta y nueve centavos xx xxxxx de los Estados Unidos (US $140.248.050.79), o la suma superior que se demuestre en este proceso, discriminada así:

1. Como consecuencia de la liquidación del convenio conforme se establece en la pretensión sexta principal, la suma de ciento treinta y seis millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos tres dólares con sesenta centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de América (US$136.751.803.60), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de valor de rescate libre de deducciones y retenciones.

2. La suma de tres millones trescientos cinco mil seiscientos cincuenta y ocho dólares con cincuenta y nueve centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de América (US $3.305.658.59), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de inversión adicional.

3. La suma de ciento noventa mil quinientos ochenta y ocho dólares con sesenta centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de América (US$190.588.60), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de impuesto al “gravamen de los movimientos financieros” (3x1000).

Las anteriores sumas deberán ser pagadas por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha xxx xxxxx así:

1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del dieciocho por ciento (18%) en dólares de los Estados Unidos de América, causados desde el 26 xx xxxxx de 2002 y hasta la fecha de pago.

2. A las sociedades colombianas Teleconsorcio S.A. S.A. y Telepremier S.A., en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del dieciocho por ciento (18%) en dólares de los Estados Unidos de América, sin exceder de la máxima tasa permitida por la ley, causados desde el 26 xx xxxxx de 2002 y hasta la fecha de pago, liquidadas en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx, o la que haga sus veces, del día efectivo de su pago.

Octava: condenar a Telecom a pagar a las convocantes, como consecuencia de la tenencia y el uso de la infraestructura, la totalidad de los gastos que se demuestren por concepto de seguros, impuestos, cánones de arrendamiento, y derechos derivados de contratos sobre inmuebles, causados desde el 27 xx xxxxx de 2002 y hasta que le sea trasferida la propiedad a Telecom.

Los gastos en proporción que le correspondan a las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO. Ltd., y Sumitomo Corporation deberán ser pagados en dólares de los Estados Unidos de América conforme a la moneda estipulada.

Novena: ordenar a (sic) Telecom a recibir el dominio de todos los bienes muebles e inmuebles, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos y todas las facilidades provistas en el convenio entre las cuales se encuentra la infraestructura, y los equipos puestos a su disposición en tenencia precaria por las convocantes, dentro de los cinco (5) días siguientes al pago de las condenas impuestas en el laudo.

Décima: condenar a la convocada al pago de las costas y agencias en derecho. Subsidiarias

Primera: en subsidio de la pretensión séptima principal, condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de ciento cuarenta millones doscientos cuarenta y ocho mil cero cincuenta punto setenta y nueve dólares de los Estados Unidos (US$140.248.050,79), o la suma superior que se demuestre en este proceso, discriminada así:

1. Como consecuencia de la liquidación del convenio conforme se establece en la pretensión sexta principal, la suma de ciento treinta y seis millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos tres con sesenta centavos (US$136’751.803,60), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de valor de rescate libre de deducciones y retenciones.

2. La suma de tres millones trescientos cinco mil seiscientos cincuenta y ocho dólares con cincuenta y nueve centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de América (US$3’305,658.59), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de inversión adicional.

3. La suma de ciento noventa mil quinientos ochenta y ocho dólares con sesenta centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de América (US$190,588.60), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de impuesto al “gravamen a los movimientos financieros” (3X1000).

Las anteriores sumas deberán ser pagadas por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha xxx xxxxx así:

1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del doce por ciento (12%) en dólares de los Estados Unidos de América causados desde el 26 xx xxxxx de 2002 y hasta la fecha de pago.

2. A las sociedades colombianas Teleconsorcio S.A. S.A. y Telepremier S.A., en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del doce por ciento (12%) en dólares de los Estados Unidos de América, sin exceder de la máxima tasa permitida por la ley, causados desde el 26 xx xxxxx de 2002 y hasta la fecha de pago, liquidadas en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx, o la que haga sus veces, del día efectivo de su pago.

Segunda: en subsidio de la primera pretensión subsidiaria anterior, condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de ciento cuarenta millones doscientos cuarenta y ocho mil cero cincuenta punto setenta y nueve dólares de los Estados Unidos (US$140.248.050,79), o la suma superior que se demuestre en este proceso, discriminada así:

1. Como consecuencia de la liquidación del convenio conforme se establece en la pretensión sexta principal, la suma de ciento treinta y seis millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos tres con sesenta centavos (US$136’751.803,60), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de valor de rescate libre de deducciones y retenciones.

proceso, por concepto de inversión adicional.

Las anteriores sumas deberán ser pagadas por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha xxx xxxxx, así:

1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, con los intereses en dólares de los Estados Unidos de América liquidados a la tasa xxx xxxx y ocho por ciento (18%), causados desde el 26 xx xxxxx de 2002 y hasta la fecha de pago.

2. A las sociedades colombianas Teleconsorcio S.A. S.A. y Telepremier S.A., en la proporción que corresponda, con los intereses correspondientes liquidados a la máxima tasa de interés permitida por la ley, causados desde el 26 xx xxxxx de 2002 y hasta la fecha de pago, liquidadas en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx, o la que haga sus veces, del día 30 xx xxxxx de 2002.

Tercera: en subsidio de la segunda pretensión subsidiaria, condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de ciento cuarenta millones doscientos cuarenta y ocho mil cero cincuenta punto setenta y nueve dólares de los Estados Unidos (US$140.248.050,79), o la suma superior que se demuestre en este proceso, discriminada así:

1. Como consecuencia de la liquidación del convenio conforme se establece en la pretensión sexta principal, la suma de ciento treinta y seis millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos tres con sesenta centavos (US$136’751.803,60), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de valor de rescate libre de deducciones y retenciones.

Las anteriores sumas deberán ser pagadas por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha xxx xxxxx, así:

1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, con los intereses en dólares de los Estados Unidos de América liquidados a la tasa del doce por ciento (12%), causados desde el 26 xx xxxxx de 2002 y hasta la fecha de pago.

(ii) Los hechos de la demanda reformada

La demanda planteó unos hechos relacionados con los antecedentes del convenio, otros relacionados con el convenio, algunos sobre el modelo económico y, finalmente, los que versan sobre la ejecución del convenio, todos los cuales pueden resumirse así:

Hechos relacionados con los antecedentes del convenio:

1. El 20 de octubre de 1995 el Centro Nacional de Consultoría elaboró un “Estudio para Estimar la Demanda Potencial por Líneas Telefónicas”, que serviría de base para que posteriormente Telecom invitara a varias

empresas a participar en el proyecto para la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada para Bogotá, D.C. y Soacha, en un mercado desatendido de aproximadamente 700 mil líneas, dividiendo el área en 5 zonas: A, B, C, D, E.

2. Telecom convocó a una reunión a sus principales proveedores de equipos, entre otros a NEC Corporation, con el fin de dar a conocer el proyecto. Posteriormente Telecom efectuó un sorteo para determinar sobre cuál de las zonas debía cada invitado presentar su oferta.

3. Realizado el sorteo, mediante oficio 00100000-002300 del 31 de octubre de 1995 Telecom invitó a NEC Corporation a presentar una propuesta básica obligatoria para la zona E y alternativa obligatoria para la zona A del proyecto, para la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada para Bogotá, D.C. y Soacha, al cual se acompañaron los términos de la invitación fundamentada en la Ley 37 de 1993 y en las normas de derecho privado.

4. La propuesta debía someterse a las condiciones técnicas de la solicitud de cotización anexa a la misma, cotizando por separado los elementos necesarios para la interconexión entre las cinco zonas con la Empresa de Teléfonos de Bogotá “ETB”, Telecom y los operadores celulares, y se indicó que el contrato a suscribir en caso de aceptarse la propuesta, se sujetaría a la Ley 37 de 1993 y al derecho privado, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

5. En el capítulo II de la invitación se estableció el escenario financiero y económico sobre el cual se desarrollaría el proyecto, base para el cálculo de las proyecciones económicas que permitieran a los oferentes el diseño y presentación de su plan de negocios para contratar, a riesgo compartido, la prestación del servicio objeto del proyecto.

6. Telecom exigió en la propuesta que los oferentes debían proponer un plan de negocios que estableciera el equilibrio económico y financiero de ambas partes; incluir los cálculos de los ingresos, la duración, rentabilidad, las condiciones en que aquella entidad podía adquirir la infraestructura y el valor de salvamento, así como todas las inversiones, costos y gastos que demandara el proyecto.

7. Como parte esencial de la propuesta Telecom exigió que los oferentes debían proponer el nivel de riesgo expresado en términos de porcentaje de desviación máxima por exceso o por defecto sobre el flujo de caja del oferente.

8. De acuerdo con el numeral 3.2.1.2 del capítulo III de la invitación, la proyección de líneas para las zonas A y E estaba estimada en 110.000 líneas, cada zona, habida cuenta que el proyecto total de Bogotá se estimó en 550.000 líneas. La proyección de líneas para la zona E estimada en 110.000, se utilizó para la presentación de la propuesta financiera y técnica y fue la cantidad de líneas del convenio.

9. El 11 de noviembre de 1995 Telecom entregó a las empresas invitadas a cotizar la Circular 1 mediante la cual se prorrogó el plazo para la presentación de las ofertas hasta el 24 de noviembre de 1995 y se modificó el término para el estudio y la preselección de ofertas, el cual se estableció en 9 días.

10. La invitación anexaba la minuta del contrato, la cual se modificó por Circular 2 del 17 de noviembre de 1995 y en la audiencia celebrada el 22 de noviembre siguiente, Telecom manifestó que la propuesta de financiación sería iniciativa del asociado pero que tenía que ajustarse a la Ley 37 de 1993.

11. Adicionalmente, en dicha circular Telecom indicó que con base en el estudio de demanda se podía ajustar el plan de negocios y el modelo económico dentro de un plazo máximo de 2 meses contados a partir de la suscripción del convenio, plazo que en la audiencia del 22 de noviembre se amplió a 4 meses. El ajuste debía basarse en un estudio de la demanda y recaía sobre el número de líneas y duración del convenio, permaneciendo inmodificable su precio —entendido como el de las líneas y no el de la inversión total efectuada por los asociados—, tasa de descuento ofrecida y las demás variables económicas. El objeto del estudio de demanda era el de ajustar el proyecto de 110.000 líneas a la demanda real y, por tanto, de ser preciso, modificar el plan de negocios y el modelo económico, el cual en ningún caso podía exceder las 110.000 líneas inicialmente estimadas.

12. En la audiencia del 22 de noviembre, el vicepresidente jurídico de Telecom autorizó la presentación por parte de los oferentes los esquemas financieros que consideraran convenientes, y advirtió que el contrato era de adhesión. Finalmente, dicho funcionario manifestó que el modelo económico lo debía proponer el oferente y que la recuperación de la inversión, el nivel de riesgo y el término de duración del convenio, estaría determinado en el documento que ofreciera cada uno de los proponentes.

13. Telecom otorgó a los proponentes 15 días para presentar su oferta, los cuales se prorrogaron por una semana adicional de acuerdo con la Circular 1.

14. Dentro del plazo establecido por Telecom, el Consorcio, para ese entonces integrado por las compañías japonesas Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, presentó oferta conforme a los términos de referencia y a los adendos 1 y 2. Así mismo, se anexó el plan de negocios con una oferta básica para la zona E y una alternativa para la zona A con un total de 110.000 líneas cada zona y un esquema financiero según el cual la inversión, costos y gastos correspondientes a las líneas instaladas (estimadas en 110.000), serían recuperados con una tasa de descuento del 12% en dólares americanos y con un nivel de riesgo aproximado del 10%, para lo cual se utilizaría el tipo de cambio a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente a la fecha de cada revisión financiera.

15. El 16 de diciembre de 1995 mediante oficio 00010000-002997, Telecom informó al Consorcio que su oferta básica había sido preseleccionada para iniciar la etapa de negociación de las zonas E y A, le otorgó un término de 3 días para negociar los términos de la oferta presentada, y le indicó que no existiría negociación sobre la minuta del convenio, lo cual se apartaba de los términos de la invitación. En la minuta presentada por Telecom para la firma, había cláusulas adicionadas que no fueron de conocimiento previo del Consorcio por no haber sido incluidas en la minuta adjunta a la invitación ni en la Circular 2, ni en la audiencia del 22 de noviembre.

16. Las partes acordaron que a la terminación del convenio, este debía liquidarse con base en el flujo de caja proyectado del modelo económico, y Telecom aceptó que la liquidación se hiciera con base en las líneas instaladas y no sobre las vendidas.

17. En reunión del 19 de diciembre de 1995 las partes acordaron los términos financieros de la negociación, entre otros: el valor de la inversión de USD$108.040.715; un descuento sobre la inversión del 6%; un anticipo del 6% sobre el valor de la inversión, equivalente a la suma de US$6.482.442.94; una tasa de descuento del 12%; una duración del convenio de 75 meses; y un nivel de riesgo de aproximadamente 10% sobre el flujo de caja anual descontado el repago del leasing. El IVA se ajustó al 16% y el impuesto sobre la renta al 35%. Los demás conceptos financieros incluidos en los términos de referencia y en la solicitud de cotización se mantuvieron, y las modificaciones mencionadas se incluyeron en el anexo financiero, aprobado por las partes después de la firma del convenio y formó parte del acta de la reunión, en la cual se acordó que el parámetro de líneas vendidas sería usado para efectuar las revisiones anuales y que el parámetro de líneas instaladas se utilizaría para efectuar la liquidación del convenio.

18. Mediante oficio del mes de diciembre de 1995, el Ministerio de Comunicaciones aprobó el proyecto de telefonía local preparado por Telecom y señaló unas condiciones bajo las cuales esta entidad debía desarrollarlo.

19. Las 110.000 líneas acordadas podían ser disminuidas como resultado de las revisiones que se hicieran al modelo económico como consecuencia del estudio de demanda que debía realizar el Consorcio.

Hechos relacionados con el convenio:

1. El 21 de noviembre de 1995 las sociedades Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, celebraron un compromiso consorcial con el fin de presentar una oferta conjunta a la invitación a cotizar.

2. El 27 de diciembre de 1995 se suscribió el convenio entre el Consorcio y Telecom.

3. El 2 xx xxxxxx de 1996 Telecom autorizó la incorporación de las sociedades colombianas Telepremier S.A. y Teleconsorcio S.A. S.A. al Consorcio, bajo ciertas condiciones ajustadas a la invitación y a la Circular 2.

4. El 23 xx xxxxxx de 1996 el Consorcio modificó el compromiso consorcial, incorporando a las mencionadas sociedades y designándolas representantes del Consorcio y posteriormente se confirmó a la sociedad Teleconsorcio

S.A. S.A. como operador del proyecto, autorizándola a recibir los ingresos que tuvieran derecho a percibir, para destinarlos al pago de las obligaciones del Consorcio y distribuir los saldos entre los consorciados.

5. De acuerdo con la cláusula 1º, el objeto del convenio era: “Regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarían conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de Telecomunicaciones que permitiera a Telecom la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada para Bogotá, D.C., y Soacha en la zona E, de conformidad con el plan de negocios acordado”.

6. En la cláusula 3º se estableció que el Consorcio pondría a disposición de Telecom las facilidades por él ofrecidas, incluidos los equipos, las redes y la infraestructura y que ellas podrían ser instaladas en predios de propiedad de esta entidad o de terceros.

7. En la cláusula 4º literal a) se estableció como obligación del Consorcio la de entregar, instalar y poner en funcionamiento las redes y equipos necesarios e idóneos con todos sus accesorios, para la prestación del servicio. Adicionalmente, la de suministrar los repuestos que garantizaran el normal funcionamiento de las centrales telefónicas y demás equipos adquiridos y la de garantizar su stock en función de las estadísticas de funcionamiento por un período no inferior a 2 años.

8. De acuerdo con la cláusula 1º del anexo financiero, el consorcio estaba en la obligación de entregar, instalar y poner en funcionamiento 110.000 líneas nuevas, sobre las cuales participaría por derechos de conexión, y su instalación se haría en dos fases. El número de líneas a instalar y, por consiguiente el valor de la inversión o la duración del convenio, podrían ser modificados como consecuencia del estudio de demanda, lo que a su vez llevaría a la revisión del modelo económico, el cual se ajustaría en un plazo de 4 meses.

9. Según la cláusula 17 del convenio, el Consorcio debía constituir pólizas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, la calidad y correcto funcionamiento de los equipos, y para amparar el anticipo, las cuales fueron contratadas con la compañía Chubb de Colombia.

10. Según la cláusula sexta, Telecom se obligó a poner en funcionamiento la estructura y equipos suministrados por el Consorcio, operar, explotar y mantener los equipos y las redes, y a suscribir los contratos de servicio con los usuarios, ser el titular del servicio, velar por su continuidad y administrarlo. Adicionalmente, Telecom se obligó a disponer la entrega de los dineros que le correspondían al Consorcio, del total de ingresos netos recibidos por las líneas telefónicas, es decir, después de impuestos, retenciones y deducciones legales, sin perjuicio de la liquidación final.

11. Telecom se obligó a pagar a la convocante a título de anticipo de la inversión US$6.482.442,94, equivalente al 6% del valor de la inversión.

12. En el anexo financiero se acordó que Telecom tenía a su cargo el mercadeo y comercialización de los servicios.

13. De acuerdo con las cláusulas 1.17 y 5.4. de dicho anexo, Telecom se obligó a pagar a la convocante a más tardar en los 30 días siguientes a la terminación del convenio, el valor de rescate, en la forma allí indicada.

14. Según la cláusula séptima del convenio, Telecom tiene derecho a que viertan a su patrimonio todos los bienes de la infraestructura provista, los equipos, facilidades, servidumbres y derechos aportados por la convocante y a disponer de tal infraestructura y equipos, así como a recibir los ingresos de acuerdo a su participación.

15. El convenio tendría una duración de 75 meses contados a partir de su firma, los cuales vencieron el 27 xx xxxxx de 2002.

16. Las partes convinieron establecer un comité de coordinación para los aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimiento, integrado por dos miembros de cada parte, ante quien se intentarían conciliar los desacuerdos, con una segunda instancia conformada por el presidente de Telecom y el representante legal de la

convocante. Si las diferencias superiores al 10% del valor de la inversión persistían, las partes podrían acudir a conciliación o arbitramento.

Hechos relacionados con el modelo económico:

1. El modelo económico tenía por objeto precisar los parámetros y retornos financieros del convenio, razón por la cual el anexo financiero definía el flujo de caja proyectado, el valor de rescate mínimo, y preveía diferentes clases de revisiones, teniendo en cuenta la tasa de cambio vigente al cierre de cada mes.

2. Se previó que la inversión podía ser amortizada por el método del leasing financiero internacional y Teleconsorcio S.A. S.A. como representante del Consorcio, celebró con Telebogotá Management Ltd. dos contratos de arrendamiento de equipos que se comprometió a entregar a Telepremier S.A., quien ejerció la opción de compra el 22 xx xxxxx de 2002.

3. En cuanto a impuestos, se estipuló que cualquier cambio estaría sujeto a revisión para mantener el nivel de retorno financiero en términos de los valores presentes netos.

4. Se estipularon 4 tipos de revisiones: a) como resultado del estudio de demanda; b) anualmente, por el resultado de la operación; c) al inicio del último año del convenio; y e) según el criterio del comité de coordinación.

5. A pesar de que la revisión del modelo podía llevar a la reducción del número de líneas, las partes acordaron mantenerlo en 110.000 líneas.

6. La revisión anual tenía por objeto hacer el seguimiento del flujo de caja, para lo cual las partes introdujeron el concepto de línea vendida, definida como aquella adjudicada a un suscriptor del cual se ha recibido el valor del derecho de conexión y el cargo de instalación o la primera cuota.

7. Para tales revisiones anuales se debía comparar el flujo de caja real con el flujo de caja del modelo económico ajustado, para asegurar el mantenimiento de los retornos financieros y que se reestableciera el equilibrio económico.

8. Se estipuló que el modelo económico sería revisado por el comité de coordinación en el nivel de participación de los ingresos, en la duración del convenio y en el valor del rescate.

9. La revisión del último año del convenio consistía en una evaluación anticipada a la liquidación del mismo en la que se compararía el flujo de caja proyectado con el real y determinaría la duración del convenio producto de las variaciones efectuadas, revisión que no incorporó el concepto de línea vendida. Si el valor presente del flujo de caja real mostraba variaciones en exceso del 10% en comparación con el flujo de caja proyectado, el modelo económico debía revisarse para determinar la duración definitiva del convenio, asegurar que el Consorcio mantuviera los retornos financieros propuestos y se reestableciera el equilibrio económico previsto.

10. Como metodología para liquidar el convenio las partes previeron que se compararía el valor presente del flujo de caja proyectado del modelo económico con el valor presente del flujo de caja real, de manera que las partes acordaron compensar la diferencia resultante tomando en consideración el riesgo de aproximadamente el 10%, metodología en la cual no se tuvo en cuenta el concepto de línea vendida. Cuando el valor presente del flujo de caja real fuera inferior al 90% del valor presente del flujo de caja proyectado, la diferencia se actualizaría a valor futuro calculado con la tasa de descuento del 12% anual o la proporcional por fracción de año, y que sería compensada por Telecom dentro de los 30 días a partir de la terminación del convenio. Este pago corresponderá al valor del rescate libre de deducciones y retenciones, del cual haría parte la cantidad de USD$50.000 fijada como valor de rescate mínimo.

Hechos relacionados con la ejecución del convenio:

1. El 15 xx xxxxx de 1996 el Consorcio entregó el estudio de demanda, que estaba insatisfecha en 89.151 líneas, con una proyección de 111.964 en 5 años, pero luego de varias reuniones, Telecom consideró que la cifra de 110.000 líneas debía mantenerse para no afectar negativamente la imagen del proyecto y se comprometió a reconocer el

valor de la inversión realizada por el socio. Sin embargo, las partes acordaron que en el evento de modificarse el número de líneas, solo podrían modificarse el valor de la inversión y el tiempo de duración pero se mantendrían las demás variables del negocio.

2. El 31 de julio de 1997 las partes acordaron introducir al modelo económico, los sobrecostos originados por la emergencia económica de 1997, por valor de $133.466.000.

3. En los meses siguientes, los socios del llamado proyecto Capitel (Ericsson, Siemens, Alcatel, Nortel y Teleconsorcio S.A.), manifestaron sus preocupaciones por las demoras en la ejecución del proyecto debido a la dilación en la expedición de las nuevas licencias de excavación, la formalización e implantación del acuerdo de conexión entre Telecom y la ETB, y la obtención de permisos distritales, todos hechos ajenos a la voluntad de los asociados.

4. Las revisiones permitieron al Consorcio una mayor participación sobre el flujo de caja y el ajuste del valor de rescate a cargo de Telecom.

5. En el comité del 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxx una inversión adicional de US$2.415.740.26 que debía incorporarse al modelo económico para garantizar el retorno financiero del consorcio.

6. Ante las dificultades del convenio debido a la caída de la demanda y del tráfico, Teleconsorcio S.A. alertó a Telecom sobre la necesidad de buscar soluciones para evitar el incremento del valor de rescate debido al desfase en los ingresos proyectados comparados con los del modelo económico y le puso de presente la necesidad de efectuar un “cash injection”, pero nunca recibió respuesta.

7. Desde febrero de 2001 Teleconsorcio S.A. S.A. solicitó la reunión del comité de coordinación para discutir la revisión del último año, presentar su posición con relación al valor de rescate y conocer las medidas que telecom adoptaría para asegurar su pago, pero solo hasta la reunión del 13 de julio de dicho año, en el seno del comité, la entidad estatal manifestó su posición que no fue compartida por el consorcio.

8. En el comité del 2 de octubre de 2001, Telecom consignó su interpretación de la cláusula quince del convenio en relación con el anexo financiero y al respecto manifestó que no garantizaba la demanda del servicio, posición que generó la protesta de Teleconsorcio S.A. S.A. como representante del Consorcio asociado, tal y como se consignó en el comité del 27 de noviembre siguiente. Por lo anterior, las partes acudieron a la segunda instancia contractualmente prevista y, a iniciativa de Telecom, aceptaron también discutir allí el procedimiento para el inventario de las redes telefónicas para la transferencia de la propiedad a Telecom.

9. Los representantes legales, dentro de esa segunda instancia, decidieron aplazar las discusiones sobre los anteriores desacuerdos para abordar primero las conversaciones enderezadas a la liquidación anticipada del convenio a propósito del documento Conpes 3145 sobre “Lineamientos de Política para Telecom”.

10. En las sesiones de segunda instancia no se pudo llegar a ningún acuerdo y por tanto los procedimientos contractuales quedaron agotados.

11. El 27 xx xxxxx de 1997 finalizó el convenio por vencimiento del término pactado, y desde esa fecha en adelante, Telecom ha operado la infraestructura y recibido los ingresos correspondientes.

12. Teniendo en cuenta la preocupante situación financiera de Telecom, el Consorcio le advirtió que solamente efectuaría la entrega de la infraestructura, tanto para los bienes muebles como para los inmuebles, cuando se le pagara el valor de rescate o le se asegurara su pago. Igualmente le señaló que respeta la tenencia de la entidad estatal pero no como operador sino como tenedor precario con autorización del dueño.

13. El Consorcio solicitó a Telecom la constitución de una fiducia sobre los ingresos del proyecto, habida cuenta de las cargas que en materia de seguros, impuestos, arrendamiento, derechos de los contratos sobre inmuebles, etc., tiene sin recibir participación por la explotación por parte de la entidad estatal.

14. En abril 1º de 2002, el Consorcio le entregó a Telecom facturas por concepto del valor de la inversión adicional

por US$3.305.658.59, del valor de rescate calculado sobre la base de los ingresos conciliados por las partes y las proyecciones de los ingresos de los últimos meses que no se han conciliado, por US$137.434.321 y del gravamen a los movimientos financieros por US$190.588.60, frente a las cuales Telecom manifestó su desacuerdo con los montos y fijó el valor de rescate en US$62.328.830.69, con base en las proyecciones de los ingresos correspondientes a los meses de enero a marzo de 2002, indicando que la cifra era preliminar y objeto de revisión.

15. El 0 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxx-Xxxxxxx- y Teleconsorcio S.A., firmaron conciliaciones de los recaudos del convenio hasta su terminación (mar. 27/2002), y el Consorcio entregó la factura 0499 por el valor de rescate de US$137.420.112, que reemplazó y anuló la factura 0438 del 1º xx xxxxx de 2002.

16. El operador del proyecto envió a Telecom una nota de crédito por USD$668.308.40, valor que fue tenido en cuenta para efectos de calcular el valor del rescate.

17. Telecom incumplió su obligación contractual de pago del valor del rescate, del valor de la inversión adicional y el valor del nuevo impuesto.

(iii) Oposición a las pretensiones.

En su escrito de réplica a la demanda reformada, Telecom se opuso a todas las pretensiones en su contra formuladas por las convocantes y, al efecto, bajo la denominación de excepciones de mérito, formuló los siguientes argumentos defensivos:

— Primera excepción: la cláusula 15 del contrato contiene una prohibición expresa y jerárquicamente superior al anexo financiero, que impide que Telecom deba efectuar compensaciones a favor del Consorcio como consecuencia de las diferencias o variaciones entre la demanda estimada y la demanda real.

— Segunda excepción: la liquidación del convenio prevista en el numeral 5.4 del anexo financiero debe armonizarse con el mandato de la cláusula 15 del contrato según el cual Telecom no garantiza la demanda por ser estimada.

— Tercera excepción: Telecom no está obligada a reconocer a las convocantes el valor de la inversión adicional.

— Cuarta excepción: Telecom no está obligada a cancelar a las convocantes el valor adicional por concepto del impuesto del 3 por mil, pues se trata de un impuesto de carácter general.

— Quinta excepción: el convenio 060 de 1995 no es un suministro de equipos, a precios fijos con financiación a largo plazo, sino un contrato a riesgo compartido.

— Sexta excepción: las compensaciones que las convocantes pretenden implicarían una garantía de retornos financieros que jamás fueron acordados ni aceptados por Telecom y que contradicen la letra y el espíritu de la Ley 37 de 1993.

— Séptima excepción: el valor de rescate que pretenden las convocantes no puede generar xxxx alguna por no ser una obligación clara, expresa ni actualmente exigible, en tanto existe una discrepancia sobre la interpretación del convenio en relación con la existencia de la obligación que la convocante plantea en las pretensiones.

— Octava excepción: improcedencia del pago de intereses.

— Novena excepción: Telecom no está obligado a pagarle a Teleconsorcio S.A., como consecuencia de la tenencia de la infraestructura, la totalidad de los gastos que se demuestren por concepto de seguros, impuestos, cánones de arrendamiento, y derechos derivados de contratos sobre inmuebles.

— Décima excepción: compensación.

— Décima primera excepción: la fuente de los ingresos para la asociada, de acuerdo con el convenio y el anexo financiero, solo contempla ingresos por derechos de conexión e instalación al usuario y tarifas (uso del servicio), conceptos que aluden a las líneas vendidas y no como pretenden las convocantes, por líneas instaladas.

— Décima segunda excepción: contrato no cumplido.

— Décima tercera excepción: Telecom solo estaría obligada a recibir el dominio de los bienes mencionados en la pretensión novena, una vez ejerza el derecho de opción a adquirir dicha infraestructura, contra el pago a las convocantes del valor de rescate a que haya lugar.

— Décima cuarta excepción: nulidad del contenido de los numerales 5.3. y 5.4 del anexo financiero del convenio C-0060-95.

— Décima quinta excepción: excepción genérica.

(iv) Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda.

Telecom dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, pronunciamiento que puede resumirse así:

Sobre los hechos relacionados con los antecedentes del convenio:

1. Frente al estudio de demanda elaborado por el Centro Nacional de Consultoría, Telecom sostiene que se trataba de una demanda estimada que podía o no convertirse en demanda real y que el asociado debía realizar su propio estudio en tanto el riesgo no era asumido por ella.

2. Reconoce la invitación para proponer y el procedimiento seguido, pero precisa que la participación se asignaría sobre línea vendida y no sobre línea instalada.

3. Dice que es cierto que en la invitación se dispuso la presentación del plan de negocios, pero advierte que la propuesta del nivel de riesgo era sin perjuicio de la distribución de riesgos establecida en el convenio, de manera que no podía referirse a los riesgos excluidos expresamente por Telecom en el texto final del contrato.

4. Indica que en la solicitud de cotización, en ningún momento se dijo que el asociado debía instalar 110.000 líneas, sino que esa era la suma máxima.

5. La solicitud de cotización sí incluía la minuta del contrato, pero se previó una etapa de negociación, y en efecto, algunas de las modificaciones se efectuaron como respuesta a las solicitudes de las asociadas.

6. No obstante la libertad que tenían los asociados para plantear alternativas de contratación, estas debían respetar el contenido de la Ley 37 de 1993.

7. No es cierto que el objeto del estudio de demanda era el de ajustar el proyecto de 110.000 líneas a la demanda real, por cuanto solo puede hablarse de “demanda real” cuando se presente la decisión de los consumidores de utilizar el servicio, de forma tal que el estudio solo trataba de aproximarse a la demanda real.

8. La minuta no tuvo el tratamiento de contrato de adhesión.

9. Telecom no podía garantizar que el oferente seleccionado obtuviera la completa amortización de la inversión, porque se trataba de un contrato a riesgo compartido.

10. Telecom rechazó la noción que del concepto “demanda real” del estudio de demanda, se hizo en la oferta presentada. En efecto, las instalaciones tenían que realizarse de conformidad con la demanda que en realidad se encontrara en el proyecto.

11. Cuando la oferta fue preseleccionada ya se habían efectuado las negociaciones a la minuta del contrato.

12. No es cierto que se haya acordado entre las partes que la liquidación del convenio se haría con fundamento en el flujo de caja proyectado del modelo económico, así como tampoco que Telecom haya aceptado que se hiciera con base en las líneas instaladas.

13. Telecom no asumiría cobertura alguna sobre el riesgo de demanda del servicio y la participación del asociado tendría como fuente, exclusivamente los ingresos derivados de la conexión y la prestación del servicio, sin

reconocimientos adicionales.

14. Las cantidades a pagar al asociado no era fijas sino variables y por lo tanto no se garantizarían unos ingresos mínimos. Como no se garantizaba la demanda del servicio, era imposible efectuar cualquier reconocimiento sobre líneas instaladas.

15. Se pactó un nivel de riesgo de más o menos el 10% sobre el flujo neto de caja anual descontado el repago del leasing, sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula 15, es decir, Telecom asumía el 90% del riesgo pero no sobre los riesgos respecto de los cuales Telecom manifestó expresamente que no otorgaría cobertura (riesgo de demanda del servicio).

16. No es cierto que el parámetro de líneas vendidas sirva como base para efectuar las revisiones anuales ni que el parámetro de líneas instaladas se utilizaría para efectuar la liquidación del convenio.

17. No es cierto que el riesgo se hubiese estimado en el 10% sobre el flujo de caja proyectado del modelo económico descontado el repago del leasing, sino sobre el flujo neto de caja anual descontado. Adicionalmente, en el documento de diciembre 19 de 1995 no se hace alusión al parámetro de líneas.

Sobre los hechos relacionados con el convenio.

1. No es cierto que no haya existido una etapa de negociación de la minuta del contrato ni que Telecom haya impuesto el parágrafo primero de la cláusula primera que define los documentos que hacen parte del convenio y su prelación, y allí se pactó que en caso de discrepancia entre el convenio y los anexos, primaría el convenio.

2. En cuanto a la instalación de facilidades, cuando se tratara de predios de terceros debía darse cumplimiento a las normas legales relativas a la utilización de espacios públicos y a las estipulaciones que declaran el establecimiento de redes de Telecomunicaciones motivo de utilidad pública e interés social.

3. En cuanto a repuestos, se pactó que los suministrarían las convocantes y que esa obligación incluía los que se necesitaran para la planta externa.

4. No era objeto del convenio la instalación de un número determinado de líneas sino la satisfacción de la demanda real del servicio en la zona E.

5. Telecom dejó en claro que no podía garantizar que se recuperase la totalidad de la inversión, pues ello desvirtuaría la esencia del riesgo compartido del convenio.

6. Teleconsorcio S.A. fijaba las políticas de comercialización a través de contratistas, y Telecom solamente tenía el control administrativo del personal externo.

7. La liquidación del valor de rescate no puede implicar reconocimientos o compensaciones por la diferencia entre demanda estimada y demanda real.

Sobre los hechos relacionados con el modelo económico.

1. En caso de modificación de la legislación tarifaria, cambiaria y/o aduanera sobre las cuales se calculó el plan de negocios, se modificaría el modelo económico, afectando alguna de las siguientes variables: plazo, participaciones o valor de rescate. Por lo tanto, no es cierto que cualquier cambio en la tarifa estaría sujeta a revisión para mantener el nivel del retorno financiero en términos de valores presentes netos asumido en el modelo.

2. El riesgo de líneas no vendidas no le puede ser trasladado a Telecom.

3. Es cierto que las partes introdujeron el concepto de línea vendida, pero no es cierto que solo sea aplicable en relación con las revisiones anuales, sino que como componente de la demanda real, debe tenerse en cuenta para todos los efectos.

4. La interpretación sobre el concepto de línea vendida de las convocantes es violatoria de la distribución de

riesgos ordenada por la Ley 37 de 1993: si la línea vendida no se tiene en cuenta para la liquidación del convenio, se trasladaría a Telecom el riesgo de la demanda estimada, asumiendo la cobertura total.

5. La revisión del último año debe hacerse respetando el principio de que Telecom no garantizó la demanda del servicio por ser esta estimada.

6. Teleconsorcio S.A. aplica aislada y asistemáticamente el numeral 5.4. del anexo financiero, que entra en contradicción con la cláusula 15, al considerar que no debe tenerse en cuenta la demanda real, y pretende que Telecom ignore y pase por alto que jamás asumió el riesgo de la demanda estimada.

Sobre los hechos relacionados con la ejecución del convenio.

1. Telecom mantuvo una actitud de colaboración con las convocantes accediendo a las prórrogas solicitadas para que pudieran analizar el alcance del riesgo de demanda, en tanto no era objeto de cubrimiento por aquella.

2. Telecom aceptaría la disminución del número de líneas en el entendido que se modificaría solamente el valor de la inversión, el tiempo de duración, y se mantendrían inmodificables las demás variables del negocio.

3. El reconocimiento de sobrecostos originados en la emergencia económica, esto es, reconocimientos sobre mayor inversión, no altera el hecho de que en parte alguna del convenio exista una garantía de retornos de las inversiones.

4. Los reclamos sobre el valor de rescate del Consorcio, ignoran la cláusula 15 del contrato porque se basan tan solo en el anexo financiero sin armonizarlo con el texto de aquella, la cual tiene prevalencia, e ignoran la naturaleza de riesgo compartido del convenio.

5. En las revisiones anuales se ajustó el valor del rescate pero no implicaba el garantizar la demanda.

6. La inversión adicional no garantizaba retornos a favor de Teleconsorcio S.A.

7. Teleconsorcio S.A. carece de derecho para solicitar el reembolso de impuesto a las operaciones financieras.

8. La revisión de último año no implicaba pagos sino la comparación de flujos de caja, de forma tal que no pueden efectuarse compensaciones entre demanda estimada y demanda real.

9. Desde 1995 era claro en las actas de Telecom, cuál debía ser la filosofía de esta nueva generación de contratos, que marcan un cambio con relación a los llamados de “primera generación”, que fueron los celebrados entre 1993 y 1994. La conceptualización del contrato de riesgo compartido aprobada en la junta directiva de Telecom del 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx a que la participación del asociado tuviera como fuente exclusivamente, los ingresos derivados de la prestación del servicio, las cantidades a pagar al asociado no fueran fijas sino variables y por tanto, no se garantizarían unos ingresos mínimos y el asociado asumiría el riesgo de demanda y por ello su participación se asignaría sobre línea vendida y no sobre instalada.

10. Telecom ha ordenado que los recursos provenientes de la venta de líneas se mantenga en una cuenta contable separada, en espera de los resultados xxx xxxxx.

11. No es cierto que los valores de las facturas remitidas por Teleconsorcio S.A. debieron pagarse en un plazo de 30 días contados a partir de la terminación del convenio. No existe acuerdo entre las partes sobre la forma como se aplica el convenio y sobre el alcance del anexo financiero, de manera que la presunta obligación incumplida no es cierta, en tanto no se conoce su monto ni es clara en tanto existe un conflicto de interpretación entre las partes.

12. Visto todo lo anterior, no puede predicarse incumplimiento alguno de Telecom. Por el contrario, existen numerosísimas desviaciones técnicas en que ha incurrido Teleconsorcio S.A., que constituyen verdaderos incumplimientos en relación con las características de la infraestructura que debía construir.

4.4. La demanda de reconvención reformada y su contestación.

Teniendo en cuenta que la parte convocada integró en un solo escrito su demanda de reconvención inicial y la

reforma a la misma, el tribunal hará referencia al texto final integrado.

(i) Las pretensiones de Telecom.

Objeto de la contrademanda en referencia, que obra a folios 1220 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, son las siguientes pretensiones:

“Primera: que se declare que en virtud de lo previsto en el convenio C-0060/95, en su cláusula trigésima cuarta

—prelación—, y en el parágrafo primero de su cláusula primera —objeto del convenio—, el contenido de la cláusula décima quinta de dicho convenio —riesgo compartido— prevalece, y además prima, en caso de discrepancias entre dicha cláusula y el anexo financiero del convenio.

Segunda: que se declare que Telecom no garantiza a las reconvenidas la demanda del servicio, de acuerdo con lo establecido en la cláusula quince del convenio C–060–95.

Tercera: que se declare que, de conformidad con la cláusula 15 del convenio de asociación C–060–95, Telecom no garantizó a las reconvenidas el pago de ninguna suma o compensación por las líneas instaladas no vendidas.

Cuarta: que se declare que, de conformidad con la cláusula 15 del convenio de asociación C–060–95, no hay lugar al reconocimiento y pago de compensaciones, a cargo de Telecom y a favor de las reconvenidas, por aquellas líneas instaladas que no fueron vendidas durante la ejecución del convenio C-060-95.

Quinta: que se declare que el contenido de los numerales 5.3 y 5.4 del anexo financiero del convenio C–060–95 es contrario a la cláusula 15 del mencionado convenio.

Pretensión subsidiaria a la pretensión quinta: que se declare la nulidad absoluta del contenido de los numerales 5.3 y 5.4 del anexo financiero en tanto violan la Ley 37 de 1993, especialmente su artículo 10, literal c).

Sexta: que se declare que ni en la revisión para el último año del convenio, ni en la liquidación del convenio que se realice para efectos de establecer el valor de rescate, pueden generarse reconocimientos o compensaciones por parte de Telecom a favor de las reconvenidas, por concepto o como consecuencia del contenido de los numerales

5.3 y 5.4 del anexo financiero.

Séptima: que, en aplicación de la cláusula 15 del convenio C-060 de 1995, se ordene que para calcular los pagos o compensaciones que pudieran generarse, en las revisiones del convenio C-060, y para la liquidación que se realice para efectos de establecer el valor de rescate: i) se tomen las líneas efectivamente vendidas, ii) se utilice el cronograma real de venta de líneas; y iii) se retiren las líneas devueltas, al momento en que ocurrió la devolución.

Octava: que se declare que para efectos de la liquidación del convenio C-060-95 que se realice para efectos de establecer el valor de rescate, el modelo económico debe ajustarse en función de la demanda real así: i) tomando las líneas efectivamente vendidas, ii) utilizando el cronograma real de venta de líneas; y iii) retirando las líneas devueltas, al momento en que ocurrió la devolución.

Novena: que se declare que en caso de que el 90% del valor presente del flujo de caja proyectado del modelo económico ajustado que incorpore la demanda real, descontado al 12% anual, sea superior al valor presente del flujo de caja real, descontado al 12% anual, el valor de rescate debe ser calculado como la diferencia entre el 90% del valor presente del flujo de caja proyectado del modelo económico ajustado que incorpore la demanda real, descontado al 12% anual, y el valor presente del flujo de caja real, descontado al 12% anual, diferencia esta que debe ser llevada a valor futuro a la fecha de terminación del contrato (mar./2002), utilizando una tasa de descuento del 12% anual. Para lo anterior, la demanda real deberá calcularse: i) tomando las líneas efectivamente vendidas,

ii) utilizando el cronograma real de venta de líneas; y iii) retirando las líneas devueltas, al momento en que ocurrió la devolución.

Décima: que se declare que los mayores ingresos efectivamente recibidos por las reconvenidas, derivados de las compensaciones acordadas como consecuencia de las revisiones anuales efectivamente realizadas, deben ser incorporados en el flujo de caja real, para efectos de la liquidación del convenio.

Décima primera: que, para evitar duplicidad de compensaciones, se declare que para efectos de la liquidación final del convenio C-0060-95 que se realice para efectos de establecer el valor de rescate, el flujo de caja proyectado del modelo económico ajustado por la demanda real, no debe incorporar los aumentos de participaciones que resultaron de las revisiones anuales.

Décima segunda: que se declare que del valor de rescate que pueda tener que pagar Telecom a las sociedades reconvenidas, habrá de deducirse el monto correspondiente a las sumas que ordene el tribunal por concepto de aplicación de la cláusula penal, o por cualquier otro concepto, y el de las otras compensaciones a las que hubiere lugar.

Décima tercera: que se declare que, de conformidad con la cláusula séptima literal h) del convenio C-0060-95, Telecom tiene el derecho a ejercer o no, la opción de adquirir, contra el pago a las reconvenidas del valor de rescate a que haya lugar, todos los bienes muebles e inmuebles de la infraestructura provista, el equipo y las demás facilidades, servidumbres y demás derechos que para la prestación del servicio hayan sido aportadas u obtenidas por las reconvenidas, en las condiciones y plazos establecidos en este convenio, en el anexo financiero y en la ley.

