Expediente S-1159

Cliente... : ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS

Contrario : BANKINTER, S.A.

Resumen

Resolución

14.03.2018 SENTENCIA

estimando demanda sin imposición xx xxxxxx

Términos

13.04.2018

FINE PLAZO INTERPONER Rº APELACIÓN (NO IMPOSICION XX XXXXXX)

Asunto... : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 786/16 Juzgado.. : PRIMERA INSTANCIA 90 MADRID

Saludos Cordiales

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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 90 DE MADRID

X/ Xxxxxxxx, 0 , Xxxxxx 0 - 00000

Tfno: 914437824

NIG: 28.079.00.2-2016/0129871

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 786/2016

Notificación telemática de la resolución 143645141_Sentencia Proc. Ordinario de fecha 12/03/2018 dentro del archivo comprimido 143645141_Sentencia Proc. Ordinario.zip que se anexa.

En Madrid, a catorce xx xxxxx de dos mil dieciocho.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 90 DE MADRID

X/ Xxxxxxxx, 0 , Xxxxxx 0 - 00000

Tfno: 000000000

Fax: 000000000

00000000

NIG: 28.079.00.2-2016/0129871

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 786/2016

Materia: Contratos en general

Demandante: D./Dña. D./Dña.

ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS

Demandado: BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. XXXXX DEL XXXXX XXXXXXX XXXXXXX

SENTENCIA Nº 64/2018

En Madrid, a 12 xx xxxxx de 2018.

En nombre de S.M. el Rey; vistos por la Ilma. Xxx. Xx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 90 de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO 786/2016, promovidos a instancia de ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, don

y doña , representados por la

Procuradora de los Tribunales xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx, contra Bankinter SA, representado por la Procuradora Xx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y asistido del Letrado don Xxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, sobre nulidad parcial xx xxxxxxxx hipotecario.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Xx Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx, en nombre y representación de la asociación de usuarios financieros (xxxxxxxx) actuando esta en defensa interés de sus asociados Doña y Don

, se presentó demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, contra Bankinter SA, en la que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho se estimaron de aplicación, y que se tienen por íntegramente reproducidos en esta resolución, se terminaba suplicando se dicte sentencia declarando:

a)Se declare la nulidad parcial del contrato xx xxxxxxxx hipotecario en todos los de la totalidad del clausulado multidivisa e incorporado al en la escritura xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria, por su abusividad, por falta de claridad y de transparencia . b)Subsidiariamente y en el orden que se expone, se declare la nulidad de la totalidad del clausulado multidivisa e incorporado en la escritura xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria, por vicio del consentimiento del cliente, por falta de objeto contractual, por falta de causa contractual y por vulneración de normas imperativas

c) Independientemente de que se acoja el motivo del apartado a o el del B ) b ntenidos referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato se condene a la eliminación de la escritura xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria, objeto del presente procedimiento, del precitado clausulado multidivisa

Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del clausulado multidivisa, los cuadros de amortización xxx xxxxxxxx hipotecario suscrito con el demandante, contabilizando el capital que, efectivamente, debió ser amortizado de haber sido este amortizado en su divisa natural (euro) y aplicado el índice de referencia ordinario (Euribor), teniendo en cuenta también cualesquiera comisiones y gastos pagados

d) subsidiariamente, sobre la base de la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión y al amparo del artículo 1101 del código civil, se condene al banco a indemnizar al cliente por los daños y perjuicios causados (que deben coincidir con el recálculo descrito en el párrafo anterior), quedan xxx xxxxxxxx referenciado a euros y Euribor en el futuro.

Todo ello con expresa imposición xx xxxxxx a la parte demandada

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de, se acordó dar a los autos la tramitación prevenida para el juicio ordinario de conformidad con el art. 249 LEC , en relación con el art. 399 y concordantes de la misma Ley Procesal Civil .

TERCERO .- Emplazada en forma la parte demandada, compareció y contestó la demanda dentro de plazo mediante escrito que tuvo entrada en este Juzgado oponiéndose a las pretensiones de contrario, instando la íntegra desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

CUARTO.- Cumplidos los trámites previstos en el art. 414-1 LEC y de acuerdo con lo dispuesto en este precepto, se convocó por Diligencia de Ordenación de fecha a las partes a una audiencia previa al juicio, señalándose para tal fin el día, con el resultado que es de ver en las actuaciones y convocándose en el mismo acto a las partes a la celebración del juicio el día.

