TRIBUNAL ARBITRAL DE

TRIBUNAL ARBITRAL DE

ESCOBAR Y MARTÍNEZ S.A. E&M S.A.

contra

CENTRO COMERCIAL DE SUBA –CENTRO SUBA- PROPIEDAD HORIZONTAL

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de 2016

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre XXXXXXX Y MARTÍNEZ S.A. E&M S.A. (en adelante “E&M”, o “la convocante” o “la demandante”), y CENTRO COMERCIAL XX XXXX –CENTRO SUBA- PROPIEDAD HORIZONTAL (en adelante “CENTROSUBA” o “la

convocada” o “la demandada”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional, profiere el presente Laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral, previos los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES

1.1. Parte demandante: Xxxxxxx y Martínez S.A. E&M S.A., sociedad constituida el 26 de septiembre de 1950 mediante escritura pública No. 3034 otorgada en la Notaría 3 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1.

En este trámite arbitral la parte demandante estuvo inicialmente representada por el abogado Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, quien posteriormente sustituyó

1 Folios 7 a 10 del C. principal No. 1

el poder otorgado al doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quien a su vez sustituyó el poder al doctor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente sustituyó el poder a la doctora Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.2

1.2. Parte demandada: La parte demandada es Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal, entidad privada sin ánimo de lucro sometida al régimen de propiedad horizontal (Ley 675 de 2001), con personería jurídica e inscrita en la Alcaldía Local xx Xxxx mediante Resolución Administrativa y/o registro en base de datos de propiedad horizontal No. 933 del 25 xx xxxxxx de 2003, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Apoderado General, según consta en la Escritura Pública No. 1022 otorgada en la Notaría 39 de Bogotá3.

En este trámite arbitral la parte demandada está representada judicialmente por el abogado Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxx, de acuerdo con el poder que obra en el expediente.4

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento está contenido en la cláusula vigésima séptima del Contrato de Concesión de Área Común entre el Centro Comercial Centro Suba y Xxxxxxx y Xxxxxxxx S.A. EYM S.A. y/o Compañías Filiales suscrito entre las partes el 8 de octubre de 2008, que a la letra dispone:

“VIGÉSIMA SÉPTIMA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia

relacionada con el presente contrato susceptible de transacción, que se suscite entre los contratantes, de no ser resuelta directamente por estos, a solicitud unilateral o conjunta se someterá inicialmente a conciliación extrajudicial en derecho ante un conciliador designado por un CENTRO DE CONCILIACIÓN que funcione en Bogotá, entendiéndose que tendrá competencia el CENTRO que primero reciba la solicitud; previamente a la solicitud las partes podrá designar de común acuerdo un conciliador inscrito en un Centro de Conciliación que funcione en Bogotá. Agotada la instancia anterior sin solución, o con acuerdo parcial, a solicitud de cualquiera de las partes las controversias no conciliadas serán sometidas a decisión arbitral institucional, ante un árbitro designado por un CENTRO DE ARBITRAJE que

2 Folios 6, 117, 162 y 208 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 132 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

funcione en Bogotá, entendiéndose que tendrá competencia el centro de arbitraje que primero reciba la solicitud. El arbitramento se sujetará a las siguiente normas: a. El árbitro actuará en Bogotá, sujetándose a las reglas previstas para el efecto por el respectivo Centro de Arbitraje. b. El árbitro decidirá en derecho, aplicando las leyes colombianas. c. El tribunal se compondrá de UN (1) árbitro.- PARÁGRAFO: La presente cláusula compromisoria podrá ser renunciada expresamente por las partes o tácitamente si una cualquiera de ellas concurre ante la justicia ordinaria en demanda de sus pretensiones.-”5

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

La integración del Tribunal Arbitral convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, el 15 de septiembre de 2015, E&M presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral6.

3.2. Por sorteo realizado el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxx de Arbitraje y Conciliación seleccionó como árbitro único al doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y como suplente al doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, el doctor Xxxxxx no aceptó su designación por lo que se informó al árbitro suplente. El doctor Xxxx Xxxxxxxxx aceptó su nombramiento.

3.3. El 24 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal7, oportunidad en la que se adoptaron las siguientes decisiones: (i) El Tribunal se declaró legalmente instalado, (ii) se reconoció personería al apoderado de la parte demandante, (iii) se designó como Secretaria a la doctora Xxxxxx de la Torre, (iv) se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

En auto separado, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley y le otorgo a la demandante 5 días para subsanarla.

5 Folio 6 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 0 x 0 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

7 Folios 101 a 104 del C. Principal No. 1.

El 1 de diciembre de 2015, la parte demandante radicó un escrito con el que subsanó los defectos de la demanda.

3.4. Por Auto No. 3 del 4 de diciembre de 2015, el Tribunal admitió la demanda El 6 de enero y ordenó su correr traslado de la misma por el término de 20 días.8

3.5. El 7 de diciembre de 2015, por Secretaría se procedió a remitir al demandando la comunicación de que trata el Art. 315 del C.P.C. para la notificación del auto admisorio de la demanda.

Dicha comunicación fue debidamente entregada el día 9 de diciembre de 2015, de acuerdo al certificado de entrega expedido por la oficina de correo.9

3.6. El 16 de diciembre de 2016, la parte demandada actuando mediante apoderado, concurrió a notificarse del auto admisorio y a retirar las correspondientes copias del traslado de la demanda.10

3.7. El 19 de enero de 2016, encontrándose dentro de la oportunidad xx xxx, la parte demandada radicó su escrito de contestación de la demanda, escrito en el que adicionalmente formuló objeción al juramento estimatorio.11

3.8. Por Auto No. 4 del 21 de enero de 2016, el Tribunal reconoció personería al apoderado de la demandada y adicionalmente corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.12

Encontrándose dentro de la oportunidad xx xxx, la parte demandante descorrió el traslado solicitando la práctica de pruebas adicionales.13

3.9. El 3 de febrero de 201614 se llevó a cabo la audiencia de conciliación que contó con la presencia de los representantes legales de las dos partes, oportunidad en la que no se logró acuerdo alguno. En tal virtud el Tribunal dispuso el cierre de esta etapa, y procedió a fijar los montos de honorarios y

8 Folios 119 a 121 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 125 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

11 Folios 135 a 149 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxxx 000 x 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

13 Folios 153 a 161 del C. Principal No. 1.

14 Folios 163 a 168 del C. Principal No. 1.

gastos del proceso, sumas que fueron pagadas por las partes en la debida oportunidad.

3.10. Al tiempo de la demanda, es decir el 15 de septiembre de 2015, en escrito separado, la parte convocante solicitó el decreto de diversas medidas cautelares. Dicha solicitud, previas las consideraciones del Tribunal, fue negada mediante Auto No. 9 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxx que no fue objeto de reparo.

4. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

4.1. Pretensiones

Con apoyo en los hechos y en la normatividad invocada en la demanda arbitral, XXXXXXX Y MARTÍNEZ S.A. ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare que el CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL, incumplió la cláusula vigésima del contrato de concesión: CONC-08-021, por cuanto continuó, de manera directa o indirecta, con la misma actividad comercial desarrollada en el espacio concedido a mi representada, antes el tiempo convenido, esto es, dos años.”

“2. Que como consecuencia de dicho incumplimiento se xxxxx al CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL a pagar a mi

representada XXXXXXX Y XXXXXXXX S.A. E&M S.A., la suma de

$547.282.747,00 (Quinientos cuarenta y siete millones doscientos ochenta y dos mil setecientos cuarenta y siete pesos m/cte) que corresponden al valor cancelado por concepto de estipendio, durante el tiempo de duración del contrato.”

“3. Que se condene al CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL a pagar a mi representada XXXXXXX Y XXXXXXXX S.A. E&M S.A., los intereses comerciales que se generen; desde la fecha del incumplimiento; hasta cuando se pague el valor total de la suma adeudada, a la tasa máxima legal que permita la ley.”

“4. Que se condene al CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL, al pago de las costas incluyendo agencias en derecho, que se llegaren a causar en el presente trámite.”

4.2. Hechos de la demanda

El petitum se sustentó en los hechos que fueron presentados por la demandante como se indica a continuación:

“1. El CENTRO COMERCIAL CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL, y

la sociedad XXXXXXX Y MARTÍNEZ S.A. EYM S.A. celebraron un contrato de “Concesión” de área común, CONC-08-021 el día 08 de Octubre de 2008. (Se anexa contrato)”

“2. Las partes acordaron como término de duración del mencionado contrato Cinco (5) años, con fecha de iniciación Diciembre 09 de 2008 y fecha de terminación Diciembre 09 de 2013. (cláusula décima novena).”

“3. Las partes acordaron por concepto de estipendio mensual anticipado la suma de $8.500.000 (OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE),

dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes. (cláusula décima sexta).”

“4. La sociedad XXXXXXX Y XXXXXXXX S.A. EYM S.A., realizó las respectivas adecuaciones e implementaciones en la zona objeto de concesión, con una inversión de $600.000.000, (SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE)”

“5. Las partes acordaron que EL CONCEDENTE (hoy demandado) “renuncia a que se adelanten actividades comerciales del mismo tipo comercial desarrolladas por EL BENEFICIARIO” (hoy demandante) dentro de las instalaciones del centro comercial, por un término no inferior a dos años, que se cuentan a partir de la terminación del contrato. (Primer párrafo. Xxxxxxxx Xxxxxxxx).”

“6. En caso de incumplimiento de la anterior obligación, las partes acordaron que: se causará a favor del BENEFICIARIO (hoy demandante) una prima igual al “estipendio total causado desde el inicio del contrato hasta la fecha de terminación”. (Xxxxxxxx Xxxxxxxx, segundo párrafo)”

“7. La sociedad XXXXXXX Y XXXXXXXX S.A. EYM S.A., recibió un comunicado el día 07 de Septiembre de 2013, por parte del CENTRO COMERCIAL CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL, informando la

decisión de no prorrogar el contrato de “concesión” de Área común suscrito el día 08 de Octubre de 2008, encontrándose fuera del término señalado por la ley, para realizar el correspondiente Desahucio.”

“8. El día 03 de Octubre de 2013 la sociedad XXXXXXX Y MARTÍNEZ S.A. EYM S.A., radicó ante el Centro Comercial Suba propiedad Horizontal, propuesta respecto de la regulación del valor del canon de arrendamiento, atendiendo a la renovación automática del contrato.”

