Jaime Gilinski Bacal Marzo 30 de 2006 Laudo Arbitral

Tribunal de Arbitramiento Bancolombia S.A.

v.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Marzo 30 de 2006 Xxxxx Xxxxxxxx

Bogotá, D.C., treinta (30) xx xxxxx de dos mil seis (2006).

Agotado el trámite y dentro de la oportunidad legal, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin a este proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Bancolombia S.A., parte convocante, y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, parte convocada.

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes

1. El contrato.

El 24 xx xxxxxx de 1997, Bancol y Cía S. en C., representada por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, quienes además obraron en su propio nombre, Cossack Limited, Oakland Limited, Xxxxx Services Limited, Xxxxxxxx Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited, representadas por Xxxxx X. Xxxxx, y Quantum Fund, quienes se denominaron los promitentes vendedores, de una parte, y de la otra el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, representado por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, como el promitente comprador, celebraron por escrito el “contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, el cual es origen de este proceso, en la medida en que las controversias sometidas a este tribunal guardan relación con estipulaciones en él convenidas.

Este contrato fue modificado parcialmente mediante otrosís de fechas octubre 30 de 1997, noviembre 25 de 1997 y marzo 30 de 1998.

2. El pacto arbitral.

La cláusula compromisoria pactada en el mencionado contrato de promesa de compraventa, e invocada por el convocante, es del siguiente tenor:

“Cláusula décima séptima. arbitramento

“Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato, que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros, el cual funcionará en Santafé de Bogotá D.C. y decidirá en derecho. “Los árbitros serán designados de común acuerdo por las partes. En caso de que no sea posible este acuerdo, en un término de 30 días comunes contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas manifieste a la otra por escrito su disposición de convocar el arbitramento, las dos, de consuno, pasarán al Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C. una lista xx xxxx (10) nombres para que esta los escoja dentro de ella. En últimas, de no darse tampoco este acuerdo se delega en la misma Cámara de Comercio la selección de los árbitros, los que en todo caso deberán ser abogados colombianos de reconocido prestigio, con una experiencia no menor a 10 años en el ejercicio de la profesión o en la judicatura”.

Según lo convenido en el ordinal 15.2. de la cláusula décima quinta del documento referido, “[T]odas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las partes por razón del presente contrato, se hacen extensivas y continuarán vigentes en forma automática una vez se celebre la venta aquí prometida sin necesidad de suscribir documento adicional alguno [...]”.

3. El trámite del proceso.

3.1. Trámite prearbitral.

3.1.1. El 1º de diciembre de 2000, Bancolombia S.A. presentó solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, como persona solidariamente responsable de las obligaciones de Bancol y Cía S. en C., Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Cossack Limited, Oakland Limited, Xxxxx Services Limited, Xxxxxxxx Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited y Quantum Fund, de una parte, y contra Lloyds Trust S.A., de la otra.

3.1.2. Luego de algunas incidencias que constan en la actuación, pero que no es necesario mencionar en este laudo, mediante decisión del 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 000 x 000 xxxx. ppal. 1), aclarada mediante providencia del 7 septiembre siguiente (fls. 515 a 516 del mismo cdno.), el director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la aludida solicitud de convocatoria.

3.1.3. A través de escrito radicado el 8 de enero de 2002, el apoderado del convocado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx interpuso recurso de reposición, y subsidiario de apelación, contra la providencia admisoria mencionada (fls. 596 a 629 cdno. ppal. 2), en desarrollo de lo cual se le tuvo como notificado por conducta concluyente de la decisión referida, según se señaló en auto del director del Centro de Arbitraje de fecha 16 de enero del mismo año (fls. 637 a 638 del mismo cdno.).

3.1.4. El director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en providencia de fecha 24 xx xxxxx de 2002, confirmó la decisión recurrida, y rechazó por improcedente el recurso subsidiario de apelación.

3.1.5. El apoderado judicial del citado convocado, con memorial radicado el 30 xx xxxxx siguiente, dirigido a la Superintendencia de Industria y Comercio, interpuso recurso de queja contra el auto que rechazó la apelación antes aludida (fls. 772 a 784 del cdno. ppal. 2), pero esta entidad se declaró no competente para conocer el recurso de queja ni, por tanto, del de apelación.

3.1.6. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a quien se remitió el expediente, también se encontró no competente para decidir sobre la impugnación (fls. 950 a 951 y 1000 a 1004 cdno. ppal. 3).

3.1.7. Posteriormente, el Consejo de Estado, mediante sentencia xx Xxxx Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de enero de 2003, decidió abstenerse de “resolver el ‘conflicto’ de competencias administrativas planteado en estas diligencias” (fl. 1049 cdno. ppal. 3) al advertir la improcedencia de la apelación.

3.1.8. Devuelto el expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y en virtud de lo dispuesto en la Sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional, la actuación prearbitral no podía continuar siendo adelantada por el director del centro, sino que esa labor correspondía a los árbitros.

3.1.9. En audiencia que tuvo lugar el 23 xx xxxxx de 2004, se instaló este tribunal de arbitramento, integrado por designación de las partes de común

acuerdo que obra a folios 1216 a 1218 del cuaderno principal 3, y señaló las sumas que debían consignar por concepto de honorarios y gastos, decisión que fue oportunamente atendida por aquellas.

3.1.10. Mediante auto 2 del 9 xx xxxxxx de 2004, el tribunal asumió el conocimiento del proceso en el estado en que se encontraba.

3.1.11. Mediante auto 3 del mismo 9 xx xxxxxx de 2004, el tribunal aceptó el desistimiento de la demandante con relación a las pretensiones formuladas contra Lloyds Trust S.A., el cual había sido presentado con escrito del 5 xx xxxx de 2004, a través de su apoderado judicial.

3.1.12. Una vez resuelta por el tribunal la discusión sobre la alegada preclusión del término para contestar la demanda, para lo cual profirió el auto 5 del 9 xx xxxxxx de 2004, confirmado por auto 6 de la misma fecha, la parte convocada se pronunció con escrito del 24 xx xxxxxx del mismo año, en el cual se opuso a sus pretensiones, interpuso excepciones perentorias y solicitó pruebas.

3.1.13. Mediante escrito del 24 xx xxxxxx de 2004, el señor apoderado de la parte convocada solicitó al tribunal que en la primera audiencia de trámite declare que no tiene competencia para adelantar el presente proceso.

3.1.14. Con escritos separados, radicados en su orden el 1º y el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxx se pronunció sobre la petición de declaración de no competencia, y descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, incluyendo la petición de pruebas.

3.1.15. En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2004, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

3.2. Trámite arbitral.

3.2.1. La primera audiencia de trámite se inició el 6 de septiembre de 2004, oportunidad en la cual, mediante auto 8, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. Dicha audiencia continuó el día 11 de octubre siguiente. No obstante, como el día 8 del mismo mes la parte convocante había reformado la demanda y presentado una versión integrada con el libelo inicial, en esa oportunidad, luego de haber sido subsanado dicho escrito, mediante auto 11 el tribunal la admitió y ordenó correr el traslado correspondiente.

3.2.2. La parte convocante dio contestación a la versión integrada de la demanda el día 19 de octubre de 2004.

3.2.3. Con escrito del 28 de octubre de 2004 la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda, incluyendo la petición de pruebas.

3.2.4. La primera audiencia de trámite continuó el día 3 de noviembre de 2004, oportunidad en la cual el tribunal decretó pruebas. No obstante, aplazó el decreto de algunas de ellas hasta tanto las partes aclararan su alcance, hecho lo cual, por auto del 12 de noviembre siguiente, profirió el decreto correspondiente y designó los peritos que habrían de rendir los dictámenes ordenados. Sin perjuicio de lo anterior, según consta en el acta 5, la primera audiencia de trámite se dio por terminada el mismo 3 de noviembre de 2004.

3.2.5. A partir del 19 de noviembre de 2004 y hasta el 22 de noviembre de 2005 se instruyó el proceso, incluyendo algunas suspensiones decretadas a solicitud de las partes. En la audiencia del 22 de noviembre de 2005 los apoderados de

las partes, de común acuerdo, manifestaron su conformidad con el desarrollo de la etapa probatoria, y solicitaron que se citara a audiencia de alegaciones, conforme consta en el acta 26.

3.2.6. El 15 de diciembre de 2005 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron los correspondientes resúmenes escritos.

3.2.7. El presente proceso se tramitó en veintiocho (28) audiencias, en las cuales el tribunal avocó conocimiento para concluir la etapa prearbitral, definió algunas situaciones procesales entonces pendientes, admitió la reforma de la demanda y surtió el respectivo traslado, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, resolvió varias solicitudes de las partes, recibió sus alegaciones finales y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

3.2.8. Corresponde entonces al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite concluyó el 3 de noviembre de 2004, el plazo legal de seis meses para fallar vencía, inicialmente, el 3 xx xxxx de 2005. No obstante, por solicitud de las partes el proceso se suspendió entre el 1º de diciembre de 2004 y el 31 de enero de 2005, ambas fechas incluidas

—acta 9—; entre el 19 de febrero y el 13 xx xxxxx de 2005, ambas fechas incluidas —acta 14—; entre el 15 xx xxxxx y el 3 xx xxxxx de 2005, ambas fechas incluidas —acta 15—; entre el 13 xx xxxxx y el 13 xx xxxxx de 2005, ambas fechas incluidas —acta 16—; entre el 16 xx xxxxx y el 22 xx xxxxx de 2005, ambas fechas incluidas —acta 17—; entre el 1º de julio y el 12 de julio de 2005, ambas fechas incluidas —acta 180—; entre el 16 de julio y el 31 de julio de 2005, ambas fechas incluidas —acta 18—; entre el 5 xx xxxxxx y el 23 xx xxxxxx de 2005, ambas fechas incluidas —acta 19—; entre el 25 xx xxxxxx y el 11 de septiembre de 2005, ambas fechas incluidas —acta 20—; entre el 1º de octubre y el 31 de octubre de 2005, ambas fechas incluidas —acta 23—; entre el 3 de noviembre y el 15 de noviembre de 2005, ambas fechas incluidas — acta 24—; entre el 3 y el 14 de diciembre de 2005, ambas fechas incluidas — acta 26—; y entre el 16 de diciembre de 2005 y el 16 xx xxxxx de 2006, ambas fechas incluidas—acta 27—. En consecuencia el pronunciamiento xxx xxxxx se produce dentro del término legal, ya que no han transcurrido hasta la fecha los ciento ochenta (180) días que corresponden al tiempo establecido como límite para su funcionamiento.

CAPÍTULO SEGUNDO

Síntesis del proceso

1. La demanda.

Como se dijo anteriormente, el 1º de diciembre de 2000 Bancolombia S.A. presentó la demanda inicial. Sin embargo, mediante escrito del 8 de octubre de 2004, presentó reforma de la misma mediante una versión integrada. Este escrito fue inadmitido por el tribunal, pero subsanado en tiempo por la parte convocante con la exclusión de los numerales cuarto y quinto de las pretensiones, que se habían mantenido por inadvertencia y que evidentemente resultaban impertinentes frente al desistimiento de la acción contra Lloyds Trust

S.A. de manera que a esa versión integrada una vez subsanada hará referencia el tribunal cuando se refiera a la demanda presentada por Bancolombia S.A.

1.1. Pretensiones.

La parte convocante formuló las siguientes:

“Primero. Que se declare que cada una de las reclamaciones que a continuación se enuncian, presentadas por Bancolombia a Los Xxxxxxxx mediante los cuatro documentos de reclamación que, junto con sus respectivos anexos se enviaron, en los términos y a la dirección previstos en las cláusulas 15,10 del contrato de promesa y 27 del contrato xx xxxxxxx, el 29 de julio de 1999, el 6 xx xxxxxx de 1999, el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxxxxxx de 2000, respectivamente, constituye una reclamación válida y procedente de conformidad con el contrato de promesa por concepto de pasivos ocultos, activos inexistentes, contingencias, impuestos y cartera indebidamente reflejados en los estados financieros, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías u otros incumplimientos del contrato de promesa, que causó disminución patrimonial o que supuso la constitución de provisiones adecuadas a Bancolombia en los términos de las cláusulas octava y novena del contrato de promesa, en los montos que se precisan respecto de cada una de ellas en la pretensión siguiente (a cada una de tales reclamaciones se hará referencia en adelante como “la reclamación” y a todas o varias de ellas conjuntamente como “las reclamaciones”):

“1.1. Reclamación “Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx”, por valor de $3.932’266.576,15, “1.2. Reclamación “Distral S.A.”, por valor de $3.868’887.582,64

“1.3. Reclamación “Compañía de Granos Ltda.”, por valor de $1.376’016.270. “1.4. Reclamación “Grupo Autos y Camiones S.A.”, por valor de

$3.525’410.569,64

“1.5. Reclamación “Procampo S.A.”, por valor de $3.473’362.790,13

“1.6. Reclamación “Ladrillera Los Tejares Ltda.”, por valor de

$2.035.388.135,68

“1.7. Reclamación “Xxxxxxxxxx Ltda.”, por valor de $119’494.649,95 “1.8. Reclamación “Panatextil Ltda.”, por valor de $318’827.346,66.

“1.9. Reclamación “Inversiones en acciones Kapitol (dación en pago)”, por valor de $220’626,439,85.

“1.10. Reclamación “Inversiones en acciones Kapitol (Fusión Granfinanciera)”, por valor de $1.158’317.230,85.

“1.11. Reclamación “Pago sanciones DIAN DDI”, por valor de $6.670.254.247. “1.12. Reclamación “Sierras del Chicó”, por valor de $21.414’000.000.

“1.13. Reclamación “Impuestos Diferidos”, por valor de $10.241’008.050.

“1.14. Reclamación “Ajustes por Diferencias Contables Aplicativo Cuentas Corrientes y de Ahorros”, por valor de $2.352’488.088,31.

“1.15. Reclamación “Ajustes Contables cuentas por cobrar Credibanco”, por valor de $2.722’000.000.

“1.16. Reclamación “Siniestro Sucursal Espinal Aseguradora Grancolombiana”, por valor de $292’978.902.

“1.17. Reclamación “Ilícitos en sucursales — Menor cuantía”, por valor de $ 484.972000.

“1.18. Reclamación “Declaración xx xxxxx año gravable de 1996 —

Donaciones” por valor de $6.277.741.600

“Segundo. Que como consecuencia de la declaratoria a que hace referencia la pretensión primera anterior, se declare que acaecieron las condiciones previstas en el contrato de promesa para que Xxxxxxxx quede obligado como codeudor solidario de Los Xxxxxxxx a pagar a Bancolombia las sumas de dinero que a continuación se indican, las cuales corresponden a la proporción de cada una de las reclamaciones que deben ser pagadas a Bancolombia, ajustadas de

conformidad con el monto de los resarcimientos a que tiene derecho este en virtud de las estipulaciones contenidas en el contrato de promesa:

“2.1. “Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $2.005’455.953,84

“2.2. “Distral S.A.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.973’132.667,15

“2.3. “Compañía Granos Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $679’438.786,14

“2.4. “Grupo Autos y Camiones S.A.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.797’959.390.52

“2.5. “Procampo S.A.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.771’415.022,97

“2.6. “Ladrillera Los Tejares Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $1.038.047.949. “2.7. “Xxxxxxxxxx Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $60’942.271,47

“2.8. “Panatextil Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $162’601.946,80

“2.9. “Inversiones en acciones Kapitol S.A. Dación en Pago”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de

$112’519.484,32

“2.10. “Inversiones en acciones Kapitol (Fusión Granfinanciera)”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de

$590’741.787,73

“2.11. “Pago sanciones DIAN DDI”, el ciento por ciento (100%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $145.404.859.

“2.12. “Sierras del Chicó”, el ciento por ciento (100%) sobre los primeros

$20.000’000.000,00 del monto total de la reclamación, más el cincuenta y uno por ciento (51%) del excedente sobre el rubro anterior, equivalente a la suma total de $20.721’140.000,00.

“2.13. “Impuestos Diferidos”, el ciento por ciento (100%) del monto de la reclamación, hasta la suma de $8.900’000.000, más el 51% sobre el excedente del valor de la reclamación, para una suma total de $9.583’914.105,50.

“2.14. “Ajustes por diferencias contables aplicativo cuentas corrientes y de ahorros”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.199’768.925,04

“2.15. “Ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $1.375.453.433.25.

“2.16. “Siniestro Sucursal Espinal Aseguradora Grancolombiana”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de

$149’419.240,02.

“2.17. “Ilícitos en sucursales — Menor cuantía”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de

$213.960.300.

“2.18. “Declaración xx xxxxx año gravable de 1996 — Donaciones” el ciento por ciento (100%) del monto ajustado de la reclamación, por valor de

$7.032.995.430.

“Tercero. Que se condene x Xxxxxxxx a pagar a Bancolombia las sumas de dinero que, por concepto del capital, corresponde a las obligaciones a que hace

referencia la pretensión segunda anterior, junto con el valor correspondiente a la actualización monetaria causada sobre dichas sumas desde la fecha en que se generaron las pérdidas para Bancolombia o sus subsidiarias y con los intereses moratorios calculados a la tasa máxima xx xxxx autorizada por la ley en las operaciones comerciales, desde el día en que Xxxxxxxx incurrió en xxxx en el pago de las mismas y hasta la fecha de su cancelación total y efectiva”. (…)

“Sexto. Que se condene x Xxxxxxxx a pagar las costas, agencias en derecho y gastos del tribunal”.

1.2. Hechos de la demanda.

Las anteriores pretensiones fueron formuladas con base en los siguientes hechos:

1. Hechos relativos a la celebración del contrato de promesa y del contrato xx xxxxxxx:

1.1. El 24 xx xxxxxx de 1997 se celebró un contrato denominado “Contrato de promesa de compraventa de GDS’s, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, del cual son partes, por un lado, como promitentes vendedores, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (ambos mayores de edad de nacionalidad colombiana), Bancol y Cía. S. en C., (sociedad válidamente constituida y existente de conformidad con las leyes colombianas para entonces, hoy liquidada), Cossack Limited, Oakland Limited, Xxxxx Services Limited, Xxxxxxxx Consultants Limited y Fillians Enterprises Limited (todas ellas sociedades constituidas de conformidad con las leyes de la Isla de Man), y Quantum Fund, entidad constituida en las Islas Cayman, por cuya actuación se obligaron los señores Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Bancol y Cía.. S. en C., teniendo además estos últimos (Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx x Xxxxxx y Cía.. S. en C.) el carácter de responsables solidariamente frente al promitente comprador por las obligaciones que en virtud del contrato de promesa adquirieron Los Xxxxxxxx; y por el otro lado, como promitente comprador, el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, establecimiento de crédito válidamente constituido y existente de conformidad con las leyes colombianas que posteriormente, y en virtud del mismo contrato de promesa, se fusionó como absorbente con el Banco de Colombia S.A., y pasó a denominarse Bancolombia S.A.

1.2. El contrato de promesa fue objeto de sucesivos otrosí suscritos entre las mismas partes el 30 de octubre de 1997 (en adelante “el primer otrosí); el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xx xxxxxxxx “xx xxxxxxx xxxxxx”); y el 30 xx xxxxx de 1998 (en adelante “el tercer otrosí).

1.3. En desarrollo del contrato de promesa, el 30 xx xxxxx de 1998 se celebró un contrato denominado “Contrato xx xxxxxxx irrevocable de garantía y pago sobre acciones” del cual son partes, por un lado, como fideicomitentes, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (ambos mayores de edad de nacionalidad colombiana), Bancol y Cía. S. en C., (sociedad válidamente constituida y existente de conformidad con las leyes colombianas vigentes para entonces, hoy liquidada), Cossack Limited, Oakland Limited, Xxxxx Services Limited, Xxxxxxxx Consultants Limited y Fillians Enterprises Limited (todas ellas sociedades constituidas de conformidad con las leyes de la Isla de Man), teniendo además Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Bancol y Cía.. S. en C. el carácter de responsables solidariamente frente al Beneficiario

por las obligaciones que en virtud del contrato xx xxxxxxx adquirieron los fideicomitentes; por otro lado, Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. — Fiduanglo compañía de servicios financieros válidamente constituida y existente de conformidad con las leyes colombianas, como Fiduciaria, y por el otro lado, el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, establecimiento de crédito válidamente constituido y existente de conformidad con las leyes colombianas que posteriormente y en virtud del mismo contrato de promesa, se fusionó como absorbente con el Banco de Colombia S.A., y pasó a denominarse Bancolombia S.A., como beneficiario.

2. Hechos relativos a las reclamaciones.

2.1. Cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato de promesa:

a) El objeto del contrato de promesa era la promesa de compraventa de títulos representativos de acciones ordinarias del Banco de Colombia, de títulos con opción de ser cambiados por acciones del mismo banco y de acciones ordinarias del Banco de Colombia, así como la determinación de los términos y condiciones para la fusión por absorción entre el BIC y el Banco de Colombia, siendo el primero la sociedad absorbente.

b) En virtud de la cláusula quinta del mismo contrato, Los Xxxxxxxx contrajeron la obligación de sanear las acciones, los GDSs y las Notes en caso de presentarse vicios redhibitorios o hechos que constituyeran evicción. De igual manera se obligaron a pagar al Banco Industrial Colombiano, BIC, las indemnizaciones a que hubiera lugar en los términos y condiciones del negocio jurídico.

c) De acuerdo con el contenido de la cláusula octava del contrato de promesa, Los Xxxxxxxx hicieron entres otras las siguientes declaraciones al momento de celebrar el negocio jurídico:

i) Que no existían pleitos pendientes distintos a los señalados en anexo C del contrato de promesa y que no tenían conocimiento de pleito o reclamación que se pudiera instaurar contra el Banco de Colombia que pudiera afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o la condición financiera del Banco de Colombia. Que tampoco existían sentencias pendientes de cumplir.

ii) Que no habían otorgado garantía de obligación o pasivo de terceros o de sus accionistas, distintas a las descritas en el anexo D del contrato de promesa.

iii) Que no se encontraban incumpliendo ningún acuerdo que vinculara alguno de sus activos, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condición financiera del Banco de Colombia.

iv) Que responderían por la existencia y condición de todos los activos que se encontraran registrados en el balance del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997, aprobado no auditado.

v) Que todos los activos del Banco de Colombia se encontraban libres de gravamen, salvo los registrados en los libros.

vi) Que no existía acuerdo, opción u otro derecho o privilegio pendiente a favor de ninguna persona que comprometiera cualquier activo de propiedad del Banco de Colombia.

vii) Que los estados financieros del Banco de Colombia estaban completos y reflejaban fielmente los activos, pasivos, patrimonio, operaciones, ingresos, gastos y utilidades del Banco de Colombia.

viii) Que ni el Banco de Colombia, ni sus subordinadas tenían pasivos ocultos o contingencias que no aparecieran debidamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia.

ix) Que la cartera del Banco de Colombia se encontraba debidamente registrada, evaluada, calificada y provisionada.

x) Que los documentos, certificados, e información suministrados por Los Xxxxxxxx no contenían datos o afirmaciones falsas, ni omitían información importante.

xi) Que no existía ningún hecho o actuación del Banco de Colombia que pudiera constituir incumplimiento de los estatutos, órdenes, normas y leyes que gobiernan el desarrollo del objeto social por parte del Banco de Colombia.

d) Con arreglo a la cláusula novena del contrato de promesa, Los Xxxxxxxx se obligaron a indemnizar al BIC por los siguientes conceptos:

i) Inexactitudes que causen disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías del contrato de promesa.

ii) Pasivos ocultos: es decir aquellos pasivos u obligaciones que no estuvieran reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 xx xxxxx de 1997, o que estuvieran contabilizados en una suma inferior a la que realmente correspondieran.

iii) Impuestos: por obligaciones fiscales que no estuvieran suficientemente reflejadas o provisionadas en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997.

iv) Cartera: por la pérdida, gastos y provisiones generadas al final de cada ejercicio, que no estuvieran adecuadamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas al 30 xx xxxxx de 1997, por cualquiera de los siguientes conceptos: (i) provisiones deficientes, (ii) indebida evaluación y/o calificación, (iii) garantías sobrevaloradas en concepto de una lonja de propiedad raíz, (iv) garantías inexistentes, (v) refinanciaciones hechas sin que el deudor haya demostrado satisfactoriamente tener la capacidad patrimonial y el flujo necesarios para atender el crédito refinanciado, siempre y cuando se hayan causado por hechos anteriores a la fecha de cierre

(vi) garantías inadmisibles. En relación con los conceptos indemnizables, en la cláusula 9.4 del contrato de promesa se establece expresamente que para los efectos de los anteriores apartados de este numeral, se tendrán en cuenta las disposiciones expedidas sobre las correspondientes materias, por parte de la Superintendencia Bancaria.

v) Otros activos: por la pérdida derivada de la inexistencia de activos, que no estuviera adecuadamente reflejada en los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas.

vi) Por el incumplimiento de cualquier otra obligación que cause disminución patrimonial al Banco de Colombia.

e) De conformidad con el contrato de promesa, Los Xxxxxxxx se obligaron a reconocer al BIC las indemnizaciones de que da cuenta la cláusula novena, de la siguiente manera:

“Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizados previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas de cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato, se deducirán las reservas y provisiones que tuviere el Banco de Colombia para atender específicamente el evento que diere lugar al pago, así como las sumas efectivamente recibidas

por el Banco de Colombia y sus subordinadas por concepto de pólizas de seguros que amparen dichos eventos. De la cifra resultante los promitentes vendedores pagarán solidariamente, de conformidad con el numeral 15.4 del presente contrato, al promitente comprador el cincuenta y uno por ciento (51%) de dicho valor y hasta el monto máximo indicado en el numeral siguiente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que el Banco de Colombia o sus subordinadas realicen el pago de dichos reclamos, demandas, requerimientos, transacciones, conciliaciones, condenas o liquidaciones. En el evento de que los promitentes vendedores no pagaren oportunamente, se causarán intereses xx xxxx la tasa máxima legal permitida”.

f) En particular, respecto de las contingencias relacionadas con (I) impuestos;

(II) con cualquier evento relacionado con el contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafín en enero 18 de 1994; y (III) de todo lo concerniente a urbanización Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Número Dos Ltda. las partes convinieron en el otrosí al contrato de promesa celebrado el 30 de octubre de 1997 lo siguiente:

“Primero. Las partes acuerdan que las contingencias por impuestos derivadas de los temas relacionados en el anexo 1 detectados en el proceso del due diligence y cualquier otra contingencia tributaria, serán reconocidas y pagadas por parte de los promitentes vendedores (sic) al promitente comprador (sic) en un ciento por ciento (100%), sin sujeción a montos mínimos y hasta un límite máximo de ocho mil novecientos millones de pesos ($8.900’000.000) en el evento de que se causen total o parcialmente. (...)

“Segundo. Por cualquier evento que implique una disminución patrimonial para el banco, frente a los estados financieros con corte al 30 xx xxxxx de 1997, como consecuencia del contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafín en enero 18 de 1994 y de todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda y Chicó Oriental Nº 2 Ltda., los prometientes vendedores responderán y pagarán el prometiente comprador en un ciento por ciento (100%), hasta un límite máximo de veinte mil millones de pesos ($20.000’000.000). Cualquier otro detrimento patrimonial que superare la anterior suma se regirá por los términos indicados en el contrato en las cláusulas octava y novena: (...)”.

g) En virtud de la cláusula décima tercera del contrato de promesa, y del otrosí suscrito el 30 de octubre de 1997, Los Xxxxxxxx se obligaron a constituir garantía por la suma de treinta millones de dólares (US$ 30.000.000) mediante fiducia a satisfacción del BIC.

h) De conformidad con la cláusula décima quinta del contrato de promesa, Bancol y Cía.. S. en C., Xxxxx Xxxxxxxx x Xxxxx Xxxxxxxx, se obligaron a responder frente al promitente comprador de manera solidaria por todas y cada una de las obligaciones que por virtud del contrato asumieron Los Xxxxxxxx, quienes además se obligaron a responder no solo por lo pactado expresamente sino por lo que correspondiera a la naturaleza de las obligaciones entre las partes.

2.2. Cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato xx xxxxxxx:

a) Conforme a la cláusula tercera del contrato xx xxxxxxx, el objeto de la fiducia es que la fiduciaria custodie y administre las acciones y fondos que constituyen los bienes fideicomitidos, con el fin de garantizar y pagar con los fondos o con el producto de la realización de las acciones las sumas que los fideicomitentes adeuden al beneficiario por concepto de indemnización por la existencia de

vixxxx xcultos de las acciones vendidas o fallas en las declaraciones y garantías otorgadas por ellos y contenidas en el contrato de promesa.

b) Con arreglo al artículo quinto (5) del contrato xx xxxxxxx, los eventos que determinan la ejecución de la garantía por parte de la fiduciaria son:

i) Inexactitudes: que causen disminución patrimonial en una o varias declaraciones y garantías contenidas en el contrato de promesa, sin importar si se tomaron dichas declaraciones y garantías como base para la celebración de dicho contrato y aunque los fideicomitentes no hayan tenido conocimiento de estas.

ii) Pasivos ocultos: por el valor de pasivos u obligaciones de cualquier tipo derivados de actos o contratos que no estuvieran adecuadamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 xx xxxxx de 1997, o que estuvieran contabilizados por una suma inferior a la que realmente tengan, siempre que se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

iii) Impuestos.

iv) Cartera: Por la pérdida, gastos, provisiones generadas al final de cada ejercicio, que no estuvieran adecuadamente reflejadas en los estados financieros por los siguientes conceptos: provisiones deficientes, indebida evaluación y/o clasificación, garantías sobrevaloradas, garantías inexistentes, refinanciaciones hechas sin que el deudor haya demostrado satisfactoriamente tener la capacidad patrimonial y flujo necesarios para atender el crédito refinanciado, garantías inadmisibles.

v) Otros activos: por la pérdida derivada de la inexistencia de activos, que no estuviera adecuadamente reflejada en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas.

vi) Por cualquier evento que implique disminución patrimonial para el Banco de Colombia, como consecuencia del contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras — Fogafín y de todo lo concerniente a Sierras del Chicó, los fideicomitentes responderán por el ciento por ciento (100%) y hasta por veinte mil millones de pesos ($ 20.000.000.000).

vii) Por incumplimiento de cualquier otra obligación del contrato de promesa que cause disminución patrimonial.

c) A pesar de las declaraciones referidas en el numeral cuarto de este escrito, en los estados financieros del Banco de Colombia de 30 xx xxxxx de 1997, con base en los cuales se celebró el negocio jurídico, no aparecen adecuadamente reflejados eventos que significaron pérdida para el BIC o necesidad de constituir provisiones en el Banco fusionado y que se relacionan y detallan más adelante.

d) Esxx xnexactitudes corresponden a conceptos previstos en las cláusulas novena (9) del contrato de promesa y quinta (5) del contrato xx xxxxxxx, de manera que constituye un incumplimiento de Los Xxxxxxxx que conlleva su responsabilidad y por lo tanto la obligación de indemnizar.

3. Hechos relativos al procedimiento de las reclamaciones:

3.1. En el contrato de promesa se previó el procedimiento para hacer efectivas las obligaciones a cargo de Los Xxxxxxxx por concepto de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones hechas en las garantías otorgadas por aquellos, en la cartera o en otros activos, estipulando

un mecanismo especial para el caso de que surgieran diferencias entre los contratantes en cuanto a la causa o monto de reclamaciones formuladas por el BIC para la efectividad de las mencionadas obligaciones, hipótesis para la cual se convino la designación de una firma de auditores internacionales, quien sería la encargada de resolver tales diferencias.

3.2. El procedimiento aludido está contenido en la cláusula 9.7, más concretamente en el numeral 9.7.1, que disponen lo siguiente:

“9.7 Procedimientos para hacer efectivas las garantías - Para poder hacer efectivas las obligaciones que resulten de las garantías precedentes, se observará el siguiente procedimiento:

9.7.1. Excepto por las hipótesis previstas en el siguiente numeral, en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los promitentes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación. Los promitentes vendedores dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación deberán señalar si consideran válida o no la reclamación presentada. Si los promitentes vendedores aceptan la reclamación presentada, estarán obligados a pagar la suma motivo de la reclamación al promitente comprador dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de los 15 días anteriormente indicado. En caso de que los promitentes vendedores estén en desacuerdo con el promitente comprador en cuanto a la causa o al monto de la reclamación el asunto se someterá a la decisión de la firma de auditores internacionales que elija el promitente comprador de una terna presentada por los promitentes vendedores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que comuniquen su desacuerdo, la cual deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes. La firma escogida tendrá un plazo máximo de 30 días calendario para dar su dictamen. Los costos del dictamen correrán por cuenta de la parte vencida. Si los promitentes vendedores no enviaren la terna en el plazo señalado el promitente comprador elegirá una firma de auditores internacionales a su discreción.

La firma elegida conforme al procedimiento anteriormente indicado, será la encargada de resolver cualquier controversia adicional que surgiere en desarrollo de lo previsto en el presente numeral”.

3.3. En desarrollo del procedimiento estipulado en el contrato, Bancolombia ha presentado hasta ahora cuatro reclamaciones, que envuelven en conjunto 38 casos por un valor total de $113.259’390.492,29.

3.4. Tales reclamaciones han dado lugar a las actuaciones de las partes que a continuación se describen y al intercambio de mensajes que se reseña, así:

a) Mediante comunicación del 29 de julio de 1999, dirigida por Bancolombia a Los Xxxxxxxx, aquel presentó la primera reclamación con el objeto de que “se realicen las indemnizaciones ... de conformidad con la cláusula novena del contrato de promesa... y el artículo sexto del contrato xx xxxxxxx..”.. En esta reclamación se reunieron doce (12) casos por un monto global de

$00.000.000.000,71, por concepto de “pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes, impuestos y diferencias en las declaraciones o garantías en la

cartera o en otros activos e incumplimiento de otras obligaciones”, al tenor de lo convenido en el numeral 9.7.1 del contrato de promesa.

b) Para todos los casos de que trata esta reclamación se acompañaron sendas carpetas que contenían las explicaciones detalladas de los hechos que dan base a la reclamación, el estimativo de su valor y las pruebas documentarias correspondientes.

c) Con comunicación del 6 xx xxxxxx de 1999, enviada a Los Xxxxxxxx, Bancolombia formuló la segunda reclamación, lo cual hizo en forma y términos similares a los empleados para la presentación de la reclamación precedente, respaldando cada caso con las explicaciones puntuales respectivas y los documentos pertinentes. Esta segunda reclamación comprende 13 casos por una suma total de $00.000.000.000,28.

d) Los Xxxxxxxx, con carta del 7 xx xxxxxx de 1999, suscrita por Xxxxx Xxxxxxxx, dieron respuesta a la primera reclamación, dándola por no recibida, por cuanto, supuestamente, “no incluyó las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, ni tampoco la documentación completa y necesaria”, por lo que solicitan documentos adicionales para cada caso, pero advirtieron de inmediato que, “para conjurar cualquier riesgo de malinterpretación de la cláusula 9.7.1 y en especial del computo de los términos allí previstos, la presente tiene el valor de objeciones a la reclamación formulada por ustedes” (el resaltado es mío).

e) Mediante comunicación del 17 xx xxxxxx de 1999, dirigida por Xxxxx Xxxxxxxx xl representante legal de Bancolombia, Los Xxxxxxxx respondieron la segunda reclamación, dándola, igualmente, por no recibida por falta, a su juicio, de explicaciones detalladas y de documentos de respaldo, demandando pruebas complementarias para cada caso, pero puntualizando que dicha carta tenía también el carácter de objeción a la reclamación presentada.

f) El 19 xx xxxxxx de 1999, Los Xxxxxxxx dirigieron una comunicación a Bancolombia, firmada por Xxxxx Xxxxxxxx, en la cual se refieren a la primera reclamación para reiterar su rechazo inicial, agregando en general y para cada caso objeto de la reclamación, que ninguno de ellos “tiene causa legal en lo previsto en la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa ni en el artículo quinto del contrato xx xxxxxxx irrevocable de garantía”. A más de lo anterior, y para algunos casos específicos, señalan que son extemporáneos y que otros están expresamente exceptuados de las garantías.

g) Ante el desacuerdo de las partes, en cuanto a la causa y el monto de la reclamación, Los Xxxxxxxx, invocando el numeral 9.7.1 del contrato de promesa, propusieron en esta misma carta la terna de compañías de lo que habría de escogerse la que se ocuparía de elaborar el dictamen previsto en el señalado numeral para resolver las diferencias surgidas entre los contratantes.

h) En este sentido Los Xxxxxxxx expresaron: “sometemos a consideración de ustedes las siguientes tres (3) firmas de auditores internacionales para efectos de adelantar el dictamen mencionado, ratificando que objetamos en su totalidad la reclamación presentada el día 30 de julio de 1999:

Hays & Company N.Y. y Londres DHPG Dr.

