TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO

Acción: Controversias Contractuales

Demandante: Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Demandado: Municipio de Medellín

Radicado: 05001-23-31-000-06363

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: XXXXXXX X. XXXXXXX XXXXXXX

Medellín, veinte xx xxxxx de dos mil trece.

ACCIÓN	Controversias Contractuales
DEMANDANTE	Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
DEMANDADO	Municipio de Medellín
RADICADO	05001-23-31-000-2005 – 06363
INSTANCIA	Primera
TEMAS	Reconocimiento desequilibrio económico del contratista por la ejecución de obra no pactada - Carga de la prueba respecto de quien alega el incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato.
DECISIÓN	Niega las pretensiones de la demanda - No condena en costas a la parte actora.
PROVIDENCIA	Sentencia SD. No 0084 de 2013.

1. ANTECEDENTES

El señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX por intermedio de apoderado idóneo, instauró demanda en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en ejercicio de la Acción de Controversias Contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

1. PRETENSIONES

Solicitó la demandante que se declare el incumplimiento de los Contratos Nos. 2976 y 3576 del 2003 por parte del ente territorial accionado; y se anulen las Resoluciones Nos. 057, 008 y 028 del 2005, proferidas por la Secretaría del Medio Ambiente del Municipio de Medellín.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, se condene a la demandada a pagar los siguientes conceptos: i) Intereses del Acta No. 2, por $30.365.169.; ii) Reajuste del Acta No. 4 por $62.235.025.; iii) Acta de Obra Final por valor de $383.812.215, como capital; iv) Intereses del acta final hasta su fecha de pago; v) Intereses bancarios, por $42.800.000; sobregiros, por $42.800.000; y personales, por $51.113.337; vi) Movimiento adicional de tierra por la suma de $27.449.280., vii) Intereses y reajuste de este movimiento de tierra, hasta la fecha de su pago.

Por perjuicios materiales, pide se condene al pago de: i) Mayor permanencia en obra, por $108.089.956; ii) Pérdida de los descuentos por no pago oportuno, por $44.076.503.50; iii) Equilibrio Económico de las instalaciones eléctricas y el suministro y colocación del xxxxx xx xxxxxxxx, por $28.278.850.47.

Que se actualice la condena de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. HECHOS

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se planteó que el demandante ganó la licitación pública cuyo objeto fue la construcción del Refugio Escuela para Animales Domésticos del Parque Ecológico La Perla, en el corregimiento de Altavista de la ciudad de Medellín; suscribiendo el Contrato de Obra No. 2976 de 2003. La interventoría de éste, fue acordada con la firma VIVIR ARQUITECTURA, celebrando para tal fin, el Contrato No. 3229 del 2003; siendo de la legalidad contractual, que el superior directo del contratista sea la firma de interventora, nombrada por el municipio para que lo represente.

Que durante la ejecución del contrato, se realizó un movimiento de tierra aprobado y ordenado por la interventoría y las cantidades fueron aceptadas por el municipio; con ocasión de lo cual, el interventor y el contratista, se reunieron y determinaron que dicha obra obedecía aún costo - beneficio mayor para la administración municipal y así se lo hicieron conocer al Coordinador de Interventoría, por medio de oficio, quien dio la aprobación verbal pero no por escrito. El contratista y el interventor asumieron tal actuación como un silencio positivo, por cuanto así lo determinaba el pliego de condiciones.

El 20 de febrero del 2004 se elaboró la Cuenta de Cobro No. 2 por valor de $304.667.269, la cual fue firmada y aprobada por la firma interventora, pero nunca fue cancelada ni devuelta por el municipio. Según el contrato, sobre las facturas debidamente presentadas, se deben pagar unos intereses por xxxx de la tasa máxima legal permitida.

El 31 xx xxxx del 2004, se determinó que el Acta del 18 de diciembre era un documento de soporte donde se sustentaba la decisión del movimiento de tierras y debía estar soportada en el análisis de costo – beneficio; además, se estableció que el Coordinador de la Interventoría sí conocía el documento con el que se autorizaba el movimiento y que era el interventor quien aceptaba o no los trabajos; que dentro del contrato adicional, se liberarían recursos con los cuales se pagarían los movimientos de tierras una vez comprobado y verificado por la administración.

El coordinador de la Interventoría, quien inicialmente aceptó el movimiento de tierras y suministrado toda la documentación, fue cambiado por el despacho de la Secretaría del Medio Ambiente, aparentemente en represalia.

Posteriormente, se realizó una reunión con el representante legal de la firma interventora, los funcionarios de la Secretaría del Medio Ambiente, la Coordinadora de la Interventoría, la abogada de la Secretaría, el contratista y los abogados de éste, en la cual se concluyó que se pagaría lo que diera una nueva medición de un topógrafo escogido por la Secretaría del Medio Ambiente, de una terna presentada por la firma interventora.

La Cuenta de Cobro No. 4 y la Cuenta de Reajuste correspondiente, se presentaron nuevamente con el lleno de los requisitos exigidos en el pliego, las cantidades verificadas y aprobadas por el municipio, por valor de $383.813.215., más $62.235.025 del acta de reajuste.

El reajuste del acta xx xxxxx y las instalaciones eléctricas, realizado por el municipio de Medellín, fue mal apreciado.

Que debido a la disposición del municipio de no pagar como se determinó en el pliego y el contrato, es decir, por actas parciales de obra, el contratista tuvo pérdida de grandes descuentos por no pagar oportunamente las facturas y en algunos casos, le tocó cancelar intereses xx xxxx por el no pago de las obligaciones.