Subsidiaria a la décima tercera principal: que se declare que, de conformidad con la cláusula séptima literal h) del convenio C-0060-95, Telecom tiene el derecho a ejercer o no la opción de adquirir, contra el pago a las reconvenidas del valor de rescate a que haya lugar, todos los bienes muebles e inmuebles de la infraestructura provista, el equipo y las demás facilidades, servidumbres y demás derechos que para la prestación del servicio hayan sido aportadas u obtenidas por las reconvenidas, en las condiciones y plazos establecidos en este convenio y en el anexo financiero, sin perjuicio de los derechos que eventualmente correspondan a las reconvenidas de disponer económicamente de la infraestructura correspondiente a las líneas instaladas no vendidas.

Décima cuarta: que se declare que en caso de que Telecom decida ejercer su opción contractual de adquirir la infraestructura a que haya lugar, las reconvenidas deberán estar en disposición de cumplir con la obligación de transferirla, a satisfacción de Telecom, una vez dicha infraestructura cumpla con todos los requisitos y condiciones indicados en el contrato, el anexo técnico y demás documentos contractuales.

Décima quinta: que, cuando las reconvenidas demuestren que no les es posible la transferencia de la propiedad de determinados bienes que hagan parte de la infraestructura del convenio C-0060-95, se declare que las reconvenidas están obligadas a tomar todas las medidas necesarias para permitir a Telecom, el uso de dicha infraestructura, hasta por el término de la vida útil de los equipos y que se declare que en todo serán de cargo de las reconvenidas todos aquellos costos y gastos que se generen para Telecom por la no transferencia de la propiedad de dichos bienes, durante todo el término de vida útil de los equipos.

Décima sexta: que se declare el incumplimiento del contrato C–060–95 por parte de las reconvenidas, por cuanto la infraestructura aportada por estas no cumple íntegramente con las especificaciones técnicas contenidas en el contrato, la solicitud de oferta y el anexo técnico, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso.

Décima séptima: que se declare que las reconvenidas deben cumplir íntegramente con los requerimientos técnicos de la infraestructura a entregar, de conformidad con el convenio y demás documentos contractuales.

Décima octava: que como consecuencia de lo anterior, se declare que las reconvenidas tienen la obligación de solucionar los incumplimientos técnicos que se reclaman en la presente demanda de reconvención, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso, en el plazo que el tribunal de arbitramento disponga para tal efecto.

Pretensión subsidiaria a la décima octava principal: que de probarse la imposibilidad material para la solución de algunas (o de todas) las desviaciones técnicas señaladas en la presente demanda de reconvención, se declare la obligación por parte de las reconvenidas, de reconocer a Telecom el valor por concepto del daño emergente causado, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

Décima novena: que como consecuencia de los incumplimientos técnicos de las reconvenidas, se haga efectiva la cláusula penal contenida en el literal “m” de la cláusula cuarta del convenio C-060-95, por un valor equivalente al 10% del valor de la inversión requerida de acuerdo con el plan de negocios acordado por las partes, es decir la suma xx xxxx millones ciento cincuenta y cinco mil ochocientos veintisiete dólares de los Estados Unidos de

América (US$10,155,827).

Vigésima: que en caso de que con ocasión del presente proceso arbitral, Telecom sea condenado al pago de sumas líquidas de dinero en favor de las reconvenidas, se declare la operación del fenómeno de la compensación, si es procedente, entre el monto al que eventualmente llegare a ser condenado Telecom y el monto al que lleguen a ser condenadas las reconvenidas.

Vigésima primera: que en caso xx xxxx por parte de las reconvenidas en el pago de la cláusula penal, sean condenadas al pago de intereses xx xxxx, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, desde el vencimiento del plazo para el pago de esta suma y hasta el momento en que efectivamente hicieren el pago.

Vigésima segunda: que se condene a las reconvenidas a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho”.

(ii) Los hechos fundamento de la demanda de reconvención reformada.

La demanda de reconvención, siguiendo en términos generales el mismo método de exposición de las circunstancias de hecho relevantes, empleado por las compañías convocantes en su demanda, y por ende, repitiendo en muy buena parte esos mismo hechos, hace referencia a la celebración del contrato, las obligaciones y los riesgos asumidos por las partes, la revisión del último año y la revisión final, la ejecución del convenio. Cabe en consecuencia, la siguiente síntesis:

Hechos precontractuales

1. El Congreso de la República expidió la Ley 37 de 1993, la cual en su artículo 9º autorizó a las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones para celebrar contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas, y en su artículo 10 estableció que el régimen aplicable a tales contratos sería el derecho privado.

2. El artículo 33 de la Ley 80 de 1993 excluyó a los contratos celebrados con ocasión de la Ley 37 de 1993 de su ámbito de aplicación, por lo cual aquellos continuaron rigiéndose por el derecho privado.

3. Basado en la autorización de la Ley 37 de 1993, en octubre de 1995 Telecom inició un proceso de invitación privada para contratar el desarrollo del proyecto de servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada en la modalidad de asociación a riesgo compartido para Bogotá, D.C. y Soacha, y para el efecto dividió la ciudad en cinco zonas, con la finalidad de que por cada una fuera suscrito un contrato.

4. La propuesta a ser presentada por los oferentes debía contar con una parte financiera que describiera las variables para efectos de la elaboración del plan de negocios, y con una parte técnica que especificara los servicios a ser prestados, su calidad y condiciones técnicas.

5. Telecom emitió las circulares 1 y 2, que formaban parte de la solicitud de cotización, en donde se especificó que no se garantizaba la recuperación del valor de la inversión ni su costo financiero, así como tampoco se ofrecían garantías mínimas sobre los ingresos.

6. El 24 de noviembre de 1995 las reconvenidas presentaron su propuesta, no obstante conocían plenamente cuál era la naturaleza del contrato y que habrían de distribuirse los riesgos entre las partes y que no tenían un ingreso mínimo garantizado.

7. Mediante oficio 00010000-002997 del 16 de diciembre de 1995, Telecom informó a las reconvenidas que su oferta para las zonas E y A había sido preseleccionada, dando así inicio a la etapa de negociación. Dicha negociación se efectuó entre los días 17 y 19 de diciembre de ese mismo año, fecha última en la cual las partes suscribieron el acta de constancia de los términos financieros del convenio.

La celebración del contrato

1. El 27 de diciembre de 1995 se suscribió el convenio C-060-95.

2. La cláusula 30 señalaba que el Consorcio, como sociedad extranjera, debía cumplir las disposiciones legales para emprender negocios en Colombia. No obstante, en la Cámara de Comercio de Bogotá no existe registro de las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd., y Sumitomo Corporation.

3. Al momento de la celebración del convenio no se contaba con anexo financiero ni con anexo técnico, aunque sí con un acuerdo en cuanto a la naturaleza jurídica y financiera del negocio, tal y como consta en el acta del 19 de diciembre de 1995, motivo por el cual se pactó la prelación del convenio sobre los anexos y demás documentación.

4. En la suscripción del anexo financiero participó el entonces vicepresidente financiero de Telecom, lo que permite concluir que era imposible el pacto de cláusulas contrarias al contrato, no solo por la prelación pactada en este sino por incapacidad jurídica del suscriptor.

Las obligaciones y los riesgos asumidos por las partes

1. En la cláusula 4º las reconvenidas se comprometieron a entregar, instalar y poner en funcionamiento, las redes y equipos, ponerlos a disposición de Telecom y reparar y/o reemplazar los que presentaran defectos, obligación última esta que también figura en las cláusulas 11 y 16.

2. Ninguno de los flujos de caja del anexo financiero considerados para efectos de las revisiones del modelo económico del contrato, incluye el capital del leasing, razón por la cual las variaciones en el valor de la inversión no son susceptibles de compensación.

3. Telecom no garantizó la amortización de la inversión en infraestructura aportada ni la recuperación de los costos financieros asociados, por cuanto ello desnaturalizaría el contrato de asociación a riesgo compartido. Por lo tanto, el riesgo del valor de la inversión fue asignado a las reconvenidas, de tal manera que el mayor o menor costo sería indiferente y los beneficios o eventuales perjuicios que de tal hecho se derivaran, sería asumidos exclusivamente por las reconvenidas.

4. En la Circular 2 se señaló que la demanda real no correspondía a la resultante del estudio de demanda, sino por el contrario, a la que en realidad fuese encontrada durante la ejecución del contrato (trámite de la solicitud por parte de un potencial usuario de acceder al servicio).

5. En la cláusula 15 se desarrolló el concepto económico de demanda, con base en el cual se efectuó la distribución de riesgos entre las partes y se acordó instalar la infraestructura.

6. En la cláusula 2ª se previó que anualmente se efectuaría una revisión del modelo económico del contrato cuyo objeto sería incorporar el comportamiento real de los parámetros, hacer el seguimiento de los compromisos entre las partes y ajustar el plan de negocios al nivel de riesgo acordado.

La revisión del último año y la revisión final

1. En el anexo financiero (nums. 5.3. y 5.4), se previó una revisión para el principio del último año del convenio, y una revisión final bajo el nombre de liquidación, que cuentan con una metodología distinta a la de las revisiones anuales —por cuanto estas se efectúan mediante la comparación del flujo de caja real con el flujo de caja proyectado del modelo económico—.

2. La metodología resulta contradictoria con la distribución de riesgos y obligaciones del contrato y los anexos, y con la verdadera intención de las partes, pues compara las estimaciones iniciales de las partes, incluyendo las estimaciones de demanda, y arroja como valor de la compensación el equivalente a la diferencia entre el valor presente del 90% del flujo de caja proyectado y el valor presente del flujo real (garantía de ingreso mínimo).

3. El mecanismo de compensación implica una garantía de demanda a favor de las reconvenidas toda vez que se deriva de las variaciones entre demanda estimada (líneas que se presupuestaron vender y no se vendieron y tráfico estimado) y demanda real.

4. La revisión de último año tendría sentido si es efectuada mediante la comparación del flujo proyectado, incluyendo líneas vendidas y tráfico real, con el flujo real, y estableciendo el mecanismo de compensación en el

modelo que incluya la demanda real.

5. Adicionalmente, en la revisión final (liquidación) el valor de rescate es el que resulta de la aplicación de tal revisión, mientras que el anexo financiero señala que este solo puede cambiar como consecuencia de las revisiones anuales y de la revisión del principio del último año.

6. Al momento de efectuar la revisión final, debe reflejarse la demanda real en el flujo de caja del modelo económico.

7. En la cláusula 4 las partes pactaron como cláusula penal, el 10% del valor de la inversión requerida, que se tomaría de la póliza de garantía, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal.

La ejecución del convenio

1. Desde el 23 xx xxxxx de 1996 las reconvenidas solicitaron la ampliación del plazo para el ajuste del plan de negocios y el modelo económico en cuatro oportunidades, que finalmente se fijó en el 31 de julio de 1997.

2. Las reconvenidas iniciaron las instalaciones de la primera fase del proyecto sin contar con los resultados del estudio de demanda, asumiendo el riesgo de que los estimativos difirieran de la demanda real. Una vez terminado el estudio, decidieron instalar la totalidad de líneas acordadas inicialmente, pese a que reconocían la existencia de cierta incertidumbre al respecto, tal como se señaló en acta de la reunión 14 del comité de coordinación del 31 de julio de 1997.

3. En desarrollo de las revisiones anuales, las partes revisaron el modelo económico desde 1997 por cuanto pese a que el convenio inició su ejecución en 1995, a diciembre de 1996 el proyecto no dio ingresos y por lo tanto no tenía sentido realizar la revisión anual.

— La primera revisión tuvo lugar el 16 de diciembre de 1998 sobre los ingresos de 1997, en donde el valor presente de la variación entre el flujo de caja proyectado del modelo económico ajustado y el flujo de caja real fue de USD$665.478, diferencia que sería compensada mediante el aumento del nivel de participación de las reconvenidas en los ingresos, y el valor de rescate se calculó en USD $158.930.

— La segunda revisión tuvo lugar el 15 de octubre de 1999 sobre los ingresos de 1998, en donde el valor presente de la variación entre el flujo de caja proyectado del modelo económico ajustado y el flujo de caja real fue de USD$7.898.606, diferencia que sería compensada mediante el aumento del nivel de participación de las reconvenidas en los ingresos, y el valor de rescate se calculó en USD$8.991.000.

— La tercera revisión tuvo lugar el 5 de julio de 2000 sobre los ingresos de 1999, en donde el valor presente de la variación entre el flujo de caja proyectado del modelo económico ajustado y el flujo de caja real fue de USD$13.916.786, diferencia que sería compensada mediante el aumento del nivel de participación de las reconvenidas en los ingresos, y el valor de rescate se calculó en USD$28.119.432.

— Las partes no realizaron la revisión anual con posterioridad a 1999, aunque realizaron conciliaciones sobre los ingresos recibidos en los años 2000, 2001 y hasta el 27 xx xxxxx de 2002.

— La metodología empleada para las revisiones anuales no tuvo en cuenta la totalidad de los componentes del concepto de demanda real, pues no tuvo en cuenta el tráfico real (consumo) de las líneas vendidas.

4. Desviaciones técnicas imputables a las reconvenidas.

No efectuaron las instalaciones de acuerdo con la demanda real ni dispusieron de la infraestructura en los términos señalados en el contrato, los anexos técnicos ni la solicitud de cotización.

— Telecom tiene el derecho a recibir la infraestructura que hubiese sido instalada de acuerdo con la demanda real y con las características técnicas, así como la instalada en exceso, por ser requisito fundamental de la liquidación del contrato.

— Las desviaciones generan un impacto en la continuidad, calidad y disponibilidad del servicio público.

— Los “pendientes técnicos” son aquellas actividades que debían ser ejecutadas pero que se encuentran pendientes de realizar por las reconvenidas.

— Desviaciones técnicas en conmutación:

Las reconvenidas tienen la obligación de proveer capacidad suficiente para que el 10% de los usuarios de la zona E (7.200 usuarios), puedan acceder al servicio de conferencia tripartita simultáneamente. Para ello se necesita la instalación de 5.500 tarjetas 2TWT, mientras que actualmente solo se encuentran instaladas 27, permitiendo el acceso solamente a 54 usuarios.

También se comprometieron a adelantar los cambios en el equipo instalado cuando fuera necesario por actualización tecnológica o ensanche. Adicionalmente, debe implementarse en todos los equipos, la segunda versión de la norma nacional de señalización por canal común 7 (SSC7), conforme Resolución 541 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxxxx (xx xxxxxxxxxxxx con la Res. 469/2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones).

La Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (Res. 087/97 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones), establece que la conmutación, señalización y transmisión entre centrales, se consideran instalaciones esenciales.

Las reconvenidas instalaron la primera versión de la norma nacional de señalización por canal común 7, pero jamás adaptaron la red dispuesta para la prestación del servicio telefónico.

Telecom debe prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada utilizando la infraestructura aportada (equipos idóneos), para lo cual debe suscribir contratos de condiciones uniformes con los usuarios.

No es posible prestar adecuadamente el servicio de código secreto, pues en el momento que se hace uso de él, debido a su configuración en las centrales, se pueden levantar todas las restricciones que el suscriptor tenga sobre la línea.

La Resolución 308 de 2000 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones obliga a los operadores a prestar el servicio de identificación de llamadas antes del 15 de enero de 2001, y con un último plazo para marzo 31 de 2001. Telecom propuso la fórmula de que las reconvenidas debían recuperar la inversión con la participación de los ingresos netos por concepto de cargo de activación y cargo fijo mensual, frente a lo cual se negaron.

Es obligación de las reconvenidas la instalación de consolas de prueba de línea (LTCs) en las centrales telefónicas, pero ellas presentan deficiencias técnicas.

En el diseño de la red del convenio se contemplo prestar la facilidad de xxxxxx, que consiste en que cuando un abonado deja descolgado su teléfono, recibe la señal de tono aullador. Sin embargo, cuando dos personas lo dejan descolgado, solo una tiene el servicio.

— Desviaciones técnicas en RDSI y datos:

Las reconvenidas se comprometieron a aportar seis E1’s con sus multiplexores. A pesar de que los E1’s están atendiendo demanda, no se aportaron los multiplexores.

Se comprometieron a aportar la infraestructura para la prestación de los servicios RDSI (BRI) en toda la zona E. Actualmente solo se puede proveer el servicio a quienes se encuentran ubicados geográficamente cerca de una central o en distritos en donde se instalaron equipos PDH BOSCH, que no están descritos en el anexo técnico.

Tan solo se dispusieron 32 líneas RDSI, que era lo indicado en la cotización, pero para efectos comparativos. Además, los servicios RDSI básicos solo pueden ser prestados a los usuarios pertenecientes a la red directa de las centrales y no a abonados conectados a la ELU, esto es, la minoría de los usuarios se encuentran conectados directamente a la central sin que medie un concentrador en el proceso de conmutación.

Por otro lado, se comprometieron a aportar la infraestructura para la prestación de los servicios xx xxxxxxx E1 y RDSI-PRI en la totalidad de la zona E. Aunque la limitación de las eles de proveer en laces de 2Mbps fue suplida mediante la instalación de equipos PDH BOSCJ(sic), en ciertos distritos no se logra cubrimiento.

También se comprometieron a proveer conexiones semipermanentes (canal analógico de datos que permite trasmisiones de datos a través de los circuitos de las centrales telefónicas) desde las ELUs. A la fecha no es posible hacerlo para toda la zona porque no tienen esa capacidad.

— Desviaciones técnicas en gestión:

Se comprometieron a aportar el sistema de gestión de conmutación NCOM200 para poder gestionar las líneas antes del 1º xx xxxxx de 1997. Este fue implementado de manera tardía y con deficiencias. Por su parte, el sistema de gestión inalámbrico DCTS-LMS presenta deficiencias en las funciones de gestión de alarmas, de seguridad y de desempeño.

Adicionalmente, se comprometieron a aportar: 4 puertos asincrónicos y 2 puertos sincrónicos (estos son lo que no han aportado al momento); los manuales de instalación de los sistemas de gestión de conmutación, de gestión de inalámbricos y de gestión de transmisión, y no lo han hecho; protección en transmisión, preferiblemente 1+1 o interconexión en anillo, para concentradores remotos (ELUs), con capacidad de 240 abonados telefónicos o más. Si bien las ELUs con capacidad de 480 abonados fueron dotadas con protección en transmisión 1+1, dicha protección presenta deficiencias técnicas, al igual que aquellas de capacidad para 720 abonados; conectores en distribuidor óptico tipo FC-PC. Se instalaron unos de mala calidad.

En los distritos de la Central Marruecos, la red se encuentra implementada en forma de árbol cuando debe ser en anillo.

La red de abonados y los sistemas de descarga a tierra en estaciones celulares se encuentran apoyados en postería de Codensa. Las reconvenidas contaban con múltiples modalidades para hacer la utilización de bienes de terceros, entre las que se encontraban la servidumbre, el comodato y el arrendamiento. Ellas deben implementar algún mecanismo legal para la utilización de la postería de Codensa, o remover la red de abonado para subterranizarla, sin que tenga impacto alguno para Telecom.

— Incumplimiento de normas distritales:

Decretos 1192 de 1997 de la alcaldía, Decreto Distrital 527 de 1998, Resolución 631 de 1998 del IDU, Decreto 619 de 2000, Decreto 033 de 2001 (planeación distrital): han ordenado la subterranización de los tramos de la red (ver listado I), de lo cual se ha hecho cargo Telecom, siendo que correspondía a las reconvenidas, y por lo tanto deben indemnizarla. Igualmente, deben subterranizar las redes que diga el IDU y que estén dispuestas en forma aérea.

— Construcción en barrios no legalizados:

Construyeron parte de la red en barrios no autorizados por el distrito, siendo que era un deber suyo indagar por las licencias.

Si Telecom recibe la infraestructura, tendría que efectuar movimientos de red si los barrios son legalizados, sin perjuicio de las multas a que haya lugar (L. 388/97 y 142/94). Las reconvenidas deben asumirlo.

— Daño de la infraestructura por parte de terceros:

La red ha sido averiada por el IDU y por el acueducto. Ello configura un caso de fuerza mayor y por lo tanto las reconvenidas tienen la obligación de reparar o reemplazar los equipos, sin perjuicio de la reclamación a la compañía aseguradora. No obstante, ellas se han limitado a señalar que es una obligación de Telecom efectuar la reclamación ante las entidades públicas.

Telecom ha hecho las reparaciones y esos costos deberían ser asumidos por las reconvenidas.

— Incumplimientos de la red de acceso:

Como consecuencia del trámite de peticiones, quejas y reclamos (PQR), Telecom ha efectuado movimiento de algunos postes (128) y debe ser indemnizada por los costos en los que ha incurrido. Además, el contrato prevé la responsabilidad individual y no la solidaria, frente a terceros.

Algunos cables de fibra óptica no cuentan con fibras de reserva hasta el concentrador correspondiente.

— Incumplimientos en obras civiles:

Varios de los concentradores remotos (ELUs) se encuentran ubicados en lotes arrendados, y no se incluyó la posibilidad de que Telecom se haga cargo de los cánones una vez terminado el contrato.

Las cláusulas contractuales relacionadas con la transferencia solo se refieren al traspaso de derechos y nunca de obligaciones.

Las reconvenidas deberán obtener el derecho de dominio de los lotes y transferirlo a Telecom, o en su defecto, proveer a Telecom de los recursos necesarios para atender los gastos.

Debe demostrar que los inmuebles de las centrales cumplen con las normas NCSR-98 (L. 400/97 y D. 33/98).

— Incumplimientos en el sistema de energía

En caso de presentarse falla en el equipo de acondicionamiento del salón de transmisión de la central progreso, no existe otro equipo de respaldo.

— Software

Las reconvenidas se obligaron a mantener actualizado el software, y el hecho de que la última versión no se hubiera liberado en el país, no implica un eximente.

— Desviaciones no técnicas

Existe “factura - 1” cuando un cargo a un tercero operador no se puede facturar, porque el número telefónico no tiene asociado el número de suscripción (el teléfono no factura). Esto impide que Telecom pueda facturar a los usuarios los cargos que le son cobrados por otros operadores, y las reconvenidas deben asumir su valor.

Entre los bienes que debía aportar, se incluían los materiales y repuestos necesarios para efectuar el mantenimiento, sin excluir a las redes externas (stock).

Derecho a los ingresos producidos por la infraestructura. Las reconvenidas solo tuvieron derecho sobre los ingresos hasta la terminación del convenio.

(iii) Oposición de las convocantes a la demanda de reconvención.

El Consorcio se opuso expresamente a todas las pretensiones y al efecto formuló un conjunto de defensas que denominó excepciones de mérito, a saber:

— Primera: ausencia de los presupuestos procesales de la reforma de la demanda de reconvención que impiden proferir sentencia.

— Segunda: el texto del convenio y sus anexos técnico y financiero no son contradictorios sino complementarios.

— Tercera: falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de una nulidad absoluta, total o parcial, de un contrato estatal.

— Cuarta: falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de cualquier asunto diferente de las controversias sobre cumplimiento e interpretación, de acuerdo con la cláusula compromisoria pactada por las partes.

— Quinta: falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de algunas pretensiones fundadas en asuntos que no agotaron las instancias contractuales previas para poder recurrir a arbitraje.

— Sexta: caducidad de la acción de nulidad de que trata la pretensión subsidiaria quinta.

— Séptima: validez y eficacia legal de las cláusulas 5.3 y 5.4 del anexo financiero. Ausencia de la nulidad pretendida por la actora en reconvención.

— Octava: a Telecom le son oponibles los anexos técnico y financiero los cuales son válidos y eficaces.

— Novena: obligación contractual del Consorcio de construir la infraestructura necesaria para 110.000 líneas nuevas entre líneas alambradas e inalámbricas, conforme a la demanda real.

— Décima: distinción legal y contractual entre: (i) Las participaciones que recibirían los asociados durante la vigencia del convenio; y (ii) El valor de rescate a pagar por Telecom.

— Décima primera: aplicabilidad de la cláusula quince exclusivamente a las participaciones que los asociados recibieran por concepto de facturación durante la vigencia del convenio.

— Décima segunda: el Consorcio instaló las líneas con base en la demanda real o sea, en el estudio de demanda elaborado conforme a la cláusula quince del convenio y aceptado por ambas partes.

— Décima tercera: el Consorcio cumplió con su obligación de construir las 110.000 líneas acordadas con base en el estudio de demanda elaborado de acuerdo con la demanda real mencionada en la cláusula décima quinta.

— Décima cuarta: inexistencia de un derecho de opción de Telecom de adquirir el dominio de la infraestructura y equipos que el Consorcio le entregó con arreglo al convenio.

— Décima quinta: obligación a cargo de Telecom de pagar al Consorcio el valor de rescate que resulte de aplicar la metodología pactada por las partes en el anexo financiero.

— Décima sexta: inexigibilidad de la obligación de transferir la propiedad de la infraestructura a Telecom hasta tanto esta entidad pague el valor de rescate o asegure su pago.

— Décima séptima: inexistencia de desviaciones técnicas y de pendientes técnicos, en los términos definidos por Telecom en la reforma de la demanda de reconvención, por la instalación, puesta en funcionamiento y entrega de la infraestructura y equipos por parte del Consorcio a Telecom conforme a las especificaciones y requerimientos técnicos del convenio y sus anexos.

— Décima octava: inexistencia de desviaciones técnicas en RDSI y datos.

— Décima novena: inaplicabilidad al convenio de normas legales y administrativas invocadas por Telecom como sustento de las desviaciones técnicas.

— Vigésima: conocimiento, participación y anuencia de Telecom en lo que califica como desviaciones técnicas y pendientes técnicos.

— Vigésima primera: inexistencia de la obligación de pago a cargo del Consorcio de los cánones de arrendamiento de los contratos sobre los predios en los que se encuentran ubicados los concentradores, una vez estos les sean transferidos a Telecom.

— Vigésima segunda: inexigibilidad de la cláusula penal.

— Vigésima tercera: en subsidio de la anterior ordenar la reducción de la pena en proporción al valor de los supuestos incumplimientos respecto al valor de la inversión.

— Vigésima cuarta: carencia del derecho a pretender acumulativamente el pago de la indemnización de perjuicios y la pena.

— Vigésima quinta: compensación.

(iv) Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda de reconvención.

El Consorcio dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda de reconvención, pronunciamiento que puede resumirse así:

Hechos precontractuales

1. La referencia del artículo 10 de la Ley 37 de 1993 al derecho privado, se refiere a los procedimientos de contratación y no a los contratos mismos, a los cuales también se les aplica lo dispuesto en dicha ley y las disposiciones que la desarrollen y complementen.

2. Para la elaboración de la propuesta económica, los proponentes no solamente debían tener en cuenta la información contenida en el capítulo II de la invitación (condiciones financieras y plan de negocios), sino también la contenida en los capítulos I y III (información general y especificaciones de servicios).

3. Telecom entendió que el oferente debía contemplar tres aspectos completamente distintos: primero, el cálculo de los ingresos durante la vigencia del convenio, la proporción que esperaban sobre los mismos y la rentabilidad del proyecto; segundo, las condiciones para la adquisición de los bienes y servicios aportados y la obligación de señalar un valor de salvamento aún a la finalización del convenio; y tercero, el nivel de riesgo que deseaba correr el oferente en términos de porcentajes de desviación máxima, por exceso o por defecto, sobre el flujo de caja neto del oferente.

4. En la invitación no se mencionó el concepto de línea vendida. Solamente desde el comité 39 Telecom le otorgó importancia.

5. La Circular 1 tenía por objeto efectuar una prórroga al término previsto para el estudio y preselección de ofertas. La Circular 2 tenía por objeto efectuar algunas precisiones y dar respuesta a las consultas que hicieron los proponentes, y no es cierto que esta última se refería a no garantizar al oferente la “completa” amortización de su inversión, como sí se planteó en la audiencia del 22 de noviembre de 1995, en donde se solicitó a cada proponente especificar el nivel de riesgo.

6. No es cierto que Telecom resaltó la imposibilidad de otorgar “garantías mínimas”, ni mucho menos estas se refieren a ingresos. No obstante, Telecom ofrece una conclusión con fines demostrativos que es cierta en cuanto se refiere exclusivamente a las participaciones que se obtendrían en proporción a los ingresos devengados en cada ciclo de facturación, lo cual implicaba que el Consorcio no podía exigir inmediatamente el pago de la diferencia que en cada ciclo de facturación se presentara entre los ingresos esperados bajo el modelo económico y los efectivamente facturados.

7. En acta del 22 de noviembre de 1995 Telecom confirmó que el diseño, construcción e instalación de la red objeto del proyecto, debía ser acordada por las partes con base en los resultados del estudio de demanda a cargo del oferente, el cual permitiría determinar la dimensión del proyecto en cuanto al número de líneas a instalar, y por eso solamente podría ajustarse con base en esto y en la duración misma del convenio.

8. El estudio de demanda elaborado por Telecom se basó en el estudio elaborado por el Centro Nacional de Consultoría, el cual solo se refería a la “demanda potencial” o estimada —entendida como el número probable de usuarios para la época del estudio, con aptitud para demandar el servicio en el sector—, y a los parámetros en virtud de los cuales esa demanda estimada podría depurarse para convertirse en “demanda real”. Con base en lo anterior, el inciso 2º de la cláusula 15 de la minuta estableció que la instalación de la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios se haría de acuerdo con la “demanda real” que se acordara con base en el estudio de demanda. Fue así como el Consorcio definió en su propuesta la “demanda real” como “el resultado del estudio de demanda”. Finalmente, de acuerdo con los resultados del estudio de demanda, esta se mantuvo igual a la inicialmente estimada (110.000 líneas).

9. Mediante oficio 00145300-000857 contentivo del estudio jurídico presentado por Telecom, esta manifestó que

la recuperación de la inversión, los costos financieros y la rentabilidad deseada, lo determinaría el modelo económico que debía se presentado por el oferente. Fue así como se acordó que Telecom solamente garantizaría el 90% del flujo de caja anual descontado el repago del principal del leasing.

10. El hecho de que no existiera garantía sobre las participaciones en proporción a los ingresos que se percibieran durante el respectivo ciclo de facturación, en nada modifica la obligación de Telecom de reconocer la inversión realizada por el asociado, aplicándole el margen de riesgo asumido por este.

11. No es cierto que exista empresa conjunta para la prestación del servicio de telefonía básica conmutada, pues a quien le corresponde su prestación es exclusivamente a Telecom por expresa reserva legal y contractual.

La celebración del contrato

1. No es cierto que se hayan contravenido las disposiciones legales y contractuales sobre existencia y representación de las sociedades extranjeras que conforman el Consorcio.

2. Si bien al momento de la firma del convenio no se había redactado el anexo financiero ni el técnico, con anterioridad las partes acordado los términos que lo regirían (acta del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000), xxx xxxxxx se mantuvieron en el anexo financiero.

3. La cláusula 2º establece que el modelo económico detallado en el anexo financiero, se considera parte integral del convenio y por lo tanto no existe ninguna prelación. Ellos forman un todo íntegro e inescindible.

4. Ni el representante legal de Telecom ni sus funcionarios delegados manifestaron tener limitaciones para actuar en la elaboración de los anexos.

Las obligaciones y los riesgos asumidos por las partes

1. No es cierto que no se haya incluido el principal del leasing en los flujos de caja considerados en el anexo financiero para efectos de las revisiones del modelo económico. En efecto, el anexo 4 “repago del leasing”, incluye el principal y los intereses, mientras que el anexo 5 no lo incluye por cuanto tal anexo es la base para el cálculo del riesgo acordado por las partes, el cual fue precisamente sobre el valor del principal del leasing. Por otro lado, dado que el flujo de caja neto contempla la inversión con todos sus costos y gastos, no es cierto que las inversiones adicionales sean un riesgo del Consorcio no susceptible de ser compensado, pues de aceptarse ello, se desconocería el acuerdo de las partes consignado en los comités 14 (A) y 28.

2. El Consorcio no estaba obligado a aportar al convenio equipos diferentes a los que hacían parte de la ofertad presentada y aceptada; no obstante, podría aportarlos siempre cuando tal decisión hubiera sido acordada en comité y mediante el pago de la correspondiente contraprestación. Adicionalmente, no es cierto que cualquier daño o destrucción de los equipos debían ser solucionados mediante reparación o reemplazo, tal como figura en la cláusula 16 del convenio.

3. La cláusula 15 del convenio no señala un riesgo de demanda. El riesgo estaba limitado a recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente.

4. El concepto de “demanda real” se refiere al número de líneas que las partes acordarían instalar. No es admisible entender que “demanda real” es aquella que surge de la decisión de compra por parte de un potencial usuario de acceder al servicio, y de otro lado, logística, contractual, financiera y técnicamente es equivocado sostener que la instalación solo podía hacerse con base en la solicitud del servicio. Solamente es posible atender a los usuarios que efectúen una solicitud de línea, cuando se cuenta con una red construida, incluyendo conmutación, transmisión y planta externa. Las partes nunca entendieron ni convinieron que la instalación de la red para 110.000 líneas solo podía emprenderse a partir del momento en que los futuros consumidores adquirieran las líneas.

5. El estudio del Centro Nacional de Consultoría señaló que la demanda potencial del sector empresarial, se podría convertir en demanda real, dependiendo de factores económicos. Así las cosas, la “demanda de servicio estimada”

se refería al número de potenciales clientes con aptitud de solicitar la instalación, independientemente de que tomaran la decisión final de comprar.

6. No es cierto que la recuperación de la inversión dependía exclusivamente del producto de la operación durante la vigencia del convenio, pues el Consorcio podía hacerlo por dos fuentes diferentes: las participaciones sobre los ingresos obtenidos y el valor de rescate. Tampoco es cierto que el Consorcio fuera autónomo para efectuar las inversiones, pues estas debían comprender todas las obras y equipos necesarios para instalar el número de 110.000 acordado.

7. El riesgo fue considerado en +o- el 10%, es decir, que si el retorno estaba dentro de la banda de 90 y 100, el Consorcio no podía exigirle a Telecom completarle el 100%; y si el retorno excedía del 100% pero inferior al 110%, Telecom no podía exigirle el reembolso de ese margen. Distinto era el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los ingresos obtenidos durante el ciclo de facturación, pues ni el Consorcio podía exigirle a Telecom completarle el faltante en relación con los ingresos que había proyectado el modelo económico de ese mes, ni Telecom podía exigir el reembolso de los ingresos reales que excedieran los proyectados. Esos desfases tendrían incidencia para las revisiones anuales.

8. El objeto de las revisiones anuales era el de asegurar la realización de los resultados del modelo económico con el fin de mantener el equilibrio económico, para lo cual se podría ajustar el nivel de participaciones en los ingresos, la duración del convenio y el valor del rescate.

La revisión del último año y la revisión final

1. La liquidación del convenio puede entenderse como una revisión final. La diferencia entre la revisión de último año y las anuales radica en que las partes únicamente introdujeron el concepto de línea vendida para las revisiones anuales y lo omitieron la para la revisión del último año y la liquidación del convenio.

2. No es cierto que las revisiones cuenten con una metodología que resulte contradictoria con la distribución de riesgos y obligaciones contenidas en el contrato y en el anexo financiero, ni que genere inconsistencias con este último. En efecto, las partes previeron tres períodos para su ejecución: a) la determinación del tamaño del proyecto con base en los resultados del estudio de demanda; b) la ejecución del convenio; y c) la liquidación. Por tratarse de mecanismos establecidos para épocas distintas, no existe contradicción alguna entre las metodologías de las cláusulas 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4 del anexo. Telecom ejecutó pacíficamente el convenio y solamente hasta el comité 39 introdujo el concepto de línea vendida para la liquidación.

3. El valor del rescate es el que resulta de la aplicación de la liquidación final para asegurar al Consorcio el retorno de la inversión, costos y gastos, teniendo en cuenta el riesgo acordado. Durante las revisiones iniciales y de último año, el valor podría variar sin que adquiriera el carácter de definitivo, pues la cifra final solo resultaría de la aplicación de la metodología prevista para la liquidación.

4. Telecom en su reclamación tomó el valor de la inversión para efectos del cálculo de la cláusula penal, sobre un total de 110.000 líneas a instalar.

5. A pesar de las prórrogas solicitadas para elaborar el estudio de demanda, se acordó que las 110.000 líneas debían mantenerse. Las partes aplicaron el concepto de costos fijos y variables dado que el proyecto sería ejecutado en 2 etapas. En la primera, se instalarían 60.000 líneas y en la segunda el número estaría sujeto al eventual ajuste del plan de negocios y del modelo económico, o de lo contrario se instalarían 50.000, por lo tanto, no es cierto que se hayan iniciado las instalaciones sin contar con los resultados del estudio de demanda.

6. Para las revisiones anuales las partes no tuvieron en cuenta la metodología establecida en la cláusula 5.2 del anexo financiero, debido a sus diferencias en la interpretación de la metodología. Con el fin de conciliar las diferencias, las partes acordaron acoger la interpretación de Telecom según la cual la metodología para realizar las revisiones anuales no tendría en cuenta el factor de líneas vendidas “acumuladas”, y por eso se realizaron tomando el factor línea vendida trimestre a trimestre, dejando de lado el ingreso inicial que se proyectaba a realizar por cada línea en el plan de negocios, y que era necesario para la recuperación de la inversión, costos y gastos dentro del margen de riesgo acordado del 10%.

7. Desviaciones técnicas.

— Las instalaciones se efectuaron con base en la demanda real, nunca en exceso.

— Teniendo en cuenta que Telecom no cumplió con su obligación de pagar el valor de rescate, los nuevos impuestos, y que es un hecho notorio que su patrimonio se ha menguado considerablemente, el Consorcio se negó a efectuar la transferencia de la infraestructura hasta tanto dichas sumas no le sean canceladas.

— La entrega de la infraestructura para su operación se hizo conforme al convenio y sus anexos, y las desviaciones técnicas no son incumplimientos sino que corresponden a un listado hecho por las partes para determinar sus diferencias de interpretación sobre el alcance del contrato.

— Desviaciones técnicas en conmutación

No es cierto que se deba instalar el número de tarjetas que Telecom aduce, ni que la instalación realizada no cumpla con el 10% de capacidad de utilización simultánea. Las 27 tarjetas son suficientes para cumplir, y el 10% de usuarios no corresponde a 7.200 sino a 11.000.

La Resolución 541/98 (sobre señalización del canal común 7) no obliga al Consorcio porque solo es aplicable a equipos que se instalen o entren en servicio con posterioridad a la fecha en que entró a regir, ni a implementarla sin costo alguno. Finalmente, dejó se ser mandatoria por la expedición de la Resolución 469/2002.

El Consorcio cumplió con toda la interconexión requerida para la operación del sistema.

La obligación de señalización por canal común 7 se encuentra radicada en cabeza de Telecom como operador. Adicionalmente, la actualización de la versión 2 no hace parte de las obligaciones contractuales a cargo del Consorcio, ni tenía la obligación de adaptar la red. Las centrales instaladas en la zona E tienen la versión 1 adaptada a la interconectibilidad con el entorno en que funcionan dichas centrales, con adiciones realizadas para solucionar inconvenientes técnicos encontrados durante el desarrollo del convenio. Las partes revisaron el estado de esas centrales y consignaron su aprobación respecto de su funcionamiento, que hasta la fecha ni han presentado problemas operativos.

Mediante Resolución CRT 378/2001 se prorrogó la Resolución 308/2000 sobre identificación de llamadas, en el sentido de ampliar el plazo para la implementación del sistema hasta el 31 xx xxxxx de 2002. Adicionalmente, los operadores podrían facilitar la identificación de llamada maliciosa si demostraban que no era económicamente viable su prestación. La prórroga y la falta de acuerdo con la Superservicios hicieron que a la fecha de terminación del convenio no existiera aún obligación de Telecom para con la CRT.

La propuesta de Telecom para implementar el servicio de identificación de llamadas no era equitativa.

Las consolas de prueba se instalaron de acuerdo con el contrato y el anexo técnico, y no es cierto que presenten deficiencias técnicas.

— Desviaciones técnicas en RDSI y datos

Se aportaron los E1’s, pero en cuanto a multiplexores, estos se deben entregar en la red de transporte entre las centrales de la zona y las de Telecom, lo cual implica que no se solicitaron para comercializar los servicios de valor agregados a los abonados, sino que su destinación era otra. Además, esos multiplexores no contemplan ingresos adicionales para el convenio como producto de la explotación de ese servicio. Así las cosas, no se afecta el plan de negocios ni el desempeño de la red.

— Desviaciones técnicas en gestión

Los puertos sincrónicos no se entregaron porque no prestarían ningún servicio para el funcionamiento de la red, y así lo conoce Telecom. No obstante, el software de gestión está incluido en el archivo de las centrales, al igual que el que utiliza el módulo CCE.

Los equipos cuentan con el sistema de protección de las especificaciones del anexo técnico.

No es cierto que el Consorcio se haya comprometido a aportar conectores para conexión a concentradores. La conexión era de acometidas a centrales. De otro lado, las conexiones y los tipos de materiales de instalación que se utilizan son los recomendados y suministrados por el fabricante por tratarse de conexiones entre los diferentes componentes de la central de conmutación.

La red de abonado inalámbrica no se apoya en postería. Para las estaciones celulares (CS) el Consorcio cumplió con sus obligaciones de acuerdo con las limitaciones técnicas y jurídicas que imponían las normas distritales sobre espacio público y tendidos de redes, todo ello con el conocimiento de Telecom. Adicionalmente, se prohibió la instalación de postes en barrios correspondientes a zonas de conservación histórica, estratos 4, 5 y 6 y en andenes o separadores de avenidas y vías arterias. Posteriormente se prohibió la instalación de redes aéreas y ordenó su subterranización.

Existe un contrato suscrito con Codensa del cual Telecom tiene pleno conocimiento.

— Incumplimiento de normas distritales

El Consorcio inició la instalación de redes de acuerdo con las normas y especificaciones vigentes de Telecom, y en particular con el anexo técnico.

En los estratos a que se refiere el Decreto 1192 de 1997, la red se encuentra canalizada, y en las partes históricas o comerciales se hizo una canalización somera, previo acuerdo con Telecom y las autoridades distritales.

No solo la obligación de subterranización recae sobre el operador, sino que al momento en que se expidió la orden del IDU, la red se encontraba construida y en operación.

La construcción en los barrios se hizo con el conocimiento y beneplácito de Telecom, y algunas veces por su solicitud, al punto que recibió la infraestructura, vendió las líneas, las opera, hace mantenimiento y percibe los ingresos. Además el Consorcio obtuvo todas las licencias y permisos.

Telecom aprobó los diseños y exigió un cubrimiento geográfico del 100%.

El Consorcio no debe hacerse cargo de los movimientos de red ni de las multas, pues en comité del 21 de julio de 1998 las partes precisaron las acciones a seguir con relación a la instrucción de suspensión de instalaciones en barrios no legalizados.

— Daño de infraestructura por parte de terceros

Es responsabilidad de Telecom custodiar la red.

— Incumplimientos en la red de acceso

El retiro o traslado de postes no corresponden a fallas técnicas, pues se instalaron de acuerdo con las obligaciones contractuales, y Telecom fue el interventor de toda la actividad.

Todos los cables cuentan con 4 fibras de reserva.

— Incumplimientos civiles

Telecom reconoció como inversión adicional, el valor de los arrendamientos que se generaran hasta la terminación del convenio, y por lo tanto el Consorcio no debe soportar cargas adicionales por este concepto.

Los contratos se transferirían en el estado en que se encontraran, y Telecom sería el nuevo titular de los bienes, derechos y obligaciones.

— Incumplimientos en el sistema de energía

Los cálculos iniciales de los equipos de aire acondicionado se realizaron sobre la base de la existencia de un solo salón para transmisión y conmutación. De ahí que el supuesto incumplimiento tenga como única responsable a Telecom.

— Software

El Consorcio ha hecho todas las actualizaciones de software correspondientes al genérico G6.5.

— Desviaciones no técnicas

Solo se trata de calificativos o definiciones elaboradas únicamente por Telecom.

En la invitación se indica que los equipos corresponden a transmisión y conmutación y no a la planta externa.

En cuanto a la entrega del stock de repuestos, se atienen a la oferta y documentos contractuales, aclarando que la obligación únicamente se predica respecto de la planta interna. Los repuestos que figuran en el listado son una mera aspiración de Telecom.

Telecom no facturó las participaciones hasta el último día de servicio como dice el convenio, sino que se limitó a suspender el doble cupón, quedando el último mes de servicio sin facturar.