Harzem & Partner GmbH-Alemania

Price Xxxxxxxxxx”. (El subrayado es mío).

i) Bancolombia, en carta del 20 xx xxxxxx de 1999, informa a Los Xxxxxxxx que, en relación con la terna presentada, procederá a evaluar las firmas propuestas, toda vez que no conoce a dos de ellas.

j) Con carta del 23 xx xxxxxx de 1999 Los Xxxxxxxx, no obstante haber rechazado tajantemente la totalidad de los casos agrupados en las dos reclamaciones presentadas, solicitan explicaciones y documentos adicionales respecto de tales casos.

k) En comunicación del 25 xx xxxxxx de 1999, dirigida al representante legal de Bancolombia, Los Xxxxxxxx se refieren a la segunda reclamación formulada por Bancolombia, para reiterar su rechazo inicial, agregando —tanto en general, como para dada caso objeto de la reclamación— que ninguno de ellos “tiene causa legal en lo previsto en la cláusula octava del contrato..”.. Adicionalmente, y para algunos casos específicos, señalan que están expresamente exceptuadas de las garantías, o que son extemporáneos.

l) Dadas las diferencias así planteadas, Los Xxxxxxxx presentan de nuevo la misma terna ya sometida a la consideración del promitente comprador.

m) Mediante comunicación del 2 de septiembre de 1999, dirigida por Bancolombia a Los Xxxxxxxx, aquel manifiesta que las dos reclamaciones formuladas lo fueron en debida forma, pues no solo reúnen los requisitos del contrato de promesa, sino que van más allá de lo que prevé, pues las reclamaciones fueron respaldadas con pruebas documentarias adecuadas y suficientes.

n) Puxxxxxxxx xambién esta carta que, dado el rechazo de las reclamaciones, es incontrovertible que exista un desacuerdo entre los contratantes.

o) Agrega que Bancolombia no acepta la terna presentada por Los Xxxxxxxx, pues Price Xxxxxxxxxx —habiendo sido revisor fiscal del Banco de Colombia y de uno de tales Promitentes, y habiendo auditado los estados financieros que su base de las reclamaciones— tiene un evidente conflicto de interés. En cuanto a las otras dos firmas, Bancolombia afirma que no cuentan con oficinas ni representación en Colombia y, que por tanto carecen de la experiencia y de los conocimientos sobre la normatividad financiera, contables y jurídica vigente en el país, conocimientos que son necesarios para la elaboración del dictamen.

p) En razón de lo anterior, Bancolombia puntualiza que “los vendedores no ejercieron adecuadamente la facultad contractual de presentar una terna de auditores internacionales que pudieran válidamente resolver sobre las reclamaciones...”, de manera que “al no haber presentado una terna idónea dentro del plazo establecido...”, Bancolombia arguye que, de acuerdo con el contrato, le corresponde a él designar la firma y en desarrollo de tal facultad manifiesta que escogió x Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx International Association, cuyo representante en Colombia es Xxxxxxxxx y Compañía Ltda. auditores independientes.

q) A través de nota del 6 de septiembre de 1999, dirigida al vicepresidente secretario general de Bancolombia, el señor Xxxxx Xxxxxxxx, en representación de Los Xxxxxxxx, manifiesta que la cláusula 9.7.1 estableció un arbitramento técnico para resolver las diferencias y señala que “... no le reconocemos a usted ni al banco derecho alguno para manejar el contrato a su antojo, ni para designar arbitraria y abusivamente firma alguna de auditores internacionales. Desconocemos toda competencia xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx International Association para ingerirse en la controversia entre Bancolombia y Bancol y

otros, denunciamos el proceder ilegítimo del banco para entrometerla y prevenimos la nulidad absoluta de cualquier actuación de ella”.

r) En carta del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxxx le señala a Los Xxxxxxxx que ante el desacuerdo de las partes acudirá a los mecanismos de resolución de controversias establecidos en el contrato.

s) Mediante carta del 10 de julio de 2000, dirigida a Los Xxxxxxxx, Bancolombia formuló la tercera reclamación, lo cual hizo en forma y términos similares a los empleados en las dos reclamaciones precedentes. En esta reclamación se agruparon once (11) casos por un monto total de $00.000.000.000,30. También con esta reclamación, y para el adecuado respaldo de cada uno de los casos presentados, Bancolombia suministró las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas y suficientes.

t) Mediante comunicación del 10 xx xxxxxx de 2000, dirigida por Xxxxx Xxxxxxxx xl representante legal de Bancolombia, Los Xxxxxxxx respondieron la tercera reclamación, objetando cada una de las reclamaciones allí contenidas, y proponiendo nuevamente la misma terna de auditores internacionales precisada en las respuestas a las reclamaciones anteriores.

u) Mediante carta del 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxxx responde a Los Xxxxxxxx la comunicación reseñada en el punto anterior, reiterando que la tercera reclamación se ajusta a las previsiones contractuales y precisando las razones de su procedibilidad. En adición, Bancolombia nuevamente propone la misma firma de auditoría internacional señalada en las anteriores ocasiones, pero además menciona expresamente que “Considerando las diferencias que han surgido sobre las reclamaciones y la firma de auditores, el banco se sujetará a las formas de solución de controversias previstas en los contratos de promesa y xx xxxxxxx”.

v) Mediante carta del 14 de noviembre de 2000, dirigida a Los Xxxxxxxx, Bancolombia formuló la cuarta reclamación, lo cual hizo en forma y términos similares a los empleados en las tres reclamaciones precedentes. En esta reclamación se agruparon dos (2) casos por un monto total de

$16.518’749.650. También con esta reclamación, y para el adecuado respaldo de cada uno de los casos presentados, Bancolombia suministró las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas y suficientes.

4. Hechos relativos a la convocatoria del tribunal.

4.1. El 00 xx xxxx xx 0000 xxx xxxxxxxxxxx vendedores y los sucesores de alguna de las sociedades que integraban esta parte contractual, enviaron a Bancolombia un documento en inglés denominado “Notificación de arbitramento”, manifestando su determinación de convocar el tribunal arbitral previsto en la cláusula décima séptima del contrato de promesa, con el fin de someter a su decisión ciertas reclamaciones de los promitentes vendedores contra Bancolombia y varios de sus funcionarios y directores, reclamaciones que versan sobre hechos y materias que son totalmente distintos a los que se formulan en el presente escrito de demanda.

4.2. En atención a la mencionada notificación de arbitramento, Los Xxxxxxxx y Bancolombia dieron desarrollo al proceso de negociación directa plasmado en la citada cláusula 17 del contrato de promesa con el fin de tratar de designar de común acuerdo a los tres árbitros. Dicho proceso arbitral se extendió hasta el mes xx xxxxxx de 2000, durante el cual los voceros de las partes se

intercambiaron varias comunicaciones con el ánimo de llegar a un entendimiento. Sin embargo, las conversaciones concluyeron con un marcado distanciamiento, sin que se hubiera coincidido en ninguna persona para conformar el tribunal.

4.3. Ante el fracaso de las negociaciones los promitentes vendedores acudieron al Juez Xxx X. Xxxxxx de la Corte del Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, a quien solicitaron declarar que la cláusula décima séptima del contrato de promesa contiene un pacto de tribunal internacional de arbitraje, y que en consecuencia está sometido a las reglas de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial “CIAC” (Convención de Panamá). El 18 de diciembre de 2000, la Corte negó la solicitud y ordenó a las partes proceder de inmediato con la selección de los árbitros.

4.4. Si bien las negociaciones para la mutua escogencia de los árbitros comenzaron por iniciativa de los promitentes vendedores y con el fin de someter al tribunal reclamaciones distintas a las formuladas en esta demanda, no es menos cierto que las partes cumplieron cabalmente el procedimiento fijado en la cláusula décima séptima de la promesa de contrato, en el sentido de llevar a cabo negociaciones directas para la selección de los árbitros. Estos esfuerzos resultaron infructuosos para diciembre 1º de 2000 (fecha de presentación de la convocatoria de este tribunal), toda vez que fue evidente la disparidad de criterios de los contratantes, lo que haría inane e inoficioso cualquier intento adicional para ver de llegar a un entendimiento. Por lo demás, las partes destinaron para esas negociaciones un término mucho más amplio que el pactado y cesaron sus contactos para este propósito durante varios meses, lo que impuso a Bancolombia la necesidad de acudir a la Cámara de Comercio de Bogotá para dar inicio a la etapa prearbitral, a fin de que se procediera a la conformación del tribunal que habrá de desatar las diferencias que las partes sometan a su consideración.

4.5. El 1º xx xxxxx de 2001 los promitentes vendedores presentaron ante la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de nombramiento de árbitros para resolver sus diferencias con los promitentes compradores mediante arbitraje internacional bajo las reglas de la CIAC. El 28 de noviembre siguiente el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara anunció su decisión de no nombrar árbitros en este caso debido a deficiencias encontradas en la solicitud.

4.6. Finalmente, después de negociaciones directas entre las partes, el 18 de noviembre de 2003 y 15 xx xxxxx de 2004 se suscribió un acuerdo por el cual se conformó el tribunal de arbitramento que resolverá los reclamos de los promitentes vendedores contra Bancolombia. Igualmente, el 18 de noviembre de 2003 se suscribió un acuerdo entre Bancolombia y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx para designar el tribunal de arbitramento ante el cual se presenta esta demanda.

5. Hechos relativos a cada una de las reclamaciones.

A. Los defectos de provisión:

A.1. Defectos de provisión por caxxxxx:

A 30 xx xxxxx de 1997, los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia presentaban defectos en las provisiones ordenadas por las disposiciones vigentes respectivas.

En virtud de la insuficiencia de tales provisiones, acaecieron las condiciones previstas en el contrato de promesa para que Los Xxxxxxxx quedaran obligados como codeudores solidarios a pagar a Bancolombia las sumas de dinero correspondientes a cada una de tales reclamaciones.

A continuación se relacionan estos casos:

5.1. Caso Xxxxxx Xxxxxxxx:

1. A fecha 30 xx xxxxx de 1997, en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx X. Xxxxxx Xxxxxxxx, Carbocarrier Ltda., Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx, Inversiones Agrotol Ltda., Sociedad Hotelera Acacías Ltda., Sociedad Teem Ltda., Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, todos los cuales han de considerarse como una misma persona para efectos de sus operaciones con el sector financiero, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2360 de 1993, en sus artículos 10 y 11, habida cuenta de sus relaciones societarias y familiares, en adelante “el Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx” y a favor del Banco de Colombia, por valor de ocho mil quinientos noventa y siete millones quinientos dieciocho pesos con cincuenta y siete centavos moneda legal colombiana ($8.597’000.518,57), discriminados de la siguiente manera:

Endeudamiento del Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx a junio de 1997

ClienteDeudasIntereses ProvisiónCALDías Xxxxx Xxxxxx Molina1.036.691.9372.594.34A27

Xxxx Xxxxxxxx Xampuzano1.858.142.3474.692.202.640.00C76

Xxxxx Xxxxxx Cendales1.108.694.920.00610.975.950.221.719.670.870.22E428 Xxxxxxx Xxxxxx Cendales2.132.153.206.92374.657.355.90374.657.355.90E570 Xxxx X. Xxxxxx Cendales56.610.27.715.173.115.515.173.115.51E464 Carbocarrier Ltda.24.328.780.368.148.777.3620.313.167.54D244

Xxxxxxx Xxxxxxx Pérez90.000.000.0022.369.461.0167.367.665.01D307 Xxxxxx Xxxxxx de Ortíz65.000.000.0018.966.073.3018.966.073.30E342 Inversiones Agrotol100.000.000.0056.191.666.64156.191.666.64D311

Sociedad Hotelera Acacias37.500.000.0010.733.750.0129.483.750.01D325 Sociedad Teem1.166.592.310.62333.149.461.67563.828.211.67E381

Xxxx Xxxxxx Cendales2.004.860.772.45367.851.968.08367.851.968.08E449 Total6.788.635.652.331.808.364.866.243.323.506.483.88

2. Las garantías constituidas a favor del Banco de Colombia para respaldar estos créditos fueron:

GarantíaValor

Carta de crédito Stand By US$ 346.949,20 Valor total cartas de crédito$ 378.375.858,54

Tres hipotecas inmuebles San Xxxxxxx así:Inmueble denominado CandilejasInmueble denominado OklahomaInmueble denominado La Morelia$ 384.651.600$ 314.300.000$ 263.900.000

Valor total de las hipotecas$ 962.851.600 Fiducias en garantía $8.397’436.173

3. El 0 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxx xxxxxxx SEAUN Nº 0180, 0185 y 0189 la Fiscalía General de la Nación — Dirección Regional de Fiscalías informó a Fiducolombia S.A., la ejecución de la Resolución de 3 marzo de 1997 proferida por un Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá en el proceso 23.759 relacionada con la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los bienes del Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx vinculados al expediente referido y correspondientes a títulos expedidos por Fiducolombia S.A. como

fiduciaria sobre los predios fideicomitidos. Todos los inmuebles fideicomitidos que eran objeto de garantía fiduciaria fueron objeto de medidas cautelares por parte de la Fiscalía General de la Nación con fecha anterior al 30 xx xxxxx de 1997, momento en el cual permanecían vigentes dichas medidas, por lo cual se encontraban fuera del comercio en dicha fecha.

4. En consecuencia, las garantías fiduciarias no podían tenerse en cuenta para el cálculo de provisiones, toda vez que por estar sujetas al resultado de un proceso penal no ofrecían un respaldo jurídico eficaz como garantía de las obligaciones, en la medida que no otorgaban al acreedor preferencia, ni mejor derecho, con arreglo a la Circular 7 Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria y al artículo 3º literal b del Decreto 2360 de 1993.

5. La vicepresidencia adjunta de auditoría del Banco de Colombia, mediante informe de 7 xx xxxx de 1997 advirtió a la administración de esa entidad que ante la incertidumbre de los resultados del proceso penal y las consecuencias negativas en la capacidad de pago de los involucrados, los créditos debían calificarse en categoría E, “provisionando el 100% de capital e intereses”.

6. A pesar de esa advertencia, a 30 xx xxxxx de 1997 el Banco de Colombia había hecho provisiones de dichos créditos únicamente por valor de tres mil trescientos veintitrés millones quinientos seis mil cuatrocientos ochenta y tres pesos con ochenta y ocho centavos moneda legal colombiana ($ 3.323.506.483,88) cuando tenía la obligación de provisionar siete mil doscientos cincuenta y cinco millones setecientos setenta y tres mil sesenta pesos con tres centavos moneda legal colombiana ($ 7.255.773.060,03) suma que corresponde al valor total de los créditos menos las garantías efectivas (cartas de crédito y garantías hipotecarias).

7. En consecuencia, hubo un defecto de provisión de la deuda del Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx por valor de tres mil novecientos treinta y dos millones doscientos sesenta y seis mil quinientos setenta y seis pesos con quince centavos moneda legal colombiana ($3.932’266.576,15) que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las normas que rigen el sector financiero y a pesar de haber sido advertido.

8. Como consecuencia de ese defecto de provisión, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial por virtud del ajuste contable que se vio obligado a realizar.

5.2. Caso Distral S.A.

1. A 30 xx xxxxx de 1997, en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de Distral S.A. y a favor de aquel por valor de tres mil ochocientos sesenta y ocho millones ochocientos ochenta y siete mil quinientos ochenta y dos pesos con sesenta y cuatro centavos moneda legal colombiana ($3.868’887.582,64.)

2. Las garantías correspondientes a estos créditos consistieron en la pignoración de las sumas de facturación neta del contrato para la construcción de estaciones de bombeo celebrado entre Distral S.A. y Oleoducto Central S.A. Ocensa.

3. Ante las dificultades que se presentaron para el cumplimiento del contrato citado en el hecho anterior, se celebró un acuerdo entre Distral S.A. y sus acreedores financieros, fechado el 23 xx xxxxx de 1997, en virtud del cual se prorrogaron los vencimientos de todas las obligaciones a cargo de Distral S.A. hasta la fecha de suscripción de un acuerdo definitivo de reestructuración de los pasivos de la empresa, sin exceder el 31 de enero de 1998 y conservando

las condiciones financieras pactadas y todos los privilegios y garantías existentes.

4. Ocensa S.A. aceptó pagar a los citados acreedores las facturas emitidas hasta marzo de 1997, sin exceder la suma de ocho millones de dólares estadounidenses (US$ 8.000.000).

5. Mediante acuerdo suscrito el 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx financieros de Distral S.A. distribuyeron la suma de US$ 8.000.000 correspondiente a la facturación causada del contrato entre Distral S.A. y Ocensa S.A. Conforme a esa división, al Banco de Colombia le correspondió el 7.1% de la suma mencionada.

6. Una vez agotadas las sumas provenientes de la facturación de Ocensa S.A. y recibido por el Banco de Colombia el 7.1% que le correspondió, el saldo de las obligaciones a cargo de Distral S.A. se tornó de difícil cobro y comportaba una alta contingencia de pérdida por la delicada situación financiera del deudor, por la extinción de la fuente de pago y por la ausencia de garantías que respaldaran el crédito.

7. Las anteriores circunstancias hacían altamente dudosa la probabilidad de recaudo de la deuda a cargo de Distral S.A., por lo cual la calificación de dichos créditos, a 30 xx xxxxx de 1997 debía ser “D”. Adicionalmente por encontrarse el Banco de Colombia dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 6º de la Resolución 2410 de octubre de 1995 de la Superintendencia Bancaria, esto es, que el coeficiente de riesgo de la cartera comercial era superior a 4.34%, (Llamado “Tercer corredor” en el sector financiero — ver al respecto el capítulo de los Fundamentos de Derecho), estas obligaciones debieron haber sido provisionadas en el 100%.

8. A pesar de lo anterior, y no obstante que la provisión de dicho crédito debía hacerse por su valor total, el Banco de Colombia se abstuvo de realizarla.

9. En consecuencia, hubo un defecto de provisión para la totalidad de los créditos de Distral S.A., esto es por valor de tres mil ochocientos sesenta y ocho millones ochocientos ochenta y siete mil quinientos ochenta y dos pesos con sesenta y cuatro centavos moneda legal colombiana ($ 3.868.887.582,64), que el Banco de Colombia dejó de realizar en clara violación de las disposiciones que gobiernan las actividades del sector financiero.

10. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.3. Caso Compañía Granos Ltda.

1. Para el 30 xx Xxxxx de 1997, los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia registraban créditos a cargo de la Compañía Granos Ltda. por valor de dos mil doscientos treinta y dos millones novecientos cuarenta y cuatro mil setecientos veintiséis pesos ($2.232’944.726).

2. Mediante escritura pública 2535 de 31 xx xxxxxx de 1994 de la Notaría Quinta xx Xxxxxxx, el señor Pastor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xonstituyó a favor del Banco de Colombia, hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía sobre el inmueble denominado La Xxxxxxx y sus construcciones, ubicados en la Xxxxxx Xxxxxx, xx Xxxxx Xxxx xx Xxxxx.

3. Mediante escritura pública 2539 de la misma fecha, otorgada en la Notaría Quinta xx Xxxxxxx, los señores Pastor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx x Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xonstituyeron hipoteca abierta de primer grado

sobre el local G1-10 de la Central Mayorista de Alimentos xx Xxxxxxx, Mercasa, a favor del Banco de Colombia.

4. Mediante escritura pública 1736 de 17 xx xxxx de 1996 de la Notaría Quinta xx Xxxxxxx, los inmuebles hipotecados reseñados en los dos numerales anteriores fueron transferidos a la Compañía Granos Ltda., como aporte social.

5. Mediante escritura pública 2545 del 1º de septiembre de 1994 de la Notaría

5 xx Xxxxxxx, la sociedad “Los 66 Ltda.” constituyó a favor del Banco de Colombia hipoteca abierta de primer grado sobre un inmueble para garantizar sus propias obligaciones.

6. La hipoteca mencionada en el punto anterior fue modificada mediante escrituras públicas 3201 del 26 de octubre de 1994 y 3489 del 30 de octubre de 1995, de la Notaría 5 xx Xxxxxxx, para garantizar con la hipoteca otorgada las obligaciones de Compañía Granos Ltda. y de los señores Xxxx Xxxxxxxx y Pastor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, hasta por la suma de un millón doscientos mil dólares de los Estados Unidos (US $1’200.000).

7. Compañía Granos Ltda. fue admitida en trámite concordatario mediante auto de la Superintendencia de Sociedades de 19 xx xxxxx de 1996, proceso cuya audiencia final de deliberaciones se celebró el 23 xx xxxxx de 1998.

8. En virtud de la Circular 100 de 1993 de la Superintendencia Bancaria, en adelante Circular Básica Contable, cuando una empresa es admitida en concordato, sus obligaciones deben calificarse en “E” y provisionarse inmediatamente la totalidad de los intereses y la parte de capital no cubierta con garantía real. Adicionalmente, durante el año siguiente a la admisión del concordato las provisiones deben ser aumentadas hasta alcanzar el ciento por ciento (100%) del valor de los créditos, sin consideración a las garantías.

9. A pesar de que al 30 xx xxxxx de 1997 el Banco de Colombia había hecho provisiones de dichos créditos por valor de novecientos millones setecientos once mil ochocientos once pesos con cincuenta y un centavos ($900.711.812), teniendo en cuenta que para esa fecha había transcurrido más de un año desde la admisión del concordato, la provisión debía haber sido aumentada hasta la suma de dos mil doscientos treinta y dos millones novecientos cuarenta y cuatro mil setecientos veintiséis pesos con veintiocho centavos (2.232’944.726,28).

10. En consecuencia, hubo un defecto de provisión de la deuda del Grupo Granos por valor de mil trescientos treinta y dos millones doscientos treinta y dos mil novecientos catorce pesos ($ 1.332’232.914), que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las normas jurídicas vigentes.

11. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.4. Caso “Grupo Autos y Camiones”.

1. A 30 xx xxxxx de 1997, el Banco de Colombia registraba en sus balances auditados no aprobados, obligaciones a cargo del grupo conformado por Autos y Camiones S.A., Promotora de Intercambio y Xxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, todos los cuales han de considerarse como una misma persona para efectos de sus operaciones con el sector financiero, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2360 de 1993, en sus artículos 10 y 11, habida cuenta de sus relaciones societarias y familiares (en adelante “el Grupo Autos y Camiones”), por valor total de ocho mil novecientos noventa y cuatro millones ciento sesenta

y siete mil quinientos ochenta y cinco pesos con veintisiete centavos ($8.994´167.585,27), discriminadas así:

Endeudamiento del Grupo Autos y Camiones a junio de 1997 ClienteCapitalInteresesGarantíaProvisión

Autos y Camiones S.A.6.297.451.431.681.518.937.992.242.338.843.020 168.000.0003.970.008.786.84

C.I. Promotora de Intercambio S.A.932.451.442.56245.326.718.790245.326.718.79 Total7.229.902.874.241.764.264.711.032.506.843.0204.215.335.505.63

2. Como garantía de esas obligaciones, el referido Grupo Autos y Camiones constituyó en favor del Banco de Colombia garantías admisibles consistentes en una prenda sobre vehículos por ciento sesenta y ocho millones de pesos ($168´000.000) y varios certificados fiduciarios sobre el patrimonio autónomo “Fideicomiso — Autos y Camiones de Colombia S.A. — Promotora de Intercambio S.A.” por valor de dos mil trescientos treinta y ocho millones ochocientos cuarenta y tres mil veinte pesos ($2.338’843.020) para un valor total de dos mil quinientos seis millones ochocientos cuarenta y tres mil veinte pesos ($2.506´843.020).

3. También se contaba con una fuente de pago, derivada del 9% del valor de los 8 pagarés creados a favor de la sociedad C.I. Promotora de Intercambio

S.A. por el Gobierno de la República del Ecuador, derivados del contrato de empréstito mediante el cual X.X. Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx X.X., xx xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx xxx Xxxxxxx la compra de bienes por la suma de cuarenta millones de dólares estadounidenses (US $40.000.000).

4. Sin embargo los mencionados documentos no fueron puestos en circulación por el deudor mediante su entrega al acreedor, sino que depositados por el Gobierno del Ecuador a través del Ministerio de Finanzas y Crédito Público en el Banco de Colombia — Colombia, a quien dentro del contrato de empréstito se le denominó como la entidad financiera intermediaria (EFI), mediante documentos donde se establecían las condiciones y se le impartían las instrucciones al depositario para la entrega de los documentos depositados al beneficiario, siendo una de tales condiciones, que los títulos solo se podían entregar cuando la EFI recibiera una carta emanada del Ministerio de Finanzas y Crédito Público del Ecuador.

5. C.I. Promotora de Intercambio S.A. debía entregar las mercancías objeto de la compraventa, luego el Gobierno del Ecuador debía producir una carta autorizando a Bancolombia a liberar los pagarés en custodia. En ese momento, de acuerdo con la ley colombiana, surgiría la obligación cambiaria, el título valor se haría negociable y podría efectuarse el endoso por parte de C.I. Promotora de Intercambio S.A. a Fiducolombia S.A. y esta a su vez al Banco de Colombia S.A., para presentar los documentos a Bancoldex. Si el beneficiario no cumplía con la entrega de los bienes, tales títulos no adquirían su carácter de negociables.

6. Esto permite concluir que tales documentos, solo constituían una eventual fuente de pago, habida cuenta de que se encontraba sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones.

7. Por lo anterior, a esta fuente de pago condicionada no se le podía dar la calidad de Garantía, según la Circular Básica Contable y la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, título segundo, capítulo segundo.

8. En adición a lo anterior, los títulos referidos los numerales anteriores, se derivaban de un contrato de suministro de útiles, cuya ejecución fue suspendida por el Gobierno del Ecuador tal como se registró en el memorando VAA 053 de fecha 0 xx xxxx xx 0000 xxxxxxxxx por la vicepresidencia adjunta de auditorías del Banco de Colombia.

9. A 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx registraban una provisión sobre la obligación de que trata el primer hecho del Caso Autos y Camiones por valor de cuatro mil doscientos quince millones trescientos treinta y cinco mil quinientos cinco pesos con sesenta y tres centavos ($4´215´335.505,63).

10. Para esa misma fecha, las citadas obligaciones se encontraban calificadas como “E” conforme a lo previsto en la circular básica jurídica.

11. De conformidad con el memorando VAA 053 de fecha 0 xx xxxx xx 0000 xxxxxxxxx por la vicepresidencia adjunta de auditorías del Banco de Colombia, los créditos a cargo del Grupo Autos y Camiones fueron reestructurados en septiembre de 1996 sin el cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto por la Resolución 1980 de 1994, incorporada a la Circular 100 de 1995.

12. De acuerdo con esa circular, el incumplimiento de esos requisitos da lugar a que la reestructuración se tenga por no efectuada y en consecuencia a que se deban registrar los vencimientos de las obligaciones conforme a su estado inicial, el cual para el caso que nos ocupa, superaba los 480 días.

13. Lo anterior, también en concordancia con la circular básica contable, obligaba al banco a reducir el valor de las garantías no hipotecarias otorgadas al 50% y a provisionar la totalidad de los intereses y el 100% del capital no cubierto con la garantía, una vez reducida.

14. Así, en aplicación de la citada norma, las garantías fiduciarias y prendarias otorgadas respecto de las obligaciones a cargo del Grupo Autos y Camiones debieron ser contabilizadas por el 50% de su valor, esto es, por mil doscientos cincuenta y tres millones cuatrocientos veintiún mil quinientos diez pesos ($1.253´421.510).

15. Como consecuencia de lo anterior, la provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debió haberse constituido ascendía a siete mil setecientos cuarenta millones setecientos cuarenta y seis mil setenta y cinco pesos con veintisiete centavos ($7.740’746.075,27).

16. Sin embargo, en los balances de fecha junio 30 de 1997 presentados por el banco de Colombia, la provisión por concepto de las obligaciones del Grupo Autos y Camiones solo se constituyó por cuatro mil doscientos quince millones trescientos treinta y cinco mil quinientos cinco pesos con sesenta y tres centavos ($4.215’335.505,63), quedando por tanto un valor de tres mil quinientos veinticinco millones cuatrocientos diez mil quinientos sesenta y nueve pesos con sesenta y cuatro centavos ($3.525’410.569,64) que no fue provisionado, en clara violación de las disposiciones legales vigentes.

17. En efecto, así lo concluyó la Superintendencia Bancaria en concepto emitido el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx: “Autos y Camiones: dado que al igual que los clientes anteriores el Banco de Colombia reestructuró sus obligaciones sin el cumplimiento de los requisitos legales, se deben considerar los créditos en su estado inicial; esto nos lleva a que Autos y Camiones presente un vencimiento en sus obligaciones de 396 días, lo cual hace que las garantías no hipotecarias computen tan solo por el 50% de su valor. Así las cosas, se presenta un defecto de provisión” (Se destaca).

18. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.5. Caso Procampo.

1. A 30 xx xxxxx de 1997, el Banco de Colombia registraba en sus balances auditados no aprobados, obligaciones a cargo de Procampo S.A. por valor total de siete mil cuatrocientos veintinueve millones quinientos veinticuatro quinientos ochenta y nueve pesos con ochenta y nueve centavos ($7.429´524.589,89.), discriminados así:

a) Por concepto de capital:$ 6.496´910.654,67

b) Por concepto de intereses:$ 932´613.935, 22

2. Como garantía de esas obligaciones, la sociedad Procampo S.A. constituyó en favor del Banco de Colombia hipoteca de primer grado sobre los lotes de terreno denominados “Xxxxx Xxxx X, X x X” así como sobre el predio “Santa Xxxxxx”, contabilizada por valor de cinco mil quinientos cuarenta y un millones seiscientos cuarenta y ocho pesos ($5.541.648.000).

3. Así mismo, se constituyó garantía hipotecaria, pero de segundo grado, sobre el inmueble denominado Santa Xxxx B, siendo el acreedor hipotecario de primer grado, en cuantía indeterminada y para garantizar obligaciones Procampo, Sociedad Xxxxxxxxxx y Xxxxxxxx y Cía.. Ltda. y Procampo Vizcaya, el Banco Popular, por lo que esta no constituía garantía admisible, en los términos de la circular básica.

4. A 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx registraban una provisión sobre la obligación de que trata el hecho anterior, de mil ciento ochenta y cinco millones trescientos treinta y siete mil setecientos noventa y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($1.185´337.799,54).

5. En varias oportunidades las obligaciones a cargo de Procampo S.A. dejaron de ser atendidas oportunamente, razón por la cual los créditos a cargo de esa sociedad fueron objeto de reestructuraciones.

6. No obstante lo anterior, como se desprende del memorando VAA 053 de fecha 0 xx xxxx xx 0000 xxxxxxxxx por la vicepresidencia adjunta de auditorías del Banco de Colombia, las reestructuraciones incumplieron con los requisitos establecidos al respecto por la circular básica contable, en especial al no efectuar los abonos mínimos a capital, por lo que de acuerdo con la misma reglamentación, el incumplimiento de ese requisito da lugar a que la reestructuración se tenga por no efectuada y en consecuencia a que se deban registrar los vencimientos de las obligaciones conforme a su estado inicial, el cual para el caso que nos ocupa, superaba los 540 días.

7. Por lo anterior, conforme también con la circular básica contable, el Banco de Colombia tenía la obligación de reducir el valor de las garantías hipotecarias admisibles en 50% y de calificar la obligación garantizada en “E”, y en consecuencia debía provisionar la totalidad de los intereses y el 100% del capital no cubierto con las garantías admisibles, una vez reducidas.

8. Por lo tanto, en cumplimiento de la citada Reglamentación, las obligaciones a cargo de Procampo S.A. debieron calificarse en “E” y su garantía debió contabilizarse por el 50% de su valor, esto es, por dos mil setecientos setenta millones ochocientos veinticuatro mil pesos ($2.770´824.000).

9. La provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debió haberse constituido ascendía a cuatro mil seiscientos cincuenta y ocho millones

setecientos mil quinientos ochenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($4.658´700.589,67).

10. Sin embargo, en los balances cortados a junio 30 de 1997, la provisión por concepto de las obligaciones de Procampo S.A. solo se constituyó por mil ciento ochenta y cinco millones trescientos treinta y siete mil setecientos noventa y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($1.185.337.799,54).

11. En consecuencia, en los balances del Banco de Colombia al 30 xx xxxxx de 1997, se presentó un defecto de provisión por concepto de las obligaciones a cargo de Procampo S.A. por valor de tres mil cuatrocientos setenta y tres millones trescientos sesenta y dos mil setecientos noventa pesos con trece centavos ($3.473´362.790,13) que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las disposiciones jurídicas.

12. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.6. Caso Ladrillera Los Tejares.

1. A 30 xx xxxxx de 1997, la sociedad Ladrillera los Tejares Ltda. registraba en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia, obligaciones a su cargo calificadas como “A”, por valor total de tres mil ciento ocho millones cuatrocientos setenta y cuatro mil ciento treinta y cinco pesos con sesenta y ocho centavos ($3.108’474.135,68).

2. Como garantía de esas obligaciones, Ladrillera los Tejares Ltda. había constituido en favor del Banco de Colombia garantías fiduciarias por valor de un mil setenta y tres millones ochenta y seis mil pesos ($1.073´086.000).

3. Al efectuarse el análisis de los documentos contables de la sociedad deudora, correspondientes al ejercicio de 1996, se estableció lo siguiente:

a) Las pérdidas antes de ajustes ascendían a la suma de doscientos treinta y nueve millones de pesos ($ 239’000,000.00).

b) El capital de trabajo era negativo y por lo tanto poseía un bajo índice de liquidez.

c) El pasivo total era de ochocientos cuarenta y cinco millones de pesos ($ 845’000.000,00) y correspondía a obligaciones exigibles en el corto plazo.

d) Las ventas anuales ascendían a quinientos cincuenta y ocho millones de pesos ($ 558’000.000,00).

4. De acuerdo con lo anterior, los balances de la sociedad deudora llevaban a la conclusión que la obligación con el Banco de Colombia era de “dudoso recaudo”, razón por lo cual, de conformidad con la circular básica contable, toda vez que según dicha reglamentación, las deudas de difícil cobro o con contingencia de pérdida elevada deben ser calificadas dentro de la categoría “D”, esto es “Crédito de Difícil Cobro”.

