LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE

LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE

GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A.

contra

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

— FONADE

Bogotá D.C., cinco (5) xx xxxxxx de dos mil diez (2010).

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Presidente), Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Árbitros, con la Secretaría de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., parte convocante y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO — FONADE, parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal.

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL — SINÓPSIS DE SU CONTENIDO

Y DEL TRÁMITE.

I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR.

1. El 26 xx xxxxxx de 2004, el CONSORCIO PUENTES CARTAGENA integrado por las sociedades GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., personas jurídicas que integran la la parte convocante, en lo sucesivo la convocante, y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE, en lo sucesivo, Fonade o la convocada, celebraron el Contrato No.

2041723, cuyo objeto es “realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen - Variante xx Xxxxxxxxx elaborados por la Universidad xx Xxxxxxxxx, así como las obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud xx xxxxxxx, distribuidos así: Diez (10) puentes con luz mínima de 20 metros cada uno y dos (2) puentes de cuarenta metros, con luces de veinte (20) metros cada uno en desarrollo del proyecto de construcción de la vía perimetral a la Ciénaga de la Virgen, sector K6+980 AL K 10+460, en Cartagena - Bolívar...‖.

2. En dicho contrato, las partes acordaron pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente:

«Si surgieren controversias de cualquier índole entre el Contratista y FONADE, relacionadas y derivadas de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes y que no esté (sic) atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento terminación y liquidación, y se ceñirá por las siguientes reglas:

1. Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes, o en su defecto, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que le sean suministradas por cada una de las partes.

2. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis xx xxxxxxx básico del Representante Legal de FONADE del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal. La remuneración del Secretario del Tribunal será la remuneración de un (1) árbitro.

3. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación.

4. Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad.

5. Decidirá en derecho.»

3. El 28 xx xxxxxx de 2008, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante mediante apoderada judicial designada para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.

4. Mediante documento que se encuentra suscrito por los representantes de ambas partes y que obra a folio 178 del Cuaderno Principal 1, las partes, en forma conjunta y de común acuerdo designaron los árbitros que integrarían el presente tribunal, a saber, los doctores Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

5. Mediante comunicaciones que obran a folios 190, 191 y 193 del Cuaderno Principal 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha.

6. El 10 de octubre de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y al doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx como Secretario (Acta No. 1, folio 231 del Cuaderno Principal 1).

7. En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la parte convocante.

8. El mismo 11 de noviembre de 2008, se notificó a la parte demandada el auto admisorio y con entrega de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal xx xxxx (10) días hábiles.

9. El 26 de noviembre de 2008, la parte convocada, por conducto de apoderado judicial, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.

10. En la misma fecha, el apoderado de la convocada presentó demanda de reconvención contra la parte convocante.

11. Mediante auto de 1º de diciembre de 2008, el tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por la convocada y dispuso dar traslado de la misma, en los términos xx xxx.

12. El 19 de diciembre de 2008, la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención.

13. El 21 de enero de 2009, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que propuso excepciones de mérito la parte convocada. De igual modo, en la misma oportunidad y para los mismos efectos se puso a disposición de la convocada el escrito de contestación de la demanda de reconvención en el que la convocante propuso excepciones de mérito.

14. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx presentó escrito con solicitud adicional de pruebas.

15. El 9 de febrero de 2009, la parte convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención.

16. Mediante auto de 11 de febrero de 2009, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y dispuso dar traslado de la misma a la parte convocante.

17. El 18 de febrero de 2009, la parte convocante presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención.

18. El 19 de febrero de 2009, el Tribunal puso a disposición de la parte convocada, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención presentado por la convocante.

19. El 27 de febrero de 2009 tuvo lugar la audiencia de conciliación, diligencia que culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno.

20. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del decreto 2279 de 1989, las partes consignaron a órdenes del Arbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros.

21. El 31 xx xxxxx de 2009, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso.

II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.

X. Xxxxxx en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que invoca la convocante en su demanda se sintetizan a continuación. La convocante señala en su demanda lo siguiente:

1. Mediante OFERTA PÚBLICA DE CONTRATO No. IPG 494-194009, del 1 xx xxxx de 2004, FONADE, la Empresa CONVOCADA, en desarrollo del convenio 194009 suscrito con el INSTITUTO COLOMBIANO DEL DEPORTE – COLDEPORTES, para ejecutar el proyecto denominado

―Vías de acceso a la infraestructura deportiva que se utilizará para la realización de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe 2006‖ llamó al proceso de selección de contratistas, para realizar mediante contrato de derecho privado, tal como lo preveían sus normas de constitución, (anteriores a la entrada en vigencia del artículo 26 de la ley 1150 de 2007) la complementación y ajuste a los estudios y diseños y las obras de construcción de aproximadamente 280 metros xx xxxxxxx de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento xx Xxxxxxx, como parte del Proyecto descrito en el numeral 5.1 de las Reglas de Participación, y según la modificación introducida por el numeral 5.3. ibídem.

2. El contrato se ofreció según las Reglas de Participación (así denominó la contratante a los pliegos de condiciones) por la modalidad del precio global sin fórmula de ajuste, para la complementación y ajuste a los estudios y diseños, y por la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste, las obras de construcción.

3. En la Oferta se estableció como actividad Uno (1) del a) Período Inicial de la Primera Etapa de todo el Proyecto a que se refiere el numeral 5.1. de las Reglas de Participación, la relocalización o reubicación de 171 familias asentadas al borde la Ciénaga, con Presupuesto y Plan de reasentamiento a cargo del Distrito Cultural y Turístico xx Xxxxxxxxx.

4. Los miembros del Consorcio resultaron adjudicatarios y el contrato No. 2041723 fue suscrito por la partes el 26 xx xxxxxx de 2004. El 15 de septiembre de 2004 las partes suscribieron el Acta de Inicio correspondiente.

5. En desarrollo del contrato se suscribieron varias prórrogas de plazo y adiciones de valor, en términos generales, por cantidades de obras no previstas, mayores cantidades de obra, por la ejecución de 3 puentes no contemplados originalmente, y por el reconocimiento y pago de algunas obras complementarias – dragados-.

6. Mediante comunicación CPC-210904-020 el 21 de Septiembre de 2004 el Consorcio entregó el programa detallado de trabajo para la ejecución del contrato. El 23 de Septiembre de 2004 la interventoría técnica del contrato, a cargo de la UNIÓN TEMPORAL BATING, según comunicación BIL- 1570-1384 aprobó el citado programa.

7. Mediante oficio CPC-161104-98, el 16 de noviembre de 2004 el CPC entregó el INFORME FINAL correspondiente a la etapa de complementación y ajuste de estudios y diseños, contemplada dentro del objeto del contrato No. 2041723, documentos que fueron revisados y aprobados tanto por la interventoría técnica, a cargo de la UNIÓN TEMPORAL BATING, como por el FONADE. Posteriormente y de acuerdo con las solicitudes de la Interventoría, se fueron haciendo las correcciones ó complementaciones solicitadas.

8. Por la precariedad de las calles de los barrios adyacentes a los frentes de obra, era imposible acceder con camiones cargados con materiales o estructuras prefabricadas de gran peso, o con los equipos y la maquinaria requerida para la construcción de los puentes, haciéndose imposible el transporte por vía terrestre hasta cada uno de los frentes de obra, de los elementos estructurales prefabricados necesarios para la construcción de los puentes, como eran, entre otros, las ochenta (80) vigas de concreto cada una con longitud cercana a los 21 metros y peso aproximado a 23 toneladas,

las 140 losas de concreto de 14 metros de largas por 2.00 metros de anchas con peso aproximado de 15 toneladas, etc.

9. Para el 15 de Octubre de 2004 (como se informó a FONADE mediante comunicación CPC-151004-56), el CPC ya había dispuesto una organización completa y suficiente para la ejecución de las obras en el plazo inicialmente previsto tal como se dispuso en las ―Reglas de Participación‖.

10. Mediante documento del 17 xx xxxxxx de 2005 se prorrogó el plazo del contrato y se introdujo obras adicionales necesarias (hinca de camisas metálicas) por valor de $774.203.143,13.

11. Señala la demanda que FONADE incumplió la obligación primaria de entregar las zonas de trabajo (sitios de ubicación de personal y equipos y de montaje y ubicación de cada uno de los puente) y el CPC no pudo disponer de dichas zonas sino de manera esporádica, no secuencial, y muchas de ellas solo le fueron entregadas casi al final del último plazo de ejecución contractual, todo ello con demérito de una eficiente programación de ejecución del contrato y por supuesto con los sobre costos inherentes al manejo y traslado acuático, de equipos pesados, de manera desordenada no sistemática.

12. Las condiciones físicas encontradas al empezar las actividades de construcción del contrato, verificadas en la visitas realizadas al sitio del proyecto de manera conjunta con funcionarios del FONADE y de la interventoría técnica a cargo de la UNIÓN TEMPORAL BATING, fueron muy distintas de lo que se esperaba encontrar, razón por la cual no fue posible para el contratista tener disponibles los sitios de ejecución de los puentes.

13. Esta situación generó desfases en el programa de ejecución contractual inicialmente previsto, debido al tiempo que se tomó la entidad gubernamental encargada en el traslado y reubicación de las familias que habitaban las viviendas que interferían con las obras; lo mismo pasó con las demoliciones, retiro de escombros y limpieza previa al inicio de las actividades de construcción en cada uno de los frentes de trabajo del proyecto.

14. Puntualiza la demanda que el CPC no pudo disponer oportunamente y en condiciones normales de los sitios de trabajo necesarios para la construcción de los puentes vehiculares, por lo cual se afectó ostensiblemente el programa de trabajo aprobado.

15. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXXXXX suscribió una nueva prórroga del plazo hasta el 28 de febrero de 2006, por los siguientes motivos:

a. Aumento cantidades de obra del contrato adicional.

b. Dificultades por la no reubicación de las viviendas que se encuentran en la línea de construcción de los puentes en el canal XXXXX XXXXXXX, SAN XXXXXX, SAN XXXXX Y XXXXX XXXXXXX.

16. Además de los señalados, en la ejecución del contrato se presentaron otros inconvenientes que el CPC tuvo que afrontar y resolver para ejecutar el objeto del contrato que le fue encomendado por el FONADE, tales como:

a. Demoras en la autorización de CARDIQUE para la apertura del canal de la boca natural de la Ciénaga de la Virgen y relimpia parcial xxx xxxxxxxx acuático de acceso al interior de la Ciénaga.

b. Demoras en la CAPITANÍA DE PUERTO XX XXXXXXXXX para el trámite de ingreso de los bongos a la Ciénaga de la Virgen.

c. Demoras en los trabajos de construcción xxx xxxxxx provisional por causas ajenas al CPC.

17. El proyecto, además, sufrió varias suspensiones por causas ajenas al Contratista.

18. Concluye la demanda que el CPC, para dar cumplimiento al objeto contractual y además poder atender las exigencias de la Contratante para el inicio de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe, incurrió en costos adicionales por concepto de la disposición y utilización de otros equipos no previstos en la oferta durante el tiempo adicional que demandó la terminación del proyecto.

19. La inseguridad que predominó en el entorno de la zona durante la ejecución del proyecto y los problemas que se presentaron con la comunidad afectada por acción de las obras, además de los inconvenientes que tuvo el FONADE para entregar oportunamente desde el inicio de la etapa de construcción en el contrato las zonas de trabajo, debidamente despejadas, obligó al CPC a contratar ‗servicios de vigilancia diurna y nocturna‘ con ‗Asociaciones Vecinales‘ en cada uno de los diferentes dieciséis (16) frentes de obra, con un costo no presupuestado en la oferta que originó el contrato No. 2041723 suscrito entre las partes.

20. Por otra parte, el CPC manifestó a FONADE su preocupación por la falta de cancelación a tiempo de las facturas presentadas por concepto de obra ejecutada y recibida, situación que representó demoras en la ejecución de los trabajos debido al impacto que este incumplimiento generó en el flujo de caja del proyecto.

21. Xxxxx la demanda que teniendo en cuenta que el Acta de Iniciación del contrato fue suscrita entre las partes el 15 de Septiembre de 2004 y que las obras fueron entregadas el veintidós

(22) de Septiembre de 2006, por causas no imputables al CPC, el tiempo real de ejecución del proyecto fue de Veinticuatro punto Dos (24.2) meses, es decir, Doce punto Dos (12.2) meses adicionales al plazo contractual inicial. Durante ese lapso, el Consorcio tuvo que asumir los incrementos en los costos de insumos y de personal para ejecutar la obra, lo que tuvo un impacto en la economía del Contrato.

22. Agrega la demanda que FONADE únicamente reconoció, de manera parcial y mediante el contrato adicional No. 03 del 20 de Diciembre de 2005, una sola de las actividades respectivas, relacionada con los dragados únicamente hasta la cantidad de 80.000 m3, siendo la cantidad real de dragados ejecutados en el desarrollo del proyecto superior a 264.000 metros cúbicos, quedando pendientes de reconocimiento y pago, más de 184.000 metros cúbicos.

23. El acta del acuerdo parcial a que llegaron las partes a finales del mes de Diciembre de 2005 y que fue solicitada el 30 de Enero de 2006 con la carta CPC-300106-032 para tramitar el pago de estas actividades, nunca fue perfeccionada por la entidad Contratante, por tanto es claro que la Contratante a la fecha de la presentación de la demanda, adeuda la mayor parte del valor de las obras complementarias ejecutadas.

24. El 22 de septiembre del año 2006, como consta en el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL DEL CONTRATO, se recibieron formalmente por FONADE las obras del contrato y sus adiciones, no obstante que estuvieron utilizables, y así fueron usados, los puentes vehiculares para los Juegos Centroamericanos y del Caribe celebrados en Cartagena en julio de 2006.

25. El Contratista recibió el 4 de diciembre de 2006, de parte del Subgerente Técnico de FONADE, Señor XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXX, la comunicación 2006-EE 24498 del 28 de noviembre de 2006, en la cual manifiesta que, ― en atención a que el plazo de ejecución del contrato venció el 30 xx xxxxx pasado, sin que se haya suscrito el acta de recibo final de las obras contratadas, lo cual evidencia el incumplimiento del contrato, XXXXXX ha decidido dar aplicación a la cláusula décima del contrato haciendo efectiva la cláusula penal en un monto del 10% del valor del contrato como estimación anticipada y parcial de los perjuicios causados‖.

26. A pesar de lo expuesto por el Contratista en su respuesta a la referida comunicación, el señor XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXX en su condición de Subgerente Técnico con carta del 28 de diciembre de 2006, distinguida con el número 2006EE26282, recibida el 2 de

enero de 2007, mantuvo la decisión de imponer la cláusula penal por la suma atrás indicada.

27. Luego de hacer una valoración detallada de los perjuicios que a su juicio la convocante sufrió en desarrollo del contrato, la demanda concluye: ―El valor mínimo del ajuste de los daños y perjuicios causados a la fecha de la presentación de esta demanda se estima por la suma de $ 17.980.386.769.61‖.

B. Las pretensiones de la demanda principal.

De conformidad con la demanda, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones:

“2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS

2.1.1 PRETENSIÓN DECLARATIVA PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió parcialmente, por ejecución tardía, el contrato 2041723 (convenio 194009) y sus adiciones y otrosíes, celebrado el

26 xx xxxxxx de 2004, con las sociedades Convocantes que integraron el CONSORCIO PUENTES CARTAGENA (según acuerdo suscrito el 10 xx xxxxx de 2004), para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción xx xxxxxxx de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento xx Xxxxxxx, las siguientes obligaciones a su cargo:

1. Propias de la naturaleza del contrato de derecho privado de construcción de obras de infraestructura en puentes vehiculares.

a. La entrega inicial de los sitios o de las zonas de trabajo necesarias para la ubicación y construcción de los puentes vehiculares, objeto del contrato y sus adiciones.

b. La tramitación y aprobación oportunas de los precios unitarios de los ítems de las obras necesarias y de carácter prioritario según la ruta crítica en el proceso constructivo, para la ejecución de los puentes vehiculares del contrato original y de sus adiciones.

2. El pago de facturas de las actas xx xxxxx de obra recibida en los plazos señalados en el contrato según la cláusula tercera numeral 2 literal b), y parágrafo tercero.

3. Las demás que se evidencien en el proceso:

2.1.2 PRETENSIÓN DECLARATIVA SEGUNDA PRINCIPAL

Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió parcialmente, por inejecución, el contrato 2041723 (convenio 194009), sus adiciones y otrosíes, celebrado el 26 xx xxxxxx de 2004, con las sociedades convocantes que integraron el CONSORCIO PUENTES CARTAGENA (según acuerdo suscrito el 10 xx xxxxx de 2004), para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y

adelantar la construcción xx xxxxxxx de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento xx Xxxxxxx, de las siguientes obligaciones a su cargo según el contrato.

1. El reconocimiento y el pago del valor total de las obras ejecutadas y recibidas, resultante del balance de estas obras frente a las obras facturadas y pagadas.

2. El acuerdo de precios y el consiguiente pago, de las denominadas “OBRAS COMPLEMENTARIAS”, según el numeral 5.13 de las Reglas de Participación, excluidos ochenta mil metros cúbicos de dragado (80.000 M3).

3. Las demás que se evidencien en el proceso.

2.1.3 PRETENSIÓN DECLARATIVA TERCERA PRINCIPAL

Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, es responsable si se accede a las pretensiones

2.1.1 y 2.1.2, del incumplimiento parcial del contrato 2041723 (convenio 194009) y sus adiciones y otrosíes, celebrado con las firmas convocantes integrantes del CONSORCIO PUENTES CARTAGENA suscrito entre las partes, para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción xx xxxxxxx de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento xx Xxxxxxx, de que tratan las peticiones precedentes, si a ellas se accede.

2.1.4 PRETENSIÓN DECLARATIVA CUARTA PRINCIPAL

Que se declare que las firmas convocantes integrantes de EL CONSORCIO CPC debieron soportar cargas mayores xxx xxxx normal y riesgos extraordinarios, y en exceso, de los normales y propios de un contrato conmutativo de derecho privado, en la ejecución del contrato 2041723 y sus Adiciones y Otrosíes (convenio 194009) celebrado con las firmas integrantes del CONSORCIO PUENTES CARTAGENA, para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción xx xxxxxxx de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento xx Xxxxxxx; en parte, por falencias de la contratante, y en parte, con el fin de conjurar los inconvenientes soportados para entregar las obras objeto de contrato y sus adiciones, en orden a ser utilizados los puentes vehiculares en la celebración de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe, efectuados en la ciudad xx Xxxxxxxxx en el año 2006, tales como:

1. La ejecución de las obras del contrato en condiciones de inseguridad, tanto para el personal y para los bienes del consorcio, como para los asentamientos humanos ubicados en la zonas de trabajo.

2. La mayor onerosidad por la necesidad de dotar la obra de equipos de volumen y capacidad técnica muy superiores, dada la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo considerado por la Contratante en las Reglas de Participación, o Pliegos de Condiciones formulados por la convocada, para la Licitación u Oferta Pública de Contrato No. IPG 494 -194009, en orden a la fijación del presupuesto del contrato.

3. La necesidad de adoptar medidas extraordinarias de emergencia, como trabajar en horas extras y feriados, y utilizar sistemas especiales de

aceleración técnica de los procesos constructivos, para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante y así poder entregar los puentes objeto del contrato utilizables para los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe celebrados en Cartagena en el año 2006,

4. La necesidad de adoptar medidas de carácter administrativo, de equipamiento y técnicos en procesos constructivos onerosos y extraordinarios, (para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante) que permitieran garantizar la entrega de las obras utilizables para los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe celebrados en el año 2006,

5. La incidencia negativa de los efectos distractores de la intervención y/o interferencia de una variada comisión de delegados, contratistas y funcionarios en el área de los trabajos con funciones de mando, además de las propias de interventoría contractual, enviados por la contratante.

6. La mayor onerosidad del proyecto causada por los desfases de la programación, y su necesaria reprogramación, generados no solo en los incumplimientos de la contratante, en las mayores cargas y exorbitantes riesgos afrontados, sino también en las acciones y/u omisiones de los demás sub-contratistas de FONADE en el Proyecto,

7. Las demás cargas y riesgos superiores al “álea normal” de la contratación que evidencien los hechos probados en el proceso.

2.1.5 PRETENSIÓN DECLARATIVA QUINTA PRINCIPAL

Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, como beneficiario de las obras objeto del contrato 2041723 (convenio 194009) y sus adiciones y otrosíes, celebrado con las firmas constituyentes del CONSORCIO PUENTES CARTAGENA suscrito entre las partes, para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción xx xxxxxxx de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento xx Xxxxxxx, debe asumir la mayor onerosidad que le ocasionaron al CONSORCIO CPC las cargas y riesgos exorbitantes soportados, según la declaración precedente, si a ella se accede.

2.1.6 PRETENSIÓN DECLARATIVA SEXTA PRINCIPAL

Que se tengan como ineficaces o inexistentes todas las estipulaciones pre- contractuales y contractuales en las cuales EL CONSORCIO CPC, a instancias de la CONVOCADA, renunció directa o indirectamente, a presentar reclamaciones, acciones y demandas judiciales, o extrajudiciales contra FONADE en la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato, tales como:

1- En carta de presentación de la propuesta, entregada por el contratista, numerales 10 y 11, según FORMATO 01: CARTA DE PRESENTACIÓN, Adendo No. 2 del 10 xx xxxxx de 2004, Oferta Pública de Contrato IPG 494-194009, cuyo numeral 8 agrega un párrafo en el Formato No.01 de las Reglas de Participación Proceso de Selección para realizar complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de aproximadamente 280 metros xx xxxxxxx en concreto, con luces de 20 metros cada una en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K 6+ 980 al K10 + 460, en Cartagena, Bolívar, que dice. “Que de manera libre y espontánea manifiesto que en el evento de resultar adjudicatario del contrato, renuncio a efectuar cualquier acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación

del mismo. Que conozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos , climáticos, ambientales, técnicos que la ejecución del contrato me demande, y en consecuencia manifiesto que asumo los resultados económicos del mismo.”. 2- Prórroga No. 01, CONTRATO 2041723, para realizar complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de aproximadamente 280 metros xx xxxxxxx en concreto, con luces de 20 metros cada una en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K 6+ 980 al K10 + 460, en Cartagena, Bolívar, calendada el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxxxx, xxxxxxxxx que dice:

“El contratista manifiesta que la presente prórroga no causa erogaciones ni valores adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra, teniendo en cuenta que de conformidad con la forma de pago señalada en la cláusula segunda del contrato, y en consecuencia éste renuncia a presentar en contra de FONADE reclamación, acción o demanda, toda vez que en el contrato se remuneran el 100% de los estudios, obras y actividades contratadas.”.

Si bien este documento no aparece suscrito sino por el representante de la convocada, ésta lo relaciona como parte integrante adicional del contrato; no obstante el convocante no lo tiene así considerado, por lo cual se pide esta medida jurídica en procura de evitar los efectos nocivos de cualquier interpretación equivocada sobre el tema.

3- Prórroga y Adición No. 01, del 17 xx xxxxxx de 2005, cláusula segunda, parágrafo:

“El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra. El contratista manifiesta que no presentará reclamación acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga.”

4- Prórroga No. 02, del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxxxx, xxxxxxxxx segundo:

“El contratista manifiesta que la presente prórroga motivada por las razones expuestas en los considerandos, no causa erogaciones ni valores adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra, en consecuencia no presentará ni iniciará en contra de FONADE reclamación y/o acción administrativa o judicial por mayores costos administrativos derivados de la presente prórroga.”

2.1.7 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRINCIPAL

Que se declaren nulas todas las estipulaciones precontractuales y contractuales, en las cuales EL CONSORCIO CPC, por imposición de la CONVOCADA, renunció directa o indirectamente a presentar reclamaciones acciones y demandas judiciales o extrajudiciales contra FONADE en la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato, tales como:

1- En carta de presentación de la propuesta, entregada por el contratista, numerales 10 y 11, según FORMATO 01, CARTA DE PRESENTACIÓN, Adendo No. 2 del 10 xx xxxxx de 2004, Oferta Pública de Contrato IPG 494-194009, cuyo numeral 8 agrega un párrafo en el Formato No.01 de las Reglas de Participación Proceso de Selección para realizar complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de aproximadamente 280 metros xx xxxxxxx en concreto, con luces de 20 metros cada una en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K 6+ 980 al K10 + 460, en Cartagena, Bolívar, que dice:

“Que de manera libre y espontánea manifiesto que en el evento de resultar adjudicatario del contrato, renuncio a efectuar cualquier acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación del mismo.

Que conozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales, técnicos que la ejecución del contrato me demande, y en consecuencia manifiesto que asumo los resultados económicos del mismo.”.

2- Prórroga y Adición No. 01, del 17 xx xxxxxx de 2005, cláusula segunda, parágrafo:

“El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra. El contratista manifiesta que no presentará reclamación acción o demanda por mayores cosos (sic) administrativos por concepto de la presente adición y prórroga.”

3- Prórroga No. 02, del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxxxx, xxxxxxxxx segundo:

“El contratista manifiesta que la presente prórroga motivada por las razones expuestas en los considerandos, no causa erogaciones ni valores adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra, en consecuencia no presentará ni iniciará en contra de FONADE reclamación y/o acción administrativa o judicial por mayores costos administrativos derivados de la presente prorroga.”

2.1.8 PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL

Que se declare que carece de todo efecto jurídico, por falta de competencia legal y, además, y principalmente, por estar incursa en usurpación de funciones jurisdiccionales propias y exclusivas del Tribunal de Arbitramento de que trata la cláusula décima séptima CLÁUSULA COMPROMISORIA, del contrato 2041723, la actuación “Imposición Cláusula Penal Pecuniaria” desarrollada por el señor Subgerente Técnico de la Contratante doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, denominada y contenida en las comunicaciones 2006EE24498 del 28 de noviembre de 2006, recibida por el consorcio el 4 de diciembre de 2006 y su confirmatoria 2006EE26282 del 28 de diciembre de 2006, recibida por el consorcio el 2 de enero de 2007, mediante las cuales declara el incumplimiento del contrato por el Contratista y hace efectiva la cláusula décima penal pecuniaria por valor de $812.253.833,33, ordenando el descuento de las sumas a favor del contratista, o la consignación a favor de Xxxxxx por el citado valor.

2.1.9 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRINCIPAL

Que en el evento improbable que se deniegue la pretensión precedente y se encuentre que el autor obró dentro del ámbito de sus competencias constitucionales, legales, administrativas y contractuales en la actuación allí impugnada, se declare en subsidio, que carece de todo efecto jurídico por falta de motivación cierta y concordante con los hechos y normas jurídicas aplicables, la actuación “Imposición Cláusula Penal Pecuniaria” desarrollada por el señor Subgerente Técnico de la Contratante doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, denominada y contenida en las comunicaciones 2006EE24498 del 28 de noviembre de 2006, recibida por el consorcio el 4 de diciembre de 2006 y su confirmatoria 2006EE26282 del 28 de diciembre de 2006, recibida por el consorcio el 2 de enero de 2007, mediante las cuales declara el incumplimiento

del contrato por el Contratista y hace efectiva la cláusula décima penal pecuniaria por valor de $812.253.833,33, ordenando su descuento de las sumas a favor del contratista o la consignación a favor de FONADE por el citado valor.

2.2 PRETENSIONES DE CONDENA

2.2.1 PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA

Que como consecuencia de las declaraciones que se impetran en los numerales que anteceden, si a ellas se accede, se condene a FONADE a pagar, a favor de la parte convocante, todas las sumas que correspondan a título de reparación integral, comprendiendo los siguientes conceptos, pero sin limitarse, así:

1- El restablecimiento de la simetría o ecuación contractual financiera, incluyendo

el pago de las obras complementarias, excluidos 80.000 M3 de dragado, a los precios que determine el H. Tribunal.