“9. Con todo y lo anterior la sociedad XXXXXXX Y XXXXXXXX S.A. EYM S.A., de manera libre y voluntaria realizó la respectiva entrega del bien objeto de “Concesión”, realizando por cuenta propia el desmonte y adecuación del espacio dado en concesión por parte del Centro Comercial Centro Suba.”

“10. Así las cosas el contrato de Concesión se terminó el día 22 xx xxxx fecha en la que se hace entrega del espacio entregado en concesión.”

“11. Inmediatamente se hace entrega del espacio entregado en concesión, EL CENTRO COMERCIAL CENTRO SUBA, permitió; cohonestó o negoció el inicio de una actividad igual a la que venía desarrollando mi representada XXXXXXX Y MARTÍNEZ S.A. E&M S.A., bajo la denominación comercial de PLANETA GOL, la cual aún continúa vigente.”

“12. Para el hecho narrado anteriormente, se incumple el convenio contractual (cláusula vigésima), motivo por el cual, mi representada reclama el reconocimiento y paga de los perjuicios que conforme a la misma cláusula del contrato fueron acordados.”

“13. El informe de revisoría fiscal de ESCOBAR Y MARTÍNEZ S.A., certifica que, el valor reclamado por perjuicios atendiendo a lo pactado en la cláusula vigésima del contrato asciende a la suma de $547.282.747 (QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL

SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS) m/Cte. (Se anexa certificado expedido por Revisoría Fiscal) Valor que corresponde al valor pagado por estipendio mensual por todo el tiempo de vigencia del contrato.”

“14. Las partes acordaron que: toda controversia relacionada con el contrato, susceptible de transacción, que se suscite entre los contratantes, de no ser resuelta directamente por éstos, a solicitud unilateral o conjunta se someterá inicialmente a conciliación extrajudicial en derecho, ante un conciliador designado por un centro de conciliación que funcione en la ciudad de Bogotá D.C., y en caso de fracaso se someterá al trámite del proceso arbitral.”

“15. Con fecha 11 de febrero de 2014 se remitió al CENTRO COMERCIAL CENTRO-SUBA P.H., un comunicado reclamando el cumplimiento de los compromisos contractuales.”

“16. No obstante lo anterior, con fecha 20 de febrero de 2015, el representante legal de CENTRO-SUBA, responde el requerimiento, manifestando que no tiene interés en presentar una solución a la reclamación.”

“17. En consecuencia el día 27 xx xxxx de 2015 se presentó solicitud de Conciliación ante el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades.”

“18. El día 06 de julio de 2015 a las 2:00 pm, se llevó a cabo la audiencia de Conciliación ante la Superintendencia de Sociedades en la cual no se logró ningún acuerdo entre las partes. (Se anexa Constancia de Imposibilidad de Acuerdo, expedida por la Superintendencia de Sociedades).

“19. Bajo estas premisas el suscrito en calidad de apoderado especial, conforme al poder que se adjunta inicia el presente trámite ante el centro de Arbitraje.”

4.3. Contestación de la demanda por parte de CENTROSUBA y formulación de excepciones

Al contestar la demanda, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones aducidas. En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, como planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda:

“1. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.”

“1.1. Frente al juramento estimatorio.” “1.2. Frente a la cuantía.”

“1.3. Frente a la pretensiones.”

“1.4. Frente a la acumulación de pretensiones.”

“2. Mala fe del demandante.”

“3. Inexistencia de causa para demandar y falta de afectación de los derechos reclamados por el actor.”

“4. Cumplimiento de las normas y el contrato por la demandada.” “5. Cobro de lo no debido por el cumplimiento del contrato.”

“6. Falta de relación causal entre la pretendida culpa y el daño.” “7. Enriquecimiento sin causa.”

“8. Buena fe y ausencia de culpa del demandado.” “9. Abuso del derecho.”

“10. Insistencia del derecho e inexistencia de la obligación.” “11. Falta de cuantificación.”

“12. Propia culpa del demandante.”

“13. Excepción de contrato no cumplido.”

“14. Aplicación del régimen de propiedad horizontal.” “15. Excepción genérica.”

II. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE15

El 14 xx xxxxx de 2016 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

15Acta No. 6, folios 172 a 187 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0. XXXXX PROBATORIA

Por Auto No. 10 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la oportunidad procesal dispuesta en la ley y para el efecto la etapa probatoria se desarrolló así:

2.1. Pruebas Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley.

2.2. Oficio

El Tribunal ordenó oficiar a la Alcaldía Local xx Xxxx a efectos de que remita con destino a este proceso copia de la resolución administrativa No. 373 del 28 de septiembre de 2011.

Dicha entidad respondió solicitando la ampliación del requerimiento del Tribunal conforme consta en la comunicación de fecha 27 xx xxxxx de 2016.16

Por Secretaría y previo requerimiento a la parte demandada para que detallara el tema del cual se desprende la Resolución 373, se procedió a oficiar nuevamente a la Alcaldía Local xx Xxxx en dos oportunidades, sin obtener respuesta del oficio remitido.

No obstante lo anterior, en fecha posterior al cierre del debate probatorio, la entidad oficiada remitió la respuesta17 al requerimiento del Tribunal y por Auto No. 1818, en los términos del Art. 173 del CGP, dispuso que dicha respuesta sería tenida en cuenta al proferir el laudo arbitral.

2.3. Dictamen pericial

Atendiendo la solicitud formulada por la parte convocante se decretó dictamen pericial a cargo de un perito contador y para el efecto se designó a la señora Xxxxxx

16 Folio 202 del C. Principal No. 1.

17 Folios 165 a 178 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx quien entregó su dictamen el día 2 xx xxxx de 2016, y que no fue objeto de solicitud de aclaración o complementación.

2.4. Testimonios y declaración de parte

El Tribunal decretó y practicó el día 4 xx xxxxx de 2016, los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, cuyas declaraciones fueron objeto de tacha por la parte demandante.

Adicionalmente, se recibió la declaración de parte del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, representante legal de la convocada.

Tales declaraciones fueron grabadas y las correspondientes transcripciones entregadas por el Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se incorporaron al expediente19.

Luego de haber sido decretado, la parte demandada desistió de la práctica de la declaración de parte a cargo del representante legal de la sociedad demandante, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal20.

2.5. Inspección Judicial

Se practicó una inspección judicial, de conformidad con lo solicitado por la parte demandante, con el fin de constatar el uso que a la fecha se está dando al espacio entregado a título de concesión y que es objeto de litigio, la cual tuvo lugar el 10 xx xxxx de 2016.21

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En audiencia celebrada el 15 de julio de 2016, las partes expusieron verbalmente sus alegatos de conclusión. La parte demandada presentó un documento que contiene su alegato el cual fue incorporado al expediente.22

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013 como quiera que las partes no pactaron nada

19Transcripciones obran a folios 130 a 174 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 000 xxx X: Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxx Xx. 0, folios 206 y 207 del C. Principal No. 1.

22 Folios 223 a 239 del C. Principal No. 1.

distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 14 xx xxxxx de 2016, por lo cual dicho plazo vence el 13 de septiembre de 2016.

Sin embargo, por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo:

Suspensión decretada	Días
Acta No. 6 – Auto No. 11, entre el 15 xx xxxxx y el 3 xx xxxxx de 2016	11
Acta No. 7 – Auto No. 13, entre el 5 xx xxxxx y el 1 xx xxxx de 2016	19

Número total de días en que el proceso estuvo suspendido 30

El proceso estuvo suspendido durante treinta (30) días, que sumados a los del término de duración del Tribunal, llevan a concluir que éste vence el veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Para resolver de fondo la controversia deben darse, sin reparo alguno, los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia, capacidad procesal y capacidad para ser parte.

Al respecto el Tribunal encuentra que en el presente caso tales presupuestos están cumplidos. En efecto, la existencia y representación de las partes está plenamente acreditada dentro del proceso, a más de que son plenamente capaces. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, Xxxxxxx y Xxxxxxxx

S.A. E&M S.A. y Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal, son personas jurídicas que tienen su domicilio en Bogotá y sus representantes legales son mayores de edad.

Mediante Auto No. 8 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que la cláusula compromisoria que da lugar a este proceso está ajustada a derecho y se encuentra dentro del contrato objeto de controversia; señaló que se trata de una

controversia sobre asuntos claramente disponibles y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decida en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.

De otro lado, la Demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del

C.G.P. En ella se hizo una acumulación de pretensiones que no contraviene las normas aplicables, por lo que por este aspecto el Tribunal Arbitral está habilitado para pronunciarse sobre las mismas, cumpliéndose, por tanto, con ello el requisito de la Demanda en forma.

Por otra parte, el proceso se adelantó con observancia de las normas procesales pertinentes, sin que se observe causal de nulidad que lo afecte.

Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación al Art. 137 del CGP, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.

2. DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con la demanda, Xxxxxxx y Xxxxxxxx S.A. (en adelante “EYM”), en su calidad de convocante, pretende que se declare que Centro Comercial xx Xxxx “Centro Suba” Propiedad Horizontal (en adelante “Centro Suba”), en su calidad de convocada, incurrió en incumplimiento del Contrato de Concesión de Área Común CONC-08-021 celebrado entre Centro Suba y EYM el 8 de octubre de 2008 (en adelante “Contrato de Concesión”), mediante el cual Centro Suba, en calidad de concedente, concedió a EYM, en calidad de beneficiario, el uso de una zona común en el Centro Comercial con un área aproximada de 2.095 metros cuadrados.

XXX, además de pretender la declaratoria del incumplimiento del Contrato de Concesión, en particular de su cláusula vigésima, pretende que se condene a Centro Suba al pago de una suma de dinero, por concepto de “prima de incumplimiento”, como consecuencia del incumplimiento contractual.

De tal forma que las diferencias entre EYM y Centro Suba, sometidas a consideración del Tribunal, tienen origen en la relación contractual celebrada entre la convocante y la convocada en virtud del Contrato de Concesión.

EYM reclama a Centro Suba el pago de una suma de dinero (“prima de incumplimiento”) como consecuencia del incumplimiento a cargo de Centro Suba de lo previsto en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión. Y adicionalmente, XXX pretende que se le reconozca el pago de intereses por parte de Centro Suba, sobre dicha suma de dinero (“prima de incumplimiento”) desde la fecha de terminación del Contrato de Concesión hasta cuando se efectúe el pago respectivo.

EYM, en el texto de la demanda, y Centro Suba, en la contestación de la demanda, reconocen que celebraron el Contrato de Concesión, cuyo texto se aportó al expediente y obra a folio 001 del Cuaderno de Pruebas Número 1. El Contrato de Concesión aportado y que obra en el expediente, se encuentra debidamente firmado por parte del representante legal de XXX y por parte del representante legal de Centro Suba.