QUINTO .- De conformidad con el art. 431 LEC y concordantes, el día señalado se dio inicio al acto de la vista y tras la práctica de la prueba admitida y una vez concedida a las partes la palabra para conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia, con el resultado que obra en acta registrándose el resultado de la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen con arreglo al art. 187 LEC

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Poor la parte actora se presentó demanda que por reparto correspondió a este Juzgado, contra Bankinter SA, en la que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho

se estimaron de aplicación, y que se tienen por íntegramente reproducidos en esta resolución, se terminaba suplicando se dicte sentencia declarando:

b)Subsidiariamente y en el orden que se expone, se declare la nulidad de la totalidad del clausulado multidivisa e incorporado en la escritura xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria, por vicio del consentimiento del cliente, por falta de objeto contractual, por falta de causa contractual y por vulneración de normas imperativas

d) subsidiariamente, sobre la base de la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión y al amparo del articulo 1101 del código civil, se condene al banco a indemnizar al cliente por los daños y perjuicios causados (que deben coincidir con el recálculo descrito en el párrafo anterior), quedan xxx xxxxxxxx referenciado a euros y Euribor en el futuro.

Todo ello con expresa imposición xx xxxxxx a la parte demandada

A la viabilidad del acción ejercitada se opuso la demandada alegando que la parte actora basa su demanda en que los actores habrían desconocido que al endeudarse en divisa extranjera asumían el riesgo de que dicha divisa encareciese es decir lo que se conoce como el riesgo de tipo de cambio. Se indica como fueron los actores los que manifestaron su interés en contratar el préstamo en francos suizos siendo imposible que sufrieran error en cuanto al riesgo inherente asumido. Contrataron el producto en francos suizos porque en aquellas fechas el interés para la moneda euro (Euribor) era muy elevado… El préstamo en como consta en el contrato o se formalizó en 548083,20 francos suizos si bien el prestatario pacto en porque el desembolso inicial e llegue en euros en fuese la moneda que botella y zar para pagar al vendedor del inmueble que ha decidido adquirir y por eso se dice que esos xxxxxx suizo se ingresan en euros, en el momento inicial de desembolso el banco realiza el cambio xx xxxxxxx suizos a euros cobrando por este servicio e ingresa euros en la cuenta del cliente pero esos euros procedente el cambio de la moneda extranjera. Además en la escritura se deja expresa constancia de que los pagos se realizan en francos suizos. Se indica como el riesgo divisa o riesgo de tipo de cambio es notorio en y se hace referencia a la relación entre el Euribor y del libor con el xxxxxx suizo.

Se indica como los actores estuvieron interesados en contratar el préstamo dado que en lugar de pagar sus cuota referencia das al Euribor que se encontraban tipos muy altos cercanos al 5,50 las pagarían a un tipo muy bajo entre cero y el 1% de acuerdo con las previsiones. El banco cumplió todos los requisitos para una adecuada comercialización de los préstamos en divisa extranjera y desde el mismo momento de suscripción xxx xxxxxxxx los demandantes comenzaron abonar su préstamo en francos suizos, de modo que la cantidad de euros que necesitaban para adquirir los referidos francos suizos dependía de la evolución del tipo de

cambio euro xxxxx xxxxxx xxxxx hasta que los demandantes decidieron cambiar el préstamo a yenes. Por la entidad se enviaban en mensualmente al actor los extractos con la información relativa a cada uno de los pagos amortiza activos de la hipoteca multidivisa siendo cierto en que conocían lo contratado como acreditan el hecho de que los prestatarios cambiaron a yenes en el año 2008 . En fin