2- La pérdida y/o afectación negativa consiguientes de las oportunidades y del prestigio (good will) empresariales.

3- Los perjuicios financieros incluidos, pero sin limitarse a los siguientes:

a. Costos de oportunidad b. Estrés financiero c. Deterioro neto operacional

e. (sic) Incidencia de Inversión en capital de trabajo f. Intereses, etc., causados por la ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes

4- Los mayores costos de administración causados durante todo el tiempo de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras

5- El mayor valor de la Utilidad esperada, durante el tiempo total de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras.

6- La reparación de todos los daños y perjuicios causados a cada una de las empresas contratistas en la etapa de ejecución del contrato, y durante todo el período posterior de su ejecución que se demuestren en el proceso, en su estructura comercial y empresarial, independientemente de los mayores y específicos costos del proyecto.

7- Y por los demás conceptos relacionados y por los valores que se encuentren probados por los señores árbitros aún cuando no se encuentren indicados expresamente en este escrito.

PARÁGRAFO. Las empresas convocantes estiman el valor mínimo de la reparación integral que se impetra, en la fecha de este escrito, en las siguientes sumas:

1.- Costos administrativos generados al CPC durante el tiempo de mayor permanencia en obra $ 523,340,603.00.

2.- Costos adicionales de los equipos mínimos exigidos durante el mayor tiempo de ejecución $ 1,240,266,776.00.

3.- Costos de los equipos adicionales utilizados en la construcción del proyecto, no incluidos en la oferta, durante todo el tiempo de ejecución $ 3,500,172,000.00.

4.- Costos adicionales por contratación de celaduría no incluidos en la oferta $

304,082,501.00.

5.-Costos financieros por la moras en los pagos de Acta de Obra por parte de FONADE. $ 216,125,000.00.

6.- Costos adicionales por el pago del mortero de lubricación por el bombeo de concreto a 100 metros de distancia. $ 10,000,000.00.

7.- Costo de las Obras Complementarias pendientes de acuerdo de precios y de pago por parte de FONADE $ 2,064,803,613.00.

8.- Costo del cambio en las barandas del proyecto y demoras en la aprobación de los precios. $ 13,440,000.00.

9.- Reajuste de Precios de insumos por cambio de año $ 1,085,254,831.70. 10.- Costos de horas extras del personal operativo por mayor permanencia en obra según las exigencias del FONADE. $ 272,810,337.70.

11- Por imposición Cláusula Penal Pecunaria $ 812,253,833.00.

12- Por el valor de obras ejecutadas y recibidas, sin cobrar $ 51,920,285.13. 13- Por los daños y perjuicios, a las empresas consorciadas, suma mínima $ 4,500,000,000.00

SUBTOTAL 14,594,469,780.53 $

12% de reajuste para actulizar (sic) las cifras al 31 xx Xxxxxx de 2008 $

1,751,336,373.66

SUBTOTAL DE LO ANTERIOR $ 16,345,806,154.19.

Utilidad esperada del contrato durante el mayor tiempo de ejecución - 10% sobre la cifra anterior. $ 1,634,580,615.42.

VALOR MÍNIMO DE LA REPARACIÓN $ 17,980,386,769.61

Son: DIECISIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON 61/100 M/X. XXX (sic)

2.2.2 PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA

Que toda suma que se disponga deba pagar la CONVOCADA a las empresas integrantes de la parte CONVOCANTE, en caso de recibo positivo de todas, o de parte, de las pretensiones, sea actualizada con el ICCP, o con el índice que estimen los señores árbitros y los intereses xx xxx, desde la presentación de este escrito hasta la fecha de pago efectivo.”

C. La contestación de la demanda.

El 26 de noviembre de 2009, Fonade, por conducto de su apoderado especial, contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones que denominó:

1. Naturaleza Jurídica de la Relación Contractual.- El régimen de derecho privado aplicable a los contratos de Fonade.

2. Inexistencia de Presupuestos de Responsabilidad Contractual.

3. El Efecto vinculante del Contrato. Ausencia de los Requisitos de la Teoría de la Imprevisión.

4. Inexistencia de Causa Legal de Ineficacia o Nulidad de las Estipulaciones Contractuales.

5. El incumplimiento de la contratista del término del contrato.- La procedencia de la cláusula penal acordada.

6. Inexistencia de Mayores Xxxxxxx y/o de Perjuicios Indemnizables.

7. Excepción Genérica.

X. Xxxxxx en que se fundamenta la demanda de reconvención.

El 26 de noviembre de 2009, el apoderado de la convocada presentó demanda de reconvención contra la parte convocante. Posteriormente, el 9 de febrero de 2009, el mismo apoderado presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. En dicha reforma de la contrademanda expuso los siguientes hechos que se sintetizan a continuación.

Manifestó la convocada lo siguiente:

1. El acta de inicio del Contrato fue suscrita el 15 de septiembre de

2.004. Por consiguiente, según la reconvención, el plazo inicialmente pactado para la ejecución del contrato expiraba el 14 de septiembre de 2.005.

2. El contrato fue objeto de sucesivas prórrogas y adiciones que modificaron las cláusulas contractuales que establecían el plazo y el valor del contrato.

3. El día 17 xx xxxxxx de 2.005 se suscribió la Prórroga y Adición No. 1, mediante la cual se adicionó el valor inicial del contrato en la suma de $774.203.143.13 y el plazo inicial de ejecución del contrato se prorrogó hasta el 30 de noviembre de 2.005.

4. Mediante la prórroga No. 2, suscrita el 30 de noviembre de 2.005, el plazo de ejecución del contrato se extendió hasta el 28 de febrero de 2.006.

5. El día 5 de Septiembre de 2.005 se realizó la Adición No. 2 al contrato mediante la cual se adicionó el valor inicial del contrato en la suma de $26.956.338.

6. El día 20 de diciembre de 2.005 se suscribió la Adición No. 3 mediante la cual se modificó nuevamente el valor del contrato, en la suma de $688.499.187.

7. A través de la prórroga 3 y Adición No. 4, suscrita el 28 de febrero de 2.006, se pactó que el plazo de ejecución del contrato se extendía hasta el 15 xx xxxx de 2.006. Adicionalmente, se modificó el valor del contrato a fin de adicionarlo en la suma de

$357.426.270.26.

8. En la prórroga N. 4, suscrita el 15 xx Xxxx de 2.006, se pactó que el plazo de ejecución del contrato se prorrogaba así: hasta el 9 xx xxxxx de 2.006 para la entrega de los puentes 1 al 4 y 11 al 15; y hasta el 16 xx Xxxxx de 2.006 para la entrega de los puentes 5 al 10.

9. Mediante prórroga No. 5 y Adición No. 5, suscrita el 22 xx xxxx de 2.006, el plazo de ejecución del contrato se adicionó hasta el 30 xx xxxxx de 2.006, para los ítems que se relacionan en el citado documento y se adicionó el valor inicial del contrato en la suma de

$592.301.246.

10. Por último, mediante la prórroga No. 6 suscrita el 16 xx xxxxx de 2.006, por solicitud del contratista, se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 xx xxxxx de 2.006 para la entrega y recibo a satisfacción de la totalidad de las obras objeto del contrato, incluyendo los ítems adicionales.

11. De acuerdo con las reglas de participación, el contrato, y las sucesivas adiciones al valor del mismo acordadas libremente por las partes, el valor total del contrato ascendió a la suma de

$8.122.538.306.39, discriminado así: la suma de $56.793.963 para la complementación y ajustes a los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen y la suma de $8.065.744.343.39 para las obras de construcción.

12. Según la convocada, el día 30 xx xxxxx de 2.006, fecha contractualmente prevista para la entrega de la totalidad de las obras contratadas y por ende, para la terminación del contrato, el contratista no había finalizado la totalidad de las obras, de lo cual el interventor del contrato, Unión Temporal Bating, dejó expresa constancia mediante comunicación BAT- 1102 de 30 xx Xxxxx de 2.006, a la cual el interventor adjuntó un listado de los trabajos faltantes a cargo del Consorcio Puentes Cartagena al 30 xx Xxxxx de 2.006.

13. Señala la convocada que ante la renuencia del contratista para concluir el objeto contractual y ante la inactividad total que para entonces evidenciaba en la obra, la convocada optó por recibir las obras en el estado en que se encontraren, y para ese efecto se suscribió, el día 22 de septiembre de 2.006, el acta de entrega y recibo final del contrato.

14. De conformidad con el informe de interventoría presentado el 15 de noviembre de 2.006 las obras contratadas por Xxxxxx y a cargo del Consorcio Puentes Cartagena, se extendieron hasta el 15 de octubre de 2.006.

15. El 27 de noviembre de 2.006, el Subgerente Técnico de Fonade, en desarrollo de lo convenido entre las partes, informó al Representante Legal del Consorcio Puentes Cartagena la decisión de la entidad de imponer la cláusula penal pecuniaria, dado el incumplimiento en el plazo previsto en el contrato para la conclusión de la obra contratada

16. El contrato al que se refieren los hechos de la reconvención no se ha liquidado.

E. Las pretensiones de la demanda de reconvención:

En la reforma de la demanda de reconvención la convocada dedujo las siguientes pretensiones, que se transcriben en forma textual a continuación:

“I.- PRETENSIONES PRINCIPALES.-

PRIMERA.- Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R.

S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, incumplieron la obligación de entregar la totalidad de las obras objeto del contrato de Obra No. 2041723, el día de vencimiento del término contractual, esto es, el 30 xx Xxxxx de 2.006.

SEGUNDA.-. Como consecuencia de lo anterior, se declare que las sociedades

GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A.,

CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, han incurrido en la cláusula penal pecuniaria establecida en la Cláusula Décima del Contrato de Obra No. 2041723 por un monto equivalente al 10% del valor total del contrato.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R.

S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la suma de $812.253.833, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx que así lo declare.

CUARTA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y

J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade, el valor de los intereses xx xxxx sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera para el periodo correspondiente, a partir del 27 de

Noviembre de 2.006 ó, en subsidio, a partir de la fecha de la presentación de la presente demanda.

QUINTA. Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R.

S.A., son solidariamente responsables de los perjuicios causados a Fonade, en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria, por el incumplimiento del contrato de obra 2041723.

SEXTA. Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y

J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la totalidad de los perjuicios causados a la demandante por el incumplimiento del contrato de obra 2041723, en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria, por el valor que resulte probado en el proceso.

SEPTIMA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y

J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a Fonade el valor de las costas y agencias en derecho por el trámite del presente Tribunal de Arbitramento.

I.- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.-

En subsidio de las pretensiones anteriores, solicito al Tribunal, efectuar frente a GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A.,

CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, las siguientes o semejantes declaraciones y condenas:

PRIMERA.- Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R.

S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, incurrieron en xxxx en la obligación de entregar la totalidad de las obras objeto del contrato de Obra No. 2041723 desde el día de vencimiento del término contractual, esto es, el 30 xx Xxxxx de 2.006.

SEGUNDA.-. Como consecuencia de lo anterior, se declare que las sociedades

GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A.,

CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, han incurrido en la cláusula penal de apremio establecida en la Cláusula Novena del Contrato de Obra No. 2041723 por un monto equivalente al 1.0% del valor total del contrato por cada día de retraso, sin exceder el 10% del valor del mismo.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R.

S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la suma de $812.253.833, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx que así lo declare.

CUARTA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y

J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade, el valor de los intereses xx xxxx sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera para el periodo correspondiente, a partir de la fecha de presentación de la presente demanda.

QUINTA. Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R.

S.A., son solidariamente responsables de los perjuicios causados a Fonade, en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal de apremio, por la xxxx en la obligación de entregar la totalidad de las obras en el plazo contractual, esto es, el 30 xx Xxxxx de 2.006.

SEXTA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y

J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la totalidad de los perjuicios causados a la demandante en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal de apremio, por la xxxx en la obligación de entregar la totalidad de las obras en el plazo contractual, esto es, el 30 xx Xxxxx de 2.006, por el valor que resulte probado en el proceso.

SEPTIMA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y

J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a Fonade el valor de las costas y agencias en derecho por el trámite del presente Tribunal de Arbitramento.”

F. La contestación de la reforma de la demanda de reconvención.

El 19 de diciembre de 2008, la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención. De igual modo, el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención. En dicho escrito se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso las excepciones que denominó:

1. Ineptitud sustantiva de las pretensiones de la demanda por falta de agotamiento de la etapa prejudicial de planteamiento por Fonade al Contratista, de la controversia, en orden a promover el arreglo por acuerdo directo entre las partes, presupuesto habilitante para tener aptitud de convocatoria del arbitramento según la cláusula compromisoria contractual.

2. Excepción de contrato no cumplido por la demandante en reconvención.

3. Excepción proveniente de los eventos xx xxxx anormal a que fueron sometidas las demandadas en la ejecución del contrato de que trata la solicitud de convocatoria.

4. Excepción de ineficacia de la cláusula contractual de plazo imposible en la ejecución del contrato de que trata la solicitud de convocatoria.

5. Excepción proveniente de la imposibilidad de ejecución por razones ajenas al contratista.

6. Excepción de imposibilidad técnico-financiera para terminar algunos acabados pendientes dentro del plazo contractual.

7. Excepción de aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones.

III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL.

A. Pruebas.

El 31 xx xxxxx de 2009, se notificó a las partes el auto de pruebas, oportunidad en la que el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación.

1. El 16 xx xxxxx de 2009, tomó posesión del cargo xx xxxxxx contable para que el que fue designado, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. En esa misma fecha, se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx y de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

2. El 17 xx xxxxx de 2010 se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx.

3. El 20 xx xxxxx de 2009 se recibió el testimonio de Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.

4. El 22 xx xxxxx de 2009 se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx. En la misma fecha se aceptó el desistimiento de los testimonios de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y de Xxxxxx Xxxx.

5. El 24 xx xxxxx de 2009 se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxxx Xxx Xxxxxxx Xxxxx y de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

6. El 30 xx xxxxx de 2009 tomó posesión del cargo xx xxxxxx técnico el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx. En la misma fecha se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx.

7. El 12 xx xxxx de 2009 se recibieron los testimonios de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx y de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

8. El 15 xx xxxx de 2009 se aceptó el desistimiento de los testimonios de Xxxxx Xxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxx.

9. El 11 xx xxxxx de 2009 se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial con intervención xx xxxxxx en el sitio de las obras, vale decir en la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen en Cartagena de Indias. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del reconocimiento de documentos por parte del representante legal de UNION TEMPORAL BATING LTDA.

10. El 17 xx xxxxx de 2009 tuvo lugar la exhibición de documentos por parte del representante legal de UNION TEMPORAL BATING LTDA. En la misma fecha se dio traslado a las partes del peritaje contable, por el término de tres (3) días.

11. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx le ordenó al perito contable absolver la totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por las partes a dicha experticia. De dichas aclaraciones y complementaciones, se dio traslado a las partes el 24 de julio de 2009.

12. El 13 xx xxxxxx de 2009, se decretó la práctica del peritaje contable solicitado por la parte convocante en su escrito de objeción a la experticia rendida por el perito Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. En la misma oportunidad tomó posesión del cargo xx xxxxxx para rendir dicha experticia la doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. En la misma fecha, se dio traslado a las partes del peritaje técnico, por el término de tres (3) días.

13. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx le ordenó al perito técnico absolver la totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por las partes a dicho peritaje.

14. El 2 de octubre de 2009, se dio traslado a las partes del segundo peritaje contable decretado como prueba de la objeción a la primera experticia, por el término de tres (3) días.

15. El 8 de octubre de 2009, el apoderado de la convocada presentó escrito de objeción por error grave al peritaje técnico. De dicho escrito se dio traslado a la parte convocante por el término de tres

(3) días.

16. El 9 de octubre de 2009, el Tribunal le ordenó a la perito contable absolver la totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por la parte convocante a su peritaje.

17. El 16 de octubre de 2009, el Tribunal decretó las siguientes pruebas de la objeción por error grave al peritaje técnico, objeción formulada por la convocada:

Los documentos aportados por el apoderado de la convocada con el escrito de objeción.

Los documentos indicados por la apoderada de la convocante en el escrito de traslado de la objeción.

La práctica de un peritaje técnico solicitado por ambas partes con ocasión del trámite del escrito de objeción por error grave al peritaje técnico. Se designó como perito para que rindiera este dictamen al ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien tomó posesión del cargo en la audiencia que se llevó a cabo el viernes 30 de octubre de 2009 a las 10:00 a.m.

18. El 30 de octubre de 2009, se llevó a cabo la inspección judicial con intervención de peritos y exhibición de documentos en las oficinas de las sociedades convocantes.

19. El 25 de enero de 2010, se dio traslado a las partes, por el término de tres (3) días, del peritaje rendido por el ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

20. El 5 de febrero de 2010, se decretaron las aclaraciones y complementaciones al segundo peritaje técnico. De dichas aclaraciones y complementaciones se dio traslado a las partes el 26 de febrero de 2010.

21. El 12 xx xxxxx de 2010, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.

B. Alegaciones finales.

Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 16 xx xxxxx de 2010 se llevó a cabo la audiencia en la que ambas partes efectuaron sus alegaciones finales y presentaron el correspondiente resumen escrito que obra en los autos. Posteriormente, el 30 xx xxxxx de 2010, el señor agente del Ministerio Público presentó el correspondiente concepto relativo a los hechos y a las pretensiones que son materia de esta controversia.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES.

De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite

arbitral por abogados inscritos amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

I. ASUNTOS DE DECISIÓN PRELIMINAR.

A. La objeción por error grave al peritaje técnico.

Estudiados con el detenimiento que ameritan los argumentos propuestos por la parte convocada para fundamentar la objeción al peritaje técnico rendido en el proceso por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (Perito 1), junto con las pruebas aducidas para tal efecto, en particular el peritaje rendido por el experto Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx (Perito 2) el Tribunal considera pertinentes consignar las siguientes conclusiones:

1. El Perito 1, señala las diferencias, apoyado en la Definición de Viaducto, de los Estudios de la Universidad xx Xxxxxxxxx, incluida en CD la Presentación del 6 xx xxxxx de 2004 y lo verdaderamente Ejecutado por el Contratista CPC.

2 puentes de 12 mts + 1 puente de Longitud 40 mts + 12 puentes de Longitud de 20 mts1, dando como resultado una longitud total de 304 mts y en consecuencia, no son los descritos por el Perito 2.

El Perito 2, hace alusión a los Estudios de la Universidad xx Xxxxxxxxx, a las Reglas de Participación y concluye sobre los doce

(12) puentes en concreto que midieron 244 metros, cuando los Puentes Contratados eran 280 Metros Contractualmente y luego se construyeron tres adicionales, en total 15 Puentes.

2. El Perito 1, se refiere a los Equipos sugeridos tanto en las Reglas de Participación, como en los Estudios de la Universidad xx Xxxxxxxxx,

1 PERITAJE ―FONADE‖ VS ―CPC‖ Pág. 78 de 83.

pero además relaciona los que fueron utilizados y necesarios para la Construcción de los Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx, bien indicados en el peritaje y en las Aclaraciones y Complementaciones del mismo.

El Perito 2, se refiere únicamente a los equipos sugeridos por los Estudios de la Universidad xx Xxxxxxxxx y los sugeridos por las Reglas de Participación y de ningún modo sobre los que fueron utilizados y necesarios para la construcción de los Puentes.

Además, es erróneo que ―En las reglas de participación planteaba la posibilidad de construir los puentes desde el corredor vial‖. Es del caso anotar que las Reglas de Participación elaboradas por el FONADE, no plantearon la posibilidad de construir los Puentes desde tierra, menos aún en forma simultánea.

3. El Perito 1, concluye el Método Constructivo utilizado efectivamente para la Construcción de los Puentes.

El Perito 2, hace alusión de los Métodos sugeridos por El Estudio de la Universidad xx Xxxxxxxxx y las Reglas de Participación, pues deja a merced del constructor cómo hacerlo, en consecuencia el Perito 2, no concluye el Método Constructivo utilizado realmente para la Construcción de los Puentes Cartagena.

4. Xxx xxxxxx 1, se establece claramente el número de entradas y salidas de los artefactos navales y por consiguiente, el número de dragados al entrar y salir del ponteadero y esquematiza las entradas y salidas de los Planchones para el Dragado, en cada uno de los 14 Puentes.

El Perito 2 describe el Método Constructivo, en forma general, consistente en que únicamente toma en cuenta los dragados registrados por la Interventoría.

El perito 2 no precisa ni aclara el total de entradas, deja entrever, según el análisis expuesto que son 39, apoyado en los ―registros de la Interventoría‖. También es claro que de los 15 Puentes construidos, tan sólo uno fue construido desde tierra, por consiguiente los otros catorce (14) tuvieron las Actividades por agua y no todas las Entradas y Salidas del Ponteadero fueron registradas por la Interventoría.

5. Los peritos basaron su estudio en la información suministrada para cada caso y en consecuencia, no hay error xxx Xxxxxx, aunque sí diferencias de criterio.

6. Xxx Xxxxxx 1, se concluye que tuvo en cuenta la forma cómo se calcularon los volúmenes de Dragado y anexa los diferentes documentos donde están las memorias del cálculo de los valores aproximados, estimados y supuestos, desde las mismas aclaraciones y complementaciones del Peritaje N° 1. De otra parte calcula el

volumen planteado por CARDIQUE, en el Estudio Oceanográfico y establece el valor de 508.000 M3 faltantes por reconocer.

El Perito N° 2, se apoya en los documentos de la Interventoría y CPC, para concluir que los valores aproximados, estimados y supuestos, fueron las adiciones definitivas del Contrato, o sea 80.000 M3.

El perito 2, tomó como definitivo el documento del 13 de Diciembre de 2005, por lo cual estimó la cantidad de hasta 80.000 m3 de excavación, pero no tuvo en cuenta el Estudio Oceanográfico de CARDIQUE (Prisma) y tampoco hubo la consideración de que para entonces, aún faltaban completamente 5 puentes para dragar y en proceso estaban los otros 10 puentes.

No hay error xxx Xxxxxx, pero hay diferencias de criterio. Debe tenerse de presente, que después de Diciembre de 2005, se continuaron los Dragados, sobre los Puentes en Proceso y sobre los faltantes cinco Puentes.

7. El Perito 1, hace referencia en el Peritaje y en las Aclaraciones, el comportamiento dinámico del suelo, refiriéndose a los Estudios realizados por COMPAÑÍA DE ESTUDIOS E INTERVENTORÍAS LTDA. CEI, y de los Estudios de la Universidad xx Xxxxxxxxx y pone en evidencia las características del suelo de la Ciénaga de la Virgen, pero no encuentra en ninguno de esos estudios el comportamiento dinámico del suelo.

También el Perito 1, anexa en el Peritaje, el Estudio de Suelos, realizado por el Geotecnista, Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxx, que demuestra el comportamiento dinámico de la superficie de la Ciénaga.

El perito 1, explica el comportamiento dinámico del suelo de la Ciénaga y considera y calcula el Volumen dragado

Por otra parte, el Perito 2, hace referencia de los mismos estudios y de las Reglas de Participación y concluye que sí era evidente el comportamiento geomecánico del suelo, pero no calcula el volumen dragado.

No hay error xxx Xxxxxx, aunque sí diferencia notable de criterios. Corresponderá al Tribunal resolver sobre esta discrepancia, al apreciar las consecuencias jurídicas de las mismas.

8. El perito 1, sostiene que con la información existente en el momento de la Licitación, no era posible establecer el comportamiento del suelo. Agrega que por efecto de las presiones laterales de los rellenos en zahorra, implicaron una mayor excavación en la zona del Ponteadero, cuando los trabajos se efectuaban simultáneamente

El perito 2, concluye que sí era posible establecer el comportamiento del suelo, pero no entiende cómo no se incluyeron en las Reglas de Participación.

En este punto, tampoco hay error xxx Xxxxxx 1, aunque sí diferencia de criterios con el Perito 2.

9. El Perito 1, anexa el tema relacionado en el Peritaje y aclara que las Camisas Metálicas no recuperables, fueron necesarias para poder fundir los Pilotes, debido al comportamiento inestable del Suelo de la Ciénaga de la Virgen. Analiza la necesidad de la aprobación de los Precios de Hinca de Camisas Metálicas y de las Camisas Metálicas no recuperables dentro de los términos descritos, conforme a las REGLAS DE PARTICIPACIÓN. Debió aprobarse antes de iniciarse la Actividad, para no hacer más crítico el atraso que por otras causas, ya estaba corriendo la fecha de entrega.2

El Perito 2, trae x xxxxxxxx el APU, en su Descripción, y dice ―que el Contratista no incluyó la hinca de camisas metálicas, dado su característica de recuperables. De haberlo hecho como exigía el ítem 1.03, el cambio hubiera representado una economía en el costo y en el tiempo de hincar y recuperar las camisas metálicas.‖

10. En cuanto al sobrecosto, el Perito 1, pone en evidencia lo siguiente:

Sobrecosto por la espera en la definición del Precio de las Camisas Metálicas no recuperables, y la Hinca de Camisas Metálicas no recuperable,

Sobrecosto por utilizar recursos diferentes para la compra de estos elementos.

Sobrecosto por la espera de los Equipos, Gastos Administrativos y de Mano de Obra, mientras se encontró una solución,

La utilización de recursos diferentes para la compra de las Camisas no recuperables, y afectó los procesos que debieron seguir normalmente.

El Perito 1, considera que esta circunstancia sí tuvo repercusiones económicas para el Contratista y para la Obra.

El Perito 2, dice que de haber utilizado camisas Metálicas Recuperables, habría habido economía.

El costo es considerable para las Camisas no Recuperables, mientras que para una sola Camisa Recuperables de 3 mts., muchas veces utilizada, el valor tiende a ser cero.

2 Peritaje ―CPC‖ Vs. ―FONADE‖, Pág.25 de 83.

No hay error xxx Xxxxxx 1, aunque sí discrepancias de criterio con el Perito 2.

11. El Perito 1, comenta que un Constructor puede establecer un Cronograma como lo considere necesario, de acuerdo con la capacidad operativa, los recursos con que cuente, conservando un ordenamiento lógico, estableciendo las dependencias, y definiendo qué actividades van primero que las siguientes.

El Programa de Actividades, es un Presupuesto, es decir, una hipótesis que deberá cumplirse en las metas propuestas a través del tiempo. Los Programas de Actividades de Obra, tienen un Control, denominado Control de Obra, donde se compara el Programa inicial, con lo Ejecutado. La diferencia entre lo Programado y lo Ejecutado en Tiempo, puede resultar: adelanto, atraso o cumplimiento de lo contratado.

La simulación que se hizo para ilustrar al Honorable Tribunal, en el Cronograma o Programa Ideal, se consideró, de las muchas alternativas, que un Constructor puede ―Programar‖ y ejecutar una misma obra, donde se mostró qué pasaba con la demora al iniciarse determinada Actividad que estaba en la Ruta Crítica.

El Perito 1, estableció las causas de las demoras y las aplicó en un Programa Ideal, previamente concebido, para notar cómo se modifica la Ruta Crítica, para ello empleó Microsoft Project.

El Perito 2, establece las Fechas que se dieron como inicio de las Actividades de Doce de los Quince Puentes, sin establecer un rendimiento. El final de cada uno de los Puentes, queda sin precisar.

El Perito 2, apoyado en los Informes Diarios de Interventoría encontró los eventos que ocasionaron la suspensión de las actividades, en los diferentes canales.