Teniendo en consideración lo anterior, el asunto sometido a conocimiento del Tribunal hace referencia a la controversia entre una propiedad horizontal y una persona jurídica privada que celebraron un contrato de concesión, en virtud del cual el primero concedió al segundo el uso de una zona común, originada en la aplicación de una cláusula contractual.

En consecuencia, el Tribunal considera que el asunto sometido a su consideración es un asunto netamente contractual. Por lo tanto, el Tribunal procederá con la revisión del Contrato de Concesión, y en particular de su cláusula vigésima.

3. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

Como quedó sentado en el punto anterior, de acuerdo con lo manifestado por la convocante y la convocada en el texto de la demanda y de la contestación de la demanda, respectivamente, celebraron el 8 de octubre de 2008 el Contrato de Concesión, en la versión que obra en el folio 001 del Cuaderno de Pruebas Número 1.

Es decir que la convocante y la convocada no solamente reconocen la existencia del Contrato de Concesión, sino que reconocen que la versión vinculante y que los obliga es la que obra en el expediente.

Dicho lo anterior, el Tribunal procede con la revisión del Contrato de Concesión y, en particular, el análisis del alcance de la cláusula vigésima, que es la que ha indicado la convocante EYM que ha sido incumplida por la convocada Centro Suba, y por lo tanto es el origen de esta controversia sometida a consideración del Tribunal.

Lo primero a destacar es que en la Cláusula Primera y Cláusula Segunda del Contrato de Concesión se declara que como concedente actúa Centro Suba y como beneficiario actúa EYM, y en ambos casos compareció para suscribir el Contrato de Concesión su representante legal, que en el caso de Centro Suba fue debidamente autorizado por el Consejo de Administración.

Teniendo en consideración que el objeto del Contrato de Concesión, según la Cláusula Quinta, es la concesión por parte de Centro Suba y a favor de EYM del uso de una zona común, en el Numeral 3.1 de la Cláusula Tercera consta que el concedente Centro Suba concede al beneficiario EYM el uso de la zona común con autorización de la Copropiedad y en uso de sus facultades de explotación de los bienes comunes.

En la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión se precisa que la zona común concedida, con un área aproximada de 2.095 metros cuadrados, está ubicada en el segundo nivel del Centro Comercial Centro Suba, situado en la Xxxxx 000 Xx. 00 -00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx (en adelante “Zona Común Concedida”), y que EYM, en calidad de concedente, podrá utilizarla para el funcionamiento del “Club Deportivo Golty-Centro Suba”. La Cláusula Séptima, que se titula “Destinación”, confirma el uso mencionado en la Cláusula Sexta y autoriza al concedente EYM unos usos adicionales de la Zona Común Concedida, pero con la restricción que dicho usos deben relacionarse con el uso principal que es el del funcionamiento de la escuela “Club Deportivo Golty-Centro Suba”.

El Contrato de Concesión, en su Cláusula Décima Novena prevé que la vigencia será de cinco (5) años contados desde el 9 de diciembre de 2008, es decir que su expiración ocurriría el 9 de diciembre de 2013.

Por su parte, mediante la Cláusula Décima Sexta se pactó como contraprestación mensual, que se denominó “estipendio integral total”, la suma mensual de ocho

millones quinientos mil pesos ($8.500.000), que se obligaba EYM a pagar a Centro Suba mes anticipado. La suma mencionada fue pactada para los primeros doce (12) meses de vigencia, debido a que se acordó que dicha suma se reajustaría automáticamente cada doce (12) meses de acuerdo con el IPC del año inmediatamente anterior.

Una vez revisado el clausulado anterior del Contrato de Concesión, donde se incluyeron los elementos esenciales, el Tribunal procede a revisar la Cláusula Vigésima, que según la controversia puesta a consideración del Tribunal, es la cláusula que invoca EYM, como convocante, para aducir el incumplimiento contractual de parte de Centro Suba, como convocada, y en la cual sustenta su pretensión económica.

La Cláusula Vigésima del Contrato de Concesión dispone que:

“VIGÉSIMA. RESTITUCIÓN: Para todos los efectos relacionados con la terminación unilateral o incumplimiento del contrato por parte del BENEFICIARIO, este deberá dentro del plazo que razonablemente determinen las partes suspender sus actividades, retirar sus bienes de la copropiedad y restituir el espacio asignado en su estado original y los elementos que le haya suministrado EL CONCEDENTE, renunciando a exigir suma alguna por concepto de -primas, good will, valorizaciones– para cesar sus actividades. No podrá retener la zona asignada, la cual corresponde a una área común de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal. Para todos los efectos relacionados con la terminación unilateral o incumplimiento del contrato por parte del CONCEDENTE, este deberá otorgar un plazo mínimo de tres meses al BENEFICIARIO para suspender sus actividades y retirar sus bienes de la copropiedad. El BENEFICIARIO no estará obligado a restituir el espacio asignado en su estado original y podrá exigir alguna suma por concepto de -primas, good will, valorizaciones– para cesar sus actividades.

El CONCEDENTE renuncia a que se adelanten actividades del mismo tipo comercial a las desarrolladas por el BENEFICIARIO dentro de las instalaciones del centro comercial, por un término no inferior a dos años, contados a partir de la terminación de este contrato. En caso de incumplimiento se causara a favor del beneficiario una prima igual al estipendio total causado desde el inicio del contrato hasta la fecha de terminación.” (Negrilla fuera de texto)

Para el efecto el Tribunal tendrá en cuenta lo dispuesto en el título XIII del Libro Cuarto del Código Civil que recoge las reglas de interpretación de los contratos.

Es así como el artículo 1618 del mencionado ordenamiento, primera regla de interpretación, establece que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo que literal de las palabras”.

De conformidad con la norma anterior, en nuestro sistema legal se adoptó en materia de interpretación de contratos, la denominada teoría de la voluntad, según la cual, cuando existe una diferencia entre la voluntad declarada y la voluntad real debe prevalecer esta última. Lo anterior teniendo como fundamento que la fuente del contrato es la voluntad de las partes y por lo tanto que el contrato no puede producir efecto distinto que lo que las partes realmente han querido.

Esta teoría se contrapone aquella de la voluntad declarada, de conformidad con la cual debe prevalecer la voluntad declarada, así ésta sea distinta de la voluntad real de las partes.

A pesar de lo dispuesto en el artículo 1618, es importante tener de presente, siguiendo el antiguo aforismo romano, in claris non fit interpretatio, que cuando los términos del texto del contrato son claros y precisos, el juzgador debe atenerse a los mismos, sin que se pueda acudir a otro criterio de interpretación.

En tal sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia al establecer que “…..cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación”23.

También ha dicho la Corte que:

“Sin embargo, como entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la voluntad declarada, para que así ocurra, la parte que lo pretenda debe demostrar la primera.” 24

Adicionalmente ha expresado la Corte Suprema de Justicia 25

23 C.S.J. Cas. Civil. Sentencias julio 5 de 1983 y Octubre 27 de 1993

24 C.S.J. Cas Civil, Sentencia de julio 5 de 1983

“En numerosas ocasiones la Corte ha precisado que la interpretación de los contratos en línea de principio recto es tarea confiada a la “…cordura, perspicacia y pericia del juzgador” (CVIII, 289), a su “ discreta autonomía” (CXLVII, 52), razón por la cual, el resultado de ese laborío “no es susceptible de modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho” (CXLII, 218 Cfme: CCXL, 491, CCXV, 567).

Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete.

(…)

2. Ahora bien, el criterio basilar en esta materia-más no el único, útil es rememorarlo es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil,

según el cual, “conocida claramente la intención de los contratantes,

debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un

contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho

ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.

Esa búsqueda o rastreo ex post de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in xxxxxx, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular xxx xxxxxxx hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la

letra mata, y el espíritu vivifica”.

25 CSJ 00 xx xxxxxxx 0000, Magistrado Ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

(…)

Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidenciar la común voluntad de los extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in casu, puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que, inopinada o inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula y las demás, etc.

Por eso la Corte, en jurisprudencia reiterada, ha resaltado que “Si la misión del intérprete, (…), es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas” (cas. civ. 14 xx xxxxxx de 2000, exp. 5577). De allí que “la operación interpretativa del contrato parta necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él” (CCLV, 568).”

(…)

“…el juez debe ser respetuoso de la voluntad contractual, libremente plasmada en las cláusulas diseñadas por los contratantes (art. 1602 C.C.), a menos, claro está, que sea robusta y elocuente la violación de una normas imperativa, sino también porque, en caso de duda, manda el artículo 1620 del Código Civil que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno”, regla que propende por la conservación del negocio (preservación de los efectos del acuerdo volitivo), pues las partes, cuando lo configuraron, quisieron de buena fe que generara una determinada consecuencia.” (subrayas y negrillas fuera de texto)

Por último, habrá también que tenerse en cuenta lo contemplado en el artículo 1624 del Código Civil que la letra dispone:

“Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

En este orden de ideas y con base en los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia, le compete al Tribunal en primera instancia analizar el texto mismo de la cláusula con el fin de determinar si las partes expresaron con suficiente claridad y precisión su alcance. En el evento en que el texto no sea lo suficientemente claro o que las partes hayan demostrado que su voluntad es distinta de aquella plasmada en el acuerdo, le correspondería al Tribunal establecer la voluntad real de las partes al celebrar el acuerdo.

Al revisar el contenido de la cláusula vigésima, se llega a la conclusión que se ocupa de tres eventos distintos que tienen como consecuencia u origen la restitución de la Zona Común Concedida. A continuación se describen los tres eventos descritos en la cláusula:

1. En el evento de terminación unilateral del Contrato de Concesión por parte del Beneficiario EYM o incumplimiento del Contrato de Concesión por parte del Beneficiario EYM, EYM deberá, en un plazo razonable que determinen Centro Suba y EYM, restituir la Zona Común Concedida en su estado original. Adicionalmente XXX renuncia a exigir suma alguna de dinero (por concepto xx xxxxxx, good will o valorizaciones) al momento de la restitución.

2. En el evento de terminación unilateral del Contrato de Concesión por parte del Concedente Centro Suba o incumplimiento del Contrato de Concesión por parte del Concedente Centro Suba, EYM deberá, en un plazo mínimo de 3 meses, restituir la Zona Común Concedida, y no estará obligado a restituir en su estado original. Adicionalmente EYM podrá exigir una suma de dinero (por concepto xx xxxxxx, good will o valorizaciones) al momento de la restitución.