5. A pesar de ello, la calificación que se había dado a esas obligaciones era “A”, en desacato de lo dispuesto por la referida circular básica contable,

6. En adición a lo mencionado, por encontrarse el Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 6º de la Resolución 2410 de octubre de 1995 de la Superintendencia Bancaria (“Tercer corredor”), esto es, que el coeficiente de riesgo de la cartera comercial era superior a 4.34%, las obligaciones calificadas en la categoría “D”, debían ser provisionadas en el 100% de su valor por concepto de capital e intereses, en la parte no cubierta por garantías admisibles.

7. Por lo anterior, la provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debía haberse constituido ascendía a dos mil treinta y cinco millones trescientos ochenta y ocho mil ciento treinta y cinco pesos con sesenta y ocho centavos ($2.035’388.135,68), provisión que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las disposiciones jurídicas.

8. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.7. Caso Maquiautos Ltda.

1. A 30 xx xxxxx de 1997 en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia, se registraron obligaciones a cargo de la sociedad Maquiautos Ltda. calificadas como “E” y con vencimientos superiores a 869 días, por valor total de quinientos sesenta y seis millones quinientos sesenta y cinco mil noventa y seis pesos con ochenta y dos centavos ($566´565.096,82).

2. Como garantía de esas obligaciones, Maquiautos Ltda. había constituido en favor del Banco de Colombia, hipoteca de primer grado sobre el apartamento 702 ubicado en la Xxxxxxx 0 Xx 00-00 xx Xxxxxx, contabilizada por valor de ciento ochenta y cinco millones quinientos mil pesos ($185´500.000) y una prenda sobre dos retroexcavadoras hidráulicas xxxxx Xxxx, por valor de doscientos sesenta millones de pesos ($260´000.000).

3. A 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx registraban una provisión sobre la obligación de que trata el primer hecho del caso Xxxxxxxxxx, de trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos diecisiete mil setecientos cuarenta y seis pesos con ochenta y siete centavos ($354´317.746,87).

4. De acuerdo con la circular básica contable, para el caso de las obligaciones que, como estas, están calificadas en “E”, las garantías admisibles no hipotecarias otorgadas deben reducirse a 0 y las hipotecarias al 50%, debiéndose además provisionar la totalidad de los intereses y el 100% del capital no cubierto con las garantías.

5. En aplicación de esa norma, la garantía prendaria debió reducirse a cero (0) y la hipotecaria al 50%, esto es, a noventa y dos millones setecientos cincuenta mil pesos ($92´750.000).

6. Como consecuencia de lo anterior, la provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debió haberse constituido ascendía a la suma de cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos quince mil noventa y seis pesos ($473´815.096,82).

7. Sin embargo, en los balances del Banco de Colombia cortados a junio 30 de 1997, la provisión solo se constituyó por trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos diecisiete mil setecientos cuarenta y seis pesos con ochenta y siete centavos ($354´317.746,87).

8. En consecuencia, en los balances del Banco de Colombia se presentó un defecto de provisión por concepto de las obligaciones a cargo de Maquiautos Ltda. por valor de ciento diecinueve millones novecientos cuarenta y siete mil trescientos cuarenta y nueve pesos con noventa y cinco centavos ($119´494.649,95) que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las disposiciones jurídicas.

9. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.8. Caso Panatextil Ltda.

1. A fecha 30 xx xxxxx de 1997, en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de la sociedad Panatextil Ltda. y a favor de aquel, por valor de un mil ciento cuarenta millones ciento veintiocho mil novecientos once pesos con diez centavos ($1.140.128.911,10) con vencimiento único en marzo 2 de 1997.

2. La garantía constituida a favor del Banco de Colombia para respaldar estos créditos consistía en un fideicomiso denominado “Xxxxxxx Xxxxxxxx e hijos y Xxx. S. en C”., constituido el 29 de enero de 1996 y cuyo valor ascendía a la suma de seiscientos ocho millones setecientos cincuenta mil pesos ($608.750.000). Dicho patrimonio autónomo estaba integrado por un apartamento ubicado en la Xxxxxxx 00 Xx 00x-00 xx Xxxxxx y sus respectivos garajes.

3. La provisión constituida por el Banco de Colombia para cubrir estos créditos, a 30 xx xxxxx de 1997, fue de doscientos doce millones quinientos cincuenta y un mil quinientos sesenta y cuatro pesos con cuarenta y cuatro centavos ($212.551.564,44).

4. El crédito a cargo xx Xxxxxxxxxx fue el resultado de una novación por cambio de deudor de un crédito anterior a cargo de Confecciones del Oriente aceptada por el banco a sabiendas de que los estados financieros xx Xxxxxxxxxx no eran lo suficientemente sólidos para atender ese crédito; el banco aceptó esa situación como la única manera de evitar entrar en el proceso concordatario del deudo original, como consta en el memorando confidencial dirigido al comité de crédito del Banco de Colombia por el gerente de cuenta Banca Empresarial Zona 3.

5. De otra parte el estudio jurídico xx Xxxxxxxxxx Ltda. realizado por la vicepresidencia jurídica adjunta del Banco de Colombia, el 22 xx xxxxx de 1996 recomendaba al banco suspender toda operación crediticia o la celebración de cualquier contrato con esa sociedad.

6. Las anteriores circunstancias hacían altamente dudosa la probabilidad de recaudo de la deuda a cargo xx Xxxxxxxxxx., por lo cual la calificación de dichos créditos, a 30 xx xxxxx de 1997 debía ser “D”. Adicionalmente por encontrarse el Banco de Colombia dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 6º de la Resolución 2410 de octubre de 1995 de la Superintendencia Bancaria (“Tercer Corredor”), esto es, que el coeficiente de riesgo de la cartera comercial era superior a 4.34%, estas obligaciones debieron haber sido provisionadas en el 100% en la parte no cubierta con garantías admisibles, esto es, la suma de quinientos treinta y un millones trescientos setenta y ocho mil novecientos once pesos ($531.378.911).

7. Sin embargo, se reitera, la provisión constituida solo ascendía a doscientos doce millones quinientos cincuenta y un mil quinientos sesenta y cuatro pesos con cuarenta y cuatro centavos ($212.551.564,44), con lo cual se presentó un defecto de provisión de la deuda de la sociedad Panatextil Ltda. por valor de trescientos dieciocho millones ochocientos veintisiete mil trescientos cuarenta y seis pesos con sesenta y seis centavos ($318’827.346,66), que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las normas jurídicas vigentes.

8. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

A.2. Defecto de provisión por inversiones:

5.9. Caso Inversiones en Acciones Kapitol (Dación en pago).

1. A 30 xx xxxxx de 1997, en los balances del Banco de Colombia se contabilizaron valores mobiliarios en acciones de la Sociedad Kapitol S.A., recibidos en dación en pago el 31 de enero de 1990, por valor de ochocientos ochenta y dos millones quinientos cinco mil setecientos cincuenta y nueve pesos con sesenta y dos centavos ($882.505.759,62).

2. La calificación de la inversión mencionada, en los estados financieros del antiguo Banco de Colombia con corte al 30 xx xxxxx de 1997 era categoría “D”, (inversión de difícil recuperación). La provisión correspondiente a tales bienes contabilizada en los balances del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 era de seiscientos sesenta y un millones ochocientos setenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos con setenta y siete centavos ($661.879.319,77).

3. Habida cuenta de que por una parte los bienes entregados en dación en pago se recibieron en 1990, sin que se hubiera logrado su enajenación al 30 xx xxxxx de 1997, y por otra, la situación financiera de Kapitol S.A. en junio de 1997, de acuerdo con la información financiera disponible en ese momento se encontraba bastante deteriorada, haciendo la inversión irrecuperable, la calificación correcta de la inversión representada en estas acciones, de conformidad con el numeral 5.3.5 del capítulo I de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, en su versión vigente para la época, debía ser en categoría “E”, y por tanto debía estar provisionada en un 100%, en junio de 1997.

4. En consecuencia, se presentó un defecto de provisión en los bienes recibidos de la sociedad Kapitol S.A. por valor de doscientos veinte millones seiscientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y nueve pesos con ochenta y cinco centavos ($220’626,439,85), que el Banco de Colombia dejó de hacer en clara violación de las disposiciones jurídicas.

5. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.10. Caso Inversiones en Acciones Kapitol (fusión Granfinanciera).

1. A 30 xx xxxxx de 1997, en los balances del Banco de Colombia también se registraba la propiedad de otras acciones de la sociedad Kapitol S.A. por valor de siete mil doscientos treinta y siete millones cuarenta y cuatro mil trescientos cuarenta y tres pesos con sesenta y seis centavos ($7.237’044.343,66), estas recibidas como consecuencia de la absorción de Corporación Financiera Grancolombiana Granfinanciera S.A. por el Banco de Colombia.

2. La provisión correspondiente a tales acciones, clasificadas como inversión no negociable renta variable, y calificadas en categoría “D” (inversión de difícil recuperación), de acuerdo con las notas a los estados financieros del antiguo Banco de Colombia con corte a 30 xx xxxxx de 1997, se contabilizó en esos balances por la suma de seis mil setenta y ocho millones setecientos veintisiete mil ciento doce pesos con ochenta y un centavos ($6.078’727.112,81).

3. Habida cuenta de que por una parte Granfinanciera recibió los bienes entregados en dación en pago en 1990 y por otra, la situación financiera de Kapitol S.A. en junio de 1997, de acuerdo con la información disponible en ese momento, se encontraba bastante deteriorada, haciendo la inversión irrecuperable, la calificación correcta de la inversión representada en estas acciones, de conformidad con el numeral 5.3.5 del capítulo I de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, en su versión vigente para la época,

debía ser en categoría “E” y por tanto estar provisionada en 100%, en junio de 1997.

4. En consecuencia, se presentó un defecto de provisión para este paquete de acciones de la sociedad Kapitol S.A. por valor de un mil ciento cincuenta y ocho millones trescientos diecisiete mil doscientos treinta pesos con ochenta y cinco centavos ($1.158’317.230,85), que el Banco de Colombia dejó de hacer en clara violación de las disposiciones jurídicas.

5. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

B. Pérdidas por impuestos

5.11. Caso pago sanciones DIAN y DDI.

1. Durante los años 1995, 1996 y 1997 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Dirección Distrital de Impuestos (DDI) formularon pliegos de cargos al Banco de Colombia, como entidad recaudadora, por valor de seis mil seiscientos setenta millones doscientos cincuenta y cuatro mil doscientos cuarenta y siete pesos ($6.670’254.247), debido a errores o inexactitudes en la información suministrada o por extemporaneidad en la entrega de la misma. Estas contingencias no estaban provisionadas por ninguna suma al 30 xx xxxxx de 1997, según puede verificarse en los estados financieros del Banco de Colombia a esa fecha.

2. La existencia de los pliegos de cargos y las resoluciones sancionatorias fueron puestas en conocimiento del demandado el 30 de julio de 1999, mediante comunicación dirigida por el Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Presidente de Bancolombia.

3. Bancolombia procedió entonces a presentar los recursos de vía gubernativa correspondientes, de conformidad con el numeral 1º de la cláusula 9.7.2 del contrato de promesa de compraventa.

4. Una vez resueltos esos recursos, se redujo el valor de las sanciones a ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($145’404.859), suma que fue pagada por Bancolombia.

5. Los actos administrativos mediante los cuales se confirmaron las sanciones descritas con sus valores iniciales y con el valor final pagado, son los siguientes:

Resolución / auto Pliego NºFecha de NotificaciónPeríodo calificadoValor de la sanciónValor pagado

Res. 229 de Nov. 13/9820330/12/96Primer Semestre 1995$	44.083.800$
44.083.000
Auto 133 de Feb. 25/200018730/12/96Primer Semestre 1995$	19.875.914$
2.852.487
Res. 210 de Oct. 15/9823118/03/97Segundo Semestre 1995$	2.577.258$
124.000
Res. 942 de Feb. 20/9802926/03/98Primer Semestre 1996$	21.747.456$
21.747.456
Auto 138 de Feb. 25/200035519/10/98Primer Semestre 1996$	6.352000$
6.352000
Res. 147 de Nov. 3/9940129/12/98Segundo Semestre 1996$	7.208.800$
7.208.800
Res. 512 de Ene. 27/200000301/03/99Segundo Semestre 1996$	88.978.399$
61.399.116

Auto 147 de Mar. 8/200053818/02/99Primer Semestre 1997$ 1.638.000$ 1.638.000

6. La cláusula novena del contrato de promesa obliga a Los Xxxxxxxx a pagar al BIC entre otros conceptos, por el valor de las obligaciones adquiridas por impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieran suficientemente reflejados o provisionados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, y cuya causa sean operaciones anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

7. En consecuencia, Los Xxxxxxxx adeudan a la parte convocante la suma efectivamente cancelada por esta, por concepto de las sanciones impuestas mediante los actos administrativos detallados en el hecho 2 y que equivale a la suma de ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos (145’404.859).

C. Eventos de disminución patrimonial frente a los activos registrados en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997 contemplados en el otrosí de 30 de octubre de 1997 al contrato.

5.12. Caso Sierras del Chico.

1. A 30 xx xxxxx de 1997, el Banco de Colombia registraba en sus balances, como inversiones y dación en pago, cuotas sociales en las sociedades Urbanización las Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2 Ltda., la suma de veintidos mil novecientos cincuenta y ocho millones de pesos ($22.958’000.000). La calificación asignada a la parte de inversión, según consta en la nota 6 de los estados financieros de Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 era “A” para la participación en la sociedad Urbanización Las Sierras del Chicó Ltda. y “B” para Chico Oriental Nº 2 Ltda.

2. A esa misma fecha, en los balances del Banco de Colombia se registraba provisión, respecto del activo de que trata el numeral anterior, por valor de un mil quinientos cuarenta y cuatro millones de pesos ($1.544’000.000).

3. No obstante lo anterior, al 30 xx xxxxx de 1997 tales inversiones carecían de valor, o por lo menos el que tenían era significativamente menor al registrado en los balances del Banco de Colombia a esa fecha, toda vez que respecto de ellas se presentaban las siguientes circunstancias:

a) El Banco de Colombia tenía frente a Fogafin la obligación de transferir las cuotas de interés que tenía en las sociedades antes mencionadas, en virtud del contrato de garantía suscrito entre las partes y contenido en la escritura pública 182 del 18 de enero de 1994, otorgada en la notaría 2ª del Círculo de Bogotá, por el valor en libros al que estas estaban registradas en el Banco de Colombia al 31 de diciembre de 1993, ajustado en el monto correspondiente a los ajustes por inflación legalmente obligatorios. Fogafin ha insistido en la transferencia de estas cuotas sociales, y así lo ha manifestado ante el Banco en diversas oportunidades.

b) Igualmente, los principales activos de las sociedades, consistentes en los predios denominados “Sierras del Chico” y Chicó Oriental Número Dos”, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50C-471315 y 50N- 471315 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá fueron declarados reserva forestal del distrito mediante Acuerdo 22 de 1995 del Concejo de Bogotá, con lo cual su valor comercial se redujo sustancialmente.

c) Los principales activos de las citadas sociedades, es decir los lotes citados en el literal anterior, se encuentran embargados dentro de varios procesos ejecutivos fiscales por deudas que ascienden a una suma cercana a los veinte mil millones de pesos ($20.000´000.000).

4. Adicionalmente, Bancolombia se ha visto obligado a suministrar a las sociedades citadas importantes sumas de dinero para asumir los costos y gastos de funcionamiento de las mismas.

5. Por consiguiente, las participaciones de Banco de Colombia en las mencionadas compañías, de conformidad con el numeral 5.3.5 del capítulo I de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, en su versión vigente para la época, debían estar calificadas en categoría E (irrecuperable) para el 30 xx xxxxx de 1997, y provisionadas en un ciento por ciento (100%) de su valor. En todo caso, independientemente de lo inadecuado de las provisiones registradas a 30 xx xxxxx de 1997, Los Xxxxxxxx se obligaron a responder por la totalidad de los deméritos patrimoniales que pudieren sufrir los activos en mención cuya causa fuera anterior al 30 xx xxxxx de 1997, según se estipuló en el otrosí a que se refiere el numeral siguiente.

6. Conforme a lo acordado en el otrosí de fecha 30 de octubre de 1997 suscrito para modificar el contrato de promesa, Los Xxxxxxxx se obligaron a responder por el 100%, hasta un límite máximo de veinte mil millones de pesos ($20.000´000.000), por cualquier disminución patrimonial del Banco de Colombia generada como consecuencia de todo lo relacionado con Urbanización Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2 Ltda., más el cincuenta y uno por ciento (51%) por el saldo restante.

5.13. Caso reclamación por impuestos diferidos.

1. En los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997, aparecía registrado en la cuenta PUC 192040 “Otros activos cargos diferidos impuesto xx xxxxx diferido débito por diferencias temporales”, empleada normalmente para contabilizar los beneficios tributarios no utilizados en ejercicios anteriores, bajo la subcuenta 66339 “Provisión cartera no deducible” correspondiente a cartera no solicitada como deducción en los años gravables 1994, 1995 y 1996, por valor xx xxxx mil doscientos cuarenta y un millones ocho mil cincuenta pesos ($10.241’008.050).

2. Sin embargo, por expresa disposición de las normas aplicables, (D. 2670/98, art. 3º; D. 187/75, art. 80) y disposiciones de la Superintendencia Bancaria (Circ. 63/97 y Res. 3600/88), no es permitido acumular, año tras año, el valor de las provisiones de cartera sobre las cuales se pueda solicitar deducción tributaria, ni efectuar ese tipo de provisiones en la cuenta de impuesto diferido débito.

3. Esa indebida contabilización fue advertida por la Superintendencia Bancaria cuando analizó el proyecto de balance del Banco de Colombia al 30 xx xxxxx de 1997, respecto de la cual, mediante comunicación de septiembre 26 del mismo año, reiterando lo dicho en el mismo sentido en comunicación del 9 de septiembre del mismo año, manifestó:

“... en consecuencia, el registro como impuesto diferido por este concepto no se considera procedente, razón por la cual el banco deberá efectuar los ajustes a que haya lugar”.

4. En respuesta a una consulta elevada ante la DIAN por la Superintendencia Bancaria, la jefe de la oficina normativa y doctrina determinó en forma por demás contundente, mediante oficio del 29 de octubre de 1997, lo siguiente:

“... las entidades financieras deberán deducir de la renta bruta la totalidad de la provisión en el período gravable durante la cual se constituyó, no estando facultadas para hacer uso del derecho de la deducción por concepto de deudas de difícil o de dudoso cobro, en otros años diferentes al período fiscal en el cual constituyeron la provisión”.

5. A pesar de la instrucción de la Superintendencia Bancaria y de la determinación de la Dirección de Impuestos, la anterior administración del Banco de Colombia amortizó durante el segundo semestre de 1997

$4.362’427.000, y Bancolombia se vio obligado a amortizar el 30 de diciembre de 1999 $ 5.878.580.000, cifras que sumadas ($10.241.008.050) constituyen una disminución patrimonial que debe ser indemnizada, más aún hallándose amparada por las expresas disposiciones sobre contingencias por impuestos convenidas por las partes mediante el otrosí del 30 de octubre de 1997 al contrato de promesa.

D. Activos inexistentes

5.14. Caso ajustes por diferencias contables — aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros.

1. Antes del 30 xx xxxxx de 1997 el Banco de Colombia presentaba diferencias entre los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros reflejados en el sistema Xxxxx y la contabilidad, registrada en el sistema Consist.

2. Con el fin de determinar y precisar tales diferencias, el Banco de Colombia realizó una evaluación al cierre de operaciones con corte a 31 xx xxxxx de 1997, la cual arrojó como resultado, que la discrepancia presentada por el aplicativo Xxxxx, contra el saldo contable registrado en el sistema Consist ascendía a tres mil ochocientos treinta y tres millones trescientos treinta y un mil doscientos sesenta y tres pesos con noventa y cuatro centavos ($3.833’ 331.263,94).

3. Luego de un detallado análisis por parte de la gerencia general de operaciones, de las sucursales y de las áreas de Dirección General y después de efectuar varios ajustes, dicha diferencia se redujo a dos mil trescientos cincuenta y dos millones cuatrocientos ochenta y ocho mil ochenta y ocho pesos con treinta y un centavos ($2.352’488.088,31).

4. Como consecuencia de lo anterior, el Banco de Colombia tuvo que realizar dos ajustes contables, el 31 de octubre y el 27 de noviembre de 1997, consistentes en cargar en la cuenta PUC 52179548 (P y G Egresos otros activos partidas irrecuperables) el valor de que trata el hecho anterior, dando de baja las cuentas con el fin de conciliar las diferencias entre el aplicativo Xxxxx y el balance general.

5. Los hechos que dieron origen a la inexistencia del activo reflejado en los estados financieros del Banco de Colombia al 30 xx xxxxx de 1997, que se generó con ocasión de la diferencia entre el aplicativo Xxxxx y el sistema Consist, tuvieron lugar con anterioridad a dicha fecha. En consecuencia, esta circunstancia constituye causa de reclamación y de responsabilidad de Los Xxxxxxxx al tenor del contrato de promesa.

5.15. Caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco.

1. Según se estableció mediante informe de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx por la vicepresidencia adjunta de auditoría y por la gerencia de auditoría de proyectos del Banco de Colombia, a 31 de julio de 1997 se encontraron diversas sumas por aclarar en el sistema Credibanco que fueron contabilizadas en el balance del Banco de Colombia en la cuenta PUC 169395

denominada “Cuentas por cobrar diversas otras”, por valor de tres mil ciento ochenta y seis millones de pesos ($3.186’000.000), de los cuales, la suma de

$2.172.869.618,40 correspondía a cuentas por cobrar con menos de seis meses de vencidas, y la suma de $1.013’000.000, a cuentas por cobrar con más de seis meses de vencidas.

2. De esa suma, y para la misma fecha, aparecían provisionados mil trece millones de pesos ($1.013’000.000).

3. Según el Informe reseñado en el primer numeral de los hechos del caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco, las principales causas del incremento de las partidas correspondientes a las “Cuentas por cobrar” fueron: el cuadro operativo diario no se elaboró oportunamente; el control de sobrecupos no se efectuó adecuadamente; en mayo de 1997 se desmontó el boletín sin efectuar controles para remplazarlo; la falta de funcionamiento en el sistema de la devolución automática de comprobantes del canje a cargo; los errores en la identificación de los códigos de origen en los avances de efectivo; el Banco de Colombia no suministró a Visa Internacional el archivo completo de excepciones para transacciones en el exterior; la falta de devoluciones de cargos presentados al Banco de Colombia.

4. El mismo Informe de auditoría referido señala que “la principal responsabilidad en el incremento en cuentas por cobrar diversas ha sido por un lado de los funcionarios del área técnica encargados del mantenimiento quienes no han desarrollado soluciones efectivas y oportunas a los problemas técnicos detectados, como también el descontrol operativo diario que permitió la acumulación de partidas no aclaradas oportunamente”. (destacado fuera de texto original)

5. Después de las verificaciones realizadas, no fue posible aclarar los valores contabilizados en la citada cuenta PUC, ni identificar terceros a quienes se pudieran cobrar estos valores, dado que los mismos estaban registrados a cargo de empleados, con número de identificación tributaria inventados e inexistentes. Por lo tanto, el Banco de Colombia debió castigar la suma de dos mil seiscientos noventa y seis millones novecientos sesenta y siete quinientos dieciséis pesos con dieciocho centavos ($ 2.696.967.516,18), la de la siguiente manera:

• Seiscientos setenta y cuatro millones novecientos sesenta y siete mil quinientos dieciséis pesos con dieciocho centavos ($674.967.516,18) el 31 de octubre de 1997.

• Dos mil veintidós millones de pesos ($2.022’000.000), que el 31 de diciembre de 1997 fueron provisionados por ajuste contable de varias partidas contabilizadas en “Cuentas por cobrar Credibanco” correspondientes a fechas anteriores a 30 xx xxxxx de 1997 y que posteriormente fueron castigados.

6. Las “cuentas por cobrar” en las cuantías señaladas, constituyen activos inexistentes al 30 xx xxxxx de 1997, por las causas expresadas en el memorando de fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxxxxxxx adjunta de auditoría al vicepresidente contralor.

7. Por ser ajustes efectuados para sanear cuentas del balance que reflejaban activos inexistentes debido a problemas surgidos con anterioridad al 30 xx xxxxx de 1997, se trata de uno de los eventos que constituye causa de reclamación y responsabilidad de Los Xxxxxxxx conforme a lo previsto en el contrato de promesa.

5.16. Caso siniestro sucursal Espinal.

1. Durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1997 y el 12 xx xxxxx del mismo año, se presentaron faltantes de dinero en la sucursal del Banco de Colombia xx Xxxxxxx (Tolima), por un monto de doscientos noventa y dos millones novecientos setenta y ocho mil novecientos uno con noventa y nueve centavos ($292’978.901,99), como consecuencia de que el cajero principal de la sucursal perpetró un hurtó por la mencionada suma.

2. En virtud de tales hechos, el Banco de Colombia procedió a presentar reclamación a su aseguradora, a través de sus corredores de seguros DeLima y Compañía Ltda.

3. Paralelamente, la auditoría de seguridad del Banco de Colombia realizó una investigación sobre los hechos, la cual arrojó que el banco no cumplió con las obligaciones de control establecidas en sus manuales, normas y circulares internas.

4. A 30 xx xxxxx de 1997, en los estados financieros del Banco de Colombia, la suma hurtada se encontraba contabilizada en la cuenta PUC 16939504 “Cuentas por cobrar diversas otras ilícitos” por concepto de “Faltante en cofre Agco de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx según arqueo P/Gte y subgerente” en la sucursal Espinal.

5. Con base en el informe de auditoría, y en la investigación hecha por la aseguradora, la reclamación del seguro fue objetada por la Compañía de Seguros.

6. Habida cuenta de lo anterior, Bancolombia, el 29 de septiembre de 1997, contabilizó castigo directo a gastos por noventa millones de pesos ($90’000,000) y a 31 de diciembre de 1999 el saldo del ilícito fue provisionado por la suma doscientos dos millones novecientos setenta y ocho mil novecientos uno con noventa y nueve centavos ($202’978.901,99), lo cual le generó un detrimento patrimonial equivalente a la suma de los dos conceptos anteriores, en razón de la inexistencia del activo representado en las cuentas por cobrar a 30 xx xxxxx de 1997.

5.17. Caso ilícitos en sucursales - menor cuantía

1. En los estados financieros del antiguo Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 se registraba una cuenta por cobrar a la Aseguradora Grancolombiana en la cuenta PUC 16939504 “Cuentas por cobrar ilícitos con menos y más de seis meses” por valor de $1.354.426.634.45 de los cuales solo se encontraba provisionada a dicha fecha la suma de $182.732.968.78.

2. Bancolombia no podía presentar reclamación a la aseguradora por los referidos ilícitos pues conforme a la póliza 73619 de manejo global bancario para las vigencias iniciadas el 30 de septiembre de 1996 y 17 de febrero de 1997, el deducible por cada pérdida era de $90.000.000, suma superior a cada uno de los siniestros.

3. Banco de Colombia provisionó la suma de $419.530.000 con cargo al estado de resultados por estos conceptos, entre agosto 29 y septiembre 30 de 1997.

4. Por consiguiente, la mencionada suma le generó un detrimento patrimonial a Bancolombia, en razón de la inexistencia del activo representado en las cuentas por cobrar a 30 xx xxxxx de 1997.

E. Otras reclamaciones

5.18. Declaración xx xxxxx año gravable de 1996 — donaciones.

1. El 11 xx xxxxx de 1997, con radicado 0315702056179-4, el Banco de Colombia presentó ante la DIAN la declaración de impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 1996. A 30 xx xxxxx de 1997

no se registraba en los estados financieros de esa entidad ninguna contingencia o pasivo relacionado con esos impuestos.

2. Mediante los requerimientos ordinarios 000-0000-0000 de octubre 7 de 1998 y 000-0000-0000 de diciembre 7 de 1998, se inició investigación por la Dirección Nacional de Impuestos DIAN al Banco de Colombia, sobre la declaración xx xxxxx correspondiente al año gravable 1996, investigación que culminó con el requerimiento especial 900082 xx xxxxx 30 de 1999, mediante el cual la DIAN propuso modificar la declaración del impuesto xx xxxxx referida en el numeral anterior.

3. De conformidad con el requerimiento especial, el Banco de Colombia utilizó doble beneficio fiscal en la declaración xx xxxxx de 1996, al llevar las donaciones efectuadas en ese año como deducción y como descuento tributario. Por consiguiente, la DIAN no aceptó como deducción la suma de

$4.101.028.574, por haber sido reconocida esa suma como descuento. Así mismo, la DIAN desconoció como deducción donaciones por valor de

$149.589.439.66, porque el contribuyente no envió las respectivas certificaciones de las entidades donatarias relacionadas.

4. Por consiguiente, la DIAN estableció un mayor valor a pagar por

$2.541.516.000, y una sanción por inexactitud de $3.863.225.600.

5. Bancolombia respondió oportunamente los requerimientos ordinarios y especial, y el 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxxx notificó de la situación a Los Xxxxxxxx, quienes el 9 de noviembre del mismo año se limitaron a alegar la extemporaneidad de la notificación, y a señalar que “la oportuna y diligente defensa de los intereses del banco termina cuando se concluya la acción correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

6. El 10 de diciembre de 1999 la DIAN expidió liquidación de revisión modificando la liquidación privada del antiguo Banco de Colombia por el año gravable 1996 estableciendo un mayor valor del impuesto de $2.409.266.000.

7. El 0 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxx presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto xx xxxxx y complementarios por el año gravable de 1996.

8. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxx presentó reclamación por este concepto a Los Xxxxxxxx, quienes el 11 de diciembre del mismo año insistieron en la extemporaneidad de la notificación, y afirmaron “de manera enfática: En todo caso para conjurar cualquier riesgo de mal interpretación de la cláusula

9.7.1 y en especial del cómputo de los términos allí previstos, la presente tiene el valor de objeciones a la reclamación formulada por ustedes”.

9. El 26 xx xxxxx de 2001 el tribunal falló en forma desfavorable a las pretensiones de la demanda. Bancolombia entonces interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual se sustentó el 18 de septiembre de 2001. El 9 xx xxxxxx de 2002 el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia, anulando la sanción por inexactitud y confirmando el mayor impuesto liquidado oficialmente. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxx presentó ante la Sala Plena del Consejo de Estado recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de segunda instancia, que actualmente se encuentra en trámite.

10. El 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxx llegó a un acuerdo conciliatorio con la DIAN, en los términos del artículo 98 de la Ley 788 de 2002, pagando la cifra de $2.538.774.000, pero el 26 de febrero de 2004 la Sala Plena del Consejo de

Estado rechazó la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio. Contra esa decisión se interpuso recurso de súplica, el cual fue fallado por la Sala Plena en forma desfavorable.

11. A septiembre 30 de 2004 Bancolombia mantiene una provisión por

$7.032.995.430 para cubrir la contingencia derivada de este proceso, la cual corresponde a (i) un mayor valor del impuesto por $2.409.266.000, (ii) intereses xx xxxx por $4.494.221.430, y, (iii) el valor de la actualización de la deuda por

$129.508.000.

12. Por consiguiente, el antiguo Banco de Colombia tenía un pasivo oculto o contingencia a 30 xx xxxxx de 1997, cuyo valor a septiembre 30 de 2004 asciende a $7.032.995.430, dado que no estaba reflejado adecuadamente en los estados financieros a esa fecha, por el cual deben responder los promitentes vendedores, de conformidad con lo establecido en el contrato de promesa de compraventa.

2. Contestación de la demanda.

Como también se indicó anteriormente, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx dio contestación a la demanda inicialmente presentada en su contra mediante escrito del 24 xx xxxxxx de 2004. Sin embargo, como la parte convocante reformó la demanda integrándola en un solo documento con el libelo inicial, el convocado dio respuesta a esa versión integrada mediante escrito del 19 de octubre de 2004, al cual hará referencia el tribunal en este laudo cuando se refiera a la contestación de la demanda.

2.1. Oposición a las pretensiones.

En ese documento la parte convocada se opuso a las pretensiones, y propuso las siguientes excepciones: 1. Incompetencia del tribunal para decidir las pretensiones que se le someten. 2. Indebida integración del contradictorio. 3. Inexistencia de la obligación de indemnizar conforme a las cláusulas 9.1 a 9.7 del contrato. 4. Inexistencia de la obligación de indemnizar por falta de pronunciamiento de una firma de auditores internacional. 5. Inexistencia de obligación por actos de desprendimiento o conciliaciones llevadas a cabo unilateral y voluntariamente por el demandante. 6. Inexistencia de obligación de indemnizar por los denominados “límites de cuantía” establecidos para las indemnizaciones. 7. El demandante no puede alegar su propia culpa. 8. Indebida aplicación de los artículos 10 y 11 del Decreto 2360 de 1993 en concordancia con las circulares jurídica y básica contable y financiera de la Superintendencia Bancaria, lo que genera inexistencia de obligación a cargo de la parte demandada. 9. No hay xxxx sin incumplimiento. 10. Caducidad contractual y 11. Excepción de contrato no cumplido. Así mismo, solicitó que se declare la excepción que establezca o verifique el tribunal de acuerdo con su sana crítica de conformidad con lo establecido por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

2.2. Contestación a los hechos de la demanda.

La parte convocada dio contestación a los hechos de la demanda en los siguientes términos:

1. A los hechos relativos a la celebración del contrato de promesa y del contrato xx xxxxxxx.

Al hecho 1.1: Es cierto que el 24 xx xxxxxx de 1997 se suscribió un contrato denominado “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”.

Sobre las partes que se obligaron en el contrato me atengo al texto del mismo. Al hecho 1.2: Es cierto.

Al hecho 1.3: Es parcialmente cierto y aclaro: No es cierto y aclaro: la fusión del BIC como absorbente del Banco de Colombia, se haya efectuado “en virtud del mismo contrato de promesa”, toda vez que dicha fusión es producto igualmente de la reforma estatutaria aprobada por las presuntas asambleas de accionistas de ambos bancos, celebradas el 3 de diciembre de 1997.

2. A los hechos relativos a las reclamaciones.

2.1 Al hecho 2.1: De las cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato de promesa:

Destaco que este aparte no contiene una relación de hechos, tal como lo ordena el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, sino una serie de comentarios y opiniones acerca de los alcances de las cláusulas del contrato, de acuerdo con la particular percepción del demandante y obviamente interpretándolas en el sentido que conviene a sus intereses.

Lo que en este extenso y eufemísticamente denominado “Hecho” realiza el señor apoderado de la parte convocante, en verdad constituye un alegato de conclusión.

Por ese motivo, es decir, por no constituir hechos de una demanda, sino opiniones del procurador de la parte demandante, estoy en imposibilidad de señalar los que se aceptan y los que se niegan.

Además, tratándose de la referencia y de la cita parcial de las cláusulas del contrato de promesa de compraventa de GDS Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia, celebrado entre el Banco Industrial Colombiano (hoy Bancolombia) y algunos accionistas del Banco de Colombia y tenedores de GDS y Notes, suscrito el 24 xx xxxxxx de 1997, a los otros sí modificatorios y al contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito el 30 xx xxxxx de 1998, me atengo al contenido íntegro de dichos contratos y a lo que de ellos se desprenda en desarrollo de una sana e imparcial interpretación, con arreglo a los principios de hermenéutica contractual que dicta el Código Civil.