4.5. Pruebas practicadas.

Durante el curso de la primera audiencia de trámite, se abrió la causa a pruebas por auto de fecha 22 de octubre de 2003, y como consecuencia de ello, con la observancia de las formalidades legales, se practicaron interrogatorios a los representantes legales de cada una de las partes, se recibieron testimonios y se llevaron a cabo inspecciones judiciales con intervención de peritos, sobre documentos, archivos y registros en poder, tanto de Telecom —en liquidación— como de las compañías Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A.

De igual forma, se decretaron y practicaron cuatro dictámenes periciales, uno contable, otro financiero y dos de carácter técnico, referidos a planta interna y planta externa.

La actuación surtida para la instrucción probatoria correspondiente, se ajustó a las disposiciones sobre el particular contenidas en el Código de Procedimiento Civil (D. 1818/98, art. 153), y la clausura de la misma se produjo en la audiencia del 19 de noviembre de 2004 (fls. 2845 a 2849 del cdno. ppal. 6 del expediente), una vez las partes hicieron constar expresamente el no tener reparo acerca de tal actuación, y por consiguiente consintieron en tenerla por agotada.

II. Los presupuestos procesales

1. Como bien lo hacen ver las compañías convocantes en el escrito de réplica a la demanda de reconvención formulada contra ellas por la entidad pública convocada (fls. 1513 y ss. del cdno. ppal. 4 del expediente), de los llamados “presupuestos procesales” tiene dicho la jurisprudencia reiteradamente (Cfr. G.J. T. CXXXVIII, pág. 30), que son aquellos requisitos de inexcusable concurrencia para la configuración válida y plenamente eficaz del vínculo jurídico-procesal que une a las partes, requisitos en cuyo examen ha de intervenir aun de oficio el órgano jurisdiccional del conocimiento, judicial o arbitral, habida consideración que si faltare alguno de ellos, dependiendo de su naturaleza, la actuación adelantada será inválida o, en su defecto, inane, por hacerse jurídicamente imposible una decisión sobre el mérito del litigio.

2. En la especie de autos y en cuanto concierne únicamente a la demanda de reconvención incoada por Telecom, las compañías convocantes y de tal manera también demandadas, mediante la formulación de las excepciones que denominaron “Ausencia de los presupuestos procesales (…) que impiden proferir sentencia de mérito (primera)”, “Falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de una nulidad absoluta, total o parcial, de un contrato estatal (tercera)”, “Falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de cualquier asunto diferente de las controversias sobre cumplimiento e interpretación de acuerdo con la cláusula compromisoria pactada (cuarta)”, y “Falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de algunas pretensiones fundadas en asuntos que no agotaron las instancias contractuales previas para poder recurrir al arbitraje (quinta)”, sostienen en síntesis que en

ese segmento específico de la controversia, los presupuestos procesales en referencia ofrecen reparos, afirmando al efecto que dicha demanda es inepta en la medida en que en ella se acumulan pretensiones incompatibles entre sí, tanto desde el punto de vista material, ya que son excluyentes unas de otras, como en el plano procesal, esto último por dos motivos, a saber: el primero, porque por mandato de la ley y según los términos del pacto arbitral aducido como fuente convencional del presente arbitraje, el tribunal carece de jurisdicción para resolver acerca de la pretensión en fuerza de la cual Telecom pide “se declare la nulidad absoluta del contenido de los numerales 5.3 y

5.4 del anexo financiero en tanto violan la Ley 37 de 1993, especialmente su artículo 10, literal c) (…)”; y el segundo, por ser prematuro el ejercicio de su derecho derivado del pacto arbitral por parte de Telecom, toda vez que no sometió previamente a conocimiento de la instancia de autocomposición prevista en el contrato, la cuestión de nulidad sustancial ahora planteada en sede arbitral, así como tampoco hizo lo propio con algunas de las desviaciones o faltantes de carácter técnico que reclama en su demanda de reconvención, omisiones estas que a juicio de las compañías excepcionantes impide el ejercicio de la función arbitral en lo que a dichos puntos litigiosos concierne.

Sin embargo, conforme lo aconsejan los excepcionantes en su escrito, el tribunal se ha dado a la tarea de examinar con el detenimiento de rigor, el capítulo petitorio de la demanda de reconvención aludida, y sobre el particular, sabedor como es que los límites de su misión vienen dados prioritariamente por el consentimiento de las partes de cuyos términos da cuenta la fórmula compromisoria transcrita integralmente al iniciar el recuento de los antecedentes procesales de mayor relieve, estima del caso hacer énfasis en lo siguiente:

(i) Que la pretensión ordenada a que se declare la nulidad parcial del anexo financiero integrante del convenio C-0060-95, se formuló de manera eventual o subsidiaria de la pretensión quinta principal mediante la cual se solicita “se declare que el contenido de los numerales 5.3 y 5.4 del anexo financiero del convenio C-0060-95 es contrario a la cláusula 15 del mismo”, luego el factor de no arbitrabilidad así aducido y la determinación de los

efectos invalidativos que se le atribuyen, no podrán ser objeto de estudio sino en tanto quedare demostrada la falta de fundamento de la susodicha pretensión principal, lo que significa, expresándolo en breves palabras, que la circunstancia aducida no constituye un impedimento que deba conducir inexorablemente a una decisión inhibitoria.

(ii) Que como lo ha entendido desde un principio este tribunal, y ahora viene al caso reiterarlo por cuanto exige hacerlo la regla según la cual, la definición del alcance de la estipulación de arbitraje frente a las particularidades de cada situación litigiosa apreciada en concreto forma parte del poder con que cuentan los árbitros para resolver sobre su propia competencia —regla esta por cierto de general aceptación en la práctica arbitral internacional y cuya vigencia en Colombia encuentra respaldo normativo en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 (texto L. 446/98, art. 124)—, no se remite a duda que todas las cuestiones litigiosas sobre las que versan las pretensiones deducidas por vía de reconvención, ponen de manifiesto diferencias que de cerca involucran la interpretación o la actividad de cumplimiento del convenio C-0060-95, desplegada por los asociados.

(iii) Que en vista de la índole de las controversias que se ventilan en el presente proceso, la circunstancia de que tal mecanismo de autocomposición no haya sido agotado del todo, en orden a discutir la validez del anexo financiero y ciertos temas técnicos puntuales, como lo afirman aquellas compañías, no es impedimento para darle curso al arbitraje, toda vez que, como igualmente se tiene aceptado por la jurisprudencia arbitral internacional, la estipulación compromisoria que señala mecanismos de previo cumplimiento para que las partes intenten zanjar sus diferencias en forma amigable, no puede aplicarse para obligar a esas mismas partes a involucrarse en negociaciones improductivas cuando es claro que no les será posible llegar a un acuerdo y/o cuando un término legal de caducidad o prescripción se encuentra en punto de expirar (laudos CCI, casos 8445 y 6149, publicados en Yearbook of Comercial Arbitration XXVI (2001) y XX (1995), respectivamente; arbitramento ad hoc, laudo publicado en Yearbook of Comercial Arbitration XXV (2000)).

Bastan pues estas consideraciones para concluir que las excepciones mencionadas, identificadas en el orden de numeración como primera, tercera, cuarta y quinta, no están llamadas a prosperar.

3. De otro lado, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, por una parte, de conformidad con las certificaciones que obran en el

expediente, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A. son sociedades comerciales legalmente existentes, constituidas bajo las leyes de la República de Colombia y con domicilio en Bogotá, D.C.; y NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd., y Sumitomo Corporation, son sociedades extranjeras, constituidas bajo las leyes de Japón y con domicilio principal en Tokio. Por su parte, la Empresa Nacional de Comunicaciones, Telecom en liquidación, es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional y tiene su domicilio en Bogotá, D.C.

Igualmente, ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

4. Al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el tribunal estaba debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y estaban cobijadas por el pacto arbitral, que las partes tienen capacidad para transigir y que la acción no se advertía caducada.

Así las cosas, por cuanto la relación procesal existente en este trámite se ha configurado regularmente y en su desenvolvimiento no se aprecia defecto alguno que pueda invalidar dicha relación total o parcialmente, es del caso decidir acerca del mérito del litigio sometido por las partes a arbitraje, y en orden a hacerlo, son conducentes las siguientes

III. Consideraciones

1. El principio de colaboración asociativa en interés común de las dos partes. Base del convenio C-0060-95.

1. Si por sabido se tiene que cuando quienes son partes en un negocio jurídico de contenido contractual, con mayor razón en tratándose de aquellos cuya ejecución ha de ser duradera en el tiempo, no se ponen de acuerdo acerca de la existencia o el alcance de determinadas reglas que estiman relevantes en orden a fijar sus derechos y obligaciones, es xx xxxxxxxxx inherente a la misión encomendada a los árbitros por aquellas, en la órbita del arbitraje naturalmente, establecer la solución que resulte apropiada en tanto que, además de guardar razonable conformidad con la intención de esas mismas partes compromitentes involucradas en el diferendo, consulte ante todo el sentido común que por supuesto se da, no es otro diferente, para expresarlo acudiendo a la conocida fórmula que utiliza la versión en castellano de los principios Unidroit para los contratos del comercio internacional (art. 4.1, inc. 2º), que el predicable de “… personas sensatas de la misma condición de las partes, colocadas en iguales circunstancias …”.

Recalcando, pues, que la voluntad contractual a ser considerada con el propósito indicado, es la verificada como común en los dos contratantes sobre el objeto y la causa del negocio celebrado, y no la individual de cada uno de ellos, lo cierto es que frente a situaciones litigiosas de la índole de la que ha sido ventilada en el presente proceso arbitral, adquieren especial importancia directrices interpretativas de predominante tonalidad objetiva, técnica o típica las cuales implican, en el plano metodológico, comenzar por identificar con la mayor exactitud posible, tanto la función económico-social del mecanismo de contratación empleado como de los referentes normativos básicos que lo rigen y el destino final de los bienes, servicios y actividades prometidos en interés de ambas partes igualmente. En consecuencia, la clase de guía que se impone en la actualidad cada vez con mayor fuerza, sin perjuicio del valor que obviamente es preciso seguirle reconociendo a criterios hermenéuticos subjetivos, psicológicos e históricos que también consagran disposiciones legales vigentes, es la que se caracteriza por la objetivación líneas atrás reseñada, ordenada ella a atribuirle acentuado realce al significado usual que tienen determinadas palabras, cláusulas y condiciones de operación profesional en el sector xxx xxxx especializado del que se trate y con el cual, por ende, se presumen ampliamente familiarizadas personas con los mismos conocimientos, idoneidad y experiencia de las partes en conflicto.

En síntesis, ante el frecuente problema jurídico que representan los contratos empresariales poco claros o con vacíos que entorpecen y retardan su cabal cumplimiento, una vez más muestra con creces sus bondades el influjo que, al igual que ocurre con los odres viejos en el vino nuevo según suele expresarse en conocida metáfora, siguen teniendo las normas contenidas en los artículos 1602, 1603 y 1618 a 1624 del Código Civil. Lo pactado y convenido es la suprema ley de los contratos, y para su recta inteligencia, llegado el caso de que sobre ello se suscite alguna duda relevante, más que al lenguaje empleado en su rigurosa acepción literal, se ha de estar al espíritu del acuerdo apreciado integralmente, vale decir a su verdadera sustancia deducida de la coherencia lógica

de las estipulaciones consentidas, de los hechos mismos de los contratantes, que tengan relación con la controversia, anteriores, concomitantes o posteriores a la celebración del negocio y, en fin, de la naturaleza y finalidad de este último, elemento este de clara configuración finalista en la medida en que indica que, para entender el contrato en su esencia y de allí inferir el espíritu que lo informa, es preciso comprender la base económica sobre la que se fundamenta, al unísono con los distintos intereses que en él convergen. Por eso, en su Tratado de Derecho Mercantil (tomo III, num. 1033) decía con acierto el profesor Xxxxxxx Xxxxxxxxx, inspirado sin duda en el pensamiento de Xxxxxx Xxxxx, que en el terreno de las relaciones contractuales reguladas por el derecho comercial, la realidad práctica pone en evidencia que al fin de cuentas, el objeto de la interpretación no es en estricto rigor la voluntad interna de los contratantes, sino “… la declaración o la conducta encuadradas en el marco de circunstancias que les confieren su significado y su valor. En realidad, lo que cuenta no es tanto el tenor de las palabras o la materialidad de la conducta, como la situación objetiva en la cual esas palabras son pronunciadas y suscritas y esa conducta viene observada …”, siempre en el entendido —dice el mismo expositor en cita— que “… la interpretación es el antecedente lógico (prius) de la ejecución. El contrato se ejecuta de acuerdo con su interpretación, y la ejecución pone en práctica el resultado de la interpretación (…) Luego lo primero que hay por hacer es puntualizar los verdaderos términos del contrato …”.

2. En este orden de ideas, una circunstancia fáctica que en la especie de autos cobra particular relevancia y que por lo tanto constituye obligado punto de referencia en el análisis, es que el convenio acerca de cuyo contenido, centrándose en varios aspectos del mismo trascendentes a su fase de liquidación, discrepan las partes, tuvo su origen en una iniciativa de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, comunicada entre otras a la firma Nec de Colombia mediante oficio 0000000.002300 de 31 de octubre de 1995, en mérito de la cual les hizo saber a cinco de sus proveedores de equipo seleccionados de antemano, a saber: Nec Corporation, Siemens S.A, Nortel de Colombia S.A, Alcatel de Colombia S.A y Ericsson de Colombia S.A, su interés de recibir propuestas para desarrollar, “… conjuntamente y a riesgo compartido …”, el proyecto para la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada para la ciudad de Bogotá, D.C. y la localidad xx Xxxxxx, haciendo constar en forma expresa que el contrato correspondiente, llegado el caso de presentarse la oferta requerida y ser ella definitivamente aceptada dentro del marco del procedimiento de licitación restringida abierta para el efecto, habría de sujetarse a la Ley 37 de 1993 y al derecho privado. A su turno, en la solicitud directa de cotización acompañada con dicha invitación, se precisó con mayor exactitud, para información de las compañías convocadas, el objeto de la iniciativa de contratación así comunicada, en los siguientes términos: “… La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en desarrollo de su objeto, se encuentra interesada en obtener ofertas para celebrar un contrato de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, con el fin de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido, el proyecto para la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada para la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y Soacha, que incluye entre otros los equipos de conmutación, transmisión, interconexión, electromecánica, equipos complementarios, redes, obras civiles, la infraestructura requerida para el efecto, además de la transferencia de tecnología para la operación y conocimiento de estos equipos y el soporte para el mantenimiento y capacitación del personal requerido …”, reiterando igualmente que el procedimiento en ciernes, así como los contratos producto del mismo que se celebren, “… estarán sometidos a las leyes colombianas, en especial a la Ley 37 de 1993 y a la jurisdicción de los tribunales colombianos …”.

De otra parte, un segundo elemento a considerar en tanto contribuye a fijar la naturaleza y la finalidad del convenio C-0060-95 origen de las diferencias sometidas a arbitraje en el caso presente, atadas ambas, como adelante se verá, a una compleja modalidad de cooperación técnica de carácter asociativo necesaria para ampliar la producción de bienes de Telecomunicaciones en la capital de la República y el sector xx Xxxxxx, viene dado por los estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, vigentes para la época y aprobados por los decretos 666 y 2586 de 1993, toda vez que en el primero de dichos cuerpos normativos, después de definirse la entidad pública en

mención como una empresa industrial y comercial del Estado, autorizada para identificarse en sus actividades propias con la sigla Telecom, se expresa:

(i) Que su objeto es la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior;

(ii) Que la empresa atenderá y explotará los servicios que preste en desarrollo de su objeto, de conformidad con los principios propios de las actividades industriales y comerciales, buscando su perfeccionamiento, ampliación y

modernización; y,

(iii) Que para el cumplimiento de dichos propósitos, Telecom cuenta, entre una amplia gama de posibilidades operativas de cuyo estudio no resulta conducente ocuparse ahora, con la facultad de celebrar “… contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, (…) sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas …” (art. 3º, num. 4º, de los estatutos), haciendo inequívoca alusión al género de relaciones asociativas empresariales de base contractual previstas, bajo la denominación de “contratos a riesgo compartido”, en los artículos 9º, inciso final, 10, 13 y 14 de la Ley 37 de 1993.

Otro factor consonante con los anteriores, el de mayor trascendencia que por obvia razón tiene que ser tomado en cuenta, es el propio texto del convenio C-0060-95 junto con las pautas de apreciación que de él se siguen para permitirle al intérprete desempeñar a cabalidad su cometido. En efecto, al tenor de las tres primeras cláusulas de las que da razón el documento que instrumenta el referido convenio, visible a folios 265 y siguientes del cuaderno 1 de pruebas del expediente, sin dificultad se deduce que se trata de un verdadero “contrato de negocios” con el alcance que a esta singular expresión le asignan autorizados doctrinantes, en cuanto tal concertado entre entidades

—Telecom y el consorcio asociado— colocadas en situación recíprocamente igualitaria, luego de haberse agotado un intenso proceso preparatorio de negociación que adelantaron representantes de las dos partes, con la intervención de expertos, en procura de imprimirle organización técnica y jurídica apropiada a la relación económica y financiera estable que entre dichas partes habría de crearse como consecuencia de la realización del proyecto de telecomunicaciones en cuestión. Partiendo de esta premisa, lo que dicen aquellas estipulaciones es, en apretada síntesis, lo siguiente:

(i) En primer lugar, que el designio tenido en mente por los contratantes al celebrar el convenio fue el de acordar las condiciones, derechos, obligaciones y responsabilidades bajo las cuales se llevaría a cabo, “… conjuntamente y a riesgo compartido …”, el mencionado proyecto, consistente en construir o instalar una infraestructura de red para la prestación y explotación comercial, a través de dicha red y según un plan de negocios también convenido de antemano en sus parámetros fundamentales, del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada en el ámbito geográfico correspondiente a la zona E en el diseño general del denominado “proyecto capital”, puesto en marcha este último por Telecom para Bogotá y Soacha. En consecuencia, propiamente puede afirmarse, respecto del aludido convenio, que se trata de un complejo sistema de disposiciones contractuales llamadas a regir una relación asociativa que, además de duradera en el tiempo, ha sido diseñada, con apoyo en ciertos pronósticos de posibles resultados, para alcanzar un beneficio económico que en común interesa a las dos partes, disposiciones aquellas de índole jurídica, financiera, operativa y técnica que aun cuando en no pocas ocasiones se entrecruzan, sin embargo han de ser aplicadas conforme a un orden de prelación estipulado que subordina a los términos del convenio en sí mismo considerado, cualquier entendimiento que hubiere lugar a darle al anexo financiero en el cual se materializó el modelo económico pactado, a los anexos sobre especificaciones técnicas del proyecto, a la solicitud de cotización cursada por Telecom a NEC Corporation, a los documentos originados en la fase de información previa a la celebración del convenio —en particular las circulares 1 y 2 y el acta de la audiencia efectuada el 22 de noviembre de 1995— y en fin, a la oferta presentada por el Consorcio asociado.

(ii) Que la cláusula segunda es lo suficientemente explícita en poner de manifiesto que el objetivo al cual apunta el modelo económico implantado, es el de hacer posible que, dentro de un marco de gestión compartida a cargo de las dos partes contratantes, la inversión requerida para la realización de la obra de infraestructura proyectada, se financie en su totalidad con el producido de su explotación comercial. No se sustrae, entonces, el convenio en estudio a lo que comúnmente les es característico, en actividades de servicio público altamente tecnificadas como son las telecomunicaciones, a todos los de su género; se busca atender una demanda potencial e insatisfecha, por definición expuesta al riesgo de decrecimiento que puede deberse, entre otras causas, al régimen de competencia abierta en que por imperativo legal haya de prestarse el servicio, y por ello se hace necesario emprender eficientemente el diseño, la fabricación y suministro de los soportes físicos y tecnológicos, la puesta en funcionamiento, la explotación y el mantenimiento de la red, en un área geográfica determinada y por un período que, en condiciones de normalidad previsibles, permitan obtener un flujo de ingresos suficientes para asegurar el retorno de la inversión mas un margen razonable de beneficio para los partícipes en el proyecto.

En este orden de ideas, el modelo económico al que se refiere la cláusula segunda, cuyos detalles contiene el anexo

financiero y con base en el cual se realizó el convenio, señala los factores que determinan el flujo de ingresos previsto y así mismo incorpora los retornos financieros estimados por los contratantes, ello de acuerdo con proyecciones y cálculos a futuro efectuados para valorar la factibilidad del proyecto, centrada esta en su capacidad de servir eficazmente al objetivo común que condujo a aquellos a asociarse, consistente en aprovechar una apreciable oportunidad xx xxxxxxx, cuya existencia se verificó por consultores expertos contratados por Telecom, para la prestación rentable del servicio de telefonía básica conmutada en Bogotá, D.C. y Soacha. Importa, pues, no perder de vista que por el solo hecho de haberse manifestado que el propósito de la asociación así conformada es que los retornos financieros esperados tengan lugar efectivamente, cambie la sustancia del modelo en cuestión y se transforme este en un ejercicio a la postre estéril por obra una extraña modalidad de garantía recíproca de rendimientos, toda vez que operaría inclusive con independencia del comportamiento que durante el plazo de vigencia del convenio, asumiendo por demás el fiel cumplimiento de los compromisos contractuales de las partes, llegaren a presentar las variables de diversa índole consideradas en dicho modelo como influyentes en el pronóstico de ingresos fijos o fluctuantes en él contenido, variables que en principio vienen dadas por la demanda de servicio, el tráfico, el régimen de tarifas y la gestión de cobranza al usuario, ello aparte de que si semejante alcance se le diera a aquella declaración, en buena medida perdería su razón de ser el mecanismo de adaptación del modelo, contemplado en el parágrafo de la cláusula segunda en estudio, en el sentido de establecer revisiones anuales con la finalidad de “… incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico, hacer el seguimiento a los compromisos de las partes y ajustar el plan de negocios al nivel de riesgo acordado …”.

(iii) Que al igual que la cláusula segunda respecto de la primera y en plena armonía con ambas, la cláusula tercera del convenio traza, con suficiente claridad, el perfil general de las prestaciones en que se concretó con la intención atrás descrita, el acuerdo de cooperación concertado, entre Telecom y el consorcio asociado. Este último —dice la citada cláusula tercera— pondrá a disposición de la primera y mantendrá en condiciones satisfactorias de funcionamiento, con el fin de hacer posible la gestión de los servicios públicos domiciliarios de Telecomunicaciones de que trata el convenio, todas las facilidades físicas y tecnológicas ofrecidas, incluyendo su instalación que se hará “… donde fuere necesario …” en inmuebles de propiedad de Telecom o de terceros, eventualidad esta última en que “… se dará cumplimiento a las normas legales relativas a la utilización de espacios públicos y a las (…) que declaran el establecimiento de redes de telecomunicaciones, motivo de utilidad pública e interés social …”. A su vez Telecom, en la condición de entidad pública habilitada por el ministerio de la ley (D.L. 2123/92, arts. 2º y 3º en concordancia con el D.L. 1900/90, art. 2º) para operar servicios de telecomunicaciones en el territorio nacional, proporciona su infraestructura de telefonía de larga distancia para “…facilitar la puesta en funcionamiento y la adecuada interconexión de los equipos motivo del convenio…”.

(iv) Que la cláusula décima quinta, motivo por cierto de intenso debate entre las partes en este proceso y que en aparte posterior de estas consideraciones será objeto de detenido examen, registra en sus rasgos más sobresalientes al menos, los términos del acuerdo en mérito del cual Telecom y el Consorcio aceptaron vincular sus esfuerzos y expectativas a la suerte final del negocio ínsito en el proyecto de emprendimiento conjunto cuya ejecución concertaron, declarando ser sabedores los dos contratantes que la rentabilidad de dicho proyecto habría de darse en función de la utilización comercial de los servicios de telefonía básica conmutada a ser ofrecidos, ingresos por definición variables y cuya generación depende, tanto de la capacidad instalada, funcionalidad y tiempo de operación de los equipos como de la demanda del servicio por los potenciales usuarios, razón por la cual, igualmente, aquellos manifestaron de modo inequívoco su voluntad de asumir los riesgos a tales circunstancias asociados, asintiendo por ende en recibir sus participaciones durante los sucesivos períodos de facturación hasta la terminación del convenio, liquidadas “…sobre los productos obtenidos…” y en las proporciones estipuladas. Y haciendo énfasis en este aspecto, sin lugar a dudas de crucial importancia para la correcta delimitación del alcance del nexo por virtud de dicho convenio creado, la propia cláusula décima quinta en mención hace constar que la demanda de servicio, tomada en cuenta para efectos de construir el modelo económico previsto en la cláusula segunda, es un factor de hecho variable, apenas estimado para permitir la preparación del convenio y su posterior celebración, cuya medición y las eventuales fluctuaciones que pueda experimentar, se exime de garantizar Telecom, declaración esta de la cual quisieron las partes se sigan dos consecuencias, también de inocultable realce, a saber: la primera es que la construcción de la infraestructura conveniente a la instalación de líneas requeridas, habría de ir acompasada con la demanda real de servicio que se llegare a presentar durante el desarrollo del proyecto, al paso que la segunda, lógico corolario de la anterior, es que una vez realizado el nuevo estudio de

demanda por parte del Consorcio, cometido de cargo de este último y consagrado con el evidente propósito de formular en concreto el proyecto e instrumentarlo técnicamente para así definir los parámetros de la red, el plan de negocios y el modelo económico que constituye su base, admitían ser ajustados únicamente en lo que atañe “… al número de líneas (…) y la duración del convenio, permaneciendo inmodificables su precio, la tasa de descuento ofrecida y las demás variables económicas…”, puntualizando además que en términos de principio, dicho número no excedería de 110.000 líneas pero que, atendidas las condiciones de demanda del servicio durante la vigencia del convenio y con arreglo a las normas aplicables, de común acuerdo entre los contratantes podría ser ampliada esa cantidad.

Por último, la prueba pericial recaudada en el proceso ofrece, en el plano económico y financiero, una descripción clara y concisa del negocio objeto del convenio C-0060-95 y de la finalidad que condujo a Telecom y al Consorcio a asociarse del modo y con el alcance que las estipulaciones contenidas en dicho acuerdo reflejan. Dice sobre el particular el dictamen rendido por el perito Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx obrante a folios 4 a 107 del cuaderno 27 de pruebas del expediente: “… El negocio que las partes acordaron según toda la documentación examinada (…) desde el punto de vista económico y financiero consiste en lo siguiente: — el Consorcio instalará para uso de Telecom hasta 110.000 líneas para su venta y operación, dentro de un cronograma, siempre y cuando las necesidades insatisfechas de servicio en la zona E, respaldada por un estudio de demanda que contrataría el Consorcio, así lo justificara. — Telecom remuneraría al Consorcio con una proporción del flujo de caja que resultaría de la suma de ingresos por los varios servicios a prestar a los clientes que compraran el servicio, garantizando al Consorcio un mínimo del 90% del flujo de caja estimado y no excediendo la participación del Consorcio el 110% del flujo de caja estimado, bajo la premisa de que la participación del Consorcio en el flujo correspondería a un rendimiento del 12% en dólares sobre una inversión definida contractualmente. — Para el logro del rendimiento acordado se podría ajustar el plazo del convenio y/o la participación porcentual en cada una de las fuentes de ingreso asociadas a los respectivos servicios. Los ajustes se podrían pactar en revisiones anuales.

— En todo caso, el rendimiento se aseguraría mediante un pago al liquidarse el negocio, denominado valor de

rescate …”, por manera que el negocio así concebido, prosigue el perito, “… es un negocio de los denominados Non Recourse Project Finance. El fabricante del equipo lo vende a una compañía de leasing quien a su vez lo arrienda al Consorcio. El Consorcio lo aporta al acuerdo con Telecom, asignando un valor a la inversión. Telecom, sin ser el propietario del equipo, lo opera, lo mantiene y vende los servicios que el equipo permite prestar…” y así dispuestas las cosas, según los ingresos, “…el negocio genera un rendimiento asegurado al Consorcio (…) dentro de un rango relativamente estrecho. Los gastos que contempla el negocio —costos administrativos, nacionalización e IVA, intereses de leasing, intereses e impuestos— a cargo del Consorcio, fueron predefinidos para la evaluación del negocio y por ende para el cálculo del valor de rescate. El riesgo sobre los gastos de operación lo asume exclusivamente Telecom…”.

Hace ver igualmente la experticia en referencia, al considerar las circunstancias en razón de las cuales fue ideado y puesto en marcha el proyecto de infraestructura de telecomunicaciones sobre el que versa el convenio C-0060-95, que tan pronto se verificó la existencia de una oportunidad xx xxxxxxx resultante de la necesidad de los servicios públicos domiciliarios de telefonía básica conmutada a cuya prestación habría de atender dicho proyecto, situación esta causada, en opinión xxx xxxxxx, por problemas administrativos en la ETB que para la época era —y sigue siéndolo todavía, conforme lo apunta el dictamen— el agente productor en red de los mismos servicios dominante en Bogotá y demás localidades aledañas, Telecom decidió aprovechar tal oportunidad “… a través de esquemas contractuales con financiación de la inversión por fuera de su balance…” sobre los que, como es apenas natural suponerlo, gravitaban, entre otros, notables riesgos operativos inherentes a la generación efectiva del flujo de fondos, pues por sabido que en un proyecto de telecomunicaciones como el que viene analizándose, la fuente primordial de ingresos radica en los pagos, en cuantía fija o variable, que por diferentes conceptos realicen los usuarios captados para que se valgan de los servicios ofrecidos, y es imposible predecir hacia futuro, con absoluta certeza, el comportamiento que este factor, expresado en la demanda real del servicio que se presentará en un período dado, pueda tener.

Afrontar esta realidad en el respectivo esquema contractual y, por más veras si fueren negativas, regular sus eventuales secuelas en la forma que mejor convenga al buen fin de la empresa común, es por encima de todo tarea de ponderada valoración que es preciso llevar a cabo en orden a permitirle a los contratantes, sin desvirtuar desde luego el sentido general del negocio y obrando en consonancia con los principios económicos esenciales que lo

informan, insertar un sistema razonable de mecanismos, procedimientos y acuerdos de garantía elaborados ad hoc que, en la medida de lo factible, contengan, aminoren o neutralicen tales riesgos. Sobre el punto, examinando en particular el llamado “riesgo de venta” o de insuficiencia de demanda y su influjo en la operación objeto del convenio C-0060-95, dice el dictamen pericial en mención: “…Por supuesto, es imposible establecer con certeza absoluta la demanda real que se presentará en el futuro sobre determinado servicio. En consecuencia, la evaluación del riesgo previa a la inversión en el proyecto que permita la prestación de un servicio, involucra la revisión seria y permanente del pronóstico de demanda que lo soporta, en diversos escenarios de ingresos, precios y demás circunstancias relevantes para la determinación de la cantidad demandada. En el contexto de un proyecto de infraestructura de telecomunicaciones, como el que se estableció en el convenio C 060.95, había incertidumbre no solo en la demanda sino en la distribución probable xxx xxxxxxx entre los diferentes agentes en disposición de prestar el servicio. El mercado al cual estaba dirigido el proyecto, venía siendo atendido por la ETB, entidad que aparentemente no estaba en condiciones de prestar el servicio a todos los nuevos usuarios de ese mercado. En ese momento —segundo semestre de 1995, se agrega— se iniciaba una nueva era de prestación de servicios públicos domiciliarios en Colombia, mediante la aplicación de lo previsto en la Ley 142 de 1994 (…) que abría el espacio a la competencia entre diferentes agentes en aquellos servicios donde fuere admisible la competencia. Se infiere que la estrategia de Telecom al ofrecer acuerdos a riesgo compartido, como el convenio C 060.95, era aprovechar los nuevos espacios de negocios posibles derivados de la ley mencionada, para lo cual se requería recursos de capital sustanciales, de los que las firmas invitadas a proponer podían presuntamente disponer. (…) En todo caso —es terminante en su conclusión el perito— la demanda era un elemento de incertidumbre cuyo riesgo asociado se pretendía mitigar mediante la ejecución de un estudio…”, estudio este último que al tenor de cuanto va visto, era de cargo del Consorcio realizar con prontitud puesto que, con fundamento en los resultados que arroje, contemplaba el convenio la posibilidad de modificar, obviamente si fuere necesario hacerlo y dentro del apremiante plazo de cuatro meses contados a partir de celebrado, el modelo económico sustento del plan de negocios concertado, fijando en consecuencia el número de líneas que, sin sobrepasar la cantidad de 110.000 y por existir respecto de ellas la posibilidad actual de ser vendidas enfrente a circunstancias relevantes xx xxxxxxx verificadas en el referido estudio y debidamente evaluadas a su tiempo por expertos autorizados por ambas partes, habría lugar a instalar.

Dicho en otras palabras, es claro que en tratándose del riesgo de insuficiencia de demanda del servicio, entendido como una circunstancia de potencial ocurrencia en el período de construcción del proyecto e igualmente en su fase de explotación comercial, la “modularidad” —flexibilidad si para mejor decir se quiere— asignada a dicho proyecto en el convenio C-0060-95, en el amplio grado que queda visto respecto de la determinación de su dimensión representada en el número de líneas a ser instaladas, equivale a un importante mecanismo destinado a controlar aquel riesgo, llamado en tanto desempeña una evidente función de garantía, a hacer actuar, en esos dos tramos que marcan el desarrollo completo del proyecto y no solamente en el segundo, el efecto de referente restrictivo de actuación que le es propio.

Y la anterior es una apreciación que, hallándose cimentada en el parecer xxx xxxxxx expuesto con los recaudos que pide el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, corroboran por cierto otros elementos de convicción obrantes en los autos y que conducen a la firme convicción de que tal entendimiento del esquema de operación diseñado en consideración a la finalidad negocial que las motivó a asociarse a “riesgo compartido”, a ninguna de las dos partes en el proceso puede resultarle extraña o sorpresiva. Todo lo contrario. Para darse cuenta de ello y descartar un reparo de tal estirpe, basta con remitirse a los textos de los documentos adicionales al convenio

C-0060-95, cuatro en total, producidos durante el transcurso de la dilatada secuencia de estudios evaluativos a que dio origen la definición del número de líneas a instalarse (cfr, fls. 311 a 323 del cdno.1 de pbas. del expediente). En ellos, Telecom y el Consorcio asociado, por conducto de sus respectivos representantes y por espacio de varios meses —desde el 26 xx xxxxx de 1996 hasta el 27 de febrero de 1997— efectuaron en forma reiterada y sin reserva de ninguna clase, manifestaciones concluyentes del siguiente tenor: “…Las partes sustentan que están de acuerdo en que las consideraciones que dieron lugar a la suscripción del acuerdo adicional 2 continúan vigentes, las cuales se resumen así: se trata de un proyecto que se realizará en un ambiente de competencia con el operador existente. No se tienen resultados de la labor de comercialización y mercadeo. No se han concluido los trámites de permisos para la ejecución de las obras y no se tienen fechas confirmadas sobre la disponibilidad de interconexión con la empresa operadora local. Todos los anteriores factores tendrán una incidencia directa en la demanda real del

servicio, introduciendo un grado de incertidumbre sobre el número de líneas que se podrán vender y que se deben instalar. Se considera además que, a medida que avance el proyecto, estos factores pueden aclararse y permitir una mejor decisión sobre el tema tratado. Dada la naturaleza del convenio y del proyecto que se desarrolla, que indica para las partes un interés común en acertar en esa definición, se acuerda prorrogar (…) el plazo estipulado en la cláusula décima quinta del convenio principal…”, prorrogas sucesivas que se extendieron hasta el 31 de julio de 1997; a su turno, del Consorcio asociado y sin que en relación con ellas se hiciera constar opinión discrepante por parte de Telecom, son las siguientes declaraciones efectuadas en la reunión del comité coordinador ocurrida el 27 de febrero de 1997 (acta 12) e incorporadas en el convenio adicional 4: “…el Consorcio expone que dada la situación del inicio de operaciones que se ha visto postergada hasta el mes de febrero, se requiere de la experiencia real en las ventas o colocación de líneas para tomar una decisión definitiva sobre el número de líneas a instalar para la totalidad del proyecto. La primera etapa esta definida y las 60.000 líneas estarán instaladas de acuerdo al cronograma establecido durante 1997. Para la segunda etapa el Consorcio plantea la necesidad de contar con una mayor experiencia en ventas, en la evaluación de resultados de los diferentes sistemas de financiación al público, estudiar el impacto sobre el plan de negocios, que trae la estratificación que es diferente a la presentada en los términos de referencia y al plan…”, de donde se sigue que, armonizando estos elementos de juicio, el propósito latente en el negocio proyectado que instrumentó, junto con sus anexos financiero y técnicos, el convenio

C-0060-95, propósito que le imprime sentido a dicho negocio y sobre el cual además podría tener incidencia, hasta

el punto de impedir sin remedio su final exitoso, el riesgo de insuficiencia en la demanda del servicio que tantas y justificadas inquietudes ocasionó, no puede en sana lógica inferirse que fuera el de emplear la obra de infraestructura realizada para instalar líneas hasta una cantidad dada, sin antes haberse cerciorado, las dos partes contratantes y no una sola de ellas puesto que en detrimento de los intereses de ambas redundarían los efectos nocivos de una decisión errónea sobre el particular, de que respecto de las susodichas líneas se constató de antemano, objetivamente y con razonable exactitud, la existencia de una posibilidad efectiva de venta cuyo producido generaría el flujo de ingresos esperado.

3. Conocida la denominación con que el legislador identificó la estructura contractual a la que corresponde el convenio C-0060-95, denominación que de suyo acoge el propio texto de dicho convenio en concordancia con los estatutos de Telecom; puntualizados asimismo los términos de las principales estipulaciones que al mismo le sirven de basamento y precisadas como quedan las directrices económicas sustanciales en que se apoya, importa ahora ocuparse de examinar la naturaleza que con arreglo a derecho cabe atribuirle a la relación negocial que por virtud del ameritado pacto vincula a los compromitentes en este arbitraje, toda vez que para el tribunal ello constituye premisa indispensable en procura de abordar luego, en los capítulos siguientes de estas consideraciones, el estudio en concreto del litigio cuya decisión le ha sido confiada.

A. Visible a todas luces en el convenio, es que él da cuenta de la unión voluntaria de Telecom con un consorcio empresarial, integrado por las compañías japonesas y colombianas aquí convocantes, que de modo duradero y organizado acordaron poner en común sus capacidades y esfuerzos para conseguir un objetivo determinado, sin que ello de lugar a la creación de un ente distinto jurídicamente personificado. Confiriéndole a la noción su sentido funcional amplio, es de recibo afirmar, entonces, que tras el citado convenio subyace la intención de configurar una relación asociativa interna de carácter contractual que, encajando dentro de lo que genéricamente la práctica mercantil universal intitula “joint venture” —expresión esta de notoria ambigüedad, acuñada desde finales del siglo XIX por la jurisprudencia norteamericana para aludir a dispares modalidades de cooperación entre empresas interesadas en una “xxxxxxxx xxxxxxxxx” xxxxx—, con mayor exactitud corresponde identificar aquella relación con la que es característica en los que suelen llamarse “contratos con finalidad común” acerca de cuyos rasgos distintivos dice un destacado doctrinante: “…La esencia del fenómeno asociativo que en época reciente se quiso determinar contraponiendo la asociación al contrato, se tiende a encontrar actualmente en el concepto del contrato; el fenómeno asociativo se identifica con una particular categoría contractual, llamada de los contratos con finalidad común, la cual presenta sus propios caracteres, frente a la categoría antitética llamada de los contratos de intercambio. En estos, las partes persiguen finalidades contrapuestas y la prestación de cada una de ellas se dirige directa y exclusivamente en provecho o ventaja de la otra parte; por el contrario, en los contratos asociativos la prestación de cada una de las partes se ordena a la consecución de un fin común a todas ellas. Cada parte —se ha precisado posteriormente— no proporciona a ninguna de las otras una ventaja, un disfrute, inmediatos, sino que, mediante una sucesiva utilización, termina proporcionando indirectamente un provecho a todas las partes, incluida

la parte que realiza la prestación. Esta utilización intermedia de las prestaciones –posterior a la ejecución por parte de los contratantes y anterior a la realización de la finalidad perseguida por estos —constituye una de las notas características de la categoría. La función del contrato no se agota con la ejecución de las obligaciones de las partes, la cual la constituye, por el contrario, la premisa de una actividad conjunta posterior, y la realización de esta constituye la finalidad del contrato…”, por lo que de ello se resalta, apunta el mismo autor en cita, “…que a diferencia de cuanto sucede en los contratos de intercambio, el interés de cada una de las partes no se realiza sin mas por la ejecución de las prestaciones a que las otras partes están obligadas; tal interés solo se realiza mediante la ejecución de aquella actividad a la que las prestaciones de las partes están predispuestas…” (Xxxxxxxxx Xxxxxxx. El Negocio Jurídico. Cap. VII, Nº 46).

En todo caso, independientemente de que se quiera o no servirse de seductoras expresiones foráneas cuya pasmosa vaguedad aconseja hacerlo al menos con prudencia, lo cierto es que en lo que si no discuten teóricos y prácticos es que la configuración de esos contratos con finalidad común así descritos, depende en último análisis de los términos del acuerdo celebrado, de los actos de los contratantes, de la índole de la empresa común y de otras circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, factores estos que como quedó visto en el aparte anterior de este capítulo, con creces ponen de presente que en la especie de autos, la relación negocial de desenvolvimiento continuado creada entre Telecom y el Consorcio asociado en virtud de la celebración del convenio C-0060-95, guarda plena correspondencia con aquella descripción.

B. Un segundo aspecto en el que debe hacerse hincapié, es que en la modalidad de contratación asociativa en examen, y ello también acontece evidentemente con el convenio C-0060-95, siempre se encuentra de por medio un interés común a los contratantes en alcanzar, en un tiempo determinado o determinable, la finalidad lucrativa que los condujo a asociarse, situación que por esencia les impone secundarse entre sí, no a través de la ejecución correspectiva de prestaciones o de deberes colaterales de conducta como pasa en los contratos bilaterales de simple intercambio, sino de una persistente actividad específica de colaboración contractualmente regulada y, por lo general, dentro del marco de un complejo agregado de operaciones animadas de ese mismo propósito concurrente y en las cuales se materializa, por ejemplo, la asistencia técnica o comercial que con frecuencia constituye la razón de ser de esta clase de vinculaciones.

Así, pues, lo que en el fondo se advierte en el convenio origen de las diferencias materia del presente proceso arbitral, al igual que en todos los de su estirpe, es el establecimiento voluntario de un sistema de colaboración entre empresarios por cierto tiempo, sin mediar integración corporativa alguna entre ellos, para el desarrollo en beneficio común de un proyecto individualizado que reclama la actuación conjunta de dichos partícipes con diferentes obligaciones y cometidos, de suerte que en lo que se denomina acuerdo de principio (joint venture agreement), núcleo de las condiciones del negocio, lo ordinario es que no se contemplen solamente las relaciones principales entre los asociados, sino muchas otras situaciones a que puede dar origen la puesta en marcha de la operación de tal manera concertada.

C. Apuntado como quedan, tanto el marcado matiz asociativo típico del convenio C-0060-95 como el peculiar nexo de colaboración en que el mismo se asienta, otra característica que amerita ser subrayada es que a los empresarios en ese contexto asociados, les permite actuar conjuntamente para la consecución del resultado económico previsto, pero siempre en el ámbito restringido de una simple comunidad singularizada de intereses, toda vez que el lazo así creado esta destinado a proyectarse tan solo en el plano interno de las relaciones entre aquellos y, ante terceros, no se exterioriza en forma alguna la existencia de un patrimonio ni de una empresa comunes. Tomando pie en criterios adoptados por la jurisprudencia de casación italiana y valiéndose de la terminología de usanza en los estrados judiciales de los EE.UU que distingue entre las “joint venture corporations” y las “contractual joint venture”, Xxxxxx Xxxxxxx explica en un conocido trabajo especializado, que no es adecuado pretender subsumir esta clase de convenios “…en un esquema societario, en cuanto no solo conduciría a una errónea consideración unitaria de los contractual joint venture y de las joint venture corporations, sino que no tendría en cuenta la circunstancia de que la convención del contrato de joint venture esta motivada, en la generalidad de los casos, en la propia voluntad de los contrayentes de convenir en una relación de colaboración que quiere excluir una relación social…” (El contrato internacional de joint venture. RDCO, págs. 645 y ss. 1981).