3. El Concedente Centro Suba renuncia, por un plazo de 2 años contados desde la terminación del Contrato de Concesión, a adelantar en el Centro Comercial actividades del mismo tipo a las desarrolladas por EYM en la Zona Común Concedida. En caso que el Concedente Centro Suba incumpla la restricción, se causará a favor del Beneficiario EYM una prima correspondiente al estipendio total causado desde el inicio del Contrato de Concesión hasta su terminación.

Los primeros dos numerales describen consecuencias de la terminación unilateral o incumplimiento de cada una de las partes en el Contrato de Concesión. Y en ambos casos la restitución de la Zona Común Concedida es una consecuencia de la terminación unilateral o incumplimiento de alguna de las partes.

En caso que la terminación unilateral provenga de la intención de EYM o que EYM incurra en incumplimiento, EYM se obliga a restituir la Zona Común Concedida en el estado original y no podrá exigir ninguna suma de dinero al momento de la restitución por la cesar sus actividades.

Ahora bien, en caso que la terminación unilateral provenga de la intención de Centro Suba o que Centro Suba incurra en incumplimiento, EYM se obliga a restituir la Zona Común Concedida pero no en su estado original y podrá exigir ninguna suma de dinero al momento de la restitución por la cesar sus actividades.

Vemos entonces que en ambos eventos, sin importar si es EYM o Centro Suba el que incurre en incumplimiento o el que promueve la terminación unilateral, EYM debe restituir la Zona Común Concedida. Pero las diferencias se presentan en cuanto al estado en que debe restituirse la Zona Común Concedida y en cuanto a si EYM puede exigir a Centro Suba una suma de dinero por cesar sus actividades.

Si XXX termina unilateralmente el Contrato o incumple el Contrato, entonces XXX se obliga a restituir en el estado original y no podrá exigir suma de dinero a Centro Suba por la cesación de sus actividades.

Si Centro Suba termina unilateralmente el Contrato o incumple el Contrato, entonces XXX se obliga a restituir pero no en el estado original y podrá exigir suma de dinero a Centro Suba por la cesación de sus actividades.

Visto lo anterior, los dos primeros numerales tratan eventos en los cuales una de las partes del Contrato de Concesión motiva la restitución de la Zona Común Concedida, y dependiendo de si es el Concedente Centro Suba o el Beneficiario EYM, las consecuencias son distintas.

En lo que respecta al tercer numeral, es un contenido distinto consagrado en la misma cláusula vigésima, porque lo que se busca es establecer una restricción o prohibición a cargo del Concedente Centro Suba, y que en caso de incumplimiento deberá pagar una suma de dinero a favor del Beneficiario EYM.

Este tercer evento es distinto a los anteriores dos eventos, porque no se parte del principio que alguna de las partes del Contrato de Concesión (léase el Concedente Centro Suba o el Beneficiario EYM) motiven por incumplimiento o terminación unilateral la restitución de la Zona Común Concedida por parte de EYM, y que dependiendo de quien la motiva los efectos varían.

En este tercer evento, de manera independiente y autónoma, se impone una restricción al Concedente Centro Suba consistente en que a partir de la terminación del Contrato de Concesión no podría adelantar en el Centro Comercial actividades del mismo tipo que las desarrolladas por el Beneficiario EYM, por un término de 2 años contados desde la terminación del Contrato de Concesión, so pena de pagar una prima correspondiente a la contraprestación total causada durante la vigencia del Contrato de Concesión.

Es claro entonces para el Tribunal que la restricción mencionada, y a cargo del Concedente Centro Suba, nace a partir del momento en que termina el Contrato de Concesión, y solamente depende de su terminación, sin importar la causa ni la motivación de la terminación.

Igualmente, el Tribunal considera que la carga de pagar una suma de dinero por parte del Concedente Centro Suba nace, exclusivamente, del incumplimiento de la restricción mencionada y no de ningún hecho o causa distinto al incumplimiento de la restricción mencionada.

En este sentido, el Tribunal considera equivocada la interpretación de la convocada Centro Suba al afirmar en la contestación de la demanda (en la Excepción 10) como consta a Folio 144 del Cuaderno Principal No. 1, al referirse a la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, que “siendo evidente que dicha sanción consagrada únicamente procede ante la terminación unilateral por parte de CENTROSUBA antes del vencimiento del término pactado para el contrato.”.

Además de lo anterior, en el escrito de alegatos de conclusión la convocada en el Numeral Cuarto del Título I Frente a los Hechos, como consta a Folio 228 del Cuaderno Principal No. 1, manifestó que “no entiende el suscrito de dónde surge la presente demanda, luego no existe congruencia entre los hechos, las pretensiones y ni siquiera el contrato, luego claramente la cláusula que se pretende glosar como fundamento de la demanda, sin lugar a ambigüedades señala que se trata de los efectos de la terminación unilateral o incumplimiento de CENTROSUBA y en el presente asunto, de manera evidente se concluye que la terminación unilateral y verdadero incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato tenido como

relación causal, se efectuó por parte de ESCOBAR Y XXXXXXXX y no de CENTROSUBA.”.

Esta interpretación de la convocada desconoce el alcance real de la restricción a cargo de Centro Suba y la eventual sanción por su incumplimiento, consagrada en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión (en su parte final), que de acuerdo con el análisis realizado por este Tribunal, se caracteriza por ser independiente y autónoma de los motivos o causas de la terminación del Contrato de Concesión y solamente depende de la conducta adelantada por Centro Suba.

Este Tribunal considera oportuno hacer mención a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil.

El artículo 1602 dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, y, por su parte, el artículo 1603 prevé que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

De acuerdo con lo demostrado en el proceso arbitral, el Contrato de Concesión fue celebrado legalmente y su texto en la versión aportada al expediente, que se encuentra debidamente firmada por la convocada Centro Suba y por la convocante XXX, ha sido reconocido por la convocante y la convocada.

Por lo cual, en aplicación del artículo 1602 del Código Civil, el contenido del Contrato de Concesión es ley para las partes, y por lo tanto todas las convenciones incluidas en las cláusulas pactadas en el Contrato de Concesión son de obligatorio cumplimiento para Centro Suba, en calidad de concedente, y para EYM, en calidad de beneficiario.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reiteradamente, surge un principio general del derecho civil que consiste en que los contratos se celebran para cumplirlos en su integridad.

De ahí se deriva la exigencia legal establecida por el artículo 1603 del Código Civil, que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

En el caso sometido a consideración de este Tribunal se observa que la convocada y la convocante, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, celebraron el Contrato

de Concesión y en el contenido del mismo incluyeron la cláusula vigésima, cuyo texto es de obligatorio cumplimiento para ambas partes.

Ahora bien, aunque la metodología jurídica de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión no sea la ideal al incluir eventos distintos en una misma cláusula contractual, del texto de la cláusula vigésima es claro que se pretende regular tres

(3) eventos o situaciones distintas, que hacen referencia a:

1. La terminación unilateral del Contrato de Concesión por parte del Beneficiario EYM o incumplimiento del Contrato de Concesión por parte del Beneficiario EYM, y sus efectos en materia de restitución a cargo de XXX, así como la renuncia de parte de XXX a reclamar suma alguna de dinero (por concepto xx xxxxxx, good will o valorizaciones) al momento de la restitución.

2. La terminación unilateral del Contrato de Concesión por parte del Concedente Centro Suba o incumplimiento del Contrato de Concesión por parte del Concedente Centro Suba, y sus efectos en materia de restitución a cargo de EYM, así como su derecho a reclamar suma de dinero (por concepto xx xxxxxx, good will o valorizaciones) al momento de la restitución.

3. La restricción del Concedente Centro Suba, en un plazo de 2 años contados desde la terminación del Contrato de Concesión, a adelantar en el Centro Comercial actividades del mismo tipo a las desarrolladas por EYM en la Zona Común Concedida, y la sanción aplicable en caso de incumplimiento de dicha restricción.

Así, eventualmente, el título “Restitución” de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión no sea descriptivo de los tres (3) eventos o situaciones reguladas en la cláusula, este Tribunal considera que su contenido ni su interpretación se ve afectada.

Para este Tribunal, como se ha señalado, el alcance del último párrafo de la cláusula vigésima es claro en el sentido que se pactó una restricción a cargo de Centro Suba de no adelantar, dentro de los 2 años siguientes a la terminación del Contrato de Concesión, en el Centro Comercial, actividades comerciales del mismo tipo a las desarrolladas por EYM en la Zona Común Concedida en virtud del Contrato de Concesión. Así mismo encuentra el Tribunal que en el proceso no se demostró que la voluntad de las partes hubiera sido fuera diferente a lo pactado en el último párrafo de la cláusula en mención, por lo que habrá estarse al tenor literal de dicha cláusula.

Cabe destacar que la restricción aceptada por Centro Suba en el Contrato de Concesión cubre cualquier zona en el Centro Comercial, incluyendo cualquier zona común o zona privada dentro del Xxxxxx Xxxxxxxxx, x xx xxxxxxxxxxx x xx Xxxx Xxxxx Concedida, que fue la asignada a EYM al tenor del Contrato de Concesión. Por lo cual se trata de una restricción amplia tratándose de ubicación dentro del Centro Comercial.

Ahora bien, este Tribunal considera relevante resaltar que tal y como quedó demostrado en el proceso arbitral, el texto del Contrato de Concesión partió de un formato de contrato que utiliza Centro Suba para otorgar concesiones y se llegó a la versión firmada como resultado de un proceso donde se implementaron algunos ajustes al mismo.

En el interrogatorio de parte absuelto por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quien se identificó como el apoderado general de Centro Suba, con facultades para absolver interrogatorios de parte, solicitado por la convocante, como consta a Folio 172 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se le formuló la siguiente pregunta:

“Diga usted al despacho si en el caso particular de la concesión que xxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx, Centro Suba propuso el formato de contrato?”

Y apoderado general de la convocada contestó lo siguiente:

“Si, la primera versión la elaboré yo pero al llegar a la última versión, pasaron 25 versiones, unas que van u otras que vienen, ajustes, reuniones, por las inconformidades o por las objeciones que había a algunas de las condiciones, de tal manera que la versión que se firmó no es ni parecida a la primera que se hizo por parte nuestra.”

Lo anterior confirma que Centro Suba, en su calidad de concedente fue quien propuso los términos y condiciones en los cuales entregaría la Zona Común Concedida a EYM, en su calidad de beneficiario.