Por otro lado debo llamar la atención del tribunal en el sentido de que las referencias que se hace a Los Xxxxxxxx en los literales c), d), e) y g) no pueden precisarse dado que el “texto íntegro de la demanda reformada”, según se xxx en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude a Los Xxxxxxxx.

2.2. Al hecho 2.2: De las cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato xx xxxxxxx.

Al igual que se señaló en el punto anterior, reitero que este aparte tampoco contiene una relación de hechos, tal como lo ordena el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, sino una serie de comentarios y opiniones acerca de los alcances de las cláusulas del contrato xx xxxxxxx, a partir de consideraciones personalísimas del demandante y obviamente interpretándolas en el sentido que conviene a sus intereses.

Lo que en este extenso y eufemísticamente denominado “Hecho” realiza el señor apoderado de la parte convocante, en verdad constituye un alegato de conclusión.

Por ese motivo, es decir, por no constituir hechos de una demanda, estoy en imposibilidad de señalar los que se aceptan y los que se niegan.

Tratándose de la referencia y de la cita parcial de las cláusulas del contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía y pago sobre acciones celebrado entre las partes y la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. el 30 xx xxxxx de 1998, me atengo al contenido íntegro del contrato y a lo que de él se desprenda en desarrollo de una sana e imparcial interpretación, con arreglo a los principios de hermenéutica contractual que dicta el Código Civil.

Por lo demás, no es cierta la afirmación del literal d) de este hecho en el sentido de que en según la cláusula novena del contrato del 24 xx xxxxxx de 1997 y la cláusula quinta del contrato xx xxxxxxx se evidencia un incumplimiento de Los Xxxxxxxx, toda vez que estos, tal como se denominan en la demanda, no son parte de los mencionados contratos. Conforme al “texto íntegro de la demanda reformada”, según se xxx en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude a Los Xxxxxxxx.

3. A los hechos relativos al procedimiento de las reclamaciones.

3.1. Al hecho 3.1: No es cierto que en el contrato del 24 xx xxxxxx de 1997 se haya previsto un procedimiento “para hacer efectivas las obligaciones a cargo de Los Xxxxxxxx…”. Los Xxxxxxxx, tal como se denominan en la demanda, no son parte del mencionado contrato. Conforme al “texto íntegro de la demanda reformada”, según se xxx en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude a Los Xxxxxxxx.

Además aclaro que lo que se pactó en el contrato fue un procedimiento especial para que en caso de desacuerdo sobre las reclamaciones del comprador, mediante un sistema acordado en el contrato se designara una firma de auditores internacionales que a través de un dictamen decidiera la controversia, “el cual será obligatorio para las partes”.

No es cierto, como tendenciosamente se interpreta, que en el contrato de promesa de compraventa de GDS Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia, celebrado entre el Banco Industrial Colombiano (hoy Bancolombia) y algunos accionistas del Banco de Colombia y tenedores de GDS y Notes, suscrito el 24 xx xxxxxx de 1997, se haya previsto el procedimiento para “…hacer efectivas las obligaciones a cargo de Los Xxxxxxxx por concepto de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones hechas en las garantías otorgadas por aquellos”.

La cláusula 9.7.1 del contrato citado en este hecho que se responde defiere a una firma de auditores internacionales la resolución de la controversia que pueda darse con ocasión de las reclamaciones y por eso se expresa en ella que la firma escogida “deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes.

En todo caso llamo la atención del tribunal en el sentido de que el propio apoderado del demandante reconoce que en el contrato suscrito el 24 xx xxxxxx de 1997 se pactó “un mecanismo especial” para el caso que surgieran diferencias entre los contratantes sobre el particular, que no consiste precisamente en un proceso arbitral, sino que, tal como lo confiesa el hecho que respondo “se convino la designación de una firma de auditores internacionales, quien sería la encargada de resolver tales diferencias”. Y esto es así porque dicho mecanismo especial de solución de esta clase de controversias se previó en las cláusulas 9.7.1 del contrato precitado y 6.1 del contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía y pago sobre acciones

celebrado entre las partes y la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. el 30 xx xxxxx de 1998.

3.2. Al hecho 3.2: Es cierto, y me atengo al contenido exacto de la cláusula tal como está consignada en el contrato.

3.3. Al hecho 3.3: No es cierto. Las cuatro reclamaciones a que se alude en este hecho de la demanda, que fueron comunicadas en cuatro cartas de fecha

29 de julio de 1999, 6 xx xxxxxx de 1999, 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxxxx de 2000, y que correspondían a 38 casos, fueron posteriormente modificadas en la demanda que solamente contempla dieciocho (18) casos que se relacionan en la pretensión primera.

Por lo demás, los vendedores están obligados como criterio general a responder solo hasta por el cincuenta y uno por ciento (51%) de las reclamaciones aceptadas por ellos o las decididas en su contra por una firma internacional de auditores seleccionada conforme al contrato.

3.4. Al hecho 3.4: Es parcialmente cierto y aclaro, previa precisión de que en el “texto íntegro de la demanda reformada”, según se xxx en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude x Xxxxxxxx y a Los Xxxxxxxx:

En el literal b) no es cierto que con la primera reclamación de Bancolombia del 29 de julio de 1999, recibida en las oficinas de mi mandante el 30 de julio de 1999, se hubiesen aportado las explicaciones detalladas de los hechos que fundamentaban sus reclamaciones, por lo cual mediante carta del 7 xx xxxxxx de 1999 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales. En la comunicación se anotaba que mi poderdante y las personas a quienes él representaba carecían de la documentación que poseía Bancolombia, al punto que se dependía de su documentación para dar respuesta al requerimiento y por ello respecto de cada reclamación se formuló una solicitud concreta de documentos, sin perjuicio de objetar preliminarmente la reclamación.

En el literal c) no es cierto que con la segunda reclamación de Bancolombia del

6 xx xxxxxx de 1999 se hubiesen aportado las explicaciones puntuales respectivas y los documentos pertinentes, por lo cual mediante carta del 17 xx xxxxxx de 1999 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales. En la comunicación se anotaba, una vez más, que mi poderdante y las personas a quienes él representaba carecían de la documentación que poseía Bancolombia, al punto que se dependía de su documentación para dar respuesta al requerimiento y por ello respecto de cada reclamación se formuló una solicitud concreta de documentos, sin perjuicio de objetar preliminarmente la reclamación.

En el literal d) lo es cierto es que para dar cumplimiento a la cláusula 9.7.1 del contrato se solicitó mayor documentación para cada caso, de la cual carecía mi poderdante y las personas a quienes él representaba, no obstante lo cual se señaló que la comunicación del 7 xx xxxxxx de 1999 tenía “el valor de objeciones a la reclamación”, para evitar “cualquier riesgo de mal interpretación de la cláusula 9.7.1”. Justamente por esta razón el mismo demandante reconoce en el hecho 3.4 — f)— que respecto de la primera reclamación mediante carta del 19 xx xxxxxx de 1999 los promitentes vendedores se manifestaron “para reiterar su rechazo inicial”.

En el literal e) lo cierto también es que para dar cumplimiento a la cláusula

9.7.1 se solicitó mayor documentación para cada caso, de la cual carecía mi

poderdante y las personas a quienes él representaba, no obstante lo cual se señaló que la comunicación del 7 xx xxxxxx de 1999 tenía “el valor de objeciones a la reclamación”, para evitar “cualquier riesgo de mal interpretación de la cláusula 9.7.1”.

Con relación a los literales f), g) y h), en cuanto se tratan de síntesis personales o de transcripciones parciales de la comunicación calendada el 19 xx xxxxxx de 1999 y suscrita por Xxxxx Xxxxxxxx, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

Con relación a los literales m), n), o) y p), en cuanto se tratan de síntesis personales o de transcripciones parciales de la comunicación calendada el 2 de septiembre de 1999, remitida por Bancolombia a los vendedores, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

Con relación al literal q), en cuanto se trata de una síntesis personal del actor sobre la comunicación que el 6 de septiembre de 1999 remitió el doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx al Bancolombia, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

Con relación al literal r) no reposa copia de dicha comunicación en los archivos de mi poderdante.

En el literal s) no es cierto que con la tercera reclamación de Bancolombia del

10 de julio de 2000 se hubiesen aportado las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas y suficientes, por lo cual mediante carta del 10 xx xxxxxx de 2000 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales, sin perjuicio de objetar preliminarmente la reclamación.

En el literal u) en cuanto se trata de una síntesis personal de la comunicación calendada el 4 de octubre de 2000, remitida por Bancolombia a los vendedores, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

En el literal v) no es cierto que con la cuarta reclamación de Bancolombia del 14 de noviembre de 2000, recibida por los vendedores el día 1º de diciembre de 2000, se hubiesen aportado las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas, por lo cual mediante carta del 11 de diciembre de 2000 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales.

4. Hechos relativos a la convocatoria del tribunal.

4.1 Al hecho 4.1: Es cierto.

4.2. Al hecho 4.2: No es cierto tal como está redactado y aclaro: dado que la cláusula 17 del denominado contrato de promesa del 24 xx xxxxxx de 1997 contempla un proceso de negociación directa de las partes para cada clase de controversias, no puede suponerse —como lo sugiere indebidamente el procurador judicial del demandante— que el proceso de negociación directa se realizó hasta el mes xx xxxxxx de 2000 con efectos respecto de todas las diferencias que existan o surjan entre las partes. Los acercamientos entre las partes se iniciaron exclusivamente para dar curso a las reclamaciones de Los vendedores contra Bancolombia (antes BIC). Jamás para dar trámite arbitral a las reclamaciones de Bancolombia. Por ello en el hecho 4.4. reconoce el apoderado de Bancolombia que las conversaciones de aquella época para escoger árbitros lo fueron “con el fin de someter al tribunal reclamaciones distintas a las formuladas en esta demanda…”.

4.3. Al hecho 4.3: Me atengo al texto de la demanda presentada en los Estados Unidos.

4.4. Al hecho 4.4: No es cierto. El señor apoderado de Bancolombia incurrió en un yerro incalificable al plantear en la demanda que respecto de esta litis las partes ya cumplieron con el procedimiento fijado en la cláusula décima séptima de la promesa de contrato, en el sentido de llevar a cabo las negociaciones directas para la selección de los árbitros por un término mucho más amplio que el pactado, por lo cual sus clientes acudieron directamente a la Cámara de Comercio de Bogotá para que procediera a la conformación del tribunal que resolviera las diferencias que las partes sometan a su consideración.

Y se trata de una falacia porque, como bien se acepta en el punto 4.1 de la demanda, las partes solo llevaron a cabo un acercamiento para la designación de los árbitros en relación con algunas reclamaciones propuestas por los vendedores por aquel entonces, mas NO para resolver las reclamaciones de los compradores sobre pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones hechas en las garantías otorgadas por los vendedores.

Como bien lo reconoce la demanda en su acápite 4.1 la “notificación de arbitramento” de los vendedores al comprador, de fecha 29 xx xxxx de 2000, que dio lugar a un proceso de negociación para la escogencia mutua de árbitros por aquellas calendas, lo fue respecto de “reclamaciones que versan sobre hechos y materias que son totalmente distintos a los que se formulan en el presente escrito de demanda”.

En tales condiciones es absolutamente contradictorio lo que afirma la demanda en sus numerales 4.1 y 4.4 No podría ser de otra manera porque mi poderdante ha sostenido en todo momento que respecto de las reclamaciones formuladas por Bancolombia no procede la cláusula arbitral; solo mediante acuerdo del 18 de noviembre de 2003 se aceptó el nombramiento de árbitros por común acuerdo de las partes, pero bajo la constancia del doctor Xxxxx Xxxxxxxx según la cual “La concurrencia del doctor Xxxxx Xxxxxxxx a la designación de árbitros no significa que el mismo reconozca la competencia para que un tribunal de arbitramento conozca de las eventuales reclamaciones que contra él tiene el demandante y, por lo tanto, se reserva el derecho de presentar las excepciones correspondientes y en particular la excepción de incompetencia de la jurisdicción arbitral”.

Además hay que subrayar que en las negociaciones xx xxxx, xxxxx, xxxxx y agosto de 2000 solo se pretendió acordar los árbitros que definieran las controversias propuestas por los vendedores y no por el comprador. Y, aunque suene reiterativo, en aras de la claridad hay que precisar que mal podían estas controversias girar sobre pasivos ocultos o inexactitudes, porque esa es un área de las reclamaciones que solo podía hacer el comprador, y ya se ha visto que fueron los vendedores quienes plantearon estas diferencias.

De donde se concluye que a la fecha de presentación de la demanda por Bancolombia no se ha había cumplido el procedimiento fijado en la cláusula décimo séptima del contrato del 24 xx xxxxxx de 1997 en el sentido de llevar a cabo negociaciones directas para la selección de los árbitros, lo que hacía imposible que la Cámara de Comercio procediera a su designación.

4.5. Al hecho 4.5: No es cierto. La comunicación está calendada con fecha 31 xx xxxx de 2001 y, además, se trata de una controversia completamente diferente a la que se discute en este proceso. Me atengo al texto de la solicitud presentada ante la Cámara de Comercio de Bogotá.

4.6. Al hecho 4.6: No es cierto. El acuerdo para nombrar los árbitros es del 18 de noviembre de 2003. Además el 31 xx xxxxx de 2004 se suscribió un acuerdo entre las partes para poder excluir de este proceso al Lloyds Trust, mediante la modificación del contrato xx xxxxxxx mercantil del 30 xx xxxxx de 1998, en la cual los fideicomitentes dejaron la siguiente declaración:

“La firma de la presente enmienda no significa que los suscritos fideicomitentes, quienes además obraron como promitentes vendedores en el contrato de promesa, convengan que las controversias planteadas por Bancolombia S.A. sobre pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera u otros activos, sean objeto de conocimiento y decisión por parte de la jurisdicción arbitral. Por ende, a pesar de esta modificación, los fideicomitentes o cualquiera de ellos podrán proponer la excepción de incompetencia de jurisdicción en los procesos arbitrales que promueva Bancolombia S.A.”.

5. Hechos relativos a cada una de las reclamaciones.

A. Los defectos de provisión.

A.1. Defectos de provisión por xxxxxxx.

No es cierto. Las provisiones contenidas en el balance auditado no aprobado del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 se ajustaron estrictamente a las disposiciones vigentes de la Superintendencia Bancaria. Es así como el informe del revisor fiscal, correspondiente a los balances generales del Banco de Colombia al 30 xx Xxxxx de 1997 y 31 de diciembre de 1996, certifica: “Se dio estricto cumplimiento a las normas establecidas en la Circular Externa 100 de 1.995 mediante la cual la Superintendencia Bancaria estableció criterios y procedimientos relacionados con la evaluación, clasificación y revelación de la cartera de préstamos”.

Además el denominado “balance auditado no aprobado” del Banco de Colombia correspondiente a 30 xx xxxxx de 1997, no estaba aprobado por la Superintendencia Bancaria el día del contrato (24 xx xxxxxx de 1997), pero fue posteriormente aprobado mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 por parte de dicha autoridad de supervisión y control del sistema financiero. En tal comunicación, que aprueba el balance a 30 xx xxxxx de 1997, se lee entre otros aspectos:

“Insuficiencia de provisiones sobre intereses y otros conceptos, calificados en las categorías C, D y E

“En relación con este tema, es de anotar que el banco después de efectuar varias correcciones a la información suministrada a la comisión de visita, pudo explicar satisfactoriamente las deficiencias en provisiones que inicialmente se habían presentado”.

Por otro lado, la afirmación del banco sobre el supuesto acaecimiento de las condiciones previstas en el contrato para que “Los Xxxxxxxx” quedaran obligados por insuficiencia de provisiones, no es un hecho, sino una opinión, por lo demás contraevidente.

5.1. Al hecho 5.1. Caso Xxxxxx Xxxxxxxx. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto Nº 1 Es cierto que a junio 30 en los balances del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de las distintas personas mencionadas en este punto de la demanda. Sobre los montos de las obligaciones, su calificación y sus provisiones me atengo a lo que se pruebe.

Pero NO es cierto que todas esas personas hayan de considerarse como una misma persona para efectos de sus operaciones con el sector financiero. El Decreto 2360 de 1993 en sus artículos 10 y 11 se aplicaba y se aplica únicamente para establecer los límites individuales de endeudamiento. No para calificar el riesgo crediticio. Conforme a la Circular 100 de 1995 cada uno de los créditos bancarios debía y debe evaluarse y calificarse independientemente. Por consiguiente para los fines de la calificación de la cartera y la exacta determinación de provisiones no existe lo que la demanda denomina “en adelante el Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx”.

Tampoco es cierta la información del cuadro mal llamado “Endeudamiento del Grupo Xxxxxx Xxxxxxxx a junio de 1997”, pues —como ya se dijo— cada una de las personas se deben considerar individualmente para efecto de la calificación de cartera y provisiones en sus distintas operaciones. Adicionalmente este cuadro de la demanda presenta de manera INEXACTA las obligaciones de los distintos deudores relacionados, pues presenta para cada uno de ellos como una sola deuda distintas obligaciones y, además, sin fundamento legal alguno, señala como días de vencimiento la xx xxxx más alta, cuando las diferentes obligaciones tienen distintas alturas xx xxxx o de vencimiento a la fecha de la valoración en cuestión.

A manera de simple ejemplo, debe citarse el caso del señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. A 30 xx xxxxx de 1997 dicho cliente tenía siete obligaciones de cartera comercial, cuyo tiempo mayor de vencimiento era de 442 días y tres obligaciones de cartera de consumo, una de las cuales, por valor de

$9.335.828.67, presentaba 570 días de vencida. Sin embargo, el demandante afirma en su cuadro que todas las obligaciones de los distintos deudores tenían 570 días de vencidas, lo cual es contrario a la verdad y constituye un elemento informativo que puede llevar a error a los señores árbitros.

Por lo tanto, no hay lugar a arrastrar las obligaciones comerciales por el vencimiento de una obligación de consumo de uno de los deudores, con la consiguiente afectación de las garantías para tomarlas por un 50% de su valor, y mucho menos considerar los créditos de las demás personas, independientes entre sí, como si tuvieran esos días de vencimiento.

Además, según el detalle de garantías provisto por Bancolombia a mi mandante con ocasión de la reclamación respectiva, la cobertura de las obligaciones teniendo en cuenta los días de vencimiento eran los siguientes:

ClienteCALIF.DíaGarantíasConclusión

1. Xxxxx Xxxxxx X..Cartera de consumoA27Certificado fiduciario Santa Xxxxxxxx No requiere provisión Art. 15 C.100/95

2. Xxxx Xxxxxxxx CampuzanoCartera de consumoA0Fiducia Apartamento 705 No requiere provisiónArt. 15 C.100/95

3. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx ComercialCartera de consumoE258428361361189Hipoteca Oklahoma $314.300.000.00, Hipoteca Morelia 263.000.000,00Provisionado el 100% de capital e intereses. Exceso de provisión $577.300.000.00

4. Xxxxxxx Xxxxxx XxxxxxxxXxxxxxx comercialCartera de consumoEE353332329 269 442 420391570403402Fiducia la Carolina, $756.470.000.00 Fiducia Santa Xxxxxxxx $00.000.000.000. Hipoteca Candilejas $384.651.000.00Provisionados 100% de intereses. Las garantías cubren más del 100% del capital.El predio La Carolina en Fiducia y el predio Candilejas no fueron objeto de ocupación y suspensión del poder dispositivo por la fiscalía.El plazo de vencimiento arrastra únicamente para calificación, los “créditos de la misma clase” Art.12 Circular 100 de 1995

5. Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartera comercialCartera de consumoEE464399Fiducia Villamaría $1.197.352000 Certificado por

$300.000.000,00Este predio no fue objeto de ocupación y suspensión del poder dispositivo por la fiscalía.Provisionados 100% de los intereses.

6. Carbocarrier Ltda.Cartera comercialD244Fiducia Santa Xxxxxxxx A pesar de la garantía se provisionó el 50% del capital y el 100% de los xxxxxxxxx.Xxx. 15.4 Circular 100 de 1995

7. Xxxxxxx Xxxxxxx XxxxxXxxxxxx comercialD311Fiducia Santa Xxxxxxxx,Fiducia Apartamento 705 A pesar de la garantía se provisionó el 50% del capital y el 100% de los intereses exigidos para los créditos calificados en D Art. 15.4 Circular 100 de 1995

8. Xxxxx Xxxxxx xx XxxxxXxxxxxx ComercialD342Fiducia La Carolina Certificado por $65.000.000.00 Este predio no fue objeto de ocupación y suspensión del poder dispositivo por la fiscalía.Provisionados 100% de intereses.

9. Inv. AgrotolD311Hipoteca Candilejas Provisión 100% capital y 100% de intereses. Exceso de provisión $100.000.000.00 Art. 15.4 y 16 C. 100/95

10. Sociedad Hotelera las AcaciasCartera comercialD325Fiducia Santa FilomenaFiducia apartamento 705 A pesar de la garantía se provisionó el 50% del capital y el 100% de los intereses exigidos para los créditos calificados en X.Xxx. 15.4 Circular 100 de 1995

11. Sociedad TEEMCartera ComercialCartera ConsumoEE283244374374381Fiducia Santa Xxxxxxxx Xxxxxxx apartamento 705 Provisionada la parte de capital no cubierta por garantía y el 100% de intereses.

12. Xxxx Xxxxxx XxxxxxxxXxxxxxx Comercial (L/C)Cartera de consumo E283326326313269442439410435391403 0Stand by por US$346.942.20 Fiducia La Xxxxxxxx Xxxxxxx Apto. 705 Fiducia Santa FilomenaHipoteca Candilejas Provisionado el 100% de intereses. Las garantías cubren el capital. En el listado de endeudamiento de clientes a Junio de 1997 (Pág.13) las garantías contabilizadas en cabeza de este cliente sumaban $9.463.044.038.00

Al punto 2. Es cierto que las garantías a favor del banco son las mencionadas en el hecho.

Al punto 3. No es cierto, porque (i) no existe el grupo denominado Xxxxxx Xxxxxxxx y (ii) en relación con las medidas cautelares me atengo a los oficios que obran dentro del proceso y en los cuales se dice “Esta comunicación tiene como único propósito que ustedes ejerzan los derechos que consideren tener sobre el inmueble en cuestión”.

Al punto .4. No es un hecho, es una opinión inexacta del demandante. El banco conservaba sus derechos y así se lo hizo saber la propia fiscalía. Tanto es así que en la fiducia “apartamento 604 Altos del Retiro” la medida de incautación y suspensión del poder dispositivo fue levantada el 18 xx xxxxxx de 2001 y el

inmueble fue restituido a los fideicomitentes por la filial fiduciaria del banco y se cancelaron con respecto xx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx en la fiducia del predio Santa Xxxxxxxx.

Al punto 5. Es cierto. Y aclaro: El vicepresidente de crédito era el funcionario competente, por decisión de la Junta Directiva del banco, para evaluar y calificar la cartera de crédito y de inversiones. El vicepresidente adjunto de auditoría no fue nombrado por la Junta Directiva del Banco de Colombia S.A. responsable de ejecutar las evaluaciones de cartera. El memorando VAA — 053 xx xxxx 7 de 1997 y su anexo uno, dirigido al vicepresidente de crédito, contiene una mera opinión que fue revaluada por el propio vicepresidente de crédito, por la revisoría fiscal y por la Superintendencia Bancaria en su condición de autoridad de control. Además dicho memorando da fe del desconocimiento por parte de su autor de la normativa sobre clasificación de cartera, tal como se observa en la indebida aplicación de las normas sobre acumulación para establecer límites individuales de endeudamiento a la valoración del riesgo crediticio, así como las normas sobre alcance de la evaluación comercial.

Al punto 6. Es cierto que a 30 xx xxxxx de 1997 estaban constituidas las provisiones que menciona la demanda.

No es cierto que había la obligación de hacer mayores provisiones. Esta es una opinión del demandante que no tiene fundamento en las disposiciones de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 7. No es un hecho. Es una opinión que se origina en una equivocada interpretación de las normas aplicables. Además, la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, que contenía la cartera a que aquí se alude con las clasificaciones y provisiones que fueron satisfactorias para la superintendencia desde el punto de vista contable.

Al punto 8. No es cierto.

Hecho 5.2. Caso Distral. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que Distral tenía obligaciones para con el Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. Es parcialmente cierto. Además los socios de Distral se comprometieron a constituir una fiducia con el 65% de acciones de Distral S.A., a constituir una fiducia con las acciones de Distral en varias compañías y los derechos económicos en contratos actuales y futuros, así como los derivados de reclamaciones, entre ellas una por valor de US$ 20.000.000.

Al punto 3. Es cierto en lo que toca con la celebración de un acuerdo entre Distral S.A. y los acreedores financieros. En el caso concreto del Banco de Colombia los vencimientos de los créditos eran para julio de 1997 y solo desde ese momento el acuerdo era aplicable al banco.

Al punto 4. No me consta; que se pruebe. Al punto 5. No me consta; que se pruebe. Al punto 6. No es un hecho, es una opinión.

Al punto 7. No es un hecho sino una opinión del demandante, además incorrecta. Para Junio 30 de 1997 el crédito no se encontraba vencido. Además, la administración del banco constituyó provisiones por $ 1.526’.014.883.03 equivalentes a los intereses causados y al 20% del capital en el balance cortado a 31 de diciembre de 1997, las que se mantuvieron en junio de 1998 en cabeza del demandante; no puede entonces pretenderse que doce meses antes (junio de 1997) el Banco de Colombia S.A. tuviera calificados estos créditos en “D” y constituyera provisiones por el cien por ciento (100%) del activo. Además, la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, que contenía la cartera a que aquí se alude con las clasificaciones y provisiones que ahora pretende glosar y descalificar el demandante.

Al punto 8. No es un hecho sino una opinión equivocada. Al punto 9. No es un hecho sino una opinión equivocada. Al punto 10. No es un hecho sino una opinión equivocada.

5.3. Al hecho 5.3. Caso Compañía Granos Ltda. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que Granos Ltda. tenía obligaciones para con el Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Por lo demás la parte convocada debe celebrar que el demandante haya enmendado en la reforma a la demanda su conducta temeraria y contraria a la buena fe al afirmar inicialmente que a 30 xx xxxxx se registraban créditos de tarjeta de crédito por $43.783.356.90. a cargo del “Grupo Granos”, lo cual resultaba contraevidente si se observaba el informe de la vicepresidencia de auditorías del 22 de febrero de 1999 conforme al cual a 30 xx xxxxx de 1997 solamente se habían efectuado pagos por tarjeta por $ 730.090.

Al punto 2. Me atengo al texto del documento. Al punto 3. Me atengo al texto del documento. Al punto 4. Me atengo al texto del documento. Al punto 5. Me atengo al texto del documento.

Al punto 6. Me atengo al texto del documento y preciso que en el folio de matrícula inmobiliaria 290-53679 figura la hipoteca y la aclaración de que con esta hipoteca se garantizan obligaciones de Compañía de Granos Ltda. También consta en el folio el registro de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito xx Xxxxxxx por medio de la cual se adjudicó a Bancolombia el inmueble en el remate el 14 xx xxxxxx de 2000, por valor de

$3.287’.299.330.

Al punto 7. No me consta; que se pruebe.

Al punto 8. No es un hecho, es la interpretación que hace el demandante sobre las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 9. No es cierto. Ser trata de un crédito con pluralidad de deudor que no se cobró al deudor en concordato y que, por ende, no se le puede aplicar las normas de la superintendencia que regulan créditos en concordato.

Al punto 10. No es cierto, el Banco de Colombia a junio 30 de 1997 constituyó las provisiones de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria. Además, la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, que contenía la cartera a que aquí se alude con las clasificaciones y provisiones que ahora pretende glosar y descalificar el demandante.

Al punto 11. No es cierto.

0.0.Xx hecho 5.4. Caso Grupo Autos y Camiones. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No es cierto que en los balances del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 se registraban créditos “a cargo del grupo conformado por Autos y Camiones S.A., Promotora de Intercambio y Xxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx”. Además no es un hecho, sino una opinión equivocada que las sociedades y personas mencionadas se han de considerar como una misma persona para los efectos de las disposiciones sobre evaluación y clasificación de cartera. El Decreto 2360 de 1993 en sus artículos 10 y 11 se aplica únicamente para establecer los límites individuales de endeudamiento. No para calificar el riesgo crediticio. Conforme a la Circular 100 de 1995 cada uno de los créditos bancarios debe evaluarse y calificarse independientemente. Por consiguiente para los fines de la calificación de la cartera y la exacta determinación de provisiones no existe lo que la demanda denomina “grupo conformado por Autos y Camiones S.A., Promotora de Intercambio y Xxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx”.

El cuadro denominado “endeudamiento del grupo Autos y Camiones a junio de 1997” contiene varias falacias. Amén de que no existe el denominado grupo, tanto Autos y Camiones S.A. como C.I. Promotora de Intercambio S.A. tienen varias obligaciones. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. No es cierto en lo relacionado con el valor del “Fideicomiso —Autos y Camiones de Colombia S.A. Promotora de Intercambio S.A.”, toda vez que este cubre hasta el 70% del valor comercial. Como el último avalúo fue de

$3.105.450 600, según consta en comunicación xx xxxxx 22 de 1997, firmada por Xxxxxx Xxxxxx, dirigida al vicepresidente de crédito del Banco de Colombia, la garantía tiene una cobertura de $2.173.815.420.

Además, el fideicomiso “LAS HORAS CLARAS” dice que garantiza hasta el 100% del valor comercial del activo fideicomitido. El valor comercial, según el último avalúo efectuado por la Inmobiliaria Bancol, en marzo de 1997, fue de

$408.831.600.

El fideicomiso “Pegasus” cubre hasta el 70% del valor comercial, el cual fue según el avalúo por $214.825.000.00, según consta en comunicación xx xxxxx

22 de 1997 firmada por Xxxxxx Xxxxxx, enviada a los promitentes vendedores, menos el valor de una hipoteca con Davivienda por valor de

$75.000.000, es decir cubre hasta $149.825.000.

Por consiguiente, a 30 xx xxxxx de 1997 las garantías fiduciarias cubrían obligaciones hasta por $3.361.988.060 y las garantías prendarias cubrían hasta

$168.000.000 para un total de $3.529.988.060. Al punto 3. Me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 4. No es un hecho sino una opinión del demandante que no tiene asidero legal. Conforme a los dictados de la buena fe, el banco debería mencionar que por cuenta de dichos pagarés recibió un millón trescientos cincuenta mil dólares que aplicó al pago de las obligaciones en el segundo semestre de 1998, tal como consta en la comunicación del día 16 de febrero de 1999, dirigida por Xxxxxx Xxxxxx a Xxxxxxxx Xxxxxxxx, documento enviado por el Bancolombia a los promitentes vendedores.

Al punto 5. No es un hecho sino una opinión o versión del demandante que no tiene asidero legal. Tanto es así que el banco recibió un millón trescientos cincuenta mil dólares que aplicó al pago de las obligaciones en el segundo semestre de 1998.

Al punto 6. No es un hecho sino una opinión del demandante que no tiene asidero legal.

Al punto 7. No es un hecho sino una opinión del demandante que no tiene asidero legal.

Al punto 8. No es un hecho sino una opinión del demandante. El memorando de la vicepresidencia adjunta de auditorías solo contiene una opinión no calificada. Tanto es así que el banco recibió un millón trescientos cincuenta mil dólares que aplicó al pago de las obligaciones en el segundo semestre de 1998.

Al punto 9. No es cierto. A junio 30 de 1997 los créditos de Autos y Camiones

S.A. tenían una provisión de $3.970.786.84 y los de C.I. Promotora de Intercambio S.A tenían una provisión de $254.326.718.79.

Al punto 10. Es cierto.

Al punto 11. No es cierto que las reestructuraciones se hubiesen llevado a cabo sin el cumplimiento de las normas expedidas por la Superintendencia Bancaria y aclaro: El vicepresidente adjunto de auditorías no fue nombrado por la Junta Directiva del Banco de Colombia S.A. responsable de ejecutar las evaluaciones de cartera. Por lo tanto el Memorando VAA — 053 xx xxxx 7 de 1997 y su anexo uno, dirigido al vicepresidente de crédito con copia a la revisoría fiscal y a la Superintendencia Bancaria, contiene una opinión susceptible de ser controvertida, tal como se observa en la indebida interpretación de las normas sobre acumulación para establecer límites individuales de endeudamiento, así como de las normas sobre el alcance de la evaluación comercial.

Las reestructuraciones hechas en septiembre de 1996 se hicieron cumpliendo estrictamente lo previsto en el numeral 21.1.6 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 12. No es un hecho sino una interpretación subjetiva y sesgada de las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 13. No es un hecho, es una interpretación equivocada e indebida de la norma contenida en el numeral 16 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, que dice que las garantías hipotecarias se deben considerar al 50% de su valor después de 18 meses de vencida, es decir, después de 540 días de vencida la obligación. Los inmuebles que conforman el patrimonio autónomo de las fiducias continuaron hipotecados al Banco de Colombia.

Al punto 14. No es cierto. Las normas de la Circular Básica Contable de la Superintendencia Bancaria no dicen que las garantías fiduciarias pierdan su valor, y de todas formas el inmueble que constituye el patrimonio fiduciario en la fiducia Autos y Camiones Promotora de Intercambio, continuó hipotecado al Banco de Colombia.

De otra parte, esta afirmación es contra evidente con la referencia que se hace en el punto 17 de esta reclamación al aludir al oficio de la Superintendencia Bancaria del 16 xx xxxxx de 1997, en el que esta autoridad de supervisión reconoce las garantías constituidas por un valor de $5.173 millones, para los efectos de provisiones.

Por lo demás, el demandante sabe perfectamente que el 00 xx xxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxx ofrecieron al Banco de Colombia en dación en pago los inmuebles transferidos en propiedad fiduciaria a fiducolombia, y que el comité de crédito de la Junta Directiva aprobó la dación, la cual se perfeccionó el 17 de septiembre de 1997, por valor de $4.474.500.000.

Al punto 15. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 16. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 17. No es cierto. La Superintendencia Bancaria no “concluyó” lo que el demandante dice. Sabe bien el demandante que la práctica corriente en estos casos es que la Superintendencia formula una observación sobre un supuesto defecto de provisión respecto de un préstamo o de un activo, el establecimiento de crédito da respuesta y luego la Superintendencia decide expresa o tácitamente sobre su requerimiento. El oficio a que alude la demanda fue un requerimiento “inicial” para conocer las opiniones del banco, mas no un acto administrativo definitivo, que el Banco debía contestar dentro de una fecha determinada, como en efecto se hizo. El demandante omite referirse a la respuesta que fue dada por el Banco de Colombia y a lo que ocurrió con posterioridad por parte de la Superintendencia, previamente a la aprobación de los balances a 30 xx xxxxx de 1997. Debería el demandante con base en sus archivos recordar que la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504- 22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, que incluía el crédito provisionado en la forma que ahora no acepta Bancolombia, en el cual dijo:

“Insuficiencia de provisiones sobre intereses y otros conceptos, calificados en las categorías C, D y E.

“En relación con este tema, es de anotar que el banco después de efectuar varias correcciones a la información suministrada a la comisión de visita, pudo explicar satisfactoriamente las deficiencias en provisiones que inicialmente se habían presentado” (se resalta).