En este orden de ideas, es propio de estos contratos el hacer posible que sobre la base de un acuerdo de contenido

complejo, preparado al efecto y que refleje en sus precisos alcances la voluntad convergente en los estipulantes de emprender —estableciéndolas, organizándolas y desarrollándolas— las operaciones inherentes a un proyecto singular e individualizado en el que tienen interés común, integren ellos, transitoriamente, dinero, activos, conocimientos u otros bienes sin que este proceder redunde en menoscabo de su autonomía jurídica, vale decir sin dar lugar al surgimiento de una nueva entidad societaria dotada de personalidad moral diferenciada, toda vez que asumen únicamente la obligación de cumplir a cabalidad la prestación de las actividades a que se comprometieron en los términos de aquel acuerdo.

D. Es peculiaridad de estos contratos asociativos que involucran actividades de cooperación técnica y comercial a mediano o a largo plazo, ingrediente que por cierto también se observa con xxxxxxx en el convenio C-0060-95, la existencia de considerables vacíos, tanto en la fase de negociación de aquellos como cuando son puestos en ejecución, insuficiencias las más de las veces inevitables porque se hacen manifiestas ante sucesos sobrevivientes, previsibles incluso, sobre cuyo potencial influjo solo se obtendrá información del todo confiable con su advenimiento a medida que se desenvuelva la empresa, si es que no se trata de circunstancias imprevisibles que alteren el curso proyectado por las partes para dicha ejecución.

En efecto, de nuevo es preciso insistir que en tal clase de contratos, los empresarios que los celebran, sin perjuicio de conservar su individualidad jurídica y en beneficio de sus propios intereses, se vinculan con la finalidad de perseguir un objetivo común que bien podría ser, en el plano general, una gestión a realizar, un resultado a obtener o utilidades a percibir para ser repartidas, con lo cual aquellos pretenden satisfacer dichos intereses. Es justamente debido a ello que en la generalidad de los casos, y el convenio C-0060-95 no es excepción, hay un plan de negocios por desarrollar y unos medios materiales o inmateriales que se aportan para emprenderlo y llevarlo hasta su culminación exitosa en forma continua, coherente y coordinada, a pesar de las posibles lagunas existentes en las estipulaciones contractuales. En consecuencia y como es lógico suponer que, por tratarse de verdaderos contratos de duración, en cualquier evento los asociados deben tener la oportunidad de manifestar su voluntad sobre cuestiones de interés común con repercusión relevante sobre el modo de conducir las actividades requeridas para adelantar el mencionado plan, esos vacíos de factible ocurrencia tienen que poderse colmar de fondo y a propósito, con la prontitud que impongan las circunstancias en aras del buen fin del emprendimiento común, motivo por fuerza del cual se ha sostenido con acierto que en los contratos asociativos de la estirpe del convenio C-0060-95 tantas veces aludido en estas consideraciones, pesa sobre los contratantes una obligación implícita de perseverante colaboración coordinada en cuya virtud se comprometen a cooperar estrechamente entre sí e igualmente a compartir el inevitable proceso de sucesivas decisiones, obligación correlativa al derecho de control mutuo en la gerencia de la empresa del que aquellos son titulares, que tiene por objeto una prestación de actividad continuada que habrá de cumplirse con arreglo a reglas contractuales expresas mediante las cuales, ordinariamente, es organizado para tal fin un instrumento de administración conjunta, compuesto por personeros autorizados de los asociados a quienes se les confiere el cometido de supervigilar y encaminar, en el marco de su giro normal, la ejecución del proyecto en cuestión, cuerpo este en cuyo funcionamiento esta llamado a regir por lógica el principio de unanimidad y, por ende, es frecuente que se excluya la aplicación del sistema de mayorías predominante en los directorios u órganos análogos de las sociedades mercantiles.

E. Finalmente, en la modalidad de acuerdo de colaboración entre empresas a la que se amolda el convenio

C-0060-95, cuya finalidad, según queda dicho, consiste en emprender, mediante un contrato elaborado a propósito, una actuación conjunta con aportes económicos, de gestión o de tecnología por los asociados quienes, no obstante, mantienen su autonomía e independencia funcional, es requisito esencial que, junto con el establecimiento de un lazo de cooperación duradero con los alcances recién vistos, entrañe —como acostumbra a expresarlo la literatura técnica norteamericana— la “presencia en grado apreciable de aventura común”, conexa de suyo a la expectativa de lucro que le imprime su razón de ser al negocio concertado.

Importa, pues, tener presente que por exigencia obvia de la hipótesis, a estos contratos los circunda la aleatoriedad en la obtención de los beneficios esperados por las partes, por manera que se deben fijar en ellos las pautas de conformidad con las cuales se obligan a compartir, en consonancia con el esquema de división de trabajo por aquellas dispuesto para llevar a cabo el respectivo proyecto, los distintos riesgos asociados a cada una de sus etapas hasta su terminación. Recalca con insistencia la doctrina, acerca de este aspecto en particular, que “… para que un joint venture sea tal, debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y costos que

derivarán para las partes…”, haciendo ver asimismo que “…este riesgo existe aun cuando haya una limitación en las pérdidas, pues se lo corre en función de los distintos niveles de utilidad que pueden resultar para cada participante según sea el éxito de las actividades comunes, o como consecuencia de créditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad…” (Xxxxxxxxxx de las Xxxxxx – Xxxxx. contratos de Colaboración Empresaria. Pág. 140. Cita de Xxxx X. Xxxxxx. contratos Comerciales Modernos. Cap. XI. Nº 583).

En resumen, al formarse entre los contratantes, como consecuencia de la celebración de acuerdos asociativos del tipo en estudio, una comunidad de intereses bajo administración y fiscalización conjuntas, apenas, y no un ente con personalidad separada equiparable a una sociedad, la participación de aquellos en los beneficios obtenidos en la explotación del negocio, la adquieren directamente “…para su provecho privado…” —como acostumbraban a expresarlo los comentaristas del artículo 1832 del Código Xxxxxxxx— a título retributivo, no de una operación de financiación afectada al desarrollo de un proyecto sino de una genuina inversión de riesgo que realizan dichos contratantes, situaciones estas que por cierto el intérprete debe estar siempre presto a diferenciar apropiadamente. En efecto, aun cuando a primera vista quizá se apreciare alguna semejanza, si se avanza en el análisis tal impresión se desvanece del todo en tanto se advierte que siendo elementos constitutivos concomitantes, en los contratos de colaboración asociativa, el riesgo compartido y la expectativa de lucro en función de la cual dicho riesgo es asumido conjuntamente por los asociados, en los contratos de crédito a mediano o largo plazo y con afectación impuesta, desde luego el acreditante cuenta también con la facultad de controlar el desenvolvimiento de la actividad empresarial a la que el capital facilitado ha de aplicarse, pero en lo que dice relación a la exigibilidad de la restitución de este último en la oportunidad convenida y al pago de los intereses correspondientes, no sigue la suerte de dicha actividad y por contera, no quedan expuestos tales derechos a las vicisitudes desfavorables de un eventual fracaso.

4. Pasando al plano normativo, es pertinente ahora puntualizar que todas las características en las que se hizo énfasis en el aparte precedente (3), sin dificultad se las encuentra puestas de manifiesto en la regulación que la Ley 37 de 1993 trae de las diversas “formas asociativas” de carácter contractual con arreglo a las cuales esa misma ley autorizó a Telecom, en su condición de operadora del servicio de telecomunicaciones y al igual que a otras entidades públicas descentralizadas de los órdenes nacional, departamental y municipal, a asociarse con personas jurídicas nacionales o extranjeras con el fin de “…asegurar los objetivos señalados en la Constitución Nacional, la ley y sus estatutos…”, disponiendo en el inciso final del artículo 9º que en virtud de los respectivos acuerdos de cooperación que se celebren en desarrollo de tal autorización legal, no es preciso que surjan nuevas personas jurídicas y por lo tanto los asociados mantienen su autonomía e independencia funcionales.

Así las cosas, el artículo 10 de la ley en referencia, después de señalar, a manera de norma general, que en los procedimientos de contratación que habrán de adelantarse para llevar a cabo los convenios asociativos en mención serán aplicadas “…las disposiciones del derecho privado…”, estatuye en primer lugar que en dichos acuerdos de base contractual debe quedar asegurado a plenitud, mediante la estipulación de los mecanismos conducentes a tal propósito según sean la clase de proyecto a emprender y sus particularidades operativas, que la entidad pública contratante conservará la titularidad del servicio, precepto este cuyo alcance debe fijarse consultando por supuesto los criterios orientadores de la normatividad general vigente en el país en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios cuyo núcleo básico, por sabido se tiene, es la Ley 142 de 1994.

Sigue diciendo a continuación la misma disposición legal en cita, que una vez individualizados, tanto el objeto de la cooperación proyectada como los medios que se precisan para ponerla en práctica y llevarla adelante hasta su culminación, debe precisarse con el debido detalle “…la infraestructura de propiedad exclusiva del (…) contratista…”, conformada por los bienes y servicios específicos que este último aporta “…para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales…”, poniéndolos a disposición de aquel objeto. Bienes materiales e inmateriales estos catalogados por el legislador como transables que, llegado el caso, la entidad pública contratante esta legitimada para adquirir al terminar la asociación, en las condiciones que para tal efecto deberán pactarse expresamente en el convenio.

De otro lado, partiendo de la premisa de que es de la esencia de estos contratos el que en su contenido se haga explícita la voluntad de compartir riesgos por parte de los asociados, manda el artículo 10 de la Ley 37 en su literal

c) que se defina, al celebrarse el convenio base de la asociación, “…la proporción en que las partes contratantes

participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas…”.

Por último, el artículo 14 de la Ley 37 de 1993 marca el carácter temporal o transitorio del vínculo asociativo creado entre los contratantes, disponiendo que el término de duración de los aludidos contratos no podrá sobrepasar los diez años, ello sin perjuicio de que sea posible su prórroga hasta por otros diez años más, luego de efectuarse su revisión y siempre que el contratista no haya incurrido en sanciones durante la ejecución en ese primer lapso.

5. De las consideraciones que anteceden, vistas en una perspectiva de conjunto, se desprende, entonces, que el convenio C-0060-95 es un acabado ejemplo de aquellos contratos de configuración asociativa en que el móvil en función del cual los agentes partícipes se avienen a celebrarlos, consiste en establecer entre dichos agentes, relaciones duraderas de cooperación internacional bajo la modalidad del “joint venture” desprovisto de personalidad jurídica diferenciada y generado con el fin de llevar adelante proyectos específicos, relaciones en cuyo desenvolvimiento la práctica ha impuesto en la actualidad una compleja combinación de técnicas de programación, negociación y ejecución que, no obstante ofrecer un alto grado de perfección en la elaboración de previsiones y cálculos, resulta inevitable que dejen un importante espacio para la gestión conjunta posterior que habrán de cumplir los asociados dentro del marco señalado para el efecto en el respectivo contrato y, desde luego, conduciéndose en toda circunstancia con arreglo al principio, líneas atrás enunciado, de colaboración coordinada en la conducción de la empresa común, valga decir, no circunscribiendo su proceder a lo que mejor convenga a sus intereses económicos particulares, sino actuando del modo en que lo haría, puesto de cara ante la misma situación presente en cada evento, un aplicado y escrupuloso “socio” o “partner”, expresión inglesa esta última cuyo edificante valor sobrentendido con seguridad bien conocen las dos partes en el presente proceso. Es que en sustancia, recuérdese, se trata de una forma de contratación asociativa con una finalidad común en la que, el nexo jurídico sinalagmático así creado entre las partes —dice Xxxxxxxx (Derecho de la Sociedad. Pág. 33)—, “…une en los contratos con finalidad común no las prestaciones singulares de los contratantes, sino las prestaciones de cada uno de estos y la realización —mediante la asociación de las prestaciones singulares— de la finalidad común…”.

Pues bien, en el convenio C-0060-95, lejos de sustraerse a estas reglas o establecer otras de alcance diverso que en su esencia las modifiquen, ampliamente reciben ellas confirmación a través de varias de las estipulaciones que integran su texto, de manera particular en lo que hace referencia a la creación de un comité de coordinación y la pormenorizada reglamentación, tanto de su organización como de las funciones que le adscribieron los contratantes.

En efecto, de conformidad con la cláusula décima del convenio, el aludido comité es configurado como un organismo permanente de administración y control únicamente, integrado por cuatro miembros —dos “representantes” de Telecom y dos “representantes” del consorcio asociado— al que se le encomendó, como cometidos de mayor relevancia a su cargo, “…desarrollar y coordinar aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimientos para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad y en cumplimiento de este convenio…”, agregando en seguida que “…En la solución de las distintas situaciones que se presenten se tendrán en cuenta la compatibilidad, tecnología, planificación, aprovechamiento de los recursos existentes, soporte y demás, dependiendo del asunto…”. En consecuencia, siendo de esta índole las tareas de su competencia, obligatoriamente habría de reunirse una vez al mes, por lo menos; puesto que así lo imponía la naturaleza de la asociación contractual constituida, las decisiones se tomarían por el voto unánime de sus miembros y, en el supuesto de insalvables discrepancias, se debía acudir a una segunda instancia conformada por el presidente de Telecom y por el representante del Consorcio quienes, en atención al conflicto concreto planteado, se ocuparían de buscar para el mismo una solución “…aceptable para ambas partes…”, siempre en el entendido, naturalmente, de que por estar involucrado el servicio esencial de telefonía básica conmutada en Bogotá, D.C. y Soacha, la existencia de tales diferencias y la necesidad de observar el señalado procedimiento interno en orden a sortearlas, no podría afectar la continuidad y eficiencia en la prestación de dicho servicio “…por ser Telecom el titular de este…”, reservándose esta entidad, por lo tanto, la facultad de “…reemplazar, reparar o realizar cualquier actividad tendiendo a conjurar tal afectación…” a expensas de la parte que resultare responsable a quien los costos originados por tal concepto, expresa la cláusula en cita, le serían descontados en forma directa de “…la operación conjunta…”.

Puestas en este punto las cosas, es el parecer de este tribunal que no hay lugar a equívoco alguno acerca del papel que al comité de coordinación le correspondía desempeñar en la ejecución del contrato de asociación a riesgo compartido de cuyos términos y condiciones da cuenta el convenio C-0060-95, en la medida en que el perfil que a ese organismo en este último documento se le confiere, guarda absoluta consonancia, según atrás se explicó a espacio, con dicha modalidad asociativa y, por supuesto, en manera alguna la mixtifica. Así lo demuestra el siguiente compendio de las funciones que al susodicho comité le fueron otorgadas, todas ellas ceñidas al postulado de colaboración coordinada entre los contratantes, soporte fundamental sobre el cual se estructuró el mencionado convenio.

A. Indica la cláusula décima que, además de aquellas que fueren acordes con los objetivos que le son propios, son funciones del comité de coordinación:

(i) Asumir el control inmediato de riesgos contractuales, políticos, de fuerza mayor, operativos y, en general, inherentes a otros factores variables “…relativos a resultados no previstos…” que alteren sustancialmente las condiciones iniciales previstas en el convenio, con el propósito de llegar a acuerdos sobre las medidas que deban ser adoptadas para conjurar eficazmente los efectos de tales hechos.

(ii) Establecer un sistema expedito de distribución entre los asociados de los ingresos a producirse una vez iniciada la explotación comercial de la infraestructura de telefonía básica conmutada construida y aportada por el Consorcio, así como también para realizar “… los pagos que se les deban hacer de los ingresos netos…”.

(iii) Establecer “…conjuntamente…” los requerimientos adicionales de infraestructura y equipos, a cargo del Consorcio, que sean indispensables para la adecuada prestación del servicio a los usuarios en el área de interés, e igualmente autorizar —al tenor de lo que reza sobre el punto el literal d) de la cláusula quinta del convenio— las inversiones y gastos que dichos requerimientos demanden, con la advertencia expresa de que, “…los actos correspondientes…” se sujetarán a aprobación del presidente de Telecom o del funcionario que, en esta misma entidad, tenga bajo su responsabilidad la dirección y orientación de las actividades a que se refiere el convenio.

(iv) Presentar los estudios que se estimen necesarios, tomar las decisiones e impartir las instrucciones que sean pertinentes para fijar la cuantía de los costos y gastos definidos en el convenio como deducibles de los ingresos brutos obtenidos en la ejecución del proyecto.

(v) Reglamentar otras materias que en el convenio lo exijan como ocurre, v. gr, con la determinación de las directrices sobre frecuencia y demás factores relevantes que, con arreglo al literal d) de la cláusula cuarta del convenio, le compete hacer al comité coordinador para adelantar las labores de publicidad, promoción y mercadeo con el fin de procurar la efectiva captación de abonados que adquieran las líneas instaladas y hagan uso de los servicios de telefonía ofrecidos.

(vi) Con el objeto de alcanzar la finalidad común a la que apunta la asociación concertada, por último es función del comité, en general, “…el llevar un permanente seguimiento al desarrollo del convenio con el fin de conocer oportunamente las situaciones que merezcan corregirse o mejorarse…”, enunciado este que lleva consigo un holgado reconocimiento del derecho que les asiste, tanto a Telecom como al Consorcio contratista, de intervenir en la gerencia y en la fiscalización del proyecto por los dos conjuntamente emprendido.

B. Por otra parte, de acuerdo con el anexo financiero integrante del convenio C-0060-95 y el cual incorpora los detalles del modelo económico concertado para la ejecución del mismo, de incumbencia del comité de coordinación eran otras atribuciones centradas principalmente en la revisión periódica de dicho modelo, cometido este de ejercicio preceptivo en tres situaciones fijadas taxativamente, y facultativo “…a criterio del comité, cuando lo estimare conveniente…”, precisándose así mismo que tales revisiones tendrían por finalidad “…incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico para asegurar al Consorcio los retornos financieros proyectados dentro de los márgenes de riesgo determinados…”.

Así, entonces, las revisiones de la primera clase tendrían lugar en los siguientes casos:

(i) Como resultado del estudio de demanda a cuya realización, cual quedó visto anteriormente, se obligó el Consorcio asociado. En este ámbito específico, neurálgico por cierto en la programación y ejecución del proyecto,

al comité coordinador se le confió la difícil tarea de supervisar el desarrollo del susodicho estudio y seguidamente, una vez concluido, “…evaluar sus resultados y determinar los medios apropiados para ejecutar el presupuesto asignado para las actividades de promoción y de comercialización de las líneas, progreso de la venta de líneas, a fin de determinar de manera concienzuda, para cada una de las fases del proyecto, el número efectivo de líneas a instalar según las expectativas de venta…”, siendo también responsabilidad entregada a aquel organismo “…aprobar para cada una de las fases la reconfiguración de la red con base en el resultado del mismo estudio y determinar con base en los precios unitarios del contrato, el monto total de inversión revisado para cada una de las fases (...)”.

(ii) Como resultado de la operación anual, a partir del año en que se celebró el convenio y con cortes sucesivos a 31 de diciembre, siguiendo la metodología acordada a propósito por los contratantes en el 2 del capítulo 5 del anexo financiero.

(iii) Finalmente, como resultado de la evaluación general del convenio al iniciarse la última anualidad, hipótesis que se ocupa de regular en lo conducente el 3 del mismo capítulo 5 del mismo anexo en mención.

En resumen, de la apretada reseña que antecede se infiere que el comité de coordinación, como por más veras lo sugiere la propia denominación que le imprime identidad funcional en el contexto general del convenio

C-0060-95, no es cosa diferente a un instrumento operativo organizado dentro de un esquema técnico de limitada flexibilidad, y a la vez puesto en práctica por los contratantes, para emprender y adelantar hasta la normal terminación de la vinculación contractual que los une, la gestión conjunta en interés común a la que, sin perder cada cual su individualidad jurídica, se comprometieron. Por razón del establecimiento del señalado comité y la definición de las pautas de funcionamiento que recién quedan vistas, se aprecia con claridad suficiente que aquellos no tuvieron intención distinta a asegurar, en la medida en que lo consideraron necesario, la presencia de una administración conjunta que permitiera la ejecución continua, coherente y armónica del proyecto materia del convenio, circunstancia que por fuerza impide de raíz que, para cualquier efecto, pueda estimarse de recibo entender que, valiéndose de este medio, las partes pretendieron darle pábulo a un insólito dispositivo susceptible de ser usado para alterar a discreción las bases económicas, técnicas y comerciales en que se soporta el plan de negocios sobre el que giran, en su gran mayoría si no todas, las estipulaciones contenidas en dicho convenio y sus anexos.

2. Las estipulaciones objeto de la controversia

El debate entre las partes en el presente proceso gira fundamentalmente en torno a la interpretación que debe dársele a la cláusula décima quinta del convenio frente a lo que dispone el literal a) del numeral 5.4 del anexo financiero.

Como ya se dijo en el aparte anterior, la cláusula décima quinta del convenio dispone:

“Las partes conocen y aceptan que el producto de los servicios depende de la capacidad instalada, funcionalidad y tiempo en operación de los equipos y de la demanda del servicio. Por tal razón los productos no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente. Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por tanto, la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio. PAR.—Con los resultados del estudio de demanda a realizar por el Consorcio, se podrá ajustar el plan de negocios y el modelo económico dentro de un plazo máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción del convenio, solamente respecto del número de líneas el cual no podrá exceder de 110.000 y la duración del convenio, permaneciendo inmodificable su precio, la tasa de descuento ofrecida y las demás variables económicas. No obstante, durante la ejecución del convenio podrá ampliarse de común acuerdo entre las partes el número de líneas, de conformidad con la demanda y las normas vigentes”.

Por su parte, el anexo financiero contempla la revisión que se realiza anualmente (num. 5.2), tomando en cuenta el modelo económico ajustado; y la revisión para el último año (num. 5.3) que, según el texto literal del anexo, se hace cotejando el flujo de caja proyectado del modelo económico. Esta misma metodología ha de aplicarse para la liquidación del convenio y para el cálculo del valor de rescate (num. 5.4).

En efecto, dispone el numeral 5.2 del anexo financiero, denominado “Revisión anual como resultado de la operación”:

“2. A partir del año en que se firme el contrato y a más tardar el primero de febrero del año siguiente, se procederá a hacer una revisión anual a 31 de diciembre del modelo económico. Para ello se comparará el resultado efectivo (“flujo de caja real”) incorporando los datos reales de la operación a esa fecha, con el previsto en el modelo económico ajustado. El modelo económico ajustado se calculará considerando el número total de líneas vendidas a la fecha de finalización del período de revisión y calculando el ingreso y egreso por línea con base en los promedios por línea previstos en el modelo económico proyectado”.

Por su parte, el numeral 5.3 relativo a la “Revisión para el último año del convenio”, establece:

“Al iniciar el último año se hará una evaluación del “flujo de caja real” considerado desde la fecha de la firma del convenio y hasta la fecha de finalización del período de revisión previo al último año y del “flujo de caja proyectado del modelo económico”.

“(…) Si el valor presente, calculado con una tasa de descuento del 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año) en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja real” considerado desde la fecha de firma del convenio y hasta la fecha de finalización del período de revisión, demuestra una variación en exceso de más/menos diez por ciento (10%) en comparación con el valor presente, calculado con la misma tasa de descuento en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja proyectado del modelo económico”, considerado desde la fecha de firma del convenio y hasta la fecha de terminación inicial del convenio (mes 75), el modelo económico se revisará y se determinará la duración definitiva del convenio para asegurar que el Consorcio mantenga al finalizar el convenio los retornos financieros esperados y se restablezca el equilibrio económico previsto del modelo económico, a los rangos antes señalados”.

En el mismo orden de ideas, el literal a) del numeral 5.4, que se refiere a la “liquidación del convenio” y al consecuente cálculo del valor de rescate, preceptúa lo siguiente:

“Si al finalizar el convenio de asociación, el valor presente, calculado con una tasa de descuento del 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año) en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja real”, considerado desde la fecha de firma del convenio y hasta la fecha de terminación del convenio, es inferior al noventa por ciento (90%) del valor presente, calculado con una tasa de descuento del 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año) en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja proyectado del modelo económico” considerado desde la fecha de la firma del convenio y hasta la fecha de terminación inicial del convenio (mes 75), la diferencia se actualizará a valor futuro calculado en la fecha de terminación del convenio con una tasa de descuento del 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año) y será compensada por Telecom al Consorcio, dentro de los treinta (30) días contados a partir de la terminación del convenio de asociación, y en la forma de pago que el comité de coordinación determine. Este pago corresponderá al valor de rescate establecido en el numeral 1.17, del cual hará parte la suma de cincuenta mil dolares de los Estados Unidos (USD$50.000) (como valor de rescate mínimo)”.

Según los apartes transcritos, la diferencia entre las dos metodologías —esto es, la del numeral 5.2 por una parte, y, por la otra, la de los numerales 5.3 y 5.4, literal a)— consiste en que, en el primer caso, el “modelo económico ajustado” toma en cuenta las líneas vendidas, en tanto que, en el segundo, “El flujo de caja proyectado del modelo económico” toma en cuenta las líneas instaladas.

Es por ello que el aludido numeral 5.2 puntualiza que el “modelo económico ajustado” se calculará considerando el número total de líneas vendidas, que “son aquellas que han sido adjudicadas a un suscriptor, del cual se ha recibido el valor del derecho de conexión y el cargo de instalación o la primera cuota sobre el valor de los mismos, en el caso en que la venta de la línea se haya hecho de contado o a crédito, respectivamente”.

De otra parte, el numeral 4.5 del anexo financiero señala que “El flujo de caja proyectado del modelo económico está conformado por los ingresos proyectados objeto del convenio y los costos exceptuando el monto principal del leasing y se define como la suma algebraica del monto total de ingresos y el monto total de costos mencionados”.

Según el numeral 5º del anexo financiero, que contiene el mencionado flujo de caja proyectado, los ingresos y costos proyectados se refieren al total de las líneas que habrían de instalarse, vale decir, 110 mil líneas, de suerte que el aludido flujo de caja proyectado hace relación a las líneas instaladas.

La divergencia que separa a las partes en este proceso versa, esencialmente, sobre la forma de liquidar el convenio y de calcular el valor de rescate, toda vez que el Consorcio exige que para ese efecto se aplique la metodología contemplada en el numeral 5.4 del anexo financiero, comparando el “flujo de caja real” con el “flujo de caja proyectado del modelo económico”, mientras que Telecom arguye que en ese ejercicio se debe cotejar el “flujo de caja real”, con el “modelo económico ajustado”.

Las dos partes han sostenido a lo largo del proceso tesis antagónicas acerca de cuál es el alcance de los textos contractuales reseñados.

Para la parte convocante, la metodología para la liquidación, contenida en el anexo financiero, la cual toma en consideración el flujo de caja proyectado, debe aplicarse tal y como está prevista en dicho anexo.

Para la parte convocada, la disposición transcrita del anexo financiero no puede aplicarse literalmente, pues ello implicaría desconocer que la cláusula décima quinta establece que Telecom no garantiza la demanda y que las instalaciones debían hacerse de acuerdo con la demanda real.

Adicionalmente, las partes han discutido sobre al alcance de la cláusula trigésima cuarta, la cual dispone: “En caso de discrepancia entre el cuerpo del convenio y los anexos, primará el convenio”.

Para Telecom dicha estipulación implica que prevalece la cláusula décima quinta sobre el texto del anexo financiero en lo relativo a la liquidación del convenio. Por el contrario, para el Consorcio el modelo financiero contenido en el anexo financiero es la base misma del convenio y por ello no puede desconocerse y a él además hacen referencia otras cláusulas del convenio.

1. Los argumentos de la parte convocante pueden sintetizarse de la siguiente forma:

Para fundamentar sus pretensiones, el Consorcio puntualiza que Telecom, a finales de 1995, llamó a reconocidas empresas multinacionales para explorar si tenían interés en invertir en el negocio de telecomunicaciones en la ciudad de Bogotá, a través de convenios de asociación a riesgo compartido, esquema este mediante el cual la empresa estatal quería entrar en el mercado de la prestación de servicios públicos domiciliarios, a través de la telefonía pública básica conmutada (TPBC), en franca competencia con la ETB y con EPM, que se aprestaba también a participar en el mercado de la capital.

Dado el interés preliminar mostrado por las firmas consultadas, Telecom con oficio 00100000-002300 del 31 de octubre de 1995, le remitió a NEC una invitación para contratar, cuyos aspectos más relevantes —en lo tocante con las materias debatidas— eran los siguientes:

• El invitado debía presentar una oferta básica y una alternativa, de acuerdo con el reparto de zonas realizado por Telecom, de manera que a NEC le correspondía hacer propuesta para las zonas E y A, respectivamente.

• Bajo el entendido de que el proyecto era instalar aproximadamente 550.000 líneas (a razón de 110.000 líneas por zona), cada participante debía, mediante una oferta de carácter irrevocable, entre otros:

• Proponer un plan de negocios que estableciera el equilibrio económico y financiero para ambas partes, en el que se determinara el porcentaje de participaciones esperado y el tiempo de duración del convenio durante el cual se debían recibir esas participaciones sobre los ingresos que generara el proyecto.

• Señalar las condiciones en que Telecom podía adquirir, durante el término del convenio o a su finalización, los bienes y servicios aportados.

• Indicar un valor de salvamento anualmente durante el término contractual al igual que a la finalización del convenio.

• Proponer a Telecom el nivel de riesgo que deseaba correr en el convenio, “expresado este en términos de porcentaje de desviación máximo, por exceso o por defecto, sobre el flujo neto de caja del oferente”.

• Incluir todas las inversiones, costos y gastos que demandara el proyecto, teniendo en cuenta un 3% de la inversión para cubrir gastos de publicidad y mercadeo.

• Tramitar y asumir los costos de los permisos (a nombre de Telecom) que se requirieran para ejecutar el convenio, para lo cual se contaría con el apoyo de Telecom.

• También en la invitación Telecom estableció un procedimiento para la concreción del negocio, según el cual, dicha empresa realizaría una preselección de ofertas, luego se entraría en un período de negociación entre las dos partes, concluido el cual se procedería a la adjudicación y suscripción del contrato.

• Se señala, igualmente, que a la invitación se adjuntó la minuta de contrato.

Subraya el Consorcio que, de acuerdo con los términos de la invitación, se le confió al proponente definir y ofertar los parámetros más importantes del negocio, a saber: la elaboración del plan de negocios; la duración de la relación contractual; la determinación del nivel de riesgo; y el monto de las participaciones sobre los ingresos.

La parte convocante puntualiza que el trámite precontractual se dividió en dos etapas, la primera consistente en una ronda de preguntas y respuestas, en la cual participaban todas las compañías invitadas y, la segunda, en la cual se llevaron a cabo negociaciones individuales con cada uno de los oferentes.

En desarrollo de la ronda de preguntas y respuestas se expidió la Circular 2 del 17 de noviembre de 1995 y se suscribió el acta del 22 de noviembre del mismo año. En cuanto a la etapa de tratativas individuales se subraya la comunicación 002997 del 16 de diciembre de 1995, dirigida por el presidente de Telecom al Consorcio y el acta del 19 de diciembre del citado año, suscrita por voceros de las dos partes.

Las convocantes afirman que Telecom después de presentadas las ofertas, modificó los términos inicialmente planteados en la invitación para enfrentar la etapa concreta de negociación bajo las siguientes dos premisas: (i) que el proyecto capital, a diferencia de los anteriores convenios de asociación a riesgo compartido, sería estructurado sobre la base de que cualquier reconocimiento al contratista de su inversión, incluida la liquidación, se haría sobre las líneas vendidas; y (ii) que las partes conocían que en caso de contradicción entre el contrato y cualquiera de sus anexos, prevalecería el primero. Agrega el Consorcio que para Telecom el tema de las líneas vendidas era crucial, a tal punto que —de acuerdo con la prueba recaudada— no solo se ventiló ante la junta directiva, tal como consta en el acta 1669 del 9 xx xxxxx de 1995, sino que al interior de Telecom se delegaron responsabilidades para que cada uno de los vicepresidentes y de los grupos negociadores siguieran esas directrices. Con todo, le reprocha a la empresa estatal que esta no hubiera tenido el cuidado de plasmar en la invitación y en la minuta del contrato, el tema de la línea vendida.

De otra parte, las convocantes traen x xxxxxxxx la comunicación 002997 del 16 de diciembre de 1995 que les fue dirigida por el presidente de Telecom, en la cual se les enfatiza que durante el período de negociaciones no podría ser modificada la minuta del contrato, toda vez que esta “…será la establecida por Telecom en la solicitud de cotización y no existirá negociación sobre la misma”. Con base en dicha comunicación y en otras pruebas documentales, como el acta de la audiencia del 22 de noviembre de 1995, el Consorcio sostiene que el contrato celebrado es un contrato de adhesión y que así lo ha reconocido expresamente Telecom.

No pudiéndose, entonces, alterar el texto de la minuta, las convocantes puntualizan que Telecom determinó que cualquier asunto materia de negociación se consignaría en los anexos técnicos y financieros, únicos documentos que, en su entender, podían ser objeto de acuerdo, de manera que Telecom habría diferido, a los acuerdos que posteriormente se realizaron, la definición de los aspectos técnicos y financieros, los cuales constituyen la motivación y la causa económica del negocio, en particular lo concerniente al plan de negocios, el nivel de riesgo, la forma de recuperar la inversión y la determinación del valor de rescate, materias todas estas sobre las que si hubo negociaciones y acuerdos, en las cuales, en opinión del Consorcio, no quedó recogido el principio de que únicamente entrarían al modelo las líneas efectivamente vendidas, dado “que los documentos precontractuales y las negociaciones entre las partes arrojaron un resultado bien diferente”, razón por la cual, “Telecom ha querido

entonces restar capacidad, autoridad y validez a quienes negociaron el anexo financiero…”, a pesar de que “tanto el equipo negociador como el vicepresidente financiero (que lo suscribió), contaban con la autorización o la delegación suficiente para comprometer a la entidad”.

El Consorcio explica que durante la fase de negociaciones surgió la diferencia entre las partes relativa a si las revisiones del avance y culminación del proyecto habrían de hacerse con base en líneas vendidas o en líneas instaladas. Ante este impase, las convocantes sostienen que “en diciembre de 1995 se llegó al acuerdo, a instancias de una propuesta elevada por uno de los representantes del Consorcio en la negociación (señor Xxxxxxx Xxxxxxxx), que consistió en que las revisiones durante la vigencia del convenio se harían sobre la base de líneas vendidas, mientras que la revisión final y liquidación del convenio se harían de conformidad con el modelo inicial proyectado; esto es, con base en las líneas instaladas”. Esta propuesta que, según el Consorcio, fue expresamente aceptada por Telecom, constituía uno de los pilares fundamentales sobre los cuales las convocantes estructuraron su oferta, de manera que la solución a que se llegó les permitía llevar a cabo la inversión “dentro de un riesgo y condiciones determinados”.

Con todo, el Consorcio manifiesta que los términos de esta negociación no quedaron vertidos en el acta de 19 de diciembre de 1995, en la cual “se consignaron los detalles generales de la negociación financiera”, pero subrayan que en dicha acta las partes advirtieron que el texto definitivo del procedimiento de revisión del modelo económico quedaría incorporado en el anexo financiero. el convenio se suscribió el 27 de diciembre de 1995 y el anexo financiero se redactó por ambos contratantes en enero de 1996, habiendo sido “discutido con el señor Xxxx Xxxxxxx por parte de Telecom, avalado internamente en la empresa estatal respecto de los acuerdos a los que habían llegado las partes en diciembre de 1995, y finalmente, discutido y entregado al vicepresidente financiero, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quien lo firmó sin objeciones”.

Para las convocantes, a finales del año 2000 e inicios de 2001, Telecom decidió desconocer lo acordado, arguyendo al efecto que existe una incompatibilidad o contradicción entre los numerales 5.3 y 5.4 del anexo financiero y el texto del convenio (cláusula décima quinta), toda vez que Telecom siempre exigió que las revisiones del modelo económico y el cálculo del valor de rescate debían hacerse sobre líneas vendidas y no sobre líneas instaladas.

Este esquema, reconocen las convocantes, fue en efecto propuesto por Telecom, pero no fue aceptado por aquellas, de manera que procedieron a llevar a cabo negociaciones al respecto, habiendo llegado a determinados acuerdos que quedaron fielmente reflejados en el anexo financiero, cuyos términos son vinculantes para ambas partes. De esta manera, la revisión del último año y la liquidación del convenio deben efectuarse sobre líneas instaladas (cláusulas 5.2, 5.3 y 5.4 del anexo financiero).

Bajo el acápite de “el convenio”, las convocantes analizan e interpretan el alcance y los efectos principales de las estipulaciones contenidas en él, y que han dado lugar a las divergencias sometidas al conocimiento del tribunal, en los siguientes términos:

• El interés de Telecom al suscribir el convenio era operar una infraestructura que se pagara con los ingresos provenientes de los servicios prestados. Telecom buscaba que, al finalizar el convenio, se pudiera quedar con el negocio representado en la infraestructura y la clientela.

• Para el Consorcio, el interés se centraba en entregar unos equipos y una infraestructura para ser operada y poder así obtener el retorno financiero proyectado de la inversión.

• En el texto del convenio y su anexo financiero se define el negocio dentro del margen fijado por los riesgos asumidos por cada una de las partes. El numeral 5.4 del anexo financiero determina la cuantificación del riesgo máximo asumido por el Consorcio.

• Telecom no otorgó una garantía de demanda de servicios del proyecto, ni de rentabilidad sobre la inversión, ni siquiera de total recuperación de la inversión. Lo que Telecom otorgó al Consorcio fue una garantía basada en sus propios recursos de que cubriría un porcentaje (el 90%) del valor presente de un flujo proyectado si las condiciones de ingresos no se desarrollaban de acuerdo con el plan de negocios revisado con un estudio de

demanda realizado después de firmado el convenio.

• El convenio debe ser interpretado sistemáticamente, integrando sus cláusulas y teniendo en cuenta, además, los motivos o fines económicos que tuvieron las partes al momento de contratar.

• Las interpretaciones parciales o aisladas de una de las cláusulas del convenio, como lo pretende Telecom, deben descartarse.

• De acuerdo con las cláusulas primera y segunda, el anexo financiero es parte integral del convenio. Por ello, de existir contradicción sería entre dos cláusulas del convenio, no siendo entonces posible acudir a la cláusula trigésima cuarta como lo pretende Telecom.

Precisa el Consorcio que el contrato perfeccionado es un negocio de asociación a riesgo compartido, que tiene consagración legislativa en la Ley 37 de 1993, al cual le son igualmente aplicables las disposiciones de la Ley 142 de 1994, lo que significa que a la relación negocial le son aplicables las normas del derecho privado. No obstante, agrega el Consorcio, la ley no se ha ocupado de regular el alcance de estos contratos, de manera que su fuente normativa primordial es la autonomía de la voluntad de los contratantes.

El artículo 10 de la Ley 37, en su literal a), requiere que las partes estipulen “los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la entidad pública contratante”. De ahí que, en sentir del Consorcio, las prestaciones fundamentales del contrato tengan que ver con la construcción, montaje y puesta en operación de la infraestructura, la comercialización de las líneas, la distribución de los ingresos y la forma de equilibrar financieramente el negocio, a lo largo de su ejecución y al finalizar el plazo pactado.

Por su parte, el literal b) del artículo citado, exige que se detallen los bienes y servicios que el contratista pone a disposición del contrato y que constituyen la infraestructura de su propiedad, así como que se precisen las condiciones bajo las cuales la entidad contratante puede adquirirla al final de la relación contractual.

Finalmente, el literal c) previene que se debe especificar la proporción en que las partes participarán en las “utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas”.

Para las convocantes, la interpretación sistemática de las cláusulas primera, tercera, cuarta y sexta, permite concluir que “el propósito perseguido por las partes es ejecutar y cumplir una serie de prestaciones tendientes a facilitar la prestación del servicio público de telefonía básica local conmutada por parte de Telecom”.

El contrato perfeccionado, en opinión del Consorcio, es un contrato atípico —a pesar de haber sido mencionado por la Ley 37 de 1993— pues se trata de un negocio mixto o complejo, en el cual se combinan prestaciones de contratos nominados (suministro) y de relaciones atípicas.

Según las estipulaciones del negocio, Telecom buscaba operar una red de telecomunicaciones, adquiriendo la infraestructura correspondiente con el producto de los ingresos generados por la operación y si a la terminación del convenio el asociado no había recibido el retorno de la inversión, dentro de los márgenes pactados, Telecom tendría que pagar un valor de rescate por la transferencia de dominio de dicha infraestructura. Por su parte, para el Consorcio el interés estribaba en el retorno financiero proyectado.

La parte esencial del negocio, desde el punto de vista financiero, la explican y analizan las convocantes en la siguiente forma:

“El fundamento del convenio es el modelo económico a que hace mención la cláusula segunda, el cual se consigna y detalla en el anexo financiero. A través de dicho modelo se establecen los términos y condiciones del equilibrio económico financiero acordado a la celebración del convenio, las medidas para mantener dicho equilibrio, así como la distribución de riesgos, las participaciones en los ingresos, los gastos y costos que asume cada parte, y, naturalmente, los retornos financieros proyectados por las partes dentro del margen de riesgo acordado.

El parágrafo de esta cláusula segunda resulta de la máxima importancia. En él se plantean las revisiones anuales como un mecanismo para el seguimiento del convenio, habilitando la posibilidad de realizar correcciones para

garantizar que el equilibrio económico, bajo el que se realizó ese modelo específico, se mantuviera durante la ejecución y se reflejara a la liquidación del valor del rescate por la transferencia de la infraestructura. Igualmente hace referencia al estudio de demanda y definición de los parámetros de la red que sirven de base a la primera revisión a realizarse a los cuatro meses de celebrado el convenio.

Este parágrafo de la cláusula segunda está íntimamente relacionado con el parágrafo de la cláusula décima quinta, toda vez que se ocupa del riesgo de demanda durante la operación conjunta —que se iniciaba a partir de la entrada en servicio de toda o parte de la infraestructura aportada por el Consorcio, teniendo en cuenta el cronograma que forma parte de los anexos del convenio, como lo enseña la cláusula vigésima cuarta— por referirse a los ingresos y participaciones en los ciclos de facturación, es compartido por Telecom y el Consorcio conforme al margen convenido. Ambas partes asumen proporcionalmente a dicho margen un riesgo de flujo de ingresos operacionales debido a las incertidumbres de la demanda de servicios de la infraestructura instalada. La cláusula décima quinta no define cuál es el riesgo máximo que asume el contratista, ni qué es lo que garantiza el contratante.

El parágrafo de la cláusula décima quinta precisa que, con los resultados del estudio de demanda a realizar por el Consorcio, se podrá ajustar el plan de negocios y el modelo económico, dentro de un plazo máximo de cuatro (4) meses. Fuera de esa oportunidad solamente podría ampliarse de común acuerdo entre las partes el número de líneas, de conformidad con la demanda y normas vigentes. Además, señala la disposición contractual que con dicho estudio solo se ajustará el número de líneas sin exceder de 110.000 y la duración del convenio. En otras palabras, una vez definida la cantidad de líneas el Consorcio quedaba obligado a construir e instalar la infraestructura necesaria para ese número de líneas, no pudiendo por sí solo aumentar su número, pues contractualmente se requería contar con la anuencia de Telecom.

En línea con lo anterior, la cláusula 5.1 del anexo financiero definió cómo se podía modificar el valor de la inversión, el valor de costos y gastos allí proyectados, el valor presente del flujo de caja proyectado y, en fin, los retornos financieros proyectados por las partes para mantener el equilibrio económico explicitado en el modelo económico. Esta modificación se debía efectuar por el comité de coordinación con apoyo en el resultado del estudio definitivo de demanda que debía hacer el Consorcio dentro del plazo que determinaba el convenio. En ese momento quedaba definida la infraestructura y equipos a construir, instalar y comercializar y, solamente, podría sufrir alteraciones si ese mismo comité coordinador así lo determinaba”.