Como ya se dijo, para el Tribunal la cláusula vigésima no presenta ninguna ambigüedad, sin embargo, en gracia de discusión de que existiera alguna ambigüedad, queda claro que fue la convocada Centro Suba la que sugirió el formato de contrato de concesión, por lo que aplicaría el artículo 1624 del Código Civil antes transcrito .

De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que:

“No todos los autores –ha dicho la Corte- admiten la posibilidad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para los contratos de adhesión, pero sí están todos de acuerdo, en cambio, en reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la interpretación de los actos jurídicos, a saber: a) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b) conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intención del adherente.26

De esta manera, si existiera alguna ambigüedad en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, su interpretación debería realizarse a favor del adherente, es decir EYM.

Es evidente que la restricción consagrada en el último párrafo de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión se trata de un beneficio para EYM y una limitación para Centro Suba. No se demostró durante el trámite arbitral si dicha cláusula fue propuesta desde la primera versión del Contrato de Concesión o fue el desarrollo de alguna negociación, pero en todo caso lo que quedó demostrado es que hace parte de la versión firmada y reconocida por EYM y Centro Suba del Contrato de Concesión.

Al respecto se destaca que en el interrogatorio de parte absuelto por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, como consta a Folio 162, 163, y 173 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se le formularon las siguientes preguntas y contestó lo siguiente:

“Pregunta 4. Diga cómo es cierto, sí o no, que una vez terminada la relación contractual con mi representada, Centro Suba entregó a un tercero el mismo espacio para que desarrollara la misma actividad que desarrolló Club Deportivo Golty Centro Suba?”

A lo cual respondió:

“Sí es cierto y aclaro, es cierto porque no había ninguna restricción contractual para evitarlo”

26 CSJ, Cas. Civil, Sent. Mayo 8/74.

Y más adelante en el interrogatorio se le preguntó sobre:

“(…) cuál es la destinación que se autorizó a esa empresa Planeta Gol, que usted menciona.”

A lo cual contestó que:

“Exactamente la misma de Escobar y Xxxxxxxx, instalación y puesta en funcionamiento de canchas de futbol sala, que se llama, hay canchas de 5 y 6 jugadores por equipo, de diferentes tamaños, son 3 canchas de diferentes tamaños.”

Adicionalmente, el dictamen pericial solicitado por la convocante y presentado el 2 xx xxxx de 2016 por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, que no fue controvertido por la convocada, y que forma parte del expediente a Folio 91 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, al responder el cuestionario formulado, en la Pregunta 1 manifestó que:

“(…) el espacio que antes tenía E&M S.A., en el Centro Comercial Suba, es el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, de ello da cuenta el “Contrato de Concesión de área común entre Centro Comercial xx Xxxx – Centrosuba

– PH y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx”.”

Y al responder el cuestionario formulado, en la Pregunta 2 manifestó que:

“De acuerdo con el “Contrato de Concesión de área común entre Centro Comercial xx Xxxx – Centrosuba – PH y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx”, suscrito el 3 xx xxxxx de 2014, las condiciones pactadas fueron:

DURACIÓN : (03) TRES AÑOS

FECHA DE INICIACIÓN : (20) XXXXXX XX XXXXX XX 0000

XXXXX XX XXXXXXXXXXX: (19) DIEZ Y NEUVE (SIC) DE JULIO DE 2017.”

De esta manera quedó demostrado que la convocada Centro Suba, a pesar de no haberse transcurrido dos (2) años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, celebró un contrato de concesión con un tercero otorgando en concesión una zona común en el Centro Comercial para desarrollar la misma actividad comercial que desarrollaba EYM en virtud del Contrato de Concesión.

En consecuencia el Tribunal concluye lo siguiente:

 EYM y Centro Suba reconocen que celebraron el Contrato de Concesión el 8 de octubre de 2008, por medio del cual Centro Suba concedió a EYM el uso de una zona común, para utilizarla para el funcionamiento del “Club Deportivo Golty-Centro Suba”.

 La cláusula vigésima del Contrato de Concesión regula tres eventos distintos, donde los primeros dos están contenidas en el primer párrafo, en las cuales se describen las consecuencias en caso que la terminación unilateral o el incumplimiento provenga de EYM o de Centro Suba.

 El tercer evento, contenido en el segundo párrafo de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, cuyo alcance es distinto al descrito para los dos primeros eventos, establece una restricción o prohibición a cargo del Concedente Centro Suba, y que en caso de incumplimiento la hace acreedora de una sanción económica a favor del Beneficiario EYM.

 La restricción consagrada en el segundo párrafo de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión surte efectos a partir de la terminación del Contrato de Concesión, pero sin importar la causa, origen o la parte generadora de la terminación del Contrato de Concesión.

 La restricción consiste en que por un término de 2 años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, el Concedente Centro Suba no podría adelantar en el Centro Comercial actividades del mismo tipo que las desarrolladas por el Beneficiario EYM. Y en caso de incumplimiento Centro Suba se haría acreedora a una sanción económica correspondiente a la contraprestación total causada durante la vigencia del Contrato de Concesión.

 Centro Suba, antes de haberse transcurrido dos (2) años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, celebró un contrato de concesión con un tercero otorgando en concesión una zona común en el Centro Comercial para desarrollar la misma actividad comercial que desarrollaba EYM en virtud del Contrato de Concesión.

 Centro Suba incumplió la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, y por lo tanto le son aplicables los efectos sancionatorios de la misma.

4. DE LOS INTERESES

Está claro que en el Contrato de Concesión se estableció una obligación negativa, a cargo de la convocada Centro Suba, de abstenerse de entregar a cualquier título, para desarrollar actividades del mismo tipo que las adelantadas por la convocante

EYM, un área común, incluyendo la Zona Común Concedida, del Centro Comercial, durante un periodo de dos años, so pena de incurrir en una sanción económica a título xx xxxx por el incumplimiento.

La doctrina y la jurisprudencia han sido uniformes en determinar que la cláusula penal cumple tres funciones, una función de apremio, una función denominada de garantía, y una función de servir de avalúo anticipado de los perjuicios que reciba el contratante cumplido.

Conforme al artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

En la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, se avaluó en forma anticipada y convencional los perjuicios que se ocasionarían si Centro Suba incumplía la restricción mencionada y contenida en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

Si bien es cierto que se pactó la penalidad por el incumplimiento de la obligación pactada, también lo es que no es viable imponer una doble sanción, por expresa prohibición del artículo 1600 de Código Civil, como pretende la convocante al solicitar la sanción económica y la causación de intereses desde el incumplimiento.

Pero además, el Tribunal considera que no procede la condena de intereses moratorios sobre la sanción económica en la medida en que la sanción económica, sobre la cual la convocante solicita los intereses moratorios, se reconoce a partir de la fecha de este Laudo.

En este sentido, la convocada adquiere la obligación de pagar, a la convocante, la suma correspondiente a la sanción económica, a partir de la fecha de este Laudo.

Por lo anterior, el Tribunal no accederá a la pretensión de la convocante referente a la aplicación de intereses sobre la sanción económica.

5. DE LAS EXCEPCIONES

Después de revisar las los antecedentes que causaron la controversia sometida a consideración del Tribunal y del análisis sobre el Contrato de Concesión, procede el Tribunal a examinar las excepciones de la siguiente forma:

 Excepción 1 denominada INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES.

En el auto admisorio de la demanda, que corresponde al Auto No. 3 proferido por el Tribunal el 4 de diciembre de 2015, se dispuso claramente el cumplimiento de todos los requisitos del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

El Auto mencionado en la parte del resuelve dispone en el Numeral Segundo que:

“Sin perjuicio de lo que se decida sobre su competencia en la oportunidad procesal pertinente, y por cumplir los requisitos establecidos en el Art. 75 del C.P.C., se admite la demanda presentada por Xxxxxxx y Martínez S.A. E&M

S.A. contra Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal.”

Además, es oportuno resaltar que dicho Auto no fue recurrido, es decir que la parte convocada no presentó recurso de reposición contra esta providencia, quedando en firme. En cumplimiento de la misma providencia, la Secretaria del Tribunal procedió con la su notificación y corrió traslado de la demanda para que la convocada presentará su escrito de contestación.

Es decir que dentro de este trámite arbitral el Tribunal se pronunció favorablemente respecto del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda presentada por la convocante.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, esta Excepción no prospera.

 Excepción 2 denominada MALA FE DEL DEMANDANTE.

La excepción se estructura basada en un relato de las actuaciones contractuales de las partes, pero no se indica la conducta de mala fe del convocante.

El doctrinante Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, al analizar el concepto de la Buena Fe en la jurisprudencia colombiana, ha precisado27:

“Si bien el recorrido de la jurisprudencia fue amplio, en la consideración y análisis de la buena fe, a partir de la creación del máximo tribunal de justicia a fines del siglo XIX, fue en sentencia de 23 xx xxxxx de 1958 cuando la Corte

27 XXXXX XXXXXX, Xxxxx. Estudio Sobre la Buena Fe. Edición 2011. Librería Jurídica Xxxxxxx R. Ltda. 99-100.

Suprema aportó una noción de la buena fe, con la pretensión de completa e integral, aunque entonces redujo el concepto al de la lealtad y éste al de la honradez. Dijo la Corte que:

Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas de sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre.

En ese fallo se acertó de modo general, al entender que la buena fe es una conducta, aunque conviene resaltar que ésta no se puede limitar al obrar decoroso y honesto, como lo indicó la providencia, en la cual la Corte acudió al criterio natural e histórico y apeló igualmente a la técnica de la exclusión, a partir de la caracterización de la mala fe, como propuesta de comprensión de la buena fe. Si bien el método no es del todo aceptable, importa considerar que la modalidad propuesta es útil desde el punto probatorio.”

Ahora bien, además del concepto general de la buena fe, conviene detenerse en revisar el concepto de la buena fe contractual. Al respecto el profesor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx ha señalado28:

“En la etapa de ejecución del contrato. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral, que la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones ‘impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida’. Desde el punto de vista más amplio de la ejecución del contrato la buena fe puede definirse como un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad el vínculo contractual y sobre el empeño de cumplir la legítima expectativa de la contraparte: empeño en poner todas las fuerzas propias al servicio del interés de la contraparte en la medida requerida por el tipo de

28 XXXXXXX XXXXXX. Xxxxx Xxxxxxx. Contratos mercantiles. Tomo 1.5ª edición 1992. Biblioteca jurídica Dike. pág. 80-81.

relación obligatoria de que se trata; empeño en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora de la prestación. No se obraría con buena fe en la etapa de ejecución del contrato, cuando el acreedor, por ejemplo, busca hacer más gravosa la obligación del obligado; o cuando ejercita el derecho que le confiere el contrato la ley innecesariamente, simplemente con el objetivo de agravar la prestación del deudor. Igualmente, se ataca el postulado de la buena fe cuando el deudor se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su acreedor.”

