Cámara de Comercio de Bogotá

Toda vez que corresponde a la oportunidad procesal pertinente, el Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación, a través de los diversos capítulos que integran el mismo.

CAPÍTULO I - TÉRMINOS DEFINIDOS

1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye.

2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mascu- lino incluirán el correspondiente femenino y viceversa.

3. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos defi- nidos, añadiéndose que, en lo pertinente, las expresiones definidas en la § 1 del Contrato de Suministro tendrán el mismo significado cuando sean referidas en este Laudo.

Significado

Término Definido

Alegato de Almagas El alegato escrito presentado por Xxxxxxx el

3 xx xxxxxx de 2023, a continuación de la exposición oral hecha en la Audiencia de esa misma fecha.

Alegato de TY Gas El alegato escrito presentado por TY Gas el 3 xx xxxxxx de 2023, a continuación de la ex- posición oral hecha en la Audiencia de esa misma fecha.

Alegatos Conjuntamente el Alegato de Xxxxxxx y el Alegato de TY Gas.

Apoderados Según sea el caso, los apoderados judiciales de Almagas y/o de TY Gas, reconocidos y ac- tuantes en este Proceso.

Arbitraje o Proceso El presente proceso arbitral, promovido por Almagas contra TY Gas.

Árbitro o Árbitro Único El árbitro que conforma este Tribunal.

Significado

Término Definido

Audiencia Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje.

C.C. Código Civil.

C. Co. Código de Comercio.

C.G.P. Código General del Proceso.

C.N. Constitución Política de Colombia.

Centro o Centro de Arbitraje El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cá-

mara de Comercio de Bogotá.

Consejo de Estado El Consejo de Estado – Sala de lo Conten- cioso Administrativo – Sección Tercera (salvo indicación en contrario).

Contestación o Contestación de la De- manda o Contestación de la Recon- vención

Según el contexto, las contestaciones de la Demanda Inicial y/o de la Demanda Refor- mada y/o de la Reconvención Inicial y/o de la Reconvención Reformada.

Contrato o Contrato de Suministro El Contrato de Suministro en Firme de GLP

TY-31-2020, suscrito entre las Partes el 25 de noviembre de 2020, incluyendo, según el contexto, sus Otrosíes.

Contrato Rayogas El contrato suscrito entre Almagas y Rayogas el 10 de noviembre de 2020.

Convocada o Demandada o TY Gas TY Gas S.A.S. E.S.P., sociedad comercial

constituida y domiciliada en Bogotá.

Convocante o Demandante o Almagas Almacenamiento de Gas S.A. E.S.P. – Alma-

gas, sociedad comercial constituida y domi- ciliada en Bogotá.

Corte Suprema” o “C.S.J. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casa-

ción Civil (salvo indicación en contrario).

CREG Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Declaración o Testimonio Cualquier declaración decretada y rendida en

el curso del Arbitraje diferente de los Inte- rrogatorios de Parte, pero incluyendo las de- claraciones de los Peritos.

Demanda o Demanda Reformada La reforma de la Demanda Inicial, presen-

tada por Almagas el 6 de diciembre de 2022.

Significado

Término Definido

Demanda Inicial La demanda presentada por Xxxxxxx contra TY Gas el 8 de julio de 2022.

Dictamen Xxxxx Xxxxxxxxx El Dictamen rendido a solicitud de TY Gas por

el abogado Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.

Dictamen Xxxxxx Xxxxxxx El Dictamen rendido a solicitud de Almagas

por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

Dictámenes Conjuntamente el Dictamen Xxxxx Xxxxxxxxx y el Dictamen Xxxxxx Xxxxxxx, o cualquiera de ellos.

Ecopetrol Ecopetrol S.A., sociedad de economía mixta.

Excepciones Las Excepciones de mérito propuestas por TY Gas o por Xxxxxxx, o cualquier combinación de ellas.

GLP Gas Licuado de Petróleo.

Hechos Genéricamente, y según sea el caso, los he- chos aducidos por Xxxxxxx y/o por TY Gas en la Demanda y/o en la Reconvención, o cualquier combinación de ellos.

Invitación de TY Gas de 2020 o Invi- tación de 2020

El documento denominado Proceso de Venta de GLP Enero 2021 a Noviembre 2022 emi- tido por TY Gas en octubre 2020 para la pre- sentación de ofertas para la adquisición de GLP en los términos allí consignados.

IVA Impuesto al Valor Agregado.

Interrogatorios de Parte Los interrogatorios de los representantes le-

gales de las Partes.

Laudo El laudo que aquí expide el Tribunal Arbitral.

Ley 142 La Ley 142 de 1994, incluyendo cualquier norma que la haya adicionado o modificado

Ley 1563 La Ley 1563 de 2012, incluyendo cualquier norma que la haya adicionado o modificado.

Minminas o MME El Ministerio de Minas y Energía.

NIT Número de Identificación Tributaria.

OPC Oferta Pública de Cantidades.

Significado

Término Definido

Pacto Arbitral La cláusula compromisoria contenida en la cláusula 20 del Contrato de Suministro.

Parte o Partes La Convocante y/o la Convocada, o cual- quiera de ellas.

Perito El autor de un Dictamen.

Pesos o $ Moneda legal de Colombia.

PMRC Precio máximo regulado de GLP en la fuente Cusiana publicado por Ecopetrol.

Pretensiones Las pretensiones formuladas por Xxxxxxx en la Demanda y/o por TY Gas en la Reconven- ción.

Principios UNIDROIT Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales – Versión 2016.

Rayogas Rayogas S.A. E.S.P.

Reconvención Inicial La demanda de reconvención presentada por la Convocada conjuntamente con la Contes- tación de la Demanda Inicial.

Reconvención o Reconvención Refor- mada

Resolución [...] de [...] o Res. [...] de [...]

La reforma de la Reconvención Inicial, pre- sentada por TY Gas el 17 de diciembre de 2022.

Salvo indicación en contrario, cualquier reso- lución expedida por la CREG.

Secretaria La secretaria del Tribunal Arbitral.

Take or Pay o ToP De manera general, la obligación contractual de pagar la totalidad o un porcentaje de un suministro independiente de que se consuma o no en el periodo indicado.

Testigo Cualquier declarante en este Proceso dife- rente de los representantes legales de las Partes.

Tribunal Arbitral o Tribunal El tribunal arbitral a cargo de este Proceso.

4. En la parte resolutiva xxx Xxxxx se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa.

5. Las expresiones “Art.” o “Par.” o “§” significarán, según el contexto en que se empleen, cualquier artículo, sección, acápite, apartado, parágrafo o capítulo de una disposición legal o de una cláusula o estipulación contractual o de un escrito o decisión relativa a este Arbitraje.

Asimismo, y según sea el caso, las Pretensiones podrán ser identificadas como

“No. 1”, en lugar de “Primera” y así sucesivamente.

6. En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, disposiciones del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original.

7. Adicionalmente, por razones de facilidad, en caso de citas de documentos obrantes en el Proceso,1 se acudirá, indistintamente, a la mención de su ubica- ción en el expediente y/o a la página del correspondiente documento (escritos de las Partes, Dictámenes, Testimonios, etc.).

1 Todas las citas que a lo largo de este Laudo se hagan al expediente, estarán referidas a las carpetas y documentos del Expediente Virtual 137562 al cual se accede mediante el siguiente enlace:

xxxxx://xxx-xx.xxxxxxxxxx.xxx/:x:/x/xxxxxxxx/0000000000_xxx_xxx_xx/Xxxx0xxx- BIdPp2W5dJ_iYVkBmt2GP8ChTUEP4VHevTIvYA?e=dpzpPO

CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS

8. Las Partes de este Proceso son:

Convocante o Demandante o Almagas

Convocada o Demandada o TY Gas

Compañía de Almacenamiento de Gas S.A. E.S.P. – Almagas

Sociedad comercial anónima (original- mente de responsabilidad limitada), do- miciliada en Bogotá, con NIT 860.508.892-5, representada legalmente por su gerente general, Xxxx Xxxxxxx Gó- mez Xxxxxxxx, como consta en el Certifi- cado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de

Bogotá.2

TY Gas S.A.S. E.S.P

Sociedad comercial domiciliada en Bo- gotá, con NIT 830.058.558-9, represen- tada legalmente por su gerente general, Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, como consta en el Certificado de existencia y representa- ción legal emitido por la Cámara de co- mercio de Bogotá.3

9. Los Apoderados en este Proceso, a quienes se les reconoció personería oportu- namente, han sido:

Almagas

TY Gas

Doctor Xxxxx X. Xxxxxx.

Doctor Xxxxx Xxxxxxxxx, principal, y doc-

tor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, suplente.

2 Expediente 137562 – 01_PRINCIPAL – PRINCIPAL_01 – 003_Certificado_ALMAGAS.

3 Ibid. – 004_Certificado_TY_GAS.

CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO

A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITRO Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL

10. La Convocante, a través de Apoderado, presento la Demanda Inicial ante el Centro de Arbitraje el 8 de julio de 2022.4

11. Allí invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo texto es:

Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, a excepción de las controversias por pago de facturas, se resolverá́ por un Tribunal de Arbitramento que tendrá́ como sede el Centro de Arbitraje y Con- ciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá́ y se sujetará a sus re- glamentos, decidirá́ en derecho, y estará́ integrado por un (1) árbitro designado por las Partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, el árbitro será́ designado por el Centro de Arbitraje y Conci- liación de la Cámara de Comercio de Bogotá́, a solicitud de cualquiera de las Partes. El tribunal fallará en derecho y las costas del proceso serán asumidas por la Parte vencida.”5

12. Las Partes solicitaron al Centro de Arbitraje sortear la designación del árbitro único y su suplente entre la lista de cuatro (4) abogados previamente acordados por ellas.

13. El 9 xx xxxxxx de 2022, el Centro de Arbitraje llevó a cabo el sorteo en las condiciones acordadas por las Partes, resultando designado como Árbitro único

4 Ibid. – 01_DEMANDA_TYGAS_7_DE_JULIO_2022.

5 Ibid. – 02_PRUEBAS – 01_DEMANDA INICIAL – 6_Contrato_Tygas_y_Almagas.

el doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien, dentro de la oportunidad correspon- diente, aceptó y dio cumplimiento al deber de revelación previsto en el artículo 15 de la ley 1563.6

14. El 5 de septiembre de 2022, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal, en la cual se emitieron dos (2) providencias,7 así:

a. Mediante el Auto No. 1, el Tribunal:

i Se declaró legalmente instalado;

ii Designó a la doctora Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx como Secretaria;

iii Fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, sin perjuicio del uso de las tecnologías de la comunicación y la información previstas en la Ley 2213 de 2022;

iv Reconoció personería al doctor Xxxxx X. Xxxxxx en calidad de Apoderado de la Convocante, y a los doctores Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx en calidad de Apoderados, principal y su- plente, de la Convocada; y

v Puntualizó algunas reglas sobre el trámite arbitral.

b. Mediante el Auto No. 2, se inadmitió la Demanda Inicial, señalando al- gunos defectos formales que deberían ser subsanados por la Convo- cante.

15. La Secretaria designada aceptó el cargo y dio cumplimento al deber de revela- ción previsto en el artículo 15 de la Ley 1563.

6 Ibid. – 016_Resultado_Sorteo_Publico y 017_FormatoAceptacion.

7 Ibid. – PRINCIPAL_02_ACTUACION_20220905_Acta1_InstalacionInadmision.

B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y DE LA RECONVENCIÓN. CONTESTACIONES

16. El 14 de septiembre de 2022, mediante Auto No. 3,8 el Tribunal (i) admitió la Demanda Inicial, subsanada mediante escrito del 9 de septiembre del mismo año, y dispuso su traslado a TY Gas; y (ii) fijó el plazo para la presentación de un dictamen anunciado por Xxxxxxx.

17. Dentro del término de traslado, TY Gas presentó (i) la Contestación de la De- manda Inicial; y (ii) la Reconvención Inicial.9

18. El 18 de octubre de 2022, mediante Auto No. 4,10 el Tribunal admitió la Recon- vención Inicial y dispuso su traslado a Almagas.

19. El 17 de noviembre de 2022, Almagas presentó la Contestación de la Recon- vención Inicial.11

20. El 18 de noviembre de 2022, mediante Auto No. 6,12 el Tribunal dispuso (i) el traslado conjunto de las Excepciones propuestas por TY Gas frente a la De- manda Inicial y por Xxxxxxx frente a la Reconvención Inicial; (ii) el traslado de la objeción al juramento estimatorio formulada por Xxxxxxx; y (iii) la fecha para la Audiencia de Fijación de Honorarios.13

21. Durante el traslado TY Gas se pronunció y solicitó pruebas adicionales.14

8 Ibid. – 20220914_Acta2_AdmiteDemanda.

9 Ibid. – 20221012_TYGAS_ContestacionDemanda y 20221012_TYGAS_DemandaReconvencion.

10 Ibid. – 20221018_Acta3_AdmiteReconvencion.

11 Ibid. – 20221117_Almagas_ContestacionReconvencion.

12 Ibid. – 20221118_Acta5_Traslado_FechaAudiencia.

13 Atendiendo lo dispuesto en el artículo 2.37 del Reglamento en cuanto las Partes no solicitaron al Tribunal la realización de una Audiencia de Conciliación.

14 Expediente 137562 – 20221128_TYGAS_TrasladoExcepcionesyJuramento.

22. El 6 de diciembre de 2022, Xxxxxxx presentó la Demanda Reformada,15 la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 7 del 7 de diciembre de 2022,16 y cuya Contestación fue presentada por TY Gas el siguiente 17 de diciembre.17

23. De igual forma, XX Xxx presentó la Reconvención Reformada el mismo 17 de diciembre,18 la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 12 de 20 de diciembre de 2022,19 y cuya Contestación fue presentada por Xxxxxxx el 3 de enero de 2023.20

24. El traslado conjunto de las Excepciones propuestas frente a la Demanda Reformada y a la Reconvención Reformada, así como el traslado de la objeción al juramento estimatorio presentada por Xxxxxxx, se otorgó mediante Auto No. 14 del 12 de enero de 2023.21

25. Durante el traslado TY Gas se manifestó y solicitó pruebas adicionales.22

Xxxxxxx guardó silencio.

C. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS

26. Cumplidos los traslados, el 20 de diciembre de 2022,23 se llevó a cabo la Au- diencia de Fijación de Honorarios del Árbitro Único, la Secretaria, gastos de

15 Ibid. – 20221206_Almagas_DemandaReformada.

16 Ibid. – 20221207_Acta6_AdmiteReforma.

17 Ibid. – 20221217_TYGAS_ContestacionReformaDemanda.

18 Ibid. – 20221217_TYGAS_ReformaDemandaReconvencion.

19 Ibid. – 20221220_Acta8_Autos12y13_AdmiteReformaReconvencion_FijaHonorarios.

20 Ibid. – 20230103_Almagas_ContestacionReformaReconvencion.

21 Ibid. – 20230112_Acta9_Auto14_Traslados_FechaPrimeradeTramite.

22 Ibid. – 20230120_TRGAS_TrasladoExcepcionesyObjecionJE.

23 Ibid. - 20221220_Acta8_Autos12y13_AdmiteReformaReconvencion_FijaHonorarios.

funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y otros gastos del Pro- ceso.

27. Las sumas señaladas fueron pagadas por ambas Partes dentro del término le- gal, razón por la cual se señaló fecha para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite.24

D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS

28. El 8 de febrero de 2023, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal:

a. Mediante Auto No.15,25 se declaró competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración, tanto en la De- manda como en la Reconvención, así como en las respectivas Excepcio- nes.

Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión.

b. Mediante Auto No. 16,26 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Par- tes, decretando y teniendo como tales las siguientes:

i Documentales:

24 El Árbitro Único informó a las Partes sobre el cambio de su condición tributaria a partir del año gravable 2023 y, en consecuencia, procedió a devolverles, de acuerdo con sus respectivas instruc- ciones, las sumas no consignadas por concepto de las retenciones aplicables (Impuesto xx Xxxxx, IVA e ICA).

En igual sentido se procedió respecto de la retención de IVA no practicada a la Secretaria del Tribunal.

25 Expediente 137562 – 20230208_Acta10_Autos15_16_17_18_PrimeraDeTramite.

26 Ibid.

Las aportadas por las Partes en la Demanda Inicial y en la De- manda Reformada, en la Reconvención Inicial y en la Reconven- ción Reformada, en las respectivas Contestaciones y en los escri- tos relativos a las Excepciones.27

Igualmente, se tuvieron como pruebas documentales las allega- das por Xxxxxxx con memorial del 22 de diciembre de 2022 a solicitud de TY Gas.

ii Interrogatorios y Declaración de Parte:

Los interrogatorios y declaración de Parte de los representantes legales de la Convocante y la Convocada.

iii Testimonios:

Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se identifica la Parte solicitante:

No.	Nombre	Convocante	Convocada
1	Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx	x
2	Xxxx Xxxxxx Xxxxx	x
3	Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx	x
4	Xxxxxxxx Xxxxx		x
5	Xxxxxxxx Xxxxx		x
6	Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx		x
7	Xxxx Xxxxxxxxxx		x
8	Xxxxx Xxxxx Xxxx		x
9	Xxxxxxxxx Xxxxxxx		x
10	Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx		x
11	Xxxxxx Xxxxxxxxx		x
12	Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx		x

27 Ibid. – 20230208_Anexo_Acta10_Auto16_IndicepruebaDocumental.

No.	Nombre	Convocante	Convocada
13	Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx		x
14	Xxxxxxx Xxxxxxx		x
15	Xxxxxx Xxxxxx		x

iv Dictámenes:

• El Dictamen elaborado por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx Xx- xxxxx y presentado por Xxxxxxx el 2 de diciembre de 2022.28

• El Dictamen elaborado por el abogado Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y presentado por TY Gas el 8 de febrero de 2023.29

Con relación a estos Dictámenes se decretó la Declaración de los Peritos para la respectiva contradicción de tales pruebas.

v Exhibición de Documentos:

Por solicitud de ambas Partes, previamente aclaradas y precisa- das, mediante Auto No. 19 del 23 xx xxxxx de 202330 las respec- tivas Exhibiciones de documentos a cargo de Almagas y de TY Gas.

vi Prueba por Informe:

A cargo de la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible (DTGGC) de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible.