Adicionalmente debo llamar la atención de los árbitros en el sentido de que el oficio citado por el demandante del 16 xx xxxxx de 1997 dice textualmente: “Así las cosas, se presenta un defecto de provisión por valor de $2.052 millones, el cual se determinó de la siguiente manera:

Cifras en millones de $

Total obligaciones a diciembre de 1996 $6.932 Garantías admisibles $5.173

Provisión requerida$2.759 Provisión constituida$ 707

Defecto de provisión$2.052”

Es claro que la superintendencia le da plena validez a las garantías constituidas por valor de $5.173 millones y dictamina que las provisiones debían ser de $2.759 millones. Para junio 30 de 1997 las obligaciones habían descendido a $6.297 millones y las provisiones se incrementaron a $3.970 millones, por lo cual es evidente que no existía ningún defecto de provisión.

Al punto 18. No es cierto. Por el contrario, con las daciones en pago, el Bancolombia pudo reversar provisiones constituidas en exceso. De hecho al 30 xx xxxxx de 1999 Bancolombia tenía contabilizado el inmueble recibido de la Fiducia Autos y Camiones por un valor con costo ajustado de $ 4.676.648.562.25 y tenía provisiones por valor de $ 1.576.648.562.25 lo cual quiere decir que para Bancolombia el inmueble tiene un valor de $3.100 millones de pesos, que era el avalúo xx xxxxx de 1997.

Además el demandante omite informar que Bancolombia vendió el apartamento recibido a título de dación en pago, por trescientos cincuenta millones de pesos, al mismo dueño de Autos y Camiones S.A., Xxxxxxx Xxxx Xxxxx, con un nuevo préstamo, con garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble, operación que le produjo a Bancolombia una utilidad de cien millones de pesos.

Por lo demás, solicito a los señores árbitros calificar la conducta con que procede el banco al exigir se le pague por mi mandante créditos que a la fecha de la demanda se encuentran cancelados según los documentos aportados por el mismo Bancolombia.

5.5. Al hecho 5.5. Caso Procampo. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que existían obligaciones a cargo de este deudor a 30 xx xxxxx de 1997. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. No es cierto. En el listado remitido por Bancolombia a los promitentes vendedores el 29 de julio de 1999, denominado “Endeudamiento de clientes** xxxxx0000**, con fecha xx xxxxx 20 xx xxxx de 1999, se tienen contabilizadas hipotecas por valor de $8.319.480.000. También en el listado titulado “Detalle de clientes a marzo de 1999 **Consolidado Bancolombia**”, remitido por el demandante a los promitentes vendedores el 29 de julio de 1999, se tienen contabilizadas las garantías hipotecarias en “Hipo otras” por valor de $8.319.480.000.

Al punto 3. No es cierto. La circunstancia de que exista una hipoteca de segundo grado no le resta a la misma la condición de garantía admisible a la luz de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 4. Es cierto que en el balance se registraban provisiones, de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 5. No es cierto. Que se pruebe.

Al punto 6. No es un hecho. Se trata de presentar como hecho la opinión equivocada del vicepresidente adjunto de auditorías contenida en el memorando VAA- 053 del 7 xx xxxx de 1997, como si fuera obligatoria o el concepto aplicable.

Para la época el funcionario competente para calificar la cartera de créditos e inversiones, por decisión de la junta, era el vicepresidente de crédito. Además el memorando XXX-000 xx xxxx 0 de 1997 y su anexo uno, dirigido al vicepresidente de crédito con copia a la revisoría fiscal y a la Superintendencia Bancaria, contiene una opinión totalmente controvertible, tal como se observa en la indebida interpretación de las normas del numeral 21.1.6 de la Circular 100 de 1995.

Al punto 7. No es cierto por las razones expresadas en el numeral anterior.

Al punto 8. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 9. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 10. No es cierto tal como está redactado y aclaro que estas provisiones correspondían al 100% de los intereses causados, y a la parte de capital no cubierta por la garantía, tal como lo establece la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, de tal manera que no existía insuficiencia de provisiones como se insinúa en el hecho.

Al punto 11. No es cierto. Siendo falso el supuesto incumplimiento de los requisitos del numeral 21 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, es falso que haya defecto de provisión. Además, mediante oficio 97035504-22 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx aprobó el balance a 30 xx xxxxx de 1997, que incluía el crédito de Procampo en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 12. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores. Adicionalmente el banco recuperará el cien por ciento de estas obligaciones dentro del concordato del deudor, según consta en la E.P. 070 del 17 de enero de 2003, de la Notaría 61 de Bogotá.

5.6. Al hecho 5.6. Caso Ladrillera Los Tejares. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No es cierto. A 30 xx xxxxx 1997 Ladrillera Los Tejares tenía tres obligaciones atendidas correctamente.

Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. No es un hecho, es una opinión del demandante.

Al punto 4. No es un hecho, es una opinión del demandante, que además no concuerda con el correcto manejo de la obligación por parte del deudor.

Al punto 5. La calificación correspondía al correcto manejo de la obligación por parte del deudor, en acatamiento a las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 6. No es cierto. Las obligaciones calificadas en “A” no requieren provisión de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 7. No es cierto. Las obligaciones calificadas en “A” no requieren provisión, de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria. Además, mediante oficio 97035504-22 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx aprobó el balance a 30 xx xxxxx de 1997, que incluía el crédito de Ladrillera Los Tejares, sin provisión, lo que ahora cuestiona el mismo banco.

Al punto 8. No es cierto por las razones atrás mencionadas.

5.7. Al hecho 5.7. Caso Maquiautos. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que a junio 30 se registraron obligaciones a cargo de Maquiautos Ltda. y que se encontraban calificados en categoría E. No es cierto que tuvieran vencimientos superiores a 869 días. De conformidad con un informe de auditoría enviado por los promitentes compradores al demandado el 6 xx xxxxxx de 1999, los créditos de Xxxxxxxxxx tenían una xxxx máxima de 573 días a marzo 31 de 1997 y por tanto para junio 30 la xxxx no excedía de 663 días.

Por lo demás en un listado enviado por Bancolombia al demandado el día 6 xx xxxxxx de 1999, carpeta 7 caso Atlantic Coal S.A., en la página 14, documento denominado “Banco de Colombia S.A. admón. de auditoría de crédito. Provisiones créditos comerciales al 31-0397 según Resolución 2410 de 1995, se encuentra la siguiente información:

NITNombreOficina

800.135.118Maquiautos Ltda.Empresarial centro Garantías

TipoValor% CoberturaValor cobertura Hipotecaria prendaria475.79050237.895 Calificación

BancoAuditoría EE

Valor deuda comercial CapitalCXCTotalMora MAX. 530.61929.533560.152573 Días

Provisión según base de datos CapitalInteresesTotal 308.90029.533338.433

Provisión según auditoría Capital InteresesTotal 292.72429.533322.257

De conformidad con la auditoría la provisión existente en la base de datos es superior a la sugerida por esta.

Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. No me consta.

Al punto 4. No es un hecho sino un comentario. Destaco que el artículo 16 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria dispone que si la garantía no hipotecaria no se hace efectiva durante los 12 meses siguientes al incumplimiento debe reducirse al 50% de su valor; solo después de dos años, es decir setecientos veinte (720) días, contados a partir del incumplimiento deberá elevarse la provisión al 100%. En el caso de la garantía hipotecaria se reduce su valor al 50% después de 18 meses y a cero después de tres años.

Al punto 5. No es cierto por las razones expuestas en el numeral anterior. Al punto 6. No es cierto por las razones expuestas en el numeral anterior. Al punto 7. No me consta.

Al punto 8. No es cierto. Las provisiones se realizaron de acuerdo con las normas de la Superintendencia Bancaria. Además, mediante oficio 97035504- 22 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx aprobó el balance a 30 xx xxxxx de 1997, que incluía el crédito de Xxxxxxxxxx en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 9. No es cierto. Las provisiones estaban correctamente constituidas y las garantías correctamente valoradas. Tanto es así que Bancolombia adelantó un proceso hipotecario sobre este apartamento el cual fue rematado en sentencia de 20 xx xxxxx de 2000 del Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá lo que prueba que el banco recaudó el importe de la obligación y por tanto no existe perjuicio, y la pretensión debe desestimarse.

5.8. Al hecho 5.8. Caso Panatextil. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que esta sociedad tenía obligaciones para con el Banco de Colombia. En cuanto a su monto y vencimiento me atengo a lo que se pruebe. Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. Es cierto. De conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria un crédito con 118 días de vencido debe calificarse en C y la provisión debe ser del 20% de la parte no amparada con garantías admisibles. Al punto 4. No es un hecho. Expresa opiniones que son simples conjeturas del demandante.

Al punto 5. Es cierto y preciso que en este documento se emite una opinión personal del abogado que lo elaboró que dista ostensiblemente de ser una opinión calificada y seria. Para todos es sabido que el no pago de los derechos xx Xxxxxx de Comercio para renovar la matrícula mercantil no vicia los actos ejecutados por la sociedad como lo señala el estudio “jurídico” presentado por Bancolombia.

De otra parte, mucho antes del estudio en cita, desde el 29 de enero de 1996 la sociedad Xxxxxxx Xxxxxxxx y Cía., constituyó la fiducia mencionada en el punto 2.

Al punto 6. No es cierto. De conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria un crédito con 118 días de vencido debe calificarse en C y la provisión debe ser del 20% de la parte no amparada con garantías admisibles.

Al punto 7. No es cierto, por la razón expresada en el numeral anterior. Además, mediante oficio 97035504-22 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx aprobó el balance a 30 xx xxxxx de 1997 del Banco de Colombia, que incluía el crédito xx Xxxxxxxxxx, calificado y provisionado en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 8. No es cierto.

A.2. Defecto de provisión por inversiones.

5.9. Al hecho 5.9. Caso Inversiones en acciones Kapitol (dación en pago). Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con

relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto.

Al punto 2. Me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 3. No es un hecho, sino una opinión del demandante que además es inexacta.

Al punto 4. No es cierto. Además, mediante oficio 97035504-22 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx aprobó el balance a 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, que registraba la inversión y su provisión en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 5. No es cierto, de conformidad con las razones expresadas en los numerales anteriores.

5.10 Al hecho 5.10. Caso Inversiones en acciones Kapitol (Fusión Granfinanciera). Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto. Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. No es un hecho, sino una opinión del demandante que además es inexacta.

Al punto 4. No es cierto. Además, mediante oficio 97035504-22 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx aprobó el balance del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997, que registraba la inversión y su provisión en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 5. No es cierto, de conformidad con las razones expresadas en los numerales anteriores.

B. Pérdidas por impuestos.

5.11. Al hecho 5.11. Caso pago Sanciones DIAN y DDI. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Me atengo a lo que se pruebe. Sin embargo del cuadro que aparece en la demanda en el numeral 5º, se concluye no es cierto que todos los pliegos hubiesen sido formulados entre 1995 y 1997, dado que fueron notificados los cinco últimos a partir del año 98.

Al punto 2. No es cierto. La comunicación a que alude el hecho fue notificada el 2 xx xxxxxx de 1999. Además lo fue extemporaneamente toda vez que dichos actos administrativos debieron ser notificados a los vendedores “inmediatamente” a su ocurrencia como lo ordenaba la cláusula 9 del contrato y la mayor parte de ellos lo fueron varios meses y años después de su ocurrencia. Además es imposible haber notificado sanciones impuestas a Bancolombia en el año 2000, en julio del año 1999, como lo quiere hacer creer los señores del banco.

Por otro lado los cargos y resoluciones sancionatorias a que alude la carta que le fue notificada a los vendedores el 2 xx xxxxxx de 1999 NO coincide con el

cuadro del hecho número 5º de la presente demanda, de lo cual puede colegirse la inexactitud e improvidencia como se han manejado estos asuntos por parte de Bancolombia.

Al punto 3. No me consta y de haber ocurrido los vendedores no fueron informados como lo preveía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 4. No me consta pues los promitentes vendedores no fueron informados, ni autorizaron el pago, como lo exigía la cláusula 9.7.2 del contrato. Al punto 5. Me atengo a lo que se pruebe. De todas formas llamo la atención que esta información para nada coincide con la que reportó el mismo Xxxxx en carta que notificó a los vendedores el 2 xx xxxxxx de 1999. Además, los autos o resoluciones citados en este hecho no fueron informados oportunamente a los promitentes vendedores, ni estos fueron informados sobre la respuesta a los pliegos ni los recursos de la vía gubernativa, como lo exigía la cláusula

9.7.2 del contrato. Tampoco han sido informados los promitentes vendedores de las demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Al punto 6. No es un hecho. Es una interpretación improcedente del contrato de promesa. La cláusula novena determina las condiciones y los procedimientos necesarios para que surja la obligación de los promitentes vendedores. Condiciones y procedimientos que los promitentes compradores no cumplieron. Además mal podrían estar reflejados en los estados financieros del banco en junio de 1997, hechos ocurridos con posterioridad.

Al punto 7. No es un hecho. Además es inexacto y para responder, según el contrato, los promitentes vendedores debieron autorizar expresamente y por escrito los pagos.

C. Eventos de disminución patrimonial frente a los activos registrados en los estados financieros a 30 xx xxxxx de 1997 contemplados en el otro si de 30 de octubre de 1997 al contrato.

5.12. Al hecho 5.12.Caso Sierras del Chicó. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. Es cierto. A junio 30 de 1997 el Banco de Colombia tenía las provisiones que las normas de la Superintendencia Bancaria exigían sobre las cuotas sociales adquiridas con anterioridad a la privatización del banco.

Al punto 3. No es cierto. El banco debía registrar esas inversiones por el valor intrínseco de las cuotas sociales, según los balances certificados de las compañías, según las regulaciones de la Superintendencia Bancaria, lo que en efecto se hizo. Así consta en la nota 10 a los estados financieros del banco de 30 xx xxxxx de 1997. Además la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 con las inversiones en mención, registradas en la forma que ahora se pretende cuestionar por el mismo banco.

Al punto 4. No me consta. Además hechos subsecuentes a 30 xx xxxxx de 1997 en modo alguno comprometen la responsabilidad de la parte convocada, conforme al contrato.

Al punto 5. Se trata de una opinión, además inexacta. Al punto 6. No es cierto conforme a lo indicado.

5.13. Al hecho 5.13. Caso reclamación por impuestos diferidos. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto.

Al punto 2. No es un hecho sino una opinión personal del demandante. En la demanda inicial se advirtió que el abogado del banco no mencionaba ninguna disposición supuestamente violada. En las citas que ahora hace incurre en manifiestos errores de concepto.

Al punto 3. No es cierto. Si bien la Superintendencia Bancaria estimó inicialmente que se trataba de una indebida contabilización, la misma superintendencia consultó el criterio de la DIAN al respecto y aprobó y autorizó la publicación del estado financiero del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997 sin que se efectuara la corrección de este registro contable. Es más, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 expresamente autorizó el registro de esta partida en la forma como aparece en el balance del Banco de Colombia a 30 xx xxxxx de 1997. No podrá decirse que con el registro del impuesto diferido (cuenta PUC 192040) se violaron disposiciones de la Superintendencia Bancaria, cuando ella misma en forma expresa considera que su contabilización y registro son correctos.

Al punto 4. Me atengo al texto íntegro del documento.

Al punto 5. No me consta lo que haya hecho el Bancolombia en el año 1999. Mucho menos si se trata de un acto de liberalidad o graciosos, para luego intentar una reclamación contra el doctor Xxxxx Xxxxxxxx, como en efecto es lo que ha ocurrido.

D. Activos inexistentes.

5.14. Al hecho 5.14. Caso ajustes por diferencias contables: aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe. Al punto 2. No me consta. Que se pruebe. Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe. De todas formas, al cargar al estado de resultados las diferencias contables de los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros, su costo fue asumido por los accionistas de ese momento, es decir los promitentes vendedores y los demás accionistas.

Al punto 5. No es cierto. Esta clase de reclamaciones no están cubiertas por los vendedores según las cláusulas 8 y 9 del contrato suscrito el 24 xx xxxxxx de 1997 y en el correspondiente contrato xx xxxxxxx. Además se reconoce con beneplácito que en la reforma de la demanda no se hubiera insistido en que las diferencias no estaban reflejadas adecuadamente en los estados financieros, lo cual era contraevidente frente a la confesión del demandante en los hechos descritos en los numerales 1º, 2º, y 3º de la pretensión 5.14.

5.15. Al hecho 5.15. Caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe. Al punto 2. No me consta. Que se pruebe. Al punto 3. No me consta. Que se pruebe. Al punto 4. No me consta. Que se pruebe. Al punto 5. No me consta. Que se pruebe.

Las provisiones realizadas el 31 de octubre de 1997 y el 31 de diciembre de 1997 se hicieron contra el estado de resultados y, por ende, afectaron a los accionistas en ese momento, es decir a los promitentes vendedores y a los demás accionistas del banco.

Al punto 6. No es un hecho, sino una opinión de la parte demandante con base en un concepto.

Al punto 7. No es cierto. Además, esta clase de reclamaciones no están cubiertas por los vendedores según las cláusulas 8 y 9 del contrato suscrito el 24 xx xxxxxx de 1997 y en el correspondiente contrato xx xxxxxxx. Por otra parte, las cuentas con diferencias de menos de 6 meses eran por valor de $

2.173 millones, que no requerían de provisión según los instructivos de la Superintendencia Bancaria, al paso que las cuentas por cobrar con más de 6 meses ascendían a $ 1.300 millones que se encontraban provisionados.

Por último, en el memorando del 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx contralor del banco, aportado por el demandante, se lee que de los $ 3.186 millones no eran recuperables apenas $ 196 millones.

No es cierto que los ajustes efectuados antes de la fusión, para sanear las cuentas del balance, ocasionaran perjuicios económicos para los compradores.

5.16. Al hecho 5.16. Caso siniestro sucursal Espinal. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe. Al punto 2. No me consta. Que se pruebe. Al punto 3. No me consta. Que se pruebe. Al punto 4. No me consta. Que se pruebe. Al punto 5. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 6. No me consta. Además, la reclamación por este “activo inexistente” no fue efectuada en la forma prevista en el contrato, al punto que la información remitida con la reclamación de fecha 10 de julio de 2000 corresponde a siniestros ocurridos en oficinas del banco distintas a El Espinal, por valor de $ 484’972000.

5.17. Al hecho 5.17. Caso ilícitos en sucursales. Menor cuantía. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con

relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 2. Es cierto y el banco comprador conocía de ello. Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe.

E. Otras reclamaciones.

5.18. Al hecho 5.18. Declaración xx xxxxx año gravable de 1996— Donaciones. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto y aclaro, el Banco de Colombia no estaba obligado a realizar ningún tipo de provisiones.

Al punto 2. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados inmediatamente de ningún requerimiento de la administración de Impuestos como lo exigía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 3. No es un hecho. Es una opinión inexacta del demandante.

Al punto 4. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados inmediatamente de ningún requerimiento de la administración de Impuestos como lo exigía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 5. No me consta que el banco respondiera los requerimientos ordinarios y especiales, por cuanto los promitentes vendedores nunca fueron informados. Además la carta de 29 de octubre de 1999 no cumple los requisitos previstos en el contrato de promesa de venta en el numeral 9.7.2.

Al punto 6. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados.

Al punto 7. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados, y tampoco se les consultó quien llevaría la representación judicial del banco.

Al punto 8. La carta de 9 de octubre de 1999 no cumple los requisitos previstos en el contrato de promesa de venta en el numeral 9.7.1. y 9.7.2 del contrato de promesa de compraventa, y fue expresamente objetada.

Al punto 9. No me consta, pero tal providencia, derivada de la falta de diligencia de Bancolombia, no puede ser imputada a los promitentes vendedores para pretender su responsabilidad.

Al punto 10. No me consta, pero de todas formas el acuerdo conciliatorio con la DIAN, no fue consultado, ni los promitentes vendedores lo autorizaron por escrito, tal como lo establece la cláusula 9.7.2. en su numeral 3º. Su pago viola el numeral 4º de la misma cláusula.

Al punto 11. No me consta, pero de todas formas los actos de Bancolombia con fechas posteriores a la operación no pueden imputársele a los vendedores.

Al punto 12. No es cierto. A 30 xx xxxxx de 1997 no existía ningún pasivo ni contingencia que debiera reflejarse en el balance ni provisión alguna que constituir.

3. Pruebas practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la

incorporación de otros, los cuales fueron anexados al expediente con las formalidades legales.

A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios y por petición de la convocada se practicó interrogatorio al representante legal del banco demandante.

Se decretaron y practicaron dos dictámenes periciales, uno en banca de inversión y valoración de empresas, y otro de naturaleza financiera, contable y de auditoria. Además, se recibió la experticia presentada por la parte convocada conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998.

El tribunal practicó sendas inspecciones judiciales con exhibición de documentos a las oficinas del banco convocante y a las sociedades Fiducolombia S.A., Urbanización Las Sierras del Chico Ltda. y Chico Oriental Número Dos Ltda.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx, sobre todo lo cual manifestaron su conformidad como consta en el acta 26 del 22 de noviembre de 2005, en la que se expresa: “Que han revisado el acervo probatorio y verificado que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente, y respecto de todas ellas tuvieron oportunidad de contradicción, sin perjuicio de lo que cada una de las partes hubiere manifestado y/o habrá de manifestar en las alegaciones finales sobre aspectos relacionados con la apreciación y valoración de las mismas”.

CAPÍTULO TERCERO

Consideraciones del tribunal

1. Los presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso, por lo cual existe el fundamento jurídico necesario para proferir el presente laudo.

De la documentación que se aportó al proceso se estableció que tanto la entidad financiera convocante como la persona natural convocada, tienen capacidad de transigir, y las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a la decisión de este tribunal son susceptibles de definirse por transacción de acuerdo con la ley.

En efecto, la parte convocante de este trámite es Bancolombia S.A., establecimiento de crédito, con domicilio en Medellín, resultante de la fusión por absorción entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A., perfeccionada mediante escritura pública 633 del 3 xx xxxxx de 1998 de la Notaría 14 de Medellín, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fl. 1 del cdno. de pbas. 1).

Por su parte, el convocado del presente trámite arbitral es Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, mayor de edad, demandado como persona solidariamente responsable de las obligaciones de Bancol y Cía S. en C., Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Cossack Limited, Oakland Limited, Xxxxx Services Limited, Xxxxxxxx Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited y Quantum Fund.

Adicionalmente, las partes comparecieron al proceso debidamente representadas por abogados oportunamente reconocidos.

En el escrito de contestación a la demanda el señor apoderado de la parte convocada solicitó al tribunal declarar que existía una prejudicialidad civil en virtud de que (i) “Mediante demanda arbitral formulada el pasado 23 xx xxxxx de

2004 el doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y otros contra Bancolombia, aceptada por el tribunal de arbitramento competente mediante auto (sic) 1 del 15 de julio de 2004, se solicitó como pretensión subsidiaria que se declare la nulidad del contrato suscrito el 24 xx xxxxxx de 1997, modificado por los otrosí acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 xx xxxxx de 1998, por distintas causales xx xxx”, y de que (ii) “Complementariamente en la misma demanda, recientemente reformada, se formuló en varias oportunidades como pretensión consecuencial de las declaraciones incoadas, que se determine “que los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil por valor de US$30 millones de dólares, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”, conforme a la cláusula 13.4 del contrato suscrito entre las partes el 24 xx xxxxxx de 1997, modificado por los otrosí acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 xx xxxxx de 1998”.

Xxxxxx el señor apoderado de la parte convocada, que “En consecuencia, si se cuestiona en otro proceso la validez del contrato del 24 xx xxxxxx de 1997 que constituye la fuente de las declaraciones que el demandante pretende en el presente proceso, y en consecuencia el contrato accesorio a él relacionado con la fiducia de garantía del 30 xx xxxxx de 1998, debe prosperar la prejudicialidad de que trata el artículo 170, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil”.

Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, sobre la solicitud de prejudicialidad la parte convocante pidió no acceder a la misma, y al efecto expresó que de la norma invocada y de las precisiones efectuadas por la doctrina resulta claro que, para que sea procedente la prejudicialidad “[…] se debe tratar de cuestiones o pretensiones, que no sea procedente resolver en este proceso, bien porque no se pueden alegar como pretensiones acumuladas (demanda de reconvención), o como excepciones de mérito, porque si es procedente la alegación se tiene que surtir en este proceso, con independencia de la existencia del otro”; que “El requisito en cuestión no se cumple en este proceso, pues las cuestiones debatidas en el otro proceso arbitral, perfectamente pudieron haber sido invocadas en el presente a manera de excepción o mediante demanda de reconvención; y que “[…] en el caso no cabe duda que la nulidad del contrato, ya absoluta, ora relativa, se puede resolver en este proceso, ya por la alegación exceptiva de la demandada con respecto a una y otra, o bien por el examen oficioso que de la validez del contrato debe asumir el juez, para concluir prohijándola o en su defecto, declarando la nulidad absoluta de oficio”.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil corresponde al juez decretar la suspensión del proceso, “Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley” (se destaca).

Por su parte el artículo 171 ibídem establece que corresponde al juez que conoce del proceso, resolver sobre la procedencia de la suspensión solicitada mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que

el proceso que xxxx suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia. En este caso, la prueba sobre la existencia del proceso aparece acreditada al haberse aportado por la parte convocada copia de la demanda que formuló contra Bancolombia el 00 xx xxxxx xx 0000 (xxx.000 x xx. xxxx. xx xxxx. 4). En cuanto hace referencia a su oportunidad, el proceso se encuentra instruido y las partes presentaron sus alegatos de conclusión en audiencia que tuvo lugar el pasado 15 de diciembre, de manera que se encuentra en estado para proferir el fallo o laudo correspondiente.

Sin embargo, en la audiencia que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2005, el señor apoderado de la parte convocada manifestó “que retira su solicitud para suspender este proceso en virtud de la prejudicialidad que alegó al momento de contestar la reforma de la demanda”.

Lo anterior sería suficiente para que el tribunal pueda abstenerse de definir la alegada prejudicialidad, en la medida en que de lo previsto en el citado numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que la solicitud de prejudicialidad es susceptible de desistirse o renunciarse. En efecto, la interpretación uniforme que se ha dado a la citada norma supone que la prejudicialidad solo es procedente cuando las cuestiones planteadas en otro proceso no podían serlo en el proceso cuya suspensión se solicita mediante la formulación de excepciones o por medio de demanda de reconvención, de manera que su planteamiento no es obligatorio y es del resorte exclusivo de la parte que la propone. En otros términos, el decreto de suspensión del fallo por virtud de la prejudicialidad no depende de que el juez encuentre que se dan unos determinados supuestos, sino que exige que la parte contra quien se ha dirigido la demanda la alegue oportunamente y esté imposibilitada de proponer la respectiva excepción o de proponer una demanda de reconvención.

En cualquier caso, anota el tribunal que a su juicio la prejudicialidad civil entonces invocada no hubiera sido procedente, ya que, como viene de decirse, el mencionado inciso 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil establece como condición para su procedencia el que la cuestión que se torna condicionante no sea procedente resolverla en el primero.

En ese sentido, como se anunció, ha sido uniforme y consistente el entendimiento de la doctrina sobre el punto en el sentido de que la prejudicialidad solo es procedente cuando las cuestiones planteadas en otro proceso no podían serlo en el proceso cuya suspensión se solicita mediante la formulación de excepciones o por medio de demanda de reconvención, por falta de jurisdicción, por falta de competencia o porque el trámite que corresponde a ambos procesos es distinto.

El tribunal encuentra que la demanda que dio origen a este proceso fue radicada el día 1º de diciembre de 2000, y el auto admisorio correspondiente fue proferido el 4 de septiembre de 2001, del cual se notificó por conducta concluyente el apoderado de la parte convocada el día 8 de enero de 2002.

Por su parte la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por el señor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx fue presentada el 23 xx xxxxx de 2004, esto es, más de tres (3) años y cuatro (4) meses después que aquella; fue admitida el 15 de julio de 2004, o sea, más dos (2) años y diez (10) meses más tarde; y notificada más de dos (2) años y seis (6) meses luego de la notificación del auto admisorio proferido en este proceso.

Ahora bien, la alegada nulidad del contrato “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia

S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 xx xxxxxx de 1997, y modificado por los otrosí acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 xx xxxxx de 1998, y la alegación consistente en que “… los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil”, solo fueron propuestas como pretensiones por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y los demás demandantes en aquel otro proceso. Sin embargo, tales pretensiones hubieran podido formularse en este proceso arbitral, bien como excepciones de mérito contra las pretensiones aquí formuladas por Bancolombia S.A., o bien como pretensiones mediante la presentación de una demanda de reconvención en este expediente.

De hecho, el pacto arbitral invocado por el señor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx en su demanda contra Bancolombia S.A. es el mismo que dio origen a este proceso arbitral iniciado a instancias de este último.

De manera que no existía ningún impedimento, en derecho, para que Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx hubiera formulado su alegación en este proceso porque el tribunal tenía, en abstracto, jurisdicción y competencia para resolver la cuestión planteada, y era el convocado quien tenía la carga de hacer oportunamente la alegación, desde luego que si tenía interés en ello.

Sin embargo, el hecho objetivo es que Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx decidió plantear los temas que entonces consideraba condicionantes xxx xxxxx que aquí se profiere, en proceso arbitral separado. Esa circunstancia tampoco permite a este tribunal suspender el laudo a la espera del fallo también pendiente en aquel otro proceso arbitral, porque los motivos para que, en virtud del principio de economía procesal, no se hayan formulado aquí las alegadas cuestiones condicionantes son exclusivamente del resorte del convocado.

Por las razones expuestas, el tribunal encuentra, de todos modos, que no hay lugar a la suspensión del proceso por prejudicialidad, independientemente de lo admisible que resulta el desistimiento o retiro de la petición que en su momento hizo la parte convocada sobre ese particular.

2. La excepción de falta de competencia.

Bajo la denominación de “incompetencia del tribunal para decidir las pretensiones que se le someten”, propuso esta excepción el convocado en el escrito de contestación de la demanda reformada, la cual, por su naturaleza y alcance, debe decidir el tribunal de una vez, antes de entrar en el estudio del fondo de la cuestión litigiosa. Posteriormente, en capítulo independiente, hará la pertinente alusión a los demás medios exceptivos formulados por la parte demandada.

En esencia, según el convocado, la estipulación consignada en el ordinal 9.7.1 de la cláusula novena del “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 xx xxxxxx de 1997, impide que las reclamaciones de la demanda arbitral, que en cuanto a su naturaleza participan de las hipótesis allí previstas (contingencias, pasivos ocultos, inexactitudes, defectos en provisiones, etc.), sean conocidas y decididas por este tribunal, pues, en su sentir, solo el mecanismo convenido en la aludida estipulación (dictamen de una firma de auditores internacionales) es idóneo para ese propósito.

El demandante, en el sentido opuesto, ha defendido la tesis de existir plena competencia del tribunal para decidir sobre las reclamaciones instauradas por

esta vía arbitral, según manifestaciones contenidas desde la propia solicitud de convocatoria, pues, en su parecer, la estipulación compromisoria convenida en la cláusula décima séptima del contrato tiene alcance general, habilitante para dirimir todas las controversias atinentes a la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del contrato, incluidas las relativas a pactos vinculados a otros mecanismos o métodos de solución de conflictos incorporados en la relación negocial, como el convenido en el referido ordinal 9.7.1.

Anota el tribunal, para comenzar, que aun cuando este tema ya fue tratado en la primera audiencia de trámite, según consta en el acta 3 del 6 de septiembre de 2004, resulta pertinente volver sobre él, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandada formuló expresamente la excepción correspondiente, respecto de la cual ningún desarrollo adicional se hace en el alegato de conclusión al referirse, en capítulo especial, al tema de las excepciones.

Es verdad que, en sus consideraciones iniciales sobre este punto, el tribunal señaló en aquella oportunidad que decidía afirmativamente sobre su competencia con apoyo en la información entonces existente, y dentro del ámbito de esa etapa procesal, lo cual es propio de todo auto o providencia así no se exprese esta consideración, especialmente cuando la litis no ha concluido, estando en ese entonces lejana de dicha conclusión. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmado reiteradamente que lo interlocutorio no ata para lo definitivo, por cuanto las decisiones previas a la definitiva se producen sin contar con aquello que resulte posteriormente demostrado, y sin las nuevas luces que puedan arrojar los alegatos de conclusión, o pruebas practicadas dentro del trámite, o nuevas reflexiones del juzgador, quien solamente pierde competencia sobre un determinado asunto luego de la decisión final.

Sin embargo, para variar el sentido del pronunciamiento del tribunal en esta materia, se requeriría contar con nuevos elementos de juicio, lo cual, evidentemente, no ocurre en el caso que nos ocupa. Ni desde el punto de vista de la argumentación sustancial, ni de la cuestión probatoria, existen nuevas consideraciones que pudieran modificar la convicción del tribunal

Tal vez la única referencia concreta se hace en la declaración del doctor Xxxxx Xxxxxxx, presidente y representante legal de Bancolombia, quien advirtió sobre su entendimiento en cuanto a la vigencia de la cláusula compromisoria pactada como mecanismo general de resolución de conflictos asociados al contrato.

(1)

, por lo que bien podría despacharse la excepción simplemente remitiéndose en este laudo a aquella decisión de la primera audiencia de trámite, especialmente cuando ella implicó, de todas maneras, un detenido y pormenorizado estudio de la cuestión.

No obstante lo anterior, estima oportuno el tribunal, además de rememorar los aspectos centrales de su análisis, incorporar otras consideraciones que corroboran la existencia de su competencia para definir el litigio sometido a su decisión.

Ya señaló el tribunal que la función excepcional de administrar justicia por la vía arbitral se origina en la facultad constitucional prevista en el último inciso del artículo 116 de la Carta, según el cual “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición

de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Como es sabido, el desarrollo legal de la figura advierte, en la materia específica que ocupa la atención, que “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”

A

rtículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado como artículo 115 en el Decreto 1818 del mismo año.

(2).

También se conoce que la referida habilitación constitucional y legal a los particulares para la función de administración de justicia deriva, en concreto, de la existencia del denominado pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, por medio del cual “las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”

A

rtículo 115 de la Ley 446 de 1998, compilado como artículo 117 en el Decreto 1818 del mismo año.

(3). De ahí que se defienda el componente contractual del que también participa el arbitramento desde la óptica de su naturaleza jurídica, cualquiera que sea la modalidad en la que se le conciba por los interesados, vale decir, arbitramento en derecho, en equidad o técnico

A

rtículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998.

(4).

En el asunto bajo examen, la solicitud de convocatoria al presente tribunal de arbitramento tiene origen en la cláusula compromisoria contenida en la estipulación décima séptima del mencionado “contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia

S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 xx xxxxxx de 1997, según la cual “Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato, que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros, el cual funcionará en Santafé de Bogotá, D.C. y decidirá en derecho”

Según lo convenido en el ordinal 15.2. de la cláusula décima quinta del contrato de promesa, “[t]odas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las Partes por razón del presente contrato, se hacen extensivas y continuarán vigentes en forma automática una vez se celebre la venta aquí prometida sin necesidad de suscribir documento adicional alguno […]”.

(5)

(destacado fuera de texto).