SEGUNDO.- En cuanto a la naturaleza y las características de los préstamos con clausulado multidivisa ha de indicarse que el funcionamiento de las hipotecas multidivisas implica un préstamo con garantía hipotecaria en el que se determina de una forma especial la moneda en la que se entrega el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas de amortización, que puede realizarse en distintas divisas, a elección del prestatario, aunque en ocasiones se requiere también el consentimiento de la entidad bancaria. La ventaja de este tipo de préstamos multidivisa radicaría en utilizar como referencia una moneda depreciada respecto del euro, por ser los tipos de interés del país de esa moneda más bajos que los del euro, así como en la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro. Por medio de esta figura, quien obtiene un préstamo hipotecario intenta conseguir la aplicación de unos tipos de interés inferiores, acudiendo como interés de referencia al LIBOR frente al euríbor, pero al riesgo habitual del tipo de interés propio de todo préstamo a interés variable, se añade el riesgo de tipo de cambio, específico de esta clase de contratos. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 15 de noviembre de 2016 (Sección 14ª) indicó que "la hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que el capital y de las cuotas periódicas de amortización está expresado en una divisa extranjera, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del EURIBOR, en concreto; el LIBOR (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del xxxxxxx xx Xxxxxxx) al que se añade un diferencial fijo. Comúnmente se utilizan divisas de países en los que los tipos de interés son más bajos que los de la zona euro, con la posibilidad de que a instancias del deudor se pueda cambiar de divisa en función de la paridad con el euro, de manera que el prestatario pueda elegir la más favorable a sus intereses. La mecánica de ese tipo de préstamos es tan conocida como el Art.1170 de nuestro más que centenario Código Civil, que nos dice que: "El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda xx xxxxx u oro que tenga curso legal en España" en relación con el Art.1753 C.C. que nos dice "el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad." La conexión de estos dos preceptos con el pacto de cambio de moneda nos lleva a varias conclusiones. La primera, que no hay imposibilidad de moneda porque siempre hay alguna pactada y, entre ellas, está la moneda nacional. La segunda, que siempre debe la misma cantidad; la pactada y en la moneda pactada, y de la que el deudor es dueño desde el momento en que firma el contrato, lo que ocurre es que en el momento del pago, está afectado por el tipo de cambio, de manera que según evolucione la cotización de la moneda elegida en relación con el euro, necesitara mayor o menor cantidad de moneda nacional para cumplir. El problema de este tipo de contratos no es de complejidad, es de riesgo de cambio de divisa en la fase de cumplimiento, y de información del riesgo en la fase precontractual. (…) La distribución contractual del riesgo de cambio, es equilibrada, porque tanto el

acreedor como el deudor están sometidos al mismo riesgo, de manera que la pérdida de uno de ellos, y correlativa ganancia del contrario depende de un elemento objetivo, ajeno, y no controlable por ninguno de los contratantes; las oscilaciones de cotización de la divisa elegida y en el mercado elegido: el Español de Divisas".

El Tribunal Supremo en su sentencia de 30 xx xxxxx de 2015, basándose en la Sentencia del TJUE de 30 xx xxxxx de 2014, señaló que “la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización xxx xxxxxxxx y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley”. Por tanto, según el Tribunal Supremo la entidad prestamista estaría obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, con las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre , que traspuso la Directiva 2004/39/CE , de 21 xx xxxxx, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo, la posterior Sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, que en relación con una operación xx xxxxxxxx en divisas responde a la cuestión de si “el artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39/CE (relativa a la normativa MiFID) debe interpretarse en el sentido de que constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato xx xxxxxxxx denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe xxx xxxxxxxx sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”, señaló que “tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato xx xxxxxxxx, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa”. Sigue afirmando la referida STJUE que “las operaciones de cambio controvertidas en el litigio principal no están vinculadas a un servicio de inversión, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39, sino a una operación que no constituye en sí misma un instrumento financiero, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 17, de esta Directiva”. Asimismo, en su fundamento 72 señala tal resolución que “las cláusulas de tal contrato xx xxxxxxxx relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste”; añadiendo en el fundamento 73 que “un asunto como el del litigio principal es fundamentalmente distinto del que dio lugar a la sentencia Genil 48 y Comercial Hostelera de Grandes Vinos (TJCE 2013, 142) , que se refería a un instrumento financiero de futuros, concretamente una permuta o «swap» dirigida a proteger a los clientes de bancos contra las

variaciones de los tipos de interés variables a las que éstos estaban expuestos por la suscripción de determinados productos financieros con estos bancos”. Además en el fundamento 74 sostiene que “en el marco de un contrato xx xxxxxxxx como el controvertido en el litigio principal, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad”. Por todo ello, la citada STJUE concluye que “el artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato xx xxxxxxxx denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe xxx xxxxxxxx sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”. A la vista de esta STJUE, es claro que en el caso de autos no habría una actividad o servicio de inversión, y no le sería aplicable la normativa MiFID, aun cuando el importe xxx xxxxxxxx se hubiera calculado a cambio comprador y la determinación de las cuotas que tenía que abonar el prestatario se hubiera realizado a cambio vendedor. Así lo entendió, en aplicación de la citada STJUE, la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª) de