“(…) una vez terminada la operación conjunta por vencimiento del plazo del convenio, Telecom se obligó (sin tener la mera opción) a adquirir toda la infraestructura y equipos puestos a su disposición de conformidad con las cláusulas citadas y los anexos, previo el pago del valor de rescate resultante de la fórmula de que trata la cláusula

5.4 del anexo financiero. Dicha fórmula determinó la forma de liquidar el valor de rescate para la transferencia de todos los equipos y la infraestructura, de tal manera que se cumpliera con el límite de riesgo pactado en el negocio que consistió en máximo un 10% del valor presente del flujo de caja proyectado.

Otro aspecto que regula el anexo financiero son las revisiones anuales del modelo económico de que trata la cláusula 5.2. Ellas buscaban controlar cómo se estaba desarrollando el convenio en el aspecto financiero y pretendían que el comité de coordinación definiera entre las tres soluciones acordadas, la medida más apropiada para corregir desviaciones en los resultados financieros reales que implicaran cambios sustanciales en las cifras proyectadas. Las tres soluciones a las que se hace mención, determinadas para mantener el equilibrio económico definido en el modelo económico, eran (i) cambiar las participaciones en los ingresos operacionales; (ii) modificar el plazo del convenio; y (iii) dejar el correctivo para que se asumiera con el pago del valor de rescate. Las partes podían aplicar una o una combinación de los tres de acuerdo con los parámetros establecidos en el anexo financiero. Es natural, y así se acordó, que esta revisión de control se hiciera con base en las líneas vendidas, pues ellas eran las que generaban los ingresos operacionales del negocio.

En la cláusula 5.3 del anexo financiero se estipuló la revisión del último año. Esta revisión se debía hacer sobre las líneas instaladas, pues en este caso se pretendía controlar el resultado del negocio casi a la terminación del convenio. Solo se debía examinar qué resultaba preferible para Telecom, en caso de una desviación negativa de los ingresos operacionales, la extensión del plazo o dejar la corrección para el pago del valor de rescate.

Como se puede observar, el clausulado del convenio y de su anexo financiero es no solamente coherente sino

necesario para poder dejar totalmente definido el negocio dentro de los riesgos pactados. Solamente en la cláusula

5.4 del anexo financiero se define en forma absolutamente precisa e incuestionable la cuantificación del riesgo máximo asumido por el Consorcio de acuerdo con su oferta, es decir, las utilidades o pérdidas totales del negocio para cada parte.

Telecom en el convenio no garantizó la demanda del servicio, ni garantizó una rentabilidad fija sobre la inversión efectuada por el Consorcio. Lo que sí garantizó fue que el Consorcio recuperaría el 90% del valor presente de un flujo proyectado si las condiciones de ingresos no se desarrollaban de acuerdo a los pronósticos corregidos con un estudio de demanda hecho después de firmado el convenio”.

Con base en las anteriores puntualizaciones, el Consorcio señala que a él le correspondía afrontar los riesgos de “sobrecostos, defectos de financiación e iliquidez que se podían presentar por fallas en los ingresos proyectados”, en tanto que Telecom asumió los riesgos de liquidez causados porque sus participaciones eventualmente no cubrieran los costos asociados con las prestaciones a su cargo, y garantizó al Consorcio que este obtendría el 90% del valor presente del flujo proyectado.

De otra parte, las convocantes se oponen al argumento de Telecom, en el sentido de que existiría una clara discrepancia entre la cláusula décima quinta del convenio y el texto de las cláusulas 5.3 y 5.4 del anexo financiero, lo que llevaría a la aplicación de la regla contenida en la cláusula trigésima cuarta, según la cual en este supuesto habría de prevalecer lo estipulado en el convenio.

Para el Consorcio, de lo previsto en las dos primeras cláusulas del convenio se infiere que su fundamento y razón de ser radica en el plan de negocios, el que se encuentra estructurado en el modelo económico, “sin el cual no hay contrato”, de manera que este es parte integral del convenio. Dicho modelo está detallado en el anexo financiero, detalle que, al decir de las convocantes, fue acordado por las partes durante la etapa precontractual y, después de suscrito el convenio, lo plasmaron en el referido anexo.

En síntesis, considera el Consorcio que no existe contradicción ninguna entre los dos cuerpos de estipulaciones y, adicionalmente, “las partes quisieron que el anexo financiero fuera parte integral del convenio, pues en ese documento detallaron todo lo correspondiente al modelo económico que es el fundamento del negocio jurídico celebrado”.

En otro apartado de su alegato de conclusión, las convocantes presentan lo que a su juicio debe ser la interpretación y efectos de lo plasmado en la cláusula décima quinta del convenio.

Al respecto precisan, de entrada, que la aludida cláusula se refiere a los ciclos de facturación de los servicios prestados con la infraestructura de propiedad del Consorcio y señalan que para su cabal entendimiento debe complementarse con lo previsto, en particular, en las cláusulas 5.3 y 5.4 del anexo financiero.

Se refiere luego el Consorcio a la mención que sobre “el estudio de demanda” contiene la indicada cláusula décima quinta.

Al respecto expresa que la “capacidad instalada” estaba íntimamente ligada al aludido estudio que el Consorcio debía realizar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la suscripción del contrato. Con respaldo en el estudio de demanda se debía definir el tamaño de la infraestructura que debía construirse e instalarse, lo que significa que este era un dato esencial para determinar el monto de la inversión que debía efectuar el asociado y para calcular el flujo de caja requerido para la recuperación de tal inversión.

Según el anexo técnico el señalado estudio debía permitir “identificar y/o verificar la demanda existente y el crecimiento del área proyectada”, agregando que “el estudio de la demanda telefónica debe estar determinado por dos aspectos fundamentales, que son la necesidad y la capacidad del potencial suscriptor”.

Explica el Consorcio, “que la instalación de la infraestructura tenía que cumplirse dentro de los cronogramas o plazo para la instalación”, dado que “solo así habría la capacidad instalada para poder atender las solicitudes de servicio”, dentro del breve plazo fijado.

Continuando con el análisis de los distintos aspectos de la cláusula décima quinta, las convocantes se refieren a la estipulación según la cual “los productos no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente”.

Con respaldo en esta previsión contractual, el Consorcio afirma:

“(…) no hay garantía de un ingreso mínimo durante los ciclos de facturación y, por tanto, las participaciones solo se generan en proporción a los productos obtenidos en el respectivo lapso.

La expresión “ciclo de facturación” únicamente se aplicaba al período de ejecución y vigencia del convenio, de tal manera que al finalizar el mismo cesaba el derecho del Consorcio a recibir la participación (cláusula vigésima segunda del convenio). Desde el punto de vista exclusivamente temporal, este concepto no aplica a la etapa de liquidación porque esta última obviamente ocurre solo después de cumplido el plazo señalado para la vigencia del convenio”.

En este orden de ideas, las convocantes señalan que las participaciones a que tenía derecho el Consorcio solo se causaban sobre los ingresos netos obtenidos por la prestación del servicio a los usuarios. El derecho a percibir tales participaciones cesaba a la expiración del término del convenio, de donde se deduce que la duración del mismo era de la esencia del negocio, pues de ella dependía que el asociado pudiera recuperar su inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento del 12% en dólares.

A continuación se refieren las convocantes a otro aparte de la cláusula décima quinta, cuyos términos son del siguiente tenor:

“Telecom no garantiza la demanda de servicio, pues esta es estimada, por tanto la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio”.

A este respecto se afirma que las proyecciones de ingresos del modelo económico constituyen la demanda de servicios estimada por las partes con base en el estudio de demanda que utilizó Telecom en la invitación, cuyos resultados se reflejan en la oferta del Consorcio y en el plan de negocios.

Las convocantes critican el concepto de “demanda real” que sostiene Telecom, el cual —en palabras de aquellas— “debe entenderse (como) el número efectivo de usuarios que realmente compren líneas, considerando los consumos que efectivamente realicen… así como el cronograma en que tales líneas fueron vendidas”.

La interpretación de Telecom es objeto de reproche por parte del Consorcio, en los siguientes términos: “Resulta realmente sorprendente que, según Telecom solo se puede adelantar la instalación cuando se conoce el

consumo de servicios telefónicos por parte de quienes adquirieron las líneas. Si para instalar se requiere conocer el

consumo o “demanda real” según Telecom ¿Cómo puede entonces un contratista de cualquier proyecto construir e instalar una infraestructura, así como estructurar un modelo financiero y económico, sin conocer de antemano la variable que define el tamaño del mismo? ¿Cómo puede establecerse el consumo de unos servicios de TPBC por parte de los usuarios y el producido de las tarifas sin haberse construido e instalado previamente los equipos e infraestructura y sin un modelo económico que establezca el equilibrio económico financiero entre las partes? Esto es un contrasentido y un atentado contra la lógica”.

Sostienen las convocantes que después de varios aplazamientos del término inicialmente establecido para la primera revisión del modelo económico, de acuerdo con los resultados del estudio de demanda, las partes confirmaron que se instalarían 110 mil líneas, lo que permitió definir el dimensionamiento de la red y su localización.

Agregan que “si la instalación de líneas la hubiera tenido que hacer el Consorcio conforme al número de usuarios que adquirieran las líneas, hubiera sido imposible proyectar la construcción de la red”. Y “no hubiera tenido sentido que Telecom, desde el principio, se hubiera referido a un número exacto de líneas a ser construidas, tal como quedó definido en los anexos técnico y financiero en los que se estableció una fecha determinada para

construir las primeras 60.000 líneas (nov. 26/96) y otra específica para las restantes 50.000 líneas (nov. 26/97), habiéndose previsto que, una vez construidas, las líneas se venderían en un plazo de doce meses para cada etapa.

Afirma el Consorcio que el llevó a cabo la instalación en concordancia con la “demanda real”, toda vez que desarrolló dicha labor “conforme lo determinaron las partes con base en el estudio de demanda”, subrayando que no fue el querer de las partes que la instalación de la red se hiciera con posterioridad a la venta efectiva de las líneas.

Sobre la secuencia de los estudios xx xxxxxxx llevados a cabo, las convocantes puntualizan que “para efectos de adelantar el proyecto de telefonía local en Bogotá, Telecom contrató en el año 1995 un estudio de demanda con el Centro Nacional de Consultoría, con el fin de estimar la demanda de líneas telefónicas en Bogotá. Dicho estudio arrojó que existía una demanda cercana a las 950.000 solicitudes insatisfechas y represadas y que, dado que no se conocían planes de expansión por parte de la ETB, Telecom podría atender dicha demanda”.

De otra parte, según el Consorcio, la cláusula décima quinta del convenio contempla un estudio de demanda que debía llevar a cabo el asociado para confirmar la evaluación preliminar. Dicho estudio se realizó, permitiéndole a las partes mantener el número de líneas inicialmente previsto, esto es, 110 mil líneas. Con los resultados de este último estudio se pudieron definir los criterios finales de diseño de la infraestructura, la localización de las centrales, el número inicial de líneas y su crecimiento, así como las características de los potenciales usuarios.

Habiéndose determinado estos aspectos esenciales, se podía proceder a la construcción y montaje de los equipos, correspondiéndole a Telecom la comercialización de los servicios.

Es del caso señalar que el estudio de demanda realizado por el Consorcio mostró una demanda insatisfecha de

89.151 líneas y una demanda total, en un plazo de cinco años, de 111.964. Fue por ello que las partes confirmaron las 110 mil líneas, con lo cual no era necesaria la revisión del modelo económico, pues el plan de negocios no sufría alteraciones.

Sobre las anteriores premisas, el Consorcio concluye que —apoyado en la confianza creada por las manifestaciones y comportamientos de Telecom en la etapa precontractual y a lo largo de la ejecución del contrato— “siempre ha considerado que la “demanda real” a que hace alusión la cláusula décima quinta del convenio para instalar no era ni es otra que la resultante del estudio de demanda…”.

En este orden de ideas, el Consorcio precisa la función y efectos de los dos estudios de demanda, así:

“(…) desde la etapa precontractual fue claro para las partes que la “demanda del servicio” para efectos de la oferta era la estimada por Telecom con anterioridad a la firma del convenio. Sobre ella fue que el Consorcio hizo sus proyecciones en el modelo económico, todo ello conforme a la invitación a cotizar. Esta demanda, por ser precisamente estimada, no fue garantizada por Telecom. Con base en dicha “demanda estimada”, el Consorcio elaboró su oferta y calculó el plan de negocios presentado con la oferta, el cual podría modificarse según acordaran las partes con base en el estudio de demanda a elaborar durante la ejecución del convenio. Así mismo, desde la etapa precontractual, las partes siempre entendieron que el concepto de “demanda real” se refería al número de líneas que las partes instalarían bajo el convenio con base en el estudio de demanda a elaborar por el Consorcio”.

También se refieren las convocantes a las estipulaciones de las partes respecto de la revisión prevista para el último año y de la liquidación del valor de rescate.

En cuanto a la primera manifiestan que la cláusula 5.3 del anexo financiero refleja la clara intención de los contratantes de que se vislumbrara, con doce meses de anticipación a la expiración del contrato, “la forma como el valor presente del flujo de caja descontado se pudiera recuperar dentro de las condiciones de riesgo pactadas, no considerando las líneas vendidas sino las instaladas…”.

De esta manera se buscaba estimar el monto del valor de rescate que Telecom habría de pagar.

En relación con la liquidación de dicho valor de rescate, prevista en la cláusula 5.4 del anexo financiero, puntualizan las convocantes que este fue el mecanismo pactado para garantizarle al asociado la recuperación de la inversión dentro de los márgenes de riesgo acordados.

Sostiene el Consorcio que si bien las revisiones anuales debían hacerse con base en las líneas vendidas —toda vez que su propósito era permitir que se adoptaran correctivos para corregir las desviaciones del modelo económico (a través de la variación de la distribución de ingresos; el cambio en la duración del convenio o la modificación del valor de rescate)— no es menos cierto que la liquidación final ha de realizarse sobre las líneas instaladas, por cuanto su objetivo es el de asegurarle al asociado un determinado flujo, independientemente del número de líneas que se vendan y de las diferencias entre el cronograma de venta proyectado y el ejecutado, según lo manifestado por el perito financiero (respuesta a la pregunta 10, pág. 16).

Así las cosas, el Consorcio podría recuperar su inversión, costos y gastos, dentro del riesgo acordado, por dos fuentes diferentes: por medio de las participaciones sobre ingresos de la operación durante la vigencia del convenio (ciclos de facturación); y a través del valor de rescate liquidado a la terminación de la relación contractual, que es el valor que debe pagar Telecom por la transferencia de la propiedad de la infraestructura.

Para el cálculo del valor de rescate, la cláusula 5.4 del anexo financiero contiene la metodología correspondiente, mediante la cual se debe comparar el valor presente del flujo de caja proyectado del modelo económico con el valor presente del flujo de caja real. Teniendo en cuenta que el Consorcio asumió un riesgo sobre la inversión, costos y gastos de más o menos 10% sobre el flujo de caja descontado, Telecom habrá de reembolsarle la diferencia resultante. De esta manera, la aludida metodología no se basa en el concepto de línea vendida. Se reitera, entonces, que el valor de rescate así calculado le garantizaría al Consorcio la recuperación de la inversión, costos y gastos a una tasa del 12%, dentro del nivel de riesgo estipulado de más o menos 10%.

Sobre estas premisas, en el dictamen financiero se calculó el valor de rescate, cuyo monto asciende a USD$137.384.451,97 (si se toman los ingresos recibidos por el Consorcio hasta abril de 2002) o a USD$136.729.791,39 (con los ingresos totales recibidos hasta julio de 2002).

El Consorcio afirma que la metodología contemplada en la cláusula 5.4 del anexo financiero, “es la única forma contractual, real y no imaginaria de liquidar el convenio”, precisando que de otra manera Telecom quedaría propietario de unos bienes que jamás pagó o el Consorcio habría de retirar las líneas instaladas y no vendidas, “lo cual técnica, económica y operacionalmente resulta imposible”.

De ahí que concluya que “la intención de las partes era la que Telecom quedase propietario de la totalidad de las líneas instaladas y el Consorcio recibiese el pago de las que no hubieran sido vendidas”.

Las convocantes, de otra parte, plantean una alternativa distinta para la liquidación del convenio, aplicando la cláusula 5.4 del anexo financiero con la tesis de las líneas vendidas y no devueltas, en cuyo caso —con arreglo a los cálculos del dictamen financiero— el valor de rescate ascendería a USD$116.729.962,87.

Esta alternativa toma en cuenta el total de las líneas vendidas, esto es, 90.823 líneas, sin darle aplicación al cronograma real de ventas. Con todo, advierte el Consorcio que esta fórmula riñe con lo pactado por los contratantes y dejaría un interrogante sobre la propiedad de las líneas instaladas y no vendidas.

De esta forma, señala el Consorcio, con la metodología indicada, el valor de rescate le retribuye totalmente la inversión sobre las líneas vendidas, precisando que las líneas instaladas, y no vendidas, son de propiedad de las convocantes.

Por el contrario, el Consorcio rechaza la metodología propuesta por Telecom, la cual toma en cuenta el cronograma real de ventas, lo que reduce sustancialmente el valor de rescate e implica una modificación radical del modelo económico, de manera que se estructura un negocio completamente distinto al convenido por las partes.

2. Por su parte, Telecom ha planteado en el proceso diversos argumentos dirigidos a enervar las pretensiones del Consorcio. De tales argumentos cabe destacar los siguientes aspectos esenciales:

A los asociados en el proyecto capital les correspondía asumir el riesgo de demanda, de manera que estos tenían el derecho, pero también el deber, de llevar a cabo los estudios de demanda para las distintas zonas en que se dividió la ciudad, con el fin de establecer el número preliminar de líneas a instalar en el área correspondiente, con el propósito de evitar la instalación de una infraestructura que resultara ociosa.

Así las cosas, los asociados debían estudiar la demanda de la zona, asumir los riesgos de su propio estudio e instalar la infraestructura de acuerdo con la demanda real de líneas que se presentase, durante la ejecución del convenio, lo que significa que el Consorcio debía afrontar el riesgo de instalación, toda vez que nunca se estipuló que se debieran instalar de manera definitiva e inmodificable 110.000 líneas.

En esta línea de pensamiento, se sostiene que Telecom jamás tuvo la voluntad de garantizar la demanda, de lo cual informó oportuna y específicamente a las convocantes. Se trataba de una política adoptada por la empresa estatal, según se lee en el acta de su junta directiva 1669. Agrega la convocada que los asociados fueron conocedores de dicha política, plasmada en la cláusula 15 del contrato, cuyos alcances y efectos fueron analizados y discutidos en las reuniones y negociaciones que se llevaron a cabo antes de la adjudicación y suscripción del convenio.

Telecom manifiesta que, antes de la entrega de las ofertas, se efectúo con los potenciales asociados una audiencia que tuvo lugar el 22 de noviembre de 1995, en la que se absolvieron las dudas de aquellos; igualmente se expidió por Telecom la Circular 2, a través de la cual —y antes también de presentar las ofertas— los interesados pudieron conocer en detalle la posición de Telecom.

De acuerdo con la interpretación de Telecom, el Consorcio asumió el riesgo de que la demanda por líneas inicialmente prevista no se concretara durante la vida del convenio; igualmente asumió el riesgo de inversión y el de instalación.

Por tanto, las garantías ofrecidas por Telecom no incluían el riesgo de que la demanda estimada no se concretara en demanda real. Tales garantías se circunscriben a las líneas vendidas de acuerdo con el cronograma real de ventas y sin incluir las líneas devueltas. En otras palabras, las coberturas otorgadas por la convocada no se extienden a las líneas instaladas pero no vendidas durante la ejecución del convenio.

Para llegar a esta conclusión, Telecom se basa en el concepto de demanda real, entendido como “la cantidad de líneas efectivamente demandadas y colocadas entre los consumidores” y “no como la demanda potencial por líneas que pudiera identificarse en un estudio previo de demanda”.

Sobre el valor de rescate pactado en el contrato, Telecom sostiene que es la suma que habrá de pagarle al Consorcio a la terminación del convenio, al ejercer su derecho contractual —que califica de opción— de exigir la transferencia de la infraestructura. Por ende, la convocante puntualiza, que tiene la potestad de negarse a ejercer la aludida opción, de manera definitiva. Para el caso de que la ejerza, afirma que para la determinación del valor de rescate deberá interpretarse la cláusula 15 del convenio de manera sistemática con el anexo financiero.

El perito financiero calculó el valor de rescate con base en las líneas vendidas y de acuerdo con el cronograma real de ventas, sin tomar en consideración las líneas devueltas, ejercicio que arrojó un monto de USD$54.872.862.

La convocada es enfática en afirmar que su posición de no garantizar la demanda potencial ha sido una posición invariable que planteó desde la etapa precontractual y ha mantenido a lo largo de la existencia del negocio, la cual ha quedado plasmada en múltiples documentos.

Dadas las hondas divergencias que han surgido entre las partes en torno a si Telecom garantizó o no la demanda, esta plantea la necesidad de analizar en profundidad lo acontecido en la etapa precontractual, para desentrañar la real voluntad de las contratantes.

Para este análisis, la convocante subraya algunos hechos, los cuales, a su juicio, se encuentran plenamente demostrados en el proceso, y revisten una señalada trascendencia para la solución de las diferencias.

Es así como trae x xxxxxxxx el acta 1669 de la reunión del 0 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxxx directiva de Telecom, en la cual quedó plasmada, desde un inicio, la política de que la empresa estatal no otorgaría garantía de demanda.

Así mismo, trae x xxxxxxxx el acta correspondiente a la audiencia del 22 de noviembre de 1995, a la cual asistieron los potenciales asociados, en la que se indica que “por tratarse de un contrato a riesgo compartido, Telecom no puede garantizar que el oferente seleccionado obtenga la completa amortización de la inversión…”.

También se refiere a la Circular 2, en la cual se rechazó una propuesta de NEC para que se tuviera como demanda real la correspondiente al resultado del estudio de demanda. Esto demostraría que NEC, desde un principio, conocía la intención de Telecom de no garantizar la demanda.

En esta misma circular se puntualiza, igualmente, que “la transferencia de propiedad de los bienes no se sujeta a la recuperación del valor de la inversión”, por ser un negocio a riesgo compartido.

En el mismo orden de ideas Telecom se refiere a los análisis que adelantó para evaluar, jurídica y financieramente, las ofertas presentadas por los asociados. Allí se observa que para determinar el valor de rescate se tendrían en cuenta las líneas vendidas y no las instaladas, con lo cual el riesgo de demanda lo corría el asociado.

Para oponerse a la declaración del señor Xxxxxxx Xxxxxxxx, de NEC —quien sostuvo que, con respaldo en una propuesta hecha por él, las partes llegaron a un acuerdo, al final de la etapa de negociaciones directas, con el cual se salvó el negocio, en el sentido de que las revisiones anuales del modelo económico se harían con base en líneas vendidas, en tanto que el valor de rescate se determinaría con respaldo en líneas estimadas— Telecom resalta el hecho de que el alegado acuerdo, no obstante su trascendencia, no quedó consignado en el acta de negociación que recogió lo sucedido entre las partes en la fase de tratativas directas, habiendo NEC suscrito el convenio, sin que en ese momento hubiese ninguna constancia escrita sobre el mencionado acuerdo. Por el contrario, afirma la convocada, que en la referida acta de negociación, aparece que “no se llegó a acuerdo alguno en relación con el procedimiento de revisión del modelo, y particularmente, que no había acuerdo en modificar las previsiones del convenio que prohibían garantizar la demanda estimada”.

El anexo financiero se redactó durante enero de 1997 y se firmó casi un mes después de haberse suscrito el convenio, es decir, cuando ya estaba vigente la cláusula 34 del mismo, que establece la prelación del cuerpo del contrato sobre sus anexos.

En el anexo financiero aparece el procedimiento de revisión final del convenio, sin que ninguna prueba documental demuestre que las partes lo hubieren pactado durante la etapa de negociación directa previa a la suscripción del convenio.

Telecom manifiesta que las convocantes han intentado una “extraña búsqueda de riesgos inexistentes”, para que pueda hablarse de “joint venture”, pero sin aceptar que asumieron el riesgo de demanda, pues estarían obligadas solamente a elaborar el estudio de demanda para definir así el tamaño de la infraestructura y ajustar, según el caso, el monto de las inversiones a su cargo. Con este fácil expediente, las convocantes conjurarían el riesgo de demanda.

En palabras de la convocada, para que esos riesgos limitados coincidan con lo dispuesto en la cláusula quince del convenio, seria menester que, como lo sostiene el Consorcio, se asimile el concepto de demanda estimada (resultante de un estudio de demanda) al de demanda real, asimilación que no es procedente. De aceptarse el planteamiento de las convocantes, se les garantizaría a estas una rentabilidad mínima, sin importar las líneas vendidas.

De ahí que, en criterio de Telecom, la interpretación del Consorcio no consulta la lógica de los negocios, pues tendría que aceptarse que Telecom decidió comprar una infraestructura a plazos, donde el tamaño y características del objeto enajenado, así como el monto de las inversiones requeridas, serían todos factores decididos por el vendedor con base en su propio estudio de demanda.

Por ende, Telecom reitera que no garantizó la demanda, pues esta es una exigencia que corresponde a una política de Estado acogida por la junta directiva de esa empresa estatal, cuyo objetivo es evitar que los asociados, apoyados en garantías de demanda, construyan infraestructura innecesaria y ociosa.

Es así como en los joint ventures de capital —afirma la convocada— “se propusieron “apoyos” a los inversionistas una vez que se vendieran las líneas, pero no una garantía general de demanda”.

En concordancia con la mencionada política, Telecom introdujo en el texto de los contratos la cláusula décima quinta, respecto de la cual las convocantes, “a pesar de conocer claramente esta intención de Telecom… intentaron

por diferentes medios, dejar constancias y reservas, tales como la definición del concepto de demanda real como igual a la demanda “resultante” del estudio de demanda”, sugerencia esta presentada por NEC y que Telecom rechazó expresamente, dado que equivalía a establecer una garantía de la demanda proyectada.

En este sentido Telecom arguye que la demanda real no es la que arrojen los estudios de demanda. Para esto se apoya en las manifestaciones del doctor Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx fundador del Centro Nacional de Consultoría. Este experto explicó que “la demanda potencial incluye todas las personas que en algún momento podrían comprar un servicio, o sea que tienen una capacidad, un deseo de comprar un servicio, el cual se puede volver un hecho en un futuro…”. Precisó, igualmente, que la demanda real son “aquellas personas que realmente si se convierten en un adquirente del servicio”. Así las cosas, “la demanda potencial se convierte en real cuando ya se adquieren las líneas… serían las líneas que se convierten en líneas compradas por usuarios”.

Así mismo, siguiendo los lineamientos del dictamen financiero, Telecom plantea los criterios que deben observarse para definir la demanda estimada y la demanda real, puntualizando, como lo hace el perito, que esas nociones deben entenderse “en el sentido de las interpretaciones comúnmente aceptadas en el ámbito de los negocios comerciales”.

Dentro de este marco, el perito precisa que “el concepto de demanda real se refiere a la cantidad demandada efectivamente en determinado momento en el pasado o en el presente, o a un valor puntual”, agregando que la “evaluación de la desviación de la demanda se haría, entonces, mediante la comparación de la demanda estimada bajo ciertas premisas y la cantidad demandada real”.

Con apoyo en las anteriores explicaciones, Telecom se opone a la tesis del Consorcio, dado que “no puede válidamente sostenerse que la demanda real es la que aparece en un estudio de demanda, pues este siempre se referirá a una estimación. Por tanto, demanda estimada y demanda real no pueden asimilarse.

La convocada hace alusión a diversas pruebas documentales y a declaraciones de testigos para concluir que con este acervo quedó demostrado que las convocantes conocieron y aceptaron la posición de Telecom en el sentido de que no les garantizaría la recuperación de la inversión, ni la demanda del servicio, de manera que el riesgo de inversión, el de instalación y el de demanda eran contingencias asumidas por el Consorcio, el cual debía adelantar los estudios de demanda pertinentes para minimizar tales riesgos. Así las cosas, Telecom arguye que es claro que jamás tuvo la voluntad de garantizar la demanda, luego rechaza la tesis de los apoderados del Consorcio en el sentido de que se inventó tardíamente este argumento.

Para efectos de la solución de la controversia, Telecom le da, de otra parte, una particular relevancia a la cláusula 34 del convenio, la cual establece la prevalencia de este sobre los anexos, lo que significa que en el anexo financiero se debían respetar todas las previsiones del cuerpo principal del contrato, por ser este de mayor jerarquía. Dicha cláusula fue conocida, desde el comienzo de la fase precontractual, por los potenciales asociados, toda vez que hacia parte de la minuta que les fue enviada. Así, pues, el señalado anexo debía plegarse a lo establecido en la cláusula décima quinta, que impedía el otorgamiento de una garantía de demanda.

Explica la convocada que como varios grupos de sus funcionarios debían intervenir en la negociación y redacción de los distintos documentos, era menester —debido a experiencias pasadas— establecer la supremacía del convenio para evitar problemas posteriores. Se trata de un sistema válido de resolución de contradicciones.

De acuerdo con lo anterior, el anexo financiero debía limitarse a desarrollar lo previsto en el convenio, sin contrariar sus estipulaciones, lo cual solo lo podían hacer los representantes legales de los contratantes, mediante pacto escrito (cláusula 23 del contrato), pero esta atribución no la tenían quienes redactaron el aludido anexo.

La convocada puntualiza que en el convenio hay dos tipos de riesgos: aquellos sobre los cuales Telecom otorgó una cobertura del 90% y aquellos a los que no les dio cobertura ninguna. Los primeros son los riesgos de tráfico, tarifas, inflación y devaluación, todos ellos en relación con las líneas vendidas. Los segundos son las contingencias relativas a la inversión, a la instalación y a la demanda, esto es, que no se vendiesen todas las líneas instaladas.

Los riesgos asumidos por Telecom se generaban con posterioridad a la venta de las líneas, en tanto que los del Consorcio se ubicaban antes de la venta.

En concordancia con lo anterior, la convocada rechaza la interpretación del Consorcio, según la cual a él se le aseguró el 90% del flujo de caja de las líneas proyectadas, es decir, del modelo de referencia, con una tasa de descuento del 12%, toda vez que en palabras de Telecom esto sería una mera apariencia de riesgo, pues este se circunscribiría a “la posibilidad de obtener una mayor utilidad, sobre la utilidad base propuesta por el Consorcio mismo como aceptable, máxime si se considera que quien fijó, libremente, su “margen de riesgo” fue la misma NEC, quien propuso como utilidad aceptable el 12% de retorno sobre el 90% del flujo de caja neto del modelo de referencia”. Ese riesgo, que sería de una menor utilidad, no es propiamente un riesgo, a juicio de Telecom.

Si en efecto el Consorcio tuviere garantizada la demanda, ello significaría que también tendría asegurada la recuperación de la inversión, con lo cual el contrato no sería de joint venture sino una compraventa financiada, con precios altísimos, donde el asociado prácticamente no correría ningún riesgo, pues tendría asegurada una rentabilidad, sin importar las líneas vendidas.

Comoquiera que Telecom no garantizó la demanda —según ella lo afirma— el Consorcio no puede exigir una cobertura del 90% sobre los ingresos proyectados, dado que con esto se violaría la cláusula 15 del convenio.

La aludida garantía del 90% ha de referirse, entonces, a los riesgos asumidos por Telecom, esto es, el de tráfico, tarifas, devaluación e inflación, en relación con las líneas vendidas. En otros términos, la convocada le aseguró al Consorcio los ingresos proyectados para las líneas vendidas (modelo de referencia ajustado). Si esas expectativas no se logran, Telecom habrá de compensar anualmente al asociado hasta el 90% del valor presente de ese valor esperado, utilizando los mecanismos previstos en el contrato.

Así, pues, la compensación final no debe incluir las líneas proyectadas sino solamente las vendidas, con lo cual se respeta el sentido de la llamada demanda real, expresión utilizada en la cláusula 15 del convenio, y que, en palabras xxx xxxxxx financiero, es el número de líneas vendidas.

Telecom hace hincapié en que NEC propuso asumir un riesgo del 10% conociendo ya la posición de la empresa estatal, y el texto de la cláusula 15 del contrato, de manera que ese nivel de riesgo debe entenderse sin perjuicio del riesgo de demanda, según se desprende de lo establecido en la cláusula 15 del contrato. Por tanto, el nivel de riesgo del 90% a cargo de Telecom se aplica solamente a los riesgos que esta entidad asumió.

Con esto se plantea un choque frontal con la tesis del Consorcio, según la cual el riesgo de demanda solo estaba descubierto para las convocantes durante el lapso que iba desde la firma del convenio hasta la fecha en que se determinase si se ajustaba el plan de negocios con base en el estudio de demanda. Dicho lapso las partes lo fijaron en cuatro (4) meses. Paralelamente, se hace alusión a la incongruencia de las tesis de las convocantes, toda vez que estas también han sostenido que debían soportar el riesgo de demanda durante la ejecución del contrato (períodos de facturación), pero no para la liquidación del convenio, cuando se tendrían en cuenta las líneas instaladas.

El gran debate en este proceso versa sobre la determinación de si Telecom garantizó o no la demanda que aparece en el modelo económico proyectado. Para la convocante, solo pueden incluirse en ese modelo las líneas efectivamente vendidas, al momento de su venta, pero con la precisión de que las líneas devueltas deben descontarse del modelo para el cálculo de las compensaciones, pues, en su entender, para cada línea devuelta cesó la demanda, lo que impide que se garantice su tráfico, por cuanto la cláusula 15 prohíbe garantizar la demanda.

Además porque esas líneas devueltas se volvían a asignar, lo que implicaría una doble entrada al modelo y una doble compensación.

La cláusula 15 —en opinión de la convocada— contiene dos ideas esenciales: que Telecom no garantizaba la demanda del servicio; y que la instalación debía hacerse de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio. Esta interpretación contrasta con la del Consorcio, pues este considera que la ausencia de garantía de demanda solo versaba sobre el riesgo de recibir las participaciones durante la ejecución del contrato, esto es, en los respectivos ciclos de facturación. Se trataría de un riesgo de ingresos, el cual sería diferente del riesgo sobre la inversión que si estaría cubierto al liquidar el correspondiente valor de rescate.

De esta manera, arguye Telecom, las convocantes afirman que ella no garantizaba la demanda contemplada en su estudio de demanda inicial, pero que la instalación debía hacerse de acuerdo con la demanda que se llegare a

estimar en el estudio de demanda que el Consorcio debía realizar, en el lapso de 4 meses desde la suscripción del convenio.

A su turno, Telecom sostiene que, a partir de lo establecido en la cláusula 15, las partes reconocieron que el riesgo de demanda podía afectar todos los ingresos del convenio, tanto por participaciones, como al final por compensaciones (valor de rescate). Por ende, no existía ninguna garantía de demanda estimada de manera que únicamente las líneas realmente vendidas podían disfrutar de los cubrimientos ofrecidos por Telecom y a partir de su venta, no antes.

Para obviar lo dispuesto en la cláusula 15, dice la convocada, el Consorcio entiende que en el anexo financiero se habría reconocido en su favor una garantía autónoma y especial que cubriría toda la demanda proyectada. Pero esto quebrantaría la aludida cláusula 15.

Tampoco es de recibo para Telecom la diferencia que hace el Consorcio entre riesgo de ingresos (participaciones percibidas durante los períodos de facturación) y el riesgo de inversión (que se cubriría con el valor de rescate), dado que los ingresos operacionales que recibió el Consorcio se imputan al valor de los cubrimientos a cargo de Telecom a la terminación del convenio, de suerte que con aquellos ingresos se reembolsa la inversión de las convocantes.

Para Telecom, la demanda resultante de cualquier estudio de demanda es siempre estimada, no real, y por tanto carente de garantía. Esto significa que el estudio realizado por el Consorcio servía para ajustar el número de líneas del modelo, pero la instalación debía irse haciendo en concordancia con la demanda real.

Para la convocada existen dos nociones de línea instalada; la primera se refiere a la conexión final al abonado; es la etapa final del proceso; la segunda hace alusión a la construcción de las líneas. Es esta última noción la que está implícita en el texto de la cláusula 15, pues al decir que la instalación debe hacerse de acuerdo con la demanda real, ha de inferirse que no se trata de una línea ya construida, a la que solo le falta la conexión final, sino de una línea respecto de la cual no se ha efectuado la inversión que supone su construcción. Por ende, “la cláusula 15 se refiere a la instalación de la infraestructura como decisión de ejecución de la inversión”.

Con todo, en el acta 14ª (que recoge lo tratado en reunión del comité de coordinación) se puntualiza que la revisión final del modelo se haría con las líneas “realmente instaladas”, lo que significa —en palabras de Telecom— “líneas que se conectaron a los abonados, lo que nos lleva obviamente a las líneas vendidas”.

Para la convocada, instalar de acuerdo con la demanda real no significa que debiera esperarse a que cada línea estuviese pagada para empezar a construirla, sino que las convocantes debían tener el cuidado de estar actualizando sus estudios de demanda para no construir una infraestructura ociosa.

La convocada manifiesta que honrará la garantía que ofreció, calculada sobre las líneas vendidas, lo que significa que el riesgo por el cronograma de instalación lo corre el asociado, de manera que si este incurre en un atraso en la venta de líneas, esto se reflejará en la compensación a que tiene derecho, la cual equivale al 90% del flujo de caja en función de las líneas vendidas, en el momento en que fueron vendidas, lo que de acuerdo con las evaluaciones xxx xxxxxx financiero asciende a la suma de USD$54.872.862.

Esto por cuanto el asociado, que asumió el riesgo de instalación, ha de soportar el impacto de la demora en las ventas, derivado de su retardo en la instalación. Para este propósito —señala Telecom— se debe calcular el valor de rescate sobre la base de las líneas vendidas, descontando las devueltas, y teniendo en cuenta el cronograma real de ventas de las líneas. Con este método —afirma la convocada— se castiga la demora en la instalación al reducirse el valor de rescate, toda vez que la garantía otorgada por Telecom no puede operar incondicionalmente frente al marcado retraso en que incurrió el Consorcio respecto del cronograma de instalación.

3. De la interpretación de los contratos.

Si como se dijo al iniciar estas consideraciones, la interpretación de los contratos es una labor que corresponde a la discreta autonomía del juez, conviene hacer énfasis ahora en que ella cobra relevancia en los siguientes casos: cuando el negocio jurídico objeto de la litis es complejo, por reunir prestaciones de diferentes tipos contractuales;

cuando el negocio jurídico es atípico, es decir, cuando sus prestaciones no se enmarcan dentro de ningún tipo contractual consagrado de manera expresa por el ordenamiento jurídico, y cuando el contrato o negocio jurídico contiene cláusulas o disposiciones contradictorias, oscuras o ambiguas, o bien, contiene cláusulas aparentemente claras, pero que no reflejan la real voluntad de las partes.

Para estos casos, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la labor interpretativa de los contratos, debe dirigirse a “establecer su existencia, vigencia, estructura típica, general o específica, nominación legal, naturaleza jurídica así como el alcance y sentido de todo el contenido (claro u obscuro, especialmente el último) del contrato (...)” (Cas. Civ. 10 de diciembre de 1999. Expediente 5277). Es decir, que la tarea de interpretación corresponde entonces al deber del fallador de desentrañar el sentido, alcance, efectos o consecuencias jurídicas de las declaraciones de voluntad de las partes, o del comportamiento de las mismas a lo largo de la relación negocial e incluso con anterioridad a esta.

Dicha actividad puede recaer sobre la totalidad del contrato o sobre algunas de sus cláusulas, teniendo en cuenta, en este último evento, además de lo arriba expuesto, su propio sentido y alcance en relación con la totalidad del negocio jurídico.

Así las cosas, para cumplir dicha labor interpretativa, el juez debe acudir, en primer término, a las reglas convencionales de interpretación y, en ausencia de estas, a los criterios o directrices que le brinda el ordenamiento para efectos de orientar su tarea que consiste en desentrañar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de los contratantes, es decir, descubrir “la genuina voluntad que las animó a celebrar el contrato e identificar los fines perseguidos al ajustarlo, con el objetivo de imprimir eficacia a la voluntad negocial” (Cas. Civ. feb. 18/2003. Exp. 6806).

Estas pautas de interpretación, para los negocios civiles, están contenidas en el título XIII del libro cuarto del Código Civil (arts. 1618 a 1624). Para el caso de los negocios mercantiles, conforme a la remisión expresa que hace el artículo 822 del Código de Comercio también serán aplicables los anteriores artículos del Código Civil, junto con las reglas contenidas en el estatuto mercantil.

Las pautas concebidas en las citadas disposiciones no son simples consejos para ilustrar al juez en la interpretación, sino que por el contrario, son reglas que este está obligado a observar y que, encontrándose plasmadas en preceptos legales, no puede infringir sin incurrir en una violación legal (Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. contratos. Editores Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires. Pág. 345).

Refiriéndose específicamente a la naturaleza de las normas de interpretación, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xnota: “Tales normas son verdaderas y propias normas jurídicas, y no ya meras sugestiones hechas sobre la base de la experiencia común y que hasta pueden ser desatendidas sin que por ello se incurra en violación de la ley” (Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Doctrina General del contrato. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa – América. Buenos Aires. 1952. Pág. 94).

Por su parte, Xxxxxx Iturraspe señala que tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas en relación con este tema. Los autores alemanes e italianos consideran estas normas como de carácter positivo y obligatorio, mientras que la doctrina francesa y la Corte de Casación las estiman “más que verdaderas reglas de derecho como máximas de orden interno (procesal), consejos dados al juez” (Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 303).

3.1. Reglas de interpretación.

3.1.1. Prevalencia de la intención.

En la tarea interpretativa, el primer criterio que establece el legislador es el previsto en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

De esta norma se desprende el principio de la prevalencia de la voluntad real de los contratantes sobre su expresión, es decir, sobre las manifestaciones que estos hagan ( 1) .

Por voluntad real debe entenderse aquella que presidió la formación y celebración del contrato, esto es, la voluntad de carácter histórico y no la que las partes puedan llegar a tener en un momento posterior a la celebración del acto. Así mismo, la voluntad real debe ser entendida como la común de ambas partes y no la individual de cada una de ellas (Véase Xxxx Xxxx – Picaso. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. 4a edición. 1985. Pág. 396; Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 310).

Ahora bien, para que el juez lleve a cabo la búsqueda de esa voluntad real, es necesario que haya ambigüedad, oscuridad o contradicción en los términos empleados ( 2)3) , vale decir, que estos se presten para diversas interpretaciones, pues si tales términos son claros y precisos se presume que traducen fielmente la común intención de los contratantes, de manera que en este caso no es dable iniciar labor interpretativa alguna, pues esta sería inocua ( .

En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 0 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx Judicial. Tomo 172, página 117) precisó:

“(…) cuando el pensamiento y el querer de los contratantes quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torno inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales”.

Sin embargo, si se llegase a demostrar que dichos términos, a pesar de su claridad, no corresponden a la voluntad real de las partes, el juez deberá desecharlos y así seguir con su labor interpretativa (Véase al respecto Xxxxx x Lexx Xxxxxxx – Xxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 196.). En este caso, debe ser aportada al proceso la prueba mediante la cual se evidencie la contradicción existente entre la cláusula y la voluntad de las partes.

Igualmente, cuando dos o más cláusulas, todas claras, son irreconciliables, el juez deberá indagar la común intención de los contratantes con el fin de hacer prevalecer la cláusula o cláusulas cuya ejecución corresponda a lo esencial de la voluntad de las partes.