Así las cosas, sacando los totales correspondientes al Perito 2, como anteriormente se calculó, por SUSPENSIÓN DE TRABAJOS POR PROBLEMAS CON LOS VECINOS, Canales Tabú, Xxxxxx y Xxxxxx y Cra 41. Para un total de 11.5 días.

Y por SUSPENSIÓN DE TRABAJOS POR DAÑO EN LOS EQUIPOS,

Canal Xxxxxx y Xxxxxx, Kra 41, El Líbano, San Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxxx para un total de 54 días.

Analizando estos tiempos, resultan ser muy inferiores a las verdaderas causas que atrasaron el Proyecto, pues son valores no representativos, si se comparan globalmente con la duración total de 743 días, el índice sería para los 11.5 días: 1.54% y para los 54 días:

7.25 %

No hay error xxx Xxxxxx 1, pero sí hay discrepancias de criterio.

12. El perito 1, en la experticia, presenta el cuadro, donde está el nombre xxx Xxxxxx, la Fecha prevista de inicio de los trabajos, la fecha realmente de entrega del sitio de trabajo y el desfase en días.

El Perito 2, no presenta informaciones al respecto.

13. El perito 1, mediante citas del peritaje, establece las verdaderas causas que hicieron suspender los trabajos por problemas en los equipos, y cómo fueron superados estos inconvenientes.

El Perito 2, buscó las causas de las diferentes demoras y encontró que por efecto de la suspensión de los trabajos, por problemas con los vecinos, fue de 11 ½ días, que equivalen al 1.55% de los 743 días, y 54 días por suspensión de los Trabajos por daño en los Equipos, que equivalen al 7.25%, como se anotó anteriormente (según Acta de Inicio de Obra, 13 de Septiembre de 2004, fin de los Trabajos 26 de Septiembre de 2006).

El desfase se midió de la siguiente manera: La obra inicialmente, estaba programada para un año, es decir 365 días y se demoró 743 días, lo que equivale a decir 378 días de desfase que en porcentaje sería el 103.5% y que no corresponden a los desfases presentados por el Perito 2.

No hay error xxx Xxxxxx, pero las diferencias estriban en los criterios seguidos en forma diferente por los dos peritos.

14. El Perito 1, indica en su cronograma, todas las Actividades Ejecutadas por el Contratista, ordenadas secuencialmente, unidas mediante dependencias. Aclarando que no es el Programa del Contratista, pues existen muchas formas de hacer un Programa con las mismas Actividades.

En este programa lo que quiso mostrar el Perito 1, fue cómo influyeron las demoras en la fecha final de la Obra, utilizando como base el Cronograma, llamado ―Ideal‖ y no las Fechas exactas de ejecución de las Obras, pues a la Ruta Crítica ingresaron Actividades no Críticas, debido al agotamiento de las holguras y en consecuencia se movió la fecha final del Proyecto, que era lo que se pretendía demostrar.

El perito 2, hace un cronograma diferente de ejecución del Contrato. De la revisión de los informes diarios de la Interventoría; el Perito 2, establece, solo cinco suspensiones por causas de los vecinos. Puede consultarse la correspondencia de la Interventoría BIL- 050 387 del 1ro de Diciembre de 2005, literal A dice: ―En la mayor parte de los accesos acuáticos se han presentado dificultades con los ocupantes de las viviendas” y el oficio de la Interventoría BIL 058 017 del 17 de

enero de 2006, se refiere a los problemas en los canales San Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx… en la página 28, donde afirma que las suspensiones fueron solamente en tres canales.

En el cuadro de suspensión de trabajos por daños en los equipos, por ejemplo en el Canal Xxxxxx y Cortes, calculando 23 días de suspensión por avería en la grúa CPC-02, pues esta fue sustituida por una grúa arrendada de 80 toneladas como lo expresa el Perito 1, en el peritaje en su página 65.

En la página 29 literal A del informe xxx Xxxxxx 2, afirma que: ―No es correcto utilizar esta última palabra por cuanto no necesariamente se trata de obras complementarias‖, porque esta conclusión contradice el numeral 5.13 página 35 que señala como obras complementarias todas las actividades indicadas en los numerales 1 a 20 del programa real de construcción xxxxxxx xxx Xxxxxx 1. La única actividad que se pudiera excluir como obra complementaria es la No. 19 consecución de camisas metálicas, (se consideró como una actividad que no estaba contratada inicialmente, y en este caso, tenía que incluirse en las Obras Complementarias, y por lo tanto, indispensable para la ejecución del Contrato).

El perito 2, menciona que el programa real que debió ser y que es el considerado por el Perito 1, con la ejecución de actividades con la fecha efectiva de ejecución forzada, de actividades no contractuales, pues si bien las camisas empezaron a hincarse desde abril de 2005, solo fueron actividades contractuales a partir xx xxxxxx 17 de 2005, fecha que es la que considera el perito 1 en el programa.

Se aclara que los conceptos de ―ideal‖ y ―real‖ xxx xxxxxx 1, se refieren en el primer programa a fechas en las cuales se debieron iniciar las diferentes actividades y en el segundo programa real, a las fechas, en que por razones expuestas, se modificaron y movieron su iniciación, así se hubiesen iniciado en fecha anterior.

La afirmación xxx xxxxxx 2, en su página 29, al final de la misma, no tuvo en cuenta que el levantamiento de las Actas de vecindad no constituye parte de la Complementación y Actualización de los estudios y diseños, sino que son actividades propias de la construcción para evitar demandas y reclamos posteriores de los vecinos de la obra, por daños imputables a la obra.

15. El Perito 1, establece la duración de los desfases con relación al Programa de Entrega de los Ponteaderos y la Entrega efectiva de los mismos, y el Perito 2, no calcula diferencia alguna.

16. El perito 1, a través del Peritaje, de las Aclaraciones y Complementaciones, relaciona las causas que impidieron el inicio de labores de pilotaje con anterioridad al mes xx xxxxx de 2005, completando mediante documentos y fotografías adjuntas al Peritaje,

las diversas causas y consecuencias que afectaron los trabajos antes de la fecha citada.

El Perito 2, se basa en los Informes Mensuales de Interventoría y en algunos de estos informes, hace alusión de las causas que produjeron los atrasos antes del mes xx xxxxx de 2005.

Aunque los dos Peritos muestran las causas de las demoras, el perito 2, no incluye conclusión al respecto.

17. El Perito 1, de su informe Pericial, anexó el análisis de los diferentes equipos utilizados para la Ejecución de la Obra, estableciendo tiempos, valores y Porcentajes según las condiciones del Equipo; menciona todos los Equipos necesarios para la ejecución de la Obra Puentes Cartagena, los utilizados por el CPC, y las Fechas establecidas por la Interventoría Bating, incluyendo en qué día del mes estaba ―D‖ Disponible, ―T‖ Trabajando, ―V‖ Varado y ―M‖ Montaje.

El Perito 2, establece los días trabajados y no trabajados mostrando los respectivos porcentajes, sin embargo no relaciona todos los Equipos Utilizados, sino los Principales para la ejecución de la Obra, Puentes Cartagena.3

18. En el desarrollo normal de un Proyecto, aparecen condiciones que son imputables a terceros y la obra se ve afectada, cuando no se cumplen dentro de los tiempos especificados o programados.

Los Permisos para la Entrada y puesta en Operación de los Artefactos Navales, dependían directamente de LA DIMAR, CARDIQUE y CAPITANÍA DE PUERTO XX XXXXXXXXX.

19. El rendimiento de los Equipos, no incidió en el atraso del Proyecto, está determinada por un Puente por mes, dado que en el programa inicial estaba contemplado el de ejecutar la obra de 12 Puentes, en 12 meses.

La construcción de 15 Puentes en 24 meses, con las dificultades anotadas anteriormente, reflejan un rendimiento cercano al programado. Además se analizó que los tiempos por efecto de varadas, resultó dentro de los márgenes, en la práctica de la Ingeniería Civil en cuanto a Equipo y Maquinaria Pesada se refiere (30%).

El Perito 2, sí afirma que el bajo rendimiento de los Equipos, influyó en el plazo de entrega del Proyecto, pero no sustenta de dónde sale la afirmación.

3 El Tribunal tendrá en cuenta lo que dice el Perito 2, respecto a la utilización de Equipos para la construcción de los Puentes Peatonales.

20. El perito 1, afirma en el Peritaje, que la información recibida por la Interventoría, la Bitácora de Obra, no refleja una situación permanente que pudiera afectar ostensiblemente un atraso por este concepto.

El perito 2, afirma que sí fue la causal de atrasos en el Proyecto, el rendimiento deficiente de los Equipos, aunque sin precisar sus efectos.

21. En la página 36 el perito 2, señala que la obtención de permisos y la adquisición y adecuación de bongos, debía desarrollarse sin afectar el plazo de ejecución del contrato. La adquisición y adecuación de bongos, debería formar parte del programa de obra, dadas las dificultades y requisitos que exigió Capitanía de Puerto y no estaban reglamentados en las Reglas de Participación. De manera abstracta

―ocasionaron desfases en el cumplimiento de los plazos‖, pues no hubo deficiente rendimiento de los equipos, como se aprecia en los cuadros elaborados en ambos peritajes, por otra parte, la falta de pago oportuno de salarios y de materiales no ocasionaron desfases representativos, en el cumplimiento de los plazos.

El perito 2, no explica su observación según la cual ―no existe ninguna coherencia en relación con las actividades incluidas‖, en los programas comparados.

22. Es de anotar que el Perito 2, se refirió a que existían una sola Grúa, cuando fueron dos, que pudieron hacer simultáneamente dragado e Hinca de Camisas, colocación de Vigas Cabezal, Colocación de Vigas Principales, Colocación de Placa o tablero, y colocación de Barandas en Concreto.

A partir de las conclusiones expuestas, el Tribunal no encuentra demostrados los errores que la convocada le atribuye al peritaje técnico, y así lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia.

B. La objeción por error grave al peritaje contable.

Respecto del primer dictamen contable, no hay error grave válidamente predicable, lo cual está confirmado por la experticia de la xxxxxx xxxxxx.

Debe observarse, así mismo, que el primer dictamen y sus aclaraciones y complementaciones será tenido en cuenta por el Tribunal, conjuntamente con el segundo peritaje y sus respectivas aclaraciones y complementaciones, en lo que resulten pertinentes, determinando el valor probatorio y el alcance jurídico de tales escritos.

Por consiguiente, el Tribunal tampoco considera que existe error grave en el peritaje contable rendido por el experto Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

Con todo, es del caso precisar que en relación con los dictámenes rendidos en el trámite, pueden darse las siguientes hipótesis: i) Que prospere la objeción: en este evento el segundo dictamen no sólo servirá para demostrar el error, sino que además podrá el juez tomarlo como dictamen definitivo; ii) Que no prospere la objeción: En cuyo caso se pueden y deben tomar los dos dictámenes y apreciarlos conjuntamente.

C. El documento elaborado por PROYECTA S.A. aportado con la demanda principal.

La convocante anexó a su demanda el Informe Financiero elaborado por la sociedad Proyecta S.A.

Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 estatuye:

―Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas:

Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el Juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente….‖

El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003 en su segundo inciso, ordena en forma similar.

El Tribunal mediante auto del 31 xx xxxxx de 20094, en lo relativo a la práctica de pruebas, decretó entre otras, a solicitud de la convocante, que con fundamento en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, se practicara el dictamen pericial técnico, a cargo de un Ingeniero Civil, para que dictaminara ―… sobre los puntos a que se refiere la solicitud de la prueba contenida en la demanda‖5.

Por su parte, la convocada pidió6 la práctica de un dictamen pericial a cargo de un Ingeniero Civil experto en Geotécnica y cálculo estructural, para que rindiera experticia sobre los puntos a los que se concretó en la contestación de la demanda.

4 V. Acta No. 9 de 31 xx Xxxxx de 2009.

5 V. Acta No. 9, Pág. 10, Nos. 1.4 y 1.5.

6 V. Acta No. 9, Pág. 11, Nos. 2.3 y 2.5.

Ahora bien, el Tribunal con respaldo en la normatividad aplicable, contenida en los artículos 174 y ss del C. de P.C. y 233 y ss, ibídem y concordantes del C. de P.C. y atendiendo las solicitudes de la convocante y de la convocada designó y posesionó a los respectivos peritos que en su orden rindieron:

i) Primer dictamen pericial técnico;

ii) Aclaraciones y complementaciones al mismo;

iii) Para tramitar la objeción sobre dicho primer dictamen, nombró y posesionó a un xxxxxxx xxxxxx técnico quien rindió su peritaje para determinar la existencia del presunto error grave y, posteriormente,

iv) Absolvió las cuestiones que las partes en conflicto y el Tribunal le precisaron sobre aclaraciones y complementaciones.

En igual sentido el Tribunal actuó en lo concerniente a la parte contable:

Sin embargo, en estricto sentido, ninguna de las partes presentó cuestiones atinentes al tema financiero ni solicitó la designación de un perito especialista al efecto.

El Tribunal ha valorado con extremado cuidado y detención las pruebas periciales, tal como se observa en el presente Xxxxx en otros apartados.

Así pues, con fundamento en lo dicho, el Tribunal establece:

a) Las propias partes, desde el inicio mismo del proceso, le dieron muy escasa importancia y utilización al dictamen proveniente exclusivamente de la convocante, como un anexo de su libelo demandatorio, conocido como Informe Financiero de Proyecta S.A.;

b) Las partes formularon a su vez sendos y detallados cuestionarios a los dos sucesivos peritos y les plantearon oportunamente solicitudes de aclaraciones y complementaciones que éstos atendieron;

c) Las partes no hicieron reparos a los nombramientos de los expertos efectuados por el Tribunal, si se exceptúa tan sólo las objeciones por errores graves a los primeros de cada uno de los dos dictámenes técnico y contable;

d) La prueba unilateralmente acompañada por la convocante, resulta, en este caso, subsumida entera y probatoriamente por la que fue controvertida, decretada, vigilada y debidamente valorada por este Juzgador de acuerdo con la normatividad vigente;

e) Con base en las anteriores apreciaciones, el Tribunal otorga al dictamen unilateral mencionado el carácter de simple documento anexo a la demanda, referido a hechos que han sido contemplados en cambio, in extenso, no solamente por los dos dictámenes técnico y contable practicados y a sus respectivas aclaraciones y complementaciones sino que ha sido examinado, aunadamente, con las pruebas restantes tales como testimonios, exhibiciones de

documentos, inspecciones judiciales, declaraciones de parte, documentos, etc., que subsumen, del todo, el alcance pretendido de tal dictamen efectuado sin la intervención de este Tribunal, bajo un aspecto, y desde otro ángulo, sin que hubiese sido lograda la aludida experticia de común acuerdo como podría haberlo sido, de conformidad con lo previsto en las normas legales supracitadas.

Por otra parte, el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil regula el tema del documento emanado xx xxxxxxx en los siguientes términos:

―Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez. 1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252. 2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación‖.

La norma que se deja transcrita proviene del original artículo 277 del Código de Procedimiento Civil adoptado en 1971, cuyo texto era del siguiente tenor: ―Salvo disposición en contrario, los documentos privados emanados de terceros sólo se estimarán por el juez: 1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa, fueron reconocidos por sus autores, o se ordenó tenerlos por reconocidos, o se probó por otros medios su autenticidad. 2. Si siendo simplemente declarativo su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual se apreciaran en la misma forma que los testimonios‖.

Una simple confrontación de los dos textos permite considerar que los mayores cambios se produjeron en relación con el numeral 2, pues si bien es cierto que en el primero ya no se habla de reconocimiento o de probar por cualquier medio su autenticidad, el reenvío que hace la nueva disposición al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil equivale a lo mismo. Respecto del numeral segundo, hubo dos cambios significativos: por una parte, se eliminó, salvo que la contraparte la solicite expresamente, el requisito de la ratificación con las formalidades del testimonio, es decir, bajo juramento; y por la otra parte, no se dijo que tales documentos debían apreciarse como si fueran simples testimonios. Por lo tanto el valor que haya de darse a un documento emanado de un tercero, parte de la base de clasificarlo en cualquiera de las categorías contempladas en la norma, a saber: ha de averiguarse si su contenido es dispositivo, o si simplemente representativo, o declarativo. De ello dependerá si se requiere o no considerar la autenticidad de acuerdo con las reglas previstas por el artículo 252, o si ha de ratificarse por su autor. En fin el valor probatorio del documento puede variar, pues cuando su naturaleza es declarativa, aunque la norma no lo diga, ha de ser considerado como un testimonio.

Uno de los autores del Código, el doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, explica la norma, así:

“…Se dispone que salvo norma en contrario, sólo los estimará el juez en dos casos: 1°) Si son de naturaleza dispositiva o simplemente representativa. Aquella cuando contienen actos de voluntad para disponer de derechos o asumir obligaciones, es decir los de tipo contractual o convencional. Representativos cuando no contienen ninguna narración o declaración, sino imágenes representativas, como los cuadros, las fotocopias, los planos, las radiografías, -las películas que no sean parlantes (porque si lo son tienen naturaleza mixta, representativa y declarativa). En estos casos los debe apreciar el juez, si fueron reconocidos por sus autores o se ordenó tenerlos por reconocidos en una diligencia judicial anterior o en el mismo proceso, o si se prueba su autenticidad por cualquier otro medio. 2°) Cuando son simplemente declarativos, es decir documentos en los cuales terceras personas hacen constar hechos que no implican actos dispositivos de voluntad, por ejemplo una carta en la cual un tercero le informa a una de las partes que le constan ciertos hechos de la parte contraria, y también esas narraciones que a veces obtienen los abogados de los testigos que el cliente le lleva, sobre los hechos que se discutirán en el proceso (una buena medida de prudencia, que ahora es más conveniente para el efecto de que si resultan después temerarias las alegaciones de los hechos que el cliente asegura, el abogado pueda probar que obró de buena fe y se libre de la condena solidaria en costas y perjuicios que consagra el art. 73;[…]. Para que éstos documentos declarativos presten mérito probatorio, es indispensable que sus autores concurran al proceso a declarar sobre tales hechos. No es propiamente una ratificación, porque es un simple documento declarativo y no un testimonio, por la falta de recepción por un juez. Solo en un sentido lato puede decirse que esa carta o esa constancia es un testimonio escrito no judicial. En todo caso se exige que sean reconocidos con todas las formalidades para la recepción del testimonio, y que cumplida esa formalidad el juez los debe apreciar como testimonios‖7.

Estas ideas han sido sucesivamente confirmadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así, en sentencia de casación civil de febrero 25 de 1974, dijo:

―Xx tiene dicho la doctrina de la Corte, no se presume desconocimiento de una prueba por el sentenciador, cuando sus conclusiones no pugnan con el tratamiento o estimación que a las mismas ha debido darse, en el presente caso no puede imputarse al tribunal desconocimiento de las pruebas referidas, puesto que todas ellas, por provenir de terceros en la relación procesal y sin estar reconocidas por sus autores, son ineficaces para oponerlas

7 Las Pruebas en el nuevo Procedimiento Civil Colombiano, Instituto de especialización en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Bogotá, 1972, pp. 197 y 198.

como prueba literal en contra del litigante que no tuvo injerencia en su producción. Pero ni siquiera podría afirmarse que por provenir de quienes son terceros en el proceso deben considerarse legalmente como prueba testimonial, desde luego que carecen de la formalidad del juramento. […] Y Xxxx Xxxxxxxxx, hablando de la importancia de la prueba literal, dice: “Proviniendo de las partes, la escritura puede constituir la prueba de una confesión; proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurídico o de un hecho xxx xxxxxxx, o reproducir las observaciones hechas por un tercero, en cuyo caso lo escrito no puede tener sino una importancia secundaria, presentándose como un subrogado de deposición testimonial, sin las necesarias garantías‖8.

Es cierto que conforme al estado actual de la legislación y de la jurisprudencia, el juez puede apreciar libremente los documentos declarativos provenientes de terceros, pero de tal libertad no debe concluirse que por su propia naturaleza, dejen de tener carácter testimonial, así, en ocasiones, puedan asemejarse a la prueba pericial.

En sentencia de casación civil xx xxxxx 18 de 2002, dijo la Corte: ―si dichos documentos (la Corte se refiere a los declarativos) emanan de un tercero, podrá el juez estimarlos ―sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación‖, según lo dispone, expressis verbis, el numeral 2° del artículo 10 de la ley 446 de 1998, trasunto –en lo pertinente- del numeral 2° del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991. En este sentido la Corte recientemente ha señalado que, ―si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que sólo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerirá que sean auténticos (art. 277 ib., num. 1°), mientras que si son simplemente declarativos, podrá el juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación‖9.

El artículo 10 de la ley 446 de 1998 trata, en dos numerales separados, las experticias y los documentos provenientes de terceros. Con relación a los primeros, el numeral 1) dispone: ―Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente‖. Con base en esta norma, podría pensarse que el informe de PROYECTA S.A., constituye prueba pericial que habrá de ser apreciada teniendo en cuenta la firmeza, precisión de sus fundamentos, según lo dispone el artículo 241 del C de P C. Pero para que éste fuese el caso, se requeriría que la parte lo haya aportado como tal, con la finalidad obvia de que pueda surtirse la contradicción del mismo como dictamen. De otra manera, habría que tenerlo como simple documento, con la posibilidad para la contraparte de tacharlo de falso. E

8 Gaceta Judicial, T. CXLVIII, pp. 63 y 64.

9 Código de Procedimiento Civil, Legis, & 1487.

incluso, algunos consideran, lo que podría discutirse porque la norma no lo exige expresamente, aunque es conveniente y le da seguridad a la prueba, que cuando se presenta un documento de esta naturaleza, debe ser autenticado por quien lo emitió, por ser –dice el profesor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx- ―un documento proveniente de un tercero‖10. Ahora bien, la convocante presentó el Informe Financiero de Proyecta S.A. como un simple documento, el cual, eventualmente, ―podrá ser consultado y adoptado, en cuanto lo estime del caso‖, por el perito técnico designado para rendir el dictamen solicitado en el punto 4.3 del capítulo de pruebas (véase punto 4.3.3 de la demanda). En estas condiciones, será tenido por el Tribunal como documento proveniente xx xxxxxxx.

II. LA DEMANDA PRINCIPAL.

A. La naturaleza del Contrato 2041723 de 23 xx xxxxxx de 2004, celebrado entre las partes y el régimen jurídico aplicable al mismo.

La lectura del contrato N° 2041723 celebrado el 23 xx xxxxxx de 2004 entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, en calidad de parte contratante, y el Consorcio Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx cons- tituido por varias firmas (GDS Ingenieros Ltda., Construcciones Tecnifi- cadas Ltda. y J.E.C.R. S.A.), en calidad de parte contratista, permite de- ducir su naturaleza de contrasto estatal regido por la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho privado, como lo prevé el artículo 13 del Estatuto, según pasa a demostrarse con las siguientes consideraciones.

1.- Fonade y el Instituto Colombiano del Deporte – Coldeportes, suscribieron el convenio interadministrativo de gerencia general de proyectos N° 194009 cuyo objeto fue prestar los servicios técnicos y administrativos y realizar todas las acciones necesarias para ejecutar el proyecto denominado ―Vías de acceso a la infraestructura deportiva que se utilizó para la realización de los XX juegos centroamericanos y del Caribe…‖.

En la celebración y ejecución del contrato Fonade obró como mandatario de Coldeportes y en su nombre, según aparece del convenio interadmi- nistrativo celebrado entre ambas entidades. Coldeportes es un estableci- miento público del orden nacional y los recursos económicos empleados en la ejecución de la obra pública contratada provienen del presupuesto nacional en la parte asignada para el funcionamiento, administración e inversión por parte de Coldeportes.

Esa inversión o asignación de recursos por parte de Fonade, hecha en calidad de mandatario de Coldeportes, así como la actividad contractual

10 Ley 446 de 1998. Sus implicaciones en el Código de Procedimiento Civil, Xxxxx Editores, Bogotá, 1998, p.90.

desarrollada, no hace parte del giro ordinario de las actividades de Fo- nade, giro ordinario que haría posible la aplicación del Parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80, vigente en la fecha de celebración del contrato, según el cual, en tales casos no estaría sujeto a las disposiciones del es- tatuto contractual sino que se regiría por las disposiciones legales y re- glamentarias aplicables a dichas actividades.

Fonade expidió el denominado ―Manual de contratación para los contratos del giro ordinario‖: Xxxxxxx Xx. 000 xxx 00 Xxxxxxx xx 0000, adoptado por su Junta Directiva, según ésta lo afirma, en desarrollo del artículo 209 de la Constitución Política y del artículo 8°, numeral 10 del Decreto 2108 de 1992.

Se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.

En la parte considerativa el Acuerdo 002 señaló: ―Que la actividad de FONADE se desarrolla mediante la aplicación de dos regímenes jurídicos: la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios para las actividades propias de su funcionamiento y el derecho privado para el cumplimiento del giro ordinario de sus negocios‖.

Al tratar lo que llama Aspectos Generales, el Fonade considera (artículo 1°) que el objeto del mismo es ―…establecer las condiciones para la realización de proyectos de personas particulares y de los contratos que debe celebrar la Entidad para el cumplimiento de convenios con entidades estatales. Es decir, aquellos que corresponden al giro ordinario de sus negocios”.

―Se considera que corresponde al giro ordinario de las actividades la celebración de contratos que le permiten a Fonade competir, en igualdad de oportunidades, con el sector privado. Entre otras, la estructuración de proyectos, la gerencia integral de los mismos, la formulación y ejecución de tales proyectos y todos los demás contratos dentro del límite de su objeto.

―Parágrafo: Las actividades que realiza Fonade en materia de crédito, se sujetarán a manuales especiales‖.

Posteriormente, el 4 de Septiembre del mismo año 2003 el Fonade expidió, en nuevo acto administrativo, su Resolución No. 137, vigente, la cual fijó ―… las reglas para la celebración de los contratos, que corresponden al funcionamiento de la Entidad…‖. Así, resolvió:

―Actividad contractual a la que se debe aplicar la ley 80 de 1993‖.

―Alcance. En la actividad contractual que se deba ejecutar en la celebración de contratos relacionados con la administración y funcionamiento de Fonade se observarán las reglas contenidas en la ley

80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y, en especial, las que se establecen en este capítulo‖.

En su parte final, la Resolución 137 ―… deroga todas las disposiciones internas que le sean contrarias‖.

Visto lo anterior, se puede afirmar que la distinción entre la aplicación de una normatividad, Ley 80 de 199311, y de la otra, derecho privado, Código Civil y Código de Comercio, respecto de los cuales no hizo distinción de ningún género, resulta intencionalmente sutil y le ha permitido a Fonade estipular en sus contrataciones con personas jurídicas particulares, que se trata de contratos regidos por el derecho privado y con ello dar aplicación a normas del Código Civil12, que resultan claramente distantes de la realidad fáctico-económica contemporánea, por una parte, y por otro aspecto, le permitirían aplicar, complementaria o alternativamente, normas del Código de Comercio13, pretermitiendo, en el caso que se analiza, la naturaleza y características de la obra pública contratada, su destinación y el origen del verdadero contratante, que es el destinatario de los trabajos contratados por el Fonade, que no es otro que un establecimiento público del orden nacional: Coldeportes14.