19 de enero de 2016, que señaló que “lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" no es, un instrumento financiero derivado ni constituye un servicio o actividad de inversión, y en dicha medida no le es de aplicación la normativa propia de los instrumentos financieros derivados y por esto el ámbito de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, al no contener el "préstamo multidivisa" un instrumento derivado financiero implícito en cuanto a las operaciones o actividades de cambio en cuanto tales operaciones de cambio que se limitan a la conversión de la divisa a la moneda nacional (moneda de cambio) no tienen otra función que servir de modalidad de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato xx xxxxxxxx, esto es una modalidad indisociable de la ejecución del contrato xx xxxxxxxx”. También la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) de 19 de diciembre de 2016 (ponente: Ilmo. Xx. Xxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx), afirmó que “de conformidad a la doctrina de esta sentencia hemos de concluir que la hipoteca multidivisa no es un producto de inversión, y como señalamos en la Sentencia ya citada de esta Sección 14ª de 15 de noviembre de 2016 recurso 580/2016 "La doctrina del T.J.U.E., como máximo órgano judicial europeo que, entre otras funciones, tiene la de fijar la doctrina a seguir en materia de consumidores, y cuya jurisprudencia vincula a todos los Tribunales de los Estados miembros, sea cual sea su rango, debe ser aplicada con preferencia". Así lo entendió también la sentencia de la Ilma. Sección 10ª de nuestra Audiencia Provincial en la sentencia de 23 xx xxxxx de 2017.

Finalmente, la STS número 608/2017, de 15 de noviembre, modificando de forma expresa la doctrina de la STS número 323/2015, de 30 xx xxxxx, y acogiendo la doctrina de la ya citada STJUE de 3 de diciembre de 2015, ha declarado que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, afirmando que "en un contrato xx xxxxxxxx denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato xx xxxxxxxx propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que

una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71 (se refiere a la Directiva MiFID)).

Por tanto, las cláusulas de tal contrato xx xxxxxxxx relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72)". Sin embargo, sigue señalando esta resolución que "lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa xxx xxxxxxx de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 xx xxxxx de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas)"

Por parte de la demandante se ejercita acción de nulidad(anulabilidad)(sic) parcial xx xxxxxxxx hipotecario por vicio del consentimiento- error, y según refiere

TERCERO.- La prueba practicada en los autos además de la documental aportada y pericial consistió en la declaración de los actores quiere reiteraron en que fueron a solicitar información para intentar pagar menos en su hipoteca, viéndole se informado que con la nueva pagaría menos intereses siendo el mismo banco el que le ofreció el xxxxxx suizo posteriormente le dijeron que con el yen pagaría menos siendo el motivo del cambio .

Se indica en como ellos decidieron el capital xxx xxxxxxxx y el plazo de devolución en sabiendo que el préstamo estaba en francos si bien no sabía que la divisa variaba ….. Manifiesta que él siempre creyó que pagaba en euros era poder ha sido y indica que sólo se fijaba en la cuota a pagar no miraba los extractos y no veía la moneda extranjera no miraba la cuantía…. Sólo se preocupaba por la cuota en y no sabía lo que que le quedaba pendiente en habiéndose enterado del problema en por la prensa y las noticias motivo por el cual contactaron con xxxxxxxx xx xxxxxxxxx 0000 si bien tardaron en poner la demanda ya que carecían de dinero para el pago de los abogados en la siguiente: Doña en xxxxxx que sabía que el préstamo era en francos pero no sabía como lo hacía el banco en no sabía nada de los cambios de monedas reitera que xxxxx al banco porque había subido mucho las cuotas y les dijeron que tenían otro producto más barato y con menos intereses.

Como resulta de la escritura xx xxxxxxxx aportada, estamos ante un préstamo suscrito en el año 2008 entre las partes, y lo cierto es que la parte expositiva del en el mismo se hace constar que los actores han solicitad su contravalor o de forma solidaria a Bankinter un préstamo de 336.000 €, disponible por, su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España …

Igualmente en las cláusulas financieras se reitera que el banco de entrega a los actores un préstamo multidivisa de 336.000 € …por su contravalor…. Que se calculará en envase al cambio vendedor del euro que oferte Bankinter en el momento o en que la parte prestataria orden a la primera disposición…

CUARTO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, procede abordar en primer lugar la excepción alegada en cuanto a la caducidad de la acción, solicitando la declaración de nulidad parcial del clausulado multidivisa.