Para el tribunal es indiscutible que la controversia planteada, sin duda referida a la decisión de fondo sobre las reclamaciones que formula la parte

demandante en materia de contingencias, defectos de provisiones por xxxxxxx y por inversiones, pérdidas por impuestos y por diferencias contables, activos inexistentes, etc., todas asociadas, por supuesto, al contrato que incorporó la cláusula compromisoria trascrita, está enmarcada en evidentes discrepancias de las partes en cuestiones que atañen, directamente, a la interpretación y ejecución del contrato que es origen del litigio; la problemática planteada supone y exige su análisis de fondo desde la perspectiva de la interpretación del contrato y de las circunstancias que rodearon su ejecución, cuestiones que, en sí mismas, constituyen materia suficiente para el examen arbitral, y que, con alcance definitivo, son precisamente materia de decisión en el presente laudo, sin perjuicio de reconocer que están involucradas en aspectos que tienen que ver, por ejemplo, con la determinación de la naturaleza jurídica y el alcance de la estipulación contenida en el numeral 9.7.1 de la cláusula novena del mismo contrato, a la que ya se ha referido, y volverá a hacerlo, el tribunal.

Así las cosas, el tribunal ha puesto de presente que la estipulación décima séptima, invocada como soporte del trámite arbitral que ahora se decide, presenta, en su evidencia objetiva, una doble característica que no pasa desapercibida: de un lado, denota un tenor expreso e inequívoco en cuanto a la calificación de su naturaleza jurídica como un incuestionable pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, que refleja la recíproca voluntad de las partes de estar conviniendo el arbitramento en derecho como mecanismo general de resolución de los conflictos asociados al contrato (la denominación y contenido de la cláusula no deja duda al respecto). Y del otro, refleja un alcance de amplísimo espectro, referido, según su propio tenor, a “Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes”, vinculadas a todos los tópicos del contrato, como son su “celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación”, y sin incorporar limitación o restricción alguna (negrillas fuera de texto).

Advierte y reitera el tribunal, ya en este escenario de la decisión final, que su conclusión sobre la existencia de su competencia para dirimir el litigio sometido a su juicio, al amparo de la cláusula compromisoria descrita, no se altera por la consideración del contenido del citado ordinal 9.7.1 de la cláusula novena del aludido contrato, a cuyo tenor, “[…] en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los promitentes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación. Los promitentes vendedores, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, deberán señalar si consideran valida o no la reclamación presentada. Si los promitentes vendedores aceptan la reclamación presentada, estarán obligados a pagar la suma motivo de la reclamación al promitente comprador dentro de los treinta

(30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de los 15 días anteriormente indicado. En caso de que los promitentes vendedores, estén en desacuerdo con el promitente comprador en cuanto a la causa o al monto de la reclamación el asunto se someterá a la decisión de la firma de auditores internacionales que elija el promitente comprador de una terna presentada por los promitentes vendedores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que comuniquen su desacuerdo, la cual deberá proferir un dictamen

de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes. La firma escogida tendrá plazo máximo de 30 días calendario para dar su dictamen. Los costos del dictamen correrán por cuenta de la parte vencida. Si los promitentes vendedores no enviaren la terna en el plazo señalado, el promitente comprador elegirá una firma de auditores internacionales a su discreción”.

Es que, repasando las características que presenta, en su evidencia objetiva, la estipulación contenida en el referido numeral 9.7.1 de la cláusula novena del contrato que concentra la atención, se aprecia, de un lado, a diferencia de lo que ocurre con el registro convencional de la cláusula décima séptima, que no hay mención ni calificación expresa en el sentido de indicar que el mecanismo allí pactado esté haciendo referencia a un arbitramento, y del otro, que su contenido tampoco revela, ni sugiere, la visualización de un pacto de naturaleza arbitral

Nótese que en la contestación de la demanda se hace alusión a la estipulación del “mecanismo especial”, del que se afirma “que no consiste precisamente en un proceso arbitral”.

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, en la modalidad de arbitramento técnico, pues al mismo definitivamente no se acompasan aspectos de la estipulación convenida como el destinatario de la designación para conocer de las reclamaciones (una firma de auditores internacionales, no un “árbitro” persona natural), como el plazo de que dispone el “experto” para pronunciarse (30 días, no del todo armónico con la ritualidad normal de un trámite arbitral, así sea en la modalidad de arbitramento técnico), como el sistema de designación del encargado del pronunciamiento (a través de un “acuerdo” que podría llamarse a lo sumo indirecto, y no propiamente designado por mutuo acuerdo de las partes), y como la calificación de la naturaleza del pronunciamiento (un dictamen, no un laudo), haciendo abstracción, además, de lo que puede predicarse respecto de la omisión en materia de señalamiento del “alcance de las facultades”, a que se refiere el artículo 46 del Decreto 2279 de 1989 (D. 1818/98, art. 170).

Entonces, el numeral 9.7.1 de la cláusula novena, del que se viene hablando, muestra en su componente objetivo, el único de que dispone el tribunal para su análisis pues, como antes se precisó, no se allegó al plenario medio demostrativo que aportara elementos adicionales diferentes, la previsión de un mecanismo pactado por las partes para dirimir, directamente en la primera fase y defiriéndola a un tercero en la segunda, eventuales reclamaciones sobre tópicos específicos (los conceptos previstos en los ordinales 9.1 a 9.6 de la misma cláusula) del negocio jurídico celebrado, mecanismo con relación al cual, frente a diferencias o controversia entre los contratantes acerca de su naturaleza, alcance, implementación y cumplimiento, y acerca de las consecuencias de todo ello, encuentra el tribunal que ninguna restricción se evidencia para la aplicación de la cláusula compromisoria recogida en la estipulación décima séptima, la cual irradia ab initio, como ya se recalcó, vocación para dirimir “Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación” del aludido contrato.

Es sin duda alguna aceptable que se establezcan contractualmente reglas para buscar una solución amigable de los conflictos, entre las cuales puede darse aquella acordada por las partes en el contrato que origina este trámite arbitral,

al confiar a una firma experta de contadores el examen de las diferencias que pudieren encontrarse sobre la confiabilidad de los registros contables que sirvieron de base para la venta de las acciones mayoritarias del desaparecido Banco de Colombia.

Sin embargo, la selección de estos caminos alternativos a un examen de las cuestiones por la justicia, no puede cerrar completamente el derecho de acceso a esta, cuando quiera que alguna de las partes —o ambas— encontrara que los caminos para llegar a una solución de las diferencias, por el mecanismo alterno, han fracasado.

Sobre este particular no puede perderse de vista que uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, es el de acceso a la justicia, el derecho a que la jurisdicción desate los problemas y controversias sociales, pronunciándose sobre ellos de una manera definitiva. Este es, en últimas, el mismo derecho de acción que tan claramente es estudiado por los procesalistas. Al respecto es especialmente perentorio el texto del artículo 229 de la Constitución, cuando expresa que “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]”.

No es posible, por lo tanto, establecer soluciones que marginen o priven a los administrados del derecho de acceso al poder jurisdiccional, sea al ejercido, xx xxxxxxxxx, por los órganos del Estado, ora al que deriva de la potestad ocasionalmente confiada a los particulares, como ocurre en esta actuación de un tribunal de arbitramento, que administra justicia por habilitación de las partes, en los términos, según se anunció, del artículo 116 de la misma Carta.

Entonces, siempre es factible que las partes contemplen o empleen caminos para la búsqueda de un entendimiento directo, como sería el de contar con las luces de expertos en la materia, pero nunca podría aceptarse que estos caminos frenen la posibilidad de acudir a la definición de las controversias por la justicia competente, en este caso, la justicia arbitral.

Puestas las cosas en esta dimensión, inequívoca para el tribunal, debe entenderse lo estipulado —en el ordinal 9.7.1 de la cláusula novena y en la cláusula décima séptima— en el sentido de que, independientemente del orden cronológico establecido por las partes en la búsqueda de soluciones para sus diferencias, la posibilidad de acudir al criterio de una firma de auditoria no cerraba —no podía hacerlo— indefectiblemente el acceso a la justicia, sino simplemente establecía una camino para el entendimiento por esa vía, quedando abiertos, en todo caso, los canales para que cualquiera de las partes hiciera valer su derecho de obtener una decisión de tipo jurisdiccional, que lo sería, como en efecto lo es en opinión del tribunal, la justicia arbitral, conforme a la amplia y general cláusula compromisoria pactada. Es que si se entendiera que la estipulación del ordinal 9.7.1 cerraba el derecho de los contratantes al acceso a la justicia, o lo condicionaba a su previo agotamiento aún sin mediar acuerdo de las partes para implementarlo o existiendo evidencia de su frustración, se configuraría la ineficacia

Utiliza el tribunal la expresión en su sentido genérico, que seguramente podría traducirse, en el caso estudiado, en nulidad absoluta, por contravención de normas imperativas.

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de la previsión, por lo que una interpretación semejante debe descartarse.

Se sigue de lo dicho, en consecuencia, que siempre se impone la afirmación del tribunal sobre su competencia para conocer de la contienda arbitral

planteada, pues al final, tratándose de reclamaciones asociadas a los conceptos identificados en la cláusula novena del contrato, que no pudieron superarse por el mecanismo estipulado para el efecto en el ordinal 9.7.1 de dicha cláusula, por mediar insuperables diferencias entre los contratantes en aspectos vinculados a la interpretación y ejecución misma del aludido mecanismo (con él, del acto jurídico celebrado), quedan subsumidas, desde el punto de vista del juez general de la relación negocial, que lo es el panel arbitral según la evidencia objetiva de lo pactado con amplísimo espectro en la cláusula décima séptima del contrato

Para el tribunal no cabe duda de la intención recíproca de las partes de, en cualquier caso, sustraer de la justicia ordinaria el conocimiento y decisión de controversias vinculadas al contrato.

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. Es que, huelga repetir, en últimas la reclamación arbitral de la que se ha ocupado este tribunal está enmarcada en el contexto de diferencias de las partes en cuanto a la interpretación y ejecución del contrato que no pudieron ser solucionadas directamente por ellas mismas, ni a través del mecanismo alterno que previeron para el efecto y que no pudieron implementar, habilitando sin duda, so pena de negar el fundamental derecho de acceso a la justicia, la aplicación del mecanismo arbitral convenido con evidente alcance general, y precisamente comprendiendo hipótesis de esa estirpe, en la varias veces mencionada cláusula décima séptima del acto jurídico que es origen de la contienda. Ante la evidente frustración de la implementación del mecanismo especial contractualmente convenido, la garantía del derecho de acceso a la justicia indefectiblemente exige la habilitación para que el conflicto sea resuelto por el juez del contrato, y este lo es, no cabe duda, al amparo de la cláusula compromisoria pactada, el tribunal de arbitramento, no el juez ordinario.

Por todo lo expuesto, insiste el tribunal en mantener su decisión de ser competente para conocer y decidir la contienda arbitral planteada, por lo que la excepción propuesta no prosperará.

3. Anotaciones preliminares sobre la delimitación de la controversia. Reseña de la responsabilidad convenida en cabeza de los promitentes vendedores.

A partir del repaso de las pretensiones de la demanda, transcritas en el recuento de los antecedentes del presente trámite, es indiscutible que se está en presencia de un debate de naturaleza eminentemente contractual, originado en el denominado “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 xx xxxxxx de 1997, que desembocó en la realización efectiva de la venta prometida, en la que conservan vigencia todas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las partes estipuladas en la promesa

Según el ordinal 15.12. de la cláusula décima quinta del contrato de promesa, “Todas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las partes por razón del presente contrato, se hacen extensivas y continuarán vigentes en forma automática una vez se celebre la venta aquí prometida sin necesidad de suscribir documentos adicional alguno […]”.

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, y en la fusión proyectada, aprobada por las respectivas asambleas de accionistas el 3 de diciembre de 1997, y formalizada mediante escritura pública

633 del 3 xx xxxxx de 1998 de la Notaría 14 de Xxxxxxxx (xxx. 000 x 000 xxx xxxx.

xx xxxx. 15).

En el referido contrato obra como promitente vendedor, entre otros, el demandado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, quien en virtud de lo dispuesto en el ordinal

15.4 de la cláusula décima quinta manifestó responder solidariamente, al igual que Bancol y Cía. S. en C. e Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, “por todas y cada una de las obligaciones que por virtud del presente contrato asumen los promitentes vendedores”, y como promitente comprador el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, aquí demandante como Bancolombia S.A., conforme a la razón social adoptada con ocasión de la fusión que tuvo lugar entre el citado Banco Industrial Colombiano y el antiguo Banco de Colombia.

Ubicado en forma más específica, el debate arbitral gira en torno a las estipulaciones consignadas en la cláusula octava del aludido contrato, contentiva de las llamadas “Declaraciones y garantías de los promitentes vendedores”, atinentes, en lo que interesa a este proceso, a la idoneidad, en los términos indicados en la citada estipulación, de “Los estados financieros consolidados del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 xx xxxxx de 1997 auditados no aprobados aún” (ord. 8.15.), con previsiones particulares en materias como “impuestos” (ord. 8.14), “inexistencia de pasivos ocultos y contingencias” (ord. 8.18), “cartera y provisiones” (ord. 8.19) y “cumplimiento con los estatutos, órdenes, normas y leyes por parte del Banco de Colombia y/o sus subordinadas” (ord. 8.23). El contenido negocial vertido en la nombrada cláusula octava es, en lo pertinente, del siguiente tenor:

“Cláusula octava. Declaraciones y garantías de los promitentes vendedores. Los prometientes vendedores declaran y garantizan al prometiente comprador, a la fecha de celebración del presente contrato y a la fecha de la aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, lo siguiente:

[…].

8.14. Impuestos: Todos los impuestos, tasas u otros gravámenes a los que está sujeto el Banco de Colombia y sus subordinadas en jurisdicción nacional o extrajera, han sido pagados o se han constituido las reservas para efectuar el correspondiente pago. Ni el Banco de Colombia, ni sus subordinadas se encuentran en xxxx en el pago de ninguna clase de impuestos a que esté sujeto bien sea el mismo Banco de Colombia como tal y sus subordinadas como tales, sus operaciones o activos. Los promitentes vendedores no conocen la existencia de ningún impuesto adicional actual o que haya sido propuesto por cualquier año fiscal y que pueda afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condiciones financieras del Banco de Colombia y sus subordinadas. Tanto el Banco de Colombia como sus subordinadas han constituido las reservas adecuadas para el pago de impuestos, no han incumplido la presentación de ninguna declaración tributaria o informe que ampare impuestos, tasas, gravámenes estatales, departamentales o municipales colombianos o extranjeros, con respecto a los ingresos, negocios o bienes, y los promitentes vendedores manifiestan que el Banco de Colombia y sus subordinadas han presentado todas las declaraciones tributarias e informes relacionados con ingresos, activos, ventas, consumo u otros impuestos prediales industria y comercio, IVA,

retefuente, renta, y todos los demás impuestos y derechos de aduana que sean exigidos.

8.15. Estados financieros: Los estados financieros consolidados del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 xx xxxxx de 1997 auditados no aprobados aún, y que han sido suministrados por los promitentes vendedores están completos, y han sido preparados de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados de Colombia, de acuerdo con el plan único de cuentas y siguiendo las instrucciones y exigencias de la Superintendencia Bancaria y sobre una base consistente con los períodos anteriores, y son precisos en todos los aspectos substanciales. Los balances contenidos en los estados financieros presentan con precisión y fidelidad la posición financiera del Banco de Colombia y sus subordinadas a las respectivas fechas y los estados de pérdidas y ganancias contenidos en los mismos presentan fidedignamente el resultado de las operaciones para los períodos indicados. Los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 xx xxxxx de 1997 auditados no aprobados aún, forman parte de este contrato como anexo E junto con la aprobación de los mismos otorgada por la Superintendencia Bancaria de Colombia y la asamblea de accionistas del Banco de Colombia y/o sus subordinadas. Los promitentes vendedores declaran que los estados financieros antes indicados reflejan fielmente los activos, pasivos, patrimonio, operaciones, ingresos, gastos, y utilidades del Banco de Colombia a 31 de diciembre de 1996 y junio de 30 de 1997 auditados no aprobados aún sin que se presenten omisiones o defectos en la contabilización que puedan llegar a afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condición financiera del Banco de Colombia y sus subordinadas, su patrimonio o cualquiera cuenta de los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas enviados por este a la Superintendencia Bancaria con corte a 31 de diciembre de 1996. Desde el 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 hasta la fecha de celebración del presente contrato no se ha presentado un cambio material en la condición financiera, de operaciones o en los negocios del Banco de Colombia o sus subordinadas.

[…].

8.18. Inexistencia de pasivos ocultos y contingencias: Los promitentes vendedores declaran que ni el Banco de Colombia ni sus subordinadas tienen pasivos ocultos o contingencias que no aparezcan debidamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a

31 de diciembre de 1996 enviados por el Banco de Colombia y sus subordinadas a la Superintendencia Bancaria y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún, los cuales han servido de base a la presente negociación, que puedan llegar a afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o situación financiera o patrimonial del Banco de Colombia y sus subordinadas, su patrimonio o cualquier cuenta de los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas enviados por estos a la Superintendencia Bancaria con corte a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados y no aprobados aún.

8.19. Xxxxxxx y provisiones: Los promitentes vendedores declaran que la cartera del Banco de Colombia y sus subordinadas se encuentra debidamente registrada, evaluada, calificada y provisionada en los montos correspondientes de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la

materia. Igualmente declaran que respecto de los demás activos y pasivos a cargo del Banco de Colombia y/o sus subordinadas se han constituido las correspondientes provisiones cuando a ello hay lugar de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia. El Banco de Colombia y sus subordinadas han iniciado los procesos judiciales necesarios para obtener el pago de los créditos y cuentas por cobrar cuando a ello ha habido lugar, como figura en el anexo C.

[…]

8.23. Cumplimiento con los estatutos, ordenes, normas y leyes por parte del Banco de Colombia y/o sus subordinadas: El Banco de Colombia y/o sus subordinadas no están violando nada de lo que a continuación se estipula, y no existe ningún hecho que, con el transcurso del tiempo o con el otorgamiento de una notificación, o con ambas cosas pueda constituir un incumplimiento respecto de: […] (iii) ninguna disposición del estatuto orgánico del sistema financiero, las normas que lo complementen o modifiquen y las resoluciones, circulares e instrucciones emanadas de la Superintendencia Bancaria de Colombia ni, (iv) ningún estatuto, regla o reglamentación nacional, departamental o municipal, nacional o extranjera, aplicable al Banco de Colombia que afecte substancialmente las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condición financiera del Banco de Colombia y sus subordinadas, su patrimonio o cualquier cuenta de los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas enviados por estos a la Superintendencia Bancaria con corte a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún. […]” (las negrillas son del texto).

Las anteriores “declaraciones y garantías” se traducen, en el marco de lo pactado para eventos de su desatención, en el régimen indemnizatorio de que da cuenta la cláusula novena del mismo contrato, en virtud de la cual “Los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador por los conceptos que se establecen a continuación”, conceptos que incluyen una previsión genérica por razón de “Inexactitudes” respecto de tales “declaraciones y garantías” (ord. 9.1), y desarrollos específicos en cuanto a “Pasivos ocultos” (ord. 9.2), “Impuestos” (ord. 9.3), “Cartera” (ord. 9.4) y “Otros activos” (ord. 9.5). La indemnidad convenida habría de hacerse efectiva conforme a los “Procedimientos” para ese propósito estipulados (ord. 9.7), y dentro de los límites cuantitativos y temporales también definidos por los contratantes (ord. 9.8). Al efecto, prevé la cláusula novena:

“Cláusula novena. Indemnizaciones: Los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador por los conceptos que se establecen a continuación y dentro de los límites de cuantía y tiempo que prevé esta cláusula:

9.1. Inexactitudes. Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava del presente contrato, sin importar si se tomaron dichas declaraciones y garantías como base para la celebración del presente contrato y aunque los promitentes vendedores no hayan tenido conocimiento de estas.

9.2. Pasivos ocultos. Por el valor de los pasivos u obligaciones de cualquier tipo derivados de actos o contratos que no estuviesen adecuadamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados y no aprobados aún, o no lo estuvieren adecuadamente en la medida en que estuvieren

contabilizados por una suma inferior a la que realmente tengan, siempre que se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

9.3. Impuestos: Por el valor de las obligaciones adquiridas por impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieren suficientemente reflejados o provisionados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún y que tenga su causa en operaciones anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

9.4. Cartera. Por pérdida, gastos y provisiones generadas al final de cada ejercicio, que no estuvieren adecuadamente reflejadas en los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas, cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados por cualquiera de los siguientes conceptos: (i) provisiones deficientes, (ii) indebida evaluación y/o clasificación, (iii) garantías sobrevaloradas en concepto de una lonja de propiedad raíz; (iv) garantías inexistentes; (v) refinanciaciones hechas sin que el deudor haya demostrado satisfactoriamente tener la capacidad patrimonial y el flujo necesarios para atender el crédito refinanciado; siempre y cuando que se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de cierre, (vi) garantías inadmisibles. Para los efectos de los anteriores apartados de este numeral, se tendrán en cuenta las disposiciones expedidas sobre las correspondientes materias, por parte de la Superintendencia Bancaria.

9.5. Otros activos. Por la pérdida generada al fin de cada ejercicio, que no estuviere adecuadamente reflejada en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún, derivada de la inexistencia de activos, siempre y cuando se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de la aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

9.6. Incumplimiento. Por el incumplimiento de cualquier otra obligación derivada del presente contrato que cause disminución patrimonial.

PAR. PRIMERO.—El hecho de que el Banco de Colombia sea disuelto como consecuencia de la fusión prevista en el presente contrato no elimina ni altera ninguna de las previsiones contenidas en el mismo y en consecuencia no cesarán las responsabilidades aquí establecidas a cargo de los promitentes vendedores.

PAR. SEGUNDO.—Es entendido por las partes que su intención es no excluir de la operación aquellos bienes muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, inversiones, que actualmente sean de propiedad del Banco de Colombia y sus subordinadas, a menos que así expresamente lo pacten las partes. Así mismo es su intención no exonerarse de responsabilidad alguna que se derive de este contrato, de cualquier acuerdo que firmen las partes o de la naturaleza del negocio expresada o no, a menos que así se indique expresamente.

9.7. Procedimientos para hacer efectivas las garantías. Para poder hacer efectivas las obligaciones que resulten de las garantías precedentes, se observará el siguiente procedimiento:

9.7.1. Excepto por hipótesis previstas en el siguiente numeral, en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o

diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los prometientes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación. Los prometientes vendedores, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, deberán señalar si consideran valida o no la reclamación presentada. Si los prometientes vendedores aceptan la reclamación presentada, estarán obligados a pagar la suma motivo de la reclamación al prometiente comprador dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de los 15 días anteriormente indicado. En caso de que los prometientes vendedores, estén en desacuerdo con el prometiente comprador en cuanto a la causa o al monto de la reclamación el asunto se someterá a la decisión de la firma de auditores internacionales que elija el prometiente comprador de una terna presentada por los prometientes vendedores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que comuniquen su desacuerdo, la cual deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes […].

9.7.2. En el evento de que llegare a surgir en contra del Banco de Colombia o sus subordinadas requerimiento por parte de la administración pública o le sea formulada una reclamación o notificada una demanda judicial al Banco de Colombia o sus subordinadas, el prometiente comprador se lo notificará de inmediato y por escrito a los prometientes vendedores a la dirección prevista en el numeral 15.10 del presente contrato y seguirá el procedimiento que se describe a continuación:

1. Lo anterior no exime al prometiente comprador de tomar las acciones inmediatas que la situación exija para la defensa adecuada de los intereses del Banco de Colombia o sus subordinadas; especialmente para que los términos procesales no expiren, ni la demora en producir una respuesta que tenga un efecto adverso para el Banco de Colombia o sus subordinadas.

2. En el evento en que se presentare demanda contra el Banco de Colombia que a juicio del prometiente comprador pudiera dar lugar a efectividad de las garantías aquí reguladas, este les comunicará el hecho a fin de darles oportunidad de designar un abogado de su confianza para que asuma la defensa de los intereses del Banco de Colombia o de sus subordinadas, o aceptarán el abogado que sugiera el prometiente comprador, en ambos casos de los prometientes vendedores asumirán el costo de los servicios profesionales y los costos consiguientes a la defensa en todas sus instancias, en el evento de que haya lugar a la efectividad de la garantía de la garantía.

3. En ningún caso el Banco de Colombia y sus subordinadas o el prometiente comprador podrán transigir, conciliar, someter a decisión de terceros o efectuar cualquier negociación o arreglo sobre la existencia de obligaciones o responsabilidades civiles administrativas o de cualquier otro tipo, sin la previa autorización expresa y por escrito de los prometientes vendedores, por actos o hechos o sobre temas amparados con alguna de las garantías contempladas en este contrato.

4. Salvo autorización expresa y por escrito de los prometientes vendedores, el promitente comprador y/o el Banco de Colombia y subordinadas se abstendrán de ordenar pagos a la administración pública o a terceros reclamantes, hasta cuando el Banco de Colombia y sus subordinadas, sea vencidos y condenados

a pagar tales obligaciones por sentencia o liquidación ejecutoriada, por actos o hechos o sobre temas amparados con alguna de las garantías contempladas en este contrato.

[…].

6. En ningún caso el promitente comprador y el Banco de Colombia y sus subordinadas, quedan eximidos de actuar en forma oportuna y diligente para la defensa de sus intereses. Su culpa grave deja sin efecto la garantía.

9.8. Límites cuantitativos y temporales. Las obligaciones de los prometientes vendedores que resultaren en virtud de la presente cláusula frente al promitente comprador, solamente operaran a partir del monto mínimo y no excederán del monto máximo, estipulados a continuación:

9.8.1. Responsabilidad a partir de un mínimo. Los promitentes vendedores solamente asumirán responsabilidad en virtud de las garantías establecidas en las cláusulas octava y novena del presente contrato, cuando la cuantía de los reclamos, demandas, requerimientos, condenas, liquidaciones, pérdidas en cartera o faltantes de activos, en forma acumulada, en el Banco de Colombia y sus subordinadas excedieren de siete y medio millones de dólares (US$7.500.000), como valor bruto de la reclamación, demanda, requerimiento, condena o liquidación. En ninguna circunstancia los prometientes vendedores indemnizarán al prometiente comprador por reclamos, demandas, requerimientos, condenas o liquidaciones que individualmente o en conjunto no superen este valor mínimo.

9.8.2. Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizados previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas en cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato, se deducirán las reservas y provisiones que tuviere el Banco de Colombia para atender específicamente el evento que diere lugar al pago, así como las sumas efectivamente recibidas por el Banco de Colombia y sus subordinadas por concepto de pólizas de seguro que amparen dichos eventos. De la cifra resultante, los prometientes vendedores pagarán solidariamente, de conformidad con el numeral 15.4 del presente contrato, al prometiente comprador cincuenta y uno por ciento (51%) de dicho valor y hasta el monto máximo indicado en el numeral siguiente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que el Banco de Colombia o sus subordinadas realicen el pago de dichos reclamos, demandas, requerimientos, transacciones, conciliaciones, condenas o liquidaciones. En el evento de que los promitentes vendedores no pagaren oportunamente, se causarán intereses xx xxxx a la tasa máxima legal permitida.

9.8.3. Límite máximo de responsabilidad. Igualmente, Las partes acuerdan que la suma máxima que pagarán los promitentes vendedores por la presente cláusula será de sesenta millones de dólares (US$60.000.000).

9.8.4. Respecto de los hechos ocurridos con anterioridad al primero de febrero de 1994, los prometientes vendedores responderán al prometiente comprador en subsidio de Fogafin, por los hechos prevenidos en el contrato de contingencias entre el Banco de Colombia y Fogafin, por un año y medio más a partir de la fecha de la firma del presente contrato, y hasta el monto en que deba responder Fogafin de conformidad con el mismo contrato de contingencias.

9.8.5. En ningún caso los prometientes vendedores indemnizarán al prometiente comprador, ni legal, ni contractual, ni extracontractualmente, por

obligaciones o por responsabilidades cuyas demandas no hayan sido notificadas al Banco de Colombia y sus subordinadas o al BIC dentro de los tres (3) años siguientes a fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, por hechos ocurridos con posterioridad al primero de febrero de 1994” (la negrilla es del texto).

Conviene anotar que el régimen de responsabilidad hasta aquí descrito fue modificado parcial y puntualmente, con ocasión de la terminación del “due diligence” pactado en la cláusula undécima del contrato de promesa —al que luego se referirá el tribunal—, mediante otrosí fechado el 30 de octubre de 1997, en el que las partes “acuerdan aclarar el contrato […] en los siguientes términos”:

“Primero. Las partes acuerdan que las contingencias por impuestos derivados de los temas relacionados en el anexo 1 detectados en el proceso del due diligence y cualquier otra contingencia tributaria, serán reconocidas y pagadas por parte de los prometientes vendedores al prometiente comprador en un cien por ciento (100%), sin sujeción a montos mínimos y hasta un límite máximo de ocho mil novecientos millones de pesos ($8.900.000.000) en el evento en que se causen total o parcialmente. Para efectos de las reclamaciones estipuladas en este numeral, el promitente comprador seguirá el procedimiento establecido en los numerales 9.7.1 y 9.7.2, sin que se aplique lo dispuesto en el numeral

9.8.1 del contrato. Si en desarrollo de este procedimiento la administración de impuestos, llegare a imponer multas o sanciones al banco como consecuencia de una dilación o una negativa por parte de los prometientes vendedores a aceptar la posición del banco, en cualquier tema de los aquí indicados, el tope de máximo señalado, esto es, $8.900 millones de pesos, se incrementará en el valor de las multa o sanción pecuniaria”.

“Segundo. Por cualquier evento que implique una disminución patrimonial para el banco, frente a los estados financieros con corte a 30 xx xxxxx de 1997, como consecuencia del contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafin en enero 18 de 1994 y en todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2, los prometientes vendedores responderán y pagarán al prometiente comprador en un ciento por ciento (100%) hasta un límite máximo de veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000). Cualquier otro detrimento patrimonial que supere la anterior suma se regirá por los términos indicados en el contrato en las cláusulas octava y novena. Para efectos de las reclamaciones estipuladas en este numeral, el promitente comprador seguirá el procedimiento establecido en los numerales 9.7.1 y 9.7.2 del contrato”.

No cabe duda, entonces, del perfil eminentemente convencional del régimen de “declaraciones y garantías” reseñado, y sus consecuencias indemnizatorias en el evento de incumplimiento, introductorio de elementos que, en puridad legal, puede aceptarse que van más allá de los que corresponden a la esencia y la naturaleza (C.C., art. 1501) propias de los actos jurídicos celebrados (contratos de promesa y de compraventa). En efecto, del contrato de promesa se sabe que deriva, como consecuencia esencial, la obligación recíproca para las partes de celebrar el contrato prometido

Alrededor de lo cual se consagran los requisitos legales para su celebración, a los que se refiere el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 (C.C., art. 1611), con prescindencia del debate doctrinario y jurisprudencial relativo a su aplicación o no en materia mercantil, asunto que no es relevante en esta litis.

(10)

; y de la compraventa, las obligaciones para vendedor y comprador asociadas a la cosa y el precio, para el primero en cuanto a la transmisión de dominio y/o entrega material de aquella, con deber de saneamiento por evicción y por vicios ocultos o redhibitorios

Esta obligación de saneamiento por vicios redhibitorios se constituye en la referencia legal de mayor semejanza frente al régimen de responsabilidad convenido en el contrato

sub examine, desde luego que reconociendo que su regulación no coincide en todos los aspectos con la pactada en el aludido contrato.

(11), y para el segundo en lo que atañe al pago del respectivo precio convenido (C.C., arts. 1880 y ss., y 1928 y ss.; C.C., arts. 922 y ss., y 943 y ss.)

Tampoco es necesario entrar en consideraciones acerca de la controversia que se suscita sobre la identidad o diferencias en el alcance de ese régimen obligacional al cotejar el régimen civil y el comercial.

(12)

, frente a lo cual aparece inocultable que, en el asunto bajo examen, el objeto de la compraventa proyectada, a la postre celebrada, versaba sobre un número definido de acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A., y una cantidad también anteladamente señalada de otros títulos (GDSs y Notes, definidos en la cláusula primera de la promesa) directa o indirectamente representativos de acciones de la misma entidad, por lo que solo sobre tales objetos, como tal considerados, recaerían inicialmente los deberes contractuales del vendedor, en las referidas esferas de la transmisión de dominio —con entrega— y saneamiento, de no mediar convenios adicionales de espectro diferente y superior.

Es que, ciertamente, se está ante estipulaciones introducidas por los contratantes, usuales en este tipo de operaciones

En términos generales, corresponden a los denominados “representations and warranties”, empleados en el derecho anglosajón.

(13)

, por cuanto, en últimas, la definición de los términos de la negociación, y preponderantemente del precio de lo que se compra y vende, guarda relación directa con el valor económico del negocio en marcha que ejecuta la sociedad a la que se asocian las acciones —y documentos representativos de ellas— negociadas, en este caso el entonces llamado Banco de Colombia S.A. De ahí que pueda válidamente acudirse a acuerdos que, como en el sub lite, involucran manifestaciones de los promitentes vendedores —a la postre, vendedores— sobre “declaraciones y garantías” vinculadas al “estado” o “situación” del ente económico, reflejado en los estados financieros que sirven de referencia para el efecto, por manera que la existencia de diferencias o discrepancias entre lo declarado y garantizado por los enajenantes, con la realidad, abren paso a la posibilidad de que los adquirentes reclamen indemnización, siempre, por supuesto, conforme a lo pactado sobre el particular. Es sabido que el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso final, autoriza a los contratantes para modificar el régimen general de responsabilidad previsto para la respectiva entidad negocial, por supuesto que dentro de parámetros que la misma ley se encarga de señalar.

Puede decirse, en consecuencia, que el contenido negocial que se ha dejado expuesto es expresión connotada del postulado de la autonomía de la voluntad

privada, que permite a los particulares autorregular sus intereses patrimoniales, lo que por supuesto se predica, en general, de los actos jurídicos vinculados a la controversia que ahora se desata, pero con especial énfasis e importancia, de cara a los aspectos centrales del litigio, de los elementos accidentales en ellos incorporados, de indiscutible relevancia material, plenamente vinculantes en cuanto no comprometen —sin perjuicio de lo dicho en el punto de la competencia el tribunal— los límites que le son aplicables para garantizar su eficacia, vale decir, la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres, en consideración que, por lo demás, hay que tener en cuenta en la medida en que puede resultar útil para precisar el sentido y alcance de las estipulaciones relevantes, desde la perspectiva de la atención de las cargas que el ejercicio del citado postulado impone —como las de claridad, sagacidad, conocimiento, en lo que inciden factores como el perfil de los contratantes y la evidente importancia de la operación—, y de la aplicación de las reglas de interpretación contractual consignadas, como es conocido, en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, siempre en el marco de aplicación de los efectos inherentes a dicho postulado, usualmente identificados bajo la nomenclatura de normatividad, relatividad y buena fe, invocados en la jurisprudencia arbitral Laudo de julio 5 de 2005 (Tribunal de Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx contra Colsanitas).