Ahora bien, la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 por medio de la cual se expidió el Estatuto General de la Contratación Pública, de acuerdo con su artículo 1° tiene por objeto ―disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales‖. Por su parte, el literal a) del artículo 2° ibídem clasifica como entidades estatales, entre otras, a las empresas industriales y comerciales del Estado15, los establecimientos públicos y las demás personas jurídicas en las que exista (…) participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles‖. En el inciso 2° del artículo 3° de la misma Ley 80 de 1993 se dispone: ―Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que además de obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. El artículo 4° prevé los derechos y deberes de dichas entidades estatales así: ― 1… 2…. 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o

11 Estatuto General de Contratación Pública.

12 El Código Civil fue sancionado el 26 xx Xxxx de 1873, y puesto en vigencia, según la Ley 57 de 1887.

13 El Código de Comercio fue dictado por el Decreto 410 de 1971, (cuyo artículo 20 define lo relativo a los Actos, las operaciones mercantiles y las empresas mercantiles propias del Estatuto de Comercio).

14 Instituto Colombiano del Deporte- Coldeportes. V. Contrato 2041723, Pág. 1.

15 V. Sociedad Colombiana de Ingenieros, Op. Cit., contraportada.

concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse‖.

Por su parte, el artículo 5° ib. precisa: ― … los contratistas 1… 2. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse‖.

Respecto a la normatividad aplicable a los contratos estatales, el inciso 1° del artículo 13 establece que ―… los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley‖.

El artículo 32 de la ley 80, al tratar de los contratos estatales, los define como ―…todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación16: 1. Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…‖. Como lo anota el tratadista Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx ―… el elemento que permite identificar el contrato estatal (…es) la presencia subjetiva de la Administración Pública como requisito sine qua non de dicho contrato‖17.

Xxxxxxxx, el inciso 3° del artículo 40 de la Ley 80, prevé que ―En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no

16 Las subrayas no son de los textos.

17 Naturaleza y Régimen Jurídico de los contratos de la Administración Pública. Edit. Legis. Xxx. 00. Xxxxxx, 0000.

sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración‖.

Finalmente, en la cláusula segunda del convenio se estableció como obligación de Fonade, entre otras, adelantar los procesos de selección de las personas naturales y jurídicas que se requieran para el desarrollo de las actividades en ejecución de los recursos del convenio. Para ello elaboró reglas de participación que habrían de condujeron a seleccionar al contratista, reglas ajustadas a los requisitos señalados por la Ley 80/93.

Además y seguramente por cuanto los recursos públicos utilizados en el contrato pertenecían a una entidad de la misma naturaleza y a una obra de la infraestructura vial de la Nación, la garantía o amparo de estabilidad de la obra debía ser constituida en su oportunidad a favor de Xxxxxx y también de Invías (Cl. 15ª, Par. 1°).

2.- El objeto: En el contrato N° 2041723 el contratista se comprometió a realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen – variante xx Xxxxxxxxx elaborados por la Universidad xx Xxxxxxxxx, así como las obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud xx xxxxxxx, distribuidos en diez puentes con luz mínima de 20 metros cada uno y dos puentes de 40 metros con luces de 20 metros cada uno, en desarrollo del proyecto de construcción de la vía perimetral hacia la Ciénaga de la Virgen, sector K6+980 al K10+460, en Cartagena – Bolívar, de acuerdo con la propuesta, las reglas de participación y los documentos técnicos que formaron parte integrante del contrato (Cl. 1ª).

3.- Por lo demás, los términos del convenio interadministrativo, así como el procedimiento de selección y adjudicación del contrato indican claramente que éste es de obra pública, según identificación que surge del artículo 32.1 de la Ley 80, cuya estructura procedimental se encuentra gobernada por el estatuto público contractual, especialmente por el artículo 30 de la Ley citada, contrato cuya interpretación debe hacerse conforme a la orientación del artículo 28 del mismo estatuto, según la cual, en la selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos se deben tener en consideración especial los principios de que trata la Ley (de transparencia, economía y responsabilidad), los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derecho que caracteriza a los contratos conmutativos.

4.- El contrato se pactó por la modalidad de precio global fijo sin fórmula de ajuste para los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la ciénaga de la Virgen – va- riante xx Xxxxxxxxx, elaborados por la Universidad xx Xxxxxxxxx, y por la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste para las obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud xx

xxxxxxx. Incluye además los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del contratista, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del contratista, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el contratista para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto del con- trato, así como el A.I.U. y el I.V.A. (Cl. 2ª, Par.1°).

La jurisprudencia contencioso administrativa ha desarrollado la noción de los precios unitarios, y de los precios unitarios fijos. Así, la Sala Consulta y Servicio Civil ha dicho en lo pertinente:

“Se acepta entonces, sin necesidad de definición legal, que el contrato de obra a precio unitario es aquél en el que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la cantidad de cada medida y un precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución, como pasa a explicarse.... Tratándose de contratos de obra con pago a precios unitarios, el "valor inicial" es aquél estimado o aproximado, por el que se firmó el contrato, según se explicó atrás, representado en salarios mínimos legales mensuales. El uso de la expresión "valor inicial", que hace el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, excluye los mayores valores que se hayan dado a lo largo de la ejecución de la obra por razón de mayores cantidades de obra a los precios unitarios pactados, sin perjuicio de que la conversión a salarios mínimos legales mensuales, vigentes para la época de la adición, permita que la obra objeto del contrato adicional exceda el cincuenta por ciento del valor inicial representado en términos absolutos. Como se trata del mismo contrato, el documento que contiene la adición sólo recoge las variaciones acordadas, y por ello, las estipulaciones no modificadas se deben aplicar al contrato adicional, pues este es en últimas, una parte que se agrega al contrato inicial. En consecuencia, la forma de pago ha de ser la misma, vale decir, para el caso de la consulta, el precio se estipulará por el resultado de multiplicar los valores unitarios correspondientes a los items o cantidades de obra que han de añadirse al objeto del contrato inicial; y, por supuesto, ese precio también variará teniendo en cuenta la obra efectivamente ejecutada con base en la adición de que se trate.... En los contratos de obra pública pactados a precios unitarios, ¿se entiende que el valor del mismo es aquel estimado inicialmente? O por el contrario ¿su valor es el que resulte una vez se vayan conociendo las verdaderas cantidades de obra que se han ejecutado para cumplir el objeto contractual convenido? En los contratos de obra pública con pago pactado a precios unitarios, el

valor del contrato es el que resulta de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por sus precios unitarios; pero, para su celebración, el precio se expresa en un valor estimado, que corresponde a un valor inicial, y que está dado por las cantidades de obra y los precios unitarios por los cuales se hizo la respectiva adjudicación. ¿Cómo debe calcularse, para efectos del límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, el valor del contrato en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios? Debe tomarse el valor inicial o estimado y convertirlo a salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época en que se celebró el contrato, y luego llevarlo a valor presente al momento en que ha de acordarse la respectiva adición.... En los eventos que se celebre un contrato adicional, en los términos del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, ¿le son aplicables a éste las reglas contenidas en el contrato principal? sí; precisamente porque se trata de adicionar, esto es, de modificar agregando algo” (Concepto, septiembre 9 de 2008. Expediente 1920).

“El contrato a precio unitario fue definido también en el anterior Estatuto Contractual como aquel en el que “(… ) se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije” (art. 89 dcrt. 222/83) (Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia, abr. 22/2004, rad. 2002-1164-02).

De manera que proporcionando el derecho administrativo los elementos que configuran la noción de los precios unitarios en el contrato de obra pública, bien pueden éstos aplicarse a los casos en que adquieren la calidad de ―fijos‖, y de todas maneras hacen innecesario acudir al derecho privado, porque esta es una materia que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80/93 se encuentra particularmente regulada, sin que tal regulación signifique legislación simplemente supletoria, sino que obedece a la característica fundamental del contrato estatal en cuanto fusiona reglas y principios, tanto de derecho público como de derecho privado, que rigen los contratos de las entidades estatales con el propósito de conciliar los intereses de los particulares con las necesidades públicas ligadas a la prestación de los servicios a su cargo.

5.- En la Cláusula 8ª del contrato fue pactada la terminación, acordada, o unilateral del mismo. Esta es otra aplicación del derecho público al contrato, Se discute por la doctrina si la terminación unilateral del contrato civil, que no supone necesariamente incumplimiento, o la resolución del mismo pueden ser facultades de una parte frente a la otra sin necesidad de intervención del juez o si, por el contrario, admitir tal atribución conduce de una u otra forma a aceptar que es legítimo hacer justicia por su propia mano.

Esta dificultad no existe en el derecho administrativo y específicamente en la Ley 80. En efecto, el artículo 14 del estatuto contractual establece, a más de otras, las dos figuras para diferentes contratos y específicamente para el de obra, haciéndolas inclusive obligatorias aun cuando no se consignen de manera expresa en el texto del respectivo contrato.

De manera que Fonade y el Consorcio, partes de la controversia, en la cláusula que ocupa este comentario no hicieron sino incorporar los diez casos que el artículo 17 de la ley señala como causa de la terminación unilateral del contrato, pero incluyendo la ilegalidad de establecer en el parágrafo de la misma cláusula un procedimiento que contradice la dis- posición del texto en comentario, según la cual la terminación debe de- cretarse previo acto administrativo debidamente motivado.

Visto lo anterior, y con el objeto de precisar si existe o no la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato, y en caso afirmativo en qué términos y por cuanto valor, con fundamento en la teoría de la imprevisión, resulta necesario examinar los planteamientos de las partes sobre el régimen aplicable al contrato, cuestión básicamente relacionada con la demanda, su contestación, la demanda de reconvención y su contestación, así como las excepciones respectivas propuestas.

B. El marco jurídico de las pretensiones de la demanda principal.

Aceptado que se trata de un clásico contrato estatal, es válido aplicar al mismo la teoría de la imprevisión regulada por el derecho administrativo y no la prevista en el artículo 868 del Código de Comercio, si se presentan las condiciones que para tal ocurrencia sintetiza la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre cuyas decisiones vale la pena mencionar la siguiente:

"3.1. La teoría de la imprevisión.

“Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

“Según Xxxxxx: „Para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave). Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. Deber provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit

excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razona- blemente prever‟.

“Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

“a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

“b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

“c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

“Respecto del primer supuesto cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad con tratante, pues esta es una de las condiciones que la diferencian del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad.

“En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal, supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever. (...) Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea anormal que debe permanecer a cargo del contratante.

“Y en relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si el hecho era razonablemente previsible no procede la aplicación de la teoría toda vez que estaríamos en presencia de un hecho imputable a la impericia, negligencia o falta de diligencia de las partes contratantes, que por lo mismo hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna, toda vez que a nadie le es dable alegar su propia culpa en beneficio propio.

“Resulta ilustrativo conocer la explicación de cada uno de los anteriores supuestos dada por Escola:

"Es condición exigida para que la teoría de la imprevisión proceda, tal como es aceptada en el derecho administrativo, que se esté en

presencia de un contrato administrativo stricto sensu. Sólo relaciones contractuales de esta naturaleza podrían generar ese efecto, pero, al mismo tiempo, también se acepta que la imprevisión tiene vigencia en todo contrato administrativo, cualquiera que sea su clase, y sin que se requiera la existencia de normas legales o convencionales que le den cabida. Su aplicación responde a un principio general del derecho administrativo.

“El hecho que da lugar a la imprevisión no debe ser -valga el concepto- previsible, es decir, debe ser un acontecimiento razonablemente imprevisible, bastando a este objeto que la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del acto, y no a éste en sí mismo. El hecho, además, debe tener efecto sobre los aspectos económico - financieros de contrato, que perjudiquen al cocontratante en las condiciones que exige la teoría en cuestión.

“El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibro económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un alea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo.

“Debe existir una íntima correlación, una relación directa, entre el hecho xxxxxxx y el trastorno producido en la ejecución del contrato, estando a cargo del cocontratante la prueba de esa relación.

“Asimismo, para que un hecho determinado pueda dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, es preciso que ese hecho haya sido independiente de la voluntad de las partes contratantes, o por lo menos de la del cocontratante particular, puesto que éste no podría invocarlo si lo ha provocado o si no ha hecho lo que podía y debía hacer para evitarlo.

“El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, que en este último caso no habría interés en "ayudar" a la ejecución de un contrato ya cumplido.

“Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración, que den lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término. Pero ello no excluye que también pueda aplicársela a contratos de

cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieran equitativa su vigencia.

“Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al cocontratante para que este no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevi- sión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización.

“(...) Debe tenerse presente que la aplicación de la teoría de la imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teoría del hecho del príncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensación completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecución del contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general que habrá de hacerse prevalecer en todos los casos."

“Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido.

“Dicho en otras palabras, sólo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios. Según Xxxxxx: ' A diferencia de lo que ocurre en la teoría del príncipe, esta indemnización no es nunca igual a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual‟; para Bercaltz, el contratista afectado tiene derecho a reclamar "sólo un aumento de su contraprestación" y, para Jeze, "La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situación económica del contra- tante, otorgar a éste el derecho de exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la Administración".

“Debe agregarse a lo anterior que, no obstante la referencia que se hace generalmente a la aplicación de la teoría de la imprevisión

cuando se produce el rompimiento del equilibrio económico del contrato en desmedro del contratista, esta teoría opera cuando se verifican los presupuestos de la misma respecto de cualquiera de los cocontratantes. Bien puede suceder, entonces, que el hecho externo e imprevisible genere una modificación anormal de las condiciones económicas del contrato para la entidad pública contratante, como se alega en el caso que ocupa a esta Sala, y, tratándose de un principio general del derecho administrativo, como lo expresa Escola en el texto citado, resultará aplicable, igualmente, la teoría de la imprevisión y, probados sus elementos, habrá lugar a disponer el restablecimiento del equilibrio.

“Esta situación fue reconocida expresamente por la Ley 80 de 1993, que, en su artículo 27, expresó, respecto de la ecuación contractual, que en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, y que, si esa igualdad o equivalencia se rompe, por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. De ma- nera especial, además, el artículo 4°, numeral 3, de la misma ley establece que, para la consecución de los fines de la contratación estatal, las entidades estatales "[s]olicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato" (Sección 3ª, sentencia, junio 9 de 2005, exp. 14291).

Para abordar el análisis de las pretensiones de la demanda, el Tribunal hace uso de su competencia para interpretar dichos planteamientos, utilizando los instrumentos suministrados por la ley y dentro de las limitaciones señaladas, entre otras normas por el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual ―los jueces en sus providencias sólo estarán sometidos al imperio de la ley‖, que al decir de la Corte Constitucional se precisa en los siguientes términos:

―Para interpretar correctamente el concepto de sometimiento de los jueces a la ley y establecer el nivel de autonomía que tienen para interpretar el ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgánica de la Constitución están sometidas a un principio de razón suficiente. En esa medida, la autonomía e independencia son garantías institucionales del poder judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna.

“Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social”.

“Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales‖ (Sentencia C-836/2001, pág. 29).

Aun cuando las partes están de acuerdo en que el contrato que ha dado lugar a la controversia entre ellas, se halla sometido a las reglas del derecho privado, lo cierto es que ambas enfocan tal aplicabilidad de manera diferente, pues las convocantes, al solicitar que se disponga el reequilibrio económico por el advenimiento de circunstancias imprevistas e imprevisibles al momento de la celebración del contrato, fundamentan su pretensión tanto en lo que a este respecto ha establecido la ley 80 de 1993 como en la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado.

La jurisprudencia precisa, qué ha de entenderse por restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, esto es, si ha de garantizarse al contratista la utilidad esperada o si apenas hay que colocarlo en un punto de no pérdida; el alea normal y anormal del contrato, esto es los riesgos que asume el contratista por ser inherentes a las obligaciones por él asumidas y aquellos que desbordan este marco, por lo que no sería justo que los asumiera exclusivamente él.

Por su parte, la convocada afirma que no hay lugar aquí a la aplicación de las reglas del derecho administrativo, sino directamente la del artículo 868 del Código de Comercio, norma que, como se sabe, regula también la teoría de la imprevisión, pero con alcances distintos a los tiene en el derecho público, principiando porque el restablecimiento de la ecuación económica, en los términos de la ley 80 de 1993, puede conducir al reajuste o revisión del precio de las obligaciones ya ejecutadas por el contratista, en tanto que la revisión judicial del contenido económico del contrato, en materia de derecho privado, está reservado a las prestaciones pendientes de cumplimiento. Las que se cumplieron de acuerdo con lo originalmente pactado, aun si tal cumplimiento significó un sacrificio importante, imprevisto e imprevisible para el deudor, corresponden a un pago debido, no a un pago injusto, amparadas como están en la regla pacta sunt servanda, y son, por consiguiente, inmodificables, al menos por el juez.

La sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho, en efecto:

“Sobre el aforismo de los glosadores del derecho romano rebus sic stantibus, o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez el poder de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus intereses. Aun cuando entre los modernos expositores de derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se podría llegar a la revisión del contrato por ministerio de la Justicia, puesto que la teoría sólo se inspira en la idea del equilibrio contractual”18.

Este enfoque diferente es el que ha llevado al Tribunal a definir, como ya lo ha hecho, que las controversias sometidas a su consideración, no se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, con exclusión de las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, sino por las disposiciones contenidas en éste último, en cuanto regulan de manera particular ciertos puntos concretos, verbigracia el del equilibrio financiero.

La duda surgiría del artículo 32 de la propia ley 80 de 1993, y más concretamente de su parágrafo 1°. En efecto, luego de definir al contrato estatal como el acto jurídico generador de obligaciones, siempre que sea celebrado por una cualquiera de las entidades estatales incluidas por el artículo 2° de la ley, sea que el tipo contractual escogido se halle previsto y regulado por el derecho privado o por disposiciones especiales, o que corresponda a alguna de las figuras que, a título meramente enunciativo, enlista enseguida (contrato de obra, de consultoría, prestación de servicios, concesión, y encargos fiduciarios y fiducia pública), el primer parágrafo de la norma dice lo siguiente: ―Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente Estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades‖.

Sin embargo y teniendo en cuenta las precisiones ya hechas sobre la naturaleza jurídica y los efectos del contrato en estudio, no comparte el Tribunal el criterio de la parte convocada, por cuanto Fonade en la

18 Casación civil de Octubre 29 de 1936, G. J. T. XLIV, ps. 457.

celebración y ejecución del contrato 2041723, como se anotó, no obró en cumplimiento del giro ordinario de sus negocios sino como mandatario del establecimiento público Coldeportes.

Ahora bien: el artículo 27 de la ley 80 de 1993 previó el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato en los siguientes términos: ―En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento‖. Esta xxxxx xxxxxx relación, por una parte, con lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 4°, que obliga a la entidad estatal a revisar o actualizar los precios cuando ocurran circunstancias que alteren el equilibrio económico del contrato, lo que ha de entenderse como una revisión a favor o en contra de la entidad contratante, dependiendo de, como anota Escola, si el desequilibrio la favorece o la perjudica, y por otra parte, con el numeral 1° del artículo 5°, el cual, colocándose en la óptica del contratista, indica que cuando ocurran situaciones imprevistas que no le sean imputables, tendrá derecho al reequilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida, salvo en el caso de que dicho equilibrio se rompa por incumplimiento de la entidad contratante, porque entonces el contratista podrá exigir ―el restablecimiento de la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato‖, vale decir, que en esta hipótesis se le compensan todos los sobrecostos, no solo para que no incurra en una pérdida sino para que se le mantenga la utilidad esperada.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado en cuanto al alcance del restablecimiento de la ecuación económica. En un primer momento, se consideró que el restablecimiento del equilibrio del contrato exigía que se hicieran los ajustes necesarios para compensarle al contratista los sobrecostos en que pudo haber incurrido; en una segunda etapa, se dijo que el restablecimiento de la ecuación económica exigía garantizarle la utilidad esperada; y, por último, ha retomado su jurisprudencia inicial, esto es, que la compensación por hechos imprevistos obliga a la Administración a colocar al contratista en un punto de no pérdida, lo que supone que deben reconocérsele los mayores costos en que haya incurrido, pero no la utilidad esperada, puesto que el riesgo debe ser asumido por él y no siempre por el Estado19.

Estos vaivenes parecen encontrar su explicación en una aparente falta de armonía entre las diferentes normas que, en el Estatuto de la Contratación Pública, se ocupan de la imprevisión, lo que ha permitido

19 Entre otras, véanse, respectivamente para cada una de las posiciones indicadas, todas de la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, las sentencias de septiembre 27 de 1979, Exp. 242; xx xxxx 9 de 1996, Exp. 10151; y de septiembre 11 de 2003 y de febrero 26 de 2004, Exp. 14043. Cfr. XXXXXXXXX, X.X., La Responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?, en Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xx. 00, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, 0000.

pensar la ley 80 de 1993 reforzó el equívoco del equilibrio con la contradicción entre varias normas. Así, el artículo 3° sugiere que el contratista tiene un seguro general frente a sus ganancias esperadas, mientras que el artículo 5°, numeral 1°, establece que en caso de imprevisión tan sólo tiene derecho a un equilibrio hasta el punto de no pérdida. Además, este mismo numeral prescribe que ―si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, indemnización que parece restrictiva frente a la indemnización integral prevista por el artículo 50, que consagra la responsabilidad de la administración contratante. En fin, el artículo 27 consagró la posibilidad de desequilibrio en contra de la administración, lo que constituye una contradicción frente al tratamiento de la ecuación financiera del contrato administrativo clásico porque, como veremos luego, está concebida exclusivamente en protección del contratista de la administración‖20.

Dilucidado este primer aspecto de la cuestión es necesario ahora precisar cuáles hechos invocados por la parte convocante pueden aceptarse como: a) exógenos a las partes y posteriores a la celebración del contrato; b) constitutivos de alteración extraordinaria y anormal de la ecuación financiera, y c) razonablemente imprevisibles al tiempo de la celebración del contrato.

La pregunta, entonces, es la de si habiendo asumido la convocante determinados riesgos, los indicados en el parágrafo de la cláusula décima tercera, así como los que son inherentes a la naturaleza del contrato celebrado por las partes (contrato de obra) y a la modalidad escogida por ellas (precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste), cabe invocar la teoría de la imprevisión, para reclamar, como lo hacen las partes convocantes en las pretensiones declarativas cuarta y quinta principales de su demanda, que se declare que ―debieron soportar cargas mayores xxx xxxx normal y riesgos extraordinarios, y en exceso, de los normales propios de un contrato conmutativo de derecho privado, entre las cuales menciona las siguientes: condiciones de inseguridad; ―la mayor onerosidad por la necesidad de dotar la obra de equipos de volumen y capacidad técnica muy superiores, dada la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo considerado por la Contratante en las Reglas de Participación‖; la necesidad de adoptar medidas extraordinarias de emergencia para mitigar incumplimientos de la entidad contratante; la ―necesidad de adoptar medidas de carácter administrativo, de equipamiento y técnico en procesos constructivos onerosos y extraordinarios (para mitigar los incumplimientos de la entidad contratante); la incidencia negativa por la constante intervención de comisiones de funcionarios, contratistas y delegados; y la mayor onerosidad causada ―por desfases de la programación‖.

20 La noción equívoca del equilibrio contractual, en el Libro en Memoria del Prof. Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxx, Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000. Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx, pags. 80- 81.

Sea lo primero advertir que la aplicación de la teoría de la imprevisión, tal como atrás se explicó, es incompatible con el incumplimiento de cualquiera de las partes, pues es evidente que si la causa de los perjuicios lo fue un hecho imputable a una de ellas, la otra podrá obtener la indemnización plena de su daño. Pero habrá de probar no sólo el perjuicio, sino la culpa o hecho imputable en que la contraparte incurrió, así como la relación de causalidad entre ambos extremos. No es más que un caso de responsabilidad contractual, el cual se rige por las reglas comunes y el artículo 50 del estatuto contractual del Estado. Lo que significa que el hecho imprevisible o imprevisto, posterior a la celebración del contrato, que trastorna la economía del mismo, no puede constituir un incumplimiento de una de las partes.

Pero, además, hay otra diferencia fundamental entre las dos figuras: en la imprevisión no se repara todo el daño, incluida la utilidad, sino aquella parte del mismo que sea necesario reconocer para que el contratista que la invoca no ejecute el contrato a pérdida. Por manera que las circunstancias invocadas por las convocantes, cuya causa reside en el incumplimiento de la convocada, no son de recibo para caracterizar los elementos que es necesario se encuentren reunidos para restablecer el equilibrio económico del contrato en aplicación de la teoría de la imprevisión.

De otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha señalado con claridad que la aplicación de la teoría de la imprevisión no es factible cuando la circunstancia que produce el desequilibrio es un riesgo asumido por la parte perjudicada. En este sentido, dijo, en xxxxxxxxx xx xxxxxxx 00 de 2004, lo siguiente:

―La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron. En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho con otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública. Pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir

riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso”21.

Naturalmente esta xxxxxxxx de riesgos más allá del que para cada caso pueda denominarse alea normal debe obedecer a la mención de los riesgos específicos que se asumen por el contratista, con una mínima especificación de cada uno de ellos, lo cual excluye las menciones generales como la que aparece en el Parágrafo de la Cláusula 13 del contrato que ocupa la atención del Tribunal, según el cual la parte convocante se hizo cargo de todos los riesgos sociales, normativos, climáticos y técnicos que aparezcan, sin siquiera mencionar en qué consiste cada uno de ellos o hasta qué medida tienen cabida.

A esta conclusión se llega al considerar los términos del contrato y de sus obligaciones, se establece en el artículo 4° de la ley 1150 de 2007 según el cual ―los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberá incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación‖. Se desprende también del documento Conpes 3107 de 2001 que trata de los riesgos contractuales.

Con estos criterios se examinará el riesgo x xxxx normal asumido por la parte convocante y sus correspondientes reclamaciones.

C. Estudio y decisión de la pretensión declarativa sexta principal y de la pretensión subsidiaria a esta.

Solicita la parte convocante que se declaren ineficaces o inexistentes todas las estipulaciones precontractuales y contractuales en las que el Consorcio CPC renunció a presentar reclamaciones, acciones y demandas judiciales o extrajudiciales contra la entidad contratante, con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato que ha dado origen a las controversias que ocupan a este Tribunal. En subsidio pide que se decrete la nulidad de las mismas.

En efecto, la carta con la que debía presentarse la oferta de acuerdo con el Formato 01 incluye la siguiente declaración:

―Que de manera libre y espontánea manifiesto que en el evento de resultar adjudicatario del contrato, renuncio a efectuar cualquier acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación del mismo. Que conozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales, técnicos que la ejecución del contrato me demande, y en consecuencia manifiesto que asumo los resultados económicos del mismo‖.

21 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 14.043, Sociedad Viviendas y Construcciones de Hormigón Armado Ltda. Hora Ltda. Vs. Caja de Vivienda Militar.

La declaración anterior no fue incluida, al menos de manera integral, en el texto del contrato No. 2041723, cuyas cláusulas décima primera y décima tercera se refieren, respectivamente, al deber de mantener indemne a la entidad contratante y a la afirmación de que el contrato suscrito el 26 xx xxxxxx de 2004 recoge el total entendimiento entre las partes, así como a la declaración de que el contratista ha hecho todas las averiguaciones necesarias para ejecutar el contrato y que conoce detalladamente los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales y técnicos que conlleva la construcción de una obra como la contratada, razón por la cual los asume (parágrafo de la última).

Aun cuando el documento suscrito el 14 xx xxxxx de 2005, contentivo de una prórroga No. 1, no fue suscrito por la parte convocante, y como tal no es vinculante para ella, no obstante la parte convocada lo relaciona como uno de los documentos que forman parte integral del contrato y dado que el parágrafo de la cláusula primera del mismo incluía una renuncia a cualquier acción, reclamación o demanda, la convocante solicita una declaración similar (inexistencia, ineficacia o, en subsidio, nulidad) respecto de tal parágrafo.

El día 17 xx xxxxxx del año 2005, se firmó el documento en el que se acordó la primera prórroga y la adición No. 1 al contrato 2041723. El parágrafo de la cláusula segunda dispuso que ―el contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra. El contratista manifiesta que no presentará reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖.