Se debe rechazar en primer lugar la caducidad de la acción. Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, las sentencia de 6 de septiembre de 2006, rec. 4805/1999 , de 00 xx xxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxxxx de 1997, rec. 24/1993) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la "acción de nulidad ", ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto (error, violencia e intimidación, dolo o falsedad de la causa).

El artículo 1.301 del Código Civil dispone que: "La acción de nulidad sólo durará cuatro años", pasando siguientemente a establecer el tiempo en que empezará a correr, estableciendo que "En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato".

La doctrina había venido señalando, como es sabido, que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1.969 del Código Civil , sino desde la consumación, y en este sentido conviene señalar que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 xx xxxxx de 2003 declaraba lo siguiente: " Dispone el artículo 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de SSTS, entre otras, de 24 xx xxxxx de 1897 y 00 xx xxxxxxx xx 0000)" , x xx xxxxxxxxx de 27 xx xxxxx de 1989 precisa que " el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 xx xxxx de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 xx xxxxx de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó (...) ".

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 xx xxxxx de 1897 afirmó que " el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo ", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que " la acción para pedir la nulidad por dolo de un

contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó ".

Sin embargo esta doctrina se vio matizada por la conocida Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 2.015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos: " No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 xx xxxxx, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce

«la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 xx xxxxx de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 xx xxxxx de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 xx xxxx de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 xx xxxxx de 1897afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"».

Del relato de hechos de la demanda no es de los que puedan calificarse como inexistentes por falta de alguno de los requisitos esenciales ( art. 1261 del código civil ) pero sí que pudiesen ser nulos de pleno derecho por infringir norma imperativa o prohibitiva ( art. 6. 3 del código civil ) ya que se cita la contravención de la normativa de protección de inversores y de consumidores y usuarios.

En caso de entenderse que estamos en un caso de anulabilidad le sería aplicable el plazo de cuatro años que para el ejercicio de la acción de anulabilidad establece el artículo

1.301 CC . Para el supuesto de error el mismo artículo 1.301 CC dispone que comienza a contarse desde la consumación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes que en el caso presente supondría la realización de todas las cuotas o plazos ( STS de 11 xx xxxxx de 2003 , que cita las de 5 xx xxxx de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 xx xxxxx de 1989 ). Dado que el artículo 1.301 CC no atiende a la fecha de la perfección sino de la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, a partir del cual comienza a contarse el plazo de 4 años del artículo 1.301 CC . Dado que consta plazo, ha de entenderse que el contrato no está consumado y por lo tanto, aunque no nos encontremos ante un supuesto de nulidad radical no está caducada la acción ejercitada.

Nos encontramos ante un producto de trato sucesivo que no se puede considerar consumado sino por su total plazo o duración, no siendo las conductas del demandante respecto la divisa

una alteración de la vida del contrato sino la conducta lógica de quien intenta velar por sus intereses, siendo que el contrato no queda consumado hasta el momento de su terminación.

En el presente caso y al estar ante un contrato de tracto sucesivo el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo, debiéndose desestimar, por tanto, la caducidad de la acción alegada por la demandada.

QUINTO.- Respecto del fondo del asunto, el préstamo o crédito hipotecario aportado con la demanda, dado su objeto (adquisición financiada de una vivienda habitual) y partes contratantes (entidad prestadora del dinero y consumidor), se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que determina la aplicación de la normativa especial de consumo, tanto la comunitaria como la estatal.

En concreto, la Directiva 93/13/CEE el 5 xx xxxxx de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, Directiva), y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante RDL 1/2007), que derogó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los consumidores y usuarios y entró en vigor el 31 de noviembre de 2007.