28 Ibid. - 02_PRUEBAS – 08_DICTAMEN XXXXXX XXXXXX.

29 Ibid. - 02_PRUEBAS – 09_DICTAMEN XXXX XXXXX.

30 Ibid. – 01_PRINCIPAL – PRINCIPAL_02_ACTUACION – 20230323_Acta13_Auto19_TestimonioBe- tancourt_ExhibicionesyFechas.

E. PRÁCTICA DE PRUEBAS

29. La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo en la forma siguiente:

a. Interrogatorios y Declaración de Parte:

El 21 xx xxxxx de 2023, en Audiencia presencial, se llevaron a cabo los Interrogatorios de Parte y Declaraciones de Parte de Xxxx Xxxxxxx Xxxx, representante legal de XX Xxx, y de Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, representante legal de Almagas.31

b. Testimonios:

Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la siguiente tabla, en las fechas que allí se señalan:

No.	Testigo	Fecha Testimonio
1	Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx	22 – 03 – 2023
2	Xxxxxxxx Xxxxx	22 – 03 – 2023
3	Xxxxxxxx Xxxxx	22 – 03 – 2023
4	Xxxx Xxxxxxxxxx	23 – 03 – 2023
5	Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx	24 – 03 – 2023
6	Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx	24 – 03 – 2023
7	Xxxx Xxxxxx Xxxxx	26 – 04 – 2023

En Audiencia del 8 de febrero de 2023, TY Gas desistió de los testimonios de Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx, desistimientos que fueron admitidos por el Tribunal mediante Auto No. 17 proferido en la misma Audiencia.

31 Ibid. - 20230321_Acta11_InterrogatoriosDeclaraciones_de_Parte.

Posteriormente, en Audiencia del 22 xx xxxxx de 2023, Almagas desistió del testimonio de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y TY Gas del de Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, desistimientos que fueron admitidos por el Tribunal mediante Auto No. 19 del 23 xx xxxxx de 2023.

c. Declaraciones de los Peritos:

El 27 xx xxxxx de 2023 se recibió la Declaración xxx Xxxxxx Xxxxxx Ma- chado, a quien el Apoderado de TY Gas le formuló el interrogatorio de contradicción correspondiente.

En la misma fecha, Xxxxxxx manifestó su voluntad de prescindir del in- terrogatorio al Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx por considerar que su Dictamen estaba referido a aspectos de índole jurídica ajenos al alcance de los dictámenes periciales.

El Tribunal tomó nota de dicha manifestación, según quedó consignado en Auto No. 22 de la misma fecha,32 y se referirá a la misma en parte posterior de este Laudo.

d. Prueba de Informe:

Con el fin de recaudar esta prueba, por Secretaría se libró el Oficio No. 1 del 22 xx xxxxx de 2023, dirigido a la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos.

La respuesta de la entidad se recibió el 24 xx xxxxx de 2023 y fue puesta en conocimiento de las Partes mediante informe de Secretaría del si- guiente 27 xx xxxxx.33

32 Ibid. - 20230427_Acta17_Auto22_DeclaracionPeritoVargas.

33 Ibid. - 20230424_RespuestaSuperservicios_Oficio1.

e. Exhibición de documentos:

Las Exhibiciones de documentos a cargo de ambas Partes se llevaron a cabo en la siguiente forma:

i El 11 xx xxxxx de 2023, tanto Xxxxxxx como TY Gas pusieron a disposición de su contraparte los documentos cuya exhibición les fue ordenada.

ii El siguiente 14 xx xxxxx, XX Xxx solicitó al Tribunal requerir a Al- magas para que cumpliera con la exhibición de algunos documen- tos que, en su criterio, no se habían puesto a su disposición.

iii Mediante Auto No. 21 del 20 xx xxxxx de 2023,34 el Tribunal ordenó la incorporación de los contratos exhibidos por TY Gas según so- licitud de Xxxxxxx y, de igual manera, ordenó la incorporación de los documentos exhibidos por Xxxxxxx cuya incorporación fue so- licitada por XX Xxx.

En la misma providencia el Tribunal se pronunció sobre las dife- rencias de las Partes en torno a la exhibición de algunos docu- mentos por parte de Xxxxxxx y la requirió para que cumpliera con la presentación de los que consideró no habían sido exhibidos.

iv El 2 xx xxxx de 2023 Xxxxxxx puso a disposición de TY Gas otros documentos y en los días posteriores se presentaron varios me- moriales de las Partes relacionados con el cumplimiento de la ex- hibición, sobre los cuales se pronunció el Tribunal en Auto No. 25 de 16 xx xxxx de manera previa a declarar concluidas las exhi- biciones.35

34 Ibid. - 20230420_Acta15_Auto21_Exhibiciones.

35 Ibid.- 20230516_Acta19_Autos25_26_27_CierraPruebas_CitaAlegatos.

En relación con la exhibición a cargo de Xxxxxxx, XX Xxx solicitó dar aplicación al artículo 267 del C.G.P. por considerar que la Convocante fue renuente a la exhibición, punto al cual se referirá el Tribunal en parte posterior xxx Xxxxx.

F. ALEGATOS. AUDIENCIA DE FALLO

30. Mediante Auto No. 26 del 16 xx xxxx de 2023,36 habiéndose practicado la to- talidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal (i) dispuso el cierre de la etapa probatoria; (ii) realizó el control de legalidad previsto en el artículo 132 del C.G.P.; y (iii) fijó el siguiente 3 de julio como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión.

31. Tal fecha fue extendida hasta el 3 xx xxxxxx de 2023 a través del Auto No. 28 del 29 xx xxxxx de 2023.37

32. El 3 xx xxxxxx de 2023, se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos, en la cual los Apoderados hicieron sus exposiciones orales y a continuación entregaron y re- mitieron por correo electrónico los Alegatos.

33. Cumplido lo anterior, mediante Auto No. 29,38 se señaló fecha para la Audiencia de lectura xx Xxxxx.

36 Ibid.

37 Ibid.- 20230629_Acta20_Auto28_NuevaFechaAlegatos.

Respecto de esta extensión de la fecha para la Audiencia de Conciliación, relacionada con el estado de salud del Apoderado de TY Gas, el Tribunal pone de presente la actitud cooperadora y solidaria del Apoderado de Almagas.

38 Ibid.- 20230803_Acta21_Autos29y30_AudienciaDeAlegatos.

G. CONTROL DE LEGALIDAD

34. Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.,39 el Tribunal efectuó el control de legalidad allí previsto en: (i) el Auto No. 15 del 8 de febrero de 2023 (Acta No. 15); (ii) el Auto No. 26 del 16 xx xxxx de 2023 (Acta No. 19); y (iii) el Auto No. 29 del 3 xx xxxxxx de 2023 (Acta No. 21), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por tanto, que requiriera su sanea- miento, decisión que en ninguno de los casos fue objetada por las Partes.

H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

35. Las Partes no acordaron el término de duración del Proceso, por lo cual, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563, éste sería de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite, la cual finalizó el 8 de febrero de 2023. Por ende, el término habría vencido el 8 xx xxxxxx de 2023.

36. Sin embargo, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la misma disposi- ción,40 deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspen- dido por solicitud de las Partes,41 según se decretó en los Autos y por los pe- riodos que se relacionan a continuación:

39 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.”

40 “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.

Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.

Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.

No habrá suspensión por prejudicialidad.”

De conformidad con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 829 del C. Cio. “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles ...”, a cuyo efecto se precisa que para el cómputo del término establecido en el precitado artículo 11 de la Ley 1563 se han empleado los días hábiles de cada suspensión del Proceso.

Providencia & Fecha	Inicio	Terminación	Días hábiles de suspensión
Auto No. 18, 08–02-2023	27 –02 – 2023	16 - 03 – 2023	14
Auto No. 20, 24-03-2023	25 - 03 - 2023	10 – 04 – 2023	9
Auto No. 27, 16-05-2023	17 – 05 - 2023	27 – 06 – 2023	27
Auto No. 30, 03-08–2023	04 – 08 - 2023	22 - 09 – 2023	34
Total días hábiles de suspensión			84

37. En consecuencia, al adicionar al término legal inicial los 84 días hábiles durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, este se extiende hasta el 11 de di- ciembre de 2023, motivo por el cual la expedición xxx Xxxxx se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPÍTULO IV – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA

38. A continuación, se presenta una breve síntesis de los principales hechos, even- tos o circunstancias que objetivamente enmarcan la controversia objeto de este Arbitraje, así:

a. La emisión en octubre de 2020 de la Invitación de TY Gas de 2020, es- tableciendo las condiciones para la venta en el periodo enero 2021 – noviembre 2022 de la cantidad de GLP allí consignada.

b. La emisión el 10 de noviembre de 2020 de una comunicación de Rayogas dirigida a TY Gas, indicando que Xxxxxxx actuaría en su nombre en el proceso de adquisición en firme de 500.000 kgs mensuales de GLP du- rante el periodo enero 2021 – noviembre 2022.

c. La presentación, por parte de Xxxxxxx y el 13 de noviembre de 2020, de una oferta “como Comercializador Mayorista en nombre del distribui- dor” para participar en “el proceso de venta de GLP firme enero 2021 hasta noviembre 2022 TYGAS”, junto con los anexos exigidos.

d. La celebración, el 25 de noviembre de 2020, del Contrato de Suministro entre TY Gas, en calidad de Vendedor, y Almagas, en calidad de Com- prador por un término de 23 meses, entre el 1º de enero de 2021 y el 30 de noviembre de 2022.

e. El precio acordado para cada kg/mes, el cual, según quedó determinado en el Anexo 5 del Contrato, fue el Precio máximo regulado de GLP en la fuente Cusiana publicado por Ecopetrol más $ 801.

f. El anuncio de Ecopetrol en diciembre de 2021 de realizar, a partir del mes de enero de 2022, un descuento del 30% en el precio del GLP de su producción.

g. Las modificaciones al Contrato de Suministro, acordadas mediante (i) Otrosí No. 1, del 25 de noviembre de 2021; (ii) Otrosí No. 2, del 1º de febrero de 2022; (iii) Otrosí No. 3, del 1º xx xxxxx de 2022; y (iv) Otrosí No. 4, también del 1º xx xxxxx de 2022.

h. La decisión de Almagas de dar por terminado el Contrato de forma uni- lateral, mediante comunicación remitida a TY Gas el 28 xx xxxxx de 2022.

39. A partir de lo antes reseñado y de otros particulares referidos por las Partes, una y otra fundamentan las Pretensiones y las Excepciones que se detallan en el siguiente capítulo xxx Xxxxx.

CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES

A. DEMANDA Y PRETENSIONES DE ALMAGAS

40. La Demanda Reformada, además de incluir las Pretensiones Principales (§ IV) y Subsidiarias (§ V) que adelante se transcriben, incluye la identificación de las Partes (§ I); la identificación del Apoderado de Almagas (§ II); la Cláusula Compromisoria (§ III); los cuarenta y ocho (48) Hechos en que se fundamenta la Demanda (§ VI); las Pruebas que se aportan y se solicitan (§ VII); los Fun- damentos de Derecho (§ VIII); la cuantía del Proceso (§ IX); el listado de Anexos (§ XI); y las direcciones de notificación (§ XII).42

41. Almagas no incluye en la Demanda Reformada un juramento estimatorio por- que sus Pretensiones no buscan indemnización de perjuicios (§ X).

42. Las Pretensiones de Almagas (principales y subsidiarias) son, entonces, las si- guientes:

“IV- PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA. - DECLARAR que entre LA CONVOCANTE y LA CONVOCADA

se celebró́, suscribió y documentó el 25 de noviembre de 2020, CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME DE GLP TY-31-2020, contrato

en que LA CONVOCANTE se denominó́ comprador y LA CONVOCADA se denominó́ vendedor.

SEGUNDA. - DECLARAR que el CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME

DE GLP TY-31-2020 se modificó́ mediante otrosíes de fechas 25 de noviembre de 2.021, 1o de febrero de 2.022 y 1o de xxxxx xx xxxxx de 2.022.

42 Expediente 137562 - 20221206_Almagas_DemandaReformada.

TERCERA. - DECLARAR que el CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME

DE GLP TY-31-2020, a partir de la decisión del Gobierno Nacional y (o) Ecopetrol, de rebajar el 30 % del valor del GLP desde el 1o de enero de 2.022, sufrió́ un grave desequilibrio económico en perjuicio de ALMAGAS S.A. E.S.P.

CUARTA. - DECLARAR la terminación del CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME DE GLP TY-31-2020 con fundamento en el artículo 16 y en el numeral xii del artículo 17 a partir del 29 xx xxxxx de 2022.

QUINTA. - Como consecuencia de las declaraciones anteriores, pro- ferir laudo arbitral que resuelva la terminación del CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME DE GLP TY-31-2020, sin que ninguno de los extremos contractuales, CONVOCANTE y CONVOCADA le adeude suma alguna de dinero al otro contratante.

SEXTA. - En el evento de oposición de la CONVOCADA CONDENAR en costas y agencias en derecho.

SÉPTIMA. - Condenar a TYGAS S.A.S. E.S.P. al pago de las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso.

V. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA. - DECLARAR que entre LA CONVOCANTE y LA CONVOCADA

se celebró́, suscribió y documentó el 25 de noviembre de 2020, CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME DE GLP TY-31-2020, contrato

en que LA CONVOCANTE se denominó́ comprador y LA CONVOCADA se denominó́ vendedor.

SEGUNDA. - DECLARAR que el CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME

DE GLP TY-31-2020 se modificó́ mediante otrosíes de fechas 25 de noviembre de 2.021, 1o de febrero de 2.022 y 1o de xxxxx xx xxxxx de 2.022.

TERCERA. - DECLARAR que el CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME

CUARTA. - DECLARAR la terminación del CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME DE GLP TY-31-2020 con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio, a partir del 29 xx xxxxx de 2022.

SEXTA. - En el evento de oposición de la CONVOCADA CONDENAR en costas y agencias en derecho.

SÉPTIMA. - Condenar a TYGAS S.A.S. E.S.P. al pago de las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso.”

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DE TY GAS

43. En la Contestación de la Demanda Reformada,43 TY Gas, además de oponerse a las Pretensiones (exceptuadas las Nos. 1 y 2) (§ I) y pronunciarse sobre los Hechos (§ II), propuso y explicó las siguientes Excepciones (§ III):

“1. El Contrato es ley para las partes.

2. Las facultades de terminación unilateral del contrato son de carácter excepcional, de interpretación restrictiva, se rigen por los principios de la buena fe, el no abuso del derecho y están sujetas a control xxxx- cial.

43 Ibid. – 20221217_TYGAS_ContestacionReformaDemanda.

3. Ausencia absoluta de fundamentos de hecho para la aplicación de la Clausula 16 del Contrato de suministro, para ejercicio unilateral de la terminación del contrato.

4. Inexistencia de cambios regulatorios.

5. ECOPETROL no es una autoridad regulatoria ni gubernamental con competencia para pronunciarse sobre el Mercado del GLP.

6. La decisión de ECOPETROL de bajar el precio del GLP que produce no constituye un cambio regulatorio.

7. La Resolución 108 de 2021 no constituyó un cambio o ajuste regu- latorio que debiera ser incorporado automáticamente al Contrato.

8. La Resolución MME No. 40206 de 2022 no constituyó un cambio o un ajuste regulatorio que debiera ser incorporado automáticamente al Contrato ni tampoco una prórroga de la decisión de ECOPETROL de reducir los precios del GLP producido por dicha empresa.

9. Inexistencia de desequilibrio económico - Inexistencia de desequi- librio contractual.

10. Inexistencia de excesiva onerosidad - Inexistencia de desequilibrio contractual.

11. Falta de configuraron [sic] los supuestos de hecho y de los requi- sitos establecidos en el Artículo 16 del Contrato para que pudiese ha- ber lugar a la terminación anticipada del contrato – incorrecta aplica- ción del artículo 16 del Contrato por parte de ALMAGAS.

12. Incumplimiento del Contrato por parte de ALMAGAS por declarar ilegalmente terminación anticipada [sic] del mismo sin que se confi- guraran los elementos de la cláusula 16 del Contrato.

13. Inexistencia de las supuestas pérdidas económicas de ALMAGAS.

14. TYGAS no está́ obligado a soportar la culpa de XXXXXXX: nadie puede alegar su propia culpa a su favor.

15. TYGAS no está́ obligado a asumir los riesgos que fueron asumidos por XXXXXXX en el Contrato y fruto de su relación con RAYOGAS.

16. Un contrato de suministro bajo la modalidad en firme implica que el comprador asume el riesgo de variación de los precios.

17. Incumplimiento del Contrato por parte de ALMAGAS al no recibir ni pagar la CCF ni las Cantidades Deficientes facturadas por TYGAS.

18. Incumplimiento del Contrato por parte de ALMAGAS por no pagar el precio acordado.

19. XXXXX no estaba obligado a renegociar el Contrato.

20. La renegociación del Contrato no implica exclusivamente la dismi- nución del precio.

21. Mala fe de ALMAGAS.

22. Excepción genérica.”

C. RECONVENCIÓN Y PRETENSIONES DE TY GAS

44. La Reconvención Reformada, además de contener las Pretensiones que adelante se transcriben (§ II), incluye la identificación de las Partes (§ I); los Fundamentos de Hecho (§ III); los Fundamentos de Derecho (§ IV); lo referente al Trámite y la Competencia (§ V); la Cuantía y el Juramento Estimatorio (§ VI); y los Anexos y Medios de Prueba (§ VIII).44

44 Ibid. - 20231217_TYGAS_ReformaDemandaReconvencion.

45. Las Pretensiones de TY Gas (principales y subsidiarias) son, entonces, las siguientes:

“1. DECLARATIVAS PRINCIPALES:

PRIMERA. - Que se declare que el 25 de noviembre de 2020, TYGAS y ALMAGAS celebraron el Contrato de Suministro en firme de Gas Li- cuado de Petróleo TY-31- 2020 (en adelante el ‘Contrato TY-31-2020’) el cual sigue vigente a la fecha.

SEGUNDA. - Que se declare que XXXXXXX retiró Gas Licuado de Pe- tróleo (en adelante GLP) por debajo de la CCF del mes xx xxxxx de 2022 quedando una Cantidad Deficiente correspondiente a 52.360.05 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

TERCERA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes xx xxxxx de 2022 correspondiente a 52.360.05 kg de GLP por valor de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/Cte.

($163.522.531) y/o en la cantidad que declare el Tribunal.

CUARTA. - Que se declare que XXXXXXX retiró GLP por debajo de la CCF del mes xx xxxxx de 2022 quedando una Cantidad Deficiente co- rrespondiente a 5.286.00 kg de GLP o la cantidad que declare el Tri- bunal.

QUINTA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes xx xxxxx de 2022 correspondiente a 5.286.00 kg de GLP por valor de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS

($17.425.299) y/o en la cantidad que declare el Tribunal.

SEXTA. - Que se declare que XXXXXXX no retiró GLP en el mes xx xxxx de 2022, por lo cual la Cantidad Deficiente para ese mes corres- ponde a 495.000 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

SÉPTIMA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes xx xxxx 2022 correspondiente a 495.000 kg de GLP por valor de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS $1.565.031.600 COP y/o en

la cantidad que declare el Tribunal.