La contradicción entre cláusulas puede llevar a que las partes contratantes tengan posiciones o tesis diferentes, frente a lo cual el juez deberá indagar por la real voluntad de estas al momento de la celebración del contrato, en aras de desentrañar el fin efectivamente buscado, que en la mayoría de los casos llevará al juez a acoger la posición de una de las partes, desechando la de la otra, o, en ciertas ocasiones, a descubrir una tercera posición frente al mismo clausulado. En este punto, valga hacer mención a lo expuesto por Xxxxxxxx: “En sustancia, ocurre que el sentido literal de las palabras parecería dar apoyo a la tesis interpretativa de una de las partes o, en raros casos, también a la opuesta de la otra parte. Se trata, por tanto, de remontar a la intención común, para establecer si esta última favorece una tesis o la opuesta. Puesto que es claro que, por regla general, la elección recae, alternativamente, solamente entre dos tesis en oposición entre sí: la parte A pretende que se entienda el contrato en cierto sentido, y la parte B pretende a su vez que se entiende el contrato en otro sentido, opuesto o, por lo menos, diferente del primero. Pero puede darse también que el contrato, según resulte de la intención común, haya de entenderse en un tercer sentido, que no es ni el pretendido por la parte A ni el entendido por la parte B” (Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Op Cit. Pág. 101).

Para la búsqueda de la voluntad real es necesario tener en cuenta las circunstancias imperantes en el momento de la negociación, la base económica sobre la cual se funda el contrato, el juego de intereses que subyace en él, la regulación que mediante el contrato las partes han buscado para dichos intereses, así como las motivaciones y propósitos que las llevaron a negociar y los objetivos buscados por ellas a través de los acuerdos a los que llegaron. La doctrina señala a este respecto que “al negocio, en consecuencia, habrá que atribuirle el significado correspondiente a la intención común de aquellas (las partes) en el momento en que se concluye (...))” (Diez – Xxxxxx, Xxxx. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. 4a edición. 1985. Págs. 148 y 149).

Para realizar esta tarea, resulta pertinente hacer hincapié en ello de nuevo, los actos preparatorios del contrato son una herramienta útil, pues en ellos se encuentra el mejor indicio de la voluntad de las partes, ya que en ese

momento no tienen prejuicio alguno para acceder a una determinada interpretación, como sí podría suceder con los actos posteriores a la celebración del contrato.

Igualmente, para descifrar esa voluntad interna, debe tenerse en cuenta la calidad de las partes, si se trata de personas naturales o jurídicas, su experiencia o profesionalismo en el campo o materia contratada y su objeto social si es del caso, pues este último puede, en específicas situaciones, llegar a ser determinante para descifrar los fines buscados por una empresa en la celebración de un contrato.

Obxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx: “El juez debe tomar en consideración todas las circunstancias de la especie, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos, una vez probados en el proceso, servirán de base al tribunal para colegir la voluntad común real o virtual de las partes contratantes y permitirán que el litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea solucionado” (Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. Pág.

314).

Para este autor, las circunstancias de la especie están compuestas por el ambiente general del contrato, es decir, todas las situaciones anteriores, posteriores o concomitantes a la conclusión de la convención (en igual sentido véase Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 113).

Al respecto Diez Picaso señala que los “antecedentes del contrato poseen una evidente importancia en sede interpretativa. Solo a través de ellos es posible explicar lo que el contrato representó para las partes como fenómeno vital, lo que a través de él buscaban conseguir y los propósitos que les guiaron. Los trabajos de elaboración poseen también indiscutible trascendencia. Habrán de conocerse los borradores, las minutas de contrato o incluso los contratos precedentes y sopesar los cambios experimentados en la redacción” (Xxxx Xxxx Xxxxxx. Op. Cit. Pág. 401).

La búsqueda de la intención común de las partes debe estar orientada a determinar a qué resultados debía conducir el contrato respecto de cada una de ellas, en términos del sacrificio que debían asumir y las ventajes que el contrato habría de reportarles, lo que significa que debe esclarecer el fin económico perseguido (Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. Pág. 369).

Sobre este aspecto esencial ha tenerse como guía y norte, en la labor de interpretación, las pautas sentadas por la doctrina especializada (X. Xxxx, La interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducción de la 3ª edición alemana y concordancia con el derecho español, por Roxxx. Madrid. 1926. Pág. 260), a saber: “el juez deberá siempre aspirar a que los convenios de las partes alcancen el resultado apetecido; siendo como es su posición la de un auxiliar de las partes en la interpretación del negocio jurídico y su misión como intérprete la de suplir los acuerdos incompletos de aquellas, habrá de esforzarse por todos los medios por mantener en pie el contrato”.

“(...) importantísimo para la interpretación es saber los fines económicos que las partes perseguían al contratar; el derecho ampara la consecución de esos fines (...)”.

“(...) es deber del juez ayudar a las partes a realizar el fin económico notorio que persiguen, aunque no hayan sabido expresarlo debidamente (...)”.

“(...) como intérprete de los negocios jurídicos es el xxxxxx officium del juez ayudar a las partes a realizar el fin económico a que aspiran, colmando por vía de interpretación los vacíos, remediando los defectos de sus declaraciones de voluntad y determinando lo que las partes no se hayan cuidado de determinar”.

“(...) como intérprete de los negocios jurídicos debe tener siempre presente el juez que es misión suya suplir en el sentido de las partes lo que estas dejaron de acordar; que debe ayudarlas a llenar los vacíos que hayan dejado. El juez debe esforzarse, pues, como auxiliar de las partes por penetrar sus intenciones, aún cuando no aparezcan claras y las partes no se hayan expresado con la precisión jurídica que pone por ejemplo el juez en sus sentencias”.

“(...) Lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo por poner siempre en claro, ante todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de que se trata y por ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohíba. Y el mejor juez será el que sepa ponerse él mismo en el lugar de las partes; verá entonces, y muy pronto, si se coloca primero en el lugar del demandante y luego en el demandado, pero seriamente, como si se tratase de su propio

bolsillo, cuáles son los fines económicos que las partes persiguen. Entonces no se ceñirá a las palabras faltando abiertamente a sus deberes, no se entregará ciegamente a los conceptos jurídicos sin mirar para nada a los fines prácticos que las partes persiguen ni atender a los hechos, sino que los ponderará para ver si en efecto corresponden a lo querido por las partes. Cuando se trata del propio bolsillo, hasta el más impasible jurista esclavo de los conceptos se torna sentimental”.

Dado que la labor básica y fundamental del juez consiste en descubrir la verdadera intención de las partes en un contrato, la jurisprudencia establece que “las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando resulta imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes, cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que estos se propusieron al ajustar la convención” (CSJ, Sent. de Cas. Civil, jul. 5/83).

En igual sentido, Gaxxxx Xxxxx xeñala que los demás criterios constituyen un conjunto o cuerpo subordinado o complementario entre sí, en el cual tiene rango preferente y prioritario la regla correspondiente a la búsqueda de la común intención de las partes, de tal manera que si de su aplicación se logra la claridad de los términos del contrato, no habrá lugar a la aplicación de las reglas restantes (Maxxxx Xxxxxx Xxxxx. Op. Cit. Pág. 349).

Con todo, comentaristas como Clxxx Xxxxx (Xxxx Xxxxx Xxxxx. Op Cit. Pág. 19) y Diez – Picaso (Xxxx Xxxx – Pixxxx, Op Cit. Pág. 395) sostienen que el juez, para efectos de dilucidar la real voluntad de los contratantes, debe hacer uso de las demás reglas de interpretación que establece el ordenamiento de forma concurrente, lo que quiere decir que la regla de interpretación consagrada en el artículo 1618 del Código Civil colombiano, no debe ser aplicada de manera autónoma sino en forma armónica e integral con las demás. Por tanto, la subsidiaridad a la que hace mención la Corte no debe ser entendida, a juicio del tribunal, como una exclusión de la aplicación de las demás reglas, sino como apoyo lógico de la primera ( 4) .

Cabe igualmente destacar las pautas sugeridas por Xxxxx Xxxxx Xxxxx, según las cuales la aplicación de las demás reglas de interpretación está subordinada a los siguientes aspectos: la forma como el caso litigioso se presenta, los puntos dudosos existentes, las posibilidades de descubrimiento de la voluntad interna, y, en general, las circunstancias propias de cada convención. De esta manera, no cabe atribuir más valor a una regla que a otra por su ubicación en el código (Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. Pág. 331).

Por consiguiente, es necesario determinar el sentido y alcance de las demás reglas subsidiarias que establece el ordenamiento jurídico:

3.1.2. Términos generales.

El artículo 1619 del Código Civil dispone: “Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

Según este artículo, el objeto o materia del contrato delimita el alcance de las estipulaciones que se han convenido, no pudiendo aplicar estas a diferentes relaciones o negocios que sostengan las mismas partes, es decir, que las cláusulas por más que tengan una aplicación amplia deben restringirse a la materia contratada.

3.1.3. Interpretación lógica.

El artículo 1620 del Código Civil contiene otra regla de interpretación, que da lugar a la llamada “interpretación lógica”.

Según dicho artículo, “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Según la doctrina, esta regla que busca darle eficacia a las estipulaciones de los contratantes parte de la base de que “se debe razonablemente suponer que las partes no han querido insertar en su convención una cláusula inútil; y que su intención ha sido darle el sentido que mejor corresponde al contrato que celebran” (Xxxx Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. Pág. 22 y 23. En el mismo sentido Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xaría Op. Cit. Pág. 332).

Este artículo es desarrollo del principio de conservación del acto o contrato, según el cual, en la interpretación del

negocio, el intérprete debe propender por mantener los efectos tanto jurídicos como económicos de la convención.

El fundamento de este principio radica en que la celebración de una convención tiende siempre a generar un resultado, el cual debe ser garantizado por el juez, aunque por un error de carácter técnico o jurídico no se haya podido lograr dicho fin.

Su aplicación presupone, por lo tanto, una incorrecta manifestación de la voluntad por parte de los partícipes en la convención, de manera que en este caso el ordenamiento jurídico cumple una función protectora de dicha manifestación, intentando mantener los efectos buscados por las partes.

Observa Xxxxxxxx que esta regla se aplica cuando se dan “las declaraciones denominadas plurívocas (o también con múltiples sentidos), es decir, las que se prestan a tener varios significados, cada uno de los cuales excluye, sin embargo, al otro o a los otros; y es también el caso de las expresiones inidóneas desde el punto de vista

técnico-jurídico” (Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 115).

Tampoco tiene aplicación esta regla en aquellos casos en que el intérprete deba escoger entre un significado mínimo y uno máximo que puedan provenir de la misma cláusula, pues en este caso el juez deberá acudir a los demás principios y herramientas interpretativas que le brinda el ordenamiento. Es decir, que hay que diferenciar aquellas cláusulas que son susceptibles de dos interpretaciones, una por la cual no produce efecto alguno y otra por la cual lo produce, con aquellas cláusulas que igualmente son susceptibles de dos interpretaciones, pero una de las cuales produce un efecto mínimo y la otra uno máximo, por agravar, a manera de ejemplo, la prestación de una de las partes, caso en el cual el principio de conservación no tiene aplicación.

Se debe tener presente que no es solo dotar a la cláusula de algún tipo de efecto, sino que este debe concordar con la voluntad de las partes, para lo cual deberá hacerse uso de las demás reglas interpretativas. Esto por cuanto el juez, en aras del principio de conservación de los contratos, no puede llegar a dotar a este de efectos no queridos o buscados por los partícipes.

Por último, hay quienes consideran que en la duda no se debe seguir siempre la interpretación que dé el máximo efecto útil al acto, sino que se debe considerar aquel menor efecto que este pueda tener, pues se parte de la base que la obligación es una restricción a la libertad individual y que por lo tanto hay que interpretarla restrictivamente (Hace parte de esa corriente el xxxxxxx Xxxxxxx, citado Xxxx Xxxx Xxxxxx. Op. Cit. Pág. 397).

3.1.4. Interpretación por la naturaleza del contrato.

Establece el artículo 1621 del Código Civil que “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Según esta regla, de cuyo enunciado general ya se ocuparon en aparte precedente estas consideraciones, cuando en la convención se presenten palabras, expresiones o cláusulas que involucren varios sentidos o significados, y por lo tanto, no sea tarea fácil establecer con certeza, a cual de ellos las partes se han referido, el juez deberá escoger aquel significado que más convenga de acuerdo con la naturaleza y el objeto del contrato.

Por naturaleza del contrato debe entenderse, con arreglo a lo que allí se explicó, el tipo genérico a que el contrato en particular pertenece, que puede estar previsto de manera expresa en el ordenamiento, o bien encontrarse por fuera de este. Al referirse la norma en comento a la naturaleza del contrato, según Xxxx Xxxxxx está haciendo alusión a la función económica y social que cumple (Xxxx Xxxx Xxxxxx. Op. Cit. Pág. 405).

El segundo inciso del citado artículo establece que “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Para Xxxxx Xxxxx, este inciso no ordena al juez buscar en una cláusula el sentido que más convenga con la naturaleza del contrato, sino que establece otra regla a seguir por el intérprete, según la cual las cláusulas de uso común se entienden incorporadas en el texto del contrato, así no se hayan pactado expresamente.

Su fundamento radica en la fuerza que el ordenamiento le imprime a las prácticas y usos generales y aceptados por

los partícipes de un determinado mercado, los cuales son fruto de la experiencia y de la actividad de estos a lo largo de los años.

Así mismo, el citado autor señala que esta regla es también desarrollo del principio según el cual todas las cosas que emanan de la naturaleza del contrato se entienden incorporadas en él (Xxxx Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. Pág. 25) de acuerdo con el principio de buena fe consagrado en el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

3.1.5. Interpretación sistemática.

Por otro lado, el primer inciso del artículo 1622 del Código Civil establece la regla de la “interpretación sistemática”, según la cual “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

Esta regla es impuesta por el más elemental sentido común, ya que las cláusulas de un contrato se encuentran subordinadas unas a otras y no pueden ser analizadas de manera aislada y autónoma, pues hacen parte de un conjunto dirigido hacia un propósito particular y específico que refleja la voluntad común de los contratantes.

Sobre este método de interpretación la doctrina puntualiza que “una convención constituye un todo indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente. En consecuencia para penetrar el sentido de cada una de las cláusulas, es indispensable examinarlas todas” (Xxxx Xxxxx Xxxxx. Op. cit. Pág.26).

En la misma línea de pensamiento, la jurisprudencia nacional reiteradamente ha precisado que en virtud de esta regla el juez debe examinar las cláusulas en su conjunto, “analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que estas acaso no sospecharon”.

Para los hermanos Xxxxxxx este método debe ser utilizado por el juez cuando del análisis de las cláusulas claras del contrato es susceptible de deducirse el significado o sentido de una cláusula oscura (Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Op Cit. Pág. 380).

Sin embargo, la aplicación de esta regla, en algunas ocasiones, puede llevar a que la labor del intérprete se complique, pues cláusulas que individualmente consideradas son claras, pueden llegar a ser ambiguas o contradictorias con otras cláusulas del contrato o con este visto en su conjunto.

El intérprete debe tener en cuenta la precisión hecha por la doctrina en relación con aquellas situaciones en que las partes, de manera consciente, otorgan autonomía a una o varias cláusulas, pues en estos casos el juez tiene el deber de analizarlas y considerarlas de manera independiente una de la otra y del resto del clausulado del contrato, sin, claro está, hacer depender de este último el significado de cada una de las cláusulas en cuestión (Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Op. Cit. Pág. 108).

Por último, no debe olvidarse que por más que las cláusulas de un contrato sean interdependientes entre sí, la nulidad de una de ellas no acarrea de por sí la nulidad de las demás; pero también puede ocurrir que la validez de cada una de las cláusulas se halle subordinada a la validez de las demás o de una específica.

3.1.6. Interpretación auténtica.

Dispone el segundo inciso del artículo 1622 del Código Civil: “Podrán también interpretarse (las cláusulas) por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”.

Este inciso autoriza al juez a investigar la común intención de las partes por fuera del texto del contrato, acudiendo así a otros, pero con dos límites que la misma regla establece: que dichos contratos hayan sido celebrados entre las mismas partes y que versen sobre las mismas materias.

El hecho de que las partes hayan celebrado con anterioridad un contrato sobre la misma materia le brinda al intérprete más o menos claridad sobre la intención de las mismas en el contrato bajo análisis.

Un sector de la doctrina nacional denomina erradamente este método como “interpretación auténtica”, siendo que dicho apelativo ha de reservarse para la regla descrita en el tercer inciso del citado artículo.

El tercer inciso del artículo 1622 dispone que el juez podrá interpretar las cláusulas de un contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. Este inciso establece la llamada “interpretación auténtica”, toda vez que refleja la genuina voluntad de las partes, basada en la propia intención y comportamiento de ellas en la ejecución del contrato. En otras palabras, el comportamiento de las partes exterioriza su entendimiento acerca de su acuerdo o contrato, es decir, que a través de su conducta dan a conocer su “auténtica” interpretación del correspondiente acto jurídico.

La “interpretación auténtica” es naturalmente preferida sobre otros principios de interpretación, pues para la mayoría de los comentaristas es el criterio más adecuado para descubrir la verdadera o real voluntad de los contratantes, toda vez que se trata del comportamiento que estos han observado en la ejecución del acto.

Debe tenerse presente que en determinadas ocasiones la ejecución práctica que las partes hayan hecho del contrato puede ser el resultado de una concepción equivocada del mismo. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la aplicación práctica del contrato por ambas partes en un mismo sentido, devela la común intención de estas, pero es del caso resaltar, que dicha aplicación debe haber sido realizada por ambos contratantes o por uno de ellos con la aprobación del otro.

En relación con este método Claro Solar señala: “la ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar su hecho propio; (...) generalmente no aparecerá esta interpretación auténtica por medio de palabras escritas sino con la observación de lo que las partes han hecho; pero la manera como han procedido a ejecutar prácticamente el convenio determinará la inteligencia que le han dado y que deberá seguirse dándole” (Xxxx Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. Pág. 20).

“Quiere ello decir que la interpretación auténtica, por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de su convención, es la mejor prueba de su real intención al celebrar el negocio, a menos que se demuestre plenamente que la ejecución que las mismas han realizado corresponde a un error. Sin embargo, aunque sea un error, si esta forma errónea de ejecutar el acto ha sido aceptada por ambas partes, el juez no debe desconocer y apartarse de aquella conducta que podría considerarse una nueva voluntad que los contratantes han manifestado al ejecutar dichos actos, pues si así lo han hecho, es porque sus intereses están dirigidos hacia ese nuevo fin buscado, dejando sin aplicación lo inserto en la cláusula ambigua que nunca aplicaron (Xxxxxx Xxxxx, citado por Xxxx Xxxxxx Op. Cit. Pág. 402).

Para que se de la interpretación auténtica, se necesita que la aplicación de una o de las diversas cláusulas que se interpretan, sea producto de ambas partes o del consentimiento conjunto en tal aplicación, pues no tendría sentido darle un efecto jurídico a la aplicación que haya hecho una sola parte sin el consentimiento de la otra. Carecen entonces de relevancia los actos unilaterales de las partes en la ejecución del contrato, pues no se consideran reveladores de una voluntad común, pero en cambio si revelan una voluntad propia o individual, la cual no podrá ser desconocida posteriormente por quien la ejecutó.

3.1.7. Interpretación extensiva.

El artículo 1623 del Código Civil consagra la llamada “interpretación extensiva” en los siguientes términos: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

Quiere esta regla decir que si una cláusula menciona un caso particular para explicar los alcances de la misma, esta no debe restringirse a ese único caso, sino que por el contrario, sus efectos, deben extenderse a todos aquellas situaciones que razonablemente se encuentren dentro del ámbito de su aplicación.

El funcionamiento de esta regla dependerá única y exclusivamente de la forma como se presente el caso concreto y de las circunstancias que se hayan probado durante el proceso (Véase al respecto Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx. Op Cit, Pág. 338.).

3.1.8. Interpretación a favor del deudor.

Dispone el artículo 1624 del Código Civil “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Debe subrayarse que las reglas de interpretación propiamente dichas están contenidas en los artículos 1618 a 1623 del Código Civil, excluyéndose así las contenidas en el artículo 1624, pues estas no buscan descubrir la verdadera intención de los contratantes, sino finalmente resolver una disputa respecto del alcance, significado y efectos de una estipulación; reglas que solo tienen cabida cuando, después de recurrir a las verdaderas reglas de interpretación, las dudas e incertidumbres subsisten.

En cuanto al primer inciso, esta regla deviene del principio según el cual es el acreedor quien debe demostrar la obligación a su favor y también sus términos. Lo explica Claro Solar de la siguiente forma: “Mas si la ley se pronuncia en general a favor del deudor, es porque nadie es presumido a obligarse; la libertad es de derecho común; y para que haya obligación o para agravar la obligación, lo que constituye una restricción impuesta a la libertad natural del deudor, es preciso que este lo haya aceptado y se pruebe su aceptación; en la duda debe concluirse que la obligación o su agravación no existe: la duda debe interpretarse a favor del deudor (...)” (Xxxx Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. Págs. 29 y 30).

Este aparte del artículo en mención, trae una consecuencia determinante para el resultado de un eventual proceso, en la medida en que por su aplicación, el deudor puede verse liberado de su obligación, consecuencia de vital importancia en la ejecución de cualquier negocio; por esta razón, debe tenerse presente que su aplicación, tal como lo ordena el mismo artículo, está restringida al evento en que no se haya podido descifrar la voluntad de las partes e interpretar el contrato por cualquiera de los otros medios consagrados por el ordenamiento, pues lo contrario, sería atentar contra los intereses jurídicos del acreedor, quien no tendría ninguna otra posibilidad de ver satisfecha su acreencia.

Ahora bien, el segundo inciso contiene una regla dirigida a resolver las diferencias que surjan entre los contratantes cuando se trate específicamente de un contrato de adhesión, es decir, en aquellos casos en que una de las partes tiene un poder de negociación preponderante, que le permite imponer a la otra las condiciones del negocio; o cuando se trate del evento en que una de las partes tuvo la oportunidad de expresar las condiciones en que se llevaría a cabo el acto, pero lo hizo en forma inadecuada o impropia.

Nótese que la regla tiene un carácter sancionatorio, pues castiga a la parte que incurre en las ambigüedades, razón por la cual la cláusula dudosa “se interpretara contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. De ahí que la doctrina señale que “el agente que redacta una cláusula debe proceder con el cuidado necesario para que esta no adolezca de ambigüedad, dando para el efecto las explicaciones indispensables para disiparla. Si así no lo hace, incurre en culpa que le acarrea responsabilidad que, para el efecto, se traduce en que dicha ambigüedad se interpreta en contra suya” (X. Xxxxxx Xxxxxxxxx, X. Xxxxxx Xxxxxx. Teoría General del contrato y del Negocio Jurídico, Editorial Temis, 5ª Edición, Bogotá, 1998. Pág. 411).

Esta regla será aplicable solo a los contratos de adhesión, pues en los demás eventos, las partes tienen la oportunidad de sugerir correcciones y comentarios al texto del contrato.

En el mismo sentido se ha precisado: “A este respecto cabe señalar que la regla “contra proferentem” contenida en el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil es de naturaleza sancionatoria para quien habiendo redactado

las estipulaciones contractuales lo haya hecho de manera ambigua, incompleta o incoherente. Es claro que para que proceda esa sanción una sola de las partes ha debido redactar el texto deficiente, pues si este fuera el producto de la tarea conjunta de los distintos contratantes, no podría resultar penalizado uno solo de ellos. En efecto, si la otra parte también participó en la redacción, o se abstuvo de hacerlo, a pesar de tener la posibilidad efectiva de intervenir, el mal resultado de la elaboración de la cláusula en cuestión también será imputable a esta, bien por acción o por omisión negligente. Bien entendidas las cosas, entonces, la sanción a que nos referimos solo podrá aplicarse dentro del ámbito de los contratos de adhesión, pues solo en este escenario una sola de las partes tiene el poder para imponer el clausulado del contrato. En todos los demás supuestos la otra parte puede sugerir correcciones y complementaciones al texto contractual, lo que impide en esta hipótesis imponer la sanción interpretativa a uno solo de los contratantes” (Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. 2ª edición. Legis S.A. y Universidad de Los Andes. Bogotá. 2003. Pág. 19).

Como es lógico, la mencionada responsabilidad y la consiguiente sanción contra el causante de la ambigüedad solo puede afectar a quien redacta e impone el texto de la cláusula, porque tiene el poder para hacerlo, lo que no ocurre cuando los dos contratantes han participado activamente en la negociación, y en la preparación y/o revisión del documento respectivo, pues pudiendo ambos intervenir para mejorar, precisar o aclarar los términos del acuerdo, no podría sancionarse a uno solo de ellos por las ambigüedades que resulten.

La aplicación de esta regla está sujeta a la presencia de dos condiciones a saber: que haya un incumplimiento del deber de información y que dicho deber sea imputable única y exclusivamente a quien redactó el contrato (Véase al respecto Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 696).

Sin embargo, este medio de protección para el contratante débil es insuficiente, pues si no existen cláusulas ambiguas en el contrato, el juez deberá aplicarlas por más desventajosas que sean para el adherente (Cas. Civ. sep. 9/77).

3.2. La aplicación de las reglas de hermenéutica al caso concreto.

Con arreglo a las reglas de hermenéutica explicadas, y de acuerdo con los antecedentes de las negociaciones adelantadas durante la etapa precontractual y de los acuerdos a que llegaron las partes, como resultado de las mismas se pueden extraer las siguientes conclusiones, en punto a fijar la real voluntad de los contratantes, respecto de las materias concretas acerca de las cuales discrepan los compromitentes en este proceso:

3.2.1. La búsqueda de la voluntad real de los contratantes.

3.2.1.1. Los antecedentes del convenio y el texto del mismo.

— En reunión del 9 xx xxxxx de 1995 (acta 1669, fls. 0 x 00 xxx xxxx. xxxx. 10), la junta directiva de Telecom determinó autorizar la iniciación de un proyecto de telefonía pública para la ciudad de Bogotá y la ciudad xx Xxxxxx.

Según el acta citada, bajo el punto 2.1 se debatió el tema del “Desarrollo de proyectos de telefonía local a través de

joint venture”, siendo relevante traer x xxxxxxxx los siguientes aspectos contenidos en el acta:

“Informó el doctor Xxxxxx, que se han introducido algunas modificaciones al esquema que aplicó Telecom para los contratos de asociación celebrados en años anteriores. Es así como la participación para el asociado se asignará sobre línea vendida y no sobre línea instalada. Esta modificación se incorporó recientemente al contrato de asociación que celebró Telecom hace dos (2) años con Alcatel de España. Además, en estos proyectos, Telecom estimara la demanda y el oferente deberá confirmarla”.

Ahora bien, las razones de este cambio de esquema contractual fueron explicadas por el doctor xxxxx Xxxxxx

—quien era a la sazón presidente de Telecom— en los siguientes términos:

“En los análisis de los joint venture porque lamentablemente los joint venture han tenido dificultades desde su inicio, encontramos que los contratos tenían para un concepto comercial o desde el punto de vista comercial una falla muy grande y era que Telecom permitía o había acordado que las líneas instaladas se incorporaran al modelo

económico y no las líneas vendidas, es decir que Telecom garantizaba prácticamente el número de líneas, garantizaba el pago por los ingresos que debían generar las líneas estuvieran o no vendidas”.

Y agregó:

“Se llevó a la junta directiva el proyecto que muchas de las cosas, de los joint venture de la primera generación se utilizaron, pero claramente había dos puntos que nosotros pensamos que se tenían que corregir de los primeros proyectos, lo primero era que Telecom no se podía hacer responsable de ninguna línea sino después de que fuera vendida, es decir que la demanda real era por la que Telecom respondía, no hubo una demanda potencial, estimada ni nada por el estilo”.

Y en otros apartes de su declaración puntualizó:

“Dra. Xxxxxx: cuando nos lee que dice que se modificó el esquema en el sentido de que la participación para el asociado se haría sobre línea vendida y no sobre línea instalada cuál es su interpretación o su concepto sobre la palabra la participación para el asociado, la expresión la participación para el asociado se hará sobre línea vendida, a qué se refiere eso de la participación para el asociado?

Xx. Xxxxxx: pues que los ingresos que es donde esta la participación se harán únicamente sobre línea vendida y no como en los originales, en los contratos de primera generación sobre línea instalada.

Dra. Xxxxxx: eso suponía que la participación es obviamente aquella que produce la línea que está vendida y en tanto la línea instalada no produce nada?

Xx. Xxxxxx: correcto, es la instalada la que produce una inversión inútil para el asociado, pero para Telecom no produce nada.

Dra. Xxxxxx: quisiera que precisara al tribunal si es correcto afirmar que el riesgo de inversión dentro de ese esquema que usted está manejando le correspondía al asociado, eso es correcto?

Xx. Xxxxxx: sí claramente, esa es la base del cambio es que anteriormente el asociado en la descripción que hacía hace un rato ponía el acelerador y Telecom ponía el freno, aquí en este contrato se cambia, el freno lo debería poner el asociado que aporta los equipos y Telecom pone el acelerador, Telecom lo que quiere es tener bastantes líneas timbrando para poder generar mayores ingresos, entonces…”.

Así las cosas, lo que fue planteado a la junta directiva de Telecom y autorizado por esta fue, con la configuración que esta modalidad particular tiene según quedó visto a espacio anteriormente, un esquema contractual a riesgo compartido, en el cual las participaciones para el asociado se basarían en las líneas vendidas y no en las instaladas.

— De otra parte, en el anexo 2 al acta 1671 de la junta directiva de Telecom, (cdno. pbas. 21 fls. 415 a 430) se encuentra el documento denominado: “presentación a junta directiva proyecto prestación servicio telefonía local a riesgo compartido en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. programa 1995-2000”, fechado en septiembre de 1995 y corresponde a la presentación que hizo la administración de Telecom en relación con el proyecto capital. En la página 7 de dicho documento, se lee:

“Proyección de líneas”:

“Teniendo como base lo recomendado por el Plan Nacional de Telecomunicaciones con un estimado de 35 líneas por cada 100 habitantes, la ciudad presentará un déficit de 600.000 para los próximos 5 años, que se espera cubrir con el proyecto propuesto.

No obstante el contratista deberá adelantar su estudio de demanda y zonificación que permita establecer con exactitud la cantidad y distribución de las líneas”.

Telecom dividió la ciudad en cinco zonas y contrató al Centro Nacional de Consultoría con el fin de establecer la demanda potencial por líneas telefónicas en Santafé de Bogotá (fls. 3388 a 3458 del cdno. 9).

El estudio arrojó una demanda potencial de 522.909 líneas residenciales para la ciudad.

— Mediante oficio 00100000-02300 del 31 de octubre de 1995, Telecom invitó a NEC a presentar propuesta para participar en el desarrollo conjunto y a riesgo compartido de un proyecto para la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada para Bogotá y Soacha (fls. 204 y ss. del c. pbas. 1).

En dicha invitación se expresó:

“El capítulo II corresponde al escenario financiero y económico sobre las cuales se desarrollará el proyecto y que servirá de base o parámetro para el cálculo de las proyecciones económicas que permitan a los oferentes el diseño y presentación de su plan de negocios para contratar a riesgo compartido la prestación del servicio del objeto de este proyecto, todo de conformidad con las leyes 37 de 1994 y 142 de 1994”.

En la invitación se estableció que:

“Los oferentes deberán proponer un plan de negocios que establezca el equilibrio económico y financiero para ambas partes, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

“(...).

“8. Los oferentes deberán efectuar y señalar sus cálculos de ingresos de la asociación durante la vigencia del convenio y la proporción que esperan de los ingresos y la rentabilidad del proyecto.

“(…).

“12. Los oferentes deberán proponer a Telecom el nivel del riesgo que deseen correr en el convenio, expresado este en términos de porcentaje de desviación máxima, por exceso o por defecto, sobre el flujo neto de caja del oferente”.

Así mismo, en el acápite sobre proyecciones de líneas se calculan 110.000 líneas para cada zona y se puntualiza:

“Estos valores se utilizarán para el cálculo de la oferta y en el desarrollo del convenio se ajustarán a las cantidades a instalarse por año según la evolución real de la demanda de común acuerdo con Telecom”.

Telecom elaboró la minuta original del contrato que acompañó a la invitación mencionada. En la cláusula segunda de dicha minuta se expresó:

“El convenio se ha realizado con base en un modelo económico, el cual se detalla en el anexo financiero y será considerado parte integral de este convenio. Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos financieros se realicen. Anualmente, a partir de la fecha de iniciación del convenio, se hará una revisión del modelo económico. Esta tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes (Los demás aspectos relacionados con este artículo dependerá del plan de negocios propuesto en la oferta y lo acordado en las negociaciones entre las partes)”.

En la cláusula décima quinta se estableció:

“Las partes conocen y aceptan que el producto de los servicios depende de la capacidad instalada, funcionalidad y tiempo en operación de los equipos y de la demanda del servicio; por tal razón los productos no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente.

Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, de conformidad con el estudio de demanda elaborado antes de la firma del convenio. Por tanto, la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio y ni Telecom ni , harán reconocimientos o reclamación alguna,

en caso de que la demanda real sea superior o inferior a la estimada en la elaboración de oferta y tenida en consideración en el plan de negocios”.

— La etapa precontractual se desarrolló en dos fases distintas. La primera consistente en una ronda de preguntas y respuestas en la que participaron todas las firmas invitadas a intervenir en el proyecto capital. La segunda relativa a negociaciones directas e individuales entre Telecom y cada una de las compañías participantes.

Con ocasión de la primera fase señalada, Telecom expidió la Circular 2, la cual hace parte del convenio, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera del mismo. En dicha circular se expresa frente a la cláusula cuarta de la minuta lo siguiente:

“Literal e) Teniendo en cuenta que los equipos constituyen el aporte del asociado al convenio, cuya naturaleza es de asociación y no de compraventa o suministro de bienes, no se acepta limitación de responsabilidad respecto de la obligación del asociado de proceder sin costo adicional para Telecom o para el convenio, a la reparación o reemplazo de bienes que presenten defectos, cualquiera que sea la causa que los origine”.

“(…).

“Literal l) La transferencia de propiedad de los bienes no se sujeta a la recuperación del valor de la inversión realizada y su costo financiero por parte del asociado, por cuanto esto restaría toda posibilidad de riesgo y el contrato es de riesgo compartido”.

Igualmente frente a la cláusula sexta se expresó:

“Literal j) Teniendo en cuenta que se trata de un convenio de asociación a riesgo compartido, Telecom no puede ofrecer ‘garantías mínimas’. Las condiciones establecidas en este literal son parte integral del plan de negocios presentado por cada oferente y de los acuerdos que se logren en la etapa de negociación entre las partes”.

Así mismo, frente a la cláusula décima quinta se señaló:

“El párrafo segundo de esta cláusula quedará así: Telecom no garantiza la demanda del servicio pues esta es estimada. Por tanto, la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio”.

En relación con la cláusula vigésima segunda se precisó:

“La definición de los aspectos relativos a las prórrogas deberán ser puestas a consideración del comité de coordinación, a quien compete evaluarlas. Por consiguiente no es procedente pactar prórrogas automáticas”.

Cabe resaltar que en la misma circular se hace referencia a la solicitud de NEC de Colombia para modificar la cláusula décima quinta para que la misma expresara:

“La instalación se hará de acuerdo con los resultados del estudio de demanda a realizar por el contratista después de la firma del contrato, ajustándose al modelo económico conforme a lo establecido en la cláusula segunda del presente convenio”.

Sobre lo cual Telecom respondió:

“Con los resultados del estudio de demanda a realizar por el asociado, se podrá ajustar el plan de negocios y el modelo económico dentro de un plazo máximo de dos meses contados a partir de la suscripción del convenio solamente respecto del número de líneas y la duración del convenio, siempre que el nuevo número de líneas no esté por debajo del 80% del número de líneas inicialmente ofertadas, permaneciendo inmodificables su precio, la tasa de descuento y las demás variables económicas. La instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se encuentre durante la ejecución del convenio, como se establece en la cláusula décima quinta de la minuta”.

— En la audiencia del “proyecto de asociación a riesgo compartido para la prestación del servicio público de telefonía básica conmutada en Santafé de Bogotá y Soacha” realizada el 22 de noviembre de 1995 se señaló que

cada proponente debía presentar su propio esquema financiero, incluyendo el nivel de riesgo. En el acta correspondiente, que también hace parte del convenio, según se señala en su cláusula primera se expresó igualmente:

“Por tratarse un contrato a riesgo compartido, Telecom no puede garantizar que el oferente seleccionado obtenga la completa amortización de la inversión o condicionar la transferencia de la propiedad a tal hecho. El riesgo del convenio para las partes, será el que se establezca en el convenio de asociación, todo de conformidad con lo que hayan acordado Telecom y el oferente”.

Así mismo se puntualizó:

“A) El modelo económico lo propone el oferente. La recuperación de la inversión, el nivel de riesgo y el término de la duración del convenio lo determina el modelo económico que ofrezca cada uno”.

“(…).

“E) aspectos tales como la tasa de retorno o de interés corresponde al proponente ofrecerla para su evaluación por Telecom”.

En dicha audiencia Telecom aceptó aclarar la cláusula cuarta de la minuta, por lo cual la misma se adicionó así:

“Por tratarse de un contrato a riesgo compartido, la inversión y gastos de financiación serán recuperados en la medida que se establezcan en el plan de negocios de cada uno de los oferentes. El nivel de riesgo será presentado por cada uno de ellos en su propuesta y deberá pactarse en el convenio”.

En la misma acta se dijo:

“Se considera que es un contrato de adhesión en la medida en que la minuta ha sido propuesta por Telecom en la solicitud de cotización y será la que servirá para establecer el convenio definitivo”.

A lo anterior se agregó:

“Por tratarse de un contrato a riesgo compartido, Telecom no puede garantizar que el oferente seleccionado obtenga la completa amortización de la inversión o condicionar la transferencia de propiedad a tal hecho. El riesgo del convenio para las partes, será el que se establezca en el convenio de asociación, todo de conformidad con lo que haya acordado Telecom y el oferente”.

Adicionalmente se eliminó el límite inferior de líneas telefónicas, así:

“Telecom al referirse al asunto 7 de la circular estableció un límite del 80% en relación con el replanteo del número de líneas inicialmente ofertadas, pero acepta su eliminación. En todo caso, se establecería un máximo de

110.000 líneas por cada oferente”.

También se amplió a cuatro meses el plazo para modificar el plan de negocios según los resultados del estudio de demanda y por ello se adicionó el parágrafo a la cláusula quince.

El 24 de noviembre de 1995 el Consorcio presentó a Telecom su propuesta (fls. 264 y ss., cdno. de pbas. 1) en la cual expresó:

— La propuesta de NEC fue objeto de evaluaciones financieras y jurídicas, las cuales se llevaron a cabo el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 0000-0000, xxxx. xx xxxx. 8).

En la evaluación financiera, entre otros temas, se abordó el relacionado con la determinación del valor de rescate, habiéndose precisado lo siguiente:

“(…) Telecom cree que el valor de rescate deberá ser calculado por el modelo económico en cualquier momento del convenio, con las premisas del plan de negocios, pero teniendo en cuenta un reconocimiento de ingresos con base en las líneas vendidas”.

En esta evaluación financiera Telecom volvió a referirse a la propuesta de NEC que le había sido rechazada en la Circular 2, sobre lo que debía entenderse por demanda real. En efecto, en la aludida evaluación, Telecom reiteró:

“NEC está considerando como demanda real el resultado del estudio de demanda, lo que está en desacuerdo con lo planteado por Telecom, una cosa son los resultados del estudio de demanda, con los cuales se ajustará a los cuatro meses el modelo inicial, y otra es la demanda real en el momento de tramitar las solicitudes de servicio”.

En cuanto a la evaluación jurídica de las ofertas presentadas por las firmas invitadas, ha de señalarse que dentro de ellas no se encuentran referencias específicas a planteamientos de NEC relativos a eventuales modificaciones de la minuta de contrato redactada por Telecom. Se encuentran sí propuestas de otras de las compañías participantes, las cuales se traen x xxxxxxxx pues sirven para determinar la real voluntad de Telecom durante la etapa precontractual, toda vez que, según la autorización de su junta directiva, habría de perfeccionar con las distintas asociadas negocios que obedecieron a una misma estructura contractual para la ejecución del proyecto capital, razón por la cual el mismo proyecto de minuta de contrato sirvió de base para la elaboración de las ofertas y para las subsecuentes negociaciones con todos los interesados.

Así las cosas, la reacción de Telecom, en las evaluaciones jurídicas de otras ofertas, se observa en los siguientes apartes (cdno. de pbas. 8, fls. 2973-3041).

En primer lugar, en cuanto a un planteamiento de Siemens, dijo:

“Así mismo se pide adicionar que la transferencia de propiedad y demás derechos se hará cuando el asociado haya recuperado su inversión, los costos financieros y haya obtenido la rentabilidad deseada por la suma de…

Este aspecto es de competencia del área financiera, por la incidencia económica que representa para el convenio.

Sin embargo es preciso aclarar que no es correcta la interpretación que se hace de lo consignado en el acta de la audiencia de noviembre 22, en cuanto a la transferencia de propiedad, ya que esta constituye una obligación del asociado de conformidad con la Ley 37 de 1993, y de acuerdo con los términos previstos en el plan de negocios y a su vez un derecho de Telecom.

Consideramos que la observación o sugerencia de esta cláusula, manifestada por el oferente, es claramente contraria a la Ley 37/093 y a la naturaleza del contrato a riesgo compartido y por ende, no puede aceptarse legalmente.

(…).

A la cláusula quinta:

Literal a):

Se solicita adicionar la cláusula en el sentido de establecer que la propiedad de los bienes se traslada cuando se haya recuperado la inversión, los costos financieros y haya obtenido la rentabilidad deseada.

Telecom reitera lo expresado en varias oportunidades, en el sentido de que la recuperación de la inversión, los costos financieros, y la rentabilidad deseada, lo determina el modelo económico pues se trata de un convenio de asociación a riesgo compartido y si se garantizara alguno de los aspectos anotados, se estaría desvirtuando la naturaleza jurídica del convenio a celebrarse” (Pág. 34-35).

De otra parte, en relación con algunas observaciones de Xxxxxxxx, Telecom puntualizó lo siguiente:

“Punto 41: en la cláusula décima quinta, debe quedar establecida la garantía mínima de ingresos para Ericsson por parte de Telecom, contenida en el plan de negocios.

Telecom ha sido reiterativo en afirmar que no puede garantizar unos ingresos mínimos a los asociados, pues es claro que se trata de un convenio de asociación a riesgo compartido y si se garantizaran unos ingresos, se estaría desvirtuando la esencia y naturaleza del convenio, pues no existiría riesgo para el asociado.

Dentro del acta suscrita en señal de aceptación por los representantes de Ericsson se precisó que Telecom no puede garantizar que el oferente seleccionado obtenga la completa amortización de la inversión o condicionar la transferencia de propiedad a tal hecho. En similares términos se expresó esta circunstancia en la circular 2” (pág.

53).

En cuanto a la segunda fase de la etapa precontractual, destinada a la negociación directa, se tiene:

— Mediante comunicación 002997 del 16 de diciembre de 1995, dirigida por el presidente de Telecom a NEC, se señalan que las partes dispondrán de un término de tres días para adelantar la negociación final, advirtiendo que, para este efecto, “la minuta será la establecida por Telecom en la solicitud de cotización y no existirá negociación sobre la misma”.

— El 21 de diciembre de 1995, Telecom envió a las distintas firmas invitadas, incluida NEC, en lo relativo a la zona A, (no aparece en el expediente copia de este escrito para la zona E) una comunicación (cdno. de pbas. 1, fl. 234) en la cual aparecen algunas precisiones relevantes respecto de la revisión del convenio. No se conocen las razones por las cuales esta comunicación no fue enviada al Consorcio, para efectos de la zona E, pero el tribunal ha de reiterar que el análisis de este escrito es pertinente para desentrañar la real voluntad de Telecom al negociar los distintos convenios del proyecto capital, los cuales debía estructurar bajo un mismo esquema contractual.