Como dice la SAP Madrid 395/2017, Secc 13, de fecha 17 de Octubre, “es necesario analizar la jurisprudencia comunitaria desarrollada en la interpretación de la Directiva en cuanto a los criterios que deben tenerse en cuenta al analizar la abusividad de una determinada cláusula. Podemos distinguir entre los criterios generales (relevantes en principio respecto de cualquier cláusula) y los particulares o específicos para cada una de las cláusulas, precisamente en función de su propia naturaleza y características. Para los criterios generales podemos acudir a la reciente STJUE de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C 415/11), que se limita a fijar una serie de "indicaciones", puesto que, en coherencia con la propia naturaleza de la función prejudicial de dicho tribunal, corresponde al juez nacional apreciar el concreto carácter abusivo de una cláusula. En primer lugar se referirán los criterios generales y a continuación se analizará la posible nulidad de la cláusula, en función de tales criterios generales y los particulares que le sean propios. Debe examinarse la posible nulidad de la cláusula multidivisa incluso de oficio.

La STJUE de 14 xx xxxxx de 2013 no aporta criterios particulares respecto de la misma. De todos modos, debe analizarse con carácter previo la misma viabilidad y, en caso positivo, el alcance o parámetros del examen de la nulidad de la cláusula multidivisa , al poder afectar a un elemento esencial del contrato, el precio:

1 La cláusula multidivisa define un elemento esencial del contrato , como parte inescindible del precio, y, según el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución" .

2 Ello, no obstante, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, no ha

transpuesto ni recogido esta limitación. Tampoco lo hizo la Ley 26/1984, de 19 de julio, en sus sucesivas modificaciones tras la aprobación de la Directiva.

3 Asimismo, según la STJUE de 3 xx xxxxx de 2010 ( C-484/08 ), "no se puede impedir a los Estados miembros que adopten normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección" , por lo que puede admitirse un " control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible" .

4 En perfecta correlación, la Directiva 2011/83/UE modificó la Directiva 93/13/CEE, añadiendo el artículo 8 bis, según el cual los Estados miembros que adopten o mantengan disposiciones más estrictas que la Directiva, compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección (art. 8), deberán informar a la Comisión si adoptan disposiciones que "hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración".

5 De todo lo indicado parece derivarse la viabilidad en España del examen de la abusividad de la cláusula multidivisa , incluso en términos de equilibrio o adecuación del precio.

6 De todos modos, sí sería viable un doble control de transparencia (podríamos decir triple, como se desglosa a continuación):

7 A efectos de incorporación en el contrato según las exigencias generales de los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 xx xxxxx, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en relación con la OM de 5 xx xxxx de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios): redacción transparente, clara, concreta y sencilla, con oportunidad real de ser conocidas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Y ello " tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores" .

8 La transparencia a efectos de incorporación (formal) en contratos de consumo (artículo 80.1 TRLCU) exige : "a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ".

9 La transparencia material (o control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato): determina la licitud de la cláusula en el ámbito de consumo, si el consumidor puede identificarla como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de la multidivisa .

Fijados los posibles controles de transparencia susceptibles de ser articulados, a continuación se detallan algunos de los criterios o parámetros fijados:

10 Esta transparencia material (de contenido) en contratos de consumo se refiere al control de la existencia de un información suficientemente clara que permita la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato; que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

11 Que no estén enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

12 Si existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del contrato en el momento de contratar.

13 Si hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades xx xxxxxxxx de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

14 Si la oferta al no completarse con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.

15 Si, pese a tratarse de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, se le da un tratamiento impropiamente secundario, en el sentido de no llegar a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas del prestatario, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato”.

Pues bien, para poder comprobar en qué medida concurre en el presente caso este exhaustivo conjunto de criterios o parámetros, únicamente se dispone de la documental y la testifical.

Si acudimos a los términos de la cláusula, podemos concluir que no se debe considerarse debidamente incorporada al contrato según las exigencias de la normativa de consumo. En concreto, presenta una especial complejidad que dificultad, por sí misma, la

comprensión.

Asimismo, la redacción no es concreta, no es sencilla, ni accesible ni con posibilidad de comprensión directa de su contenido y sus efectos. No permite conocer sus efectos futuros, sus efectos para caso de cancelación son imprevisibles y no pueden ser conocidas por el consumidor.

Pero, como dice la sentencia antes referida, deben abordarse otros parámetros de transparencia material, no sólo formal o de validez.

La propia naturaleza y obligación protectora de consumidores requiere y exige tener un control sobre la información que se da a los consumidores. Tal control solo puede venir de exigir a la entidad bancaria que dé una cumplida y completa información. Si ha recibido esa información por otra vía no debe ser obstáculo para que el banco dé la información, no existiendo perjuicio en recibir dos veces la información. La información debe ser dada de forma cumplida y plena por la entidad bancaria. La información en este caso no se dio.