OCTAVA. - Que se declare que XXXXXXX no retiró GLP en el mes xx xxxxx de 2022, por lo cual la Cantidad Deficiente para ese mes corres- ponde a 495.000 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

NOVENA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes xx xxxxx 2022 correspondiente a 495.000 kg de GLP por valor de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA

PESOS $1.481.648.850 COP y/o en la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA.- Que se declare que XXXXXXX no retiró GLP en el mes de julio de 2022, por lo cual la Cantidad Deficiente para ese mes corres- ponde a 495.000 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA PRIMERA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes de julio 2022 correspondiente a 495.000 kg de GLP por valor de MIL QUINIENTOS DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS

$1.516.838.400 COP y/o en la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA SEGUNDA. - Que se declare que XXXXXXX no retiró GLP en el mes xx xxxxxx de 2022, por lo cual la Cantidad Deficiente para ese mes corresponde a 495.000 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA TERCERA- Que se declare que XXXXXXX debe a TYGAS la cantidad deficiente del mes xx xxxxxx 2022 correspondiente a 495.000 kg de GLP por valor de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL CIEN PESOS $1.459.151.100

COP y/o en la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA CUARTA. - Que se declare que XXXXXXX no retiró GLP en el mes de septiembre de 2022, por lo cual la Cantidad Deficiente de ese mes corresponde a 495.000 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA QUINTA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes de septiembre 2022 correspondiente a

495.000 kg de GLP por valor de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS

$1.420.531.200 COP y/o en la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA SEXTA. - Que se declare que XXXXXXX no retiró GLP en el mes de octubre de 2022, por lo cual la Cantidad Deficiente de ese mes corresponde a 495.000 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA SÉPTIMA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes de octubre 2022 correspondiente a

495.000 kg de GLP por valor de MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS $1.321.724.250 COP y/o en la cantidad que de- xxxxx el Tribunal.

DÉCIMA OCTAVA. - Que se declare que XXXXXXX no retiró GLP en el mes de noviembre de 2022, por lo cual la Cantidad Deficiente de ese mes corresponde a 495.000 kg de GLP o la cantidad que declare el Tribunal.

DÉCIMA NOVENA. - Que se declare que ALMAGAS debe a TYGAS la Cantidad Deficiente del mes de noviembre 2022 correspondiente a

495.000 kg de GLP por valor de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS $1.257.908.850 COP y/o en la cantidad que declare el Tribunal.

VIGÉSIMA. - Que se declare que XXXXXXX incumplió́ el Contrato TY- 31-2020 al no pagar las Cantidades Deficientes de los meses xx xxxxx, xxxxx, mayo, xxxxx, xxxxx, agosto, septiembre, octubre y/o no- viembre de 2022.

VIGÉSIMA PRIMERA. - Que se declare que ALMAGAS no se encon- traba facultado para dar por terminado unilateralmente el Contrato TY-31-2020 el 29 xx xxxxx de 2022, por no existir sustento contractual para ello, y por consiguiente dicha terminación no produjo efectos.

VIGÉSIMA SEGUNDA. - Que se declare que XXXXXXX incumplió́ el Contrato TY-31- 2020 al pretender su terminación unilateral sin estar facultado para el efecto.

VIGÉSIMA TERCERA. - Que se declare que XXXXX tiene derecho a continuar ejecutando y exigiendo el cumplimiento del Contrato TY-31- 2020 entre el 29 xx xxxxx de 2022 y hasta su terminación de acuerdo con lo establecido en el Contrato TY-31-2020 y el otrosí No. 4.

2. CONDENATORIAS PRINCIPALES:

PRIMERA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY- 31-2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/Cte. ($163.522.531) o la que el

Tribunal determine, correspondiente a la Cantidad Deficiente del mes xx xxxxx de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la factura FES

– 1558 del 10 xx xxxxx de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

SEGUNDA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY- 31-2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS

NOVENTA Y NUEVE PESOS M/Cte. ($17.425.299) o la que el Tribunal determine, correspondiente a la Cantidad Deficiente del mes xx xxxxx de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la factura FES – 1558 del 10 xx xxxxx de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

TERCERA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY-31- 2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS

M/Cte. ($1.565.031.600 COP) o la que el Tribunal determine, corres- pondiente a la Cantidad Deficiente del mes xx xxxx de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la factura FES – 1559 del 08 xx xxxxx de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

CUARTA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY-31- 2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS M/Cte.

($1.481.648.850 COP) o la que el Tribunal determine, correspondiente a la Cantidad Deficiente del mes xx xxxxx de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la factura FES 1563 del 06 de octubre de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que deter- mine el Tribunal.

QUINTA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY-31- 2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de MIL QUINIENTOS DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/Cte. ($1.516.838.400 COP) o la que el Tri-

bunal determine, correspondiente a la Cantidad Deficiente del mes de julio de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la factura FES 1563 del 06 de octubre de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

SEXTA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY-31- 2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL CIEN PESOS M/Cte. ($1.459.151.100 COP) o la

que el Tribunal determine, correspondiente a la Cantidad Deficiente del mes xx xxxxxx de 2022, más los intereses moratorios a la tasa

máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la fac- tura FES 1563 del 06 de octubre de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

SÉPTIMA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY-31- 2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS M/Cte. ($1.420.531.200 COP) o la que el Tribu-

nal determine, correspondiente a la Cantidad Deficiente del mes de septiembre de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la factura FES 1563 del 06 de octubre de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

OCTAVA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY-31- 2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/Cte. ($1.321.724.250 COP)

o la que el Tribunal determine, correspondiente a la Cantidad Defi- ciente del mes de octubre de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la factura FES 1568 del 02 de diciembre de 2022 y hasta que efectiva- mente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribu- nal.

NOVENA. - Que se condene a ALMAGAS a cumplir el Contrato TY-31- 2020 y en consecuencia a pagar a TYGAS la suma de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS M/Cte. ($1.257.908.850 COP) o la

que el Tribunal determine, correspondiente a la Cantidad Deficiente del mes de noviembre de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley desde la fecha de vencimiento de la fac- tura FES 1569 del 02 de diciembre de 2022 y hasta que efectivamente se realice el pago o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

DÉCIMA. - Que se condene en costas a la demandada en reconven- ción.

3. SUBSIDIARIAS:

En caso de que el Tribunal no acoja favorablemente una, algunas o todas las pretensiones condenatorias principales Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y/o Novena, solicito respetuosamente se acojan favorablemente las siguientes pretensio- nes subsidiarias:

3.1. Declarativas subsidiarias:

Las siguientes declarativas subsidiarias adicionales a las declarativas principales y que no remplazan ninguna de estas últimas:

PRIMERA. – Que se declare que XXXXX se encuentra facultado para cobrar a ALMAGAS la cláusula penal por el incumplimiento de ALMAGAS de pagar una, algunas o todas las Cantidades Deficientes de los meses xx xxxxx, xxxxx, mayo, xxxxx, xxxxx, agosto, septiembre, octubre y/o noviembre de 2022.

SEGUNDA. – Que se declare que el valor de la cláusula penal corres- ponde a la suma de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN

PESOS M/cte. ($2.630.649.531) o la que determine el honorable Tri- bunal.

3.2. Condenatoria subsidiaria:

La siguiente condenatoria subsidiaria que remplaza a una, algunas o todas las condenatorias principales Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y/o Novena:

PRIMERA. –Que se condene a ALMAGAS a pagar a TYGAS la suma de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/cte.

($2.630.649.531) o la que el Tribual determine, a título de Clausula Penal por el incumplimiento de ALMAGAS de pagar una, alguna o todas

las Cantidades Deficientes de los meses xx xxxxx, xxxxx, mayo, xxxxx, xxxxx, agosto, septiembre, octubre y/o noviembre de 2022, más los intereses moratorios a la tasa máxima permitida o de acuerdo con lo que determine el Tribunal.”

D. CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN Y EXCEPCIONES DE ALMAGAS

46. En la Contestación de la Reconvención Reformada,45 Almagas se opone a la prosperidad de todas las Pretensiones de aquella (§§ I a III); se pronuncia frente a los Hechos (§ IV); objeta el juramento estimatorio formulado por TY Gas (§ V); solicita y aporta pruebas (§ VII); y propone las siguientes Excepciones (§ VI):

“1. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES; MIENTRAS LAS COSAS

PERMANEZCAN IGUALES (REBUS SIC STANTIBUS).

2. GRAVE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO SOBREVINIENTE.

3. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 16 DEL CONTRATO TY-31-2020 Y EL ARTÍCULO 868 DEL X.XX CO. AL CASO CONCRETO.

4. LA DECISIÓN DEL GOBIERNO NACIONAL Y ECOPETROL DE BAJAR EL PRECIO DEL GAS EN 30 % DESDE EL 1o DE ENERO DE 2.022 SÍ IMPLICÓ UN CAMBIO REGULATORIO QUE PROVINO DE UNA AUTORIDAD GUBERNAMENTAL CON COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL SECTOR DE GLP.

5. LA RESOLUCIÓN MME No. 40206 DE 2022 CONSTITUYÓ UN CAMBIO O UN AJUSTE REGULATORIO QUE DEBÍA SER INCORPORADO AUTOMÁTICAMENTE AL CONTRATO Y ADEMÁS ERA UNA PRÓRROGA DE LA DECISIÓN DE ECOPETROL DE REDUCIR LOS PRECIOS DEL GLP PRODUCIDO POR DICHA EMPRESA.

6. AUSENCIA DE DAÑO.

45 Ibid. –20230103_Almagas_ContestacionReformaReconvencion.

7. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA.

8. MALA FE DE TYGAS.”

CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

47. Determinado el alcance de la controversia a partir de (i) las Pretensiones de la Demanda y de la Reconvención; (ii) las respectivas Contestaciones; y (iii) las Excepciones formuladas por una y otra Parte, procede el Tribunal a las corres- pondientes evaluaciones a través de las secciones integrantes de este capítulo xxx Xxxxx.

A. ASPECTOS PROCESALES

48. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los asuntos de índole procesal en la forma que sigue.

A.1 Aspectos generales

49. El Proceso reúne los presupuestos requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

50. En efecto:

a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal obrantes en el Proceso, tanto Xxxxxxx como TY Gas son personas jurí- dicas legalmente constituidas y representadas.

b. Las Partes actuaron por conducto de Apoderados, que fueron debida- mente reconocidos como tales.

c. El Tribunal constató que:

i Había sido designado e instalado en debida forma;

ii Las Partes:

• Eran plenamente capaces y estaban debidamente represen- tadas; y

• Cada una de ellas consignó oportunamente las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos, como por con- cepto de honorarios.

iii Las controversias planteadas se referían a asuntos de libre dis- posición y comprendidos dentro del alcance de la Cláusula Com- promisoria.

d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contra- dicción de las Partes.

51. No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse el control de legalidad a que se refiere la § G del capítulo III supra, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Par- tes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su sanea- miento.

A.2 Solicitud de aplicación del artículo 267 del C.G.P.

52. Como se indicó en la § E (e) del capítulo III supra, con ocasión de la exhibición a cargo de Almagas, TY Gas, en memorial del 4 xx xxxx de 2023,46 solicitó dar aplicación al artículo 267 del C.G.P.47 por considerar que la Convocante fue

46 Ibid. – PRINCIPAL_02 ACTUACION 20230504 TYGAS Aplicacion267CGP Exhibicion2demayo.

47 “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión,

renuente respecto de ciertos documentos cuya exhibición fue ordenada y re- querida en los atrás mencionados Autos Nos. 19 del 23 xx xxxxx de 2023 y 21 del siguiente 20 xx xxxxx.

53. A juicio de TY Gas, los documentos no exhibidos fueron los siguientes:

a. Los contratos de suministro de GLP suscritos por Almagas en calidad de vendedor durante el segundo semestre de 2022, pues, los correspon- dientes a este periodo, no se incluyeron dentro del grupo de los 109 contratos exhibidos el 2 xx xxxx de 2023 e incorporados al Proceso por solicitud de TY Gas.

b. La “[c]orrespondencia física y correos electrónicos internos y externos de funcionarios o representantes de ALMAGAS, memorias, actas, infor- mes, reportes, memoriales, documentos digitales, mensajes de datos, facturas y en general, documentos contractuales, contables y/x xxxxx- cieros, entre los años 2020 a 2022, relacionados con el contrato de su- ministro interrumpible suscrito entre RAYOGAS y ALMAGAS el 10 de no- viembre de 2020”, respecto de la cual el Tribunal no encontró justifica- ción en los motivos expuestos por Xxxxxxx para no cumplir con su ex- hibición.

c. La “[c]orrespondencia física y correos electrónicos internos y externos de funcionarios o representantes de ALMAGAS cruzados con la Firma Xxxxxxx Xxxxxxx & Asociados Ltda. (revisor fiscal de ALMAGAS), sus fun- cionarios o representantes; memorias, informes, reportes, memoriales, documentos digitales, mensajes de datos, documentos contables y/o fi- nancieros, que estén relacionadas con la certificación de fecha 29 xx xxxxx de 2022 que se adjunta como prueba No. 18 de la Demanda”, con

caso en el cual la oposición se apreciara como indicio en contra del opositor. En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificada de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. (...).”

la precisión de que, si bien se exhibieron algunas facturas, archivos de Excel y resúmenes relacionados con la certificación, TY Gas reclama que éstos “bajo ninguna circunstancia contienen los documentos que fueron solicitados por XXXXX y decretados por el H. Tribunal [y] no tienen nin- gún carácter contable y/o financiero, pues se trata de cálculos o resú- menes cuyo autor, fecha de elaboración y metodología se desconoce, y que no son propios de la contabilidad de una empresa, tales como infor- mes de Estados Financieros, informes del área contable etc.”48

54. Para el Tribunal es claro que Almagas, pese al requerimiento y advertencia efectuados mediante el referido Auto No. 21, no dio cumplimiento a la orden de exhibir los documentos referidos en los literales (a) y (b) supra y, además, no justificó su renuencia, como se expuso en el Auto No. 25 del 16 xx xxxx de 2023,49 donde se resolvió no ampliar el plazo para la exhibición y declarar con- cluida la práctica de la prueba.

55. En cuanto a los documentos referidos en el literal (c) supra y a la precisión hecha por TY Gas al respecto, correspondería al Tribunal valorar la pertinencia y relación de lo exhibido frente a lo solicitado. Sin embargo, dado que la Con- vocada optó por no incorporarlos al Proceso, resulta imposible, por sustracción de materia, calificar tal exhibición como renuencia.50

56. Así pues, para concluir y resolver, en los casos de renuencia no justificada –

literales (a) y (b)– el Tribunal le dará aplicación al atrás citado artículo 267 del

48 Expediente 137562 – PRINCIPAL_02 ACTUACION 20230504 TYGAS Aplicacion267CGP Exhibi- cion2demayo.

49 Ibid.- 20230516_Acta19_Autos 25_26_27_CierrePruebas_CitaAlegatos.

50 En el párrafo final de su memorial de 4 xx xxxx de 2023, XX Xxx señaló:

“Por lo demás, de acuerdo con las razones expuestas en el presente memorial, TYGAS no aportará al proceso ninguno de los documentos que fueron presentados por ALMAGAS a través del correo electrónico del 2 xx xxxx de 2023.” (Énfasis añadido).

C.G.P., en cuanto ello resultare pertinente y conducente frente a los Hechos que la Convocante señaló querer probar por intermedio de la Exhibición.51

A.3 Consideraciones sobre el Dictamen Xxxx Xxxxxxxxx

57. Sobre la manifestación de Almagas referida en la § E (c) del capítulo III supra, valga decir, abstenerse del ejercicio de su derecho a la contradicción del Dicta- men Xxxx Xxxxxxxxx mediante el interrogatorio xxx Xxxxxx –según lo solicitado y decretado por el Tribunal– porque, en su criterio, dicho Dictamen se refiere a aspectos de índole jurídica ajenos al alcance de los dictámenes periciales, se puntualiza lo que sigue.

58. Entiende el Tribunal que la manifestación de la Convocante está relacionada con el inciso tercero del artículo 226 del C.G.P. sobre inadmisibilidad de “dictá- menes periciales que versen sobre puntos de derecho”.52

51 Sobre la exhibición de documentos a cargo de Almagas, XX Xxx señaló en la Contestación de la Demanda Reformada y en el memorial mediante el cual descorrió el traslado de la Excepciones propuestas contra la Reconvención Reformada, que su objeto era, respectivamente:

“Con la exhibición de documentos, TYGAS pretende probar su cumplimiento del Contrato xx xxxx- nistro objeto de proceso; el incumplimiento del Contrato por parte de ALMAGAS; la manera como XXXXXXX fue quien asumió́ el riesgo al celebrar contratos con interrupciones y que esto fue lo que generó que no pudiera poner el GLP en el mercado; el hecho de que ALMAGAS trasladaba a sus clientes finales el precio del suministro del GLP contratado con TYGAS; la participación de XXXXXXX en las OPC (originales y adicionales) efectuadas por ECOPETROL durante 2020, 2021 y/o 2022; el hecho de si XXXXXXX trasladó o no a sus clientes el ‘menor precio’ del GLP adquirido a ECOPETROL a través de las OPC adicionales de 2021; la capacidad de compra y de almacenamiento de GLP de ALMAGAS; y otros hechos de interés para el proceso.”

(Expediente 137562 - 20221217_TYGAS_ContestacionReformaDemanda).

“La solicitud de exhibición de los documentos listados en el presente acápite pretende probar los hechos relacionados con la forma en la que XXXXXXX asumió́ a su propia cuenta el riesgo de celebrar contratos de suministro con interrupciones, lo cual generó la imposibilidad de poner el GLP que compraba a TYGAS en el mercado; y los hechos relacionados con la forma en que ALMAGAS trasladaba a sus clientes finales el precio del suministro del GLP contratado TYGAS [sic].”

(Ibid.- 20230120_TYGAS_TrasladoExcepcionesyObjecionJE_ReformaReconvencion).

52 El texto completo del inciso es:

“No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.”

59. Al respecto, si bien el Dictamen Xxxx Xxxxxxxxx contempla aspectos de natura- xxxx legal, no es menos cierto que, como se evidencia con las preguntas listadas en la parte inicial del Dictamen, se trata de temas técnico–jurídicos puntuales y totalmente relacionados con la industria del GLP y su regulación en Colombia, los cuales son pertinentes en el marco de este Arbitraje, a lo que debe añadirse que la condición de xxxxxxx xxx Xxxxxx no es óbice, per se, para que no pueda fungir como tal, y menos cuando se trata de un Dictamen con la especificidad y conexión con la controversia antes mencionada.