La prórroga No. 2, que extendió el término del contrato hasta el 28 de febrero de 2006, agregó un parágrafo segundo a la cláusula primera, cuyo texto es prácticamente idéntico al anterior. Dice, en efecto, lo siguiente:

―El contratista manifiesta que la presente prórroga, motivada por las razones expuestas en los considerandos, no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados para la ejecución de la obra, en consecuencia no presentará, ni iniciará en contra de FONADE reclamación y/o acción administrativa o judicial por mayores costos administrativos derivados de la presente prórroga‖.

Ninguna de las adiciones que sucesivamente se le hicieron al Contrato (de la No. 2 a la No. 5), como tampoco las prórrogas (de la No. 3 a la No. 6), incluyen la cláusula de renuncia a reclamaciones, pero en todos los documentos que las contienen se acordó una cláusula en virtud de la cual se deja expresa constancia de que salvo las modificaciones de que trata el respectivo documento (ampliación de plazo o adición al valor),

―las demás cláusulas del contrato principal que no hayan sido objeto de aclaración y/o modificación en el presente documento continuarán vigentes‖.

Invoca la demandante diferentes razones para sustentar estas pretensiones: posición dominante de la contratante, lo que le permitió imponer el clausulado del contrato a su contraparte contractual, quien no tuvo más remedio que el de tomarlo o dejarlo. Por consiguiente, tratándose en realidad de cláusulas de adhesión, deben ser interpretadas contra quien las redactó. Por lo demás, estipulaciones de esa índole son forzadas, es decir, realmente no queridas por la parte a la que se imponen, en cuanto no son más que el producto de una coacción insuperable, lo que constituye también un vicio de la voluntad que permitiría decretar su nulidad al tenor de lo dispuesto por los artículos 1508, 1513 y 1514 del Código Civil, disposiciones que, entre otras, la convocante invoca expresamente como uno de los fundamentos de derecho de su demanda. Adicionalmente, señala que tales estipulaciones no se compadecen con el deber legal y constitucional de obrar de buena fe, tanto en la celebración como en la ejecución de los contratos. Y, más grave aún, que suponen una denegación de justicia y una violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Por todo ello, debe declararse su ineficacia o inexistencia, o, en su defecto, su nulidad.

Ineficacia, en su sentido general, es un término que emplea la doctrina que se ocupa de la teoría del contrato para cubrir todos aquellos eventos en razón de los cuales el negocio, o bien no produce su efecto natural e inmediato, cual es el de vincular a las partes, o bien no se obtienen sus efectos finales, es decir, aquello que es querido por las partes y que corresponde a la función práctico- social de la figura contractual escogida. Ejemplos de lo primero son los casos de inexistencia del negocio, sea por falta de uno de sus elementos esenciales, sea por ausencia de la forma constitutiva (ad solemnitatem) prevista por la ley; o la nulidad absoluta (nulidad en el Código de Comercio), cuando falta por completo la capacidad, o cuando el objeto o la causa son ilícitos, es decir, contrarios al orden público o a las buenas costumbres; o la nulidad relativa (anulabilidad en el Código de Comercio), cuando el negocio es celebrado por menor incapaz relativo, o por persona con discapacidad mental relativa (art. 32 de la Ley 1306 de 2009), o cuando el consentimiento se halla viciado por error, dolo o fuerza; en fin cuando hay desequilibrio económico congénito (lesión), sólo en aquellos casos en que taxativamente lo permite el legislador. Ejemplos de ineficacia final vendrán a ser la resolución por incumplimiento de una de las partes en contrato bilateral; o la condición suspensiva fallida de la que depende su nacimiento; o la condición resolutoria a la que se halla sometido el contrato; o una imposibilidad sobrevenida, para no mencionar otras hipótesis.

Pero el término ―ineficacia‖, en sentido estricto está reservado a los últimos. ―Un negocio jurídico relevante y válido puede no producir de entrada sus efectos finales e, inclusive, no llegar a producirlos jamás,

por hallarse éstos sometidos a una conditio iuris o a una condición suspensiva o, más ampliamente, alterados por una disposición particular a propósito. Se dice entonces que el negocio jurídico es ineficaz stricto sensu: su eficacia está en suspenso, en pendencia, de todas maneras alterada por decisión particular. De igual manera los efectos finales pueden prevenirse y resultar precarios, transitorios‖22.

De otro lado, es sabido que el título XX del libro IV del Código Civil, aun cuando se intitula De la Nulidad y la Rescisión, en realidad sólo se ocupa de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa. En sentido estricto, la rescisión, doctrinaria y jurisprudencialmente reservada sólo a las hipótesis de lesión enorme, no está regulada en éste título. De la inexistencia tampoco se ocupa el Código Civil, a pesar de corresponder ontológicamente a una categoría diferente a la de la nulidad. La jurisprudencia se ha ocupado ocasionalmente de ella, pero siempre le ha dado el mismo tratamiento que le da a la nulidad absoluta, vale decir que siempre requiere de declaración judicial y produce idénticos efectos (restituciones mutuas, acción reivindicatoria frente a terceros poseedores, etc.) a los de la nulidad absoluta. Tal vez en lo único en que se diferencian es en que la nulidad absoluta está sometida a la prescripción ordinaria (C. C. art. 1742, subrogado por el 2° de la ley 50 de 1936), en tanto que por la naturaleza misma de las cosas, la inexistencia es imprescriptible.

Fue el Código de Comercio, expedido en 1971, el que vino a regular, inspirado en el Código Civil italiano de 1942, en forma más amplia las distintas modalidades de ineficacia, aunque no siempre de manera acertada. El capítulo VII del título I del libro IV, que se ocupa de los contratos y las obligaciones mercantiles, dedica siete artículos a ―la ineficacia, nulidad, anulación e inoponobilidad‖. El artículo 897 preceptúa que ―cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial‖. Se trata, pues, de la sanción impuesta por el legislador a ciertas cláusulas o pactos, respecto de los cuales él mismo ha dispuesto que no valdrán, o que se entenderán no escritos, o que son nulos, o cualquier expresión análoga. La ventaja obvia frente a la nulidad o la anulabilidad, es que cuando una cláusula se considera ineficaz o no escrita, no se requiere de declaración judicial, es decir, automáticamente no puede producir efectos.

Con todo no ha sido fácil dilucidar el alcance preciso de este texto legislativo, al punto que algunos se preguntan si de lo que en realidad se trata aquí, es de una inexistencia; éste es el caso del profesor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; otros ven en la figura una nulidad virtual; otros, cual es el caso del profesor y magistrado Xxxxxxx Xxxxxx, dicen que es una figura inútil, extraña, imprecisa y confusa; en fin, otros- el profesor Xxxxxxx Xxxxx- dicen que se trata de una institución autónoma, cuyos

22 Eficacia e Ineficacia del Contrato en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, T. XX, Valparaíso, Xxxxx, 0000, Xx. 00, p. 156.

antecedentes se remontan a la fórmula pro non scripta del derecho romano, que está implícita en nuestro derecho sucesoral, y que presenta ventajas indudables frente a la sanción tradicional, que es la nulidad23.

El profesor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, por su parte, no oculta su perplejidad frente a esta creación del legislador colombiano y no ahorra críticas por la confusión que crea. Dice, en efecto, que ―con el nombre de

―ineficacia‖ el artículo 897 del Código de Comercio erigió en figura sui generis, al parecer sin antecedentes y desprovista de perfiles nítidos y de autonomía: ―cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Y agrega: ―Ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. ¿Inexistencia? ¿Nulidad virtual?

¿Comprobación de falta de plenitud del respectivo supuesto de hecho?

¿Sanción drástica de violaciones de normas imperativas? ¿O lo uno y lo otro?‖. Luego de enlistar los casos en que el código previene una ineficacia de pleno derecho, o afirma que no produce efectos o que la estipulación se entiende por no escrita (18 en total), concluye lo siguiente: ―En todos estos casos, quizá con las solas excepciones de los relativos a las asambleas de socios, a la expedición de títulos. Valores y a algunos de los elementos del seguro, en donde pudiera pensarse que se configuraría la inexistencia, prevenida en el artículo 898, se trata incuestionablemente de la nulidad de determinadas cláusulas por contrariedad a normas imperativas, eventualidad prevista en el artículo 899, tanto en el numeral 1° como en el 2°, por lo cual lo primero que se ocurre es preguntar a qué esa repetición innecesaria y a qué la creación de una figura extraña, imprecisa y confusa. La ineficacia en sentido lato comprende la falta de efectos, desde la inexistencia hasta la inoponibilidad, y en sentido estricto, es una figura que presupone tanto la existencia –relevancia- como la validez. […] En los supuestos de inexistencia, la prevención de ausencia de efecto y de no necesitarse declaración judicial, sobra del todo; y la confluencia de figuras y expresiones, a más de impropia, induce a confusiones. Y en lo relativo a la nulidad, nulidad de pactos o cláusulas por contrariedad del ius cogens, no parece acertada la creación de una medida adicional a la nulidad absoluta propia de estos casos, con el nombre de “ineficacia”, en cuanto elimina la intervención del juez, para estatuir una nulidad virtual al capricho de los particulares y de las autoridades administrativas, vaya a saberse si imprescriptible, y cuya aplicación de ninguna manera podría hacerse a espaldas de la jurisdicción, del derecho de defensa y del debido proceso‖24.

Las consideraciones anteriores permiten al Tribunal concluir que la solicitud de declaración de ineficacia, sin más, es genérica y como tal

23 Cfr. La tesis doctoral de X. XXXXXXX, sustentada en el año 2009 en la Universidad Externado de Colombia, intitulada La Ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos.

24 Eficacia e ineficacia del contrato, cit., ps. 158- 160.

imprecisa, pues en ella, o bien caben todas las hipótesis de ineficacia, y en este evento la demandante ha debido individualizarla para fijar el marco dentro del cual debe pronunciarse el juez, tanto más cuando ciertas formas de ineficacia no pueden ser decretadas de oficio por el juez, como ocurre en el caso de la nulidad relativa (C.P.C. arts. 305 y 306); o bien, conforme a las consideraciones expuestas con anterioridad, se trataría de una ineficacia en sentido estricto, y en este caso, el Tribunal tendría que despachar desfavorablemente la pretensión. De otro lado, tampoco se observa que estipulaciones como las puestas en entredicho por la convocante sean ineficaces de pleno derecho, pues no hay norma que disponga que se tendrán por no escritas o que no producen efecto, amén de que en tal caso no se requeriría de un pronunciamiento judicial. Tales cláusulas, por consiguiente, no son ineficaces, y así lo declarará el Tribunal.

La pretensión declarativa sexta principal pide que tales cláusulas sean tenidas como inexistentes. Ya se señaló que la figura de la inexistencia no se halla reglamentada por el Código Civil, lo que no ha sido obstáculo para que la jurisprudencia reconozca su realidad, sometiendo las hipótesis en que puede hablarse de ella, básicamente la ausencia de una formalidad exigida ad substantiam actus o la falta de un elemento esencial del contrato, al régimen jurídico de las nulidades absolutas. En cambio, el Código de Comercio sí contempló la figura en su artículo 898, en los siguientes términos: ―La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación y cuando falte algunos de sus elementos esenciales”.

Aparte del desacierto en que se incurre al equiparar perfeccionamiento con ratificación, que son dos cosas distintas, empezando porque sólo puede ratificarse lo que ya existe, es claro que para el legislador causas de inexistencia son dos: ausencia de forma necesaria para la existencia del negocio, o falta de los elementos esenciales del contrato escogido por las partes, es decir, para emplear las mismas palabras del artículo 1501 del Código Civil, de aquellos sin los cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. Como puede apreciarse, esta modalidad de ineficacia es propia de la totalidad del negocio, no de una cláusula particular del mismo. Dicho con otras palabras, una cláusula, como las que cuestiona la convocante en su demanda, sólo puede ser calificada de inexistente cuando el negocio mismo requiere de una formalidad constitutiva, que no es el caso del contrato No. 2041723, o cuando hace falta un elemento esencial, que tampoco lo es.

Las cláusulas cuestionadas fueron escritas e incorporadas a unos documentos que forman parte de un contrato celebrado por acuerdo mutuo de las partes y en este sentido no puede, ni lógica ni jurídicamente, decirse que son inexistentes, razón por la cual el Tribunal habrá de denegar la pretensión sexta declarativa principal. Pero otra

cosa es que una cláusula existente, como sin duda lo son las cuestionadas por la convocante xxxx xxxxxxx, lo que lleva al Tribunal a considerar la pretensión subsidiaria a la sexta principal.

Con ella, pretende la convocante, simplemente, que se declaren nulas todas las estipulaciones, precontractuales y contractuales, enunciadas en la pretensión sexta declarativa principal, en el evento de no prosperar la declaración de ineficacia o inexistencia solicitada en esta última.

Exceptuando la ―omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos‖ (C.C. art. 1741), que para el Código Civil es una causal de nulidad absoluta, no así para el Código de Comercio, como se explicó con anterioridad, el negocio jurídico es nulo (C. Co. Art. 899), y por ende cualquiera de sus cláusulas, en tres eventos: a) Cuando es contrario a norma imperativa;

b) Cuando su causa o su objeto son ilícitos; y, c) Cuando ha sido celebrado por persona absolutamente incapaz, cuyos actos no llegan a producir siquiera una obligación natural, ni admiten caución, tal como lo dispone el artículo 1504 del Código Civil25.

Es evidente que una renuncia anticipada a acudir a los órganos encargados de administrar justicia, para que sean éstos quienes resuelvan las controversias eventuales que lleguen a presentarse entre las partes, es una estipulación contraria al orden público y a las buenas costumbres, puesto que su significado no puede ser sino el de que al negar el acceso al órgano que constitucionalmente habilitado para resolver conflictos entre los particulares o entre estos y el Estado, se forzaría a la parte a quien se niega ese acceso a hacerse justicia por propia mano, lo que sería un regreso a la barbarie. Pero además, y por sobre todo, el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso son derechos fundamentales de la persona, por lo mismo irrenunciables. El artículo 229 de la Constitución Política dice que ―se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia‖; el 116 señala quiénes administran justicia, y el 29 qué ha de entenderse por debido proceso.

25 Art. 1504 del Código Civil: ―Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos que no puedan darse a entender por escrito‖. Aun cuando la norma no fue derogada expresamente por el art. 119 de la Ley 1306 de 2009, podría entenderse tácitamente modificada por la nueva ley, cuyos arts. 17 y 48 dicen, respectivamente, lo siguiente: Art. 17. ―Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacional aceptada‖. Art. 48: ―Xxx perjuicio de las disposiciones contenidas en el presente capítulo, los actos realizados por la persona con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido‖.

Por consiguiente, una manifestación de voluntad como la que se hizo en la carta de presentación de la propuesta y en la que el oferente renuncia a toda ―acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación‖ del contrato, en caso de que éste le sea adjudicado, resulta, por su generalidad, absolutamente nula por dos aspectos: uno, porque choca frontalmente contra normas de carácter imperativo, como sin duda lo es la garantía de acceso a la justicia, otorgada a todos por el texto superior constitucional; y, dos, porque atenta contra la organización misma del Estado y el funcionamiento de los poderes públicos. No obstante, observa el Tribunal que dicha estipulación fue dejada sin efecto por la voluntad misma de las partes, por sustracción de materia, al incluir en el contrato No. 2041723 la cláusula décima séptima, compromisoria, y en la que se defiere a un Tribunal de Arbitramento, integrado en la forma indicada en la misma, la solución de las controversias de cualquier índole entre el contratista y FONADE, relacionadas o derivadas del contrato,

―incluyendo –dice la propia cláusula- pero sin limitarse a las que deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación‖, es decir que cubre la totalidad del iter contractual, desde la etapa precontractual hasta la post-contractual, siempre que no puedan ser resueltas de común acuerdo, o por amigable composición si así lo estableciera el contrato, o no cuenten con otro mecanismo de solución contractualmente previsto. Por consiguiente, el documento precontractual al que se alude aquí, sería nulo de nulidad absoluta de no haber sido dejado sin efecto por la voluntad posterior de las partes.

Respecto del parágrafo de la cláusula segunda de la prórroga y adición No. 1, suscrita el 17 xx xxxxxx de 2005, que, igualmente, la convocante solicita declarar nulo por las mismas razones indicadas con anterioridad, y que dice: ―El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra. El contratista manifiesta que no presentará reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖, el Tribunal considera que se trata de una estipulación no afectada por ninguna causa de nulidad absoluta. Por una parte, porque el primer extremo del parágrafo debe ser interpretado en el sentido de que salvo las adiciones y modificación de plazo acordadas en ese otrosí, las cláusulas originales del contrato deben seguir rigiendo la relación entre las partes, lo que es obvio y normal. Pero además, porque convenir que logrado un acuerdo que incrementa el valor original del contrato, habida cuenta de todas las circunstancias indicadas en los considerandos (suministro e hinca de camisas no recuperables; demoras imputables a la relocalización de viviendas en el sitio de trabajo, a cargo de Corvivienda: demoras en el trámite de los permisos necesarios ante Cardique y la Capitanía de Puerto, entre otras razones), ese acuerdo es definitivo y no ha de volverse sobre él, es un pacto perfectamente lícito, no sólo porque en él las partes, previa discusión entre ellas, resuelven precisar y fijar su relación, lo que da seguridad jurídica, sino porque corresponde a la

modalidad de contrato que ellas celebraron, a saber, el de obra a precios unitarios fijos. Por consiguiente, definir el precio de ítems no considerados en la oferta; acordar la cantidad que será empleada en la obra y decir que ese convenio ―no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra‖, nada tiene de ilícito, pues ni se desconoce norma imperativa alguna, ni se viola norma de derecho público, ni va contra el orden público y las buenas costumbres, ni supone renuncia al derecho de acceder a la justicia. Un pacto así, entonces, es válido y tiene plena fuerza obligatoria (C.C. art. 1602: los contratos son ley para las partes) siempre que sea el fruto de un consentimiento sano.

En cuanto a la declaración de que ―el contratista no presentará reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖, segundo extremo del parágrafo acusado por la convocante, el Tribunal observa, en primer término, que tal renuncia no es general, se circunscribe a los costos administrativos, ellos mismos cuantificados en la adición No. 1. Tal acuerdo y la renuncia a cuestionarlo judicial o extrajudicialmente, tiene el valor de una transacción entre las partes, en la medida en que con él se buscaba precaver un litigio eventual o en ciernes, naturaleza transaccional que la propia convocante no niega, pero sí discute su validez misma, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 2470 del Código Civil y en la afirmación de que el representante del Consorcio carecía de poder dispositivo que le permitiera renunciar a los eventuales derechos de las empresas consorciadas26. Argumento que carece de valor, no sólo porque si el representante tenía plenas facultades para decidir todo lo relativo a la ejecución del contrato, es evidente que en ejercicio de esa facultad podía asumir obligaciones adicionales, definir aspectos oscuros del contrato y suplir sus vacíos, con lo cual eventualmente podía estar renunciando a derechos del consorcio (no de las empresas individualmente consideradas, lo que no hizo al suscribir la Adición y Prórroga No. 1), sino, sobre todo, porque si tenía la facultad de liquidar el contrato, como lo reconoce la propia convocante, necesariamente tenía el poder de renunciar derechos del consorcio, pues como lo dispone el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, ―en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse x xxx y salvo‖.

Consideraciones análogas pueden hacerse en relación con lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula primera de la Prórroga No. 02,

26 Alegato de conclusión, p. 199, en donde se xxx: ―Además no pueden considerarse como transacción pues el representante del consorcio no tenía la facultad “dispositiva” necesaria como señala para su validez el artículo 2470 del Código Civil. Las facultades conferidas por los convocantes al ingeniero Xxxxxxxxx X. Xxxxxxx X. eran para firmar la propuesta, el contrato y tomar las decisiones para ejecutar el contrato y para liquidarlo, como se impone en una relación contractual regular y no para “disponer” de los eventuales derechos de las empresas‖.

razón por la cual el Tribunal habrá de concluir que aquí tampoco se configura ninguna causal de nulidad absoluta.

Por último, la convocante invoca que tales estipulaciones le fueron impuestas y que, por consiguiente su consentimiento se encuentra viciado porque no fue libre y espontáneo, esto es, que fue producto de la fuerza. De la revisión de todo el material probatorio que obra en el expediente, no encuentra el Tribunal ninguna prueba que acredite que el consentimiento de la convocante fuera obtenido por presión indebida ejercido sobre ella, ni producto de un estado de necesidad que la hubiese forzado a estipular en condiciones especialmente gravosas para ella. Por el contrario, si se observa todo el proceso de negociación que condujo a la firma de la prórroga y adición No. 1, se puede concluir que ésta fue el resultado de consultas previas, de carácter técnico, con el interventor, así como de verificaciones en el mercado sobre los precios de los materiales adicionales requeridos (camisas metálicas, concreto, xxxxx xx xxxxxxxx y apoyo elastomérico), que hubo de hacer FONADE, antes de definir el precio que habría de pagarse por todo ello, a lo cual se le agregó el correspondiente cálculo del AIU. Nada, en tal proceso, indica que hubiese habido coacción, física o moral, ni de la interventoría ni de la contratante, ni mucho menos que la convocante hubiese obrado movida por xxxxx ilegítimo que la condujera a suscribir dicho documento, simplemente como medio para escapar de un mal mayor (C.C. art. 1513).

No es suficiente para probar este vicio, que se alegue que en la relación contractual una de las partes tenía una posición dominante, y que esa misma condición le permitió imponer el contenido del contrato o de la adición a la otra. De ser así, todos los contratos de adhesión serían nulos por vicio del consentimiento. Se requiere la demostración de que la parte fuerte abusó de su posición, abuso que habría que deducir de condiciones particularmente desventajosas para la parte que adhiere al contrato. Consideraciones análogas son válidas por lo que dice relación con la suscripción de la prórroga No. 2. Por consiguiente, el Tribunal no encuentra vicio en el consentimiento de la convocante, que amerite decretar la nulidad relativa de las estipulaciones puestas en entredicho por ésta última.

Puestas así las cosas, el Tribunal habrá de reconocerle fundamento a la excepción propuesta por la convocada, denominada ―Inexistencia de Causa Legal de Ineficacia o Nulidad de las Estipulaciones Contractuales‖.

D. Las reclamaciones formuladas por la convocante en la demanda principal.

1. La reclamación por los dragados.

Antes de examinar la situación concreta que plantea el tema, el Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones sobre la cuestión en general:

El contrato no ha sido liquidado y esta circunstancia merece especial atención.

Está debidamente probado que el consorcio convocante ejecutó para la entidad convocada la construcción total de los puentes contratados utilizando la vía acuática, excepción hecha de uno de ellos que fue construido por tierra.

Los estudios elaborados previamente a la licitación no indicaron con precisión un volumen de excavación del fondo de la ciénaga de la Virgen.

Para el ingreso de los bongos por la boca natural de la ciénaga se apreció un volumen de 9.000 m327

Los fondos del citado cuerpo de agua, según está igualmente comprobado en autos, son cenagosos en extremo e implicaron dificultades para el acceso de los artefactos (bongos) que se utilizaron, lo cual obligó la excavación de volúmenes significativos del material cenagoso tanto a la entrada a cada canal como a la salida del mismo para acarrear el material y los elementos utilizados, implicando numerosos ―viajes‖ como aparece claramente establecido.

El contrato inicial se pactó en un 99% (aproximadamente) por el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de ajuste para las obras de construcción28

De las pruebas que obran en el expediente, resulta claro que las características del terreno sobre el cual era necesario realizar actividades de xxxxxxx, primero para colocar los pilotes, y luego todas las demás necesarias para construir cada uno de los puentes, tales como el montaje de vigas cabezales, montaje de losas, etc.., resultaron diferentes de las que era dable esperar, razón por la cual, tal circunstancia podría, eventualmente, encajar en lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar sujeciones imprevistas, a las cuales, como se sabe, le son aplicables las reglas establecidas por el Consejo de Estado para darle paso a la teoría de la imprevisión, pero con la diferencia de que, en lugar de llevar exclusivamente al contratista a un punto de no pérdida por los mayores costos en que tuvo que incurrir, debe éste ser indemnizado plenamente.

Esta circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, fue detectada y reconocida durante la ejecución del contrato por las dos partes, y ello dio lugar, en aplicación del deber que corresponde a toda

27 Aclaraciones y complementaciones. Respuesta a la pregunta 13.5. xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

28 Contrato, cláusula 2ª.

entidad estatal, y el correlativo derecho del contratista, de actualizar o revisar los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren el equilibrio económico o financiero del contrato (ordinal 3º del art. 4 de la ley 80 de 1993), siempre que la causa del trastorno de la ecuación contractual no sea imputable al contratista (art. 27 de la ley 80 de 1993), dio lugar se repite, al acuerdo contenido en la Adición No. 3 al contrato No. 2041723, suscrita el día 20 de diciembre de 2005.

En tal acuerdo las partes señalaron cuáles fueron las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que estaban afectando la ecuación económica del contrato, en cuanto la consistencia de los lodos existentes en la Ciénaga de la Virgen, al resultar diferente de la que era dable esperar, impuso una ―mayor cantidad de obra‖ en relación con la actividad de dragado inicialmente prevista.

En efecto, el contratista, mediante comunicación CPC- 161205- 609 de diciembre 16 de 2005, solicita un reajuste del volumen estimado de dragado, en razón ―al aumento del nivel de lodos que registra el fondo de la Ciénaga de la Virgen ocasionado por las fuertes lluvias que se han presentado en la zona durante las épocas de invierno y el desplazamiento lateral y vertical de lodos al aplicarse la carga de los rellenos en zahorra‖.

Esta solicitud del contratista y la que él mismo hizo al interventor, según se indica en el considerando c) de la Adición No. 3 al contrato 2041723, dio lugar a que éste respondiera, mediante comunicación BIL-058-420 de diciembre 19 de 2005, en sentido afirmativo. En efecto, la interventoría estimó que el volumen de dragado inicialmente previsto por el consorcio contratista, que se situaba en los 71.565 metros cúbicos, se había quedado corto, dado que se requerían, al menos en algunos canales, cuatro (4) ingresos de la pala draga. Por lo tanto, recalculó el volumen de lodo por remover en 155.014 metros cúbicos.

Sobre la base del concepto del interventor y las batimetrías efectuadas durante la segunda semana de diciembre de 2005, se llegó a la cifra de

80.000 metros cúbicos adicionales de dragado, cifra que fue aceptada por las dos partes contratantes en la reunión llevada a cabo el 13 de diciembre de 2005, tal como lo informan los literales e) y f) de los considerandos de la Adición No. 3 al contrato. Con base en lo anterior, y luego de aprobarse los precios unitarios de la actividad de dragado, se decidió adicionar el valor inicial del contrato No. 2001723 en la suma de

$ 688.499.187,oo, de los cuales $ 527.840.000,oo corresponden al costo directo del dragado, y la diferencia al AIU y al IVA sobre la utilidad.

Oídos los testimonios de los ingenieros que intervinieron en la obra, tanto de los que trabajaron para el consorcio contratista, como para FONADE y el Interventor del contrato, todos están de acuerdo en que los lodos que se encuentran en la Ciénaga de la Virgen tienen una consistencia prácticamente nula, circunstancia que obligó al contratista,

no sólo a tener que perforar más profundamente para asentar los pilotes, sino a llevar a cabo actividades de xxxxxxx en cada ocasión en que la pala draga tenía que entrar y salir de los canales correspondientes a cada puente. Todos concuerdan, igualmente, en que la medición de la cantidad de metros cúbicos por remover era, y es, imposible de calcular con exactitud. Esta imposibilidad llevó a las partes a recalcular la cantidad de obra prevista por este concepto; mejor sería decir a hacer un estimativo, imposible de comprobar, esto es, imposible de contrastar con la cantidad de lodo efectivamente removido, simplemente porque no se podía medir.