No consta acreditado, , que se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos ni que se haya dado una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades xx xxxxxxxx o sobre el comportamiento previsible de la multidivisa en escenarios (a largo y a corto plazo), así nada de ellos e ha aportado pro el banco teniendo la facilidad probatoria al respecto.

No se le ha informado por la entidad bancaria de los riesgos, no se acredita por la entidad bancaria.

No existe documentación sobre la posible información. Del análisis de la escritura resulta que no existe tal información clara y destacada de lo que es un elemento o de lo que es el elemento esencial del contrato como es la posible variación del principal.

No existe trasparencia en el contrato de forma que deje claramente ver al consumidor que la cantidad de principal que se debe devolver no es el principal prestado sino una cantidad indeterminada que habrá que fijar en cada momento.

Como recoge STS 3893/2017 de 15 de noviembre de 2017 el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, de forma que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa xxx xxxxxxx de valores pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, dice la sentencia referida, que cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 xx xxxxx de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

(en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.

De acuerdo con las recientes sentencias del TJUE que se refieren, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Refiere la STS 3893/2017 “12.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE del caso Xxxxxxxxx , declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas: «El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras». 13.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 xx xxxx , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 0 xx xxxxx , x 000/0000, xx 0 xx xxxxx. 14 .- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo”

En todo caso, no consta que ni documentalmente, ni verbalmente, se informara de que es un producto de riesgo o de alto riesgo a largo plazo, ni se explica las consecuencia o escenarios de ese riesgo de forma que después de estar años amortizando capital se llega a deber más del dinero que se recibió.

Resulta que la oferta de multidivisas no se completó con una información adecuada sobre los efectos de la misma sin que por la entidad de crédito se haya probado haber ofrecido información suficiente, haber explicado las consecuencias y funcionamiento de la

cláusula; lo relevante, según el TS, es la capacidad de desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios como es una momentánea bajada de la mensualidad.

En definitiva, puede concluirse que, en el presente caso, pese a tratarse de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, se le dio un tratamiento inapropiado, lo que pudo implicar que el actor no percibiera la verdadera relevancia y riesgo que podía tener en el funcionamiento ordinario del contrato. La parte demandada no ha acreditado debidamente haber cumplido con tales exigencias, pues del tenor literal del clausulado multidivisa no se desprende la suficiente información al consumidor de las consecuencias económicas derivadas del riesgo de tipo de cambio, y no consta que le se hubiera hecho entrega de la necesaria información precontractual, donde se contuviera simulaciones sobre los posibles escenarios, de tal forma que la parte actora pudiera llegar a conocer con exactitud las referidas consecuencias económicas del riesgo del tipo de cambio, y las consecuencias jurídicas del clausulado multidivisa que nos ocupa; considerándose ciertamente insuficiente, a estos efectos la mera declaración testifical de la empleada de la entidad bancaria, que no recordaba además con certeza las circunstancias y condiciones de la comercialización de este producto en concreto con la parte actora, sin que, en cualquier caso, sus meras manifestaciones hubieran sido corroboradas por documento alguno.

A mayor abundamiento, no consta ni siquiera que se entregara la oferta vinculante y el folleto informativo a que se refiere la Orden de 5 xx xxxx de 1994. Señala la STS número 608/2017 que "no es admisible la tesis sostenida por Barclays de que no le era exigible el cumplimiento de las obligaciones de información impuestas por la Orden de 0 xx xxxx xx 0000 xxxxxx xx xxxxxxx operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que establecía que

«la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos», solo sería aplicable en futuras normas sobre transparencia bancaria, que no se dictaron hasta varios años más tarde.

Dado que las obligaciones de información relativa a los préstamos hipotecarios en que la hipoteca recae sobre vivienda estaban ya desarrolladas por la Orden de 5 xx xxxx de 1994, la modificación legal significó que, desde su entrada en vigor, esa normativa sobre transparencia pasaba a ser exigible en cualquier préstamo hipotecario en que la hipoteca recayera sobre una vivienda, sin que hubiera que esperar a que se dictara una nueva normativa sobre transparencia en los préstamos hipotecarios".

De otra parte, resulta también irrelevante, a los efectos de comprobar el cumplimiento del requisito de trasparencia, el hecho de que hubiera intervenido un notario. Tanto en la STS número 608/2017, como en la número 464/2013, que se cita en aquella, nuestro Alto Tribunal ha declarado que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia", y que "la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional".