60. Así, pues, el Tribunal, en cuanto sea conducente para las evaluaciones que si- guen, tendrá en cuenta el Dictamen Xxxx Xxxxxxxxx en el contexto y bajo los parámetros de la sana crítica prevista en el primer inciso del artículo 176 del C.G.P.,53 anotando, de paso, que el desistimiento de Almagas al interrogatorio xxx Xxxxxx como mecanismo de contradicción del Dictamen puede entenderse como indicio sobre carencia de reparos a su contenido.

B. EVALUACIÓN DE LA DEMANDA

61. Previo a abordar la evaluación puntual de las Pretensiones de la Demanda, el Tribunal, para fines del contexto de la controversia, considera necesario refe- rirse a las características de la producción y comercialización del GLP en el mer- cado colombiano, habida cuenta de que ello no es ajeno a lo ocurrido con la relación contractual entre Almagas y TY Gas objeto de este Proceso.

53 “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.”

B.1 Producción y comercialización del GLP en el mercado colombiano

B.1.1 Introducción

62. Como punto xx xxxxxxx cabe mencionar que no existe discrepancia entre las Partes sobre (i) la naturaleza combustible del GLP;54 y (ii) la circunstancia de que su suministro corresponde a un servicio público domiciliario, regulado a partir de la Ley 142,55 en desarrollo de los artículos 333 y 334 de la C.N.56

54 Según la definición que aparece en la Resolución 066 de 2007, el GLP:

“Es una mezcla de hidrocarburos extraídos del procesamiento del gas natural o del petróleo, ga- seosos en condiciones atmosféricas, que se licuan fácilmente por enfriamiento o compresión. El GLP está constituido principalmente por propano y butano y cumple con las especificaciones de calidad contenidas en la norma NTC-2303 o aquellas que la modifiquen o sustituyan.”

Una definición sustancialmente igual aparece en la § 1 (q) del Contrato de Suministro.

55 El artículo 14.18 de la Ley 142 define “Regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios” como: “La facultad de dictar normas de carácter general [o particular en los términos de la Constitución y

de esta ley], para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domici- liarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.”

Para fines de señalar, por delegación presidencial, y al tenor del artículo 68 de la Ley 142, “las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios” el artículo 69.2 de esta dispone:

“Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y

patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación (...)

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía [CREG].”

Y dentro de las funciones especiales de la CREG, el artículo 74.1 (a) de la Ley 142 establece que esta se halla facultada para:

“Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición domi- nante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.”

La frase final de esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-263 del 8 xx xxxx de 2013.

56 “[333] La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. (…)

63. Asimismo, y en línea con su caracterización, existe coincidencia sobre la forma en que se obtiene el GLP para su colocación en el mercado, valga decir:

a. A partir de la refinación del petróleo como subproducto de este; o

b. A través de un proceso de tratamiento del gas natural (adquirido local- mente o importado) del cual se obtiene, mediante un proceso de sepa- ración, (i) gas natural seco; (ii) gas licuado (GLP); y (iii) gasolina natu- ral.

La gráfica que sigue ilustra el proceso de tratamiento del gas natural para al- canzar los productos antes indicados, debiendo precisarse que tal es el meca- nismo que utiliza TY Gas en sus instalaciones para procesar el gas natural y producir el GLP que comercializa.57

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. (…).”

“[334] La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por man- dato de la ley... en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los benefi- cios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. (…)

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y ase- gurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. (…).”

57 Sobre este proceso, en la Declaración del representante legal de TY Gas hay una descripción del mismo en respuesta a una pregunta del Tribunal.

(Cf. Testimonio del representante legal de XX Xxx – Páginas 64 a 66).

Alegato de TY Gas – Página 5 – Par. 11

B.1.2 Agentes xxx xxxxxxx. Regulación del precio del GLP

64. Ambas Partes reconocen que el mercado colombiano de comercialización ma- yorista de GLP está dominado por Ecopetrol quien, como tal, provee alrededor del 80% del GLP que se consume en el país, destacando, además, que hipoté- ticamente posee la capacidad de atender con su producción la totalidad xxx xxxxxxx nacional.

65. El resto xxx xxxxxxx mayorista de GLP es atendido por otra serie de comercia- lizadores de este tipo, siendo TY Gas el mayor de estos.

66. Los restantes agentes xxx xxxxxxx de GLP son (i) los Distribuidores;58 y (ii) los Usuarios no Regulados,59 por cuyo intermedio se llega, en últimas, al consumi- dor final.

58 Con innegable tautología, en el artículo 1º de la Resolución 053 de 2011 se define “Distribuidor de GLP” como:

“[L]a empresa de servicios públicos domiciliarios, que cumpliendo con los requisitos exigidos en la Regulación, realiza la actividad de distribución de GLP.”

59 El artículo 2º de la Resolución 137 de 2007 (“Por la cual se establecen las fórmulas tarifarias gene- rales para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados”) define “Usuario no Regulado” como:

67. Ahora bien, la circunstancia del predominio de Ecopetrol en el suministro ma- yorista de GLP, implicó que la CREG, por medio de la Resolución 066 de 2007, estableciera, en uso de sus facultades, un precio máximo regulado para el GLP que Ecopetrol:

a. Produjera en sus fuentes de suministro, esto es, (i) la Refinería de Ba- rrancabermeja o el campo de Apiay; y (ii) la Refinería xx Xxxxxxxxx;60 o

b. Importara con destino al servicio público domiciliario;61 o

c. Proveniente de otras fuentes de producción, (i) comercializara mayori- tariamente; o (ii) tuviera dicha comercialización bajo su responsabilidad y control, directo o indirecto.62

68. A su turno, y para el GLP proveniente xx xxxxxxx de suministro distintas de las de Ecopetrol –como el producido por XX Xxx– la Resolución en referencia estableció que el precio se determinaría “libremente, sin sujeción a topes má- ximos, bajo el régimen de libertad vigilada que consagra la Ley 142 de 1994.”63 (Énfasis añadido).

“[U]n consumidor que consume más 100.000 pcd o su equivalente en m3, medidos de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Resolución CREG 057 de 1996 y aquellas que la modifiquen o sustituyan. Para todos los efectos un gran consumidor es un usuario no regulado.”

60 Cf. Res. 066 de 2007 – Artículos 3 y 4.

61 Cf. Ibid. – Artículo 6.

62 Res. 123 de 2010 – Artículo 1º.

63 Res. 066 de 2007 – Artículo 5.

El artículo 14.11 de la Ley 142 define “Libertad vigilada” como:

“Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden de- terminar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.”

69. De esta suerte, en el mercado mayorista de GLP, atendido por los agentes ca- lificados como Comercializadores Mayoristas por la Resolución 053 de 2011,64 confluyen el precio regulado (aplicable a Ecopetrol) y el precio libre, carac- terizados, uno y otro, en el artículo 1º de la Resolución 053 de 2011 así:

“Precio Libre de GLP: Precio del GLP cuyo monto puede ser definido libremente entre compradores y vendedores.

Precio Regulado de GLP: Precio Máximo del GLP que pueden aplicar los comercializadores mayoristas para su venta a Distribuidores y cuyo monto es definido por la CREG o por la aplicación de las fórmulas ta- rifarias establecidas por la CREG.”

64 En el artículo 1º de esta Resolución se define “Comercializador Mayorista de GLP” como:

“Empresa de servicios públicos, salvo lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 142 de 1994 [per- sonas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos], cuya actividad es la Comercialización Mayorista de GLP, producido y/o importado direc- tamente o por terceros, a Distribuidores de GLP y Usuarios No Regulados.”

A su turno, el artículo 2º de esta Resolución dispone que están sujetos al Reglamento allí estable- cido:

“[L]os agentes que venden GLP en el mercado mayorista bajo alguna de las siguientes figuras:

“a) El productor de GLP con Precio Regulado cuando vende su producción a un Comercializador Mayorista, a un Distribuidor o a un Usuario No Regulado.

b) El importador de GLP con Precio Regulado cuando vende su importación a un Comercializador Mayorista, a un Distribuidor o a un Usuario No Regulado.

c) El productor de GLP con Precio Libre cuando vende su producción a un Distribuidor o a un Usuario No Regulado.

d) La persona jurídica que importa GLP con Precio Libre y lo vende a un Distribuidor o a un Usuario No Regulado.

e) La persona jurídica que vende GLP con Precio Libre o GLP con Precio Regulado, importado o producido por un tercero, a un Distribuidor o a un Usuario No Regulado.

Este Reglamento también aplica a los Distribuidores y a los Usuarios No Regulados cuando compran GLP en el mercado mayorista, y a los Comercializadores Mayoristas cuando compran producto en la Oferta Pública de Cantidades - OPC de producto con Precio Regulado, definida en el Capítulo 3 de esta resolución.”

Sobre esta disposición observa el Tribunal que en las ventas de GLP a Comercializadores Mayoristas el Reglamento solo aplica cuando estas son hechas por productores o importadores de GLP con “Precio Regulado”, no cuando son hechas por productores con “Precio Libre”.

B.1.3 OPC. Comercialización de GLP por parte de Ecopetrol

70. Vista la estructura y agentes involucrados en la comercialización del GLP, y resaltando la dicotomía derivada de los tipos de precio antes descritos (libre y regulado), el Tribunal se dirige hacia el sistema de las OPCs, aplicable en las ventas mayoristas de GLP proveniente xx xxxxxxx con Precio Regulado, valga decir, las que se proponga llevar a cabo Ecopetrol.65

71. Así, el mecanismo en referencia, regulado en el capítulo 3 de la Resolución 053 de 2011,66 puede sintetizarse como sigue:

a. En línea con el artículo 9 (d), las OPC deben realizarse “de manera que se garantice que los Distribuidores, Usuarios No Regulados y otros Co- mercializadores Mayoristas interesados en adquirir producto regulado puedan presentar sus ofertas de compra en igualdad de condiciones y oportunidades.”

b. Si bien es potestativo de ellos participar en las OPC, el artículo 12 dis- pone:

“Podrán participar como compradores en esta OPC:

65 Cabe precisar que según los dos primeros incisos del artículo 5º de la Resolución 40694 de 2016 del MME, “Por la cual se establece el procedimiento para realizar la declaración de producción de Gas Licuado de Petróleo, (GLP)”:

“Los productores declararán a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, para cada fuente de producción y con base en la información disponible al momento de calcularla, la PTDV y la PC debidamente discriminada conforme a lo señalado en el artículo 3° de la presente resolución. Así mismo, el productor en su calidad de operador de la fuente de producción declarará el PP de la misma.

Tal declaración deberá presentarse desagregada mensualmente, a más tardar el 31 xx xxxxx de cada año o cuando así lo determine el Ministerio de Minas y Energía para un periodo de cinco (5) años contados a partir de la fecha en el cual se elabora la declaración.”

A su turno, en el artículo 6º de la misma Resolución se dispone:

“Los agentes obligados a declarar conforme a lo previsto en la presente resolución deberán actua- lizar la información declarada exponiendo y documentando las razones que la justifican, cuando aplique.”

66 A través de la Resolución 063 de 2016 se modificaron unas pocas disposiciones del texto original.

a) Los Distribuidores de GLP.

b) Los Usuarios No Regulados a quienes el Comercializador Mayorista haya identificado como tales en cumplimiento de las obligaciones que se establecen en esta resolución y que voluntariamente decidan aco- gerse a este mecanismo de compra de producto.

c) Otros Comercializadores Mayoristas que hayan sido expresamente autorizados, en los Contratos de Suministro, por Distribuidores y/o por Usuarios No Regulados para comprar el producto en el proceso de OPC a fin de atender su demanda y el vendedor haya aceptado esa inter- mediación. En estos casos, el Comercializador Mayorista que está rea- lizando la OPC deberá ofrecer un precio inferior al máximo regulado de tal manera que se reconozcan las ventajas obtenidas por la inter- mediación del Comercializador Mayorista que compra para estos ter- ceros, tales como menor carga contractual, disponibilidad de instala- ciones de entrega, reducción de costos de transacción, entre otros.

Parágrafo 1°. Los Comercializadores Mayoristas solo podrán adquirir producto con Precio Regulado participando en una OPC como se indica en el literal c) de este artículo (...)”. (Énfasis añadido).

c. El artículo 13 fija “[l]as condiciones generales para la OPC con Precio Regulado”, debiendo resaltarse los siguientes apartes:

“c) La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera indepen- diente para cada fuente de producción nacional y de manera simultá- nea para todas ellas, por lo menos un (1) mes antes de comenzar a ejecutarse los Contratos de Suministro resultantes y realizarse entre los días 15 y 30 del mes.

d) La OPC debe cubrir un período de entregas de seis (6) meses, es- tableciendo las cantidades disponibles en cada Punto de Producción y, de considerarlo necesario, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad. De todas

formas, las cantidades disponibles deben también ser ofertadas en unidades diarias.

e) Junto con su oferta en cada fuente de producción, el Comercializa- dor Mayorista debe indicar lo siguiente:

i. Las diferentes modalidades de pago posibles y las garantías asocia- das en cada caso.

ii. La metodología con base en la cual aplicará el menor precio del producto a Comercializadores Mayoristas, en concordancia con lo es- tablecido en el literal c) del artículo 12 de esta resolución.

f) Los tiempos máximos de entrega y las desviaciones en las cantida- des de entrega que en ningún caso se constituyen en incumplimiento en las condiciones de entrega del producto. Estos tiempos máximos y desviaciones en las cantidades serán igualmente aplicables como tiempos máximos de recibo y como desviaciones en las cantidades de recibo por parte del comprador que en ningún caso se constituyen en incumplimiento de este último.”

d. En cuanto a la asignación de las cantidades ofertadas entre los partici- pantes en una OPC, la Resolución fija los sistemas correspondientes en función de las fuentes de producción, sea que las ofertas de compra sean menores a las cantidades ofrecidas o, por el contrario, mayores, caso en el cual se aplica la metodología sobre prorrateo establecida en detalle en el artículo 14 ibidem.

e. Adicionalmente, de conformidad con el Par. 1º del artículo 13, de existir disponibilidad superior a la prevista en la OPC original durante la ejecu- ción de los contratos derivados de tal OPC “podrán hacerse OPC adicio- nales para períodos de entrega entre uno (1) y seis (6) meses, sin ex- ceder en todo caso los períodos de ejecución de dichos contratos. La oferta mensual no podrá superar el 10% de la cantidad contratada para

ese mes en la OPC original y deberá ofrecerse con un descuento en el precio.”67 (Énfasis añadido).

B.1.4 Modalidades contractuales. Contrato firme y contrato interrumpible

72. Vistos los mecanismos establecidos para la comercialización mayorista del GLP, el Tribunal pasa a referirse a las modalidades contractuales utilizadas en la industria, las cuales giran alrededor de la índole de los compromisos xx xxxx- nistro y de su pago.

73. Así, partiendo de la definición de Contrato de Suministro que trae el artículo 1º de la Resolución 053 de 2011,68 las modalidades pueden caracterizarse como sigue, advirtiendo que su definición normativa, si bien hecha con referencia al gas natural, tiene cabida respecto del suministro de GLP.

De esta forma:

a. El Contrato firme o que garantiza firmeza o CF, fue definido inicialmente en la Resolución 089 de 2013, pasando, con una ligera adición,69 a la Resolución 114 de 2017 y de allí a la Resolución 186 de 2020, en cuyo artículo 3º, Definiciones, se establece que este es:

“[El] Contrato escrito en el que un agente garantiza el servicio de su- ministro de una cantidad máxima de gas natural y/o de capacidad má- xima de transporte sin interrupciones, durante un período determi- nado, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores

67 Si bien la norma no establece el porcentaje del descuento, tanto Xxxxxxx como TY Gas señalan que el aplicado en estas OPCs adicionales fue del 50%.

(Cf. Alegato de Almagas – Página 9 y Alegato de TY Gas – Página 43).

68 “[C]ontrato escrito celebrado entre un Comercializador Mayorista y un Distribuidor o un Usuario No Regulado, para la venta por parte del primero y la compra por parte del segundo, de GLP al por mayor y a granel. También se denomina Contrato de Suministro al celebrado entre el Comerciali- zador Mayorista que vende GLP con Precio Regulado y otros Comercializadores Mayoristas.”

69 Se incorporó la expresión “y/o de capacidad máxima de transporte”, que se conserva en la defini-

ción de la Resolución 186 de 2020.

programadas. Esta modalidad de contrato requiere de respaldo físico.” (Énfasis añadido).

b. Como una variante del Contrato firme, la regulación, inicialmente por medio de la Resolución 114 de 2017 y posteriormente a través del mismo artículo de la Resolución 186 de 2020, ha definido el Contrato de suministro firme al 95% o CF95 como:

“[El] contrato escrito en el que el vendedor garantiza el servicio de suministro de una cantidad diaria máxima de gas natural sin interrup- ciones, durante un período determinado, y el comprador se compro- mete a pagar en la liquidación mensual mínimo el 95% de la cantidad contratada correspondiente al mes, independientemente de que sea consumida o no, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores programadas. Esta modalidad de contrato requiere de respaldo físico.” (Énfasis añadido).

c. Finalmente, a través de las Resoluciones antes referidas y concretado en el precitado artículo 3º de la Resolución 186 de 2020, se ha definido el Contrato con interrupciones o CI como:

“[El] contrato escrito en el que las partes acuerdan no asumir com- promiso de continuidad en la entrega, recibo o utilización de capacidad disponible en el suministro de gas natural, durante un período deter- minado. El servicio puede ser interrumpido por cualquiera de las par- tes, en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, dando aviso previo a la otra parte.”70

70 Las Resoluciones 089 de 2013 y 114 de 2017 traían la expresión “o transporte” luego de “disponible en el suministro”.

74. Vistas las modalidades antes reseñadas, el Tribunal anticipa que, como se pun- tualizará más adelante, el Contrato de Suministro corresponde –con sus carac- terísticas particulares– a la denominada como CF95, involucrando, por su- puesto, la estipulación Take or Pay.71

B.2 Entorno y antecedentes de la celebración del Contrato de Suministro

75. Delineado lo correspondiente a la producción y comercialización del GLP y su marco normativo general, el Tribunal, previo a la descripción de los apartes relevantes del Contrato de Suministro, considera pertinente aludir al entorno y antecedentes vinculados con la celebración del Contrato.