Se llegó, entonces, a una fórmula de acuerdo que se recogió en la Adición No. 3, ajustando el volumen de lodo por remover en 80.000 metros cúbicos.

Esta adición no se hizo para cubrir la mayor cantidad de obra (sobre la inicialmente estimada para la totalidad del proyecto) realizada por el contratista hasta el día 20 de diciembre de 2005, fecha en que se firmó el contrato adicional, pues de haber sido ello así, las partes no habrían dejado de mencionar ese hecho en el cuerpo mismo del documento que recogió la Adición No. 3. Tan es cierta esta afirmación, que el parágrafo primero de la cláusula primera no dice que el valor de esos 80.000 metros cúbicos se pagarían inmediatamente, lo que hubiera sido lógico, si el ajuste se refiriera a la obra realizada hasta ese momento, sino que

―el valor de la presente adición se pagará al contratista de conformidad con lo establecido en el literal b) de la cláusula tercera del contrato, es decir mediante actas parciales mensuales, previamente avaladas por el Interventor en las cuales se deberá dejar constancia de las batimetrías realizadas y del volumen de dragado efectuado‖. Por lo expuesto, el Tribunal no comparte la interpretación que ha dado a este acuerdo la parte convocante, la cual entiende, sin respaldo probatorio alguno, que los 80.000 metros cúbicos cubrían apenas los dragados realizados hasta el 20 de diciembre de 2005, habiendo, por consiguiente, quedado por definir todos los que se llevaron a cabo en el año 2006.

Ahora bien, la modalidad del contrato No. 2041723 es, como ya se ha dicho, la de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste, lo que hace que el valor final del contrato sea el que resulte de multiplicar el precio acordado para el ítem o rubro correspondiente, por la cantidad de obra efectivamente ejecutada. ¿Cómo establecer esta última cantidad con precisión, cuando se sabe que no hay manera de medirla? ¿El acuerdo de que antes se habló, que sobrepasó el doble de la cantidad inicialmente prevista, no es, acaso, una medida tan válida como cualquiera otra?

Una vez establecido que la circunstancia imprevista que dio lugar a la Adición No. 3, fue identificada oportunamente por las partes, y su impacto económico sobre la ecuación económica del contrato, medido y reconocido por ellas mismas, la tarea que compete al Tribunal no es otra que la de auscultar en las pruebas que obran en el expediente, para

examinar si el cálculo de material por remover estimado, efectivamente quedó corto y en qué cantidad.

Como se dijo, tal medición es sumamente difícil, prácticamente imposible de hacer. Así lo reconocen no sólo los técnicos a que ya se ha hecho alusión, sino los dos peritos técnicos que intervinieron en este proceso.

En efecto, ante la pregunta No. 20 del cuestionario formulado por la parte convocante, el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, éste contestó lo siguiente: ―El volumen total de dragado, aun en la actualidad es muy difícil de determinar, máxime si tenemos presentes las condiciones del suelo que conformaba el fondo de la Ciénaga (lodos licuados), lo que significaría que al dragarse se obtendría una mezcla de agua y lodo, de difícil cuantificación técnica, aun en el mismo momento de realizar el dragado‖.

Sobre la posibilidad de medir la cantidad de lodo por remover, el perito Xxxxxx Xxxxxx dice: ―En cuanto a la cuantificación de los lodos a remover es preciso anotar que la Interventoría realizó batimetrías en cada uno de los 12 puentes inicialmente previstos determinando un volumen de excavación que dadas las condiciones físicas y dinámicas del suelo presentaban permanente variación lo cual no permitía establecer exactamente la cantidad de lodo a remover, más teniendo en cuenta que el sistema constructivo adoptado por el Contratista implicaba penetrar el canal con el bongo para acondicionar el equipo de hinca de camisas y de perforación de pilotes, lo cual incrementaba el volumen de material removido, sin que, en ningún caso se pudiera determinar en forma práctica la cantidad de lodo que fue dragado. Dadas las condiciones señaladas en el punto anterior, las partes llegaron a un acuerdo para establecer los mayores volúmenes de dragado en 80.000 M3, como se describe en este dictamen en la respuesta a la pregunta 3, (páginas 19 a 22)”29.

A esta altura del proceso es necesario hacer la siguiente aclaración: los peritos que participaron en el análisis de las cantidades de lodos removidas y valoradas, partieron de puntos de vista diferentes y seguramente por ello también llegaron a conclusiones distintas. El origen de la discrepancia se encuentra en que los dos técnicos utilizaron metodologías distintas para presentar sus conclusiones.

Mientras el ingeniero Xxxxxx Xxxxx basó su análisis en el método constructivo empleado en la obra, el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx lo hizo soportando sus conclusiones en los registros de las bitácoras, las batimetrías y otros documentos.

Sin desconocer los factores que llevaron al perito Xxxxxx Xxxxx a la conclusión obtenida por él en cuanto a los volúmenes de lodo removido

29 Respuesta a la pregunta No. 5 formulada por la parte convocada, páginas 24 y 25.

y sus costos, el Tribunal considera más acertado el dictamen xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx por cuanto descansa en demostraciones documentales como son las batimetrías, con los defectos que ellas tienen por cuanto en ocasiones no reflejan exactamente la totalidad de lo realmente ocurrido, pero que son realistas y no incurren en los cálculos originados en los análisis y proyecciones fundados en hechos no demostrados, como pasa con el primer peritaje.

La siguiente confrontación de los dos dictámenes le permite al Tribunal adoptar la decisión a la cual finalmente llegó

El perito Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, para responder a la pregunta No. 21 del mismo cuestionario, que le solicitaba ―calcular el volumen total de dragado efectuado por el contratista convocante, considerando todas las circunstancias que se presentaron durante la ejecución de las obras y hasta su entrega final en el mes de septiembre de 2006‖, decidió partir del ―supuesto‖ de que el proceso constructivo de cada uno de los puentes construidos sobre agua, 14 en total, exigía efectuar ―por lo menos 14 dragados‖. Con base en esta xxxxxxxx, y habida cuenta de que el Auto No. 140 de diciembre 2 de 2004, se conceptuó que el volumen de lodo que se removería en cada uno de los canales oscilaría entre los 2.100 y los 3.000 metros, decidió tomar ésta última cifra, para concluir que en cada uno de los puentes se habían dragado 42.000 metros cúbicos (3.000 X 14 viajes), o sea que la cantidad dragada en los 14 puentes había sido la de 588.000 metros cúbicos, cantidad que ajusta al 71% y luego le resta los 80.000 metros cúbicos de la Adición No. 3, para llegar a un gran total de 391.480 metros cúbicos adicionales por remoción de lodos (588.000 X 71% = 417.480 metros cúbicos –

80.000 metros cúbicos = 391.480 metros cúbicos).

Aplicando a este resultado el precio unitario ($ 6.598), con el correspondiente reajuste por depreciación de la moneda, concluye que el mayor valor que saldría a pagar FONADE por este concepto ascendería a la suma de $ 3.125.967.800.

De la lectura de la fundamentación que a tales conclusiones da el perito Xxxxxx Xxxxx, a primera vista se deduce que la ―suposición‖ de 14 dragados por puente, no consulta la realidad de lo que fue la obra, realidad que, como se dijo antes, no puede encontrarse sino en los registros diarios de la Interventoría, en la bitácora y en las comunicaciones que se cruzaron las partes al observar, en el preciso momento en que se estaba adelantando la obra, el número de dragados que exigiría cada uno de los puentes.

El perito, ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, hizo ese ejercicio de reconstrucción histórica, puente por puente (páginas 5 a 19 del dictamen rendido para la objeción del anterior, ya comentado). Encontró que en el Canal Tabú, se realizaron tres (3) dragados; en el Xxxxxx y Xxxxxx siete (7); en el Barcelona cinco (5); en La Esperanza dos (2); en el de la Carrera 41 dos (2); en El Líbano dos (2); en el Xx Xxxxx dos (2);

en el San Xxxxxx cuatro (4); en el Xxxxx Xxxxxxx tres (3); en el Xxxxx Xxxxxxxxxxx, se presenta una situación particular, que obliga a usar la Grúa P&H522, en un bongo temporal, en dos (2); en el San Xxxxx se emplea la grúa Kohering en el xxxxx Xxxxx, tres (3) dragados; y en el Xxxxx Xxxxxxx dos (2).

Con base en la anterior información, el xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, concluye que se hicieron treinta y nueve (39) dragados, para un promedio de tres punto veinticinco (3.25) por puente. Esta conclusión xxx xxxxxx, confirma el análisis que de la situación, en su momento, el de la ejecución misma de los trabajos, hicieron las propias partes contratantes.

Al responder el perito Xxxxxx Xxxxxx a la pregunta número 3 del cuestionario formulado por la parte convocada, en la que se le indagaba sobre los criterios que se tuvieron en cuenta para llegar a los 80.000 metros cúbicos adicionales de remoción de lodos de que habla la Adición No.3, da cuenta de varios documentos, en los que se encuentran las razones de tal acuerdo.

Haciendo abstracción del Acta de la reunión llevada a cabo en las oficinas de FONADE el día 13 de diciembre de 2005, que no fue firmada por el contratista, el perito reseña varias comunicaciones provenientes del consorcio contratista, de las cuales se pueden extraer los criterios que se tuvieron en cuenta para hacer el ajuste por remoción de lodos. Así en la comunicación distinguida con la referencia CPC-0611205-590 de diciembre 6 de 2005, el representante legal del consorcio, doctor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, dirigida a la Gerencia General del FONADE, se dice: ―Xxxxx y no era dable pensar en que los dragados tuvieran que repetirse en el mismo sitio dos y tres veces. Es el hecho de que hay ocasiones donde hemos tenido que dragar hasta cuatro veces el mismo canal. El fondo de la zona de los puentes compuesto por lodos algunos en suspensión y sin ninguna capacidad de soporte, ha hecho que cuando dragamos, el material adyacente fluya de tal forma que el volumen a dragar se aumente en más xxx xxxxx de lo pensado en esa etapa‖ (Resalta el Tribunal). En la comunicación CPC- 151205-602 de diciembre 15, es el propio representante legal del Consorcio quien solicita adicionar el contrato en 80.000 metros cúbicos por este concepto; y en fin, las confirmatorias CPC- 151205-604, en la que se hace referencia a lo acordado en la reunión del 13 de diciembre, cuya acta (sin firma) sugiere que el ingeniero Xxxx Xxxxxxxx solicitó el incremento en esa cantidad, y la CPC-1512005- 609.

El perito Xxxxxx Xxxxxx no calculó, porque no se le preguntó, el valor del lodo adicional por remover en la construcción de la obra. No obstante ello, el Tribunal hará un ejercicio idéntico al que hizo el perito Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, para intentar llegar a una cifra que permita hacer comparaciones, dado que necesariamente tenemos que movernos en el terreno de las conjeturas, al ser imposible, como todos los técnicos lo aceptan, una medición exacta, a partir de la cual pueda obtenerse el

valor real que, por este concepto, ha debido ser cancelado por FONADE al contratista.

Se asumirá, entonces, que cada dragado implica la remoción de 3.000 M3, conforme al referido auto No. 140 de diciembre 2 de 2004. Como el promedio de dragados que hubo de hacerse en cada puente fue de 3.25, el volumen removido sería el que resulte de multiplicar 3.000 X 14 X 3.25, lo que nos da como resultado 136.500 M3 removidos.

Como puede observarse, utilizando la misma metodología xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, pero sin suponer 14 dragados por puente, sino tomando el promedio que muestra el registro de la obra efectuado por el Interventor, así éste no haya sido suscrito por el contratista, lo que no le resta credibilidad, no sólo porque no fue tachado de falso, sino porque los datos que se obtienen a partir de él coinciden con los del propio contratista, como puede deducirse de las comunicaciones atrás mencionadas, los resultados son completamente diferentes: mientras allá, luego de las operaciones de reducción hechas por el perito se obtuvo un total de 391.480 M3 de dragado, acá el resultado es casi de la tercera parte de esa cifra. Xxxxxxxx, por consiguiente, multiplicar el precio unitario, que fue de $ 6.598, por 136.500, para obtener el valor, no actualizado, de lo que le correspondería cancelar al FONADE por este concepto.

Ahora bien, como todos estos cálculos son simples conjeturas; como no se probó, por ser ello imposible, la cantidad exacta de lodo removido, el Tribunal se atendrá al acuerdo al que llegaron las partes en la Adición No. 3, y se abstendrá, por consiguiente, de condenar a la convocada a pagar un mayor valor por este concepto.

2. De la mayor onerosidad por la necesidad de dotar la obra de equipos de volumen y capacidad técnica muy superiores, dada la insuficiencia del equipo mínimo considerado por la contratante en las Reglas de Participación o Pliegos de Condiciones.

La pretensión declarativa cuarta principal de la demanda presentada por la convocante está orientada a que el Tribunal declare que el Consorcio contratista tuvo que soportar cargas mayores al alea normal, en razón de circunstancias extraordinarias e imprevistas, provenientes ―en parte, por falencias de la contratante, y en parte, con el fin de conjurar los inconvenientes soportados para entregar las obras objeto del contrato y sus adiciones‖. Entre las cargas excepcionales que tuvo que asumir, menciona el mayor costo de los equipos que hubo de destinar a la obra ante la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo indicado en las Reglas de Participación. Consecuencialmente, solicita se condene a la convocada a pagarle por este concepto y a título de reparación integral, las siguientes sumas de dinero:

Por costos adicionales de los equipos mínimos exigidos durante el mayor tiempo de ejecución: $ 1.240.266.776;

Por costos de los equipos adicionales utilizados en la construcción del proyecto no incluidos en la oferta, durante todo el tiempo de ejecución: $ 3.500.172.000.

Tales sumas deberán ser actualizadas con el IPC, o cualquier otro índice, a juicio del Tribunal, y a ello agregársele los intereses xx xxx, desde la presentación de la demanda hasta la fecha del pago efectivo.

A ello se opone la parte convocada, aduciendo, fundamentalmente, que lo que las Reglas de Participación exigían era acreditar la disponibilidad del mínimo de equipo señalado en el pliego, pero en ningún momento ello significaba que ese fuera el equipo indispensable para llevar a cabo la obra, pues la definición de este aspecto era del resorte del oferente. Dicho con otras palabras, el contratista adjudicatario, por sus conocimientos técnicos especializados y su experiencia en este tipo de obras, quien, además, debía definir el método constructivo, era el responsable de definir el equipo que efectivamente se requería para llevar a cabo la obra que se le contrató y en los términos pactados en el contrato. Si los indicados en los pliegos le parecían insuficientes, ha debido presentar su propuesta con los que en su concepto realmente se requerían. Lo contrario supone obrar de mala fe. A lo que, en su concepto, debe agregarse que la demandante solicita el reconocimiento de los mayores costos en que incurrió por este concepto, alegando que se trata de una circunstancia imprevista, superior al alea normal que ella debía asumir, lo que evidentemente no es el caso, porque ―se trata de una circunstancia existente al momento de presentar la oferta económica y de celebración del contrato, previsible y anticipable desde todo punto de vista por un contratista diligente que efectúa la correcta y completa valoración de la obra antes de presentar su oferta económica‖30.

El numeral 5.9 de las Reglas de Participación dice, textualmente, lo siguiente: ―El proponente seleccionado deberá acreditar la disponibilidad del equipo mínimo de construcción relacionado (numeral 2.5.2.5 de las presentes reglas de participación), o de aquel que cumpla idénticas condiciones a éste o de aquel que se requiera según el método constructivo; además está obligado a suministrar y poner al servicio de la obra, todo el equipo que se requiera para la debida ejecución de la misma, y mantenerlo en excelentes condiciones de funcionamiento, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato y en consecuencia, hacerse acreedor a las sanciones contractuales a que haya lugar‖. Por su parte, el literal c) de la cláusula quinta del contrato No. 2041723 señala que es obligación del contratista: ―Ejecutar la obra tanto en calidad, cantidad, como en tiempo, con todos los equipos,

30 Alegato de conclusión, p. 154.

maquinaria, herramientas, materiales y demás elementos necesarios para la ejecución de las obras‖.

Conforme a los dos textos que se dejan transcritos, es claro que quien definía el equipo necesario para ejecutar la obra lo era el contratista, lo que, por otra parte, corresponde a la lógica del contrato de obra. En este sentido es evidente que cuando el pliego habla de tener una disponibilidad de un mínimo de equipo, no está indicando que ese precisamente es el que debe ser utilizado para realizar las obras. Simplemente, se trata de un indicativo, probablemente extraído de los estudios previos efectuados por la Universidad xx Xxxxxxxxx y de la propia experiencia del contratante en este tipo de obras. Por manera que era al contratista a quien correspondía, para preparar su oferta, evaluar si con el equipo mínimo podía adelantar la obra y terminarla en tiempo, o si, por el contrario, era insuficiente, caso en el cual ha debido indicarlo así, determinar el equipo que a su juicio era necesario y el costo adicional que ello implicaba.

Por consiguiente, si el proponente se atiene al equipo mínimo indicado en las Reglas de Participación, a sabiendas de que era insuficiente e inadecuado, y luego se encuentra con la realidad cruda de que para llevar a cabo la obra se necesitan, por ejemplo no uno sino dos bongos, y así con otros de los equipos indicados como ―mínimos‖, y, además, que hay que traer a la obra otros no previstos en el listado mínimo de la entidad contratante, tal circunstancia no es constitutiva de un alea extraordinaria, imprevista e imprevisible, que le daría derecho al contratista a un restablecimiento de la economía del contrato hasta llevarlo a un punto de no pérdida. Corresponde a un alea normal, puesto que se trata de un riesgo netamente empresarial, que debe ser asumido por el contratista. La doctrina ha dicho que ―en toda actividad económica se presentan unos aleas normales e inherentes al funcionamiento de una organización empresarial, que se imputan exclusivamente al contratista afectado y no se pueden trasladar a la entidad contratante. Estos aleas se dividen en dos clases: 1. ―Riesgos normales que corresponden al giro ordinario de la empresa y que debieron haber sido previstos por el contratista al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, tales como la inflación o las dificultades previsibles para la construcción de las obras (temporada de lluvias, topografía escabrosa, carencia de vías de comunicación, etc...). Estos aleas son imputables exclusivamente al contratista, porque desde el momento de la celebración del negocio jurídico debió conocer las dificultades que se le presentaría (sic) para la ejecución del objeto contractual, en razón de su profesión y oficio y por consiguiente, le incumbía la obligación de incluir los mayores costos que ello ocasionaba en el valor económico de la propuesta. De esta suerte, el contratista no tiene derecho al reconocimiento económico de los mayores costos derivados de fenómenos que eran completamente previsibles desde la celebración del contrato, a menos que se desconozca el impacto porcentual que éstos puedan tener en el valor de los factores

determinantes de las obras, lo que se encuadraría dentro de la técnica de la revisión de precios‖31.

De atenernos a estas consideraciones, fácil resultaría decidir que el mayor costo en que incurrió el contratista por la utilización de un equipo adicional al previsto como mínimo en los pliegos, no reúne las condiciones indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión y las consecuencias que a ella le asigna la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual la reclamación presentada por las convocantes carecería de fundamento. Sin embargo, las cosas no son tan simples, pues si en principio los riesgos por los equipos necesarios para construir una obra se le atribuyen al contratista, por ser éste quien tiene el conocimiento técnico que le permite identificar con precisión los elementos y materiales que requerirá, en ocasiones hay riesgos que en realidad son del proyecto o de la propuesta como tal. Siendo ella elaborada por la entidad contratante, la lógica indica que tal riesgo debe ser asumido por ella. A este respecto, la doctrina ha dicho, tratando de dilucidar la técnica establecida por la Resolución 3107 del Conpes para distribuir los riesgos contractuales, que ella presenta dos dificultades, de las cuales, para el caso que ocupa al Tribunal, es necesario detenerse en la segunda, que un profesor colombiano explica así: ―La segunda se relaciona con la interdependencia de los riesgos y de las obligaciones. La especialización técnica del contratista hace que los riesgos constructivos le sean asignados sistemáticamente, en la medida en que tiene mejor disposición para evaluar las dificultades técnicas y para controlar y administrar las dificultades de este tipo que afecten la ejecución del contrato. Además, su condición técnica también le ofrece mejores instrumentos para reducir el alcance de las consecuencias de la concreción de riesgos constructivos. No obstante, si el contratista no realizó los diseños de la obra ni los estudios previos, lo que siempre ocurre en mayor o menor medida, carecerá de bases esenciales para poder evaluar el alcance real de los riesgos constructivos y, por consiguiente, se verá también limitado para poder asumir el control de sus consecuencias‖. Y agrega el mismo autor: ―El documento Conpes, al igual que todos los especialistas, insiste en la importancia de contar con una información clara, fiable y disponible, base esencial para poder mitigar y controlar el riesgo. Pero, en realidad, la disponibilidad y fiabilidad de la información constituye en sí misma un riesgo, cuya gestión es previa al contrato, porque se refiere a su estructuración. En este caso, entonces, no estamos frente a un riesgo entre las partes, sino frente a un riesgo del proyecto mismo. Y en la medida en que la información relacionada con la concepción del proyecto corresponda a la entidad que lo estructura, ella estaría incurriendo en culpa por el incumplimiento de sus obligaciones de planificación. La problemática se ubicará entonces en el plano de la responsabilidad y no en el de los riesgos contractuales‖32.

31 XXXXXXX XXX, X., Ob. cit. pp., 402- 403.

32 Contratación estatal- Estudios sobre la reforma del estatuto contractual, ya citado, p. 472.

De las pruebas recaudadas en el expediente surge con claridad que el equipo mínimo señalado en las Reglas de Participación, en realidad no era el que se requería para adelantar la obra, al menos en el tiempo de un (1) año previsto originalmente por el contrato; que la realidad escueta que enfrentaban los proponentes era, por una parte, que su propuesta, para ser considerada, tenía que ubicarse dentro de los parámetros del presupuesto oficial, es decir, que el valor total de la misma tenía que estar entre $ 5.719.613.137 y $ 5.147.651.823, lo que de por sí restringía el margen dentro del cual podía moverse para modificar el listado del equipo cuya disponibilidad se le exigía; y, por otra parte, si bien es cierto que las Reglas de Participación no decían que ese, y sólo ese, era el equipo requerido, por lo que constituía apenas una indicación u orientación para que el oferente, cuya experticia en este tipo de obras es ampliamente conocida, precisara con detalle cuál era el que iba a necesitar, también es cierto que el proponente podía legítimamente suponer que si aseguraba la disponibilidad del equipo que como mínimo se le exigía, con él habría podido llevar a cabo la obra, la cual necesariamente tenía que hacerse por agua.

Ahora bien, la realidad concreta fue muy diferente. El equipo que hubo de ser utilizado es el que enlista el perito técnico, ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx en la parte general de su dictamen, página 21 de 96. Ese equipo coincidía sólo parcialmente con el que el FONADE indicaba como mínimo (es decir que con él se podía adelantar la obra en tiempo), como se muestra en la página 22 de 96 de la parte general del dictamen, en la que se subrayan los equipos coincidentes (Reglas de Participación y equipos utilizados), comparación que le permite concluir al perito ―que se nota que la diferencia es muy grande, en cantidad y en capacidad, lo que indica que la previsión de equipo por parte del FONADE, fue deficiente y en consecuencia la obra no podría hacerse con esa herramienta mínima en el tiempo establecido‖. Al dar respuesta a la pregunta número 5 del cuestionario formulado por la parte convocada, en el sentido de si con la información suministrada por el FONADE y las condiciones existentes el sitio de la obra, era posible acabarla en tiempo, contestó lo siguiente: ―La determinación del equipo requerido para la ejecución de los trabajos es uno de los puntos, que junto con la cantidad de mano de obra y de personal administrativo, le permiten al proponente presentar su oferta, siendo un proceso interno y de responsabilidad exclusiva del proponente. Para garantizar una homogeneidad en las propuestas, la entidad contratante determina una cantidad de equipo como mínimo que debe estar fundamentada en los estudios realizados y en los procesos constructivos definidos en los mismos. Esta cantidad de equipo, es la que en la práctica, asumen los proponentes para evitar caer fuera de los rangos de elegibilidad de la propuesta, en especial en el aspecto económico‖. Y agrega: ―Lo que llama la atención del proceso licitatorio objeto de este peritaje, es el desconocimiento de los planteamientos realizados por la Universidad xx Xxxxxxxxx, en los aspectos del proceso constructivo y de la cantidad de

equipos, en especial los planchones‖33. Y al dar respuesta a la pregunta número 8 del cuestionario que le formulara la parte convocante, confirma su conclusión, así: ―En el análisis del peritaje, que antecede, se hizo alusión al equipo mínimo exigido en las Reglas de Participación y se comparó el equipo utilizado por el CPC, encontrándose una gran diferencia, especialmente el equipo a utilizar por agua, donde se propone “Una (1) barcaza x xxxxxxxx con capacidad mínima de 50

m 3 con su respectivo equipo movilizador” como si el transporte de

los elementos estructurales prefabricados fuera por volumen, cuando estos siempre se consideran por peso. Si bien este equipo naval, además del transporte de Material, debería desarrollar las actividades de Dragado, para acceso a los ponteaderos, Pilotaje, Hinca de Pilotes, Izaje (sic) y Colocación de Elementos: Ante esta situación seguramente se hubiese gastado el doble de tiempo, más el incremento por falta de capacidad del equipo, que podría ser otro tanto: el transporte por ejemplo de una Viga Prefabricada de 20 Mts X 0.45 m2 de Sección por un Peso por M3 de 2500, sería 22.500 Kg. O 22.5 Ton por Viga, máximo

3 vigas por viaje, para un puente de 5 vigas, sería doble viaje, que sumados sería doble viaje, que sumados sería cuatro veces el tiempo y por lo tanto, la duración en la Actividad de Construcción de los solos elementos Estructurales sería de cuatro veces, que en condiciones normales sería de 241 días 241 o 964 días, que equivalen a 32.13 meses‖. (Destaca y subraya el perito).

Con base en lo anterior, el Tribunal no alberga dudas sobre el deber en que se encuentra el FONADE de reconocer los mayores costos en que incurrió el Consorcio contratista por el equipo que realmente se utilizó en la construcción de la obra. En la práctica, grosso modo, ello significaría determinar el valor del alquiler de tales equipos durante el tiempo que permanecieron en la obra y el costo de su desplazamiento y acondicionamiento. A ello habría que deducirle el tiempo en que esos equipos fueron utilizados en otras obras (puentes peatonales) y los días en que no estuvieron a disposición de la obra por causa de reparación.