No obstante lo anterior, el apoderado de la convocada al proponer esta excepción, como tampoco durante el trámite, demostró la mala fe que alega es atribuible a la convocante.

En consecuencia, la Excepción no prospera dado que la convocada no aportó en su escrito de contestación de la demanda ningún argumento que la sustente.

 Excepción 3 denominada LA INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR FALTA DE AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS RECLAMADOS POR EL ACTOR.

Desde la etapa de postulación, fue probada la existencia del Contrato de Concesión, y de acuerdo con el texto aportado por la convocante XXX, que obra en el expediente a Folio 001 del Cuaderno de Pruebas No. 1. En ese sentido también se encuentra probada la existencia de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, que este Tribunal tuvo la oportunidad de definir su alcance en el capítulo 2 Del Contrato, dentro de este título de Consideraciones.

Para este Tribunal es claro que la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, en el último párrafo, contiene una restricción a cargo del Concedente Centro Suba, consistente en que por un término de 2 años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, el Concedente Centro Suba no podría adelantar en el Centro Comercial actividades del mismo tipo que las desarrolladas por el Beneficiario EYM. Y, además, es claro que en caso de incumplimiento Centro Suba se haría acreedora a una sanción económica correspondiente a la contraprestación total causada durante la vigencia del Contrato de Concesión.

Precisamente, el alcance mencionado es la causa y el origen de la demanda presentada por la convocante y sometida a consideración de este Tribunal.

De la forma como está planteada la excepción se hace necesario revisar los efectos de la cláusula vigésima y de la cláusula vigésima quinta del Contrato de Concesión. Es cierto que el Contrato de Concesión consagra unas penalidades en la cláusula vigésima quinta. De acuerdo con su texto, dicha cláusula dispone:

“VIGÉSIMA QUINTA. PENAS POR INCUMPLIMIENTO. En caso de

incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a la parte cumplida o que se allane a cumplir, para exigir judicial o extrajudicialmente a la parte incumplida, una indemnización igual a dos mensualidades del precio que se encuentre vigente al momento del incumplimiento, la que se podrá exigir por la vía ejecutiva sin necesidad de constitución en xxxx ni requerimiento para el pago.

PARÁGRAFO PRIMERO. PENA POR TERMINACIÓN UNILATERAL. En el

transcurso de los cuatro primeros años del periodo pactado para ser cesar este contrato unilateralmente por una de las partes sin que medie causa justificada, las partes de obligan a que se causará una indemnización a favor de la parte que se allane a cumplir el periodo inicialmente pactado, igual al estipendio mensual multiplicado por el número de meses que haga falta para cumplir los primeros cuatro (4) años de ejecución de este contrato.

Para el caso que esta decisión se tome a partir de la iniciación xxx xxxxxx (5) año, para hacer cesar el contrato bastará una comunicación escrita remitida a su contraparte por quien así lo decida con dos (2) meses de antelación.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Teniendo en cuenta que el presente contrato se refiere a una zona común de la copropiedad, si la violación corresponde al retardo en el pago de la contraprestación, mientras se produce el pago integral de la deuda se generará un interés moratorio liquidable a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria o por la entidad que hiciere sus veces sin violar el tope máximo legal permitido.

PARÁGRAFO TERCERO: Si a la terminación del contrato EL BENEFICIARIO continúa desarrollando su actividad y/o ocupando el área asignada sin autorización del CONCEDENTE, le pagará como pena accesoria o adicional una suma equivalente a UN (1) salarios mínimos legales mensuales por cada día en que persista en su ocupación sin perjuicio del pago del estipendio que se causa como contraprestación.”

En la cláusula citada, se establece de manera general que la parte cumplida podrá exigirle a la parte incumplida el pago de una suma correspondiente al dos veces el pago mensual de contraprestación vigente en su momento. Posteriormente, en la misma cláusula vigésima quinta en el parágrafo primero se determina una penalidad en caso de terminación unilateral sin justa causa promovida por cualquiera de las partes, y cuando la terminación sucede antes de cumplir cuatro (4) años de vigencia del Contrato de Concesión y cuando la terminación sucede a partir xxx xxxxxx años de vigencia del Contrato de Concesión. Por su parte en el parágrafo segundo se prevé la causación de intereses moratorios en caso que el pago de la contraprestación mensual se realice en xxxx. Y por último se establece una sanción en caso que el Beneficiario de la zona común continúe desarrollando su actividad comercial con posterioridad a la terminación del Contrato de concesión.

De acuerdo con lo anterior Centro Suba y XXX acordaron unas penalidades aplicables en los casos mencionados.

Ahora bien, en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión también se dispuso una sanción económica en caso de incumplimiento de una restricción a cargo de Centro Suba.

Las penalidades previstas en la cláusula vigésima quinta del Contrato de Concesión son diferentes a la sanción económica prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, porque esta última sanciona el incumplimiento de una restricción.

La realidad contractual es que Centro Suba y EYM decidieron pactar diversas penalidades y sanciones económicas, lo cual es legal y contractualmente viable. Las unas no reemplazan a las otras, y menos se confunden porque son distintas. Tal vez la única penalidad que podrá ser complementaria es la que sanciona cualquier tipo de incumplimiento, pero discutible sería buscar imponer dos sanciones diferentes por una misma conducta.

En la demanda sometida a consideración de este Tribunal, el convocante XXX pretende la imposición de la sanción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión y no las penalidades de la cláusula vigésima quinta del Contrato de Concesión, y por lo tanto este Tribunal solamente podrá condenar de acuerdo con lo solicitado en el petitum de la demanda.

Por lo anterior esta Excepción no prospera.

 Excepción 4 denominada CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS Y EL CONTRATO POR LA DEMANDADA.

En la demanda no se solicitó ninguna declaración o condena en relación con la celebración, la ejecución, ni la terminación del Contrato de Concesión. Lo que se solicita en la demanda por parte del convocante es el pago de una sanción por el incumplimiento de una obligación posterior a la terminación del Contrato de Concesión.

La mencionada sanción es la pactada en la Cláusula Vigésima, en la cual se impone al concedente, es decir a Centro Suba, la restricción de no adelantar en el Centro Comercial Centro Suba, actividades del mismo tipo comercial a las desarrolladas por el beneficiario, es decir por EYM, en la Zona Común Concedida (que se refiere al área aproximada de 2.095 metros cuadrados ubicada en el segundo nivel del Centro Comercial Centro Suba) en virtud del Contrato de Concesión, por un término no inferior a dos (2) años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión. En las cláusulas Sexta y Séptima del Contrato de Concesión se define que las actividades que podrá adelantar el concedente (EYM) en la Zona Común Concedida son las relacionadas con el funcionamiento de la escuela “Club Deportivo Golty-Centro Suba”.

Se pactó una cláusula específica imponiendo una restricción, y esa restricción la incumplió la convocada, tal y como quedó demostrado durante el trámite.

En el interrogatorio de parte, el apoderado general de la convocada al responder la Pregunta No. 4 del apoderado de la convocante, como consta a Folios 162 y 163 del Cuaderno de Pruebas No. 1 precisó que es cierto que al terminar la relación contractual con EYM la Zona Común Concedida fue entregada a un tercero para que desarrollará la misma actividad desarrollada por XXX. Igualmente como parte del dictamen pericial que consta a Folio 91 del Cuaderno de Pruebas No. 1 fue aportado como anexo documental (Folio 104 del Cuaderno de Pruebas No. 1) el Contrato de Área Común entre el Centro comercial de Suba – Centro Suba – P.H. y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx celebrado el 3 xx Xxxxx de 2014, con fecha de iniciación el 20 de julio de 2014, por medio del cual Centro Suba entregó la Zona Común Concedida a este tercero permitiendo la misma destinación que a EYM.

En consecuencia, hubo incumplimiento contractual a cargo de la convocada. Por lo anterior esta excepción no prospera.

 Excepción 5 denominada COBRO DE LO NO DEBIDO POR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

Como se ha mencionado, la controversia entre XXX y Centro Suba tiene como causa el incumplimiento de una restricción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión y cuya consecuencia es la imposición de una sanción económica.

La restricción a la cual se hace referencia, es la impuesta contractualmente a Centro Suba, en su calidad de concedente, en la cual se le prohíbe, por un plazo de 2 años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, que ocurrió en mayo de 2014, adelantar, en las instalaciones del Centro Comercial Centro Suba, actividades del mismo tipo comercial a las desarrolladas por EYM, beneficiario del Contrato de Concesión.

Como quedó demostrado en el trámite arbitral, a pesar de la mencionada restricción, Centro Suba celebró el Contrato de Área Común entre el Centro con Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx el 3 xx Xxxxx de 2014, con fecha de iniciación el 20 de julio de 2014, por medio del cual entregó la misma zona común que ocupó en su momento EYM, para la misma destinación que a EYM. El texto de este Contrato obra en el expediente a Folio 104 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

De tal forma, es evidente que Centro Suba incumplió la restricción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

Resulta importante resaltar que la restricción prevista en la cláusula vigésima, por su tenor literal, goza de autonomía y está encaminada a sobrevivir la terminación del Contrato de Concesión. Lo anterior es evidente en la medida en que la restricción, que opera por un plazo de 2 años, surte efectos a partir de la terminación del Contrato de Concesión.

En la medida en que el incumplimiento a cargo de Centro Suba de la cláusula vigésima se encuentra demostrado, entonces hay lugar a la imposición de la sanción económica que contiene la misma cláusula y que según su texto es “igual al estipendio total causado desde el inicio del contrato hasta la fecha de terminación”. El estipendio, que se refiere a la contraprestación económica pagada por XXX y recibida por Centro Suba, está fijado en la cláusula décima sexta del Contrato de Concesión.

El apoderado de la convocada estructura esta Excepción 5 en la misma forma que estructura la Excepción 4, argumentando que la convocada ha cumplido el Contrato de Concesión. Circunstancia, que como ha sido mencionada no es cierta, debido a que la convocada incumplió la restricción contenida en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, esta excepción no prospera.