Los apartes de interés para este debate son del siguiente tenor:

“(…)

3. Sobre la base de las rondas de conversaciones adelantadas para la zona C, Telecom plantea las siguientes condiciones como parte del plan de negocios que se defina finalmente para esta zona, las cuales considera representan condiciones favorables:

(…)

c) La aceptación del siguiente punto: revisión económica del convenio: la base de la comparación será el modelo económico ajustado que se calcula a partir del modelo económico, teniendo en cuenta el número de líneas vendidas, para el reconocimiento de ingresos, o de ingresos o costos variables, según el modelo económico sea de ingresos o de flujo de caja, respectivamente. Si en la comparación de los modelos reales con el modelo económico ajustado se determina que el valor presente de los ingresos reales o del flujo de caja neto, incorporados estos ingresos, registra un resultado que está por fuera del + o – 10% del valor presente de los ingresos proyectados o del flujo de caja neto proyectado del modelo económico ajustado, se utilizarán los siguientes mecanismos de compensación, en el siguiente orden y con aprobación del comité de coordinación:

i) Modificación de la duración del convenio.

ii) Modificación de las participaciones sobre ingresos.

iii) Modificación del valor de rescate”.

— Existe una abierta confrontación entre las partes respecto de lo acontecido al final de la etapa de negociación directa entre ellas y, más concretamente, sobre los acuerdos a que habrían llegado en cuanto a las revisiones del convenio.

Dicha divergencia surge de la declaración rendida en el curso del proceso por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx, funcionario de NEC, quien participó en la aludida fase de negociación directa. El señor Xxxxxxxx manifestó que las conversaciones estaban prácticamente estancadas hasta cuando él propuso una fórmula de solución, que fue luego acogida por Telecom, en el sentido de que las revisiones anuales se hicieran con base en las líneas vendidas, y que la liquidación final se hiciera con las líneas proyectadas.

Los apartes más relevantes del testimonio del señor Xxxxxxxx se trascriben a continuación, así: “Dra. Xxxxxx: ¿qué pasó al final de esa reunión, suscribieron algún documento o qué pasó?

Xx. Xxxxxxxx: había un acta muy sencilla, el esqueleto del acta estaba casi redactado, era simplemente llenar los números y les pusieron algunas precisiones, esa acta no la firmé yo porque no era de las personas que estaban autorizadas o representantes, la firmaron varias personas.

Dra. Xxxxxx: usted recuerda qué decía básicamente el acta, qué contenía?

Xx. Xxxxxxxx: hablaba de la duración del convenio, del monto de la inversión, del número de líneas, de los descuentos.

Dra. Xxxxxx: y esta idea suya digamos que de alguna manera según su hipótesis o según su dicho, cambió en la dinámica la negociación y llegaron a un acuerdo y solucionó todo el problema sin el cual no se hubiera hecho el negocio, según usted nos ha dicho, esa idea que usted propuso (...) cambio de cassette (...).

Xx. Xxxxxxxx: como le digo, el acta era como un papelito con las cosas básicas y eso ya estaba redactado.

Dra. Xxxxxx: pero le hago la siguiente pregunta, si usted consideraba que era una causal casi para no seguir negociando, no tener esa revisión final como la estaba planteando usted, que usted mismo la inventó y la diseñó y la propuso y se la aceptaron, no resulta muy extraño que ese punto, que era crucial, no quedara consignado en el acta que recogía el resultado de la negociación?

Xx. Xxxxxxxx: sí puede sonar extraño, lo cierto es que cuando negocian los contratos nadie piensa que va a estar a los 9 años en un tribunal de este estilo, además estaba clarísimo que íbamos a escribir el contrato y que allí iba a quedar todo definido en los anexos financieros. Entonces si usted me dice que si me parece extraño, puede parecer.

Dra. Xxxxxx: y de parte de ustedes, usted que estaba allí presente, ninguno pidió que se consignara porque si estaba acordado y todo lo demás que se acordó estaba escrito, por qué lo que para ustedes era más importante no quedó allí recogido y ustedes no tuvieron ninguna reacción a ese hecho, es decir eso suena muy extraño.

Xx. Xxxxxxxx: hasta donde yo recuerdo nadie opinó sobre ese punto para incluirlo en el acta. Xx. Xxxxxxx: ¿cuánto tiempo después se firmó el contrato?

Xx. Xxxxxxxx: tal vez una semana.

Xx. Xxxxxxx: y en el contrato quedó plasmada su fórmula?

Xx. Xxxxxxxx: a la siguiente semana se firmó la minuta, se quería hacer los anexos financieros también al mismo tiempo pero Telecom decía que no tenía mucho tiempo porque tenía muchos contratos y porque ya era el fin del año, que nos encontráramos los primeros días de enero y escribíamos los anexos financieros.

Entonces el anexo financiero y el anexo técnico se firmaron o se escribieron con posterioridad a la firma de la minuta del contrato.

Xx. Xxxxxxx: ¿quiere decir que el contrato no recogió su fórmula? Xx. Xxxxxxxx: claro, el anexo es parte del contrato.

Xx. Xxxxxxx: no, en el contrato, el contrato que suscribieron una semana después. Xx. Xxxxxxxx: no.

Xx. Xxxxxxx: y qué hubo entonces en ese caso, una promesa verbal de los funcionarios de Telecom de que su fórmula sería plasmada en el anexo financiero?

Xx. Xxxxxxxx: exactamente, es que la minuta no se podía modificar.

Xx. Xxxxxxx: ¿cuánto tiempo después se redactó y firmó el anexo financiero?

Xx. Xxxxxxxx: eso fue en los primeros días de enero, no sé cuándo lo firmarían pero yo creo que hacia mediados de

enero ya estaba escrito, quedó en Telecom y Telecom después lo regresó firmado.

Xx. Xxxxxxx: ustedes no pidieron una constancia escrita a los funcionarios de Telecom, en el sentido de que se comprometían a incluir en el anexo financiero su fórmula?

Xx. Xxxxxxxx: no señor”. “(…).

Xx. Xxxxxxx: quisiera un par de precisiones, en su declaración del día anterior usted señaló que durante las negociaciones de las partes en relación con el tema de la revisión, se había presentado una diferencia en el sentido de que Teleconsorcio S.A. no quería que las revisiones se hicieran con base en líneas vendidas sino en líneas proyectadas y la posición de Telecom era exactamente la contraria.

Nos explicó usted que para superar ese impase había usted sugerido o propuesto a las partes que la revisión anual se hiciera con base en líneas vendidas pero que la final se hiciera volviera a tomar en consideración las proyectadas, es correcta mi apreciación?

Xx. Xxxxxxxx: es correcto.

Xx. Xxxxxxx: quisiera que nos señalara si estas conversaciones tuvieron lugar antes de la suscripción del contrato o si tuvieron lugar ya una vez suscrito el contrato pero cuando se estaba negociando el anexo financiero, que entiendo que son dos fases o dos etapas distintas.

Xx. Xxxxxxxx: yo diría que la segunda etapa no fue una negociación sino una redacción del anexo financiero, las negociaciones tuvieron efecto durante 3 días, 17, 18, 19 de diciembre comenzando un domingo, de pronto las fechas no son exactas pero comenzando un domingo y si no se llegaba a un acuerdo, no se firmaba el contrato, por eso ni siquiera es antes de la firma sino bastante antes, porque era antes de la fecha límite para llegar a un acuerdo y precisamente por eso lo recuerdo muy bien porque ya iba a ser las 11 de la noche o eran las 11 de la noche, era el último día y no había acuerdo, entonces en ese momento fue que yo sugerí esa idea de poner las posiciones de ambos lados en un límite intermedio, por decirlo así. Entonces eso fue antes de la firma del contrato, el contrato se firmó el 26 o el 27, esto fue algo así como el 19 de diciembre.

Xx. Xxxxxxx: y su sugerencia fue la que quedó plasmada en el anexo financiero? Xx. Xxxxxxxx: correcto”.

(…).

Xx. Xxxxxx: volviendo un poco a lo que se estaba hablando sobre modelos de línea vendida y modelo de línea instalada para efectos este último o proyección como lo llama de las líneas proyectadas para efectos de liquidación, usted dijo que era un punto central de la negociación al tercer día que era muy tarde ya en la noche, era un punto central y que si bien entendí era un punto clave para los japoneses y el Consorcio el que la liquidación no se hiciera sobre línea vendida, eso lo que entendí es correcto o no?

Xx. Xxxxxxxx: sí, es correcto era un punto importante. Xx. Xxxxxx: ¿por qué era tan importante?

Xx. Xxxxxxxx: básicamente la concepción de negocio, el cálculo, las aprobaciones que se lograron para poder presentar la propuesta que son aprobaciones que hay que sacar el interior de las diferentes empresas, los análisis que ellos pudieron haber hecho a la propuesta, las conversaciones que pudieron tener con los entes financiadores estaban todos basados en ese concepto de recuperación de la inversión descontado del concepto de PRT, era absolutamente imposible en una negociación de horas entrar a cambiar eso que existía para poder hacer el negocio, entonces simplemente no se podía, se podía de pronto tener algún campo de maniobra y eso fue lo que perseguí en el momento en que se me ocurrió esa idea, pero definitivamente el concepto claro era la recuperación de la inversión con una tasa del 12% dentro del riesgo del más menos 10% señalado.

“(…).

Quiero aclarar que esa fue la primera vez que el Consorcio escuchaba el término líneas vendidas, de una manera directa y clara, ellos decían que querían eso y en esa reunión que del lado del Consorcio participaron un grupo de japoneses que había con delegados de las casas matrices y personas también que trabajaban en las empresas subsidiarias aquí en Colombia y estaba también el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx que era el vicepresidente comercial de Nec de Colombia y yo, en esa primera reunión digamos que el tema central de la discusión que trabajo Telecom era no hacer las revisiones con el anexo 5 que acabo de explicarles sino con un anexo 5 ajustado por líneas vendidas.

Explicamos a Telecom que esa era una dificultad muy grande que básicamente así no podríamos firmar el convenio, sin embargo Telecom insistió en que se estudiara el tema al interior del Consorcio y que tuviéramos una razón para el día siguiente, entonces al día siguiente que ya era el último día de la negociación en horas de la tarde, al final de la tarde se reanudó la discusión y por varias horas esa discusión se redujo a que Telecom explicaba por qué ellos encontraban conveniente hacer las revisiones basados en líneas vendidas y nosotros también explicábamos por qué no haríamos un contrato basado en las líneas vendidas sino en las líneas proyectadas.

Más o menos a las 11 de la noche no había un acuerdo todavía, en ese momento a mi se me ocurrió básicamente esta idea de hacer las revisiones anuales basados en las líneas vendidas pero de todas maneras hacer la liquidación ya regresando al modelo proyectado inicial.

En primer lugar la planteé simplemente como una idea, no era parte de la negociación pero sí era como el vehículo de la negociación de las partes, el ingeniero Xxxxxx Xxxxxxx la entendió y él fue el primero que identificó precisamente ese riesgo de disponibilidad de flujo de caja y le parecía que era un buen compromiso del lado del Consorcio lo que en ese momento yo estaba de alguna manera planteando y que en una base de ese estilo se podía llegar a un acuerdo, en ese momento entonces me dirigí hacia el grupo de japoneses que estaba allí presente, expliqué la idea que tenía y el comentario que había hecho Telecom, la expliqué detalladamente en español, en inglés y luego los japoneses que hablaban bien español explicaron en japonés a los demás y de toda esa discusión lo único que surgió fue una idea adicional de hacer una revisión un año antes de que terminara el convenio para hacer como una previsión de lo que iría a suceder cuando se hiciera la liquidación basado en el modelo proyectado”.

(…).

En esos días, un par de días después no recuerdo bien, una semana después se firmó el contrato antes de que terminara el año 95 y dada la premura del tiempo, las festividades de fin de año, las vacaciones de muchas personas y que también Telecom estaba firmando 5 contratos al mismo tiempo se decidió la redacción y escritura de los anexos técnicos y financieros para hacerla en enero del año siguiente, o sea del 96.

Participé también en la redacción de los anexos financieros junto con el doctor Xxxx Xxxxxxx y finalmente con la revisión del doctor Xxxxxx Xxxxxxxx y el contrato quedó firmado con sus anexos”.

(…).

Xxxxxxx Xxxxxxxx: “Ya el año siguiente, en los primeros días de enero nos presentamos, para esa reunión estábamos el señor Susuki gerente comercial de Nec de Colombia, el señor Xxxxx que trabajaba en… nos presentamos en Telecom para escribir junto con Telecom el anexo financiero, para ese entonces ya no nos recibió el señor Xxxxxx Xxxxxxx sino el doctor Xxxx Xxxxxxx y en la primera reunión Xxxx nos dijo que había tenido unas reuniones con Germán internas y que el entendimiento de él era que íbamos a hacer unas revisiones anuales, basados en líneas vendidas y una revisión final basado en línea instalada, en línea proyectada en una terminología de nosotros, con una revisión al comenzar el último año realmente ahí no hubo ninguna discrepancia eso básicamente seguía el pacto que se había hecho antes de la firma del convenio y la redacción del anexo financiero tomó varias sesiones más porque el estilo xx Xxxx era escribir las cosas bastante claras, así sonaran redundantes.

Recuerdo entonces que una vez terminamos de desarrollar el trabajo a Xxxx Xxxxxxx no le agradaba mucho la forma como se presentaban los intereses en el anexo 4 como parte del flujo de caja, él hubiera preferido de pronto un

flujo de caja libre, pero no armonizaba con la filosofía que habíamos trabajado desde la propuesta, fue así como él nos solicitó tener una reunión final con el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx para explicarle principalmente ese tema de la presentación de los intereses, entonces fuimos a la oficina del doctor Valencia que era el vicepresidente financiero de Telecom y le explicamos el anexo financiero, le explicamos el cuadro cómo presentábamos los intereses, él no encontró problema a ese tema y básicamente el anexo financiero quedó redactado, escrito, después de un trámite para firma de él”.

(…).

Xx. Xxxxxx: después de suscrito el contrato de regresado de las vacaciones de fin de año en 1995 cuando se sientan a redactar el anexo financiero, hubo en algún momento algún cuestionamiento, alguna duda o alguna expresión por parte de la vicepresidencia financiera de Telecom respecto a los términos de este anexo financiero tal como quedó?

Xx. Xxxxxxxx: no, precisamente eso comenté aún recibiéndonos una persona diferente a la persona con la que había yo negociado a nombre de los japoneses, el entendimiento era exacto, exactamente igual al entendimiento producto de la negociación financiera.

(…).

Dra. Xxxxxx: vamos a profundizar un poco en el tema que se trató esta mañana señor presidente y señores árbitros que es el tema de las negociaciones en que el doctor Xxxxxxx participó, según nos dice activamente.

Yo quisiera que usted nos precisara exactamente en qué consistieron esas negociaciones que usted dice se realizaron con el señor Xxxxxx Xxxxxxx antes de la firma del contrato, y si es posible que usted nos detallara un poco de qué se habló y si puede precisarnos la fecha se lo agradecería mucho.

Xx. Xxxxxxxx: como decía en el relato que les conté la vez pasada, Telecom envió una carta de invitación a negociar, es una carta donde informa que la propuesta es preseleccionar, llegamos allá un día domingo, creo que es 17 de diciembre tal vez, 16 ó 17, la reunión era un día domingo en la oficina de la presidencia, allá llegamos, allá nos estaban esperando unas personas de Telecom.

Ahí definieron que había que armar unos grupos de negociación y se definieron unos nombres que serían los líderes, los representantes de cada lado para la negociación, dentro de esos nombres estaba el señor Xxxxxx Xxxxxxx para la negociación financiera, no sé si en el acta decía para qué pero en la reunión nos dijeron que la parte financiera era con él.

Nos dijeron que para poder comenzar a hablar, había que enviar una carta o una notificación por escrito que se aceptaba la minuta y básicamente eso fue la primera reunión.

Al otro día tuvimos la primera reunión con Xxxxxx Xxxxxxx y allí él nos explicó que Telecom quería hacer el negocio pero que el modelo de comparación fuera un modelo ajustado por líneas vendidas, en principio se le dijo que eso no era posible y nos solicitó estudiarlo al interior de las empresas y reunirnos al siguiente día, el siguiente día ya era el último.

Dra. Xxxxxx: ahí ya estamos en el 19, si el siguiente día fue el 18 y el último sería el 19.

Xx. Xxxxxxxx: entonces en el siguiente día yo recuerdo muy bien una reunión que empezó al final de la tarde, esa reunión se suspendió en varios eventos porque simplemente no había acuerdo, Telecom explicaba por qué para ellos era conveniente hacerlos por líneas vendidas y del lado del Consorcio se explicaba que bajo esa base no llegaríamos a ningún acuerdo y eso duró mucho tiempo, inclusive hubo un momento en que prefirieron reunirse solamente dos personas, uno de cada lado para seguir discutiendo porque había mucha gente opinando, volvían y no llegaban a acuerdo, suspendíamos y en eso se pasó fácilmente 5 horas.

Yo recuerdo que por ejemplo Xxxxxx Xxxxxx que manejó gran parte de la conversación se tuvo que ir, y finalmente a mí se me ocurrió lanzar esa idea que les comenté acá.

Dra. Xxxxxx: la pude(sic) volver a comentar por favor?

Xx. Xxxxxxxx: básicamente la idea consistía en hacer las revisiones anuales utilizando un modelo ajustado por líneas vendidas como referencia, pero de todas maneras mantener la liquidación del convenio haciendo la comparación del modelo de líneas proyectadas con el flujo de caja real, o sea cuando digo el modelo en este caso me estoy refiriendo al flujo de caja proyectado en el modelo económico.

Dra. Xxxxxx: ¿qué reacción hubo por parte del señor Xxxxxxx?

Xx. Xxxxxxxx: la reacción de él fue muy positiva, él pensaba que ese era un punto intermedio de negociación y que generaba un compromiso de hacer un estudio de demanda más juicioso.

Igual yo recuerdo muy bien que en ese momento era conveniente explicarle al grupo de japoneses de qué se trataba la idea y se explicó y ellos duraron discutiendo unos minutos y de todo eso surgió otra revisión que se hacía faltando un año.

“(…).

Xx. Xxxxxxx: así como usted participó en la negociación previa a la suscripción del contrato, le quisiera preguntar si también participó en la preparación del anexo financiero.

Xx. Xxxxxxxx: sí, en la redacción del anexo financiero sí participé, el anexo financiero básicamente del lado del Consorcio nos presentamos en Telecom para hacer ese trabajo, el señor Suzuky de Nec, el señor Xxxxx de Xxxxxx Xxxx y yo, y del lado de Telecom nos recibió el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en ese trabajo estuvimos algo así como una semana redactando lo que se había acordado en las reuniones de negociación y el documento base que se utilizó fue el de nuestra propuesta, la propuesta tenía unas condiciones generales y un plan de negocios, se tomó ese documento y se le empezaron a adicionar primero los cambios resultado de la discusión, y segundo las cosas que las personas que estábamos allí en la mesa de trabajo considerábamos interesante reforzar o recalcar, entonces ese fue más o menos el trabajo que se hizo.

Xx. Xxxxxxx: si le entiendo bien de parte de Telecom no era mismo interlocutor que ustedes tuvieron en la negociación previa a la firma del contrato.

Xx. Xxxxxxxx: fue otra persona.

Xx. Xxxxxxx: y con motivo de la preparación del anexo financiero, surgieron de nuevo las divergencias de criterio en relación con la forma como se harían las revisiones?

Xx. Xxxxxxxx: en absoluto, no surgió ningún tipo de discusión sobre eso, la única discusión que yo recuerdo era algo de presentación del tema de los intereses, eso esa lo único pero sobre el asunto de las revisiones anuales, la liquidación, la revisión para el último año, eso fluyó muy fácilmente.

Xx. Xxxxxxx: diría usted entonces que lo que se acordó antes de la firma del contrato fue respetado por Telecom al preparar el anexo financiero?

Xx. Xxxxxxxx: así es”.

También es del caso reseñar lo declarado por el señor Xxxx Xxxxxxx, quien, como lo explicó el testigo Xxxxxxx Xxxxxxxx, no participó en las negociaciones que culminaron al final de diciembre de 1995, pero sí intervino en la preparación del anexo financiero que fue redactado a mediados de enero de 1996.

Sobre el carácter con el cual intervino en las labores indicadas el señor Xxxx Xxxxxxx, el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quien por entonces era el vicepresidente financiero de Telecom, precisó que el anexo financiero fue negociado por “Xxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxxxx xxx como aparece, pero Xxxx Xxxxxxx era un coordinador de todo el concepto”.

Posteriormente puntualizó el doctor Valencia que la representación y capacidad para negociación únicamente la tenían los señores Xxxx y Xxxxxxx.

Con estas aclaraciones, se trascriben las manifestaciones del testigo señor Xxxx Xxxxxxx.

“Xx. Xxxxxx: o sea que en la revisión final del contrato no se hacía sobre las líneas vendidas, eso es lo que está diciendo ahí?

Xx. Xxxxxxx: así es.

Xx. Xxxxxx: y eso es lo que está pactado en el contrato?

Xx. Xxxxxxx: eso fue lo que se pactó, se acordó y reflejó en el anexo financiero”. “(…)

Dra. Xxxxxx: pidió instrucciones o referencias escritas a alguno de sus superiores jerárquicos en relación con el contenido concreto del anexo financiero y específicamente los numerales 5.3 y 5.4 del anexo financiero en cuya redacción usted participó para el caso concreto del Teleconsorcio S.A., revisión último año y revisión final?

Xx. Xxxxxxx: esa redacción tal y como se hizo prácticamente salió de la vicepresidencia financiera. Dra. Xxxxxx: recuerda si el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx estaba presente en ese mes en Telecom?

Xx. Xxxxxxx: no, en lo que recuerdo tuvo una incapacidad pero para lo que usted me pregunta estuve vigente y vuelvo e insisto esa redacción salio de la vicepresidencia”.

Xx. Xxxxxxxx: en el curso de este proceso se ha señalado que en el anexo financiero existe una diferencia entre la revisión anual y la revisión final que radica fundamentalmente en que en un caso se toma en cuenta las líneas vendidas al paso que en el segundo se toman en cuenta las líneas instaladas, podría usted explicarnos por qué esa diferencia ya que usted participó en la redacción de ese anexo?

Xx. Xxxxxxx: ahí hay que partir como dije de lo que se acordó, se lo que se conversó, de lo que se consignó en el acta final de negociación y los términos del acta de negociación tenían que verse reflejados en el anexo financiero.

“(…).

“… pero lo que sí puedo precisar es que los contratos quedaron firmados el 28 de diciembre, previo todo el proceso de presentación de ofertas, de evaluación, de negociación…”.

“(…).

“Dra. Xxxxxx: le voy a poner de presente el acta que da cuenta del resultado de las negociaciones que se llevaron a cabo, quiero que la examine y diga si allí aparece mencionada algún texto que tenga que ver con revisión final en alguna parte.

Xx. Xxxxxxx: No”. “(…)

Dra. Xxxxxx: la tuvo en cuenta [se refiere a la Circular 2] cuando redactó o participó en la redacción del anexo financiero?

Xx. Xxxxxxx: Tan la tuve en cuenta que hasta el último momento a pesar de que yo no participé en la negociación como tal insistí en el tema de las líneas vendidas.

Dra. Xxxxxx: pero no…

Xx. Xxxxxxx: creo que el tema también se lo…

Dra. Xxxxxx: como usted dice que insistió en el proceso, por qué al final no quedó?

Xx. Xxxxxxx: claro, porque el acuerdo final fue otro.

Dra. Xxxxxx: ¿dónde está el acuerdo final a que usted se refiere?

Xx.Xxxxxxx: el acuerdo final si me está hablando de pruebas documentales consta en el anexo financiero que firmó el vicepresidente”.

— A la terminación de la fase de negociación directa, el 19 de diciembre de 1995, las partes suscribieron un acta en la cual no aparece mención alguna respecto de un acuerdo sobre el procedimiento de revisión, limitándose a señalar, en relación con esta materia, que “el texto definitivo será incorporado en el anexo financiero que se adjuntará a esta acta el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000” (xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xxxx. 1).

— El contrato se suscribió el 28 de diciembre de 1995. No existe prueba de que, entre la fecha del acta arriba indicada y la firma del contrato, las partes hubieran adelantado conversaciones para definir el procedimiento de revisión. Por tanto, no se adjuntó documento alguno fechado el 20 de diciembre, como lo anunciaron las partes en el acta aludida.

— El 23 de enero de 1996 se suscribió el anexo financiero. También en esta fecha se firmó entre los representantes de las contratantes un acta, en la cual se manifiesta que “solamente hasta el 23 de enero de 1996, las partes estuvieron en todo de acuerdo con la redacción del anexo financiero…”.

— No hay evidencia escrita ni testimonial que acredite que las partes adelantaron negociaciones complementarias en el período comprendido entre la firma del contrato y la suscripción del anexo financiero.

Por el contrario, ambas alegan que en ese lapso no tuvieron lugar negociaciones, habiéndose concentrado sus esfuerzos en redactar el anexo financiero en desarrollo de lo convenido durante la fase de conversaciones directas.

Es así como en la declaración del señor Xxxxxxx Xxxxxxxx este precisó, refiriéndose a lo acontecido en el señalado lapso:

“Yo diría que la segunda etapa no fue una negociación, sino una redacción del anexo financiero, las negociaciones tuvieron efecto durante tres días, 17, 18 y 19 de diciembre…”.

En el mismo sentido, el citado testigo, explicando las labores de preparación del anexo financiero, realizadas en enero de 1996, anotó:

“… en ese trabajo estuvimos algo así como una semana redactando lo que se había acordado en las reuniones de negociación”.

También es del caso reseñar la pregunta y la respuesta que a continuación se trascriben:

Xx. Xxxxxxx: diría usted entonces que lo que se acordó antes de la firma del contrato fue respetado por Telecom al preparar el anexo financiero?

Xx. Xxxxxxxx: Así es”.

Por su parte, la apoderada de Telecom es enfática en afirmar, en varios apartes de su alegato de conclusión, que después de la suscripción del contrato no podían adelantarse nuevas negociaciones. En efecto, arguye que en adelante “ya no cabía una negociación para modificar el convenio, pues este ya estaba firmado y el anexo tenía tan solo la función de desarrollar lo acordado, no de modificarlo”.

— Para los análisis interpretativos que han de ser hechos sobre lo acontecido en la etapa precontractual, reviste una señalada significación el hecho de que Telecom, invariablemente, a lo largo de dicha etapa, siempre sostuvo que no garantizaría la demanda y que la revisión de los convenios habría de hacerse con base en las líneas vendidas y no en las instaladas.

A este respecto no sobra recordar que la administración de Telecom le presentó a su junta directiva el plan para el

“Desarrollo de proyectos de telefonía local a través de joint venture”, explicándole que en adelante, y a diferencia de lo ocurrido en contratos anteriores, la participación de los asociados se asignaría “sobre línea vendida y no sobre línea instalada”. Esto mismo lo reiteró el doctor Xxxxx Xxxxxx, a la sazón presidente de Telecom, en el testimonio que rindió en el proceso.

En concordancia con este objetivo, en la minuta de convenio que preparó Telecom, puntualizó expresamente que no otorgaría garantía de demanda (cláusula décima quinta).

En la Circular 2, Telecom reiteró que no habría de otorgar garantías de demanda y puntualizó lo mismo en el acta de la audiencia del 22 de noviembre de 1995. Así mismo, en las evaluaciones financieras y jurídicas de las ofertas presentadas por las firmas invitadas, elaboradas el 3 de diciembre de 1995, Telecom volvió a reafirmar esos mismos aspectos.

En la comunicación enviada por Telecom el 21 de diciembre de 1995 a las empresas participantes en las negociaciones, se refirió a la revisión económica del convenio, teniendo en cuenta el número de líneas vendidas.

La prueba testimonial es coincidente con lo que refleja la evidencia escrita. Es así como el doctor Xxxxx Xxxxxxxx, vicepresidente jurídico de Telecom, señaló:

“Dra. Xxxxxx: Eso que nos esta explicación significa que Telecom no otorgó cobertura alguna respecto del riesgo de demanda o sea no dio garantía alguna respecto del riesgo de demanda, no garantizó el riesgo de demanda?

Xx. Xxxxxxxx: ah no, es que el contrato dice claramente que la demanda es … y Telecom no la garantiza”.

El testigo Xxxx Xxxxxxx reconoció que los contratos del Proyecto Capital, denominados como de “la segunda generación”, se distinguen de los que los precedieron, en que se basan en líneas vendidas y los anteriores en líneas instaladas. Veamos:

Xx. Xxxxxxx: claro, en una primera generación debió haber sido los contratos del año 93 en donde en la metodología de revisión económica y de liquidación se trabaja básicamente con un concepto de línea instalada y eso tuvo algunas variaciones, pero digamos que eso fue un primer estadio de esa metodología de revisión y de liquidación con algunas variaciones para el caso me imagino de los contratos de esa época cuando usted los llama de primera generación.

Esas primeras experiencias tenían que mostrarle a Telecom una evolución en la aplicación de esas metodologías de revisión y de liquidación y efectivamente el tema de si se cumplía o no la demanda telefónica era un tema que preocupaba a Telecom y que en la medida en que tuviera incidencias económicas y financieras pues en el caso específico del tema financiero había que buscar alguna forma, algún procedimiento en donde Telecom quedara protegido de las posibles incidencias que tuviera el comportamiento de la demanda telefónica.

Xx. Xxxxxxxx: eso condujo a qué diferencia?

Xx. Xxxxxxx: condujo a diferencias en que estaba la primera experiencia desde todo punto de vista Telecom empezó a trabajar con una idea de que no se podía seguir trabajando con líneas instaladas, eso aparece consignado en muchos documentos que no se si ustedes los conozcan, me imagino que sí dentro del proceso, documentos de junta directiva, documentos de audiencias que fueron realizadas con las compañías, con las empresas y la idea era buscar una metodología diferente a la línea instalada que en su momento ya de manera muy concreta la que se trabajó y se empezó a mencionar fue la de línea vendida, poder manejar una revisión económica sobre la base de línea vendida.

Especialmente significativas son, en relación con la materia bajo estudio, las manifestaciones de declarantes vinculados a las empresas convocantes, en especial, el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx y el doctor Xxxxxxx Xxxxxx, representante legal del Consorcio.

El señor Xxxxxxxx hizo en su testimonio precisiones como las siguientes:

“… si es cierto que en las reuniones financieras Telecom nos dijo que quería hacer el negocio por líneas vendidas…”.

“… al otro día tuvimos la primera reunión con Xxxxxx Xxxxxxx y allí él nos explicó que Telecom quería hacer el negocio, pero que el modelo de comparación fuera un modelo ajustado por líneas vendidas…”.

“… tuve la oportunidad de participar en esas reuniones financieras, entonces en la primera reunión nos recibió el señor Xxxxxx Xxxxxxx de Telecom…, el tema central que trajo el señor Xxxxxx Xxxxxxx a la discusión es que Telecom quería que las revisiones se hicieran sobre un modelo ajustado por las líneas vendidas”.

El doctor Xxxxxxx Xxxxxx admitió que a lo largo de la ejecución del convenio, Telecom mantuvo la tesis de las líneas vendidas. Sobre este particular manifestó en la declaración de parte que rindió en el proceso:

“… durante toda la ejecución del contrato, nunca Telecom hizo ninguna reclamación acerca de los atrasos (en la instalación de las líneas)… porque es que no cabía dentro del argumento de las líneas vendidas, no cabía el argumento de los atrasos…”.

Durante la ejecución del convenio, y en desarrollo del mismo, el Consorcio contrató la elaboración del estudio de demanda previsto en la cláusula décima xxxxxx xxx xxxxxxxx (xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xx xxxx. 19). Dicho estudio fue elaborado por la firma OPS Consultants Inc., con fecha 22 xx xxxxx de 1996.

3.2.1.2. Efectos y alcances de la “No garantía de la demanda”.

A. En relación con este tema, las partes interpretan de manera muy disímil la estipulación contenida en la cláusula décima quinta del convenio, según la cual “Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por tanto, la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio”.

No concuerdan las partes en cuanto al alcance y efectos de esta previsión contractual, pues difieren en lo tocante a cuál es la demanda que no es objeto de garantía, esto es, cual es la noción de demanda que en este caso se debe aplicar. También discrepan en lo relativo a la extensión en el tiempo de esa estipulación, pues para el Consorcio solo tendría efectos mientras se llevaba a cabo el estudio de demanda que dicho Consorcio debía adelantar en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo de la misma cláusula décima quinta, con cuyos resultados se podía ajustar el plan de negocios y el modelo económico, momento a partir del cual quedaba definido el tamaño del proyecto, vale decir, el número de líneas que debían ser instaladas, factor este que al incidir en el flujo de caja del modelo económico de referencia, sería a la postre garantizado en un 90% por Telecom.

Así las cosas, el Consorcio arguye que la demanda que no estaba respaldada era aquella resultante del estudio elaborado por Telecom y que le fue entregado a los oferentes para la preparación de sus cotizaciones, esto es, el realizado por el Centro Nacional de Consultoría en octubre de 1995. Por el contrario, la demanda que arrojara el nuevo estudio que debía elaborar el Consorcio, en observancia de lo previsto en el parágrafo de la cláusula décima quinta, sí sería respaldada mediante la garantía del 90% de los ingresos previstos en el modelo económico de referencia. De igual manera, el Consorcio ha sostenido la tesis de que “la no garantía de demanda” es una estipulación llamada a producir efectos durante la ejecución del contrato, esto es, durante “el período de facturación”, pero no para efectos de la liquidación del convenio, toda vez que para este propósito se debe emplear la metodología prevista en el numeral 5.4 del anexo financiero.

Para ilustrar la posición adoptada por el Consorcio en punto a la demanda no garantizada por Telecom, es relevante reseñar lo declarado por los testigos que tienen vinculación con las firmas que conforman aquel.

En primer término, el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, puntualizó lo siguiente en torno al alcance de las estipulaciones contenidas en la cláusula décima quinta.

“Xx. Xxxxxx: el entendimiento que tenemos nosotros es que es una cláusula que va durante la vigencia del convenio y no en la liquidación del convenio y va producto para efectos del riesgo que se tiene de recibir las participaciones o no durante la vigencia del convenio, llámese eso un riesgo de liquidez, no tenía nada que ver en nosotros, en nuestro pensamiento o como veíamos nosotros el contrato”.

“(…)

Xx. Xxxxxxx: la explicación anterior que estaba dando, estaba señalando que durante los primeros cuatro meses en que se hizo el estudio de demanda, había un determinado riesgo que terminaba precisamente con la conclusión del estudio de demanda, cómo es eso?

Xx. Xxxxxx: yo la interpretación que hago de lo que nosotros o yo personalmente veo de la cláusula es lo siguiente y es que de todas maneras como había que cumplir y así fue lo que se acordó que se debía cumplir con los tiempos que estaban pactados, durante esos 4 meses había que empezar a hacer algún tipo de obra, así entendería yo ese riesgo, llega un riesgo y es que en el momento en el cual pasa un tiempo y se llega y se ratifica o no el número de líneas y si llegara el caso por ejemplo como ocurrió en otro proyecto que no es de nosotros y es que hicieron el estudio de demanda, sin embargo el estudio de demanda no dio la expectativa de las partes llámese Telecom y otro socio, pues decidieron no hacer más, hasta ese momento qué? Pues se había perdido la inversión o los gastos, los costos que tenían hasta ese momento hechos para la ejecución del proyecto, ese es el riesgo que yo diría que se tomaría en el momento en el cual se definiera o se ratificara mejor el número de líneas que se iban a construir con la infraestructura acorde con el convenio.

Xx. Xxxxxxx: eso sería un poco remoto o casi insignificante económicamente eso que usted llama riesgo porque inversiones no ha hecho y considerar el costo del estudio de demanda o algo así.

Xx. Xxxxxx: y posiblemente algunos predios que se pudieron haber comprado o comercialización que se haya hecho, pero hay ese riesgo, puede ser insignificante, pero es un riesgo que está.

En otro aparte —en el cual se refirió a la distribución de riesgos propuesta por el Consorcio, vale decir, de un 90% del flujo de caja proyectado del modelo económico a cargo de Telecom y del 10% a cargo del Consorcio— el señor Xxxxxx agregó:

“Xx. Xxxxxx: el riesgo de demanda, nosotros entendemos que de todas maneras aquí hay riesgo de demanda implícito.

Xx. Xxxxxxx: ¿qué asumiría quién?

Xx. Xxxxxx: la estamos asumiendo en las proporciones que adoptamos, yo he ido hasta el 10% y Telecom hasta el 90%, eso entendería yo del riesgo compartido, porque es que compartido no es 100, creo…”.

En la misma línea de pensamiento, el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx —en relación con la manifestación, contenida en la cláusula 15, en el sentido de que Telecom no garantizaría la demanda—, explicó que tal estipulación producía efectos durante la ejecución del negocio, es decir, “durante el período de facturación”, pero no en el momento de la liquidación del convenio, de manera que el valor de rescate debería calcularse tal como lo dispone el numeral 5.4 del anexo financiero. Esto dijo:

Xx. Xxxxxxxx: sí claro, la cláusula es una cláusula que se llama riesgo compartido, que se refiere principalmente al segundo tramo, al segundo período del contrato, o sea la operación, en donde ninguna de las partes garantiza a la otra que durante el período de facturación se vayan a dar los resultados o los productos previstos durante cada período de facturación.

La cláusula 5.4 del anexo financiero se refiere a la tercera parte del negocio, o sea la liquidación y la entrega de la propiedad, la transferencia de la propiedad, en donde el contrato dice que hay que transferir la propiedad por el valor que se especifica en el anexo financiero, entonces esa especificación aparece ahí en la cláusula 5.4 y es la forma de calcular el valor por el que se transfiere la propiedad, ya después de haber terminado el período de operación del convenio.

La cláusula 5.3 es simplemente una previsión que se hace un año antes a fin de las partes saber más o menos qué es lo que va a pasar en el momento de la liquidación, sea para hacer sus apropiaciones presupuestales o para buscar otros mecanismos, de pronto empezar a pensar en una duración adicional o algo de ese estilo. Eso es lo que yo entiendo de esas tres cláusulas”.

Telecom no admite los anteriores planteamientos, dado que afirma que la “no garantía de demanda” es una

estipulación absoluta y permanente, pues no habría de tener ninguna excepción material, ni limitación temporal.

B. Para efectos de definir la noción de demanda que en este evento debe observarse, y para distinguir la “Demanda Estimada”, o “Potencial”, de la “Demanda real”, el perito financiero Xxxxxxx Xxxxxx, al igual que algunos testigos, se refirieron a esos conceptos, en cuyas manifestaciones se hacen precisiones, como las que a continuación se transcriben:

En efecto, la experticia financiera, al dar respuesta a una pregunta de Telecom, explicó la noción de demanda estimada y de demanda real, conceptos estos a los que la cláusula décima quinta se refiere, en los términos que a continuación se transcriben:

“De acuerdo con su experiencia, y en el contexto de la terminología empleada por las personas de negocios, ¿cuál es la diferencia, desde el punto de vista comercial y financiero, entre los conceptos de “demanda estimada” y “demanda real”, a los que se refieren las expresiones que se utilizan en las líneas 7 y 8 de la cláusula 15 del convenio C-060-95?”

“En economía, el concepto de demanda por un bien o servicio se refiere a una función de un conjunto de variables: el ingreso de quienes enfrentan la decisión de entregar dinero por ese bien o servicio, de su precio, del precio de los bienes o servicios que normalmente se consumen como complemento del bien o servicio a cuya de demanda se hace referencia y del precio de sus sustitutos, y, en última instancia, de los valores y preferencias de quienes enfrentan la decisión de entregar dinero por ese bien o servicio.

La cantidad demandada en una circunstancia determinada depende, pues, de la conjunción de las variables mencionadas bajo esa circunstancia específica. Por ser la demanda un concepto referido a una relación funcional, a cada conjunción de valores posibles de sus variables independientes corresponde una y solo una cantidad demandada.

En el ámbito de quienes se dedican a la movilización de recursos financieros, así como en el ámbito de los negocios de infraestructura, el concepto de demanda estimada se refiere a la cantidad demandada estimada en el escenario más probable o conjunción más probable de circunstancias. Normalmente se refiere a una serie de tiempo hacia el futuro, o a un dato futuro. En los mismos ámbitos, el concepto de demanda real se refiere a la cantidad demandada efectivamente en determinado momento en el pasado o en el presente, o a un valor puntual. La evaluación de la desviación de la demanda se haría, entonces, mediante la comparación de la demanda estimada bajo ciertas premisas y la cantidad demandada real.

Así las cosas, los conceptos de “demanda estimada” y “demanda real” se deben entender para efectos de los negocios sobre los que versa este dictamen en el sentido de las interpretaciones comúnmente aceptadas en el ámbito de los negocios comerciales”.

Posteriormente, en el escrito de aclaraciones y complementaciones, el perito financiero explicó la noción de demanda potencial, así:

“Sírvase informar al tribunal a qué se refiere la expresión “demanda potencial” que aparecen en la página 19 del estudio de demanda realizado por el Centro Nacional de Consultoría a petición de Telecom.

Esta expresión se refiere a la cantidad de líneas que se venderían si no hubiera limitaciones de carácter económico. En particular, se alude al costo de conexión y al horizonte para su amortización. Curiosamente, no se hace alusión expresa a la tasa de interés asociada a la financiación. Se infiere que, hecha la instalación, el cargo básico podría ser pagado por todos los demandantes potenciales y que el costo variable del servicio se racionalizaría mediante la adecuación del consumo a las posibilidades del usuario”.

Son también particularmente ilustrativas las anotaciones hechas por el doctor Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, fundador y representante legal del Centro Nacional de Consultoría, a quien Telecom le encargó el estudio de demanda inicial para el desarrollo del proyecto capital, el cual le fue entregado el 20 de octubre de 1995. Así se expresó el doctor Pereira:

“El estudio dio como una demanda potencial en la parte quinta del informe que creo que es parte del expediente, es decir resultados globales hay que concluir que para viviendas con teléfono la demanda potencial para líneas adicionales sumaba 522.909, dividido entre 166.253 para el año 96 y 110.528 para el 97 y 46.128 para el año 98”.

“Se hace la salvedad en el informe de que esta demanda potencial se podrá convertir en demanda real dependiendo de factores económicos de la oferta de Telecom como costos de conexión y plazos para el pago del mismo, se puede estimar que al menos un 50% de tal demanda potencial se convertirá en demanda real, siendo este porcentaje mayor en la zonas que tengan mayor representación de viviendas de estrato alto y medio y menor del 50% en las zonas en donde exista un fuerte predominio de estrato bajo”.

Este mismo testigo aclaró que la demanda real a la que alude el estudio era también una demanda meramente estimada o proyectada. Veamos:

(…).

“Xx. Xxxxxxx: quisiera rogarle una precisión, me pareció entenderle en una primera explicación, que el estudio arrojaba simplemente datos sobre demanda potencial que para poder llegar a establecer la demanda real sería menester ya digamos conocer también y señalarle a los encuestados unas determinadas condiciones económicas específicas ofrecidas por Telecom, eso es correcto?

Xx. Xxxxxxx: correcto”. (…).

“Xx. Xxxxxxx: pero no quiere decir que sea efectivamente una demanda real, sino que podría llegar a convertirse en demanda real dados unos supuestos económicos determinados?

Xx. Xxxxxxx: sí”.

Xx. Xxxxxxx: o sea, el 50% sigue siendo una proyección de lo que podría llegar a ser demanda real? Xx. Xxxxxxx: sí”.

(…).

“Dra. Xxxxxx: le rogaría el favor entonces ahora que nos precise el significado de la expresión demanda potencial y de la expresión demanda real que se utilizan en ese estudio.

Xx. Xxxxxxx: si la demanda potencial incluye todas las personas que en algún momento podrían comprar un servicio, o sea que tienen una capacidad, un deseo de comprar un servicio, el cual se puede volver un hecho en un futuro dependiendo de… la demanda potencial es cuántas personas podrían en algún momento acceder el servicio, la demanda real es aquellas personas que realmente sí se convierten en un adquirente del servicio.

Dra. Xxxxxx: sería correcto afirmar dentro de esa explicación que usted nos hace, cuándo se convierte en real la demanda potencial?

Xx. Xxxxxxx: la demanda potencial se convierte en real cuando ya se adquieren las líneas, en este caso de líneas telefónicas, serían las líneas que se convierten en líneas compradas por usuarios.

Dra. Xxxxxx: en la cita que usted leyó también se utiliza la expresión se puede estimar, dice se puede estimar que al menos un 50% de demanda potencial se convertirá en demanda real.