(14)

:

“A manera de breve rememoración, recuérdese que por virtud de la normatividad, el contrato válidamente celebrado ‘es una ley para los contratantes’ (C.C., art. 1602); que por razón de la relatividad, los derechos y obligaciones nacidos del acto se radican —es la regla general— en la esfera patrimonial de quienes intervienen como parte en su celebración (véase el mismo art. 1602); y que en consideración a la buena fe, los contratos obligan ‘no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella’ (art. 1603 ibídem)

Los postulados mencionados tienen plena aplicación en tratándose de contratos comerciales, a los que se aplican las normas civiles reseñadas (C. de Co., art. 822), sin perjuicio de lo que en materia de buena fe reitera el precepto 871 del estatuto mercantil según el cual los contratos obligan “no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

(15)

”.

Es claro que al proceso se aportó el documento que recoge el contrato de promesa —junto con sus otrosís— que sirve de base a la reclamación arbitral, integrado por un amplio clausulado llamado a regir las relaciones jurídicas formalizadas entre las partes, sin que haya existido prioritaria actividad probatoria de significación orientada a mostrar, con algún contenido particular, el “sentido”, “significado” o “alcance” de lo pactado, situación denotadora de la vigencia, al menos como principio general, de la presunción según la cual lo manifestado por los contratantes en las estipulaciones plasmadas en el escrito citado, conforme a su tenor, corresponde a lo querido y consentido por ellas

A lo que no se oponen algunas referencias relativas al contexto o las circunstancias propias de las manifestaciones, que las hay sobre todo en la

declaración del Presidente de Bancolombia, específicamente con relación al otrosí de octubre 30 de 1997.

(16)

, punto xx xxxxxxx de los análisis que fuere el caso realizar en el asunto concreto que ocupa la atención del tribunal, desde luego que guardando acatamiento a los parámetros normativos consagrados en los ya citados artículos 1618 y siguientes del Código Civil. Siguiendo el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia:

“1. Al participar en el tráfico de bienes y servicios, suelen las personas autorregular sus intereses, en desarrollo de la autonomía privada, mediante la celebración específica de negocios jurídicos que, xx xxxxxxxxx, son el fiel reflejo de la inequívoca intención —o querer— que tienen aquellas de vincularse en una determinada operación jurídico-negocial, disciplinada o no expresamente por la ley. El respectivo acuerdo, entonces, recoge o traduce —las más de las veces— el genuino propósito de los contratantes, quienes lo ciñen a las formalidades que convencional o legalmente se imponen, lo que explica que sus cláusulas, que el entramado contractual propiamente dicho, impere entre ellas y que, en caso de duda, extra muros, deba el hermeneuta atenerse más a la intención de aquellos que al tenor literal de tales estipulaciones (C.C., arts. 1602 y 1618)”

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia xx xxxxxx 14 de 2000, Exp. 5577.

(17)

.

Así, el tribunal acometerá el examen del contenido volitivo vertido en el contrato de promesa, aplicable, en lo que aquí interesa, a la compraventa prometida, a la postre perfeccionada, de la que en últimas se desprende la responsabilidad imputada

Aunque la responsabilidad contractual debatida, conforme a lo dicho, en puridad termina estando referida a la compraventa celebrada, el hecho de que su contenido negocial, sobre todo en lo que interesa a este proceso, tiene génesis en lo pactado desde la promesa que la precede, las alusiones pueden hacerse, indistintamente, a los Promitentes Vendedores o simplemente los Vendedores (enajenantes), y a los Promitentes Compradores o simplemente los Compradores (adquirentes).

(18)

, y lo hará, como resulta oportuno hacerlo, en el contexto de las pretensiones formuladas por el demandante, comenzando por la primera de ellas, indiscutiblemente primordial en la estructura del petitum, hasta el punto que las siguientes están planteadas con carácter consecuencial, lo que supone que la posibilidad de su prosperidad está supeditada a que aquella inicial se abra paso.

4. La pretensión primera de la demanda.

La primera pretensión del libelo, recuérdese, busca que se declare “que cada una de las reclamaciones que a continuación se enuncian, presentadas por Bancolombia a Los Xxxxxxxx mediante los cuatro documentos de reclamación que, junto con sus respectivos anexos se enviaron, en los términos y a la dirección previstos en las cláusulas 15,10 del contrato de promesa y 27 del contrato xx xxxxxxx, el 29 de julio de 1999, el 6 xx xxxxxx de 1999, el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxxxxxx de 2000, respectivamente, constituye una

reclamación válida y procedente de conformidad con el contrato de promesa por concepto de pasivos ocultos, activos inexistentes, contingencias, impuestos y cartera indebidamente reflejados en los estados financieros, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías u otros incumplimientos del contrato de promesa, que causó disminución patrimonial o que supuso la constitución de provisiones adecuadas a Bancolombia en los términos de las cláusulas octava y novena del contrato de promesa, en los montos que se precisan respecto de cada una de ellas en la pretensión siguiente […]”, reclamaciones que versan sobre 18 casos individualizables por su materia específica, identificados, uno por uno, en la misma pretensión de la demanda.

En el capítulo reservado a los “hechos”, al consignar los “relativos al procedimiento de las reclamaciones”, el libelo trae un recuento cronológico de la correspondencia cruzada por las partes en relación con este tópico, haciendo énfasis en las cuatro comunicaciones remitidas por Bancolombia a los vendedores, fechadas el 29 de julio de 1999, 6 xx xxxxxx de 1999, 00 xx xxxxx xx 0000 x xxxxxxxxx 14 de 2000, y de sus respectivas respuestas, señalando que en los requerimientos entonces efectuados por Bancolombia se enlistaban los casos materia de reclamación, con estimación de su correspondiente valor, y anunciando siempre la remisión, como anexos, de “sendas carpetas que contenían las explicaciones detalladas” y las pruebas que, a su juicio, las sustentaban.

El apoderado de Bancolombia, en su alegato final, sostiene que la petición debe prosperar, por estar verificados todos los requisitos necesarios para ello. En palabras del apoderado de la parte actora:

“Como se puede apreciar del recuento de los hechos acaecidos en relación con la presentación y objeción de las reclamaciones, Bancolombia cumplió a cabalidad con las condiciones previstas en el contrato de promesa para la formulación de las reclamaciones. Según la cláusula 9.7.1, las reclamaciones debían presentarse por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de las mismas y con estimativo de su valor. Estas eran las únicas condiciones o requisitos que debían cumplir las reclamaciones para que se consideraran como válidamente celebradas.

[…].

Así, quedó plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos contractuales, lo cual conlleva que las reclamaciones presentadas sean válidas, por lo que solicito al tribunal que así lo declare en el laudo que ponga fin a este proceso arbitral.

Por otra parte, también quedó demostrado en el proceso, que las reclamaciones presentadas por el promitente comprador son procedentes de conformidad con el contrato de promesa, tal como se detalla en el siguiente capítulo, en donde se escriben los fundamentos de hecho y de derecho de cada una de tales reclamaciones”.

Por su lado, el apoderado del demandado, en el escrito de contestación de la demanda reformada, manifiesta su oposición a la pretensión bajo examen, señalando, de manera general, que carece “de fundamento jurídico, técnico y fáctico”, e indicando, en la respuesta de los hechos del libelo, sin negar la remisión misma de las carpetas anunciadas como anexos a las comunicaciones relativas a las reclamaciones, que a su juicio la información y documentación recibida no era satisfactoria en cuanto al suministro de las

explicaciones y las pruebas de las distintas reclamaciones, y remitiendo a los escritos de respuesta que en aquella época produjo (de fechas 7 xx xxxxxx de 1999, 17 xx xxxxxx de 1999, 25 xx xxxxxx de 1999, 10 xx xxxxxx de 2000 y 11 de diciembre de 2000), lo cual de alguna manera reitera al formular las excepciones de “caducidad contractual” y “contrato no cumplido”.

Y en el alegato final, el apoderado de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx insiste en su oposición a la aludida pretensión, poniendo de presente, en esta ocasión, que si bien es cierto que al expediente se incorporaron las comunicaciones de Bancolombia fechas 29 de julio de 1999, 6 xx xxxxxx de 1999, 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxxxx de 2000, referentes a las cuatro reclamaciones de que trata el pedimento del libelo, al plenario no se incorporaron las carpetas que como anexos en cada una de ellas se anunciaban

Con excepción de la que corresponde al “Caso Xxxxxxxxxx”, allegada con ocasión del pronunciamiento del peritazgo encomendado a Xxxxx Xxxxx & Asociados Ltda.

(19)

, por manera que, en últimas, las solas comunicaciones no contienen las aludidas reclamaciones, descartando, bajo esa óptica, la prosperidad de la primera pretensión de la demanda. Al decir de la parte convocada,

“Las cuatro cartas en sí mismas no contienen las susodichas reclamaciones; ellas son remisorias, simplemente, de unos anexos denominados ‘carpetas’ (sección III de cada carta) en donde, en puridad de verdad, deben constar las reclamaciones. Por ello en las cuatro comunicaciones se precisa que para cada caso que se reclama ‘Se acompaña para cada uno la carpeta en la que aparecen las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, el estimativo del valor de cada una, y las pruebas correspondientes’, que permitirían establecer la validez de las distintas reclamaciones frente a la garantía contractual.

[…]

En tales circunstancias, por carecer por completo de la prueba de las reclamaciones sobre las cuales versa la primera pretensión principal, el tribunal está imposibilitado de acceder a la primera pretensión de la demanda reformada”.

En el entendimiento del tribunal, la calificación planteada en la primera pretensión de la demanda, de reclamaciones “válidas y procedentes”, que no obedece propiamente a una determinada categoría legal, supone, de cualquier manera, la estructuración del derecho sustancial cuyo reconocimiento se persigue, lo que a su vez implica el cumplimiento de las exigencias contractuales correspondientes, unas de índole formal, como las asociadas a las circunstancias de modo, tiempo, acatamiento de cargas de información, etc., que debían acompañar a los requerimientos directos que conforme a lo convenido debieron en su momento formularse, y otras de caracterización material, ya en función directa de la tipificación de las “declaraciones y garantías” provenientes del demandado, cuya desatención invoca la parte actora como sustento de su alegación. Al examen de unas y otras se dedicará, entonces, el tribunal, sin perder de vista que la aludida calificación de “válida” y “procedente”, que se pide de “cada una de las reclamaciones que a continuación se enuncian”, está sin duda referida a cada uno de los 18 casos identificados en la propia pretensión primera del libelo —no a los 38 casos invocados en las reclamaciones o requerimientos directos formulados en 1999

y 2000, muchos de los cuales no fueron incluidos por la demandante en la contienda arbitral—, sin perjuicio de que tales reclamaciones estén a su vez comprendidas, como están, en “los cuatro documentos de reclamación que, junto con sus respectivos anexos” en su momento remitió Bancolombia a Los Xxxxxxxx, según pregona la misma petición del libelo.

4.1. Los aspectos de forma de las reclamaciones de que trata la pretensión primera de la demanda: comentarios generales y aplicación al caso particular. Conforme a la ley contractual, tal como se ha reseñado, la aparición, a juicio del comprador —hoy Bancolombia, demandante en el proceso—, de incumplimientos de los vendedores —entre ellos el demandado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx— respecto de las “declaraciones y garantías” de que trata la cláusula octava del contrato de promesa que precedió a la compraventa perfeccionada, originaba la necesidad, en aras de obtener su efectividad, de observar los parámetros convenidos en el mismo contrato acerca del modo de hacer el correspondiente reclamo, de su oportunidad o momento idóneo en el tiempo para realizarlo, y de la atención de ciertos deberes o cargas de información, en función de la naturaleza del particular requerimiento, todos aspectos vinculantes para las partes, en la órbita eminentemente convencional de lo estipulado.

En este sentido, señala el tribunal, para comenzar, que ya quedó visto cómo desde el contrato de promesa de compraventa las partes pactaron, en la cláusula novena, el procedimiento para hacer efectivas las garantías otorgadas por los promitentes vendedores, conforme al cual, según reza la primera parte del ordinal 9.7.1 de la referida cláusula, “[…] en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los promitentes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación”.

Se trata, como es fácil advertir, de un mecanismo de requerimiento directo entre los contratantes, legítimo desde el punto de vista de su juridicidad, sin duda encaminado a procurar, como primera alternativa de manejo respecto de eventuales reclamaciones derivadas del vínculo jurídico formalizado, la solución en el ámbito interno de la propia relación convencional, sin más exigencias, en cuanto al modo de realizarla, que su formulación por escrito, con indicación del valor estimado del reclamo y la explicación detallada de los hechos en que se funda. En caso de aceptarse el reclamo, simplemente seguiría lo relativo al pago de la respectiva obligación indemnizatoria; en la hipótesis contraria, se abriría paso a un mecanismo de solución con la intervención de terceros, que en el sub lite desembocó en la promoción y desarrollo del trámite arbitral que ahora se desata, bajo consideraciones ya expuestas con ocasión del análisis del tema vinculado a la competencia de este tribunal.

En cuanto a las circunstancias temporales que habrían de verificarse para la formulación de reclamaciones directas, el ordinal 9.8.5 de la cláusula novena consagra que “En ningún caso los promitentes vendedores indemnizarán al prometiente comprador, ni legal, ni contractual, ni extracontractualmente, por obligaciones o por responsabilidades cuyas demandas no hayan sido notificadas al Banco de Colombia y sus subordinadas o al BIC dentro de los

tres (3) años siguientes a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, por hechos ocurridos con posterioridad al primero de febrero de 1994”

Porque respecto de hechos ocurridos con anterioridad al 1º de febrero de 1994 opera una regla diferente, estipulada en el ordinal 9.8.4. de la misma cláusula. (20)

, regulación que, conforme a su tenor, seguramente podría predicarse solamente de ciertas reclamaciones vinculadas a las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores —de aquellas que implicaran notificación de demandas o requerimientos de terceros al entonces Banco de Colombia o sus subordinadas, o al propio BIC (después Bancolombia) en razón de la fusión—, pero que, en opinión del tribunal, puede considerarse extensiva a todas las que podrían efectuarse en la órbita contractual definida en las cláusulas octava y novena varias veces citadas Quizás con alguna variante en los casos especiales que fueron materia de previsión en el otrosí de octubre 30 de 1997, que en su momento comentará el tribunal.

(21)

, por así entenderlo recíprocamente ambas partes contratantes, lo que se pone en evidencia, hablando del demandado, por ejemplo en el planteamiento de la excepción de “caducidad contractual”

En efecto, en la contestación de la demanda reformada se afirma, después de transcribir el aludido ordinal 9.8.5. de la cláusula novena del contrato de promesa, y con alcance general, que “las reclamaciones a los Vendedores no se hicieron debidamente antes del 3 de diciembre de 2000 [momento que corresponde al vencimiento de los 3 años siguientes a la de aprobación de la fusión por la Asamblea del Banco de Colombia], fecha en que el Banco conocía constituía (sic) el límite para hacerlo”.

(22)

, y con relación al demandante, en lo manifestado sobre el particular por su representante legal con ocasión del interrogatorio practicado dentro del trámite Xxxxxxxxxxxxxxx respondió el doctor Xxxxx Xxxxxxx cuando se le preguntó si era cierto o no “que en el contrato suscrito entre las partes el 24 xx xxxxxx de 1997 se convino que Bancolombia tendría 3 años a partir de la fecha de las asambleas que convendría (sic) en la fusión que ocurrió el 3 de diciembre de 1997 para formular

íntegramente las reclamaciones a los vendedores con el objeto de hacer efectivas las garantía contractuales” (folios 174 a 194 del cuaderno de pruebas No. 19; negrilla fuera de texto).

(23).

Adicionalmente, en tratándose de la hipótesis en “que llegare a surgir en contra del Banco de Colombia o sus subordinadas requerimiento por parte de la administración pública o le sea formulada una reclamación o notificada una demanda judicial al Banco de Colombia o sus subordinadas”, el ordinal 9.7.2 del contrato establecía al promitente comprador el deber de notificarlo “de inmediato y por escrito a los promitentes vendedores”, imponiendo así una explícita y legítima carga de información, dotada de razonabilidad ya que posibilitaría la participación activa de estos últimos en la defensa de los intereses del banco, y con ella, de sus propios intereses en cuanto mediaba, potencialmente al menos, el riesgo de compromiso de su responsabilidad,

precisamente por tratarse de eventos vinculados a las garantías otorgadas en el negocio jurídico.

El marco contractual que se acaba de rememorar, considerado bajo la óptica de lo acontecido durante la ejecución contractual que concentra la atención del tribunal, permite al juez arbitral destacar las siguientes reflexiones iniciales:

(i) Está probado que Bancolombia, comprador de las acciones —y demás documentos representativos de las mismas, objeto de la promesa de xxxxxx— remitió a los vendedores —entre ellos el demandado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx—, quien las recibió

En los escritos de respuesta se expresa el correspondiente “acuso de recibo”, o similar, con indicación, cuando se advertía diferencia, de la fecha efectiva de “recibo”.

(24)

, las comunicaciones fechadas el 29 de julio de 1999, 6 xx xxxxxx de 1999, 00 xx xxxxx xx 0000 x xxxxxxxxx 14 de 2000, en todas las cuales, bajo un modelo general, relacionaba los casos concretos materia de la reclamación directa, con señalamiento de la estimación de su valor, y en las que anunciaba, indefectiblemente, el acompañamiento, como anexos, de “sendas carpetas” que, en su sentir, contenían las explicaciones detalladas de los hechos que las sustentaban, y de las pruebas correspondientes.

(ii) Está acreditado, también, que las anteriores comunicaciones fueron respondidas por los destinatarios, en cabeza de Xxxxx Xxxxxxxx, mediante escritos de 7, 17 y 25 xx xxxxxx de 1999, 10 xx xxxxxx de 2000 y 11 de diciembre de 2000 —y algunos complementarios—, con manifestaciones de sus discrepancias y diferencias sobre la suficiencia de la información y documentación remitida, pero sin negar el hecho mismo de haberlas recibido, sin salvedades en cuanto a su integridad formal, incluidas las carpetas que, como anexos, en cada una de ellas se anunciaba. En la misma línea, se advierte que entre la documentación puesta a disposición por la parte convocada para efectos del trabajo efectuado por Xxxxxxxxx & Cía. S.A., presentado al tribunal con ocasión de la contestación de demanda reformada, se encuentran “las reclamaciones formuladas por Bancolombia los días 29 de julio de 1999, 6 xx xxxxxx de 1999, 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxxxx de 2000, más sus soportes” (xx. 000 xxx xxxx. xx xxxx. 8; negrilla fuera de texto). Estima el tribunal, en la misma línea de consideraciones, que en medio de las diferencias suscitadas entre los contratantes, lo cierto es que la etapa de “reclamación directa” terminó formalmente agotándose, hasta el punto que los vendedores, aún con sus manifestaciones de inconformidad, exteriorizaron su posición de objetar los requerimientos formulados, a veces de manera general, y en otras de modo individualizado, según se pone de presente en las distintas comunicaciones emitidas sobre ese particular. Incluso, lo dicho en las objeciones de las reclamaciones recibidas, supone el conocimiento de los hechos invocados por Bancolombia, al margen de la estimación sobre su nivel de suficiencia.

(iii) El contenido de las cuatro comunicaciones dirigidas por Bancolombia a los vendedores, como reclamaciones directas, ilustra sobre los casos materia de las mismas —38 en total—, dentro de los cuales están comprendidos los 18 casos a los que, finalmente, circunscribió la parte convocante la demanda arbitral, lo que se desprende de manera suficiente, a juicio del tribunal, no solo de la identificación coincidente de dichos casos por su nomenclatura —vr. gr.

“caso Distral”—, sino de la correspondencia que se advierte en cuanto a la estimación de su valor, que es idéntico o muy similar (a veces se aprecia una simple aproximación de cifras) en casi todas las reclamaciones

Tal vez solo hay diferencia notoria en los casos asociados a “Inversiones en acciones Kapitol”, en los que las reclamaciones incluidas en la demanda arbitral se plantean por valor menor al consignado en el requerimiento directo. (25)

, no obstante lo específico de los montos señalados para cada evento

Nótese la especificidad de valores como $3.932’266.576,15, ó

$2.035’388.135,68, ó 10.241’008.050, para solo citar algunos. (26)

, lo que además se acompasa con la posición exteriorizada por el demandado en la contestación de la versión final del libelo introductorio, que el tribunal estima pertinente destacar, en la que no hay reproches de disconformidad en el punto concreto que se comenta, con la sola excepción de lo que se plantea respecto del caso “Sierras del Chicó” en lo atinente a la disparidad de los “argumentos” invocados en el requerimiento directo y, luego, en la demanda arbitral

Remítase, sobre este particular, a lo dicho en la formulación de la excepción de “caducidad contractual”, con la advertencia de que la situación relacionada con el evento excepcional a que se refiere el reproche del demandado se examinaría con ocasión del estudio integral de esa reclamación particular, si el tribunal lo encontrare relevante.

(27)

, y abstracción hecha —cabe repetir— de la apreciación diferente sobre la calificación misma de suficiencia o insuficiencia de las explicaciones y los documentos enviados para respaldar los distintos requerimientos.

(iv) No tiene discusión, en lo que a la oportunidad de los requerimientos directos concierne, que los mismos se pusieron en conocimiento de los vendedores, incluido el aquí demandado, dentro de los 3 años siguientes “a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia”, que tuvo lugar el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xx. 000 xxx xxxx. xx xxxx. 15).

Como secuela de lo dicho, el análisis de la situación desde la perspectiva del cumplimiento de los requisitos de forma (modo y oportunidad)

Sobre el punto de las cargas de información pactadas en el contrato bajo examen, aplicables sólo en algunas de las reclamaciones incorporadas a la pretensión primera de la demanda arbitral, se pronunciará el tribunal, en cuanto fuere relevante, en el análisis de las respectivas reclamaciones.

(28)pactados en el contrato de promesa para efectos de procurar la efectividad de las garantías estipuladas en la cláusula octava del mismo, conduce al tribunal a concluir que no hay motivo suficiente para desestimar, por razones de esta estirpe, la “validez” y “procedencia” de las reclamaciones a que se refiere la pretensión primera de la demanda arbitral. Para el tribunal, la conclusión señalada se produce independientemente de que al proceso se hubieren allegado o no, físicamente, los anexos anunciados en las comunicaciones de reclamación directa presentadas por Bancolombia

Ninguna de las partes los aportó, no obstante hacer referencias a ellos y/o a su contenido para sustentar sus distintas posiciones.

(29)

, conforme al contexto de análisis recién puntualizado, que se preocupa por la verificación del procedimiento convenido centrando la atención, por ahora, en el entorno formal que le es inherente, con prescindencia de las diferencias de apreciación entre las partes sobre el nivel de acatamiento o no de la exigencia relativa al suministro de “explicaciones detalladas” sobre los reclamos formulados, que cae ya en la esfera de las discrepancias no superadas directamente por los contratantes, que condujeron a la instauración del presente trámite arbitral

Para el tribunal es suficiente, desde la óptica de verificación de requisitos de forma, la convicción sustentada sobre la remisión y recibo de las carpetas anunciadas en los “reclamos directos”, sin que sea definitivamente relevante, en este contexto del análisis, la calificación y definición de la diferencia que se crea por la posición antagónica de las partes acerca de la manera de percibir la presencia o ausencia de las “explicaciones detalladas” que los compradores explícitamente anuncian en sus escritos –remitiendo a los anexos-, y los vendedores consideran no satisfactorias.

(30)

. Todo lo anterior sin olvidar que la “validez” y “procedencia” cuya declaración se solicita está referida a las 18 reclamaciones planteadas para decisión arbitral —no propiamente a las reclamaciones “directas” otrora presentadas, así estas guarden relación con aquellas—, y sin perjuicio, por supuesto, de lo que corresponde al examen de la “validez” y “procedencia” de dichas reclamaciones arbitrales ya desde el punto de vista de su materialidad o viabilidad sustancial.

4.2. Los aspectos de fondo de las reclamaciones formuladas por Bancolombia. Para el examen material de las reclamaciones incorporadas en la pretensión primera de la demanda, estima adecuado el tribunal abordar, en primer término, el análisis de algunos aspectos de orden general, con virtualidad para tener incidencia, de distinto linaje, en el análisis del conjunto del petitorio, por manera que, a partir del resultado que arroje este nivel inicial del estudio, se entre, luego, en la revisión individual de las aludidas reclamaciones, ya en función de las particularidades que les otorgan identidad propia.

Dentro de este propósito, el tribunal comenzará por fijar los parámetros conceptuales atinentes al alcance de la responsabilidad contractual que constituye el eje de la contienda arbitral, a partir de las estipulaciones recogidas en el contrato que sirve de base a la demanda, ya reseñadas, en su tenor y caracterización general, en aparte anterior de esta providencia. Procederá, a continuación, a considerar el planteamiento alegado por la parte convocada alrededor de la eficacia probatoria de la contabilidad de Bancolombia, ante la ausencia de registro, en ella, de “obligación o deuda alguna a cargo del demandado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx”

Expresión utilizada en el alegato de conclusión (página 26). (31)

. Y se ocupará, después, de la problemática suscitada alrededor de la eficacia o relevancia probatoria del dictamen pericial rendido dentro del proceso por la firma Xxxxx Xxxxx & Asociados Ltda., contentivo del pronunciamiento solicitado por el demandante con relación a 17 de las 18 reclamaciones comprendidas en el libelo arbitral. Por último, en función del resultado del análisis efectuado en los puntos anteriores, el tribunal se ocupará de cada una de las reclamaciones impetradas, previas las referencias globales a que hubiere lugar, sobre los

subgrupos temáticos a las que ellas pertenecen (vr. gr. provisiones de cartera, provisiones sobre inversiones, impuestos, etc.).

4.2.1. Cuestiones generales.

4.2.1.1. Alcance y parámetros generales de valoración de la responsabilidad contractual estipulada en cabeza de los promitentes vendedores por razón de las declaraciones y garantías pactadas en torno a los temas comprendidos en las 18 reclamaciones de que trata la demanda arbitral.

Ya se ha dicho que en su contenido esencial, la responsabilidad imputada en la demanda se estructuraría, en abstracto, a partir de las “declaraciones y garantías” provenientes de los promitentes vendedores, plasmadas en la cláusula octava del contrato de promesa.

Volviendo sobre ellas, se observa que recaen, con relación a la situación del Banco de Colombia y sus subordinadas a junio 30 de 1997, sobre temas específicos como impuestos (ord. 8.14.), pasivos ocultos y contingencias (ordinal 8.18.), y xxxxxxx y provisiones —de activos y pasivos diferentes a cartera— (ord. 8.19.), los que a su vez se reflejan en otros de connotación más general, acerca de los cuales también versan las manifestaciones de los entonces potenciales enajenantes, como los estados financieros del banco cortados a dicha fecha (ord. 8.15.), y el cumplimiento de normas, leyes, [...] (ord. 8.23.). Para efectos de su análisis, habrá que estarse a los términos de cada una de las “declaraciones y garantías” emitidas, pues ellas definen el núcleo esencial de la responsabilidad comprometida, de manera que será menester cotejar, caso por caso, cada reclamación de la demanda con la tipicidad convencionalmente definida en el contrato que las contiene, pues se entiende que las reglas especiales de responsabilidad en él previstas no operan respecto de cualquier incumplimiento de la compraventa, sino única y exclusivamente si está referido a la inobservancia de las “declaraciones y garantías” plasmadas en el convenio, incluidas, desde luego, las modificaciones introducidas en los diferentes otrosís, especialmente el suscrito el 30 de octubre de 1997.

Esa misma responsabilidad se complementa, en cuanto a su configuración y alcance, con las previsiones consignadas en la cláusula novena del contrato, en la que, en evidente conexidad con las “declaraciones y garantías” emitidas, los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador por los conceptos identificados en la estipulación, algunos de ellos asociados directamente a temas considerados en forma específica en la cláusula octava, como impuestos (ord. 9.3), pasivos ocultos (ord. 9.2), xxxxxxx (ord. 9.4) y otros activos (ord. 9.5), en adición a otro, de espectro más general, en virtud del cual, bajo la rotulación de “Inexactitudes”, los promitentes vendedores se obligan a indemnizar “Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava del presente contrato [...]”, las cuales, ya se ha señalado, a su vez, involucran los tópicos particulares recién indicados (impuestos, pasivos ocultos, y cartera y provisiones —de activos y pasivos diferentes a cartera—), además de otros que no tienen desarrollo puntual en la estipulación novena (como las “declaraciones y garantías” relativas a estados financieros y cumplimiento con normas, leyes, [...]). De cualquier manera, el particular perfil de la responsabilidad convenida indica que corresponde al comprador, en el evento de alegar derecho a indemnización conforme a lo pactado, la carga de la prueba de los supuestos fácticos que soportan la respectiva inconformidad.

También aquí, para el análisis particular de la responsabilidad imputada es imperativo revisar la delimitación de los conceptos definidos por los contratantes al pactar el régimen de responsabilidad de que se viene hablando, frente a los cuales se mirará cada reclamación involucrada en la demanda arbitral.

Estima el tribunal, en forma consecuente con el raciocinio trazado, que el régimen indemnizatorio convenido tiene como eje central la hipótesis de presentarse “Inexactitudes” en las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores, incluyendo previsiones en materia de contingencias y pasivos ocultos, lo que comporta la necesidad de señalar pautas para delimitar su cabal alcance, cuestión que encierra inevitable complejidad, entre otros factores por la naturaleza y características del “objeto” sobre el que versan las referidas ”declaraciones y garantías”.

“Inexactitud” traduce “Falta de exactitud”, vocablo que, a su vez, significa, “Puntualidad y fidelidad en la ejecución de una cosa”. Predicar “inexactitud” supone la posibilidad de “exactitud”. Esto para mostrar que, en verdad, la calificación de “exactitud” o “inexactitud” seguramente tiene contornos objetivos, de más fácil verificación, cuando la declaración recae sobre elementos enteramente fácticos, por oposición al escenario que se presenta cuando la declaración constituye una mera opinión, pues es dable aceptar que, en este terreno, la subjetividad de la apreciación ciertamente dificulta esa misma calificación. Y entre los dos extremos se ubican las hipótesis de declaraciones que, de algún modo, encierran apreciaciones o conceptos de su emisor, aunque fundamentadas en elementos fácticos —usualmente de diversa índole— a los que es menester acudir para medir la idoneidad o desatino de la declaración, caso en el cual, para el tribunal, la razonabilidad del dicho, indagada en función de los elementos de hecho que la rodean, se constituye en xxxxx esencial en la tarea de calificación acerca de su “exactitud” o “inexactitud”. En este punto, el tribunal considera pertinente y aplicable el pensamiento expresado por la doctrina anglosajona

Bajo la nomenclatura de “representation”, para hacer referencia a “una manifestación o declaración expresa o implícita, hecha por una de las partes a la otra, antes o en el momento de celebrarse un contrato, con respecto a algún hecho pasado o presente, circunstancia o situación de hecho relativos al contrato […]”, y “misrepresentation”, para aludir a “una afirmación falsa –en otros apartes de se habla de ‘errónea’ o ‘inexacta’- sobre un hecho existente o pasado, expresado por una de las partes, antes o en el momento de la celebración del contrato, lo cual va dirigido a la otra parte e induce a esa otra parte a suscribir el contrato”.

(32)

, invocado en la literatura jurídica nacional:

“(ii) El representation debe ser una expresión fáctica o de hecho. Para hablar de un misrepresentation, es necesario que la afirmación se refiera a un hecho y que no constituya, por el contrario, una mera opinión. No obstante lo anterior, existen unos casos excepcionales en los cuales ciertas opiniones, fundamentadas en hechos conocidos especialmente por quien los expresa, pueden dar lugar a misrepresentations. Esta circunstancia excepcional ha sido expuesta por la doctrina británica así:

‘No se debe imaginar, sin embargo, que la expresión de una opinión nunca pueda constituir un representation de hecho. En un sentido, siempre lo es,

dado que establece que la opinión de hecho existe. Adicionalmente, la opinión se fundamentará generalmente en hechos, de modo que la persona que está expresando el representation está afirmando implícitamente que conoce hechos que fundamentan su opinión. Esto es especialmente cierto en situaciones en las cuales quien expresa el representation debe conocer los hechos mejor que la otra parte. Si se demuestra que quien expresó el representation no contaba con un fundamento razonable para su opinión o se abstuvo de investigar los hechos que le dan lugar, puede haber lugar a un misrepresentation’

Xxxxxxx, X. Xxxxx’x Law of Contract. Oxford University Press, Oxford, 1998, p. 235.

(33) ”

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Privatización en Colombia –Marco jurídico para la transferencia de la propiedad estatal. Publicación del Departamento Nacional de Planeación, 2004, p.483.

(34)

(negrilla fuera de texto).

En la misma línea de precisar los contornos de la responsabilidad que ocupa la atención de este proceso, es claro que además de los límites temporales pactados para efectos de su alegación, ya referenciados en pasajes anteriores de la providencia, del régimen convenido forman parte restricciones establecidas en la cláusula novena en materia de cuantía, asociadas a montos “mínimos” (ord. 9.8.1) y “máximos”, y respecto de la determinación misma del valor de la indemnización. Sobre lo primero, el tramo inicial del ordinal 9.8.1 de la cláusula novena es claro al señalar que “Los promitentes vendedores solamente asumirán responsabilidad en virtud de las garantías establecidas en las cláusulas octava y novena del presente contrato, cuando la cuantía de los reclamos, demandas, requerimientos, condenas, liquidaciones, pérdidas en cartera o faltantes de activos, en forma acumulada, en el Banco de Colombia y sus subordinadas excedieren de siete y medio millones de dólares (US$7.500.000), como valor bruto de la reclamación, demanda, requerimiento, condena o liquidación”, por manera que si la sumatoria de las reclamaciones formuladas no llegare a ese valor (supone que tampoco ninguna de ellas individualmente), no habrá lugar a la causación de la indemnización pretendida, pero que, al contrario, si la sumatoria alcanzare esa cuantía, se habrá cumplido esta exigencia convencional, independientemente de que cada una de las reclamaciones, individualmente considerada, supere o no el monto mínimo pactado

A juicio del tribunal, así debe interpretarse, integralmente, el ordinal 9.8.1. en cuestión.

(35)

. Acerca de lo segundo, el ordinal 9.8.3 de la misma cláusula enseña que “Las partes acuerdan que la suma máxima que pagarán los promitentes vendedores por la presente cláusula será de sesenta millones de dólares (US$60.000.000)” Esta previsión contractual limitando la cuantía resarcitoria no es del todo extraña en nuestra legislación (x.xx el artículo 1031 del Código de Comercio para el transporte de cosas, el 1644 del mismo ordenamiento para el transporte marítimo de mercancías) y está en consonancia, por lo demás, con la tendencia actual a fijar topes indemnizatorios para los casos de responsabilidad

objetiva (artículos 1596, 1881, 1886, 1887 ibídem, y a nivel internacional, la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares de 1963, el Convenio xx Xxxxxxxx de 1929 según Protocolo de La Haya de 1955, Convenio de Atenas de 1974, Convenio de Bruselas de 1971, etc). El límite cuantitativo se entiende referido, como es natural, al valor de “capital” de la indemnización, libre de ajustes por corrección monetaria y/o por intereses, originados en los efectos del paso del tiempo con relación a las reclamaciones oportunamente presentadas.

(36)

. Y con relación a lo tercero, la regla general acordada se traduce en el compromiso de pago del 51% del monto de la respectiva reclamación, establecida en función, como manda el citado ordinal 9.8.2., “Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizadas previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas en cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato”, previa deducción “de las reservas y provisiones que tuviere el Banco de Colombia para atender específicamente el evento que diere lugar al pago, así como las sumas efectivamente recibidas por el Banco de Colombia y sus subordinadas por concepto de pólizas de seguro que amparen dichos eventos”.