Que en razón de la iliquidez contractual y personal, el contratista debió acudir a empréstito por la suma de $200.000.000., para atender el objeto contractual, debiendo cubrir como factor de interés el DTF + 8 puntos, además de haber acudido a préstamos particulares por la suma de $340.000.000 a una tasa del 2% mensual.

Que el contrato inició el 2 de diciembre de 2003 y terminó el 7 de diciembre del 2004, para un tiempo de obra de 371 días. El plazo inicial fue de 120 días, ampliado por 60 días más, para un total de 180 días, lo que lleva a la conclusión que existió un tiempo mayor de permanencia en obra de 191 días, causado por la falta de diseños por parte del municipio, la falta de recursos por encontrarse castigado el proyecto, falta de decisión para la ejecución de las obras así como la no entrega de detalles constructivos.

Que la cuenta de cobro No. 4 y su respectivo ajuste nunca fueron canceladas, pues se argumentó que el movimiento de tierra no se había ajustado a derecho, aunque mediante la Resolución 057 de 2004 finalmente se aceptó. El no pago de las actas en el tiempo pactado, obliga a cancelar los intereses.

Que en la Resolución 057 de 2007, se reconocieron las cantidades del movimiento de tierra, pero se varió unilateralmente la descripción de los ítems 3.1 y 3.6.3 y su precio; además, no se aceptó el respectivo reajuste de precios como lo reza el contrato, con claro abuso de poder. Frente a tal decisión, se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 008 del 2005, confirmando lo ya decidido y agotando la vía gubernativa.

La obra fue recibida a satisfacción por parte del municipio de Medellín.

El 13 xx xxxxx de 2005, la Secretaría del Medio Ambiente envió un proyecto de acta de liquidación bilateral, en la que se propuso la ratificación de la Resolución 057 de 2004, siendo por tanto rechazada por el contratista.

El 02 xx xxxxx del 2005, se profirió la Resolución 028, mediante la cual se liquidó unilateralmente el Contrato 2979 y 3576 de 2003. Ese mismo día se envió la citación para la notificación personal, transgrediendo así el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, y en su afán de perjudicar al contratista, se procedió a realizar la notificación supletiva por edicto, el 8 xx xxxxx del 2005 desfijándolo el 23 xx xxxxx siguiente. El 02 xx xxxxx fue jueves y el 6 xx xxxxx fue día de fiesta, por lo que únicamente esperó 3 días después de la citación para la fijación en edicto, de manera que se trata de un acto viciado de nulidad.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE TRANSGRESIÓN

Con la expedición del acto demandado, el demandante considera vulneradas las siguientes disposiciones: a) Constitucionales: preceptos 29, 90, 113, 1-116, 122 y 123 inciso 2; b) Legales: artículos 2, 3, 35, 44, 50, 59 y 61 del Código Contencioso Administrativo; 1546, 1602, 1603, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil; 870 y 871 del Código de Comercio; 4 numerales 8 y 9, 14 incisos 2 y 3 del numeral 1 parágrafo, 17 y 24 ordinal 7º de la Ley 80 de 1993.

Como causales se nulidad se invocaron:

a) Desviación de poder, en razón a que el acto impugnado se expidió por fuera de toda consideración de servicio público y solamente con el afán de hacer nugatorio el derecho del contratista de cobrar lo que se le debe. La modificación unilateral de los contratos fue irregular, por no respectar los valores estipulados en la propuesta presentada, abrogándose facultades para hacer una declaración de modificación de contrato y yéndose más allá en los términos de liquidación unilateral, actuando como juez y parte.

Infracción de las normas, argumentando que las declaraciones hechas por la administración en las Resoluciones 57 de 2004 y 08 de 2005, modificaron la forma de pago de los ítems 3.1 y 3.6.3 del Contrato 2976 y 3576, afectando los derechos del contratista y colocándolo en condición de incumplido.

A continuación, señaló que durante la ejecución del contrato aparecieron elementos y circunstancias que hicieron imposible la estricta sujeción a los términos inicialmente pactados, como la demora en los pagos de las actas, el desconocimiento del movimiento de tierra y la variación de los precios a través de la Resolución 057 de 2004 (fls. 14 y 15).

Abuso de la posición dominante, afirmando que la Administración abusó de sus competencias en materia de liquidación unilateral del contrato y la facultad sancionatoria que le otorga la ley, pues de manera arbitraria modificó la ecuación contractual, pues el proyecto se venía desarrollando al amparo de normas legales y cumpliendo los requerimientos contractuales exigidos.

Principio de la Buena fe y Confianza Legítima, argumentando que el contratista actuó en todo momento amparado por el principio de la buena fe y la confianza legítima, en las decisiones y actos que se llevaron a cabo por parte de la administración municipal sobre la debida ejecución contractual, con la legítima pretensión que las autoridades públicas estaban orientando su quehacer hacia el cumplimiento de la ecuación contractual.

Consideró desconocidas las decisiones tomadas por la administración anterior, las cuales se habían materializado en la concertación de la manera de ejecución de la obra. Estimó que el municipio obstaculizó la ejecución del proyecto, poniendo trabas y evitando de alguna manera el acatamiento oportuno de la acción de tutela, que lo obligó a construir el refugio de animales.

Excepción de contrato no cumplido, pues si bien la administración se encuentra facultada para liquidar unilateralmente el contrato, ésta no se podía tomar tal atribución para brincar y afectar los derechos del contratista, como es el recibimiento del pago obligacional, en virtud de los contratos 2976 y 3576 de 2003, en los cuales se solicitó la botada de escombros; siendo el interventor quien según su criterio y la conveniencia de la obra, determinaba el lugar apto donde se debían botar (ver fls. 17 y 18).