 Excepción 6 denominada FALTA DE RELACIÓN CAUSAL ENTRE LA PRETENDIDA CULPA Y EL DAÑO.

Las pretensiones incluidas en la demanda que conoció este Tribunal no hacen referencia a responsabilidad contractual ni extracontractual a cargo de la convocada Centro Suba.

Lo que pretende la convocante en la demanda es la declaratoria del incumplimiento del Contrato de Concesión, en particular de su cláusula vigésima, que contiene una restricción impidiendo a Centro Suba, en un plazo de 2 años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, adelantar, en las instalaciones del Centro Comercial Centro Suba, actividades del mismo tipo comercial a las desarrolladas por EYM, beneficiario del Contrato de Concesión. Y, además, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, la convocante en la demanda pretende que se condene a la convocada Centro Suba al pago de una suma de dinero, por concepto de sanción por el incumplimiento contractual.

Cabe anotar que la restricción contenida en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión fue pactada como pura y simple, es decir que la prohibición no tenía condicionamientos adicionales y distintos a la simple limitación que Centro Suba, en un plazo de 2 años contado a partir de la terminación del Contrato de Concesión, no podía desarrollar actividades del mismo tipo comercial a las desarrolladas por EYM en virtud del uso de la zona común concedida al tenor del Contrato de Concesión. La misma cláusula se encargó de consagrar el efecto en caso de no acatamiento de la limitación pura y simple, determinando que se causaría una sanción económica a favor de EYM y a cargo de Centro Suba por el solo incumplimiento.

Por lo anterior esta Excepción no prospera.

 Excepción 7 denominada ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

Como se ha precisado, la convocante y la convocada acordaron, al celebrar y suscribir el Contrato de Concesión, una restricción a cargo de la convocada que se encuentra prevista en la cláusula vigésima del mencionado Contrato, y una sanción económica a cargo de la convocada y a favor de la convocante en caso de incumplimiento de la restricción.

Como quedó demostrado durante el trámite, la convocada Centro Suba incumplió la restricción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

Entonces, como la condena se realizará en derecho, no hay enriquecimiento sin causa a favor de la convocante. La suma de dinero que reciba la convocante corresponde a la sanción pactada contractualmente por la convocante y la convocada en el Contrato de Concesión en el evento de un incumplimiento de la restricción contenida en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

Por lo anterior, esta Excepción no prospera.

 Excepción 8 denominada BUENA FE Y AUSENCIA DE CULPA DEL DEMANDADO.

Ni en las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la convocante, ni durante el proceso se discutió ningún tema referente a actuaciones de mala fe de parte de la convocada.

Precisamente, este Tribunal negó la Excepción 2 denominada MALA FE DEL DEMANDANTE basado en que el apoderado de la convocada, durante el trámite, no demostró la mala fe que alega es atribuible a la convocante.

Por el contrario, lo que se debatió durante el proceso arbitral y quedó probado, fue que la convocada no cumplió con la restricción contenida en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

En vista de lo anterior, y por las razones expuestas al revisar esta Excepción y al despachar la Excepción 2 mencionada, la Excepción no prospera dado que la convocada no aportó durante el trámite arbitral ningún argumento que la sustente.

 Excepción 9 denominada ABUSO DEL DERECHO.

Este Tribunal no encontró, a lo largo del proceso arbitral, ningún abuso del derecho. Por el contrario, a lo largo del proceso arbitral, quedó plenamente probado el incumplimiento de la restricción, prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, a cargo de la convocada.

Por lo anterior esta Excepción no prospera.

 Excepción 10 denominada INEXISTENCIA DEL DERECHO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN.

El apoderado de la convocada estructuró esta Excepción partiendo de la base que la convocada Centro Suba no incumplió la restricción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

Este Tribunal ha sido reiterativo en que la convocada sí incumplió la restricción contenida en la cláusula vigésima mencionada, debido a que sin que hubiera transcurrido el plazo de 2 años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, procedió a celebrar, suscribir y entregar la Zona Común Concedida a un tercero para que desarrollara el mismo tipo de actividad que desarrolló EYM en dicha Zona Común. Precisamente, Centro Suba celebró el Contrato de Área Común con Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx el 3 xx Xxxxx de 2014, con fecha de iniciación el 20 de julio de 2014, por medio del cual entregó la misma zona común que ocupó en su momento EYM, para la misma destinación que a EYM.

Teniendo en cuenta que en la cláusula vigésima se acordó que Centro Suba no podría, en un plazo de 2 años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, adelantar, en las instalaciones del Centro Comercial Centro Suba, actividades del mismo tipo comercial a las desarrolladas por EYM, la conducta de Centro Suba descrita en el párrafo anterior incumplió la limitación consagrada en esta cláusula vigésima.

De tal forma, que el incumplimiento contractual de parte de Centro Suba se encuentra demostrado.

Además de lo anterior, la Excepción no prospera porque en las pretensiones de la demanda no se solicitó el cumplimiento de una obligación, sino lo que se solicitó fue la declaratoria del incumplimiento de la cláusula vigésima del Contrato de

Concesión y en consecuencia la imposición de una condena de una suma de dinero.

 Excepción 11 denominada FALTA DE CUANTIFICACIÓN.

La convocante determinó la cuantía en las pretensiones de la demanda y en el juramento estimatorio, y la especificó en el Hecho 13 de la demanda.

En el Hecho 13 de la demanda, que se encuentra a Folio 003 del Cuaderno Principal No. 1, se establece que “El informe de la revisoría fiscal de ESCOBAR Y XXXXXXXX S.A., certifica que, el valor reclamado por perjuicios atendiendo a lo pactado en la cláusula vigésima del contrato asciende a la suma de $547.282.747 (QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS

MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS) M/Cte. (Se anexa certificado expedido por Revisoría Fiscal) Valor que corresponde al valor pagado por estipendio mensual por todo el tiempo de vigencia del contrato.”

Precisamente, el Hecho 13 de la demanda fue probado por la convocante mediante Certificación emitida por el señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx miembro de la empresa Xxxxxxxx Xxxxxxxx & Asociados S.A.S., en su calidad de Revisores Fiscales de EYM, del 20 xx xxxx de 2015, y en la cual se certifica la suma total pagada a Centro Suba durante los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, y 2014, y cuya suma asciende a $547.282.747.

Por su parte, la convocada no hizo ningún pronunciamiento expreso sobre el Hecho 13 de la demanda y, en el escrito de contestación de la demanda, simplemente manifestó que “NO ES UN HECHO”. En este sentido, este Hecho 13 no fue controvertido por la convocada.

Por lo anterior, el Tribunal encuentra que no hubo falta de cuantificación de las pretensiones, y en consecuencia esta Excepción no prospera.

 Excepción 12 denominada PROPIA CULPA DEL DEMANDANTE.

La convocada estructura la Excepción aduciendo que la convocante busca beneficiarse de su propia culpa.

Durante el trámite arbitral la convocada no probó que hubiera existido culpa de la convocante en relación con la conducta asumida por la convocada Centro Suba en la celebración del Contrato de Área Común entre el Centro con Xxxxxx Xxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxxxxxx el 3 xx Xxxxx de 2014, con fecha de iniciación el 20 de julio de 2014, por medio del cual entregó la misma zona común que ocupó en su momento EYM, para la misma destinación que a XXX. Siendo esta conducta de la convocada Centro Suba la que se constituye en el incumplimiento de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión.

Por el contrario, como quedó demostrado en el proceso arbitral, la convocada Centro Suba incurrió en incumplimiento del Contrato de Concesión por haber entregado a un tercero la zona común que había sido concedida a EYM en virtud del Contrato de Concesión, para que desarrollara el mismo tipo de actividad comercial que EYM en dicha zona común, antes de haber transcurrido 2 años contados desde la terminación del Contrato de Concesión.

Como el Tribunal ha indicado, la restricción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión es pura y simple, y no está condicionada. Como lo ha precisado el Tribunal, la restricción pactada por la convocante y la convocada establece que Centro Suba no podría, en un plazo de 2 años contados a partir de la terminación del Contrato de Concesión, adelantar, en las instalaciones del Centro Comercial Centro Suba, actividades del mismo tipo comercial a las desarrolladas por EYM.

No se sujetó en el texto de la cláusula vigésima, como lo plantea la convocada, que dicha restricción a su cargo nacía en la medida en que Centro Suba, en su calidad de concedente, terminara unilateralmente el Contrato de Concesión.

En vista de lo anterior, esta Excepción no prospera.

 Excepción 13 denominada EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

La convocada estructura la Excepción sobre la base de presuntos incumplimientos de la convocante, los cuales no fueron materia de la controversia sometida a conocimiento de este Tribunal.

Ahora bien, la convocada podría haber promovido una demanda o, inclusive, una demanda de reconvención en este trámite arbitral, pretendiendo la declaratoria de los incumplimientos contractuales que señala incurrió la convocante XXX.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, esta Excepción no prospera.

 Excepción 14 denominada APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Las pretensiones de la demanda sometidas a consideración del Tribunal no se basan en derechos relacionados con la propiedad horizontal, sino en un incumplimiento contractual.

Adicionalmente, es importante en este caso relievar que fue la convocada Centro Suba quien libre y voluntariamente renunció a entregar la Zona Común Concedida (entregada para uso de EYM en virtud del Contrato de Concesión) para una actividad comercial del mismo tipo a la desarrollada por EYM, en un periodo de 2 años a partir de la terminación del Contrato de concesión, y estableció la sanción a favor de la convocante si se incumplía dicha restricción.

Y en lugar de cumplir con la restricción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, la convocada Centro Suba decidió celebrar el Contrato de Área Común con Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx el 3 xx Xxxxx de 2014, con fecha de iniciación el 20 de julio de 2014, y en consecuencia entregar la misma zona común que ocupó en su momento EYM, para la misma destinación que a EYM, incurriendo así en incumplimiento contractual.

Por lo tanto, no prospera la Excepción formulada por la parte convocada.

 Excepción 15 denominada EXCEPCIÓN GENÉRICA.

El Tribunal no encuentra probada ninguna excepción que pueda declarar de manera oficiosa en este trámite. Por tanto se negará la misma.

6. DEL JURAMENTO ESTIMATORIO

Con la demanda, la convocante XXX presentó el Juramento Estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso.