76. En el apartado de la Reconvención denominado Etapa Contractual, integrante de la § III, Fundamentos de Hecho, puntualmente en los numerales 46 a 49,72 TY Gas relata una serie de antecedentes de la suscripción del Contrato de Su- ministro que pueden sintetizarse como sigue:

a. La expedición en octubre de 2020 de la Invitación de TY Gas de 2020, cubriendo el periodo enero 2021 – diciembre 2022 y describiendo las condiciones y reglas para el suministro de las cantidades de GLP allí indicadas.

b. La comunicación del 10 de noviembre de 2020 de Rayogas referente al interés en participar, a través de Almagas, en la Invitación de 2020 res- pecto de 500.000 kg/mes en la modalidad firme.73

71 En el artículo 1º de la Resolución 023 de 2000 se define el “Contrato Pague lo Contratado o Take or Pay” como:

“Tipo de contrato de compraventa o de suministro de gas natural en el cual el comprador o quien percibe el suministro se compromete a pagar un porcentaje, o un volumen, del gas contratado, independientemente de que éste sea consumido o no.”

72 Cf. Reconvención – Páginas 9 y 10.

73 TY Gas se refiere a esta comunicación como proveniente de Almagas. Sin embargo, como se señaló en el capítulo IV supra, esta no provino de Almagas sino de Xxxxxxx, quien le manifestó a TY Gas que:

c. La oferta presentada por Almagas el siguiente 13 de noviembre,74 con- cretada en los siguientes términos:

i Adquisición en firme de GLP así:

• 100.000 kg/mes durante el periodo enero – marzo 2021; y

• 500.000 kg/mes durante el periodo abril 2021 – noviembre 2022.

ii Precio para ambos periodos equivalente al precio “Cusiana regu- lado más $ 801”.

iii Presentación de:

• El Contrato Rayogas; y

• La certificación de tal empresa exigida en la Invitación de 2020.

“[L]a COMPAÑÍA DE ALMACENAMIENTO DE GAS S.A. ESP con NIT 860.508.892-5 actuará a

nombre y representación de RAYOGAS S.A. ESP en el proceso de venta de GLP firme de enero 2021 a noviembre 2022 TYGAS, en el cual se oferta por una cantidad de 500.000 kilogramos mensuales de GLP”. (Énfasis añadido).

Expediente 137562 – 02_PRUEBAS – 02_DOCUMENTAL ANEXA CONTESTACION DEMANDA – Anexo

C7 Documento de ALMAGAS indicando interés en participar en proceso de venta de GLP.

74 Como se indicó en el capítulo IV supra, Xxxxxxx dijo entregar la oferta “como Comercializador Mayorista en nombre del distribuidor” para participar en “el proceso de venta de GLP firme enero 2021 hasta noviembre 2022 TYGAS”.

Ibid. – 02_PRUEBAS – 02_DOCUMENTAL ANEXA CONTESTACION DEMANDA – Anexo C7 Documento

de ALMAGAS con la oferta para TY GAS del proceso de venta del GLP.

77. Con relación a estos Hechos –sobre los cuales TY Gas detalló los documentos que los respaldaban–75 Almagas, en la Contestación de la Reconvención, mani- festó lo que sigue, lo cual, en aplicación del artículo 193 del C.G.P. sobre la confesión de los apoderados judiciales,76 releva al Tribunal de cualquier inda- gación adicional sobre lo aseverado por TY Gas:

“RESPUESTA A LOS HECHOS TITULADOS ETAPA PRECONTRACTUAL:

Se admiten, pero se aclara que las circunstancias que refiere constan en pruebas documentales que reposan en el expediente y sufrieron modificaciones que constan en OTROSÍES aportados al proceso.”77 (Énfasis añadido).

78. Adicional, y sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estima pertinente referirse a las explicaciones sobre la participación de Xxxxxxx en la Invitación de TY Gas de 2020, suministradas por voceros tan autorizados de la Convocante como Xxxx Xxxxxxxxxx, quien firmó el Contrato de Suministro como representante legal de Almagas para la época, y Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, actual representante legal de la Convocante, quien en tal calidad absolvió el Interrogatorio de Parte solicitado por TY Gas.

79. Dijo el primero:

“XX. XXXXXX: [00:09:38] A [sic]... dos momentos diferentes el pri- mero tiene que ver con la suscripción del contrato, TY Gas, Almagas

75 Hechos Nos. 46 y 47 – Anexo C 6; Xxxxx No. 48 – Anexo C 7; y Hecho No. 49 – Anexo C 8.

76 “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”

Adicionalmente en el Hecho No. 45 de la Reconvención, integrante del apartado “Antecedentes Generales” de la § III, “Hechos”, TY Gas afirmó que el Contrato entre Xxxxxxx y Rayogas era “un contrato de suministro interrumpible” (énfasis añadido) y Almagas, en la Contestación de la Re- convención, admitió todos los Hechos de este apartado.

(Cf. Reconvención – Página 9 y Contestación de la Reconvención – Página 3).

77 Contestación de la Reconvención – Página 3.

que ocurrió en el año 2020. Usted nos puede contar los antecedentes al respecto.

XX. XXXXXXXXXX: [00:09:56] Si es una oferta pública que sacaba Xxxxx Xxxxx – Gas en esa época, probablemente con fecha octubre del 2020, en donde se presentó toda la proveeduría del siguiente pe- ríodo y se analiza básicamente la situación de oferta demanda del país versus la empresa y ahí básicamente se presentan los contratos que se van a suscribir a pesar de que yo como representante legal, tenía la autorización de poder suscribir los contratos de gas sin autorización de la Junta, siempre se presentó.

XX. XXXXXX: [00:10:42] Y hubo algún motivo... dentro del contexto de la situación xxx xxxxxxx de gas, que gravitara en esta suscripción, de este contrato.

XX. XXXXXXXXXX: [00:10:53] Por supuesto, hubo un problema muy delicado. Ecopetrol está obligado a presentar... un documento que se llama La Declaración de Producción y en la Declaración de Producción de ese año Ecopetrol presentó un déficit decreciente permanente- mente hasta el año 2024. iba a terminar en menos del 10% de la proveeduría en 2024, pero para los siguientes años, particularmente para el año 21 y 22... Colombia... consume unas 60.000 toneladas al mes y en la Declaración de Producción estuvo debajo de 40.000 tone- ladas al mes. Entonces eso mostraba un déficit gigante cerca del 30% que fue lo que llevó a tomar la decisión de suscribir estos contratos por la ausencia de gas que había en el sector...”.78

80. Y declaró el segundo, a raíz de una de las preguntas de su Interrogatorio de Parte:

78 Testimonio de Xxxx Xxxxxxxxxx – Páginas 6 y 7.

Precisa el Tribunal que las diferentes citas de Declaraciones / Interrogatorios de Parte han sido confrontadas con los audios de unas y otros que obran en el Proceso.

“XX. XXXXXXXXX: [00:01:37] Pregunta N°3. Diga cómo es cierto sí o no, ¿qué Xxxxxxx asumió el riesgo de que Rayogas le interrum- xxxxx la compra de GLP que Xxxxxxx adquiría de TY Gas en la moda- lidad en firme mediante el contrato TY 312020?

XX. XXXXX: [00:01:53] (...)

Ahora, ¿cómo funciona el tema de las ofertas en función de una capa- cidad de compra que tienen todas las distribuidoras? Y adicional a eso, y lo más relevante es que Ecopetrol, hace una proyección de cinco años de sus entregas de gas y todos los años va ajustando la proyec- ción y adicional a eso, la oferta en firme las hace por seis meses, donde dice mi cantidad que voy a vender al mercado nacional es de tantos kilogramos (...)

Entonces, las empresas distribuidoras de gas van con esa oferta de los seis meses de Ecopetrol, que, entre otras cosas es el 95% de la pro- veeduría xxx xxxxxxx nacional de GLP, entonces es el gas más econó- mico que hay en el mercado entonces todas las empresas van ajus- tando eso y si se prevé que les va a faltar gas, entonces comienzan a ir haciendo una proyección de su déficit, para salir a comprar las can- tidades.

Para el efecto de este contrato en el 2020, cuando presentó Ecopetrol, sus cantidades, iba a haber un déficit alrededor del 35% de la de- manda nacional... Era una señal bien importante para el mercado. En- tonces, las empresas en función de eso comienzan a proyectar cuánto gas les va a faltar. Para el caso de Xxxxxxx como tal, estamos ha- blando de tres millones de kilos que representaba Rayogas y otras empresas que también le daban el mandato para comprar GLP.

Entonces, cuando hablamos de 3 millones de kilos lo multiplica uno por el 35%, dice uno oiga, nos está faltando del orden de 1 millón,

1.100.000 mil kilos; y... les dijimos... vamos a hacer una oferta con TY Gas por 550 mil kilos... y teníamos un margen de holgura todavía de 500 mil kilos porque también sabemos que esa oferta de Ecopetrol va variando y en razón de eso fue que se escogieron las cantidades ...

y adicional a eso, para prever cualquier riesgo, nos fuimos al 50% de lo que teóricamente nos iba a faltar, de acuerdo con las proyecciones xxx xxxxxxx.”79

81. Para el Tribunal lo expuesto es concluyente para fijar el contexto y los antece- dentes que rodearon la fase previa a la suscripción del Contrato de Suministro, cuyas disposiciones relevantes serán el objeto del siguiente apartado.

B.3 El Contrato de Suministro. Estipulaciones relevantes a la controversia

82. Formalmente, el Contrato de Suministro está organizado en tres (3) partes, a saber:

a. Una tabla denominada Condiciones Particulares, que consta de dos (2) columnas con diez (10) líneas;

b. Un clausulado, bajo la denominación Términos y Condiciones, com- puesto por treinta y cinco (35) estipulaciones, que allí se denominan Artículos y Secciones; y

c. Cinco (5) Anexos, numerados consecutivamente.

83. Estructurado el Contrato en esta forma, y previo a aludir a las disposiciones vinculadas con este Proceso, el Tribunal pone de presente que –amén de que el texto contractual habla por sí mismo– no existe discrepancia entre las Partes sobre estas, pues:

a. En el Hecho No. 3 de la Demanda Reformada, Almagas enumeró ocho

(8) aspectos de la regulación contractual que podría destacar “[e]ntre

79 Interrogatorio de Parte del representante legal de Almagas – Páginas 2 a 4.

los elementos fundamentales del contrato”,80 y TY Gas, en la Contesta- ción de la Demanda, si bien consideró que el carácter de fundamental atribuido a las estipulaciones era una “interpretación subjetiva del de- mandante” e hizo varios comentarios, en últimas aceptó lo señalado por la Convocante.81

b. En los Hechos Nos. 50 a 62 de la Reconvención Reformada, integrantes de la sección titulada Etapa Precontractual, TY Gas aludió a una serie de estipulaciones del Contrato, con algunas apreciaciones sobre ellas,82 y Almagas, en la Contestación de aquella admitió tales Hechos, con algu- nas aclaraciones.83

84. Ahora bien, consignado lo anterior, y para fines de las evaluaciones posteriores vinculadas a estipulaciones del Contrato de Suministro, el Tribunal apunta lo que sigue con relación a las tres (3) partes de este:

a. Respecto de las Condiciones Particulares, que identifican las condiciones básicas del Contrato, a continuación se reproduce, para facilidad, la tabla que las recoge:

1. Ciudad y Fecha	Bogotá, 25 de noviembre de 2020
2.Vendedor	TY GAS S.A.S. E.S.P.

80 Cf. Demanda – Páginas 3 y 4.

81 Cf. Contestación de la Demanda – Páginas 8 a 13.

82 Cf. Reconvención – Páginas 10 a 15.

83 Las aclaraciones consignadas por Xxxxxxx fueron:

Respecto de los Hechos Nos. 50 a 61, que “las circunstancias que refiere [sic] constan en pruebas documentales que reposan en el contrato y en el expediente. Además, sufrieron modificaciones que constan en OTROSÍES aportados al proceso”; y

Respecto del Hecho No. 62, que “ALMAGAS pagó a TYGAS todas las facturas hasta el momento de la terminación unilateral del contrato. Sin embargo, la sección contempla no un hecho sino una transcripción de un artículo descontextualizado del contrato que alude a causales de terminación del instrumento que no fueron invocadas en la demanda arbitral.”

(Contestación de la Reconvención – Página 3).

	NIT: 830.058.559-9 Dirección: Xxx 00 # 00X-00 Xxxxxxx000 Xxxxxx: Xxxxxx D.C. Teléfono; (00 0) 000 00 00 Representante Legal: Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx C.C. 80.062.695 de Bogotá
3. Comprador	COMPAÑÍA DE ALMACENAMIENTO DE GAS S.A. E.S.P. – ALMAGAS S.A. E.S.P. NIT: 860508892-5 Dirección: Xxxxx 00 Xx. 0 X-00 Xxxxxxx 000 Xxxxxx: Xxxxxx (Xxxxxxxxxxxx) Teléfono: 5936368 Representante legal: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx- guez Identificación: 79.240.016 de Bogotá
4. Tipo de Suministro	Entrega/Recibo de GLP en Firme
5. Cantidad Contratada Men- sual (CCM)	Es la cantidad de GLP que se encuentra indicada en el Anexo 5.
6. Punto de Entrega	Islas de llenado de GLP en la Planta de Secado de Gas TY Corregimiento el [sic] Morro, municipio de El [sic] Yopal, Departamento Casanare.
7. Precio	Es el precio indicado en el Anexo 5
8. Fecha de Inicio	01 de enero de 2021
9. Fecha de Finalización	30 de noviembre de 2022
10. Prórroga	La duración del Contrato podrá ser prorrogada de mutuo acuerdo antes de la finalización del Contrato y deberá quedar establecido em otrosí escrito.

b. Respecto de las estipulaciones incluidas dentro de los Términos y Con- diciones, considerando que la controversia materia de este Proceso gira alrededor de la entrega /recibo, precio y pago del GLP contratado, así como sobre la terminación del Contrato, se ponen de relieve las dispo- siciones que siguen, sin perjuicio, desde luego, de aludir a otras reglas contractuales en el curso de las evaluaciones de las Pretensiones y de- fensas de las Partes.

i La § 2, Objeto, es del siguiente tenor:

“En virtud de este Contrato, el Vendedor suministrará al Com- prador, en la modalidad en firme la Cantidad Contratada Mensual (CCM)84 de gas licuado de petróleo GLP (el ‘Producto’) a granel para atender su mercado, considerando las siguientes condiciones particulares:

[§ 2.01] Cualquier cantidad adicional a la CCM que el Compra- dor requiera podrá ser suministrada por el Vendedor bajo la modalidad interrumpible. En contraprestación, el Comprador se obliga a pagar al Vendedor el precio del Producto que las Partes acuerden en cada ocasión que se presenten excedentes.

[§ 2.02] En desarrollo de la modalidad pactada, el Vendedor se compromete a garantizar la disponibilidad y entrega mínima de la CCF85 de acuerdo con los términos y condiciones señala- dos en este Contrato y por su parte el Comprador se obliga a recibir o pagar como mínimo la CCF.” (Énfasis añadido).

ii En la § 3, Xxxxxx, se dispone:

“El Precio del Producto para las cantidades hasta la CCM será el establecido en el numeral 7 de las Condiciones Particula- res.86

[§ 3.01] El precio no incluye ningún impuesto, tasa, contribu- ción ni gravámenes de ninguna naturaleza, que se causen a partir de la fecha en que se suscriba el presente Contrato, y

84 Según su definición, la CCM “corresponde a la cantidad de Producto contratada para cada mes calendario. En caso de ocurrencia de eventos de fuerza mayor, caso fortuito o Eventos Eximentes, la CCM se ajustará restando: i) las cantidades que el Vendedor no pudo entregar por Fuerza Mayor, Caso Fortuito o Evento Eximente y ii) las cantidades que el Comprador no pudo recibir por Fuerza Mayor , Caso Fortuito o Evento Eximente.”

85 Asimismo, según su definición, la CCF “corresponde a la Cantidad de Producto contratada que [sic] para cada mes calendario, que el Comprador está obligado a Retirar [sic] en el Punto de Entrega del Vendedor o que el Vendedor está obligado a Entregar [sic] al Comprador y es el resultado de la multiplicación entre la CCM y el FDC.”

86 La § 7 de las Condiciones Particulares se remite al Anexo No. 5, cuyo detalle aparece más adelante en el texto principal.

durante su vigencia, por concepto de la venta, los cuales serán asumidos por la Parte que tenga la calidad de sujeto pasivo del tributo, quien los pagará con sujeción a las leyes y las regla- mentaciones que se expidan sobre este particular.”

iii La § 4, Alcance de las Obligaciones en cuanto a las cantidades de GLP, la Programación Mensual y el Programa de Retiro, establece, en lo pertinente:

“[§ 4.01] A partir de la fecha de inicio del Contrato, el Vende- dor se compromete a entregar al Comprador o a quien este designe, a título oneroso, salvo en circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o Evento Eximente, la CCM establecida en el numeral 5 de las condiciones particulares del Contrato.87

[§ 4.02] A partir de la fecha de inicio del Contrato, el Compra- dor se obliga a comprar, recibir o pagar las ‘CCM’, de confor- midad con los términos del presente Contrato.

A partir de la fecha de inicio y hasta la terminación o venci- miento de este Contrato el Comprador se compromete a man- tener un recibo mensual de GLP no inferior a la ‘CCF’.

En el evento en que durante cualquier mes la sumatoria de las cantidades recibidas sea inferior a la ‘CCF’ el Vendedor cobrará al Comprador, adicional al pago de los consumos, un cargo por Cantidad Deficiente.

[§ 4.03] A partir de la fecha de inicio del Contrato, el Vendedor se obliga a tener disponible en el Punto de Entrega la ‘CCM’, de conformidad con los términos del presente Contrato. Al final de cada mes, la cantidad de GLP entregada por el Vendedor no deberá ser inferior a la ‘CCF’.

87 La § 5 de las Condiciones Particulares también se remite al Anexo No. 5, cuyo detalle, como se anunció, aparece más adelante en el texto principal.

En el evento en que durante cualquier mes la sumatoria de las entregas sea inferior a la ‘CCF’ el Comprador cobrará al Ven- dedor, un cargo por Cantidad Deficiente”88 (Énfasis xxx- dido).

iv En relación con el Take or Pay fijado en la antes citada § 4.02, el Contrato, fuera de las antes mencionadas definiciones de “CCM” y “CCF”, incluye en la § 1 las siguientes:

“’Cantidad Deficiente’ Se refiere a la cantidad de Producto que el Comprador no retiró durante un mes calendario estando disponible para su retiro o que el Vendedor no entregó durante un mes calendario inferior a la CCF. La Cantidad Deficiente es la resultante de restar de la CCF la cantidad de Producto efec- tivamente recibida por el Comprador.”

“’Factor de Cumplimiento - FDC’ se define como el porcen- taje (%) de la CCM que el Comprador está obligado a Retirar en el Punto de Entrega del Vendedor o que el Vendedor está obligado a Entregar al Comprador. Para el presente Con- trato, el Factor de Cumplimiento es 90%.” (Énfasis xxx- dido).