Debido proceso en lo que atañe a la Resolución 028 del 2008, al considerar evidente que se trata de un acto administrativo viciado de nulidad, por cuanto la notificación supletiva por edicto, se intentó antes de los cinco (5) días que ordena el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo (fls. 392 y 393 – adición a la demanda)

1.4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El Municipio de Medellín, a través de apoderado judicial legalmente constituido, contestó la demanda dentro de la oportunidad que le fue concedida. En dicho escrito, se pronunció frente a cada uno de los hechos de la demanda, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Como fundamentos de la defensa, expuso no estar de acuerdo con el reconocimiento de las sumas de dinero reclamadas, al desconocerse su origen, presuntamente de unos empréstitos bancarios que fueron gestionados por el contratista sin estar facultado para ello, debiendo recordarse que al momento de presentar la propuesta, el contratista sustentó una capacidad financiera. De otro lado, al no haberse alegado la falta de entrega del anticipo, no puede afirmar el contratista que incurrió en gastos por su propia cuenta.

A continuación, propuso las siguientes excepciones:

a) Indebida acumulación de pretensiones, exponiendo que si bien es cierto las Resoluciones 057 de 2004 y 008 del 2005 emanan de los contratos objeto de la demanda y sobre ellas, el contratista presenta inconformidad por la suma de dinero que se estimó procedente cancelar por concepto de desequilibrio contractual, al juez técnicamente le queda imposible pronunciarse sobre su legalidad, por cuanto en el caso de prosperar, ello conllevaría a un restablecimiento automático y entonces, como podría pronunciarse respecto del incumplimiento de los contratos, cuando en relación con esta pretensión, se solicita la condena de una suma determinada de dinero.

Reiteró que las pretensiones anteriores, eran técnicamente improcedentes, porque su anulación conllevaba a un restablecimiento automático, y por cuanto generaban la condena de una suma de dinero que ya se había reconocido con el restablecimiento del derecho. Conceder los dos, sería una sentencia que contendría un enriquecimiento sin causa para el demandante.

Indicó además que de prosperar la nulidad de la Resolución No. 028 de 2005, por medio de la cual se liquidó el contrato, conllevaría también a un restablecimiento automático, sin saberse cuál, en razón a que el demandante no aportó con la demanda, la que debiera ser la liquidación final del contrato.

b) Falta de competencia funcional, pues dada la cuantía de la demanda, el juez competente para conocer el proceso, es el Tribunal Administrativo de Antioquia¹.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante en el escrito allegado, consideró acreditados cada uno de los argumentos planteados en libelo introductor y reiteró los conceptos que le deben ser reconocidos por el Municipio de Medellín, sin aportar nuevos elementos de juicio.

El Municipio de Medellín y el Agente Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa procesal.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El numeral 2º del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, prescribe:

“La competencia en razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas:

1. Por regla general, la competencia territorial se determinará por el lugar de ubicación la sede de la entidad demandada o por el domicilio particular demandado.

(…)”

De otro lado el artículo 132 del referido Estatuto, en relación a los procesos que se conocen en primera instancia, señala:

“Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(…)

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando, la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

(…)”

En este caso, partiendo del lugar de ubicación de la sede la entidad demandada y lo estimado por la parte actora cuya pretensión mayor asciende a $383’813.215, por concepto de capital del Acta de Obra final, se concluye que esta Corporación Judicial, es competente para conocer del sub judice, en primera instancia.

3.2. Aspecto previo. Encuentra la Sala que el Municipio de Medellín, propuso la excepción de indebida acumulación de pretensiones, argumentando principalmente, que de prosperar las tres pretensiones principales, esto es, la declaratoria de incumplimiento de los contratos 2976 y 3576 de 2005; la nulidad de las Resoluciones No 057 de 2004, No 008 y No 028 de 2005, no se tendría claridad sobre las condenas o reconocimientos económicos, es decir, si los que emanan automáticamente de las nulidades pretendidas a título de restablecimiento del derecho o las que emanan a título de condena como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de los contratos.

Al respecto advierte la Sala, que al revisar el acápite de pretensiones tanto de la demanda como de su adición, se dan las condiciones procesales para que tal acumulación sea procedente bajo la óptica del artículo 82² del Código de Procedimiento Civil, pues esta Corporación es competente para conocer de todas ellas; dichas pretensiones no se excluyen entre sí; y deben tramitarse por el mismo procedimiento ordinario, por lo que claramente en la situación planteada por la entidad territorial accionada, no se configuran los presupuestos de una indebida acumulación de pretensiones.

Ahora bien, en lo atinente al restablecimiento del derecho como punto central de la excepción propuesta, vale la pena resaltar en un primer término, que éste no sólo se encuentra supeditado a que desvirtúe la presunción de legalidad que reviste a las resoluciones acusadas, sino que además, depende de lo que en materia probatoria se hubiese acreditado en el proceso.

Con todo, resulta pertinente advertir que de llegar a prosperar las pretensiones principales de la demanda, bien sea la relativa al incumplimiento contractual o a la de nulidad de los actos acusados, para efectos de restablecer el derecho, se tendrán en cuenta las sumas que ya hubiesen sido satisfechas por el Municipio, con ocasión de pagos de las Actas de Obra en virtud de la ejecución del contrato, y/o el reconocimiento de conceptos constitutivos de desequilibrio económico, que hayan sido considerados al momento de proferir las Resoluciones 057 de 2004 y 008 de 2005, y aquellos valores reconocidos en la liquidación unilateral del mismo, a través de la Resolución 028, ordenando en consecuencia los descuentos a que haya lugar.