El perito técnico Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx hace el siguiente cálculo:

Mayor disponibilidad del equipo: consiste en el tiempo en que el equipo estuvo listo para ser utilizado, pero que tuvo que permanecer inactivo por causas varias, tales como demoras en los permisos, cambios en las especificaciones xxx xxxxxx en la Bocana y demoras en la aprobación del precio de las camisas, ―pasando por la aprobación de los permisos hasta cuando el equipo llegó a PJAR III‖. Afirma el señor xxxxxx que los permisos de la DIMAR, de CARDIQUE y de la CAPITANÍA DEL PUERTO pasaron de 15 días a 75; que el cambio en la especificación xxx xxxxxx (de mangle a concreto) hizo que el tiempo estimado pasara de 30 días a 128; y que la demora en la aprobación del precio y en la consecución de las camisas se extendió hasta el 17 xx xxxxxx de 2005, sin precisar el número de días de la demora por este concepto. Sea de ello lo que

33 Ver páginas 17 y 18 de 77.

fuere, las demoras fueron de 313 días, que equivalen a 10.43 meses. Ahora bien, el valor mensual – dice el perito- es de $ 52.175.116, que resultan de tomar el valor total invertido por el Consorcio, durante toda la obra, que fue de $ 1.252.202.777, y dividirlo por el número de meses que duró la obra. Esos $ 52.175.116 multiplicados por 10.43 meses, arroja una cifra de $ 544.186.460, que vendría ser el Mayor Costo por Disponibilidad de Equipo34. Precisa el perito que ―debe entenderse que el Valor Mensual de Disponibilidad de los Equipos, en este caso, es igual al Valor Mensual de Alquiler, puesto que se consiguieron específicamente para esta obra y en consecuencia, no eran equipos que en un momento dado pudieran disponerse para realizar obra distinta, no eran comerciales. Lo que se quiere decir, es que en la práctica de Alquiler de Equipos, estos pueden ser suspendidos y liquidados los contratos, sin sobrecosto para la obra y cuando tienen que permanecer en la obra, se paga una disponibilidad, como es en este caso‖35.

El Tribunal considera que no hay razón alguna para reconocer este costo, por lo siguiente: en primer término, porque las demoras en la obtención de los permisos que se requerían para construir un muelle en la Bocana, y, para la operación de los bongos y del equipo necesario para adelantar la obra, no son atribuibles a la entidad contratante. Desde la etapa precontractual, el contratista sabía que la obligación de tramitar esos permisos era suya; que tales trámites toman un tiempo, más o menos largo; y, que quien tiene el deber de adelantarlos, debía hacerlo en el menor tiempo posible, pues es él, no su contraparte contractual, quien asume el riesgo por las demoras que puedan presentarse. Por este aspecto, entonces, no habría razón para cargarle ese costo a la entidad contratante. Por lo que dice relación con la supuesta demora para la aprobación de los precios de las camisas no recuperables, no está demostrada en el expediente. Por el contrario, el tiempo que se tomó para ello, no fue, ciertamente, corto, pero tampoco extraordinario, dada la naturaleza y envergadura del contrato, lo que permite pensar que obedeció a los trámites y consultas normales que previamente debían adelantarse ante el Interventor y ante varias instancias del propio FONADE. Por lo demás, no debe perderse de vista, por un lado, que el contrato no previó un término preciso para la aprobación de los precios por parte del FONADE, y, de otro lado, que el dictamen pericial no explica de dónde salen los 313 días de disponibilidad que, en su concepto, deberían ser reconocidos al contratista. Tampoco puede pasarse por alto que la convocante no demanda su reconocimiento. Pero, más allá de todo lo anterior, la verdadera razón de fondo para descartar el reconocimiento de este costo, reside en el hecho de que el equipo realmente utilizado, tanto el que coincidía con el mínimo indicado en las Reglas de Participación, como el adicional que el Consorcio puso al servicio de la obra para terminarla en el tiempo previsto, le debe ser cancelado al contratista, como enseguida se verá. Si se le cancela al contratista el valor del

34 Parte General, página 83 de 96.

35 Ibídem, páginas 83 y 84 de 96.

equipo por todo el tiempo de permanencia en la obra, reconocerle, adicionalmente, ―la disponibilidad del mismo‖ supondría, por lo menos, un doble pago parcial.

Es evidente, por consiguiente, que el mayor costo en que, por concepto de equipos, incurrió el contratista, comprende dos capítulos, cada uno de los cuales ha de ser valorado. Por una parte el equipo presupuestado de acuerdo con la licitación, permaneció, y fue utilizado en la obra, por un tiempo mayor al inicialmente previsto. Los dos peritos coinciden en que ese tiempo fue de 745 días. Y por la otra parte, es necesario cuantificar, durante los mismos 745 días, el valor de los equipos adicionales (los no contemplados en Las Reglas de Participación, ni, por lo tanto, en la oferta) que fueron utilizados.

El perito, ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx hace este doble cálculo en el cuadro que puede verse en la página 85 de 96 de su dictamen. De acuerdo con él, el costo total de todos los equipos destinados a las obras, fue de $ 6.378.831.120. De ellos, el costo de los equipos según el presupuesto de la licitación, es decir de los equipos previstos dentro del listado de equipos mínimo de Las Reglas de Participación, fue de $ 1.252.202.777; el de los equipos adicionales fue la diferencia, es decir,

$ 5.126.628.343. Este cálculo, por una vía diferente, coincide parcialmente con el que había estimado la parte convocante con fundamento en el estudio de Proyecta S.A. que obra en el expediente, en donde se indica que el valor adicional por los equipos ofrecidos al inicio es de $ 1.240.266.776 (resulta de la siguiente operación: el costo por día del equipo es, según estos cálculos, de $ 3.325.112, los cuales, multiplicados por el número de días adicionales al vencimiento del plazo inicial, que fueron 373). Con metodología análoga, se calcula el costo de los equipos adicionales, que asciende a la cifra de $ 3.500.172.000. El total sería $ 4.740.438.776, un poco más baja que la que da el perito técnico, probablemente porque este hizo el cálculo sobre una permanencia en la obra de 745 días, mientras que el otro estudio lo hace sobre 738 días.

Por supuesto, el valor que el Tribunal tendrá en cuenta es el del dictamen técnico, por ser esta prueba controvertida. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el dictamen del ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx al contestar la pregunta número 11 del cuestionario formulado por la parte convocada, precisa, en relación con el equipo principal, que éste fue utilizado en el contrato para la construcción de los puentes peatonales en un número de días que oscila entre los 20 y los 62, calculando en la aclaración al dictamen el porcentaje en relación con los 745 días de duración de la obra. No lo hace respecto de la totalidad de equipos, pues en su opinión ―el equipo menor y herramientas utilizados por el Contratista se encuentran incorporados en el rubro de gastos de administración (A) que forman parte de los costos indirectos (AIU) de la propuestas‖36. Adicionalmente presenta un cuadro de los días en que el equipo estuvo dañado, estableciendo los correspondientes porcentajes,

36 Aclaración y complementación al dictamen, página 14.

y en el Anexo No. 2 de su dictamen, presenta cuadros explicativos, en los que también aparece una columna que indica el número de días en que los equipos fueron retirados, es decir, que no estuvieron en la obra, que el Tribunal asumirá como días adicionales a los trabajados en los peatonales y a los días en que estuvieron dañados. El perito Xxxxxx Xxxxx, no establece el factor ―daños‖, por considerar que está dentro de los rangos normales de reparación a que deben ser sometidos los equipos. Tampoco tiene en cuenta los días en que los equipos fueron retirados de la obra.

El Tribunal, con todo, estima que el tiempo en que estuvieron dañados los equipos, así como aquel en que estuvieron retirados de la obra, no debe ser asumido por la entidad contratante. Por lo tanto, sumará los tres porcentajes y los aplicará, para deducirlos de los valores asignados, respectivamente, en el dictamen xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

Tomando el Cuadro que aparece en la página 6 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen del ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, se obtienen los siguientes resultados y porcentajes, para los tiempos por daños y por trabajo en los puentes peatonales:

1. Bongo San Xxxxxxxxx: 8.59%, lo que equivale a $ 15.118.400.

2. Xxxxx Xxxxx: 8.32%, lo que equivale a $ 11.448.320.

3. Equipo de Pilotaje (en el Cuadro que aparece en la página 86 de 96 del acápite ―Generalidades‖ xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxx aparece como un solo rubro el equipo de pilotaje y el equipo de perforación de Pilotes; el xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, por el contrario, diferencia los dos conceptos, asignándoles porcentajes diferentes, pero sin cuantificarlos económicamente. Por tal razón, el Tribunal tendrá en cuenta el porcentaje menor y lo aplicará al valor que aparece en el dictamen xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxx): 9.13%, lo que equivale a $36.154.800.

4. Xxxx Xxxxxxxx 1205 120 Ton.: 4.16%, lo que equivale a $ 76.643.840.

5. Grúa P&H 525 Pala Draga 1: 6.04%, lo que equivale a $ 32.027.100.

6. Grúa P&H 525 Pala Draga 2: 14.63%, lo que equivale a $ 48.132.700.

7. Remolcador: 9.66%, lo que equivale a $ 12.258.540. Sub- Total: $ 231.783.700.

Haciendo el mismo ejercicio para los días en que los equipos estuvieron retirados de la obra de acuerdo con los Cuadros del Anexo No. 2, a que ya se hizo referencia, se tiene:

1. Bongo San Xxxxxxxxx: 8.72%, con un valor de $ 15.347.200.

2. Xxxxx Xxxxx: 8.59%, con un valor de $ 11.819.840.

3. Equipo de Pilotaje: 12.08%, con un valor de $ 47.836.800.

4. Xxxx Xxxxxxxx 1205 120 Ton.: 8.46%, con un valor de $ 155.867.040.

5. Grúa P&H 525 Pala Draga 1: 8.46%, con un valor de $ 44.859.150.

6. Grúa P&H 525 Pala Draga 2: 8.46%, con un valor de $ 27.833.400.

7. Remolcador: 8.46%, con un valor de $ 10.735.740. Sub- Total: $ 314.299.170.

Gran total: $ 546.082.870.

Como consecuencia de los cálculos anteriores, la suma que por concepto del costo de los equipos el Tribunal reconocerá a la parte convocante será el que resulte de restarle el Gran Total anterior a la suma establecida por el perito Xxxxxx Xxxxx (5.126.628.3430-546.082.870), esto es, $ 4.580.545.473. De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 xx xxxxx de 2006 – fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 xx xxxxx de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 5.525.838.098.

3. Los mayores costos de administración.

La parte convocante solicita se condene a la convocada a pagarle ―los mayores costos de administración durante todo el tiempo de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras‖. En el punto 3.6.8.2 de la demanda, tales costos son estimados en la suma de $ 523.340.603.

El dictamen pericial rendido por el perito técnico, ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, calcula, por su parte, los mayores costos administrativos en la suma de $ 2.625.547.021,esto es, una cantidad cinco veces superior a la estimada en la demanda, justificando su conclusión en el siguiente ejercicio matemático: los gastos totales de administración por la ejecución del contrato ascendieron a la suma de $ 6.301.128.503, cifra que toma, según informa en el escrito de aclaraciones y complementaciones de su dictamen37, del peritaje contable rendido por el contador Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (véase el Anexo No. 8 de éste).

37 Página 61 de 78.

Ahora bien, como la obra fue liquidada –dice el perito equivocadamente, pues el contrato No.2041723 no ha sido liquidado aún- por Acta suscrita el 22 de septiembre de 2006, la duración total del contrato fue de 24 meses. Esto quiere decir, según el dictamen, que los costos administrativos mensuales son equivalentes a la suma de $ 262.547.021, que resulta de dividir el valor total de los costos, esto es, 6.301.128.503 por 24. Para llegar a la cifra de $ 2.625.547.021, el perito continúa su raciocinio, textualmente, de la siguiente manera: ―La Obra fue liquidada según Acta, el 22 de septiembre de 2006, que suman

24 meses, pero en ese período, se construyeron 3 Puentes más, teniendo en cuenta que la velocidad inicial de construcción es de un puente por mes, entonces saldría de los 24 Meses, 13,meses, menos 3 meses por los puentes adicionales, el resultado sería de 10 Meses adicionales a un Valor Mensual de $ 262.547.021, el valor por concepto de Mayores Costos Administrativos la suma de $ 2.625.470.210‖.

No comparte el Tribunal la secuencia argumentativa xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxx por las siguientes razones: en primer lugar, porque si bien el Anexo No. 8 del informe pericial contable contiene la ―clasificación de los costos y gastos por concepto‖, lo que permite extraer del listado aquellos que corresponden a costos administrativos, esa información contable está referida a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. No resulta razonable, a los ojos del Tribunal, buscar primero, como lo hizo el perito, una suma promedio mensual, para luego concluir, sin respaldo probatorio alguno, que efectivamente esa fue la suma que se gastó cada mes, independientemente de la etapa constructiva en que se hallaba la obra, para, finalmente, asumir que durante los 10 meses adicionales de duración de la obra, el Consorcio CPC incurrió en ese monto de gastos. Y, en segundo lugar, porque el perito hace abstracción de las adiciones y prórrogas que acordaron las partes, en algunas de las cuales se definió el punto de los costos administrativos, al menos de los que se habían causado hasta la suscripción del respectivo documento.

En efecto, para dilucidar este tema de los costos administrativos, es necesario consultar el espíritu que animó al contrato sobre este punto particular. De los parágrafos primero y segundo de la cláusula segunda del contrato No. 2041723, en donde se dijo que la modalidad escogida para la etapa de los estudios y diseños era la de precio global fijo sin fórmula de ajuste, y la de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste para la construcción de la obra, se deduce que la voluntad de las partes fue la de incluir todos los costos administrativos por un valor fijo, que es el que aparece en el presupuesto, de tal manera que el mayor o menor valor del contrato resultara exclusivamente de multiplicar la cantidad de obra efectivamente ejecutada, por los precios unitarios de cada uno de los ítems que la componen, pero, se repite, sin posibilidad de ajustar el valor de los costos administrativos. Esta voluntad común de las partes, está refrendada por la cláusula segunda del contrato, cuyo parágrafo primero, en su parte pertinente, dice: ―El presente contrato se pacta por la modalidad […] de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste para las

obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud xx xxxxxxx. Incluye además los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del contratista, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del contratista, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el contratista para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este contrato, así como AIU y el IVA‖. El parágrafo segundo de la misma cláusula refuerza la idea, al decir: ―Dado que el Contratista incluyó en el precio ofrecido para la ejecución del contrato, […], la totalidad de los costos, gastos, AIU y demás costos, que inciden económicamente en la ejecución de cada una de las obligaciones asumidas en el presente contrato, FONADE no despachará favorablemente reclamos de solicitudes de reajuste efectuados (sic) por el contratista por concepto de costos, gastos, o actividades adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato y que fueron previsibles al momento de presentación de la oferta‖.

Como puede verse, la idea era, como en cualquier contrato de obra a precios unitarios fijos, la de definir todos los precios desde el comienzo, de modo que éstos quedaran fijos, inmutables hasta el agotamiento del término contractual. De esta manera el mayor o menor valor de la obra sería el que resultara de multiplicar el precio unitario por la cantidad de obra correspondiente. No habría discusiones sobre costos administrativos, salarios, prestaciones sociales, alimentación, etc. Por supuesto, para que esta idea funcionara en la práctica, se requería que el contrato se ejecutara en el tiempo originalmente previsto. Sin embargo, no fue así, por las múltiples circunstancias de que se ha ocupado el Tribunal en las consideraciones previas.

La imposibilidad de ejecutar la obra en el tiempo previsto, hizo que las partes, sucesivamente, fueran ajustando el valor del contrato y la fecha de vencimiento del contrato. Y como se verá enseguida, al hacerlo, procuraron respetar el espíritu del contrato en cuanto a su valor, que conforme a lo que se deja señalado fue el espíritu o común intención de las partes.

El 17 xx xxxxxx de 2005 se suscribe la Adición y Prórroga Nos. 1. El término del contrato se extiende hasta el 30 de noviembre de 2005. El valor del contrato se incrementa en $ 774.203.143,13, resultado del reconocimiento del suministro de camisas metálicas, hinca de las camisas, concreto y otros materiales, acero, refuerzo y apoyo elastomérico. Del total adicionado, $ 593.545.197,75 corresponden a materiales y obras complementarias; $ 121.481.489,17 a costos de administración. El saldo a imprevistos, utilidad e IVA. Como puede observarse, se incluyó expresamente una partida para costos de administración de poco más del 20% del valor de los materiales y obras adicionales, en forma análoga a como se había hecho con el

presupuesto inicial. De ahí, que nada tenga de raro, ni de anormal, lo estipulado en el parágrafo de la cláusula segunda de esta Adición: ―El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra. El contratista manifiesta que no presentara reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖. Ya antes se había analizado la eficacia de esta estipulación contractual. Se dijo que la correcta interpretación de la misma no era la de que el contratista hubiese renunciado a la posibilidad de acudir a la justicia para dirimir controversias sobre la ejecución del contrato y sobre su valor; significa, nada más, pero tampoco nada menos, la renuncia, válida, a reclamar por mayores costos administrativos, pues se le estaban reconociendo. Tal como ya se había hecho en el contrato original, según se vio atrás.

Lo propio ocurrió con la Prórroga No. 2, que extendió el contrato hasta el 28 de febrero de 2006. En el parágrafo segundo de la cláusula primera de esta prórroga, se señala que la ampliación del plazo, solicitada por el contratista para la entrega de los puentes, no supone mayores costos administrativos, razón por la cual éste renuncia a reclamar por mayores costos administrativos.

La Adición No. 3, suscrita el 20 de diciembre de 2005, ya acordada la prórroga hasta el 28 de febrero de 2006, a la que se hizo referencia en el párrafo anterior, adiciona el valor del contrato en la suma de $ 688.499.187, con el objeto de reconocer el dragado. Lo que interesa destacar aquí, es que de esa suma, $ 527.840.000 son el costo directo; poco más del 20% de ésta última, $ 108.033.540, corresponden a gastos de administración. El resto a Imprevistos, Utilidad e IVA. Es de observarse que los costos administrativos por el dragado, son reconocidos con independencia de la época en que serían realizados, puesto que, como ya se analizó, es físicamente imposible medir la cantidad de lodo que se requería mover, razón por la cual hubo necesidad de acordar el ―pacto xx xxxxxxxxxx‖, tema ya analizado por el Tribunal.

La Adición No. 4, que se hace para amparar contractualmente la construcción de tres puentes adicionales a los originalmente contratados, también prorroga por tercera vez el contrato, extiende el plazo hasta el día 15 xx xxxx. En este documento no aparece renuncia expresa a una reclamación por mayores costos administrativos, por lo que en principio tal silencio podría ser interpretado, conforme a la regla del favor debitoris, como la no renuncia del Consorcio contratista a la presentación de reclamaciones por mayores costos administrativos; se abriría así la posibilidad de solicitar el reconocimiento de los que se hubiesen causado a partir del 0x xx xxxxx xx 0000 (xxxxx xx 00 xx xxxxxxx estaban expresamente renunciados, según lo que queda visto). Sin embargo, luego de adicionarse el valor del contrato en la suma de $ 357.426.270,26, la cláusula tercera dice: ―Las demás cláusulas del

contrato principal que no hayan sido objeto de aclaración y/o modificación en el presente documento continuarán vigentes‖. Esta estipulación podría interpretarse en forma que deja sin efecto la anteriormente sugerida, en el sentido de que este precio por los tres nuevos puentes, como lo dice el parágrafo de la cláusula segunda del contrato principal, incluye todo: gastos de administración, salarios, etc. De la prórroga No. 4 podría predicarse lo mismo que para la tercera.

La prórroga No. 5, hasta el 30 xx xxxxx de 2006, va acompañada de una adición al valor contractual por $ 592.301.246 (obras adicionales: andén, bordillo, pedestal, relleno en zahorra, etc.) de los cuales el 20.47% corresponden a gastos de administración. Nada dice, tampoco, sobre mayores costos administrativos, tal vez por ser innecesario, ya que en el cuadro descriptivo éstos se hallaban incluidos.

Como puede fácilmente colegirse del rápido panorama anterior, a medida que se fue ampliando el plazo de la obra, así como las actividades de necesarias para cumplir el objeto contractual, se fueron reconociendo los mayores costos administrativos asociados al incremento del valor del contrato por las obras adicionales o complementarias, por lo que la renuncia a reclamar por este concepto se justifica plenamente. Pero también podría concluirse que la renuncia a reclamar mayores costos administrativos se extiende sólo hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx, como se vio, las adiciones y prórrogas posteriores a esa fecha nada dicen con relación a los mismos.

Si este fuese el caso, necesariamente tendría que concluirse que se estarían adeudando mayores costos administrativos, al menos por los meses xx xxxxx a junio de 2006. Mas sin embargo, la cuantificación de los mismos no podría hacerse con base en el dictamen técnico, como tampoco en el contable, pues como se explicó atrás, aquél parte no sólo de la base errada de que la entidad contratante ha de reconocer los mayores costos administrativos hasta el mes de septiembre de 2006, cuando el contrato terminó el 30 xx xxxxx de ese año, sino que también supone que los costos administrativos fueron de $ 262.547.021, mes a mes, sin tener en cuenta que del informe contable y sus anexos no puede inferirse, verbigracia, el costo administrativo de los meses de enero y febrero de 2006, o el xx xxxxx, xxxxx, mayo o junio del mismo año, amén de que el valor mensual con fundamento en el cual concluye en la cifra de $ 2.625.470.210, resulta de sumar los costos desde 2004 hasta 2008. Dicho con otras palabras, aun si el Tribunal llegase a concluir, que no es el caso, que hay lugar al reconocimiento, total o parcial, de los mayores costos administrativos en que el contratista pudo incurrir a partir de septiembre de 2005, no podría cuantificarlos por carencia de prueba. Por consiguiente, habrá de negar esta solicitud de la demanda.

4. La disponibilidad de las zonas de trabajo.

La parte convocante, parte de la base de una obligación del Fonade de entregar oportunamente las zonas ocupadas por los habitantes de los terrenos aledaños a la Ciénaga de la Virgen, quienes deberían ser trasladados y ubicados en otros lugares de la ciudad, reclama indemnización por los diferentes valores en que dice haber incurrido con ocasión de la entrega desordenada y tardía de tales zonas de trabajo, como consecuencia del incumplimiento de la parte convocada de esta obligación específica.

No se menciona en el texto del Contrato 2041723/04 ninguna inclusión ni regulación de este tema específico, razón por la cual el Tribunal deberá ocuparse del mismo a través de los planteamientos de las partes y de las pruebas que existan en el expediente, a lo cual se procede mediante las siguientes consideraciones.

Sea lo primero advertir que el régimen de los contratos estatales supone un comportamiento básico de las personas públicas que resulta obligatorio, según lo ha dicho por el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (I) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (II) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (III) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras , los servicios, etc, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (IV) los costos, valores y alternativas que, a precios xx xxxxxxx reales, podría demandar la celebración u ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc. que se pretende o requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (V) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (VI) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional, internacional, de proveedores, constructores, profesionales , etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (VII) los procedimientos, trámites y requisitos de que deben satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista

y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.” 38

No cabe duda de que en esta enumeración de aspectos relevantes del principio de planeación, para el caso del contrato materia de este laudo, se encuentra también el relacionado con la disponibilidad de las zonas de trabajo, que además de su necesidad imperiosa para la ejecución de las obras programadas, agrega un aspecto económico-social dirigido a resolver al grave problema de una comunidad establecida allí en condiciones poco menos que infra humanas, comunidad que debía ser reasentada en otro lugar que ofreciera unas condiciones de vida más acordes con la satisfacción de las necesidades básicas de estos habitantes del borde de la ciénaga.

El contrato, como se dijo inicialmente, no se ocupó del tema y por eso no señaló obligación alguna al contratista ni al Fonade en tal sentido.

En efecto, la cláusula primera, al señalar el objeto del contrato, lo limitó a la complementación y ajuste de los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen – variante xx Xxxxxxxxx, elaborados por la Universidad del mismo nombre, y a la obra de construcción de los puentes allí indicados.

La cláusula 2ª que se refiere al valor del contrato en el Parágrafo 1°, además de la obligación establecida en la cláusula anterior, señala que el valor incluye los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del contratista, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del contratista, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el contratista para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto del contrato, así como el A.I.U. y el IVA.

En el Parágrafo 2° se estableció: ―Dado que el contratista incluyó en el precio ofrecido para la ejecución del contrato, según aparece en el formato 07 presentado con su propuesta, que forma parte de este contrato, la totalidad de los costos, gastos, A.I.U. y demás costos que inciden económicamente en la ejecución de cada una de las obligaciones asumidas en el presente contrato, FONADE no despachará favorablemente reclamos de solicitudes de reajuste efectuadas por el contratista por concepto de costos, gastos o actividades adicionales que aquél requiera para ejecutar el contrato y que fueron previsibles al momento de presentación de su oferta‖.

Finalmente, en la cláusula 5ª se establecen como obligaciones del contratista, entre otras,… b) cumplir a cabalidad con el objeto del

38 Sección 3ª. Sentencia, agosto 31/2006, expediente N° 14854.

contrato, realizando la complementación y ajuste de los estudios y diseños y ejecutando la obra contratada, de acuerdo con los planes, especificaciones de construcción, cantidades de obra y precio unitario fijo, contenidos en la propuesta presentada y Reglas de participación‖.

La única referencia a trabajos distintos a los que constituyen el objeto del contrato se encuentran en la misma cláusula 5ª anterior, así: l) reparar las vías de acceso en (sic) los lugares de obra concernientes al presente contrato, cuando se deterioren como consecuencia de la ejecución de las obras. m) retirar los materiales sobrantes y entregar la obra en perfecto estado de limpieza‖.

Para el Tribunal no cabe duda de que la disponibilidad de las zonas de trabajo, como consecuencia del traslado y reubicación de los habitantes de las mismas, era responsabilidad de la entidad contratante, es decir, de Fonade. A esta conclusión se llega por varias razones, a saber:

1ª.- La entrega y disponibilidad de las zonas, como se dijo antes, en principio y salvo compromiso contractual expreso en contrario, hace parte de las obligaciones generales de planeación que incumben a todas las entidades del Estado en sus diferentes niveles como una forma de seriedad, ordenación administrativa y previsión presupuestal.

2ª.- Aun cuando la entidad responsable de tal disponibilidad encargue, encomiende, delegue, subcontrate o por cualquier medio legítimo se valga de otra persona pública o privada para lograr el objetivo que se persigue con la oportuna disponibilidad de las zonas, no por ello se desprende de su obligación y, en consecuencia, responde por el fracaso, o cosecha en últimas el éxito del programa que permite al contratista desarrollar sus obligaciones contractuales.

3ª.- En el caso concreto tal deber de la administración fue consagrado a través del contrato 1940009 celebrado entre Fonade y Coldeportes cuyo objeto fue precisado así:

―Mediante el siguiente convenio interadministrativo de gerencia integral de proyectos, Fonade se compromete a prestar los servicios técnicos, jurídicos y administrativos y a realizar todas las acciones necesarias para ejecutar el proyecto denominado vías de acceso a la infraestructura deportiva que se utilizará para la realización de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe 2006, conformada por el estadio de futbol Xxxxx xx Xxxxxxx, el coliseo de deportes de combate (actualmente en construcción), que hacen parte de la vía perimetral Ciénaga de la Virgen‖39.

4ª.- Generalmente, y este es el caso que se presenta en relación con el contrato CPC – FONADE, la tarea de obtención de la disponibilidad de las

39 Cuaderno de pruebas N° 25, folios 10 y s.s.

zonas, está precedida de una serie de gestiones que implican la participación del Estado. En efecto, se hace necesaria la adquisición de inmuebles para el asentamiento de las personas que deban abandonar los terrenos que deberán ser ocupados por el contratista, temporal o definitivamente. Si los ocupantes, poseedores y propietarios de las viviendas se niegan a dejar los inmuebles, será indispensable adelantar procedimientos que concluyan con la expropiación de tales bienes, deberán ser pagados conforme a las normas especiales que regulan esta manera de adquisición y de acuerdo con avalúos estimados también de acuerdo con disposiciones especiales.