A su turno, y sobre la operación de lo previsto en las estipulacio- nes transcritas, se considera ilustrativa la siguiente imagen que, además, confirma la modalidad CF95 atrás caracterizada.

88 Esta estipulación, conocida como “Delivery or Pay” o “DoP”, es la contraparte de la cláusula ToP, y consiste, de manera general, en el compromiso del vendedor de entregar el volumen contratado o pagarle al comprador el valor del mismo.

Reconvención – Página 13 – Par. 56

v En la § 6, Obligaciones del Comprador, como parte de los dieci- siete (17) compromisos allí listados, “[s]in perjuicio de otras obli- gaciones establecidas en la ley o en este Contrato”, se incluye:

“Pagar directamente al Vendedor, el Precio del Producto y las demás obligaciones dinerarias a su cargo de conformidad con lo establecido en el presente Contrato.”

vi En la § 7, Obligaciones de Comprador, como parte de los once

(11) compromisos allí enumerados, y también “[s]in perjuicio de otras obligaciones establecidas en la ley o en este Contrato”, se incluyen:

“Entregar el Producto en el Punto de Entrega conforma al Pro- grama de Retiro, dando cumplimiento al procedimiento esta- blecido en el Anexo 3.”

“Efectuar la facturación conforme a lo establecido en el pre- sente Contrato.”

vii En lo tocante con facturación y pago del GLP, la § 9, Forma de Pago y facturación, establece, en lo relevante al Proceso:

“El Vendedor facturará dentro de los 3 días hábiles siguientes, a la Semana de Entrega, la cantidad efectiva del Producto en- tregada durante la Semana de Entrega... El Comprador deberá realizar el pago del Producto directamente al Vendedor, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de la fac- tura del Producto emitida por el Vendedor. (...)

[§ 9.01] Al finalizar el mes, en caso de que el Producto efectivamente recibido por el Comprador sea inferior al CCF, el Vendedor facturará el equivalente a la Cantidad Defi- ciente, sin importar que dicha cantidad de Producto no haya sido recibida por el Comprador.

Este cargo se establecerá multiplicando la Cantidad Deficiente por el Precio del Producto para el último día del mes de en- trega, según lo establecido en el numeral siete de las condicio- nes particulares.

Por su parte, el Comprador pagará la factura expedida por el Vendedor mensualmente por la Cantidad Deficiente, a los 10 días calendario siguientes a la entrega de la misma.

[§ 9.04] Dentro de las facturas que el Vendedor expida por el Producto entregado, también se facturará otros rubros como multas, compensaciones, impuestos, intereses xx xxxx y Can- tidad Deficiente que se cause a favor del Vendedor y en cabeza del Comprador, de acuerdo la presente Contrato.

[§ 9.06] Los pagos extemporáneos generarán intereses xx

Xxxx [sic]...”. (Énfasis añadido).

Similar a lo ilustrado previamente (interacción CCM y CCF), la siguiente grafica muestra el mecanismo de operación de la preci- tada § 9.01.

Reconvención – Página 14 – Par. 60

Y como parte final del Artículo 9 del Contrato, la § 9.07 regula las controversias sobre la facturación, detallando la forma de presen- tar los reclamos por parte de Xxxxxxx y los efectos de las deci- siones al respecto en caso de que no sean adoptadas antes del vencimiento de la(s) factura(s) reclamada(s).

viii Con relación al crucial tópico de la terminación del Contrato de Suministro, la § 16, Ajustes por Cambios Regulatorios, y en lo pertinente, la § 17, Terminación del Contrato, disponen, respec- tivamente:

“[§ 16] Todo cambio o ajuste dispuesto por el ente regulador o demás Autoridades Gubernamentales con competencia para pronunciarse sobre el sector de GLP, se entenderá́ automáti- camente incorporado al presente Contrato, modificando las cláusulas que le sean contrarias. Si dicho cambio regulatorio genera un desequilibrio económico en el Contrato para cual- quiera de las Partes, las Partes acuerdan que de buena fe re- negociarán los términos del Contrato para restablecer el equi- librio económico, y que de no ser posible un acuerdo para ob-

tener dicho propósito, el Contrato se terminará de manera an- ticipada, sin que haya lugar a indemnización a favor de cual- quiera de las Partes.”

“[§ 17] “El presente Contrato terminará por cualquiera de las

siguientes causas: (...)

xii. En el evento previsto en el Artículo 16.”

ix Por último, cabe mencionar que la § 19, Cláusula Penal establece:

“El incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obliga- ciones aquí pactadas acarreará para la Parte incumplida, el pago a la Parte cumplida xxx xxxx por ciento (10%) del valor estimado del Contrato a título xx xxxx. Para que proceda el

cobro de la Cláusula Penal, es necesario que la Parte afectada por el incumplimiento notifique a la Parte incumplida, dando un plazo para que se subsane de no menos de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación. Si vencido dicho plazo la Parte incumplida no ha subsanado el incumplimiento, la Parte afectada podrá obtener el cobro de la cláusula penal directamente de la Parte afectada o a través de un proceso ejecutivo ante la jurisdicción competente El valor estimado

del Contrato se calculará multiplicando el Precio del Producto vigente para la CCM establecido en los condiciones particulares por el número del meses que tiene la vigencia del Contrato.”

c. Adicional a las regulaciones antes mencionadas, es preciso señalar que para documentar varias redistribuciones de las cantidades mensua- les de GLP establecidas en el Anexo No. 5, cuyos detalles aparecen en la tabla que figura en la § B.4.3 infra de este capítulo, las Partes suscribieron cuatro (4) Otrosíes al Contrato, así:

i Otrosi No. 1, del 25 de noviembre de 2021;

ii Otrosi No. 2, del 1º de febrero de 2022;

iii Otrosi No. 3, del 1º xx xxxxx de 2022; y

iv Otrosi No. 4, también del 1º xx xxxxx de 2022, donde se trasladó para diciembre de 2022 la entrega de ciertas cantidades de GLP.

d. Finalmente, con relación a los Anexos, se observa que el único relevante a los fines de este Proceso es el No. 5, titulado Cantidad y Precio de GLP Contratada Mensualmente – CMM, en el cual aparecen dos (2) tablas, denominadas Compañía de Almacenamiento de GAS S.A. E.S.P. – Alma- gas S.A. E.S.P. en calidad de mayorista y Compañía de Almacenamiento de GAS S.A. E.S.P. – Almagas S.A. E.S.P. en calidad de distribuidor, cada una con (i) la lista de los periodos mensuales; (ii) la cantidad de kg/mes para cada periodo; y (ii) la indicación del Precio, como PMRC +, que para todos los periodos es $ 801.

e. Al igual que con la Condiciones Particulares, a continuación se presenta una tabla con las condiciones originales del Anexo No. 5, advirtiendo que, como se verá más adelante, las cantidades mensuales tuvieron de- terminadas evoluciones a raíz de los Otrosíes al Contrato.89

Almagas en calidad de mayorista – Tabla A Almagas en calidad de distribuidor – Tabla B
Periodo	Cantidades kgs/mes		Precio
	Tabla A	Tabla B
Ene-21	100.000	0	PMRC + $ 801
Feb-21	100.000	0	PMRC + $ 801
Mar-21	100.000	0	PMRC + $ 801
Abr-21	100.000	0	PMRC + $ 801
May-21	100.000	0	PMRC + $ 801

89 Para la Tabla B, las cantidades originales permanecieron inalteradas hasta el Otrosí No. 4, donde se eliminó la línea correspondiente a marzo de 2022 y se añadieron 50.000 kgs para el mes de diciembre de 2022.

Almagas en calidad de mayorista – Tabla A Almagas en calidad de distribuidor – Tabla B
Periodo	Cantidades kgs/mes		Precio
	Tabla A	Tabla B
Jun-21	100.000	0	PMRC + $ 801
Jul-21	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Ago-21	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Sep-21	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Oct-21	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Nov-21	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Dic-21	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Ene-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Feb-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Mar-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Abr-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
May-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Jun-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Jul-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Ago-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Sep-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Oct-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801
Nov-22	500.000	50.000	PMRC + $ 801

85. Contando, entonces, con todas las apreciaciones y detalles contractuales esta- blecidos en las §§ B.1, B.2 y B.3 supra, pasa el Tribunal al análisis pormenori- zado de las Pretensiones de Almagas, puntualizando que frente a sus conside- raciones sobre la caracterización del Contrato de Suministro como contrato por adhesión,90 es pertinente traer x xxxxxxxx lo consignado por el jurista Xxxxxxx Xxxxx–Xxxxxxx:

90 Cf., p. ej., la referencia en la Demanda a la comunicación de Almagas del 16 xx xxxx de 2022 y la Pregunta No. 5 formulada al representante legal de TY Gas en el curso de su Interrogatorio de Parte.

(Cf. Demanda – Página 10 e Interrogatorio de Parte del representante legal de TY Gas – Página 6).

“Deséchese la tesis de que cuando no puede discutirse no hay con- trato... Contrato hay, porque hay consentimiento, y el consentimiento no supone necesariamente el derecho de discutir. Mientras la oferta pueda aceptarse o rechazarse, la voluntad actúa regularmente, lo que no obsta para que obre mejor cuando haya habido discusión. (...)

Como corolario de lo expuesto solo queda una medida de orden prác- tico para el que necesite celebrar contrato por adhesión: enterarse bien del contenido del documento que suscribe. Las estipulaciones vi- ciadas de nulidad carecen de importancia. Las que impliquen usura, lesión o abuso, podrán ser atacadas, o atemperadas en sus efectos, cuando disposiciones especiales de la ley lo permitan. Las demás tiene que ser respetadas y cumplidas, sin que quepa interpretarlas a favor del adherente, en cuanto su sentido sea claro.”91

B.4 Análisis puntual de las Pretensiones de Almagas

B.4.1 Introducción

86. Como aspecto preliminar, y para fines del orden de su evaluación, el Tribunal puntualiza que las Pretensiones de Almagas se concretan en siete (7) Preten- siones principales y otras tantas subsidiarias.

87. Al respecto se precisa que las Pretensiones subsidiarias son idénticas a las principales, exceptuando la No. 4, como se aprecia en la siguiente tabla:

Pretensión principal No. 4

Pretensión subsidiaria No. 4

DECLARAR la terminación del CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME DE GLP TY-

31-2020 con fundamento en el artículo 16 y en el numeral xii del artículo 17 a partir

del 29 xx xxxxx de 2022.

CUARTA. - DECLARAR la terminación del CONTRATO DE SUMINISTRO EN FIRME

DE GLP TY-31-2020 con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio, a

partir del 29 xx xxxxx de 2022.

91 Xxxxxxx Xxxxx–Xxxxxxx, El contrato por adhesión, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, Bogotá, Editorial Temis, 1970, páginas 172 y 173.

88. Por consiguiente, los análisis y decisiones que se lleven a cabo y adop- ten sobre las Pretensiones principales diferentes de la No. 4 implicarán lo propio respecto de las correspondientes subsidiarias, añadiendo que las Pretensiones condenatorias de Xxxxxxx se circunscriben a las Nos. 6 y 7 (principales y subsidiarias).

B.4.2 Pretensiones Nos. 1 y 2

89. Con relación a estas Pretensiones, el Tribunal observa lo siguiente:

a. Su tenor apunta, más que a la decisión de un punto en controversia, a la constatación de una circunstancia fáctica, sin que sea preciso una manifestación dirimente propiamente dicha.

b. Pero adicional a lo anterior, las Pretensiones en referencia fueron expre- samente aceptadas por XX Xxx, quien manifestó lo siguiente en la Con- testación de la Demanda Reformada:

“A la pretensión ‘PRIMERA’: No me opongo. En efecto el Contrato de Suministro en Firme de GLP TY-31-2020 fue suscrito entre las par- tes.

A la pretensión ‘SEGUNDA’: No me opongo. Entre las partes se acordaron modificaciones al Contrato de Suministro en Firme de GLP TY-31-2020 a través de diferentes otrosíes suscritos en las fechas in- dicadas en la pretensión.”92

90. Por consiguiente, sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal se- ñala que en la parte resolutiva xxx Xxxxx se consignará lo solicitado por Alma- gas.

92 Contestación de la Demanda – Página 4.

B.4.3 Pretensión No. 3

91. En esta Pretensión se solicita declarar que Xxxxxxx “sufrió́ un grave desequili- brio económico” en su perjuicio a raíz “de la decisión del Gobierno Nacional y

(o) Ecopetrol, de rebajar el 30 % del valor del GLP desde el 1o de enero de 2.022”.

92. A este efecto, la premisa de la Convocante es que el grave desequilibrio del Contrato resultado de la sobreviniente decisión gubernamental se materializó en que el precio del GLP acordado con TY Gas se tornó superior al precio ofre- cido por Ecopetrol, lo que hacía “prácticamente imposible vender el producto comercializado por TYGAS ($ 3.200 Kg en promedio) a ALMAGAS sin que esta última tuviera enormes pérdidas, ya que sus clientes, en este inusitado pano- rama de superávit y baratía, jamás le comprarían el glp, sino a precios muy distantes del valor de compra.”93

93. Así, esta Pretensión –que es antesala de la No. 4– implica esclarecer si, consi- derando el planteamiento de Xxxxxxx sobre el severo desequilibrio económico, la disminución del precio del GLP en vigencia del Contrato de Suministro –cir- cunstancia fáctica cuya ocurrencia es reconocida por las Partes–94 estaba o no comprendida dentro de los riesgos asumidos por Almagas, respuesta que, por supuesto, determina si, a la luz del Contrato, le corresponde a la Convocante soportar los efectos adversos de la susodicha reducción, o si, por el contrario, ello daría margen para analizar la tipificación del alegado desequilibrio econó- mico.

94. En este orden de ideas, un primer aspecto consiste en establecer si la suscrip- ción del Contrato de Suministro bajo la modalidad en firme correspondió o no a una decisión deliberada y consciente de la Convocante.

93 Alegato de Almagas – Página 3.

94 Los pormenores de esta disminución del precio del GLP por parte de Ecopetrol serán parte del análisis de la Pretensión No. 4 y su subsidiaria.

95. La evidencia aportada al Proceso es concluyente en el sentido de que la cele- bración del Contrato en la modalidad antes mencionada no fue una actuación inopinada o ligera de Almagas, sino todo lo contrario, pues, en efecto, –y fuera de que la oferta formulada en respuesta a la Invitación de TY Gas de 2020 fue plenamente voluntaria–95 se halla acreditado en el Proceso que:

a. La Convocante es entidad experta en el negocio de GLP.

Como se menciona en el propio Xxxxxxx de Almagas, la Convocante hace parte de un “grupo de empresas que hoy cuenta con más de 55 años de experiencia en el ramo del servicio público de la comercialización, distri- bución y transporte de glp a lo largo de todo el país.”96

b. Su vinculación comercial con TY Gas no fue una novedad.

En su Interrogatorio de Parte, el representante legal de Almagas mani- festó que “[n]osotros llevamos con TY Gas, más o menos del orden de ocho años con Xxxxx Xxxxx en su momento y después TY Gas com- prándole gas de esta forma”.97 (Énfasis añadido).

c. En el curso de su Testimonio, la señora Xxxxxxxx Xxxxx, accionista de Xxxxxxx y miembro de su Junta Directiva entre 2017 y 2022,98 expuso, entre otras cosas, que:

i Tal órgano societario había sido informado sobre los pormenores del contrato que se proyectaba celebrar con TY Gas;

95 Expediente 137562 – 02_PRUEBAS – 02_DOCUMENTAL ANEXA CONTESTACION DEMANDA –

AnexoC8 Documento de ALMAGAS con la oferta para TYGAS del proceso de venta de GLP.

96 Alegato de Almagas – Página 22.

97 Interrogatorio de Parte del representante legal de Almagas – Página 4.

98 Cf. Testimonio de Xxxxxxxx Xxxxx – Páginas 4 y 8.

ii El precio de la oferta de compra de GLP había sido propuesto por el gerente de Almagas; y

iii La Directiva fue informada sobre la suscripción del Contrato de Suministro y este fue aprobado por consenso de los directores.

En este sentido, en la Declaración de la Testigo aparece lo si- guiente:

“XX. XXXXXXXXX: [00:24:09] [U]sted tuvo conocimiento por parte del gerente de la compañía de que el contrato en efecto se había firmado?

XXX. XXXXX: [00:24:23] Sí, claro.

XX. XXXXXXXXX: [00:24:24] Y alguno de los miembros de la junta directiva manifestó alguna objeción, algún comentario alguna advertencia?

XXX. XXXXX: [00:24:30] Yo fui una de las cuales me opuse a ese contrato.

XX. XXXXXXXXX: [00:24:37] ¿Y por qué razón?

XXX. XXXXX: [00:24:38] Porque me parecía muy oneroso.

XX. XXXXXXXXX: [00:24:41] ¿Y cuál fue la reacción de los demás miembros de la Junta a su comentario?

XXX. XXXXX: [00:24:45] Dadas las condiciones, eran cinco miembros de Junta, uno que se opuso y los otros, pues en una junta se toman las decisiones por consenso nuestras votacio- nes. Entonces la mayoría estaba de acuerdo con realizar el contrato y por eso se realizó.

XX. XXXXXXXXX: [00:25:04] ¿O sea que... usted me está diciendo, que su voto negativo no quedó registrado en acta?

XXX. XXXXX: [00:25:10] No, porque las decisiones son por consenso.”99 (Énfasis añadido).

d. Y el propio firmante del Contrato de Suministro en nombre de Almagas confirmó que la negociación con XX Xxx y sus términos fueron informa- dos a la Junta Directiva de la Convocante, que se reunía diez (10) veces al año y a quien le reportaba en su condición de Gerente.100

96. Acreditado el carácter deliberado de la celebración del Contrato de Suministro por parte de Xxxxxxx, se pasa a examinar si esta era conocedora de las even- tualidades y modalidad de precios que podía ofertar Ecopetrol, debiendo con- cluirse que –al igual que con el interrogante anterior– la evidencia es categórica en el sentido de que la Convocante era plenamente consciente de estas cir- cunstancias.

Así se desprende de los siguientes apartes del Interrogatorio de Parte de su representante legal:

“XX. XXXXXXXXX: [00:07:01] Pregunta N°5. ¿Diga cómo es cierto sí o no, que para ofertar el precio de GLP establecido en el contrato TY Gas TY 312020, tuvo en cuenta las condiciones de precio regulado aplicables a Ecopetrol en las OPC y las OPC adicionales?