En consecuencia, la excepción propuesta no se encuentra llamada a prosperar.

4.3. Planteamiento del problema jurídico. Corresponde a esta Judicatura en el asunto de la referencia, establecer si se presentó un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada, y si las Resoluciones impugnadas fueron expedidas sin la observancia del debido proceso y transgrediendo los preceptos aplicables a esta clase de contratos, procediendo en consecuencia el restablecimiento del derecho en el sentido de disponer reconocimiento de los valores que estiman adeudados por la parte actora.

4.4. Acervo probatorio. Para acreditar la ocurrencia de los fundamentos fácticos del incumplimiento contractual endilgado al ente territorial accionado y/o de los medios de defensa alegados por éste, se allegaron y practicaron durante las diferentes etapas, los siguientes medios de convicción relevantes:

a) Con la demanda, se allegó:

- Pliego de Condiciones – Licitación Pública LP-15 de 2003 (fls. 23 a 99).

- Copia simple del Contrato de Obra 2976 de 2003 (fls. 100 a 105).

- Copia simple del Contrato 3576 de 2003 Adicional al 2976 de 2003 (fls. 106 y 107).

- Copia de las Actas de Obra y sus Facturas (fls. 108 a 170).

- Copia del Acta de Cambio de Obra No. 4 - Contrato No. 2976 de 2003, la cual se encuentra sin suscribir por quienes participaron en su elaboración (fls. 171 a 175).

- Copia del Acta de Reajuste No. 03 al Acta No. 3, la cual se encuentra sin suscribir por quienes participaron en su elaboración (fls. 176 y 177), acompañada por copia de la factura generada con ocasión de la misma (fls. 178 y 179).

- Derecho de petición, pagos en el contrato 2976 de 2003 y adicional 3576 de 2003 (fls. 180 a 190).

- Oficio de entrega Acta No. 4 y del reajuste de precios (fls. 192 a 212).

- Copia de correspondencia fechada del 22 de octubre de 2004, suscrita por el contratista y dirigida a la Secretaria de Medio Ambiente (fls. 213 a 216) y de la correspondencia de la misma fecha, dirigida a la firma interventora (fls. 217 y 218).

- Registro de reunión llevada a cabo el 31 xx xxxx del 2005, la cual se encuentra suscrita por el Contratista, la Coordinadora Interventoría Secretaría del Medio Ambiente, el Representante de Interventoría, el Subsecretario de Obras Públicas, entre otros (fls. 221 y 222).

- Solicitud especificaciones para avance de actividades correspondientes al Contrato No. 2976, dirigida a la firma interventora (fls. 223 y 224).

- Recurso de reposición contra la Resolución No. 057 de 2004 (fls. 225 a 229).

- Oficio fechado del 17 de septiembre del 2004, suscrito por el Director de Interventoría y dirigido al Contratista, cuyo asunto es la entrega de actas de cobro del contrato No. 2976 de 2003 (fl. 230).

- Oficio del 23 xx xxxxx del 2004 sobre requerimientos de levantamiento topográfico (fl. 231).

- Acta de Cambio de Obra No. 2, suscrita únicamente por el Interventor y el Contratista (fls. 234 a 244).

- Acta de Cambio de Obra No. 3, suscrita únicamente por el Contratista (fls. 253 a 264).

- Copia del oficio fechado del 22 de noviembre del 2004, en virtud del cual, se pone en conocimiento del Comité de Reclamaciones Contractuales, el análisis de las cantidades de obra de los ítems 3.1 y 3.6.3, así como tres alternativas sobre el pago de estos (fls. 353 a 356).

- Copia de la Resolución 57 de 2004 (fls. 379 a 384) y de la Resolución 008 de 2005 (fls. 357 a 360).

- Acta de recibo de obra ejecutada en virtud del Contrato 2976 de 2003 y adicional 3576 de 2003, suscrita por el contratista y el interventor (fl. 362).

- Tabla de descuentos perdidos sin suscribir por quien la realizó (fls. 364 a 367).

- Certificación del Banco de Occidente en la que consta que durante el año 2004, el demandante adquirió operaciones de crédito hasta por la suma de $200.000.000 con una tasa de interés corriente DT + 8% T.A. (fl. 368).

- Certificaciones de descuentos acorde con la fecha de pago, suscritos por el Taller Xxxxxxx de J (fl. 369), MANA Alquiler de equipos para construcción (fls. 370), Ferretería Siglo XXI Ltda. (fl371), SUTRAMAT Suministro y Transporte de Materiales (fls. 372), SUMACONST Suministro de materiales para construcción, movimiento de tierra y excavación (fl. 374), Tubos y Cemento – Lavapresión (fl. 376) y Andamios y Cerrajería AMÉRICA (fl. 378).

b) Durante el período probatorio fueron arrimados al expediente, los siguientes elementos de convicción relevantes:

- Testimonio del XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, de profesión Arquitecto, quien manifestó ser el Representante Legal de la empresa Vivir Arquitectura, la cual realizó la interventoría del Contrato para la construcción del refugio de animales domésticos, Parque Ecológico La Perla. Indicó que el superior del contratista era el Municipio de Medellín – Secretaría del Medio Ambiente; que en el contrato de marras se realizaron obras adicionales, siendo la más importante, la relativa al movimiento de tierras, la cual fue conocida por la Secretaría, en tanto, las obras adicionales se revisaron, analizaron y definieron en un Comité de Obra, siendo definidas entonces por la empresa y con el aval del coordinador de interventoría del municipio. Señaló además, que el Acta No. 2 fue firmada por la interventoría con el aval el coordinador de interventoría del municipio, pero no sabe si ésta le fue finalmente cancelada al contratista. Asimismo, sostiene que el contratista le enviaba oficios solicitando información sobre el pago de las actas de obra, pero que respecto del Acta No. 2, se decía que estaba castigada, lo cual es un término usual en las contrataciones del municipio durante los tres primeros meses del año. Finalmente manifestó desconocer aspectos relacionados con posibles pérdidas por parte del contratista o variación de precios por parte del municipio (fls. 452 a 455).