Por lo anterior es válida la pretensión de la parte convocante en el sentido de reclamar al Fonade los eventuales perjuicios ocasionados por deficiencias en la entrega de las zonas de que se viene tratando, sin que valga en contra el argumento de que esa tarea le fue encomendada a otras entidades que, supuestamente deben asumir, si resultan probadas, las consecuencias dañosas del retardo en la disponibilidad de las zonas de trabajos. Es decir, que el hecho de haber encomendado al Distrito xx Xxxxxxxxx a través de Corvivienda la solución al problema de asentamientos de muchos más habitantes que los localizados en las zonas de los trabajos de que trata el contrato, pero incluidos éstos, no libera a la parte demandada de su deber de planificación de la tarea y de facilitar al contratista sus labores sin la interferencia de los habitantes ubicados en el sector de los puentes

En su alegato de conclusión la parte convocante plantea esta cuestión en los siguientes términos:

―El proponente supuso la existencia de la disponibilidad satisfactoria de los sitios necesarios para ejecutar los trabajos desde el momento del inicio de la construcción, según la siguiente manifestación:

“1) La disponibilidad desde el inicio de todas las zonas necesarias para ejecutar los trabajos.

“1- La promesa de los funcionarios de la licitante, el día de visita a las obras, según la cual señalaron a los asistentes que los ocupantes de las viviendas ubicadas en la zona del proyecto estarían retirados y las zonas disponibles para su entrega al contratista antes de la iniciación de la etapa constructiva del proyecto.”

5a.- La confirmación en el Plan de Programación presentado en el Estudio de Cartagenera de Ingenierías S. A. CARINSA –obrante en el folio 212 y siguientes, Carpeta de Pruebas No. 28, Informe Final del Estudio, Marzo de 1994, VOLUMEN IX “ESTUDIO DE IMPACTO

AMBIENTAL”, numeral 5.2.2, Plan de Reubicación de la Comunidad, folio 290- que señala en el sub - numeral 9, entregada al Proponente:

“Adquirir con suficiente anticipación y de acuerdo con el inventario oficial, los predios para reubicación y el presupuesto para indemnizaciones o adquisición de inmuebles o mejoras. (…)”

Y más adelante en la misma Pág. 72, del Estudio, folio 291, Cuaderno de Pruebas 28:

“El programa de Gestión se desarrollará siguiendo las siguientes pautas:

-(…) Reubicación (folio 291):

I. Se proveerá de información previa a las familias sobre el programa, sitio de reubicación, trámites y fechas.

Período: 10 – 6 meses antes de las obras.

ii. Se negociará y firmará un Acta o convenio de negociación y conocimiento por parte de las familias del sitio de reubicación.

Período: 8 – 4 meses antes de las obras.

iii. El traslado y reubicación tendrá un período de 6 – 2 meses antes de las obras...”

6a- Las respuestas dadas por FONADE a los proponentes en el punto 11 y en el literal e. páginas 3 y 9 de 11, en la RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES DE LAS REGLAS DE PARTICIPACION DEFINITIVAS, del

9 xx xxxxx de 2004, previas al cierre de la licitación, sobre el tema se xxx:

“11. (…) Respuesta: (…) La relocalización de las familias asentadas en el borde de la Ciénaga, se tiene previsto realizarla antes de iniciar la etapa constructiva de las obras”

―e. El proceso adelantado para la relocalización de 171 familias asentadas al borde de la Ciénaga, está determinado de tal manera que no afecte el inicio programado de las obras objeto de este proceso de selección

Lo anterior hizo concluir al proponente que, conforme a la planeación descrita, además de lo expuesto expresamente en las REGLAS DE PARTICIPACIÓN, antes de dos (2) meses del inicio de las obras se habrían trasladado las familias a su destino de reubicación por lo cual estarían las zonas de trabajo disponibles, para su ocupación satisfactoria por el contratista, sin excepción alguna”40.

Por su parte Fonade contradice las anteriores aseveraciones y explica la situación en los siguientes términos:

El Capítulo V de las Reglas de Participación denominado ―Aspectos Técnicos Relacionados con el Desarrollo del Contrato‖ precisa que el proyecto se ejecutaría en tres etapas constructivas, la primera de ellas la correspondiente al K 6 + 980 a k10 + 460, señalando lo siguiente:

“a) Periodo Inicial

Consiste en la construcción de la infraestructura para la consolidación del suelo (geotubos, dragado y relleno), el viaducto, el par vial, el empalme con la vía del Paraíso, las obras de protección ambiental lateral, alcantarillas de cajón y otras estructuras menores.

Comprende las siguientes actividades:

1) Relocalización de 171 familias asentadas al borde la Ciénaga, con presupuesto del proyecto y plan de reasentamiento a cargo del Distrito Cultural y Turístico xx Xxxxxxxxx.”

Por su parte, el contrato 2041723 establece en la cláusula quinta como obligaciones de Fonade las siguientes:

“a) Entregar al Contratista las sumas indicadas en la cláusula tercera, en los plazos y términos allí previstos. b) Ejercer a través del Interventor la vigilancia administrativa, técnica y financiera del contrato a través de un (sic) el interventor designado para el caso.

c) Formular sugerencias por escrito sobre observaciones que estime convenientes en el desarrollo del contrato, siempre enmarcadas dentro del término del mismo.”

De lo consignado en las reglas y en el contrato de obra, se desprende con total claridad que nunca se convino, ni en parte alguna Fonade se obligó a entregar las zonas totalmente despejadas al 15 de octubre de 2004, pues era de todos conocido, y desde luego, del propio oferente, no solo el proceso de reubicación que se adelantaba en toda el área de la obra (3.5 Km) —y no solo del área en que se desarrollarían los 280 Mts. xx xxxxxxx—, y que dada la existencia de un censo de 171 Familias ubicadas en dicha zona —dicha gestión correspondía al Distrito xx Xxxxxxxxx a través de Corvivienda, labor que se desarrollaba desde el mes xx Xxxx de 2.004, como expresamente lo reconoce la propia convocante.

En estas condiciones no solo no existe un compromiso contractual de entrega de todas las zonas de los puentes a cargo de Fonade para el 15 de Octubre, sino que un acuerdo tal era por lo demás excluyente con la realidad de los sitios en los que se desarrollaría la obra, circunstancia esta de la cual estaba perfectamente advertido el proponente, pues, como el mismo señala, en las reglas de participación se le informaba de dicho aspecto y de su gestión por parte de terceras entidades adscritas

al Distrito xx Xxxxxxxxx, lo que no solo excluye de plano la existencia del debido contractual de entrega de los sitios que se pretende incumplido, sino evidencia cual era la situación objetiva y naturaleza del proceso de reubicación del que estaba suficientemente enterado el proponente.

De la misma forma no está acreditado que exista un deber de agotar el reasentamiento, antes del 15 de Septiembre de 2.004, o, en palabras de la demanda, que la situación ―…debió ser remediada por Fonade antes de la suscripción del acta de inicio de obras”.

No existe un deber tal y por el contrario está acreditado que Fonade adelanto un proceder por completo diligente de cara a la situación de asentamientos, al margen de la existencia de explícitos deberes de entrega, por lo demás nunca pactados en el contrato en los términos en que lo señala la demanda.

En efecto, el Informe Final del plan de reasentamiento de familias asentadas en el corredor vial de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen, aportado por Corvivienda como respuesta al oficio 08-09, se menciona que para estos efectos y de acuerdo a varios convenios suscritos desde Mayo de 2.004, Coldeportes asumía el rol de financiador, Fonade de administrador y gerente, y la Alcaldía Mayor, a través de Corvivienda la calidad de ejecutor social de los planes de reasentamiento y el plan de gestión social del área de influencia del proyecto.

Y en relación con la forma en que dicho proceso se adelantó, se evidencia que la primera fase de reasentamiento, - correspondiente a 201 familias (171 familias censadas inicialmente más 30 adicionales) -se inició en los meses xx xxxx y junio de 2004 y terminó en un lapso de 8 meses, esto es, en Enero de 2005, con más de dos meses de anterioridad a la fecha en que lanzo el CPC por vez primera el remolcador al agua para iniciar sus labores.

Posteriormente, por virtud de la dinámica de reasentamientos de la zona de todos conocida y esperada, - pero aun así controlada -, y de las propias discusiones técnicas del desarrollo de la obra, se fue adelantando una segunda fase de reubicación de 50 familias adicionales ubicadas en todo el corredor de 3.5 kilómetros, la cual continuó siendo ejecutada por Corvivienda atendiendo las solicitudes de la Interventoría y el propio CPC, y priorizando la reubicación de las familias que pudieran llegar a coincidir con ruta crítica para el desarrollo de todas las obras, información en donde se evidencia además que en la segunda fase de reubicación (50 unidades), solo algunas pocas se ubicaban a lo largo de la zona de tres (3) de los canales (San Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxxxx), y que en todo caso las mismas no resultaron críticas para el adelantamiento de los trabajos por el contratista. Se evidencia igualmente la positiva acogida que tuvo esta fase del proceso dado que

la nueva modalidad de reubicación permitía a los beneficiarios escoger y adquirir su propia vivienda.

Por lo anterior se evidencia que la ocupación de algunas zonas de ejecución de las obras no solo era una situación existente y de todos conocida durante la etapa precontractual y que pudo advertirse sin ninguna dificultad al momento de elaboración y presentación de la oferta por parte del contratista, - como lo acepta la convocante en la demanda (véase manifestación página 52 de la demanda) -, sino que nunca tuvo el impacto que pretende atribuirle la convocante.

Fundamenta la demanda el incumplimiento en que todas las áreas donde se debían desarrollar los trabajos objeto del contrato se encontraron totalmente ocupadas por viviendas y que la reubicación de las mismas generó desfases que afectaron la ejecución de las obras, afirmando que las zonas fueron entregadas en fechas muy posteriores a la iniciación de las obras.

Al respecto, lo primero que se advierte es que la convocante no probó las fechas de entrega señaladas en la demanda, pues nunca incorporó actas de entrega donde constaran que en efecto las zonas de trabajo se le hubieran entregado en las fechas por él alegadas. Por el contrario se probó por parte de Fonade, que la mayoría de las zonas se encontraba despejada con mucha anticipación a las fechas que invoca la demandante, y en aquellos pocos eventos en donde existió coincidencia, el contratista pudo trabajar aún con viviendas cercanas al sitio de ejecución de los trabajos, como se procederá a detallar:

Para el 5 de Octubre de 2004, es decir, antes de la fecha en que debía darse inicio a la ejecución de las labores de pilotaje, en reunión llevada a cabo con la participación de representantes de Fonade, de la Interventoría y de Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx informó que de acuerdo con la información suministrada por Corvivienda, estaban desalojados totalmente los siguientes canales: Villa, Tabú, Xxxxx Xxxxxxx, Líbano, San Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx y Cortes y Barcelona.

Posteriormente, en carta suscrita por el Interventor del Contrato de fecha 7 xx Xxxxx de 2.005, éste manifestó a CPC que de acuerdo con las inspecciones físicas adelantadas conjuntamente con ellos y Corvivienda, los días 2 y 4 xx Xxxxx de 2005 con el objeto de determinar sobre el terreno cuales viviendas deberían reubicarse en forma inmediata, se identificaron las viviendas que obstaculizan la construcción de los puentes y de los diques de confinamiento del relleno hidráulico y se hizo una evaluación de las condiciones de acceso de ocho puentes de los doce contratados, a los cuales CPC podía acceder sin mayores dificultades para el inicio de las actividades de construcción así:

- En el canal Tabu era posible programar el acceso por tierra aprovechando los terraplenes que se encontraban construidos a ambos lados del canal.

- Puente sobre el canal Líbano: se había reubicado la vivienda que obstaculizaba la iniciación del pilotaje en este sitio.

- Canal San Xxxxxx: con solo aislar y proteger apropiadamente una vivienda, se podía iniciar el pilotaje.

- Canal Xxxxxx y Cortes: ya se habían construido los pilotes de los estribos derecho e izquierdo de dicho puente. Se habían reubicado 7 de las 8 viviendas que interferían con la construcción del estribo central, por lo que ya se podía acceder sin problemas a la construcción de esta, haciendo los aislamientos respectivos.

- Canal Barcelona: siempre estuvo libre de obstáculos, lo que permitió iniciar la hinca de camisas metálicas no recuperables de los pilotes el

2 xx xxxxx de 2.005, una vez el xxxxx Xxxxx terminó de dragar el acceso (actividad que se había iniciado el 28 xx xxxx de 2005 a partir de las 2:00 p.m.)

- Canal Xxxxx Xxxxxxxxxxx: las condiciones de acceso y el sitio donde se localizaba el puente, eran lo suficientemente apropiadas para iniciar la construcción de los pilotes de las pilas extremas sin necesidad de reubicar de manera inmediata las viviendas que se encontraban cercanas al área de pilotaje, pues no interferían con dicha actividad. La pila del centro se haría por agua, una vez se hubiera construido las dos pilas extremas.

- Canal xxxxxxx 00: con solo aislar y proteger convenientemente la vivienda que está en la margen izquierda del canal, se podía acceder a la zona de pilotaje sin ningún inconveniente.

- Canal la Esperanza: las dos viviendas que se encontraban en la zona de influencia del pilotaje (una a ambos lados de la calle) no interferían severamente con la construcción de los pilotes, por lo que esta actividad se podía iniciar sin necesidad de reubicar en forma inmediata dichas viviendas, implementando la protección y aislamiento adecuados, con el fin de evitar el peligro y malestar de sus ocupantes.

En informe mensual de interventoría No. 9 página 26, correspondiente a las actividades ejecutadas entre el 15 xx Xxxx al 15 xx Xxxxx de 2005 (aportado por la convocada en la contestación de la demanda), la interventoría dejó constancia de lo siguiente:

“Se realizaron recorridos a lo largo de toda la zona del proyecto, esta vez con representantes del contratista CPC, de Corvivienda y de la dirección de esta Interventoría, con el fin de priorizar las

viviendas que interferían con el trazado de la vía y la construcción de los puentes, razón por la cual debían ser reubicadas con carácter urgente.

Como resultado de estas actividades, el sábado 4 xx Xxxxx de 2004 se reubicaron a 7 de las 8 familias cuyas viviendas se encontraban localizadas de tal manera que impedían el inicio de los trabajos de pilotaje para la pila central xxx xxxxxx sobre el canal xxxxxx y cortes, y una vivienda que interfería con el pilotaje xxx xxxxxx sobre el canal Líbano.

Posteriormente, el día viernes 10 xx xxxxx de 2005, después de la mediación de esta Interventoría, se logro la reubicación de una de las dos familias que compartían un lote y que hacían falta por reubicar en el canal Xxxxxx y Cortes. Se reubico a la familia cuya vivienda estaba en mayor riesgo, y la otra será reubicada una vez se termine de construir una habitación adicional en la vivienda otorgada para estas dos familias”

Por su parte, en informe Mensual 13 de interventoría, página 43, (aportado por la convocada en la contestación de la demanda) correspondiente al periodo comprendido entre el 15 de Septiembre de 2005 a 15 de Octubre de 2005, se deja constancia que los problemas relacionados con las viviendas que se encuentran en el área de influencia para la construcción de los puentes se reducen a los canales San Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx y San Xxxxxx.

En el Informe Mensual de Interventoría 14, página 40, (aportado por la convocada en la contestación de la demanda), correspondiente al período comprendido entre el 15 de Octubre a 15 de Noviembre de 2005, se deja constancia de haberse reubicado las viviendas existentes en el canal Xxxxx Xxxxxxx.

En reunión llevada a cabo los días 8 y 11 de noviembre de 2005 (aportada por Xxxxxx como prueba de la objeción por error grave presentada contra el dictamen técnico) se deja constancia que los únicos canales con problemas de vivienda son los canales Xxxxx Xxxxxxx y San Xxxxx.

En cuanto a estos últimos canales, mediante carta suscrita por la Interventora de fecha 9 xx Xxxxx de 2.006 (aportada en la exhibición de documentos efectuada por Xxxxx Xxxxxxx) se afirma que el canal Xxxxx Xxxxxxx se encuentra despejado para iniciar actividades, debido a que Corvivienda llevó a cabo el plan de reasentamiento para despejar el área de dicho puente.

Por último, en carta suscrita por la interventoría de fecha 17 xx xxxxx de 2006 (aportada en la exhibición de documentos efectuada por Xxxxx Xxxxxxx) se manifiesta que el puente sobre el canal San Xxxxx encuentra despejado y libre de obstáculos para iniciar su construcción.

En Informe presentado por Xxxx Xxxxxxx Xxxx a Fonade, correspondiente al periodo de 28 de Febrero a 27 xx Xxxxx de 2006 (aportado por Xxxxxx como respuesta al oficio a ella librado por solicitud de la convocante), se deja constancia que a dicha fecha ya fueron entregados los canales Xxxxx Xxxxxxx y San Xxxxx.

De acuerdo con las pruebas antes citadas, y otras que se relacionan en el Anexo Número 1 del presente escrito, se evidencia que el contratista siempre tuvo varias zonas de trabajo libres para ejecutar la obra, y en todo caso, aún no se encontraran totalmente despejados los canales, era viable ejecutar los trabajos como en efecto sucedió.

Esta evidencia documental es por completo detallada y consistente con las conclusiones a las que en esta materia llegó el perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx en el dictamen de Objeción:

Al mes de Octubre de 2004 se encontraban disponibles para trabajar los canales: Tabú, Xxxxxx y Cortes, Barcelona, Xx Xxxxx. Sin embargo, la fecha de inicio de las obras en cada canal fue muy posterior a la época de su disponibilidad, como se desprende igualmente del dictamen técnico rendido por el doctor Xxxxxx Xxxxxx:

Canal	Disponibles según perito	Disponibles según demanda	Inicio obra
Tabu	5 de Octubre de 2004	24 xx Xxxxx de 2005	30 Octubre 2005
Xxxxxx y Cortes	5 de Octubre de 2004	1 Abril de 2005	4 Abril 2005
Barcelona	5 de Octubre de 2004	1 Marzo 2005	28 Mayo 2005
Xx Xxxxx	5 de Octubre de 2004	15 Octubre 2004	18 Agosto 2005

Por consiguiente, es evidente que la fecha de inicio de los trabajos en estos canales, con excepción del canal Xxxxxx y Cortes, no estuvo determinada por la época en que estuvieron disponibles.

Al mes xx Xxxxx de 2005 se liberaron adicionalmente los canales: La Esperanza, Carrera 41, Líbano y Xxxxx Xxxxxxxxxxx. Respecto de los tres canales inicialmente señalados, las actividades iniciaron en los meses xx xxxxx y julio de 2005, lo que confirma la época de disponibilidad de los canales, pero respecto del canal Xxxxx Xxxxxxxxxxx se observa que los trabajos iniciaron solo en el mes de febrero de 2006, y por ello, el inicio de las obras no estuvo determinado por su disponibilidad:

Canal Disponibles según perito Disponibles según demanda Inicio obra

La Esperanza	4 xx Xxxxx de 2005	30 Agosto 2005	30 Junio 2005
Xxxxxxx 00	0 xx Xxxxx 0000	30 xx Xxxxx 2005	9 de Julio 2005
Líbano	4 xx Xxxxx 2005	30 xx Xxxxx 2005	00 xx Xxxxx 0000
Xxxxx Xxxxxxxxxxx	4 xx Xxxxx 2005	30 Junio 2005	8 de Febrero 2006

Al mes de Octubre de 2005 se liberó adicionalmente el canal San Xxxxxx, lo que se confirma con la fecha de inicio de las obras:

Canal	Disponibles según perito	Disponibles según demanda	Inicio obra
Xxx Xxxxxx	0 Xxxxxxx 0000	15 Octubre 2005	8 Octubre 2005

Al mes de Noviembre de 2005 se liberó adicionalmente el Canal Xxxxx Xxxxxxx, lo que se confirma con la fecha de inicio de las obras:

Canal	Disponibles según perito	Disponibles según demanda	Inicio obra
Xxxxx Xxxxxxx	3 Noviembre 2005	15 Octubre 2005	3 Noviembre 2005

Al mes xx xxxxx de 2006 se liberaron los dos últimos canales San Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx, a pesar de lo cual, los trabajos no iniciaron una vez fueron liberados, lo que demuestra que la fecha de inicio de los trabajos en estos canales, no estuvo determinada por la fecha de su disponibilidad:

Canal	Disponibles según perito	Disponibles según demanda	Inicio obra
Xxx Xxxxx	00 Marzo 2006	1 Abril 2006	4 Abril 2006
Xxxxx Xxxxxxx	0 Xxxxx 0000	21 Mayo 2006	19 Mayo 2006

Por consiguiente, al rompe se concluye que aun cuando no existía deber contractual de Fonade de entregar todas las zonas despejadas el 15 de Octubre de 2004, el contratista siempre tuvo varios frentes de trabajo disponibles en los cuales adelantar la construcción de los puentes, y en todo caso, en varios canales se evidencia que el contratista inició la obras con bastante posterioridad a la cual éstos se encontraban disponibles, y por ello, no es cierto que el inicio de las actividades en cada frente de obra dependiera de la fecha de su entrega por parte de la entidad.

Por lo anterior, ningún incumplimiento contractual puede predicarse por parte de Fonade por este respecto, y mucho menos se ha acreditado por la Convocante incidencia negativa alguna que haya padecido el CPC por la forma en que se desarrollo el proceso de reasentamiento y la épocas en que estuvieron efectivamente libres las zonas de trabajo, y así le solicito al H. Tribunal lo declare‖41.

Confrontadas las afirmaciones y negaciones de las partes, así como las pruebas pertinentes, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones sobre el tema de la entrega al contratista, de zonas necesarias para el cumplimiento de algunas de sus actividades.

En primer lugar y como antes se dijo, está demostrado que resulta obligación de Fonade la entrega de los sitios mencionados, cuestión que asumió a través del convenio firmado con Corvivienda, entre otros, con ese objeto. Por ser ello así y como una demostración de los deberes de la parte convocada, entre las partes fue suscrita en noviembre 30 de 2005 la prórroga N° 2 al contrato principal, en razón de ―las dificultades que se presentan con la no reubicación de las viviendas que se encuentran en línea de construcción de los puentes, las cuales persisten en el canal Xxxxx Xxxxxxx, San Xxxxxx, San Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx‖.

El convenio con la entidad Corvivienda fue justificado por Fonade de manera expresa, como se desprende de las pruebas, entre las cuales puede destacarse el testimonio de la abogada Xxxxxxx Xxxxx, funcionaria de Fonade adscrita a la dependencia de contratación y quien ante la pregunta de la apoderada de la parte convocante sobre la razón y competencia de Fonade para celebrar el convenio Fonade – Corvivienda, dijo:

―En desarrollo de la facultad que le da el plan operativo que se establece en el convenio de gerencia; dentro del convenio de gerencia se establecen unas actividades necesarias para la ejecución de la gerencia del proyecto; uno de esos ítems, si se me permite llamarlo así, es hacer las actividades necesarias para reubicar a las personas que estaban alrededor de la ciénaga en donde se iba a ejecutar el proyecto. Por esa razón Fonade suscribió el convenio con Corvivienda‖42.

El perito técnico Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx en su dictamen concluye sobre el tema:

“En este punto (se refiere a la fecha en que debieron entregarse las zonas) el perito debe aclarar que la fecha enunciada de 5 de octubre de 2004 corresponde a la fecha en que se deberían iniciar las labores de peritaje en los ponteaderos definidos. Se asume que

41 Alegato de Conclusión parte convocada.

42 Audiencia de recepción de testimonio, abril 17/2010, pág. 34.

los sitios de ponteaderos deberían estar disponibles para el inicio de las obras en esa fecha.

El cuadro presentado en la respuesta N° 24 a la que se refiere el representante de Fonade está relacionada con las fechas previstas de entrega de los sitios de ponteaderos, completamente despejados, listos para trabajar y las fechas reales de los mismos‖43.

―Para el caso que nos ocupa, la entrega oficial de las zonas de trabajo y la fecha de inicio, son indispensables para comenzar un proceso ordenado que impida interrupciones puesto que ello incide en demoras y contratiempos y repercutirán en el desarrollo del programa general de actividades, corriendo la fecha prevista de entrega parcial o total, máxime si estas actividades están dentro de una ruta crítica y prácticamente con cero holgura‖44.

Adicionalmente a la oportunidad de la entrega para contribuir al cumplimiento del contratista en el desarrollo ordenado de la obra, también fue materia de atención la preocupación por la seguridad de los habitantes de la zona, como se desprende del siguiente párrafo que se cita para ilustrar una situación delicada:

―El mayor riesgo se presenta ante la eventualidad de ocurrencia de accidentes graves, por las condiciones del área de trabajo, pues prácticamente se está trabajando por encima de las viviendas y de las persona que a diario se aglomeran alrededor en torno de la zona de trabajo. El contratista CPC acogió la recomendación de la interventoría técnica en el sentido de aislar las viviendas con un cerramiento de seguridad, disminuyendo así la ocurrencia de accidentes‖45.

Igualmente el perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx elaboró un cuadro indicativo de la ―suspensión de trabajos por problemas con los vecinos‖, cuadro que indica 11 días de tiempo perdido por este concepto y refiriéndose a las causas que impidieron las labores de pilotaje, menciona en el informe de interventoría número 7, la actitud y resistencia de los moradores frente a la obra46.

Finalmente, la parte convocada al presentar con su alegato de conclusión un cuadro indicativo de los tiempos de entrega de las distintas zonas según la ubicación de los canales, al mismo tiempo reconoce las diferentes fechas de tales entregas, así:

43 Cuaderno de aclaraciones y complementaciones, pág. 57

44 Cuaderno de dictamen pericial de Xxxxxx Xxxxxx, pág. 38.

45 Cuaderno de pruebas N° 12 (Interventoría), informe semanal N° 29, 2005, pág. 8.

46 Dictamen pericial, págs. 28 y 33.

CANAL	FECHA DISPONIBILIDAD
XXXXX	0 XXXXXXX 0000
TABU	5 OCTUBRE 2004
XXXXXX X XXXXXX	0 XXXXXXX 0000
LIBANO	4 JUNIO 2005
XXX XXXXXX	0 XXXXXXX 0000
XXXXX XXXXXXXXXXX	4 JUNIO 2005
XXXXXXX 00	0 XXXXX 0000
XX XXXXXXXXX	4 JUNIO 2005
XXXXX XXXXXXX	3 NOVIEMBRE 2005
XXXXXXXXX	0 XXXXXXX 0000
XXX XXXXX	00 XXXXX 0000
XXXXX XXXXXXX	9 MARZO 200647

Todo lo anterior demuestra que en materia de entrega de zonas de terreno necesarias para el oportuno y buen trabajo por parte del contratista existió incumplimiento de Fonade que ocasionó retrasos en la ejecución de algunos ítems y por consiguiente mayores costos en su ejecución. Desafortunadamente no encuentra el Tribunal que éstos últimos hubieran sido probados específicamente, y así habrá de declararlo.

5. La reclamación por hinca de camisas metálicas.

Indica la demanda que los puentes se construirían en agua, desde equipo flotante y que se requerían unas camisas metálicas no recuperables para perforar y fundir posteriormente los pilotes pre- excavados de diámetro 75 a 80 centímetros, las cuales no habían sido consideradas en las cantidades de obra del contrato.

Se aduce que ―no había precio unitario señalado (…) que permitiera ejecutar la actividad respectiva‖.

Señala que el parágrafo 5 de la cláusula Tercera del contrato prevé ―…en el evento que los ítems no estén en el citado formato, los precios no previstos se determinarán, previa justificación y estudio del interventor sobre los mismos…‖. Y que, por otra parte ―Cualquier actividad que (se) realice sin esta autorización será asumida por cuenta y riesgo del contratista…‖.

Agrega la demanda:

“4- La Interventoría Técnica de la obra, solicitó las cotizaciones correspondientes que fueron presentadas con el oficio CPC- 141204-108 del 15 de Diciembre de 2004.

47 Anexo N° 1, pág. 3.