Además, carece también de trascendencia jurídica que en la escritura se hubiera

hecho constar que la parte actora asumía las consecuencias derivadas del riesgo de tipo de cambio, pues la jurisprudencia ha declarado la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (vid. SSTS número 244/2013, de 18 abril, y número 335/2017, de 25 xx xxxx, entre otras muchas).

Por último, tampoco es óbice para apreciar la abusividad la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital xxx xxxxxxxx, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, pues "ello no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas", como señala la STS número 608/2017 tantas veces citada.

Por todo ello debe concluirse que el clausulado multidivisa no supera el control de transparencia, y debe declararse la nulidad parcial xxx xxxxxxxx hipotecario, eliminando el citado clausulado, lo que producirá que tanto el principal xxx xxxxxxxx como sus amortizaciones queden referenciadas a euros, debiendo soportar la entidad bancaria los gastos que pudieran derivarse.

La declaración de la nulidad parcial xxx xxxxxxxx hipotecario suscrito por las partes en todos los contenidos relativos al clausulado multidivisa, declarando la subsistencia del contrato xx xxxxxxxx hipotecario como sea el mismo hubiese sido otorgado en euros y condenando a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros aplicando el tipo de interés pactado en la escritura, más el diferencial estipulado. Tras el cálculo anterior la entidad demandada deberá tener en cuenta los pagos realizados hasta la fecha de sentencia y en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, dichos importe habrán de ser restituidos a la actora o demandado según corresponda o en su caso se destinara a reducir el importe pendiente de amortización xxx xxxxxxxx.

SEXTO. En cuanto a las Costas, a pesar de haber sido estimada de forma sustancial la demanda, consideramos que no procede hacer expresa imposición de las costas a la parte demandada, al plantear la cuestión debatida serias dudas de derecho, hasta el punto de haber dado lugar a soluciones contradictorias en nuestra jurisprudencia menor, habiéndose dictado la STS número 608/2017 una vez contestada la demanda y celebrada la audiencia previa.

Vistos los preceptos legales citados y cualquier otro de pertinente aplicación.

FALLO

Que debo estimar y estimo de forma sustancial la demanda interpuesta por r la Procuradora de los Tribunales Xx Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx, en nombre y representación de la asociación de usuarios financieros (Asufin) actuando esta en defensa interés de sus asociados Doña y Xxx , contra Bankinter SA, representado por la Procuradora Xx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y en su virtud:

Debo declarar y declaro, la nulidad parcial del contrato de crédito hipotecario suscrito entre las partes en la forma que quedó redactado según escritura de 16 de julio de 2008 respecto de las estipulaciones que se refieren al clausulado multidivisa , por falta de claridad y de transparencia, condenando a la entidad demandada a la eliminación de la escritura xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria, objeto del presente procedimiento o del pre citado clausulado multidivisa condenando a dicha demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del clausulado multidivisa los cuadros de amortización xxx xxxxxxxx hipotecario suscrito o con los demandantes contabilizan del capital que, efectivamente debió ser amortizado de haber sido este amortizado su divisa natural euro aplicando el índice de referencia ordinario Euribor teniendo en cuenta también cualesquiera comisiones y gastos pagados

No se hace expresa imposición sobre costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 4149-0000-04-0786-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN XX00 0000 0000 0000 0000 0000, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 4149-0000-04-0786-16

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión a autos. Doy Fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

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IdLexNet	201810198007376
Asunto	Sentencia Proc. Ordinario (F.Resolucion 12/03/2018)
Remitente	Órgano	JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de Madrid, Madrid [2807942090]
	Tipo de órgano	JDO. PRIMERA INSTANCIA
	Oficina de registro	OF. REGISTRO Y REPARTO PRIMERA INSTANCIA [2807900006]
Destinatarios	XXXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX, XXXXXX [1850]
	Colegio de Procuradores	Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid
	XXXXXXX XXXXXXX, XXXXX XXXXX [519]
	Colegio de Procuradores	Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid
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Datos del mensaje	Procedimiento destino	Sentencia Proc. Ordinario (F.Resolucion 12/03/2018 Nº 0000786/2016
	Detalle de acontecimiento	Sentencia Proc. Ordinario (F.Resolucion 12/03/2018)
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Expediente S-1159

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