- Testimonio del señor XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, de profesión Ingeniero Civil, quien manifestó haber sido el Director Administrativo de la obra de la referencia (fl. 461) y luego de hacer un relato de los hechos que dieron origen a la demanda, informó que con el cambio de administración y la nueva Secretaria del Medio Ambiente, se optó por no darle trámite a las actas de obra relativas al movimiento de tierra y por ende no pagarlas, aduciendo que las medidas no estaban correctas y que había que hacer un recuento total de las cantidades, por lo que al cabo de cinco (5) meses tratando de buscar un arreglo, se optó porque el municipio iba a contratar un topógrafo y que las cantidades que éste determinara serían las que se iban a tener en cuenta, cuyos resultados comprobaron que las medidas de la interventoría estaban correctas, pero entonces el Municipio, cambió unilateralmente el contrato y pagó los ítems de la siguiente manera: explanación y nivelación del terreno, medido in situ, que incluye cargue, transporte y botada de material a donde lo indique la interventoría, con un valor unitario de $16.200, el cual fue pagado a un valor unitario de $5.000 y lo mismo pasó con el lleno en material seleccionado proveniente de las excavaciones, que incluye transporte interno, con valor de metro cúbico, en el contrato y en el acta de $6.900, pero para el municipio dicho valor era de $2.800. La demora en los pagos trajo consecuencias económicas negativas para el contratista, quien debió acudir a préstamos personales, además de perderse todos los descuentos que tienen las actividades por pronto pago, siendo esta la razón por la que el municipio liquidó unilateralmente el contrato, ya que el contratista nunca estuvo de acuerdo con los pagos hechos por la entidad (fls. 456 a 464).

- Testimonio de la señora XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX, de profesión Ingeniera Civil, quien hizo saber que durante la ejecución del contrato se presentó el Acta de Pago No. 2, en la cual, los ítems de movimiento de tierra excedían lo pactado en el contrato firmado entre el contratista y el municipio, por lo que en reiteradas ocasiones se le envió correspondencia tanto al contratista como a la interventoría, para que justificara el motivo el por el cual se había ejecutado una cantidad adicional. El 24 xx xxxx del 2004 en Comité realizado con la Secretaría del Medio Ambiente, se le pidió al contratista que efectuara el acta parcial con corte de los trabajos que no excedieron lo pactado y que debía justificar y probar los ítems no pactados, pero que el 03 de noviembre siguiente, se devolvió una factura porque se había incluido el pago de los ítems que no habían sido pactados y que a pesar de haberse solicitado su comprobación, no habían sido probados por lo que no se podían pagar. No obstante nunca haberse contado con la aprobación para aumentar las cantidades de obra, se concertó entre el municipio, el contratista y el interventor, efectuar una revisión topográfica que determinara la cantidad real de obra ejecutada, para lo cual, se le debía entregar al municipio las carteras de topografía del terreno original antes de empezar el proyecto, información que se demoró en llegar al municipio, más o menos tres (3) meses. Una vez obtenidos los datos del levantamiento topográfico, se llevaron al Comité de Reclamaciones de la entidad, y éste procedió a verificar cuáles de las actividades y valores presentadas en los análisis de precios unitarios, habían sido ejecutadas en los ítems 3.1 y 3.63, pudiéndose constatar, que el ítem 3.1., incluía un acarreo del material proveniente de la excavaciones a un botadero oficial, pero el material fue depositado directamente en la obra; sólo una parte de esta explanación, equivalente a 6.304 metros cúbicos, fue soportada por el contratista con recibos de un botadero oficial y esta cantidad fue pagada al valor presentado en la propuesta del contratista, también 14.053.63 metros cúbicos adicionales fueron soportados como llevados a un botadero oficial, por lo que fueron pagados, pero solamente el acarreo interno y las otras actividades que describía el contratista en el análisis de precios unitarios descontando el valor del acarreo al botadero oficial, lo cual quedó plasmado tanto en el contrato de transacción, como en las Resoluciones Nos. 057 y 008. Relató además, que dado que la obra adicional nunca fue debidamente solicitada a la entidad, a la interventoría Vivir Arquitectura, le fue impuesta una multa por incumplimiento del objeto contractual, mediante las Resoluciones No. 42 del 02 de noviembre del 2004 (fls. 466 a 472 y 474 a 492).

- En respuesta al exhorto No. 312, la Secretaría del Medio Ambiente del Municipio de Medellín, remitió copia auténtica de los documentos que soportan la notificación de la Resolución No. 028 de 2005 (fls. 496 a 521).

- Con ocasión de la respuesta al exhorto No. 311, el Banco de Occidente, informó sobre unos traslados de dinero entre cuentas a nombre del demandante (fl. 523).