Con base en esa expresión, se puede estimar, se podría decir que en el estudio que tiene en frente se planteó la posible demanda real como una estimación y no como una certeza?

Xx. Xxxxxxx: no, todo estudio en el mercado es una estimación, no hay estudios xx xxxxxxx que hagan la… es estimación primero porque esta basado en una muestra y las muestras son metodologías científicas que sirven para estimar demanda potencial de votos, para estimar, nunca un estudio xx xxxxxxx habla de demanda cierta, entonces

el estudio sirvió primero para estimar la demanda potencial que fue la cantidad de gente que podía comprar una línea y segundo para estimar en cuántas de esas se podían convertir en demanda real, pero los estudios xx xxxxxxx nunca son proyecciones exactas de una demanda sino de una estimación de una demanda”.

En este mismo sentido se pronunció el perito financiero, dado que en su entender “… en el momento de aprobación del estudio de demanda es imposible establecer con certeza absoluta la demanda real que se presentará en el futuro por determinado servicio”.

En concordancia con los conceptos de demanda estimada y demanda real expuestos por el perito financiero y por el representante legal del Centro Nacional de Consultoría, se encuentran las precisiones hechas por el doctor Xxxxxxx Xxxxxxx, vicepresidente de Banca de Inversión de Corfivalle, quien señaló en su testimonio:

“… Con eso digamos se definía el número de líneas que iban a coger los ingresos y el flujo, esa es la demanda estimada, la demanda que se esperaba que iba a haber sobre las líneas del convenio.

Pero después, había que ver la realidad, es decir efectivamente de eso que se estimaba cuánto efectivamente se demandó en cada uno de los períodos del convenio, de ahí surge la importancia de definir qué es demanda estimada y qué es demanda real, como yo lo veo con este análisis demanda estimada es la que se usó o la que definió el modelo inicial, el modelo proyectado y demanda real fue la que efectivamente se dio durante la vida del convenio, es decir el número de usuarios que produjeron los ingresos que yo pongo en el modelo real.

De tal manera que la demanda estimada me daba los ingresos proyectados y la demanda real me daba los ingresos reales, mes a mes durante todo el convenio”.

Se deduce de lo anterior, que existe una clara diferencia entre las nociones de “demanda estimada” y “demanda real”, diferencia que estriba en la mayor o menor certidumbre de las distintas variables que intervienen en su determinación.

Es así como la demanda real ofrece certidumbre y precisión, no así la demanda estimada, dado que esta se refiere a una cantidad proyectada “en el escenario más probable o conjunción más probable de circunstancias”, mientras que la demanda real “se refiere a la cantidad demandada efectivamente en determinado momento en el pasado o en el presente, a un valor puntual”.

Así las cosas, entiende el tribunal, para los propósitos del presente litigio, que para que pueda hablarse de demanda real, el demandante del servicio debía haber tomado la decisión de adquirirlo conociendo específicamente las variables más relevantes, esto es, “los factores económicos de la oferta de Telecom como costos de conexión y plazos para el pago del mismo”, así como la fecha o período aproximado en que dispondría de dicho servicio, pues es claro que si este se demoraba, el usuario podría optar por adquirirlo de otra compañía operadora, desapareciendo así la demanda correspondiente, que no podría entonces considerarse como “real”.

En otras palabras, la distinción entre las dos nociones de demanda bajo análisis, gravita en torno a la certeza de las variables que intervienen en su determinación, pues al paso que la “estimada” se apoya en valores supuestos o subjetivos de dichas variables, la “real” requiere de concreción en esos valores, pues solo en la medida en que se definan y sean conocidos los distintos factores económicos y temporales de la oferta, se sabrá qué proporción de la demanda potencial se convertirá en demanda real.

Así, pues, para el recto entendimiento de los términos empleados en el convenio, es del caso darle aplicación al artículo 29 del Código Civil el cual establece: “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido diverso”.

El tribunal considera que si bien esta regla de hermenéutica ha de emplearse para esclarecer las expresiones usadas por el legislador, es en principio también aplicable a las declaraciones de voluntad efectuadas por los contratantes con el propósito de producir efectos jurídicos.

Ahora bien, del dictamen financiero tantas veces aludido se deduce que existe una noción científica de demanda y

de demanda real, y otra noción “práctica” aplicada por los comerciantes y hombres de negocios. El perito, consciente de la diferencia entre la noción académica y la utilizada en el mundo mercantil, sugiere que, para los efectos que aquí interesan, se acoja esta última, señalando que las expresiones empleadas en el convenio

—“demanda estimada” y “demanda real”— deben ser entendidas “en el sentido de las interpretaciones comúnmente aceptadas en el ámbito de los negocios comerciales”.

Considera el tribunal —de acuerdo con manifestaciones hechas por las partes en la etapa precontractual y el alcance de las estipulaciones vertidas en el convenio— que las expresiones a que nos referimos, contenidas en la cláusula décima quinta, tienen el sentido que les asignan los hombres de negocios, no los especialistas en teoría económica.

Dentro de este contexto, y de acuerdo con las precisiones formuladas por el perito financiero y por los testigos técnicos a que antes se ha hecho alusión, el tribunal entiende que la “demanda real” equivale a las ventas realizadas, o tiende a identificarse con ellas, de manera que la noción de “demanda real” no se refiere al futuro, sino que es un dato del pasado.

No de otra manera se pueden interpretar las siguientes manifestaciones xxx xxxxxx y de los testigos señalados:

“La demanda real es la cantidad demandada efectivamente en un determinado momento en el pasado o en el presente a un valor puntual”.

“La demanda real son aquellas personas que realmente si se convierten en adquirentes del servicio”.

“La demanda potencial se convierte en real cuando ya se adquieren las líneas… serían las líneas que se convierten en líneas compradas por los usuarios”.

“La demanda real es la que efectivamente se dio durante la vida del convenio, es decir, el número de usuarios que produjeron los ingresos”.

“La demanda real me daba los ingresos reales…” (Los resaltados no son del texto original).

Todas las expresiones utilizadas en las anteriores citas: —“cantidad demandada efectivamente en un determinado momento… a un valor puntual”; “personas que realmente se convierten en adquirentes del servicio”; “cuando ya se adquieren las líneas”; “líneas compradas por los usuarios”; “numero de usuarios que produjeron los ingresos”; “la demanda que me daba los ingresos reales”— denotan no solo un estado mental de un potencial usuario, en el sentido de querer adquirir una línea, toda vez que van más allá del mero deseo para dejar en claro que el interesado tomó la decisión correspondiente y la exteriorizó a quien le formuló la oferta, perfeccionando incluso la adquisición de la línea y haciendo pagos en favor del enajenante. Todo ello en criterio del tribunal significa que la “demanda real” por líneas telefónicas equivale a la venta de las mismas.

A la luz de estos criterios, adquiere perfiles más claros la estipulación de la cláusula décima quinta, a cuyo tenor “la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio”, significando ese texto que la demanda real no era aquella que resultara del estudio xx xxxxxxx previsto en el parágrafo de la mencionada cláusula, toda vez que la instalación debería hacerse en concordancia con lo que fueran mostrando las ventas, pues eran las líneas vendidas las que producían efectos económicos a favor del Consorcio y no las meramente instaladas.

C. El Consorcio ha argüido que esta interpretación no consulta la realidad técnica, ni la comercial, pues no se puede diseñar, construir e instalar por partes la infraestructura y, además, porque para un mercadeo efectivo no es posible primero vender y luego instalar.

Al respecto el tribunal considera que de la mencionada estipulación se deduce claramente la intención de que el tamaño de la infraestructura no podía considerarse desde un principio como definitivo y absoluto, pues la pauta consignada en la cláusula que se analiza, esto es, que la instalación se haría “de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio”, muestra que se avanzaría al ritmo marcado por la reacción específica mostrada por los potenciales suscriptores ante la oferta puntual del servicio que les hiciera Telecom.

Luego el avance de la instalación de la infraestructura debía hacerse por etapas o en la secuencia que fuera indicando la respuesta de los suscriptores. el Consorcio, como profesional experto en Telecomunicaciones, aceptó ese ritmo en las instalaciones, de lo cual se infiere que podía manejar y superar los inconvenientes técnicos que ello pudiere generar.

Cabe señalar que el eventual cambio de tamaño de la infraestructura es sin duda una perspectiva técnica y comercialmente viable como se desprende, en primer lugar, de lo establecido en el cronograma de instalaciones, en el cual se previeron dos fases distintas de instalación, la inicial, para 60.000 líneas, para ser colocadas en el primer año de ejecución y la subsecuente, de 50.000 líneas, que serían instaladas en el segundo año. Por su parte, el cronograma de ventas anticipaba que las líneas instaladas de cada grupo serían vendidas dentro del año siguiente de instalación. En segundo lugar, la parte final del parágrafo de la cláusula décima quinta, dispone: “durante la ejecución del convenio podrá ampliarse de común acuerdo entre las partes el número de líneas, de conformidad con la demanda y las normas vigentes”.

En lo relacionado con la comercialización, esto es, con el argumento según el cual no se podría primero vender y luego instalar, el tribunal estima que lo preceptuado por la cláusula décima quinta ha de interpretarse dentro de la lógica de lo razonable, de manera que no ha de entenderse en sentido literal, esto es, que primero era necesario instalar las líneas para luego iniciar el proceso de promoción y venta. A este respecto el tribunal acoge las explicaciones de testigos con una especial idoneidad y experiencia en el campo de las telecomunicaciones, en especial el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, miembro de la junta directiva de EPM, de cuyas puntualizaciones se infiere que, con arreglo a lo pactado en la cláusula décima quinta, se debía hacer el diseño correspondiente de manera flexible para ir desarrollándolo paulatinamente, de acuerdo con la evolución de la demanda. Por ende, era aconsejable, para minimizar los riesgos de demanda, instalar una cierta cantidad de líneas, para proceder a su venta y, según la reacción xxx xxxxxxx a esta oferta de servicio, se iría incrementando la infraestructura instalada.

Es así como al citado doctor Xxxxxx se le preguntó cómo se podía combinar la seguridad, para no sobreinvertirse en la instalación de líneas, con una cierta agresividad comercial, dirigida a vender líneas antes que la competencia lo hiciera. Al respecto contestó el testigo:

“Xx. Xxxxxx: le hago un estudio xx xxxxxxx muy bien hecho de demanda estimada a la zona, ojo no un estudio de simplemente cuántas líneas hay en la zona por cada 100 habitantes y nada de eso, hay que mirar cuánta estructura de los estratos, cómo esta la penetración en cada uno de ellos, geográficamente dónde está realmente la zona que no está bien atendida, eso le da la demanda estimada, basado en eso usted lógicamente hace el contrato, compra las líneas y empieza la instalación, pero viene un proceso dinámico en el cual usted va monitoreando la demanda que eran estos recorridos que se hacían a pie casa a casa preguntando si había la demanda o no y eso le iba dando a usted hombre la próxima instalación hagámosla por este lado, sigamos por acá, frenemos acá o metámonos por este otro lado, es un tema que va muy de la mano, usted tiene que ir llevándolo, es la única forma de administrar un contrato de esos, la única forma que conozco, porque lo otro es simplemente donde usted diga a mi me ordenaron comprarlas, instalarlas allá, simplemente lo hice era porque el contrato no era un contrato de riesgo compartido sino de suministro.

Y en otros apartes precisó el testigo:

“(…)

Dra. Xxxxxx: “…quisiera que precisara si es posible con qué frecuencia o con qué periodicidad se hacía ese refinamiento o ese monitoreo permanente de la demanda real, del comportamiento de la demanda real cuando estuvo en EPM, si lo recuerda.

Xx. Xxxxxx: por eso decía que había como dos escenarios ahí, el uno era a nivel de instalación de las líneas y había que hacerlo casi en el mismo mes, porque lo que se hacían eran recorridos como lo explicaba y de acuerdo al recorrido se definía entonces dónde se iban a instalar las líneas telefónicas.

Dra. Xxxxxx: pero la pregunta se la formulo en relación con digamos la relación que se presenta entre el curso o el cronograma que siguen las instalaciones y el comportamiento de la demanda real, la pregunta es básicamente en

ese sentido, cómo entendería usted que se afirme que la instalación debe ajustarse, planearse o verificarse de acuerdo con la demanda real que se vaya presentando en el curso de un proyecto, eso qué significa, qué tendría que hacer la persona que está instalando o la entidad?

Xx. Xxxxxx: tiene que estar permanentemente actuando con la gerencia comercial e ir ajustando el plan de instalaciones, el cronograma de instalaciones permanentemente para cumplir primero con el plan de negocios en es etapa y segundo para ir instalándolas de acuerdo a como se vaya dando la demanda y que vaya haciendo la competencia, es que la competencia tampoco esta quieta, la competencia se esta moviendo.

(…).

“Dra. Xxxxxx: de las respuestas que le dio usted a una de las preguntas del doctor Xxxxxxxx, sírvase precisar si de acuerdo con su respuesta uno puede sostener que eso sirve hasta cierto punto como usted lo explicó reorientada o definir dónde se a tender la ductería de las redes con base en las observaciones que se vienen haciendo del comportamiento de la demanda real?

Xx. Xxxxxx: no solo es posible, sino casi es una obligación. Le quiero mencionar si usted ya tiene prácticamente todas las redes instaladas hay una rigidez, ya no puede hacer nada, pero el principio del contrato lógicamente que es posible, es casi una obligación hacerlo.

Ahora en la medida en que usted las va instalando, únicamente se le va volviendo más rígido el sistema, pero usted va copando esos mercados, si usted lo hace diligentemente no debe haber ningún problema”.

(…).

Dra. Xxxxxx: dentro del business plan al que se esta refiriendo cómo analizaría para efectos de establecer en qué consiste ese riesgo de demanda en un business plan como el que ha descrito?

Xx. Xxxxxx: el riesgo de demanda es el albur de que lo que inicialmente se estimó se materialice o no, riesgo que entiendo que en estos contratos como eran efectivamente su nombre de riesgo compartido lo asumían las partes y que exigía que cada una de las partes tuviera como su debida diligencia en todo el manejo de la instalación, de la parte comercial y absolutamente todo, porque de lo contrario era simplemente un contrato de suministro.

Dra. Xxxxxx: en ese orden de ideas nos expresó en sus respuestas anteriores que la demanda tiene un comportamiento dinámico en el sector de las Telecomunicaciones. Desde su punto de vista qué sucede o qué puede llegar a suceder con la demanda que uno ha visualizado, con la demanda potencial cuando llegado el momento se presentan atrasos en la instalación de una determinada infraestructura teniendo por supuesto en cuenta que se trata de un mercado en ambiente de competencia qué puede suceder a esa demanda que se ha visualizado?

Xx. Xxxxxx: gravísimo porque finalmente usted puede llegar en un momento determinado y ya no encontrar que haya demanda porque el otro la instaló (…) porque es que el que llegue primero en un momento determinado a atender una demanda y lo atienda con un estándar superior se queda con la gran parte xxx xxxxxxx, de manera que si usted tiene una demora en un tema d estos y especialmente en un tema tan dinámico como es telecomunicaciones, lo que pasa es que el cuento la cambia completamente”.

De otra parte, el señor Xxxx Xxxxxxx también se refirió al acoplamiento que debía hacerse entre la evolución de la demanda real y la instalación de las líneas, reconociendo su viabilidad técnica y comercial, en los siguientes términos:

“Xx. Xxxxxx: ¿qué significa en esa misma cláusula que la instalación de la línea será de acuerdo con la demanda real que se presente durante el convenio, qué significa eso?

Xx. Xxxxxxx: puedo comentar que lo que se buscaba con esa frase era precisamente tener un control sobre la inversión y sobre el proceso de instalación de las líneas de tal manera que en una forma planeada y controlada se ejecutara esa inversión y se hiciera la instalación de las líneas, es decir no podía ponerse infraestructura, construirse infraestructura sin que existiera una demanda real.

Xx. Xxxxxx: o sea que para poder construir e instalar la infraestructura se requería de demanda real, es lo que esta diciendo?

Xx. Xxxxxxx: como lo entiendo es que era necesario estar a través de los mecanismos del mismo contrato de los subcomités, del mismo comité de coordinación, estar haciendo ese permanente seguimiento al comportamiento de la demanda y a su vez el seguimiento mismo sobre el programa de ejecución referido a ejecución de la inversión y de la misma instalación de las líneas para que no se llegara en un momento dado a tener un lucro cesante, es decir una capacidad instalada que en un momento dado no pudiera ponerse al servicio”.

El tribunal debe reiterar que, a su juicio, la estipulación contenida en la cláusula décima quinta, según la cual “(...) la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio”, establece una regla en la que se encuentra implícita la necesidad de que se elaborara un diseño flexible y un plan de instalaciones que se adaptara a las circunstancias específicas xxx xxxxxxx a lo largo de la ejecución contractual.

Esa idea implícita marca un ritmo y una secuencia que impide considerar que el tamaño de la infraestructura que había de ser instalada fuera determinada desde un principio en forma definitiva y absoluta. Es bien posible que ese procedimiento no fuera el más apropiado para el asociado y que de él surgieran inconvenientes comerciales y problemas técnicos. Pero el Consorcio, en tanto que profesional experto en Telecomunicaciones, valga insistir, aceptó esa estipulación, de manera que hubo de considerar en su momento que estaba en capacidad de manejar y superar esos inconvenientes y problemas.

D. Ahora bien, la citada cláusula décima quinta, como ya fue señalado, expresamente dispone que “Telecom no garantiza la demanda del servicio” y señala cuál es la razón para no otorgar esa cobertura: porque dicha demanda “es estimada”.

Como puede observarse, el texto de esta previsión contractual no ofrece duda en cuanto a su alcance, toda vez que no menciona excepción alguna que recorte su contenido material, ni establece ninguna limitación temporal.

Sin embargo, el Consorcio interpreta dicha estipulación de manera distinta, por cuanto considera que la demanda que no garantizaba Telecom era aquella estimada en el estudio encomendado para tal efecto por la convocada al Centro Nacional de Consultoría, el cual fue entregado el 20 de octubre de 1995 y denominado “Estudio para estimar la demanda potencial por líneas telefónicas en Santafé de Bogotá”. En cambio, las convocantes afirman que el estudio que ellas debían llevar a cabo, según lo dispuesto por el parágrafo de la cláusula décima quinta, en el curso de los cuatro meses siguientes a la firma del convenio, habría de mostrar resultados ciertos, vale decir, una demanda real que en adelante garantizaría Telecom a través de la garantía del 90% del flujo de caja proyectado del modelo económico.

En otras palabras, en opinión de las convocantes, la “no garantía de la demanda”, sería una cláusula con una vida breve, por cuanto su efectividad iría desde la firma del contrato, hasta la entrega del estudio de demanda que debía elaborar el asociado, lo que, según lo previsto en el aludido parágrafo, habría de ocurrir en cuatro meses, momento en el cual se decidiría si se ajustaba o no el número de líneas con base en los resultados que arrojase dicho estudio, modificando en consecuencia el plan de negocios y el modelo económico (decisión que en este caso tomó 19 meses a partir de la entrega del estudio, por prórrogas sucesivas que acordaron las partes).

Se ha tratado de fundamentar la anterior argumentación en el hecho de que Telecom, en la minuta del contrato con que acompañó la invitación a ofertar que cursó a los proponentes, indicó que no garantizaba la demanda, refiriéndose a la que mostraba el primer estudio de demanda, referencia que, posteriormente, suprimió mediante la Circular 2.

Para el tribunal, el antecedente indicado, lejos de recortar el alcance de la “no garantía de demanda”, refuerza su permanencia a lo largo de la ejecución del contrato y realza su carácter absoluto, al no contemplar ninguna excepción.

En efecto, en la minuta original del contrato que Telecom proyectaba celebrar con los asociados, se decía lo siguiente:

“Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, de conformidad con el estudio de demanda

elaborado antes de la firma del convenio”.

Como se dijo, esta referencia al señalado estudio se suprimió del proyecto de cláusula y se hizo de manera pública y ostensible, mediante la Circular 2, lo que ocurrió antes de que los participantes en el concurso presentaran sus ofertas, de manera que estos quedaron advertidos, con el nuevo texto de la cláusula, que la “no garantía de la demanda” tenía un alcance general, esto es, no referido exclusivamente a la demanda estimada en un estudio previo, así como vocación de permanencia a lo largo de la ejecución contractual, de suerte que tal estipulación no habría de quedar sin efecto por el hecho de que se elaborara el otro estudio de demanda previsto en el parágrafo de la cláusula décima quinta, y de que con él se ajustaran o no el plan de negocios y el modelo económico.

Así las cosas, ni el texto literal de la cláusula décima quinta, ni la prueba que obra en el proceso, respaldan la interpretación según la cual la demanda no garantizada era aquella que mostraba el primer estudio realizado por el Centro Nacional de Consultoría. Ni puede decirse que esa fuera la voluntad real de Telecom, pues esta empresa siempre insistió en que el contrato en cuestión era de riesgo compartido y que ella no garantizaría el riesgo de demanda.

Es más, en la citada Circular 2, Telecom expresa y puntualmente rechazó la propuesta de uno de los miembros del Consorcio, que buscaba un resultado equivalente al que se propugna con la interpretación indicada.

Al respecto, cabe recordar que en la Circular 2 (asunto 7) se dio respuesta al planteamiento de NEC, quien propuso: “la instalación se hará de acuerdo con los resultados del estudio de demanda a realizar por el contratista después de la firma del contrato, ajustándose el modelo económico conforme a lo establecido en la cláusula segunda del presente convenio”. Esta sugerencia no fue acogida por Telecom, señalando que “la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio, como se establece en la cláusula décima quinta de la minuta”.

Con esto quedaba en claro para las partes que la demanda real no era aquella que mostraran los resultados del estudio de demanda que debía elaborar el asociado, lo que contradice abiertamente la interpretación que defiende el Consorcio.

X. Xxxx, además, no podía tenerse como demanda real la que arrojara ese segundo estudio, ya que esta era, igualmente, estimada o potencial, pues se trataba de la verificación de los resultados del primero, y, sin que en el segundo se hubiera determinado la respuesta xxx xxxxxxx con base en variables específicamente definidas, valoradas y conocidas por los eventuales usuarios, siendo entendido que es esta la forma de poder establecer

—como lo precisaron el perito financiero y los testigos expertos que declararon— la demanda real, lo que significa que, entre otros, debían haberse precisado la tarifa de conexión, la forma de pago, la fecha de iniciación del servicio, etc., para así evaluar la respuesta de los encuestados frente a estas variables puntualmente definidas.

No debe olvidarse que sin la previa y específica valoración de las aludidas variables determinantes, no es posible evaluar la demanda real. Este criterio lo corroboró el perito financiero al precisar que la demanda real es “la cantidad demandada efectivamente en un determinado momento (…) a un valor puntual”.

Lo propio se deduce de las explicaciones del doctor Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx del Centro Nacional de Consultoría, para quien la demanda real se identifica con “las personas que realmente se convierten en adquirentes del servicio”, de manera que dicha demanda se presenta “cuando ya se adquieren las líneas”, toda vez que se trata de “líneas compradas por los usuarios”. Es obvio que para que una persona decida adquirir una línea y proceda a comprarla, se requiere que haya conocido específicamente todas las variables relevantes, en particular el monto del cargo de conexión, su forma y facilidades de pago, la fecha a partir de la cual contará con el servicio, etc.

A juicio del tribunal, estas variables no fueron dadas a conocer a los potenciales usuarios cuando se les indagó acerca de su interés en contar con servicio telefónico o en incrementar el ya existente.

En efecto, cabe puntualizar que en el aludido estudio, fechado el 22 xx xxxxx de 1996, se señala que su propósito, entre otros, es el de “plasmar en forma escrita (…) la demanda real en sí misma de la zona “E” (…)”, así como determinar su ubicación para “facilitar un diseño económico y certero”.

Dentro de los mecanismos empleados para la determinación de la demanda telefónica, en la parte introductoria del estudio se señala que se efectuará “una encuesta de al menos tres preguntas”. Sin embargo, no se indica el texto de tales preguntas; se dice, sí, que el cuestionario estándar preparado estaba dirigido a identificar dentro de la zona E “la necesidad del servicio telefónico y la capacidad de pago del mismo”, y que la encuesta fue aplicada puerta a puerta. Con todo, no aparece que, a través de tales preguntas, se le hubiera suministrado a los encuestados la información relativa a las variables específicas y esenciales para precisar la efectiva voluntad de los potenciales suscriptores de adquirir una línea telefónica, información que principalmente corresponde a los montos del costo de conexión, el cargo de instalación, las facilidades para su pago y la fecha a partir de la cual el usuario dispondría del servicio.

En todo caso, en los cuadros del estudio se habla de “demanda proyectada”, que no corresponde a la noción aquí expuesta de demanda real.

Adicionalmente, el estudio en cuestión vino a servir de base para definir el número total de líneas a instalar 15 meses después de elaborado, lo que significa que para cuando se tomó dicha decisión y se comenzó la instalación, los resultados de ese estudio ya no mostraban la misma demanda, en razón de la acción dinámica de las empresas competidoras, en especial la Empresa de Teléfonos de Bogotá (ETB), a la cual se refiere el mismo estudio.

Por lo demás, no cabe duda que tanto el primer estudio, como el segundo, mostraban una demanda potencial o estimada, no solo porque para cuando se realizaron no se habían definido puntualmente las variables que intervienen en la decisión de compra de los eventuales usuarios, sino porque, como lo explicó el doctor Pereira “todo estudio xx xxxxxxx es una estimación”, pues utiliza metodologías “que sirven para estimar la demanda potencial (…) y para estimar en cuantas de esas se podrán convertir en demanda real (…)”. De ahí que concluyera “que los estudios xx xxxxxxx nunca son proyecciones exactas de una demanda sino de una estimación de demanda”.

Así las cosas, mostrando el estudio previsto en el parágrafo de la cláusula décima quinta una mera demanda potencial o estimada, dicha demanda no era objeto de garantía por parte de Telecom, como expresamente lo dispone la mencionada cláusula.

De nuevo, aquí cobran significativa relevancia a este respecto, las manifestaciones a que ya antes se hizo alusión en estas consideraciones, hechas por los contratantes en los cuatro contratos adicionales que suscribieron para efecto de posponer la decisión en cuanto al tamaño de la infraestructura que habría de instalarse, como se verá a continuación.

Después de elaborado el estudio de demanda previsto en el parágrafo de la cláusula décima quinta, los contratantes aplazaron la adopción de la decisión sobre el número de líneas que en principio habrían de instalarse, mediante cuatro contratos adicionales.

El contrato adicional 1, se suscribió el 26 xx xxxxx de 1996. Las partes en el considerando C de dicho contrato señalaron que “en el comité de coordinación de la zona E… evaluaron el tema relacionado con el estudio de la demanda, la definición del número de líneas que se instalarán en el proyecto y el consiguiente impacto de esta decisión con respecto al plan de negocios y el modelo económico”; y en el considerando D agregaron: “que como resultado de esta evaluación las partes consideraron que no existe aún la información suficiente complementaria al estudio realizado que permita concluir cuál es el número de líneas que debe instalarse en la respectiva zona”. En este orden de ideas, en el literal f se precisó: “Que por lo anterior se considera conveniente contar con toda la información necesaria que permita calcular de manera acertada el número de líneas que deben instalarse”. Con base en estas premisas, los contratantes ampliaron en dos meses el plazo estipulado para definir el número de líneas que serían instaladas.

En el contrato adicional 2 del 27 xx xxxxx de 1996, las partes, en el considerando d manifestaron “que al hacer una nueva evaluación en el comité coordinador de la zona E... consideraron que aún no están dadas las condiciones para definir en forma acertada el número total de líneas a instalar en la respectiva zona”, dando para ello las siguientes razones: “se trata de un proyecto que se realizará en un ambiente de competencia con el operador existente. No se tienen resultados de la labor de comercialización y mercadeo. No se han concluido los trámites de

permisos para ejecución de las obras y no se tienen fechas confirmadas sobre la disponibilidad de la interconexión con la empresa operadora local. Todos los anteriores factores tendrán una incidencia directa en la demanda real del servicio, introduciendo un grado de incertidumbre sobre el número de líneas que se podrán vender y que se deben instalar. Se considera además que a medida que avance el proyecto, estos factores pueden aclararse y permitir una mejor decisión sobre el tema tratado”. Con estos fundamentos se acordó una nueva prorroga de dos meses.

En el contrato adicional 3, suscrito el 27 xx xxxxxx de 1996, se indica que mediante comunicación del 31 de julio del mismo año, “el Consorcio solicitó prorrogar el plazo hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000”, xxxxxxxxx que acogió el comité coordinador de la zona E, manifestado que “las partes… están de acuerdo en que las consideraciones que dieron lugar a la suscripción del contrato adicional 2 continúan vigentes…”, las que a continuación se repiten textualmente en los considerando del contrato adicional 3.

Finalmente, en el contrato adicional 4, perfeccionado el 27 de febrero de 1997, se puntualiza que en esta fecha se reunió el comité coordinador de la zona E, en el cual “el Consorcio presentó un documento denominado convenio 060 Reunión de Revisión B/P febrero 27 de 1997, en el que justifica las razones de la modificación del plazo estipulado en el parágrafo de la cláusula décima quinta del convenio principal. El Consorcio expone que dada la situación del inicio de operaciones que se ha visto postergada hasta el mes de febrero, se requiere de la experiencia real en las ventas o colocación de líneas para tomar una decisión definitiva sobre el número de líneas a instalar para la totalidad del proyecto. La primera etapa está definida y las 60.000 líneas estarán instaladas de acuerdo al cronograma establecido durante 1997. Para la segunda etapa el Consorcio plantea la necesidad de contar con una mayor experiencia en ventas, en la evaluación de los resultados de los diferentes sistemas de financiación al público, estudiar el impacto sobre el plan de negocios que trae la estratificación que es diferente a la presentada en los términos de referencia y el plan de negocios”.

Con respaldo en estas explicaciones, se acordó ampliar el plazo previsto en el parágrafo de la cláusula décima quinta, hasta el 31 de julio de 1997.

Se infiere de las manifestaciones antes transcritas, el escepticismo y la incertidumbre que les suscitaban los resultados del segundo estudio, en particular por la reacción de la competencia de la ETB que podría capturar una parte xxx xxxxxxx. De ahí que el Consorcio solicitara, y se le concediera, un tiempo adicional para recaudar mayores elementos de juicio que le despejaran sus dudas.

Ante este estado de cosas, no podría razonablemente argüirse que de ese segundo estudio resultaba una “demanda real”, que sirviera para determinar, en forma definitiva, el tamaño del proyecto, y que dicha demanda fuera en adelante garantizada por Telecom, a través de la garantía del 90% de los ingresos (flujo de caja proyectado del modelo económico).

Las mismas manifestaciones de los contratantes, con las que justificaron la suscripción de los cuatro contratos adicionales, dejan en claro que los datos que arrojaba el segundo estudio correspondían a una demanda potencial o estimada. Por ello señalaron que los factores que les impedían definir con certeza el tamaño del proyecto (carencia de información suficiente y necesaria; actividad desplegada por la competencia; desconocimiento de los resultados de la labor de comercialización; época de la disponibilidad de la interconexión, etc.) “tendrían una incidencia directa en la demanda real del servicio, introduciendo un grado de incertidumbre sobre el número de líneas que se podrán vender y que se deben instalar”.

Se ve nítidamente, a juicio del tribunal, que para las partes el segundo estudio de demanda mostraba tan solo una demanda potencial y que faltaba aún mucha información cierta y precisa que permitiera determinar la demanda real, a la cual se llegaría posteriormente, pues “a medida que avance el proyecto estos factores pueden aclararse y permitir una mejor decisión”, advirtiendo que para ello “se requiere de la experiencia real en las ventas o colocación de líneas”, así como en la “evaluación de los resultados de los diferentes sistemas de financiación al público”.

En síntesis, se deduce de los anteriores planteamientos que la definición de la demanda real se ubica en un estadio de mayor exactitud y certeza de las que no disponían los contratantes, pues el segundo estudio de demanda no les brindaba informaciones que tuvieran esas características.

Ha de reiterarse, entonces, que ese segundo estudio mostraba una demanda potencial o meramente estimada y esta conclusión se refuerza también a medida que transcurre el tiempo sin que dicho estudio fuera actualizado.

Recuérdese que la demanda real se refiere a “un momento determinado”, según lo puntualizó el perito financiero, de manera que lo que hoy es demanda real, deja de serlo en un cierto lapso, de menor o mayor duración, según la velocidad de la variación de las condiciones macroeconómicas y de las xxx xxxxxxx en cuestión.

En el presente caso está demostrado que desde la elaboración del segundo estudio, hasta la determinación de mantener el número de 110 mil líneas, absteniéndose las partes, en consecuencia, de modificar el plan de negocios y el modelo económico, transcurrieron 15 meses, sin que en ese lapso el mencionado estudio fuera objeto de verificación, ajuste, ni actualización, a pesar de las acciones emprendidas por la ETB para preservar su participación en el mercado, lo que desde un comienzo era motivo de especial preocupación para los contratantes. Por tanto, no sería lógico pensar que para cuando se tomó la decisión de mantener el tamaño del proyecto, las partes estuvieran pensando que la demanda que mostraba un estudio realizado hacía más de un año, era en efecto una “demanda real” y que la misma conservaba su vigencia.

Con arreglo a las anteriores puntualizaciones, el tribunal considera que la “no garantía de la demanda” es una estipulación que no se ve afectada en su contenido material por ninguna excepción y tampoco tiene limitación temporal, de manera que está llamada a ser aplicada a lo largo de toda la ejecución contractual y en su fase de liquidación.

F. Por ende, Telecom no garantizaba la demanda, y dicho riesgo le correspondía al Consorcio, lo mismo que el de la inversión, aspecto este último en el que las partes concuerdan, habiendo sido expresamente expuesto por Telecom y aceptado por las convocantes, como reiteradamente lo señalan en su alegato de conclusión.

En relación con esta materia, es ilustrativo mencionar el siguiente aparte de la Circular 2 (que hizo parte de la solicitud de cotización y es elemento integrante del convenio), que se encuentra en el asunto 2, cláusula cuarta, literal e) en el que se lee:

“teniendo en cuenta que los equipos constituyen el aporte del asociado al convenio, cuya naturaleza es de asociación y no de compraventa o suministro de bienes (...)”.

Lo anterior se complementa con estas precisiones (en relación con el literal L):

“La transferencia de propiedad de los bienes no se sujeta a la recuperación del valor de la inversión realizada y su costo financiero por parte del asociado, por cuanto esto restaría toda posibilidad de riesgo y el contrato es a riesgo compartido”.

Así las cosas, habiendo llegado a la conclusión de que el riesgo de demanda correspondía al Consorcio, el riesgo de inversión, también asumido por el Consorcio, tiene una íntima relación con el anterior, toda vez que para recuperar la inversión era necesario estimar juiciosamente la demanda de líneas telefónicas, pues de esta evaluación dependía el tamaño del proyecto y la magnitud de la inversión. De no hacerse así existía el peligro de que se hiciera una sobre-instalación que no consultara la verdadera situación xxx xxxxxxx, quedando una infraestructura parcialmente ociosa, que impediría la recuperación íntegra de lo invertido.

Siendo esto así, el Consorcio era el primer llamado a definir la demanda real, pues sería el principal afectado de no determinarse adecuadamente, en cada época de la ejecución contractual, la realidad de la demanda, pues sería él quien tendría que sufrir, en primer término, las consecuencias patrimoniales de un inapropiado o desactualizado cálculo de la demanda. Por tanto, el tribunal entiende que el contratista sí podía reducir, durante el avance del proyecto, el tamaño del mismo, disminuyendo el número de líneas, determinación a la cual no podía razonablemente oponerse Telecom, en la medida en que el riesgo involucrado no era suyo, sino de su asociado.

De ahí que no encuentre justificación plausible el hecho de que con un estudio que le generaba al Consorcio incertidumbres y escepticismo, el cual había sido realizado hacia 15 meses, se hubiera fundado la decisión de mantener el tamaño del proyecto y que este se hubiera puesto en marcha con base en ese cálculo que para entonces podía estar muy lejos de reflejar la demanda real, toda vez que los competidores, y en especial la ETB, habían reaccionado en forma dinámica para proteger su participación en el mercado, situación que conocían las partes del

xxxxxxxx, como lo reiteraron en los considerandos de los contratos adicionales que suscribieron.

Por lo demás, si como lo reconoció el perito financiero y los testigos expertos que declararon, la demanda real es una noción eminentemente cambiante, era necesario —y la iniciativa de ello le correspondía primordialmente al Consorcio por haber asumido el riesgo de su desviación— que constantemente se fuera evaluando la evolución de esa demanda para mantenerla ajustada permanentemente a los requerimientos xxx xxxxxxx, dado que el ritmo de instalaciones debía acomodarse a la demanda real que se presentara durante la ejecución del negocio.

Pero ello no se hizo en el lapso comprendido entre la elaboración del segundo estudio de demanda y la fecha en que se optó por no modificar el plan de negocios ni el modelo económico, a pesar de haber transcurrido entre esos dos extremos un año y tres meses. Esto se ve agravado, como se dijo, por el hecho de que la ETB, como lo sabía el Consorcio y lo había señalado en las sesiones del comité de coordinación, venía reaccionando en forma eficiente para no perder participación en el mercado de Bogotá, y lo propio intentaba EPM.

A pesar de que el Consorcio solicitó varias prórrogas para la adopción de la decisión sobre el tamaño del proyecto, arguyendo que el estudio de demanda que había elaborado el Centro Nacional de Consultoría, le dejaba incertidumbres, sobre todo a causa de la competencia que se vislumbraba, por lo que a su juicio era menester contar con elementos de análisis adicionales para tomar dicha determinación, en el tiempo que duraron esas prórrogas -que alcanzaron quince meses- no adelantó ninguna labor de verificación ni de actualización, conducta esta que no concuerda con la actitud diligente y previsible que por corresponder al comportamiento de un profesional versado en este tipo de actividades, era la exigible dada la naturaleza del contrato de asociación celebrado.

3.2.2. Interpretación sistemática.

3.2.2.1. El alcance del “nivel de riesgo” establecido en el anexo financiero.

En cuanto a la distribución de riesgos prevista en el contrato, el Consorcio arguye que dicha distribución es aquella descrita en el anexo financiero, más concretamente en el numeral 5.4 que determina la metodología para la liquidación del convenio, según la cual Telecom garantiza el 90% del valor presente del flujo de caja proyectado del modelo económico.

Sin embargo, no puede soslayarse que la cláusula décima quinta expresamente puntualiza:

“Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por tanto, la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio”.

Si bien ha de acudirse al anexo financiero para efectos de precisar el alcance completo de la distribución de riesgos respecto de los ingresos (recibo de las participaciones en proporción a los productos obtenidos), no es menos cierto que los contratantes establecieron de entrada y de manera específica una limitación a lo que se describiera en el anexo financiero, toda vez que en materia de distribución de riesgos debía partirse de la base de que Telecom no garantizaba la demanda del servicio. De otra manera, esta estipulación no produciría ningún efecto, contrariando así la regla de interpretación de que trata el artículo 1.620 del Código Civil, a cuyo tenor “el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Esto es así por cuanto la interpretación del Consorcio llevaría a que, mediante la aplicación de la metodología para la liquidación del convenio, Telecom terminaría garantizándole a las convocantes el producido previsto de todas las líneas instaladas, lo que en otras palabras significa que les garantizaría la demanda.

Dado que el tribunal ha llegado a la conclusión, con apoyo en la prueba analizada, que “la no garantía de demanda”, es una estipulación absoluta, por no haberse pactado ninguna excepción a la misma, y de permanente observancia durante toda la ejecución y liquidación del contrato, es evidente que los redactores del anexo financiero debían atenerse a ella en su integridad para darle efectividad a través de la redacción que prepararan sobre el reparto de los riesgos en la forma convenida y, sobre todo, para que fuera acatada al señalar el procedimiento que debía seguirse para las revisiones de los resultados económicos del proyecto.

Así las cosas, ha de interpretarse la materia bajo análisis de manera a hacer coherentes y compatibles las previsiones del contrato y las del anexo financiero, en virtud de la regla de hermenéutica que consagra la interpretación armónica de las declaraciones de voluntad, plasmada en el inciso 1º del artículo 1.622 del Código Civil, según el cual, “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su integridad”.

Con apoyo en la señalada regla, deben compatibilizarse estas dos estipulaciones. La primera, contenida en la cláusula décima quinta, expresada así: “Telecom no garantiza la demanda del servicio”; Y la segunda, prevista en el numeral 5.4 “Liquidación del convenio”, del anexo financiero, que señala:

“Si al finalizar el convenio de asociación, el valor presente, calculado con una tasa de descuento del 12% anual… en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja real”, considerado desde la fecha de firma del convenio y hasta la fecha de terminación del convenio, es inferior al noventa por ciento (90%) del valor presente, calculado con una tasa de descuento del 12% anual… en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja proyectado del modelo económico” considerado desde la fecha de la firma del convenio y hasta la fecha de terminación inicial del convenio (mes 75), la diferencia … será compensada por Telecom al Consorcio…”.

Como se precisó, si esta última previsión contractual tuviera plena aplicación, se privaría de efecto práctico lo establecido en la cláusula décima quinta del convenio, toda vez que si el Consorcio tuviera en todo evento derecho a exigir el 90% del flujo de caja proyectado del modelo económico, Telecom resultaría garantizando el 90% de los ingresos previstos, junto con la rentabilidad proporcional esperada por el Consorcio, sin importar el comportamiento de la demanda, con lo cual se desnaturalizaría por completo la no garantía de la misma.

Ha de entenderse, entonces, para una armónica interpretación de las dos estipulaciones en comento, que la distribución de riesgos prevista en el anexo financiero es aquella que concierne a los riesgos efectivamente asumidos por Telecom, entre los cuales no se encuentra el de la demanda, por haber sido excluido de manera explícita. Tales riesgos cubiertos por la convocada son los de inflación, devaluación, tarifa y tráfico, cuyas desviaciones, en términos de menores ingresos que los contemplados para esos rubros en el flujo de caja proyectado del modelo económico, dan derecho al Consorcio a exigir su cobertura hasta el 90% de lo proyectado.

3.2.2.2. La no garantía de demanda y el procedimiento para la revisión.

A. Ya se ha hecho mención a la incompatibilidad existente entre la cláusula décima quinta, y la metodología establecida en el anexo financiero para la revisión final de los resultados económicos del negocio, esto es, para la liquidación del convenio (5.4).

Existe en cambio plena coherencia entre la aludida estipulación de “no garantía de demanda” (cláusula 15) y la metodología para la revisión anual de los resultados económicos (anexo financiero, num. 5.2), dado que mediante dicha metodología se comparan el “flujo de caja del modelo económico ajustado” (el cual involucra “el número de líneas vendidas en vez del número de líneas instaladas”) y el “flujo de caja real”, para verificar si hay lugar o no a compensaciones a favor de alguna de las partes, dependiendo de si el resultado de la operación se mantiene dentro del rango del 90-10, acordado por los contratantes, de manera que si ese resultado fuese un exceso o un defecto, sobre la banda de +/- 10% respectivamente, la parte afectada debía ser compensada en el monto correspondiente a través de los mecanismos definidos (en el anexo financiero) y calculados sobre el ”flujo de caja del modelo económico ajustado”.

Se dice que hay coincidencia entre las dos estipulaciones anotadas, por cuanto mediante la metodología indicada se respeta “la no garantía de demanda” estipulada, pues el ejercicio toma en cuenta las líneas efectivamente vendidas y no las instaladas.

En contraste con lo anterior, existe una evidente incoherencia entre la previsión de la cláusula 15 y la metodología establecida para la liquidación final de los resultados económicos del contrato, ya que mediante el procedimiento establecido en el numeral 5.4 del anexo financiero se compara el “flujo de caja proyectado del modelo económico” (en el cual se incluyen 110 mil líneas proyectadas) con el “flujo de caja real”, de donde resulta que al haber garantizado Telecom el 90% de los ingresos (o del flujo de caja proyectado) termina garantizando los ingresos

Document Metadata

Table of Contents

Tribunal de Arbitramento

Document Metadata