XX. XXXXX: [00:07:17] Si se tuvo en cuenta, pero XX Xxx, sacó las cantidades y ofreció la cantidad con un precio mínimo y sobre ese precio mínimo nosotros íbamos a ofertar... teníamos una amplia ex- periencia de cómo se comportaba del precio a los distribuidores y sa- bíamos cuánto estaba dispuesto a pagar un distribuidor por su gas

99 Ibid. – Página 13.

100 Cf. Testimonio de Xxxx Xxxxxxxxxx – Páginas 4 y 5.

ocasional, que era el gas de TY Gas y en función de eso fue que esta- blecimos y le ofrecimos a TY Gas para su momento el precio máximo regulado en esas condiciones del 2020 más 801 pesos.

XX. XXXXXXXXX: [00:08:40] Pregunta N°6. ¿Diga cómo es cierto sí o no, que Xxxxxxx, al hacer la oferta de compra, conocía la regula- ción de GLP que facultaba a Ecopetrol a realizar ofertas de productos adicionales a las OPC al 50% del precio?

XX. XXXXX: [00:08:57] Sí, sí, conocíamos eso. Sí, es cierto. Cono- cíamos el tema de la regulación y sabíamos que en algún momento Ecopetrol podría llegar, podría tener, si tenía un excedente de gas, lo tenía que ofrecer de acuerdo con la regulación al 50%. Tal como su- cedió para los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2022, pero dentro de la previsión del 2020, que fue cuando celebramos el contrato y con una proyección deficitaria, la probabilidad era muy baja de que fuera a suceder una situación de esta magnitud como fue la que pasó.

XX. XXXXXXXXX: [00:09:53] Pregunta N°7. ¿Diga cómo es cierto sí o no que Xxxxxxx al hacer la oferta de compra, conocía que la re- gulación de precio aplicable a Ecopetrol era de precios máximos?

XX. XXXXX: [00:10:05] Sí, es cierto. La oferta de precios la hacen en función de una fórmula que maneja la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la cual da el techo del precio para el mercado nacional y Ecopetrol siempre se apega a esta fórmula tarifaria.”101

97. Cubierto lo anterior, un tercer aspecto materia de indagación consiste en veri- ficar si Almagas, consciente de la modalidad contractual del Contrato y de la posibilidad de variaciones en el precio del GLP, adoptó salvaguardas para pro- tegerse de las fluctuaciones en mención y, por ende, de su impacto.

98. Al respecto, el Tribunal subraya y puntualiza lo siguiente:

101 Interrogatorio de Parte del representante legal de Almagas – Páginas 4 y 5.

a. Como parte de su oferta para participar en firme en la Invitación de TY Gas de 2020,102 Almagas:

i Incluyó una tabla donde bajo el título “Distribuidor 1: Rayogas SA ESP - - NIT 860.033.633-4” describía, mes a mes, las cantidades del GLP ofertadas, a razón de 100.000 kgs. en los meses de enero, febrero y marzo de 2021 y 500.000 kgs. en todos los me- ses restantes hasta noviembre de 2022; y

xx Acompañó el Contrato Rayogas propiamente dicho.103

b. La tabla y el contrato antes mencionados son consistentes con la atrás referida comunicación cursada por Rayogas a TY Gas el 10 de noviembre de 2020, donde señaló que Xxxxxxx actuaría en su nombre y represen- tación “en el proceso de venta en firme de enero 2021 a noviembre 2022... en el cual se oferta por una cantidad de 500.000 kilogramos mensuales de GLP...”.104 (Énfasis añadido).

99. A su turno, y con relación al Contrato Rayogas, el Tribunal observa lo siguiente:

a. Si bien se titula “Contrato de Suministro Interrumpible de Gas Licuado del Petróleo...” y en su § 1, Objeto, se indica que “[e]l objeto de este contrato es el suministro interrumpible...”, el Testigo Xxxx Xxxxxxxxxx declaró:

“XX. XXXXXX: [00:55:44] [U]na pregunta el título de este contrato, fíjese, es Contrato de suministro interrumpible.

102 Cf. Expediente 137562 – 02_PRUEBAS – 02_DOCUMENTAL ANEXA CONTESTACION DEMANDA –

Anexo C8 Documento de ALMAGAS con la oferta para TYGAS del proceso de venta de GLP.

103 Ibid. - Anexo C4 Contrato de suministro interrumpible ALMAGAS y RAYOGAS.

104 Ibid. - Anexo C7 Documento de ALMAGAS con la oferta para TY GAS del proceso de venta del GLP.

XX. XXXXXXXXXX: [E]s posible que tenga el mismo error xx xxxxx- tica... pero abajo se comprometen las cantidades y ahí dice cuánto es la desviación.

XX. XXXXXXXXX: Entonces... ¿Por qué si el contrato era en firme? ¿Por qué se le llama interrumpible?

XX. XXXXXXXXXX: [00:56:19] Probablemente un error de se- xxxxxxx. Pero los contratos en la parte resolutiva hablan sobre des- viaciones.”105 (Énfasis añadido).

b. Sobre la inconsistencia que se observa en la § 2, donde se indica que “[e]l plazo de ejecución de este contrato es de veintitrés (23) meses que se contabilizarán a partir del ‘01/01/2021 hasta el 30/01/2022” (énfasis añadido), en la Declaración del mismo Testigo aparecen las si- guientes preguntas y respuestas:

“XX. XXXXXX: [00:57:53] Quisiera volver a la cláusula del término del contrato 1 de enero del 2021 al 30 de enero del 2022. Pero esos son trece meses.

XX. XXXXXXXXXX: [00:58:14] Hay un error entre la parte de letras y el período, pero quieren mirar las cantidades a ver si ese era de 20 o de 13. (...)

XX. XXXXXXXXX: [01:01:47] ... Señor Xxxxxxxxxx cuáles eran las cantidades que se incluían dentro de este contrato interrumpible entre Almagas y Rayogas?... veamos esta parte a ver le leo para que quede claro, dice Cláusula cuarta cantidades de GLP... Entonces respecto a

105 Testimonio de Xxxx Xxxxxxxxxx – Página 29.

Previamente el Testigo había declarado que:

“El contrato de Rayogas sí es un contrato marco que prepara Almagas y entre Rayogas y Almagas ese contrato marco de Rayogas y Alma Gas es el mismo que se firma con los distribuidores es un contrato que aprueba a la dirección jurídica de la empresa y ese se vuelve un contrato marco, el de Rayogas.”

(Ibid. – Página 28).

esta cláusula, señor Xxxxxxxxxx, le hago una pregunta las cantidades eran idénticas a las de Xxxxx Xxxxx?

XX. XXXXXXXXXX: [01:04:06] Es posible, no sé, quiere mirar a ver si hay un anexo?... no lo sé y es posible que no las tenga, porque es posible que este contrato se hubiera firmado antes del contrato de Termo Yopal antes de la adjudicación es posible no sé de cuánto es la fecha este contrato....

XX. XXXXXXXXX: [01:04:30] [S]i quiere la miramos, pero lo que quiero llamar la atención es que este era sobre todas las cantidades de TY gas correcto.

XX. XXXXXXXXXX: [01:04:38] De las que le dan a Rayogas.

XX. XXXXXXXXX: [01:04:40] Y era hasta noviembre del 2022 no hasta el 1o de enero.

XX. XXXXXXXXXX: [01:04:46] Sí entonces, igual vuelvo y le digo, puede que haya un error en el contrato, pero pues al final no sé, quiere mirar las cantidades a ver de que están hablando.

XX. XXXXXXXXX: [01:04:58] Esta es la cláusula cantidades que era lo que había en ese contrato.

XX. XXXXXXXXXX: [01:05:01] Hay un anexo.

XX. XXXXXXXXX: [01:05:02] No hay anexo.

XX. XXXXXXXXXX: [01:05:03] Entonces, sí en este caso el con- trato estaba entre enero del 21 de noviembre del 22 para ese periodo.

XX. XXXXXXXXX: [01:05:13] O sea que Xxxxxxx podía exigirle a Rayogas que cumpliera el contrato.

XX. XXXXXXXXXX: [01:05:19] Sí.” (Énfasis añadido).106

c. Para el Tribunal –y al margen de su difusa declaración, pese a haber firmado el Contrato Rayogas (y también el Contrato de Suministro)– el Testigo finalmente reconoció que la duración del primer contrato podía equipararse con la del segundo, a lo que debe añadirse que hay varias consideraciones que gravitan sobre la coincidencia de (i) el término de duración de los dos (2) contratos; y (ii) las cantidades comprometidas para su adquisición en uno y otro, pues, en efecto:

i La parte inicial de la § 4 del Contrato Rayogas reza:

“Los volúmenes finales de GLP en kilogramos mensuales que serán entregados por EL [sic] COMERCIALIZADOR MAYORISTA [Almagas] en virtud del presente acuerdo corresponderán a la cantidad asignada por TYGAS SA ESP como resultado del proceso de venta de GLP enero 2021 a noviembre de 2022.” (Énfasis añadido).

ii En la oferta de Almagas para participar en la Invitación de TY Gas de 2020, se lista dentro de la información remitida:

“Contrato de Suministro entre ALMAGAS SA ESP y RAYOGAS SA ESP para el proceso de venta del GLP en firme TYGAS SA ESP enero 2021 a noviembre 2022.”107 (Énfasis añadido).

iii En la carta del 10 de noviembre de Xxxxxxx a TY Gas, la primera expresa, como atrás se citó, que su representación por parte de Xxxxxxx corresponde al “proceso de venta en firme de enero 2021 a noviembre 2022... en el cual se oferta por una cantidad

106 Ibid. – Páginas 30 y 32 a 34.

107 Expediente 137562 – 02_PRUEBAS – 02_DOCUMENTAL ANEXA CONTESTACION DEMANDA – C8 Documento ALMAGAS con la oferta para TY Gas del procedo de venta de GLP.

de 500.000 kilogramos mensuales de GLP...”.108 (Énfasis xxx- dido).

iv El Testigo Xxxxxxxx Xxxxx, firmante del Contrato Rayogas en nombre de esa empresa, declaró:

“XX. XXXXXXXXX: [00:25:32] El representante legal al llevar el contrato de Xxxxx Xxxxx o la propuesta de Xxxxx Xxxxx, a consideración de la Junta directiva, ¿les dijo a ustedes que te- nían que tener un contrato de respaldo de un distribuidor como Rayogas?

XX. XXXXX: [00:25:47] Sí, claro que lo sé porque yo lo firmé.”109 (Énfasis añadido).

v La propia Convocante, si bien aduciendo el carácter interrumpible del Contrato Xxxxxxx, afirmó que este, aportado a TY Gas, fue “firmado a 23 meses”.110 (Énfasis añadido).

100. De esta suerte, el Tribunal concluye que el Contrato Rayogas tuvo la condición e intención de ser espejo del Contrato de Suministro y que, además, y como le indagara TY Gas a su firmante por parte de Almagas, podía serle exigido por esta.

101. De hecho, más que el problema de la relación TY Gas – Xxxxxxx, el problema se radicaba en la relación Almagas – Rayogas, pues la segunda, comprometida con Xxxxxxx en virtud del Contrato Rayogas, aparentemente tenía dificultades para colocar el producto entre sus clientes.

108 Ibid. – Anexo C7 Documento de ALMAGAS con la oferta para TY GAS del proceso de venta del GLP.

109 Testimonio de Xxxxxxxx Xxxxx – Página 19.

110 Alegato de Almagas – Página 31.

102. Así se desprende de la Declaración del Testigo Xxxxxxxx Xxxxx, quien, inda- gado sobre los esfuerzos de Xxxxxxx para preservar su relación contractual con XX Xxx, señaló:

“XX. XXXXXXXXX: [00:47:14] Dentro del esfuerzo que hizo el ge- rente de Almagas, estaba hacer que Rayogas comprara ese gas?

XX. XXXXX: [00:47:23] Xxxxx, pero Xxxxxxx, no lo podía com- prar.

XX. XXXXXXXXX: [00:47:26] ¿Por qué?

XX. XXXXX: [00:47:27] Porque no lo podía comprar. Primero no tenía la obligación porque su contrato venció en noviembre primero. Se- gundo. Cuando usted compra un gas en Ecopetrol a 1577 y aparte de eso, usted tiene que competir en el mercado y fuera de eso tiene que demostrar que su precio de venta público realmente ha bajado para que la ciudadanía en general sienta que esa decisión de la Presidencia de la República de hacer esa disminución se está percibiendo en el público... Entonces, ¿cómo hace Rayogas? Perder porque tiene que perder. Usted quisiese que Xxxxxxx, hubiera asumido esa pérdida, y se hubiera salido xxx xxxxxxx y hubiera puesto la plata en otra situación. Eso es lo que quieren para cumplir ese contrato.”111 (Énfasis añadido).

103. Y a lo anterior debe añadirse que –fuera de que Xxxxxxx no exhibió la docu- mentación relacionada con su interacción con Rayogas respecto del Contrato Rayogas, ni acreditó esfuerzos tangibles para hacerlo efectivo–la alegación de la Convocante sobre posibilidad de interrumpir dicho contrato en cualquier mo- mento y por cualquiera de sus firmantes, no está reflejada en el clausulado de ese instrumento, pues:

111 Testimonio de Xxxxxxxx Xxxxx – Páginas 35 y 36.

a. La modificación de las cantidades mensuales a ser entregadas requería

“acuerdo escrito y suscrito por ambas partes” (§ 4 – Par. 1);

b. La terminación por mutuo acuerdo podía ocurrir “en cualquier momento, siempre y cuando conste por escrito.” (§ 26.1);

c. La invocación de las causales de terminación unilateral exigía que una Parte “lo notificara así a la otra Parte por escrito con al menos quince

(15) dias hábiles de anticipación, indicando las razones de su cesión y la fecha efectiva de terminación.”

Y absolutamente ninguna comunicación de esta índole obra en el Pro- ceso.

104. Lo expuesto, en fin, es mucho más inexplicable si se tiene en cuenta la cercana relación societaria existente entre Xxxxxxx y Xxxxxxx, según declararon los Testigos Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxx, este último, se recuerda, firmante del Con- trato Rayogas en nombre de esa empresa.

a. Declaró la primera:

“XX. XXXXXX: [00:07:44] [Y]o lo que quisiera era que usted nos contara quiénes son los accionistas o los dueños de Rayogas.

XXX. XXXXX: [00:07:49] Los accionistas de Rayogas somos cuatro personas. Mi mamá Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx- xxx.

XX. XXXXXX: [00:08:03] Muchas gracias, y en Xxxxxxx?

XXX. XXXXX: [00:08:06] En Almagas son Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx

Xxxxx y un externo. La empresa se llama Distranvise representada

por un señor que se llama Xxxx Xxxxxx.”112

b. Y señaló el segundo:

“XX. XXXXXXXXX: [00:12:39] Xxxxxxx, es accionista de Xxxxxxx, le entendí.

XX. XXXXX: [00:12:45] Así es.

XX. XXXXXXXXX: [00:12:47] ¿De las preguntas que le hizo el señor presidente, no me quedó claro cuál es la participación sumada de su señora madre y sus hermanos en Almagas?

XX. XXXXX: [00:13:12] Es 90 algo, 90.5. Hay un socio que es Dis- tranvise que tiene el 9% algo.

XX. XXXXXXXXX: [00:13:26] Y en Rayogas? (...)

XX. XXXXXXXXX: [00:13:29] ¿La participación de su mamá, de sus hermanos y usted de cuánto es?

XX. XXXXX: [00:13:36] Rayogas es el 100% de la familia y cada uno debe tener 23, 23, mamá tiene como el 30 y algo, mi hermana tiene como el 27, ninguno tiene el 50.01% de la empresa.”113

105. Todo lo expuesto previamente permite concluir que:

a. Cualquier efecto derivado de la reducción del precio del GLP por parte de Ecopetrol era de cargo de Almagas; y

112 Testimonio de Xxxxxxxx Xxxxx – Página 4.

Explicación similar fue suministrada por el Testigo Xxxx Xxxxxxxxxx. (Cf. Testimonio de Xxxx Xxxxxxxxxx – Página 4).

113 Testimonio de Xxxxxxxx Xxxxx – Páginas 8 y 9.

b. No hay margen para que dicha reducción se caracterice como un perjui- cio sufrido por la Convocante –que podría ser objeto de resarcimiento– sino, sencillamente, como la tipificación de un alea asumido dentro de su actividad de comercialización del GLP.

c. No cabe predicar que se hubiera producido el grave desequilibrio econó- mico que reclama Almagas, pues visto está que la Convocante, por la vía del Contrato con Xxxxxxx estaba en capacidad de afrontar el impacto de la reducción del precio del GLP exigiéndole a esta cumplir con sus obligaciones, exigencia o gestiones de las cuales no obra evidencia en el Proceso.

106. Y a lo anterior cabe agregar que, por supuesto, el Contrato de Suministro, donde Xxxxxxx, como comprador conscientemente aceptó –sin reserva o con- dicionamiento– pagar un precio determinado, es ley para las Partes, en línea con el universal principio pacta sunt servanda, recogido en el artículo 1602 del C.C,114 consideración que halla refuerzo en la siguiente manifestación del Con- sejo de Estado:

“[E]n los contratos regidos por el derecho privado, en ausencia de un pronunciamiento judicial que ordene, o bien los reajustes respectivos, o la terminación del contrato, la parte a la que se ha generado una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones no solo está en el deber de cumplirlas tal y como fueron pactadas, sino que no tiene derecho a reclamar de la otra el restablecimiento de las condiciones inicialmente estipuladas –sí, la revisión judicial del contrato, pero solo de cara al cumplimiento de obligaciones futuras–, a su vez, su contraparte tiene derecho de exigir el cumpli- miento de lo pactado, pese a la mayor onerosidad, a cambio del pago convenido por ello, en tanto, que en virtud del principio de nor-

114 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

matividad de los contratos, las estipulaciones del negocio jurídico per- manecen incólumes y las partes no están obligadas a modificarlas para reajustarlas a la equivalencia inicialmente prevista.”115 (Énfasis xxx- dido).

107. Por ende, postular, como lo hace la Convocante, que a raíz del conocimiento por parte de TY Gas del contrato Almagas –Xxxxxxx se tipificaba un riesgo compartido Almagas – TY Gas,116 equivaldría a un traslado del que asumió la Convocante, en contravía con la estabilidad de la relación negocial y sosla- yando, en beneficio de una parte, la visión del contrato como una distribución de riesgos, que una vez asignados impide alterarlos para provecho de una parte en detrimento de la contraria.