Se advierte que respecto del valor probatorio de los documentos que fueron aportados en copia por la parte actora, específicamente en lo atinente al pliego de condiciones, los contratos y las resoluciones acusadas, es claro que su contenido no ha sido tachado de falso y que además se verifica también con la contestación de la demanda, razón por la cual se le reconocerá mérito de convicción.

4.5. Marco normativo. A continuación se hará referencia a soporte jurídico que servirá de referencia a la Sala de Decisión para adoptar la decisión pertinente:

4.5.1. De la acción de controversias contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo permite que cualquiera de las partes de un contrato estatal, pidan que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, además que se ordene su revisión, se declare su incumplimiento y se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Para el ejercicio de la acción contractual se parte de un presupuesto fundamental: que se acredite la celebración del contrato origen de la controversia, excepto cuando lo que se pretende, sea la declaratoria de existencia de éste. Lo anterior, teniendo en cuenta que el contrato “como fuente obligacional generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que permite que el juzgador pueda analizar la materia de la acción, esto es, que el contenido de aquél se encuentre ajustado a la ley o que los hechos que se presente en su ejecución y cumplimento y los actos contractuales que se expidan con motivo del mismo estén acordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables”³.

El Honorable Consejo de Estado ha determinado que esta solemnidad constituye un requisito ad substantiam actus, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; por ello la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, “pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica a que se mire como no celebrado y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valor o reconocer los derechos y obligaciones – efectos jurídicos – que en nombre o a títulos de él se reclaman”⁴.

Respecto a los actos administrativos que expide la administración en ejercicio de la actividad contractual, se tiene que la jurisprudencia y la doctrina tradicionalmente han dividido los mismos en dos categorías, distinguiendo por una parte los actos separables del contrato, entre los que se cuentan los actos previos que forman la voluntad contractual, y los actos contractuales propiamente dichos, que corresponden a los actos unilaterales de la administración que se dan en la etapa de ejecución del contrato. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, estableció una categoría única de actos administrativos contractuales, sin diferenciar entre actos contractuales o precontractuales, así:

“ARTÍCULO 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición  y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1º. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo.

Conforme a lo anterior, la Sala observa que la acción contractual es la única procedente para invocar la nulidad de los actos proferidos por la Administración en el ejercicio de la actividad contractual, eliminando la posibilidad que tales actos administrativos pudiesen ser demandados en las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. De esta misma manera lo ha entendido actualmente la Sección Tercera del Consejo de Estado que en reciente sentencia señaló:

“Esa situación evidenció un nuevo cambio con la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del C.C.A., y restituyó en el derecho positivo nacional la distinción entre los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad previa a dicho momento, por una parte y por la otra, las decisiones unilaterales producidas durante la ejecución o la liquidación del contrato, igualmente con ocasión de la actividad contractual; en relación con los primeros se establece que las acciones procedentes con el propósito de ventilar ante el juez competente los litigios a los cuales pueda dar lugar la conformidad o contrariedad a derecho de las correspondientes determinaciones administrativas serán las de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, las cuales podrán intentarse dentro de un término especial de caducidad de treinta (30) días hábiles contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto cuestionado; por cuanto atañe a los segundos, su impugnación solamente podrá llevarse a cabo a través de la instauración de la acción contractual. Así lo ha reiterado la jurisprudencia⁵ y esta última es la normatividad vigente en la materia.⁶ (Subraya y Negrilla de la Sala)

Tal y como se indicó anteriormente, el actor debe cumplir con la carga procesal de probar la existencia del contrato en forma legal, conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no sólo para estudiar la legalidad del incumplimiento por parte de la accionada, sino también para la terminación declarada por ésta mediante el oficio que se acusa. En el presente caso, observamos que el actor efectivamente cumplió con dicha carga, pues en el folios 9 del expediente, obra la copia simple del Contrato de Obra No. 2976 del 2003 (fls. 100 a 105) sy Contrato No. 3576 del 2003 (fls. 106 a 107).

Teniendo en cuenta lo anterior, se cumplió con el presupuesto fundamental antes aludido, esto es, se acreditó la celebración de los contratos origen de la controversia, permitiéndole al fallador analizar la materia de la acción, a saber, que el contenido del acto contractual que se expidió con motivo del mismo esté acorde con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables.

4.5.2. Contrato No. 2976 del 29 de octubre del 2003 y la legalidad de las resoluciones acusadas. Sea lo primero indicar, que de conformidad con el acervo probatorio, se acreditó que entre el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y el Municipio de Medellín, se suscribió el Contrato No. 2976 de 2003, cuyo objeto era la construcción del Refugio Escuela para Animales Domésticos en el Parque Ecológico La Perla, corregimiento de Altavista de la ciudad de Medellín, de acuerdo con los ítems, cantidades y precios contenidos en los documentos que forman parte del contrato, por un valor de $946’200.000 y un plazo de 120 días calendario, el cual fue adicionado por el Contrato No. 3576 del 22 de diciembre del 2003, cuyo objeto fue la ampliación del término de ejecución inicialmente pactado en 60 días calendario, y del valor en $412.000.000.

Acorde con la cláusula vigésimo primera del contrato, para todos los efectos legales se entendían incorporados en el contrato, la comunicación de adjudicación, el certificado de compromiso presupuestal, la propuesta presentada por el contratista y el pliego de condiciones con sus adendas y anexos (ver fl. 105), documento último del cual vale la pena resaltar las estipulaciones:

“5.6. CAMBIOS DE OBRA: Los cambios de obra se harán mediante un acta suscrita por el Interventor, el Jefe del Departamento de Interventoría y el Contratista, siempre y cuando no haya modificación al objeto, al valor y al plazo del contrato.