Por supuesto que para el tribunal no pasa desapercibido que el régimen de responsabilidad descrito fue parcialmente modificado con el otrosí suscrito por las partes con fecha 30 de octubre de 1997, en el que, bajo la presentación de “aclaración” del contrato, exteriorizaron su acuerdo para el tratamiento de la responsabilidad convenida en materia de Impuestos (ordinal primero), y de contingencias asociadas al contrato que en enero de 1994 habían celebrado el Banco de Colombia y Fogafín, “y en todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2” (ordinal segundo). En las reclamaciones arbitrales vinculadas a estos temas particulares habrá de precisarse el alcance de lo convenido en este acuerdo adicional, para puntualizar si simplemente contiene modificaciones en punto de montos mínimos y máximos, y de porcentaje del valor de la reclamación a cargo de los promitentes vendedores, o si tiene alguna implicación diferente, que pudiere incidir en la suerte de la reclamación El asunto podría ser especialmente relevante en el “Caso Sierras del Chicó”. (37)

. Por ahora, basta remitir al texto íntegro del otrosí, trascrito con anterioridad en el laudo.

Con lo dicho hasta aquí, en opinión del tribunal puede señalarse que el convenio de responsabilidad a cargo de los promitentes vendedores, conforme a lo plasmado en las cláusulas octava y novena del contrato de promesa y en el otrosí de octubre 30, presenta un perfil objetivo en cuanto a que su estructuración ocurrirá o se desestimará en función del acaecimiento o no de los supuestos tipificados en las mencionadas convenciones, con independencia de la existencia o no de culpa de los potenciales deudores, o de buena o mala fe en su conducta, e incluso de su conocimiento o no de los hechos que eventualmente la configurarían

Lo que podría incidir en una calificación de conducta en la esfera de la “buena fe exenta de culpa”.

(38)

. Así se desprende, con nitidez, del conjunto de las estipulaciones contractuales referidas —y sus relacionadas—, desprovistas, para abrir paso a imputaciones de responsabilidad en las materias pactadas, de condicionamientos por razón del conocimiento que pudieren tener los promitentes vendedores de las circunstancias que la tipificarían, lo que resulta acompasado, en cambio, con la mención explícita consignada en la parte final del ordinal 9.1 de la cláusula novena de la promesa, en la cual, con alusión a la obligación de indemnizar “Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava del presente contrato [...]”, se advierte que ello ocurrirá “sin importar si se tomaron dichas declaraciones y garantías como base para la celebración del presente contrato y aunque los promitentes vendedores no hayan tenido conocimiento de estas” (negrilla fuera de texto). Es que, bien se sabe, la regla general en el ordenamiento patrio se perfila sobre la concepción de que el régimen de responsabilidad contractual y extracontractual es subjetivo (requiere culpa del deudor), aunque hay casos de excepción, originados en la misma ley

Un caso legal de excepción, por ejemplo, según suele reconocerse en la doctrina, es el referido a las obligaciones de saneamiento por evicción y vicios ocultos que la ley establece a cargo del vendedor, como elementos de la naturaleza de la compraventa, donde se entiende que él le garantiza al comprador que la cosa vendida está libre de ciertos vicios, y queda obligado a responder en caso contrario aunque no haya habido culpa de su parte, y sin que pueda liberarse de responsabilidad acudiendo a los medios ordinarios de exoneración (prueba de diligencia, caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero).

(39)

o en la voluntad de los contratantes, como lo autoriza —huelga repetir— la parte final del artículo 1604 del Código Civil.

Lo anterior —cabe precisar—, en el campo puramente sustancial, y abstracto por el momento, que habrá de examinarse en el marco de temas materiales complementarios, como, por ejemplo, el que involucra la interpretación integral del contenido de la convención, cuando sea pertinente, y de cuestiones de índole probatoria, en el terreno de la apreciación del acervo arrimado al expediente, ambas tareas del resorte del juzgador. Y sin perjuicio de la posibilidad de aplicación, con alcance diverso y en la dimensión que resulte pertinente, del principio de la buena fe, que sin duda forma parte del espectro negocial, del que por supuesto no está erradicado —aunque “limitado” por la estipulación válida de regímenes de responsabilidad de perfil objetivo—, valorada en el contexto de la ejecución contractual.

También se puede adelantar, desde ya, que imposible resulta ocultar la naturaleza de las eventuales prestaciones a cargo de los promitentes vendedores por razón de la responsabilidad convenida, que entonces deriva del incumplimiento de obligaciones expresamente pactadas —de resultado, como la que involucra el deber de “exactitud” respecto de las “declaraciones y garantías” emitidas—, para lo cual se impone tener en cuenta, para comenzar, que la sola nomenclatura de la cláusula novena —“Indemnizaciones”— advierte sobre su carácter reparatorio

“Indemnizar”, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, es “Resarcir los daños y perjuicios. // Compensar con dinero males irreparables de otra forma”; y en su sentido gramatical, al decir del

Diccionario de la Real Academia Española, corresponde a “Resarcir un daño o perjuicio”.

(40)

, lo que lo asocia, de cualquier modo, a la causación y existencia de un daño o perjuicio. En la misma dirección apunta el contenido de distintos apartes de la mencionada estipulación, de lo cual son expresión elocuente, por ejemplo, el dicho del ordinal 9.1 al hacer referencia a la obligación de indemnizar “Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial”, y el sentido del ordinal 9.8.2, invocado líneas atrás, que fija las bases para la liquidación o determinación del monto de la indemnización en función “Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizadas previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas en cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato”. La incidencia de esta connotación se concretará en el examen de las reclamaciones individuales, según la naturaleza y contenido de cada una de ellas, incluido el tópico relativo a las recuperaciones de cartera ocurridas con posterioridad a junio 30 de 1997 —y la época de extensión de las declaraciones y garantías emitidas con relación a la situación del banco—, vinculadas a créditos por los que se formula reclamación en la demanda (por defectos de provisiones), respecto de lo cual es evidente la contraposición de los argumentos esgrimidos por las partes en el debate arbitral.

Es que, como es sabido, el reconocimiento judicial de una indemnización de perjuicios derivada de un incumplimiento contractual, es un tema que la ley, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de desarrollar y fijar sus contornos, particularmente en lo que hace relación con los requisitos que debe revestir el daño para que sea susceptible de ser resarcido.

En este sentido, y de manera general, además del incumplimiento del contrato por parte del demandado, cabe señalar que la pretensión indemnizatoria derivada de una presunta responsabilidad civil contractual exige la demostración adicional, a cargo del actor, de la existencia de un perjuicio personal, cierto y directo. Como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia: “Ahora bien, sabido es que la responsabilidad se estructura mediante los elementos de un incumplimiento de un deber contractual, un daño, y una relación de causalidad entre estos. Lo primero indica la inejecución de las obligaciones contraídas en el contrato; lo segundo, vale decir el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio, porque no siempre el incumplimiento de uno de los extremos del contrato ocasiona perjuicios al otro, pues eventos se dan en que no se produce daño alguno, es por lo que precisado se tiene cuando se demanda judicialmente el pago de los perjuicios, le incumbe al actor demostrar el daño cuya reparación solicita y su cuantía, debido este último aspecto a que la condena que por este tópico se haga, no puede ir más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante que la establece el artículo 1757 del Código Civil que dispone que incumbe probar las obligaciones quien alega su existencia... Sin embargo, como todos los elementos del incumplimiento que estructuran la responsabilidad, son autónomos, vale decir, que cada uno tiene existencia por si mismo y no depende de los demás; se hace indispensable, entonces, la demostración de todos ellos”

Sentencia de casación civil 020 xx xxxxx 14 de 1996. Expediente 4738. En el mismo sentido, la sentencia de casación civil de diciembre 12 de 1989, según la cual,

"Para que proceda la reparación de perjuicios por el incumplimiento contractual, es preciso, según lo reitera la doctrina de la Corte, que se demuestre el daño del acreedor y la relación causal entre éste y la culpa del deudor. No basta por lo tanto que se pruebe la inejecución para que automáticamente surja la obligación de resarcir perjuicios, salvo en las obligaciones dinerarias (C.C., art. 1617). Necesario es, entonces, como quiera que el incumplimiento contractual solo hace presumir la culpa y esta es independiente del daño, que se demuestre plenamente este último como una consecuencia de aquella para que la condena por perjuicio pueda darse […] Y como el incumplimiento de una obligación no irroga siempre perjuicios al acreedor y casos hay en los que incluso le proporciona beneficios, obvio es concluir que el perjuicio no es un efecto forzoso del incumplimiento, ni una presunción de él. Por eso, como regla general, quien demanda la indemnización de perjuicios debe demostrar que se le causaron, tal como se deduce de los artículos 1617 y 1599 del Código Civil...”.

(41).

En la revisión de los parámetros generales que han de informar el alcance de la responsabilidad contractual por la que se demanda, y los elementos relevantes de valoración de los hechos y circunstancias que sustentan la reclamación, a juicio del tribunal hay dos aspectos, adicionales a lo dicho hasta el momento, que merecen particular consideración, por la eventual incidencia que pudieran tener en el análisis, que tienen que ver, el primero, con las circunstancias vinculadas a actuaciones de la entonces denominada Superintendencia Bancaria que guardan relación con los estados financieros del Banco de Colombia cortados a junio 30 de 1997, “auditados no aprobados” —reza el contrato— para la época de celebración de la promesa, y el segundo, con la realización y contenido del “due diligence” efectuado por el promitente comprador, con participación de funcionarios propios y consultores externos, conforme a lo pactado en la cláusula undécima del mismo negocio jurídico que origina la controversia arbitral.

Con relación a las actuaciones de la Superintendencia Bancaria, y su significación de cara al examen de la responsabilidad imputada, cabe destacar algunas reflexiones, relevantes en el sentir del tribunal:

• No hay duda que los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, cortados a junio 30 de 1997 (con su antecedente inmediato aprobado, referido al corte de diciembre 31 de 1996), constituyeron el referente esencial para la estructuración, en general, de los términos y condiciones del negocio celebrado (promesa y posterior venta), y en particular, para efectos de alinderar el contenido de las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores (cláusula octava), y el régimen indemnizatorio consecuencial pactado para la hipótesis de incumplimiento en lo “declarado y garantizado” (cláusula novena).

• Da fe el propio texto del contrato de promesa acerca de que, a la fecha de su formalización (ago. 24/97), los estados financieros del Banco de Colombia con corte a junio 30 de 1997 participaban de la condición de “auditados no aprobados”, pues cierto era, prescindiendo por ahora de calificación en cuanto a la terminología, que respecto de ellos existía la opinión expresada por la

revisoría fiscal, conforme al mandato legal, pero no se habían agotado los trámites de consideración de los mismos por la Superintendencia Bancaria, ni habían sido sometidos al pronunciamiento de competencia de la asamblea general de accionistas de la sociedad.

• Tampoco tiene discusión que la Superintendencia Bancaria, mediante oficio 97035504-22 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxx. 00 x 00 xxx xxxx. xx xxxx. 8 y 405 a 408 del cdno. de pbas. 14), se pronunció sobre los estados financieros en cuestión, señalando, con seguimiento en este punto de los parámetros de redacción usualmente empleados para el efecto

Así se puede corroborar al repasar el texto de los oficios relativos a Estados Financieros cortados a 31 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1997 (fls. 97 y 98 y 1 y 2, respectivamente del cdno. de pbas. 8).

(42)

, que “una vez efectuada la revisión a los estados financieros al 30 xx xxxxx de 1997, y teniendo en cuenta, además, el dictamen emitido por el revisor fiscal y las notas a los estados financieros cortados a la misma fecha, este despacho estima que se pueden someter a consideración de la asamblea general de accionistas el balance y el estado de resultados correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 1997, así como el proyecto de distribución de utilidades aprobado por la junta directiva el cual se relaciona a continuación : [...]”.

• Se debe poner de presente cómo, en la misma comunicación recién mencionada, la Superintendencia Bancaria, en el contexto de la revisión efectuada a los estados financieros del Banco de Colombia con corte a junio 30 de 1997 se pronuncia también sobre temas específicos

No sobra anotar que lo común, al menos para la época, era encontrar oficios de la Superintendencia Bancaria limitados, sin acotaciones adicionales, al texto parcial antes reseñado, referido a la “luz verde” para someter los Estados Financieros respectivos a la Asamblea, después de efectuada la pertinente revisión, sin tratar temas puntuales, como se aprecia en los oficios que obran en los folios citados en la nota anterior.

(43)

, algunos relacionados con tópicos incorporados, directa o indirectamente, en varias de las reclamaciones de la demanda arbitral, vale decir, se refiere “al tema del impuesto diferido” y a la “insuficiencia de provisiones sobre intereses y otros conceptos, calificados en las categorías C, D y E”.

• No desconoce el tribunal que el Oficio en cuestión, igual o similar —se repite— al que usualmente se emitía para la época, no expresa, en su tenor literal, la “aprobación” de los estados financieros por parte de la Superintendencia Bancaria, lo que no excluye la existencia del hecho mismo de su revisión por el ente de control —que sí afirma explícitamente—, y el entendimiento que con ese talante en veces suele otorgársele, como se ve, por ejemplo, en el documento emitido por KPMG con ocasión del “due diligence” en el que intervino

En él se lee, con relación a los estados financieros a junio 30 de 1997, que estaban sujetos “a la aprobación de la Superintendencia Bancaria” (fl. 263 del cdno. de pbas. 20.12).

(44)

, y, más diciente, en el propio contrato de promesa celebrado por las partes de este proceso, en el que se anuncia, al decir del ordinal 8.15 de la cláusula

octava, que “Los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997 auditados no aprobados aún, forman parte de este contrato como anexo E junto con la aprobación de los mismos otorgada por la Superintendencia Bancaria de Colombia y la asamblea de accionistas del Banco de Colombia y/o sus subordinadas”.

Conviene anotar, con referencia a la normatividad que sustenta la actuación de la Superintendencia Bancaria en este punto, que el artículo 326 del EOSF — num. 2º, lit. i)— consagra, entre las funciones del ente de control, la de “Pronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo su vigilancia e impartir autorización para su aprobación por las asambleas de asociados y su posterior publicación, cuando a ello hubiere lugar [...]”, lo que ilustra sobre el alcance de su actuación.

• Aunque de naturaleza diferente, pero eventualmente relevante por tener suficiente relación con los mentados estados financieros cortados a junio 30 de 1997, está demostrado en el proceso que para la época de formalización y ejecución inicial del contrato de promesa, tuvo lugar la realización de una visita de la Superintendencia Bancaria al Banco de Colombia, a la que se refieren varios testigos traídos al proceso

Ilustran, por ejemplo, las declaraciones de Gabriel Suárez (fls. 1 a 57 del cdno. de pbas. 19), Héctor Jorge Camargo (fls. 195 a 216 del cdno. de pbas. 19), Luis Enrique Rojas (fls. 58 a 106 del cdno. de pbas. 19).

(45)

, y de lo que hay evidencia documental en el expediente, incluido el oficio que la anuncia, y su comienzo el 20 de agosto de 1997, con indicación de la documentación e información que debía estar a disposición, el informe de visita correspondiente, y la posterior comunicación dirigida por la superintendencia al banco con los comentarios sobre el resultado de la misma (fls. 48 y siguientes del cdno. de pbas. 20.12).

• De lo que se trata, entonces, es de precisar si en el examen y valoración de la responsabilidad imputada tienen o no incidencia —y en caso afirmativo, cuál— las actuaciones de la Superintendencia Bancaria asociadas a los estados financieros del Banco de Colombia cortados a junio 30 de 1997, en cuanto al contenido y alcance de las mismas, pues no se puede perder de vista que las “declaraciones y garantías” provenientes de los promitentes vendedores, origen de las indemnizaciones reclamadas, están directamente vinculadas a tales estados financieros, en general, y a aspectos específicos de los mismos, en particular, con el común denominador de tener relación, también generalmente directa, con el acatamiento o desconocimiento de normas emanadas de la propia superintendencia, o supervisadas en cuanto a su cumplimiento por ella.

• Frente a este planteamiento, el tribunal encuentra aplicables dos directrices básicas: (i) La actuación de la Superintendencia Bancaria, entendida como mera autorización para someter a asamblea los estados financieros cortados a junio 30 de 1997, o como “aprobación” de los mismos, en cualquier caso bajo el hecho objetivo, ese sí reconocido explícitamente, de que efectuó su revisión y encontró pertinente autorizar su trámite posterior, no es, per se, causal o motivo de exoneración de responsabilidad para los promitentes vendedores respecto de las “declaraciones y garantías” emitidas, lo que así no se convino en el contrato, en el cual, en sentido contrario, como ya se dijo, se aprecia su registro convencional únicamente en función del acaecimiento o no de los supuestos involucrados en su tipificación, sin condicionamiento alguno, ni a

favor ni en contra, a pronunciamiento del ente de control manifestando su conformidad o disconformidad con relación a aspectos asociados a los puntos que son materia de la responsabilidad convenida, origen de la demanda arbitral También se corrobora el aserto cuando se advierte que para la fecha de celebración de la promesa, y con ella, de la emisión de las “declaraciones y garantías” por los promitentes vendedores, ya estaban “aprobados” los Estados financieros a diciembre 31 de 1996, y no obstante eso, son objeto de cobertura en el régimen de responsabilidad pactado, en el evento de “inexactitudes” con relación a los mismos. Es más: los Estados Financieros cortados a junio 30 de 1997 fueron “aprobados” por la Superintendencia con Oficio del 29 de octubre de ese año, fecha anterior a la de la venta efectivamente realizada (nótese que el 30 de octubre se firmó otrosí modificando la promesa), sin que las partes hubieran restado vigencia a la estipulación 15.12. de la cláusula décima quinta de dicha promesa, antes mencionada.

(46)

; otro tanto puede decirse, descartando virtualidad exonerativa, de la actuación de la superintendencia relativa a la visita realizada al Banco de Colombia en aquella época del segundo semestre de 1997, cuyos rasgos básicos se referenciaron en aparte anterior. (ii) Sin embargo, tales actuaciones tampoco pueden considerarse, per se y anteladamente, en el extremo opuesto, como irrelevantes en el examen de las reclamaciones arbitrales impetradas, ni en lo sustancial, ni en lo que pudieran aportar en la labor de apreciación integral del acervo probatorio

Incluidos, desde luego, el dictamen pericial rendido en el proceso por Edgar Nieto & Asociados Ltda., y otros conceptos, opiniones y manifestaciones de expertos, allegadas por distintas vías al expediente.

(47)

, por manera que la valoración e incidencia que pueden llegar a tener ha de establecerla el tribunal al examinar lo que frente a cada caso pudiera representar lo ocurrido desde la perspectiva del contenido específico de la actuación, que no necesariamente versó, de manera al menos relativamente separada, sobre todos los tópicos, ni con intensidad igual

Por ejemplo, ya se adelantó que hay pronunciamiento explícito sobre el tema del impuesto diferido y algo, en general, sobre provisiones de cartera, sin mención puntual de otros asuntos. Algo semejante ocurre con los pronunciamientos derivados de la visita.

(48)

, puestas en referencia a la naturaleza y contenido de cada reclamación —o grupo de reclamaciones— comprendida en la demanda arbitral.

Y en lo atinente al rol del “due diligence” en la evaluación de la responsabilidad imputada, también son varias las observaciones y definiciones previas que se imponen, según el tribunal:

• Repasando la cronología de los sucesos que interesan en este punto del análisis, no tiene discusión que el “due diligence” efectuado por el promitente comprador —con participación de funcionarios propios y de terceros—, tiene origen en la previsión de la cláusula undécima del contrato de promesa, el mismo que contiene en las estipulaciones octava y novena, permanentemente invocadas a lo largo de la providencia, lo pactado en cuanto a las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores alrededor de diversos aspectos vinculados a la situación del Banco de Colombia a junio

30 de 1997, y a las consecuencias indemnizatorias derivadas de su desatención. La ejecución del “due diligence” es, pues, posterior a la celebración de la promesa, tiene origen en lo expresamente convenido en ella sobre el particular, y es anterior a la celebración y ejecución de la venta prometida.

• No tiene discusión que el “due diligence” es un mecanismo de legítima y acostumbrada usanza en operaciones de la estirpe a la que pertenece el contrato sub examine, que permite la percepción directa del interesado en la adquisición —y control— de un negocio en marcha —en este caso a través de la compra de acciones de la sociedad que lo desarrolla—, sobre el estado del mismo—

Según menciona Muñoz Tamayo (Ob. Cit., págs 425 y 427), “La auditoría legal o

due diligence es un proceso de investigación mediante el cual, la sociedad objeto de una transacción, suministra la información relacionada con la forma como ha venido desarrollando su objeto social, con el propósito de que la misma sea analizada por los interesados en la transacción”, advirtiendo, con cita de Christopher Davis, que entre los riesgos de la operación que son susceptibles de ser identificados como consecuencia de este mecanismo, están “*La exactitud de los informes financieros anteriores de la compañía objetivo […] *Si la compañía objetivo posee un título válido sobre sus bienes […] *Si esos bienes tienen el valor que les atribuye la compañía objetivo […] *Si hay pasivos existentes que pudieran manifestarse en el futuro para perturbar la operación o el desempeño financiero de la compañía objetivo”.

(49). Sin embargo, también es claro que su enfoque, cobertura y profundidad varían en cada caso particular, como puede variar la finalidad específica que le asignan las partes, sobre todo frente a los resultados que arroje su ejecución.

• En el caso del contrato de promesa de compraventa relativo a las acciones del Banco de Colombia, promitentes vendedores y promitente comprador acordaron, en el ordinal 11.7 de la cláusula undécima, que “Durante el término del due diligence o el de la prórroga en su caso, el promitente comprador podrá desistir del presente contrato, en caso de que encontrare circunstancias o hechos que impliquen falla o contraste de magnitud e importancia con la situación del Banco de Colombia, descrita en este contrato y sus anexos. En tal caso, las partes precederán a las restituciones a que hubiere lugar, sin necesidad de declaración judicial alguna y sin que haya lugar al pago de indemnización a favor o a cargo de alguna de las partes”. La finalidad principal del “due diligence”, según lo convenido, se dirigía entonces a hacer verificaciones que pudieran conducir a hallazgos que, por su relevancia, motivaran al interesado en la adquisición a desistir de la operación, fundamentalmente por encontrar discrepancias de ese talante entre el estado de la entidad según las “declaraciones y garantías” de los potenciales enajenantes, y el resultado de la auditoria comercial, legal, financiera y contable que para ese propósito se realizaba. En últimas, se estaría ante una especie de condición resolutoria del contrato de promesa, que generaría las restituciones a que hubiere lugar y sin indemnizaciones.

• Concretamente, la ejecución del “due diligencie”

Que se llevó a cabo “satisfactoriamente”, según manifestación del representante legal de Bancolombia (fl. 182 del cdno. de pbas. 16 B), lo que, independientemente de la valoración de conducta de los entonces Promitentes

Vendedores bajo la óptica de la buena fe, no equivale a causal de exoneración de la responsabilidad contractual convenida, pues debe tenerse presente que esa colaboración en el suministro de la información era una obligación contractual expresamente establecida a cargo de los enajenantes, y en todo caso inherente a este tipo de negociaciones, cuyo cumplimiento no los exoneraba de responder por sus declaraciones y garantías, además de estar expresamente pactado (ord. 9.1) que aún en caso de buena fe (en cuanto a no tener conocimiento de las inexactitudes cuya inexistencia declara y garantiza) la indemnización procede, pues, en últimas, como ya se dijo, las garantías fueron previstas como obligaciones de resultado sujetas a un régimen de perfil objetivo de responsabilidad.

(50)previsto en la cláusula undécima, recién citada, y sus resultados, desembocó, como efecto directo, en el convenio recogido en el otrosí de octubre 30 de 1997, también reseñado con anterioridad, en el que las partes “acuerdan aclarar el contrato” —de promesa, se entiende— mediante la inclusión de las previsiones específicas ya rememoradas, en puntos directamente relacionados con contingencias en materia de “Impuestos”, y eventos asociados a las contingencias pactadas en el contrato celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafín en enero de 1994, “y en todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2”.

Debe destacarse que, quizá sin total sujeción literal a la previsión primigenia sobre la finalidad del “due diligence”, que debía conducir al desistimiento del contrato o a la perseveración en su ejecución en los términos pactados, pero como una variante legítima y vinculante, promitentes vendedores y promitente comprador mantuvieron la firmeza del negocio, solo que introduciéndole algunas modificaciones puntuales —aunque de significación— al convenio inicial.

En efecto, sobre el origen y contexto del otrosí en mención, cobra vigencia la declaración rendida por el representante legal de Bancolombia —demandante en el proceso—, quien indagado por el tribunal acerca de si con ocasión del “due diligence”, o como resultado de él, “se produjeron documentos provenientes de las partes o en su momento del BIC con relación al procedimiento adelantado”, indicó que “lo que se derivó fue un informe a la administración que tal como estaba contemplado en el documento sirvió para realizar una reunión y lo más importante que se produjo como resultado del due diligence fue el otrosí que al final de octubre de 1997 30 de octubre si mi memoria no me falla se firmó entre las partes donde dice que terminado el due diligence y como resultado de esos hallazgos se establecen estos dos puntos como elementos que van a revisarse de acuerdo con su suceso futuro que era el de los impuestos y el de la reclamación de Sierras del Chicó de manera que ese fue ese otrosí el documento más importante que se produjo como resultado del due diligence aparte de los papeles de trabajo de los equipos que realizaban el examen”.

• Está probado en el proceso que del alcance y contenido del “due diligence” practicado por el BIC, para entonces promitente comprador, dan cuenta los documentos provenientes de Cárdenas y Cárdenas (fls. 273 a 603 del cdno. de pbas. 20.10) y de KPMG (fls. 177 a 512 del cdno. de pbas. 20.12), a cuyos textos habrá que remitirse para puntualizar eventuales aspectos de relevancia de cara al análisis de las distintas reclamaciones involucradas en la demanda arbitral.

• De nuevo, frente a la inquietud que se suscita acerca del papel del “due diligence” en la evaluación de las reclamaciones arbitrales impetradas, el tribunal encuentra conveniente anticipar los criterios rectores que a su juicio son indiscutibles: (i) La realización del “due diligence”, y el conocimiento directo que como resultado del mismo tuvo el promitente comprador sobre la situación del Banco de Colombia, cuyas acciones (y documentos representativos de ellas) eran objeto de la compraventa prometida, no tiene virtualidad para exonerar de responsabilidad, per se, a los promitentes vendedores, ante eventuales incumplimientos en cuanto a las “declaraciones y garantías” emitidas, con las consecuencias indemnizatorias reseñadas; es que, conforme a lo pactado, la responsabilidad de los promitentes vendedores puede comprometerse por la comprobación de “inexactitudes” respecto de las aludidas “declaraciones y garantías”, con independencia de que versen o no sobre puntos que pudieron ser objeto de conocimiento del promitente comprador con ocasión del procedimiento de verificación adelantado, lo que emerge con nitidez tanto de la ausencia de expresa estipulación exonerativa alguna por la razón anotada

Tampoco hay evidencia de que acuerdos posteriores a la terminación del “due diligence”, como el mencionado otrosí de 30 octubre de 1997, tuvieran ese alcance.

(51)

, como de la presencia, en la ruta contraria, de la previsión de que trata el ordinal 15.12 de la cláusula décima quinta de la promesa, según la cual “Todas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las partes por razón del presente contrato, se hacen extensivas y continuarán vigentes en forma automática una vez se celebre la venta aquí prometida sin necesidad de suscribir documentos adicional alguno”, estando claro, como estaba, que entre la fecha de celebración de la promesa y la de la compraventa prometida —si a ella se llegaba, como ocurrió—, se habría llevado a cabo el “due diligence” convenido. (ii) Pero tampoco puede concluirse que el “due diligence” es, de salida y en términos absolutos, intrascendente en la evaluación de las reclamaciones incoadas, pues en un escenario en el que el principio de la buena fe tiene vigencia, con el alcance ya señalado, siempre existirá la posibilidad de injerencia en el análisis de las controversias contractuales, lo que en el caso presente habrá de examinarse teniendo como referencia ineludible, de un lado, la naturaleza y contenido de cada una de las 18 reclamaciones de la demanda arbitral, y del otro, lo que con relación a cada una de ellas pueda sugerir la revisión de si fue o no un punto tratado y considerado en ese momento

En el documento de KPMG (fls. 177 a 512 del cdno. de pbas. 20.12) se advierte, por ejemplo, que hubo revisión y pronunciamiento puntuales sobre “3. Cartera de Créditos” y “4. Impuestos”.

(52)

, el contenido específico que tuvo su tratamiento cuando así haya ocurrido, la conducta de las partes —primordialmente del promitente comprador— con ocasión de su realización, etc., siempre, por supuesto, en el contexto de lo estipulado en el contrato y del especial perfil de la responsabilidad pactada — que es necesario recalcar—, y en el marco propio de las facultades de apreciación probatoria que, conforme a la sana crítica, se radican en cabeza del juez del litigio.

4.2.1.2. Eficacia probatoria de la contabilidad mercantil: marco normativo y consecuencias en el asunto sub lite.

Se pregona por el señor apoderado de la parte convocada, como argumento para sostener su tesis de no deber nada a Bancolombia por los defectos de contabilización alegados por esta última entidad, la circunstancia de que en la contabilidad de la demandante, como pudo establecerse en la inspección judicial practicada en la ciudad de Medellín, no aparecen registros contables en los cuales figure el señor Jaime Gilinski como deudor de Bancolombia. Más aún, que las sumas reclamadas por la demandante no se hicieron constar, ni siquiera, en las cuentas de orden como créditos contingentes, sujetos a las resultas de este pleito. La única anotación exhibida al tribunal, según consta en el acta respectiva, figura en un informe rendido a la asamblea general de accionistas de la entidad demandante, en el cual se mencionan los reclamos que son materia de esta litis.

La situación anotada, en criterio del apoderado del demandado, debe dar lugar a que se apliquen las normas perentorias que se contienen en el Código de Comercio sobre esta materia. Es así como el artículo 48 del citado estatuto establece la obligación para los comerciantes, y Bancolombia indudablemente lo es, de llevar una contabilidad conforme a las normas legales, las cuales incuestionablemente obligan al registro de todos los activos, entre ellos las cuentas por cobrar. De otra parte, estima el ilustre apoderado que este tribunal debe tener en cuenta la disposición del artículo 68 del mismo código, según la cual los libros y papeles de comercio son plena prueba en las cuestiones que se debatan entre comerciantes, sin haber tenido sobre este particular el abogado la preocupación de referirse al señor Gilinski como comerciante. Sin entrar al detalle de las alegaciones respectivas, se trajo a cuenta igualmente en el alegato final, la disposición perentoria del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, referida igualmente al valor probatorio de los libros de comercio, cuya última parte llega a disponer que “al comerciante no se le admitirá prueba alguna que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros”.

La contabilidad en general y, muy especialmente aquella de carácter mercantil, que ha sido rodeada por el legislador de una serie de precauciones para afirmar su confiabilidad y de una serie de consecuencias, entre ellas su particular valor probatorio, bien puede ser calificada, a juicio del tribunal, como una confesión respecto de quien la lleva, en aquello que le sea desfavorable, como es propio de toda confesión que, dadas sus condiciones, debe ser calificada como extrajudicial, en tanto no reúne el requisito exigido por el artículo 194 del estatuto procesal, de ser hecha ante un juez en ejercicio de sus funciones. Sobre el particular, bien podría alegarse que esta clase de confesión no alcanza el nivel exigido por el primer numeral del artículo 195 del mismo código, en tanto por regla general no es hecha directamente por quien representa al comerciante respectivo, teniendo capacidad dispositiva sobre los derechos y obligaciones expresados en los respectivos libros de comercio. Sin embargo, en criterio del tribunal, la contabilidad, siendo una responsabilidad del comerciante, lo es igualmente —cuando de persona jurídica se trata— de su representante legal, no solo de los respectivos contador y revisor fiscal. De hecho, los balances sociales deben estar firmados por el respectivo representante legal, con lo cual este certifica su autenticidad y su contenido, como bien se desprende del artículo 37 del Código de Comercio, con las modificaciones que le introdujo la Ley 222 de 1995. Con fundamento en el

antecedente de esta norma, el Decreto Reglamentario 2649 de 1993 determinó que “antes de emitir estados financieros, la administración del ente económico debe cerciorarse que se cumplen satisfactoriamente las afirmaciones, explícitas e implícitas, en cada uno de sus elementos”.

Sobre este particular, en circular de octubre de 1997, aún vigente, la Superintendencia de Sociedades se expresó así: “[…] el representante legal y el contador público que preparó los estados financieros, deberán dejar consignada una manifestación expresa o certificar lo antedicho, declarando junto a su firma o en documento adjunto, que ‘han verificado previamente las afirmaciones contenidas en los estados financieros, conforme al reglamento y que las mismas se han tomado fielmente de los libros’ […]”.

Bien es cierto que, particularmente en el caso de comerciantes con gran envergadura de operaciones, estas declaraciones se suelen suscribir por los representantes legales confiados en el trabajo de sus contadores y revisores, sin embargo de lo cual su firma no deja de ser una atestación de los respectivos estados financieros. No siempre lo que se confiesa ha sido prueba de percepciones directas, bastando la convicción de quien lo hace respecto de los hechos y circunstancias objeto de la confesión.

Pero ubicado el tribunal en el contexto descrito, conviene señalar que hay inocultable diferencia, ante la pretensión de estructurar “confesión”, entre la situación que se presenta a partir de un asiento contable efectuado por el comerciante, lo que comporta una “conducta positiva” de su parte, y la que acontece por el hecho de la “abstención” en efectuarlo (“conducta negativa”), la que no tiene virtualidad para, por si sola, significar reconocimiento en su contra, máxime cuando, discutible o no lo relativo al “lugar” para revelar su posición (cuentas de orden, por ejemplo), hay manifestaciones explícitas del mismo comerciante en el sentido contrario, en este caso recogidas en las notas de los estados financieros que, al final, son el resultado de lo registrado en la contabilidad. Es que, como advierte el ordinal 4º del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, la confesión requiere “Que sea expresa, consciente…”, lo que, con ese talante, no puede predicarse en el asunto que se comenta; no registrar en la contabilidad el “derecho que se reclama”, ni como activo, ni en cuentas de orden, no significa confesar que no le deben, sobre todo cuando en las notas a sus estados financieros Bancolombia hace saber que “El Banco presentó, dentro del plazo previsto para ello, una serie de reclamaciones sobre ese fideicomiso —se refiere al fideicomiso en garantía constituido con Fiduanglo, después Lloyds Trust—, y el pasado 1º de diciembre solicitó ante la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria del tribunal de arbitramento para que resuelva sobre la procedencia de las mismas, y haga efectiva la garantía mencionada. Las pretensiones de la demanda tienen un valor de

$46.947 millones

Corresponde al texto de la nota incorporada en los estados financieros cortados a diciembre 31 de 2000; similar manifestación aparece en los cortes de diciembre 31 de 2001, diciembre 31 de 2002 y diciembre 31 de 2003 (fls. 32,

33 y 34 del cdno. de pbas. 16 B).

(53)

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Para el tribunal resulta imperativo establecer una diferencia entre los activos y pasivos claramente establecidos y las pretensiones de un pleito que, en su condición de aleatorias, mientras la justicia no se haya pronunciado, no