108. Y concomitante con lo anterior, debe puntualizarse que el postulado rebus sic stantibus, frecuentemente aducido por la Convocante,117 tampoco tendría ca- bida, como que uno de sus factores concierne a los riesgos asumidos por las partes. Como bien destaca la profesora Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx:

“[Rebus sic stantibus es una cláusula general] [c]onforme a la cual todos los contratos sinalagmáticos contienen implícitamente, como condición esencial de su fiel observancia, la permanencia de las cosas en el mismo estado existente al momento de su estipulación. La cual comporta la necesidad de determinar el contenido de la excesiva one- rosidad, la de los riesgos inherentes al contrato asumidos por las partes, los tipos contractuales sobre los que resulta proce- dente, el equilibrio originalmente planteado por los contratantes, etc.”118 (Énfasis añadido).

115 Consejo de Estado – Sentencia del 30 xx xxxxxx de 2022 – Exp. 58485.

116 Cf. Alegato de Almagas – Página 31.

117 Cf., p. ej., el Alegato de Almagas, páginas 24, 27, 28, 36 y 40.

118 Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Principios, cláusulas generales y estándares como orientadores del sistema jurídico, Estudios de Derecho Civil, Xxxx X, Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Eds., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, Nota 30, página 315.

109. Y en este caso, como previa y claramente se puso de presente,119 Almagas, al momento de celebración del Contrato de Suministro, estaba advertida y era plenamente consciente de las circunstancias atinentes al precio del GLP ofrecido por Ecopetrol, asumiendo, por tanto, el correspondiente riesgo.

110. A su turno, y sin perjuicio de lo antes consignado, no sobra advertir que el balance positivo o negativo de una relación comercial libremente convenida debe ser medido con relación a todo el tiempo de vigencia del vínculo con- tractual y no con referencia a un segmento de este, subrayando el Tribunal que la propia Convocante reconoció que “hasta el mes de diciembre de 2.021 el contrato fue rentable para la parte compradora.”120

111. En punto a lo anterior, el Tribunal destaca que con el objeto de atemperar el impacto sobre Almagas de las condiciones xxx xxxxxxx de GLP presentes hacia finales de 2021 e inicios de 2022, las Partes, como se indicó en la § B.3 supra, suscribieron cuatro (4) Otrosíes –el primero antes de la reducción de precio hecha por Ecopetrol– reformulando las cantidades mensuales contratadas (CCM) establecidas originalmente en el previamente transcrito Anexo No. 5 del Contrato, como se aprecia en la siguiente tabla:

Para la profesora Xxxx Xxxxxxxxxx, “las cláusulas generales son un elemento de aplicación, solo expresan una concreción de múltiples aplicaciones posibles que se le dan al principio... de ahí que constituyan un precepto de amplio tenor que, no obstante, para ser aplicado requiere ser cir- cunstanciado. (...)

En consecuencia, las cláusulas generales, para su fundamentación dependen de un principio y para su justificación, dependen de una aplicación que se adapta a casos típicos.” (Énfasis xxx- dido).

(Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx, op. cit., páginas 313 y 315).

119 Cf. el Interrogatorio de Parte del representante legal de Almagas transcrito en la § B.4.3 supra.

120 En el Hecho No. 7 de la Demanda se afirmó:

“Debe decirse que [sic] el transcurso del primer año del contrato tuvo una ejecución normal. En este lapso fue cabalmente cumplido por ambas partes y en lo que hace a ALMAGAS S.A.E.S.P., tuvo unos resultados positivos en materia de pérdidas y ganancias. Es decir, hasta el mes de di- ciembre de 2.021 el contrato fue rentable para la parte compradora”.

(Demanda – Página 4).

Cantidades contratadas por Almagas como Comercializador Mayorista & Distribuidor
Periodo	Kg/Mes Contrato	Kg/Mes Otrosi No. 1	Kg/Mes Otrosi No. 2	Kg/Mes Otrosi No. 3	Kg/Mes Otrosi No. 4
Nov-21	500.000	250.000	250.000	250.000	250.000
Dic-21	500.000	350.000	276.423	276.423	276.423
Ene-22	500.000	700.000	700.000	566.179	566.179
Feb-22	500.000	700.000	700.000	833.821	833.821
Mar-22	500.000	500.000	573.577	573.577	------*
Abr-22	500.000	500.000	500.000	500.000	150.000
May-22	500.000	500.000	500.000	500.000	500.000
Jun-22	500.000	500.000	500.000	500.000	500.000
Jul-22	500.000	500.000	500.000	500.000	500.000
Ago-22	500.000	500.000	500.000	500.000	500.000
Sep-22	500.000	500.000	500.000	500.000	500.000
Oct-22	500.000	500.000	500.000	500.000	500.000
Nov-22	500.000	500.000	500.000	500.000	500.000
Dic-22	0	0	0	0	300.000**

* El Otrosi No. 4 no trae una cifra de Kg/Mes para marzo de 2022.

** Para completar 350.000 kg., en el Otrosi No. 4 se adicionaron, para diciembre de 2022, 50.000 kg a la segunda tabla del Anexo No. 5.

112. Y adicionalmente, en el mes xx xxxxx de 2022, las Partes suscribieron un acuerdo en cuya virtud Almagas, mediante el pago de $ 80.400.000 “por con- cepto de diferencia en el precio de venta del producto del mes xx xxxxx de 2022 que TY GAS tuvo que disponer a menor precio y ALMAGAS dejó de reti- rar”,121 quedaba liberada de su compromiso de retiro en firme para dicho mes.

113. Así, entonces, la reformulación del Anexo No. 5 del Contrato a través de los Otrosíes y el acuerdo de pago xx xxxxx de 2022 pueden tenerse –en línea con la concepción moderna del contrato como empresa común más que como con- traposición de intereses–122 como ejercicio efectivo del deber de colaboración,

121 Expediente 137562 – 02_PRUEBAS – 03_DOCUMENTAL ANEXA DEMANDA DE RECONVENCION –

Anexo R 10 Acuerdo de pago entre TYGAS y ALMAGAS del 18 xx xxxxx de 2022.

122 En los muy ponderados Principios UNIDROIT se comenta con relación a la “Cooperación entre las

partes” prescrita en la § 5.1 (3):

por oposición a la conducta que, en cita que xxxx Xxxxxxx, censura el profesor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, valga decir, cuando no se ha prestado “ningún con- curso o cooperación, o simplemente la renegociación fue una mera apariencia, un escenario en el que el diálogo se sustituyó por un monólogo insulso, por rechazar, porque sí, y sin base o cimiento alguno, todo asomo de adecuación, o ajuste equilibrado y razonable.”123

114. En este orden de ideas, si bien es claro que TY Gas no aceptó en su totalidad las solicitudes de modificación del Contrato de Suministro pedidas por Xxxxxxx, es incuestionable que, al margen de que no tenía el imperativo legal xx xxxx- gociar el Contrato de Suministro, procuró atender las inquietudes de la Convo- cante –naturalmente sin desmedro de sus propios intereses–124 actitud que para el Tribunal dista y no se condice con la calificación que le atribuye la Con- vocante, valga decir, “abiertamente dilatoria y desconsiderada, prevalida de su posición ventajosa y dominante”,125 a lo que cabría agregar que el Consejo de Estado ha puesto de presente, con referencia a los contratos regidos por el derecho privado –como el presente– que “[d]e las definiciones de contrato con-

“Un contrato no debe ser visto simplemente como el punto de encuentro de intereses contrapues-

tos, sino en cierta medida como un proyecto común en el que cada parte debe cooperar. (...) (Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Unidroit, 2018, página 165).

123 Cf. la referencia que hace Xxxxxxx a la obra del profesor Xxxxxxxxx Trilogía contractual. La nueva dimensión del contrato. La buena fe como fuente de deberes de conducta. La protección del deudor y el rechazo al ‘ventajismo contractual’ y la usura. Bogotá, Editorial Xxxxxx, 2023.

(Alegato de Almagas – Pagina 58).

124 Sobre el alcance de la cooperación entre las partes señalan los Principios Unidroit:

La obligación de cooperación entre las partes, por supuesto, debe circunscribirse a ciertos límites, es decir, la obligación de cooperar sólo existe en la medida en que puede esperarse xxxx- nablemente que permita el cumplimiento de la otra parte, sin alterar la distribución de las obligaciones del contrato.” (Énfasis añadido).

(Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Unidroit, 2018, páginas 165 y 166).

125 Alegato de Almagas – Página 21.

mutativo y oneroso del Código Civil no puede deducirse la existencia de la obli- gación de la Contratante de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato durante su ejecución”.126

115. Concluido en los términos precedentes el análisis de la Pretensión No. 3, es claro que esta será denegada, determinación que se reflejará en la parte reso- lutiva xxx Xxxxx, precisándose, además, que igual suerte correrá la Pretensión subsidiaria No. 3, toda vez que ella, como se expuso previamente, tiene el mismo texto que la correspondiente principal.

116. Por otra parte, y torno a las Excepciones relacionadas con la Pretensión analizada, el Tribunal se remite a la § D del presente capítulo.

B.4.4 Pretensión No. 4 y su subsidiaria

117. Como aspecto inicial, el Tribunal puntualiza que a través de la Pretensión No. 4 principal la Convocante, más que una declaración sobre la terminación del Con- trato de Suministro a futuro, solicita un pronunciamiento sobre el ajuste a derecho de la terminación del Contrato –valga decir, con base en sus §§ 16 y 17 (xii)– ocurrida “a partir del 29 xx xxxxx de 2022”, como se indica en la Pre- tensión y pregona consistentemente Almagas,127 apuntando, por ejemplo, que “por simple instinto de supervivencia se vio en la ineludible necesidad de inte- rrumpir definitivamente el negocio y, de la mejor buena fe, invocó el... artículo 16 del convenio que... preveía acercamientos para la renegociación y la propo- sición previa de fórmulas de arreglo... en aras de restablecer y conservar el contrato... que de no poderse acordar podrían dar lugar... a que cualquiera de los suscriptores provocara la disolución anticipada que, además se proponía equitativamente: sin que hubiese lugar a indemnización para ninguno.”128

126 Consejo de Estado – Sentencia del 10 de febrero de 2021 – Exp. 407068.

127 Cf., p. ej., las reiteradas menciones que aparecen en las páginas 2, 21, 22, 23, 43 y 48 y en la Nota 34, todo del Alegato de Almagas.

128 Ibid. - Página 22.

118. De esta forma, toda vez que la § 17 (xii) prevé la terminación del Contrato “[e]n el evento previsto en el Artículo 16”, y este la contempla por cualquiera de las Partes de producirse un cambio regulatorio que genere desequilibrio eco- nómico del Contrato,129 el Tribunal procede a analizar tales circunstancias.

119. Así, como punto xx xxxxxxx, se pone de presente que el pacto sobre terminación unilateral de los contratos se considera, de manera generalizada, como una manifestación de la autonomía de la voluntad de los contratantes,130 admisible salvo prohibición legal.

120. Sobre el particular ha señalado la Corte Suprema en los fragmentos de la Sen- tencia de 2011 que se citan a continuación:

“[L]as partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del con- trato. (...)

Empero, se itera, la terminación unilateral del contrato, es ex- cepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estricta- mente (...)

129 Cf. el texto completo de la estipulación transcrito en la § B.3 supra de este capítulo xxx Xxxxx.

130 Al respecto señala el profesor Xxxxxxx Xxxxxxx:

“Respecto de la terminación unilateral del vínculo, la discusión ya no se centra en si se puede o no, porque no hay duda de que, con ciertos resguardos, la terminación del vínculo por uno de los contratantes está reconocida por el ordenamiento. El problema es la manera como se termina o se resuelve unilateralmente el contrato.”

(Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, El Poder de la Voluntad Unilateral en el Derecho de los Contratos, Institu- ciones de Responsabilidad Civil, Tomo I, Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxx, Eds., Bogotá, Grupo Edi- xxxxxx Xxxxxx – Unaula, 2022, página 235).

[E]n toda controversia respecto de la eficacia o el ejercicio de la facul- tad, los jueces deben tener especial rigor en la valoración es- pecífica del marco concreto de circunstancias”.131 (Énfasis xxx- dido).

121. Y en punto a las consecuencias de la ruptura unilateral de los contratos, se rescatan las siguientes expresiones de autorizada doctrina:

“Las consecuencias serán diversas si la ruptura ha cumplido con las

condiciones de eficacia o estas han sido defraudadas. (...)

Según se dijo, la ruptura unilateral es por cuenta y riesgo de quien la ejerce. El juez, en este caso, deberá aplicar el régimen co- mún de incumplimiento contractual. El acreedor queda expuesto al pago de los perjuicios ocasionados, pudiendo el contrato ser resuelto o reconociendo al otro contratante la facultad de exigir el cumplimiento forzado, si fuere procedente o posible.”132 (Énfasis añadido).

122. Será, entonces, a la luz de lo anterior como analizará el Tribunal el ejercicio por parte de Almagas de la terminación del Contrato de Suministro, lo cual implica evaluar, rigurosa y estrictamente, si secuencial y concurrentemente:

a. Se presentó un cambio regulatorio “dispuesto por el ente regulador o demás Autoridades Gubernamentales con competencia para pronun- ciarse sobre el sector de GLP” que, además, deba entenderse “automá- ticamente incorporado” al Contrato;

b. En caso tal, el cambio regulatorio generó “un desequilibrio económico para cualquiera de las Partes”;

131 Corte Suprema – Sentencia del 30 xx xxxxxx de 2011 – Ref. 1001-3103-012-1999-01957-01.

132 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, ¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?, Xxxxxx Xxxxxxx Xxx- son y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Incumplimiento Contractual, Resolución e Indemnización de Daños, Bogotá, Editorial Universidad xxx Xxxxxxx, 2010, página 457.

c. Dado el antedicho desequilibrio económico, las Partes intentaron resta- blecerlo a través de una renegociación en buena fe del Contrato.

123. Así, pues, concordando las Partes en que a principios de 2022 Ecopetrol redujo en 30% el precio del GLP que tenía a disposición en el mercado colombiano con motivo de la OPC para el primer semestre de ese año, pasa el Tribunal a veri- ficar si se tipifican o no los requisitos antes listados y, con ello, a determinar la legalidad o no de la terminación unilateral del Contrato de Suministro, comuni- cada por Almagas a TY Gas en los términos que siguen:

”XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX... actuando en calidad de re- presentante legal y, como tal, obrando en nombre y representación de la sociedad COMPAÑÍA DE ALMACENAMIENTO DE GAS S.A. E.S.P.

(en adelante ALMAGAS S.A. E.S.P.)... me permito notificar a ustedes la terminación anticipada del contrato de suministro TY-31-2020 (en adelante el “Contrato”), sin lugar a indemnización, por la verificación de las causales contempladas en los Artículos 16 y 17 numeral xii del respectivo instrumento, que consagran el evento de que se genere, por parte de las entidades regulatorias o de autoridades gubernamen- tales, un desequilibrio económico contractual para alguna de las partes que definitivamente no pueda ser subsanado mediante acuerdo.”133

124. En cuanto al cambio o ajuste regulatorio, primer presupuesto, las posiciones de las Partes pueden resumirse en la forma que sigue.

133 Expediente 137562 – 02_PRUEBAS – 01_DOCUMENTAL ANEXA DEMANDA INICIAL – 17_Comuni- cacion_ALMAGAS_Terminacion del contrato.

El texto citado corresponde a la parte inicial de la comunicación de Almagas, que fue seguida por varios apartados (“I. Antecedentes”; “II. Fundamentos Fácticos”; “III. Fundamentos de Derecho”; y “IV. Terminación unilateral sin indemnización para ninguna de las Partes”).

El apartado IV, final de la comunicación, señala:

“De acuerdo con lo anterior, se notifica respetuosamente mediante la presente comunicación que se hace uso y aplicación de la eximente de responsabilidad para el cumplimiento del contrato de suministro TY-31-2020, contemplada en el artículo 16 y 17 literal xii, a partir del mes xx xxxxx del

2.022 y, por lo tanto, se da la terminación anticipada del contrato sin que haya lugar a indemniza-

ción por ninguna de las partes.”

(Ibid.)

125. Xxxxxxx aduce, en esencia, que:

a. El cambio o ajuste regulatorio exigido en la § 16 del Contrato xx Xxxx- nistro para la aplicación de su terminación anticipada y unilateral, se finca en la expedición de la Resolución 108 de 2021,134 y al efecto ex- pone:

“Si bien la regulación de precio máximo establecida por la CREG indica que Ecopetrol puede cobrar cualquier valor por debajo del máximo regulado, no fue hasta la expedición de la Resolución CREG 108 de 2021 que Ecopetrol tuvo un valor de referencia específico por debajo del máximo regulado que no fuera arbitrario. Dicho valor fue estable- cido por la mencionada resolución y correspondía a $ 1.577 para las fuentes del interior, siendo el máximo histórico entre agosto de 2010 y julio 2021. Ecopetrol utilizó este precio como referencia para aplicar el descuento del 30%.

Por lo tanto, la publicación de la Resolución CREG 108 de 2021 brindó a Ecopetrol la información necesaria para determinar un precio de su- ministro de GLP por debajo del precio máximo regulado. Sin esta re- ferencia establecida por una entidad, la determinación del precio hu- biera sido considerada arbitraria y habría sido imposible aplicar la me- dida.”135

b. Por la vía de la Resolución 40206 del MME se extendió normativa- mente el descuento del 30% aplicado por Ecopetrol desde enero de

134 Cf. Demanda – Página 10.

135 Alegato de Almagas – Página 8.

El texto transcrito forma parte de un apartado del Alegato denominado “Ecopetrol determinó la disminución del 30% en el precio del suministro con base en una resolución de la CREG”.

(Ibid.).

Document Metadata

Table of Contents

Cámara de Comercio de Bogotá

Document Metadata

Cámara de Comercio de Bogotá

Cámara de Comercio de Bogotá

Centro de Arbi traj e y Conc i li ac i ón

Laudo Arbitral

Al m ac e n am i e n t o de Gas S. A. E. S. P. – Alm agas

VS .

TY GAS S. A. S. E. S. P.

Radi c ac i ón No. 137562

Página CAPÍTULO I - TÉRMINOS DEFINIDOS 7

Capítulo VII – Decisiones del Tribunal Arbitral 144

Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación

Laudo

Bogotá, 29 de septiembre de 2023

“IV- PRETENSIONES PRINCIPALES

V. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

“1. DECLARATIVAS PRINCIPALES:

2. CONDENATORIAS PRINCIPALES:

3. SUBSIDIARIAS:

3.1. Declarativas subsidiarias:

3.2. Condenatoria subsidiaria:

Alegato de TY Gas – Página 5 – Par. 11

Precisa el Tribunal que las diferentes citas de Declaraciones / Interrogatorios de Parte han sido confrontadas con los audios de unas y otros que obran en el Proceso.

Reconvención – Página 13 – Par. 56

Reconvención – Página 14 – Par. 60

Y absolutamente ninguna comunicación de esta índole obra en el Pro- ceso.

Document Metadata

Página C APÍTULO I - T ÉRMINOS D EFINIDOS 7