Se podrá ordenar cambios de obra dentro del contrato a cargo de la obra ordinaria en las siguientes circunstancias:

• Para compensar ítem deficitarios por ítem en superávit.

• Para realizar alguna obra necesaria y omitida, por ítem en superávit.

• Para mejorar alguna especificación.

• En otros eventos que a juicio del Municipio, se mejore la calidad del trabajo.

5.7 INTERVENTORÍA DE LA OBRA. La interventoría de los trabajos objeto de esta licitación será contratada por el Municipio con una firma particular que representará los intereses del Municipio.

Por conducto de la Interventoría se tramitarán todos los asuntos relativos al desarrollo del contrato, excepto cuando se estipule lo contrario en el pliego de condiciones y especificaciones.

(…)

Las funciones y atribuciones principales del Interventor serán las siguientes: colaborar con el Contratista para el mejor éxito de las obras; exigir el cumplimiento del contrato y de las especificaciones en todas sus partes; atender y resolver toda consulta sobre la correcta interpretación de los planos y especificaciones y sobre errores y omisiones que se puedan contender, estudiar y recomendar los cambios sustanciales que se consideren convenientes o necesarios en los planos y en las especificaciones y presentarlos a consideración del Municipio (…) verificar los cómputos de cantidades de obra ejecutada, para efectos de pago, verificar los cómputos de cantidades y aprobar las actas de obra ejecutada que prepara el contratista (…) Todas las instrucciones, órdenes y autorizaciones que se den al Contratista serán impartidas por escrito.

El Contratista deberá proceder a realizar los trabajos de acuerdo con las instrucciones y órdenes impartidas por el Municipio o sus delegados. El control de los trabajos por parte del Municipio o de sus representantes no aminora en ningún grado la responsabilidad del Contratista, no su autoridad en la dirección de la obra.”

Sostiene la parte actora que durante la ejecución del contrato, se realizó un movimiento de tierra, que fue autorizado y ordenado por la interventoría, así como también, comunicado al Coordinador de Interventoría designado por el municipio, quien dio la aprobación verbal pero no por escrito; asumiendo el contratista y el interventor que se había configurado un silencio positivo por cuanto así lo determinaba el pliego de condiciones. Dicho movimiento de tierra, entonces, fue el que originó la disputa entre el contratista y la administración.

Frente a lo anterior, resulta oportuno advertir que acorde con lo pactado en el numeral 5.6 xxx Xxxxxx de Condiciones, documento que como ya se indicó, se entiende incorporado para todos los efectos legales al contrato bajo estudio, es claro que los cambios de obra se harían mediante un acta suscrita por el Interventor, el Jefe del Departamento de Interventoría y el Contratista, disposición legal que claramente fue desconocida por lo menos por la parte contratista, pues tal y como se desprende no sólo del acervo probatorio que obra en el expediente, sino además de los hechos narrados en la demanda, no existe documento alguno que se encuentre suscrito de manera tripartita por los antes citados, en el que se haga constar la adición de la obra en tal sentido, por lo que no puede asumirse la ocurrencia del silencio administrativo con efectos positivos, en tanto ni si quiera reposa medio de convicción alguno de que dicha decisión hubiese sido puesta en consideración de la administración contratante.

Tampoco es de recibo entonces, que la parte actora afirme, que es propio de la legalidad del contrato, que el interventor fuera el superior jerárquico del contratista, por cuanto de las funciones que le fueron encomendadas a éste en el pliego de condiciones, se deriva con plena claridad, que tratándose de cambios sustanciales, como lo es un movimiento de tierra no contemplado inicialmente en el contrato, su deber era estudiar y recomendar los cambios convenientes o necesarios, pero presentándolos siempre a consideración del Municipio, lo cual evidentemente no ocurrió, acarreando como consecuencia para el interventor, la imposición de una sanción por incumplimiento del objeto de contractual y para el contratista, la ejecución de obra que excedía lo pactado.

Se encuentra acreditado que dada la discrepancia que surgió entre el contratista y la administración, con ocasión del movimiento de tierra que implicó la adición de los ítems 3.1 y 3.6.3 y las reclamaciones que fueron elevadas por aquel para su posterior cancelación, fue que el día 30 xx xxxx del 2004, se llevó a cabo una reunión entre la Coordinadora Interventoría – Secretaría del Medio Ambiente, el Interventor del contrato y el Contratista (fls. 221 y 222), en la que se acordó realizar la verificación del movimiento de tierra y la construcción xx xxxxx de contención, solicitándole a este último la entrega de una documentación relacionada con la topografía del terreno y las proyecciones costo – beneficio que había estimado, sin embargo, tal y como se desprende de la respuesta al Oficio 200400048632 fechado del 15 xx xxxxx del 2004, se observa que para la fecha en que el contratista elevó nuevamente reclamación para el pago de la factura relacionada con el Acta No. 2, aún no se tenía la totalidad de la información topográfica requerida, ya que sólo se había entregado la relativa a los volúmenes de llenos y cortes, pero faltaba entregar las carteras topográficas existentes (ver fl. 476), por lo que en consecuencia, no se había justificado por ningún medio la realización de los ítems correspondientes a los movimientos de tierra.