La convocada Centro Suba, dentro del término de traslado, objetó la estimación de la cuantía, aduciendo que “se aleja plenamente de la realidad, de tal suerte que pretende en primer lugar unos perjuicios con base en un supuesto incumplimiento que en el presente asunto no se da y no siendo suficiente pretende el cobro de intereses sobre una sanción, lo cual se constituiría como una doble penalidad sobre un mismo hecho, de tal suerte que lo dos cargos contienen la misma naturaleza y finalidad sancionatoria.”

Por lo tanto, el Tribunal no tendrá como prueba de lo reclamado los valores estimados en el juramento estimatorio, sino lo efectivamente probado en el proceso. Esto es la sanción por el incumplimiento de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, por la suma de $547.282.747.

El Tribunal no condenará al pago de intereses moratorios por las razones previstas en las consideraciones.

7. DE LAS PRETENSIONES

Pasa el Tribunal a analizar las pretensiones de la demanda, para lo cual procederá a evacuar las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare que el CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL, incumplió la cláusula vigésima del contrato de concesión: CONC-08-021, por cuanto continuó, de manera directa o indirecta, con la misma actividad comercial desarrollada en el espacio concedido a mi representada, antes del tiempo convenido, esto es; dos años.

2. Que como consecuencia de dicho incumplimiento se condene al CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL a pagar a mi representada XXXXXXX Y XXXXXXXX S.A. E&M S.A., la suma de

$547.282.747 (Quinientos cuarenta y siete millones doscientos ochenta y dos mil setecientos cuarenta y siete pesos m/cte), que corresponde al valor cancelado por concepto de estipendio, durante el tiempo de duración del contrato.

3. Que se condene al CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL a pagar a mi representada XXXXXXX Y XXXXXXXX S.A. E&M S.A., los intereses comerciales que se generen; desde la fecha del incumplimiento; hasta cuando se pague el valor total de la suma adeudada, a la tasa máxima legal que permita la ley.

4. Que se condene al CENTRO COMERCIAL, CENTRO SUBA PROPIEDAD HORIZONTAL, al pago de las costas incluyendo agencias en derecho, que se llegaren a causar en el presente trámite.”

El Tribunal, por las razones expuestas en la parte considerativa, procederá a despachar favorablemente las pretensiones número 1 y número 2.

De tal forma que procede la declaratoria del incumplimiento de la convocada de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión. En consecuencia, procede la condena a cargo de la convocada por el incumplimiento de la cláusula vigésima del Contrato de Concesión, en la suma de quinientos cuarenta y siete millones doscientos ochenta y dos mil setecientos cuarenta y siete pesos ($547.282.747).

El Tribunal, por las razones expuestas en la parte considerativa, niega la pretensión número 3. De tal forma en que no se condenará a la convocada al pago de intereses moratorios sobre la sanción económica impuesta, que corresponde a la pretensión número 2 que se despachará favorablemente, como quedó dicho.

Con relación a la pretensión número 4, correspondiente a las costas, esto se definirá en el título respectivo.

8. SOBRE LA TACHA DE TESTIMONIOS

El 4 xx xxxxx de 2016 se recibieron los testimonios del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, del señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, y de la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, todos solicitados por la convocada Centro Suba.

El apoderado de la convocante tachó el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de la siguiente forma:

“Con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso, atendiendo las vinculaciones que el testigo manifiesta tener con la convocada, considero que su imparcialidad se ve afectada puesto que su testimonio puede favorecer los intereses de la aquí convocada, entonces me permito formular la tacha del testigo.”

Frente a lo anterior, el apoderado de la convocada señaló lo siguiente:

“Sí yo sé, simplemente para hacer manifestación de que queda también constancia de que la tacha del testimonio no procede de tal manera porque se afecte la imparcialidad y que el Código General del Proceso establece otras figuras para tales efectos, simplemente eso para que quede de constancia en el acta.”

El apoderado de la convocante tachó el testimonio del señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx de la siguiente forma:

“Con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso, atendiendo a que el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx manifiesta ser miembro del consejo de administración, es claro para el presente caso que dicho hecho afecta su credibilidad o imparcialidad, puesto que Centro suba se verá beneficiada con la declaración que él rinda, gracias.”

Frente a lo anterior, el apoderado de la convocada señaló lo siguiente:

“La misma manifestación anterior.”

El apoderado de la convocante tachó el testimonio de la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de la siguiente forma:

“Con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso, me permito tachar a la presente testigo por tener en cuenta su imparcialidad que se ve afectada al ella manifestar que actualmente es propietaria de por lo menos dos locales en el centro comercial Centro Suba y así mismo que fue miembro del consejo de administración, muchas gracias.”

Frente a lo anterior, el apoderado de la convocada señaló lo siguiente:

“Frente a lo manifestado por el apoderado actor, en primer lugar manifiesto que el Código General del Proceso establece una figura diferente a la tacha para este tipo de situaciones y adicionalmente le manifiesto y para que quede constancia, aun cuando no se resuelva en este momento, que las personas que han depuesto sus testimonios por hacer parte de la copropiedad son las únicas que pueden rendir una versión sobre los hechos.”

Se anota que la transcripción del testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx se encuentra a Folio 131 y siguientes, la transcripción del testimonio de Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx se encuentra a Folio 140 y siguientes, y la transcripción del testimonio de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx se encuentra a Folio 151 y siguientes.

Con relación a la tacha de testimonios, el Código General del Proceso dispone que:

“Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,

dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”

Al respecto, este Tribunal considera que la convocante no demostró de manera fehaciente que el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, que el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, y que la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx tuvieran un conflicto de intereses que pudiera afectar su parcialidad y por consiguiente invalidar su testimonio.

La vinculación que tienen o hayan tenido en el consejo de administración del Centro Comercial Centro Suba no afecta por si sola su imparcialidad y por lo tanto tampoco invalida su testimonio.

En ese sentido, el Tribunal concluye que las tachas invocadas por la convocante en contra del testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en contra del testimonio del señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, y en contra del testimonio de la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, no prosperan.

IV. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.)

En materia xx xxxxxx y agencias en derecho, el presente proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone lo siguiente:

“En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

(…)

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…)

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

(…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

(…).”

Teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo Art. 365 del C.G.P., es del caso condenar a la parte demandada a asumir el sesenta por ciento (60%) de las expensas procesales de conformidad con la siguiente liquidación.

De acuerdo con lo anterior, la liquidación de la condena en costas es la siguiente:

1. HONORARIOS Y GASTOS DEL TRÁMITE ARBITRAL29

Honorarios del Árbitro Único	$19’923.000.oo
IVA 16%	$ 3’187.680.oo
Honorarios de la Secretaria	$ 9’961.500.oo
IVA 16%	$ 1’593.840.oo
Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá	$ 9’961.500.oo
IVA 16%	$ 1’593.840.oo
Gastos	$ 3’000.000.oo

TOTAL $49’221.360.oo

Teniendo en cuenta que cada parte asumió el 50% que le correspondía y que el sesenta por ciento (60%) debe ser asumido por la parte demandada, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal a pagar en favor de Escobar y Martínez S.A. E&M S.A.

29 Acta No. 4, Auto No. 5, folios 163 a 168 del C. Principal No. 1.

la suma de cuatro millones novecientos veintidós mil ciento treinta y seis pesos ($4’922.136).

2. HONORARIOS DE LA PERITO XXXXXX XXXX XXXXXX PALACIO30

Honorarios	$ 2’500.000.oo
IVA 16%	$ 400.000.oo

TOTAL $ 2’900.000.oo

Teniendo en cuenta que la parte demandante sufragó el 100% de los honorarios fijados a la xxxxxx xxxxxx y que el sesenta por ciento (60%) debe ser asumido por la parte demandada, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal a pagar en favor de Escobar y Martínez S.A. E&M S.A. la suma de un millón setecientos cuarenta mil pesos ($1’740.000).

3. AGENCIAS EN DERECHO

Para efectos del pago de agencias, se fijan en un valor de $3.000.000 (estas últimas determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003). Sobre este valor se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal, es decir, el sesenta por ciento (60%) a cargo de la parte demandada. En consecuencia se condenará a Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal a pagar en favor de Escobar y Martínez S.A. E&M S.A. por este concepto, la suma de un millón ochocientos mil pesos ($1’800.000).

4. TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

En consecuencia de lo anterior, Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal deberá pagarle x Xxxxxxx y Xxxxxxxx S.A. E&M S.A., por concepto xx xxxxxx y agencias en derecho, la suma total de ocho millones cuatrocientos sesenta y dos mil ciento treinta y seis pesos ($8’462.136).

30 Acta No. 7, Auto No. 12, folio 195 del C. Principal No. 1

V. PARTE RESOLUTIVA

El Tribunal Arbitral constituido para dirimir las Xxxxxxx y Martínez S.A. E&M S.A. y Centro Comercial de Suba – Centro Suba- Propiedad Horizontal, administrando justicia por habilitación de las Partes, conforme a lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y en el Reglamento de Arbitraje Nacional, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en decisión unánime,

RESUELVE

Primero. Negar las excepciones formuladas por la convocada Centro Comercial de Suba “Centro Suba” Propiedad Horizontal, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Segundo. Declarar que el Centro Comercial de Suba “Centro Suba” Propiedad Horizontal incumplió la cláusula vigésima del Contrato de Concesión de Área Común CONC-08-021 celebrado entre Centro Comercial de Suba “Centro Suba” Propiedad Horizontal y Xxxxxxx y Xxxxxxxx S.A. el 8 de octubre de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Centro Comercial de Suba “Centro Suba” Propiedad Horizontal a pagar x Xxxxxxx y Xxxxxxxx S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la suma de quinientos cuarenta y siete millones doscientos ochenta y dos mil setecientos cuarenta y siete pesos ($547.282.747), que corresponde a la sanción prevista en la cláusula vigésima del Contrato de Concesión de Área Común CONC-08-021 celebrado entre Centro Comercial de Suba “Centro Suba” Propiedad Horizontal y Xxxxxxx y Xxxxxxxx S.A. el 8 de octubre de 2008.

Cuarto. Negar la pretensión número 3 de la demanda, que corresponde a la causación de intereses sobre la sanción, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Quinto. Condenar al Centro Comercial de Suba “Centro Suba” Propiedad Horizontal a pagar x Xxxxxxx y Xxxxxxxx X.X. la suma de ocho millones cuatrocientos sesenta y dos mil ciento treinta y seis pesos ($8’462.136) por concepto xx xxxxxx y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este Laudo.

Sexto. Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.

Séptimo. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”.

Octavo. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias xx xxx y con destino a cada una de las Partes.

Noveno. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX

Árbitro Único

XXXXXX DE LA XXXXX XXXXXXX

Secretaria