Deviene también de la respuesta dada el 05 xx xxxxxx del 2004 al Oficio radicado 200400068417, que el contratista pretendió la cancelación de los intereses por xxxx relacionados con la factura correspondiente al Acta No. 2, no obstante, como ya se había indicado, la misma le había le había sido devuelta, ante la necesidad de probar jurídica y técnicamente, el incremento de los ítems 3.1 y 3.6.3 que excedieron lo pactado; además de que la comprobación del citado incremento ya se le había solicitado de manera reiterada, por lo que su solicitud obedecía a aspectos no pactados y no probados (fl. 474).

Acorde con la respuesta fechada del 03 de noviembre del 2004, en relación con el Oficio radicado 200400098888 (fls. 477 y 478), se encuentra que el 07 de octubre del 2004, el contratista presentó nuevamente factura ante la administración, incluyendo los ítems 3.1 y 3.6.3, la cual le fue devuelta por las mismas razones, esto es, por la no comprobación de dichos ítems.

El 19 de octubre de 2004, el contratista remitió el Acta No. 3 para la aprobación de la interventoría, pero que ésta le fue rechazada, por cuanto pretendió acumular en esta última, los ítems 3.1 y 3.6.3 correspondientes al Acta No. 2 y que actualmente se encontraban aún en discusión. No obstante lo anterior, en aras de realizar la facturación correspondiente a las actividades desplegadas por el contratista, se acordó con éste en reunión sostenida el 04 de noviembre, que ante la falta de prueba suficiente e irrefutable de los movimientos de tierra y como no aparecía la bitácora de topografía necesaria, se nombraría un topógrafo para que efectuara tal verificación, quien debía entregar los resultados a mas tardar el 12 de noviembre. Adicionalmente, para la atención de la reclamación del contratista, el día 27 de octubre de 2004, tanto la Secretaría como el Interventor, expusieron el caso ante el Comité de Reclamaciones Contractuales, creado mediante el Decreto 1505 del 29 de septiembre de la misma anualidad, quien determinó que efectivamente faltaba sustento en la solicitud del contratista y que se debía agilizar el estudio topográfico, a fin de determinar cual movimiento fue indispensable para cumplir con el objeto del contrato y cual fue efectuado injustificadamente.

Finalmente, se requirió nuevamente al contratista para que facturara de acuerdo a las actividades ejecutadas y pactadas contractualmente y no excedidas, pues su omisión venía ocasionándole una serie de inconvenientes a la Administración (ver fl. 478), que la iban a obligar a efectuar el pago mediante acto administrativo motivado y que adicionalmente, el contratista podía ser multado acorde con la cláusula décima primera del contrato.

Si bien dentro del plenario no obra el documento contentivo del estudio topográfico tendiente a establecer los movimientos de tierra efectuados por el contratista, al revisar los considerandos de la Resolución No. 057 del 15 de diciembre del 2004, se advierte que estos fueron allí consignados (ver fl. 381) y previamente puestos en consideración del Comité de Reclamaciones Contractuales, quien determinó justificable el movimiento de tierra para logar la estabilidad de la obra ejecutada y efectuó la valoración de los metros cúbicos en excavación de acuerdo con los ítems 3.1 y 3.2 contratados y lo realmente ejecutado.

Se acreditó además, que la administración contempló tres alternativas para cuantificar el valor a pagar al contratista: i) altura promedio de cada área xx xxxxx para poder definir de acuerdo con el ítem 3.2 en que rango de alturas se podría pagar el corte; ii) tener en cuenta el análisis de precios unitarios presentado por el contratista de obra, descontando el valor del transporte para la botada de material, y pagar la cantidad que se utilizó en lleno y iii) los precios de la Secretaría de Obras Públicas, descontando el valor del transporte de la botada del material, para pagar la cantidad que se utilizó en el lleno, escogiéndose por unanimidad, la alternativa de pago de No. 2, que arrojó como resultado, pagarle al contratita por la mayor cantidad de obra ejecutada, la suma de Ciento noventa millones novecientos sesenta y cuatro mil quinientos treinta y siete pesos ($190.964.537) y en relación con los intereses xx xxxx en el pago de la obligación, se tiene que el Comité estimó no efectuar reconocimiento alguno por dicho concepto, por cuanto la reclamación efectuada por el movimiento de tierra no era clara, reiterando que si bien apenas pudo ser justificada, ésta se realizó sin la autorización del municipio, además que dentro del plenario existía prueba suficiente, que daba cuenta de que al contratista se le solicitó facturar en varias oportunidades, las diferentes actividades contractuales sobre las que no había discusión, pero que éste no lo hizo.

El reconocimiento antes reseñado no fue acogido por el contratista, quien interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante la Resolución No. 008 del 09 xx xxxxx del 2005, confirmando lo ya decidido. Dado lo anterior, la Administración pretendió celebrar con el contratista un Contrato de Xxxxxxxxxxx, acorde con el cual, éste aceptaría las sumas reconocidas a título de desequilibrio contractual (fls. 479 y 480), pero tal documento no fue suscrito por el contratista, quien tampoco aceptó suscribir acta de liquidación bilateral del contrato (fl. 361), por lo que finalmente, éste fue liquidado de manera unilateral por el municipio de Medellín, mediante Resolución No. 028 del 02 xx xxxxx de 2005 (fls. 395 a 424).

Ahora bien, acorde con el recuento anterior, es claro que no obstante encontrarse demostrado que durante y con ocasión de la ejecución del contrato, el contratista procedió a efectuar unos movimientos de tierra que no estaban contemplados dentro del mismo, sin cumplir con las formalidades previstas para tal fin tanto en el pliego de condiciones, como en la Ley 80 de 1993, aplicable al contrato bajo análisis, el Municipio demandado mediante Resolución debidamente motivada, le reconoció al contratista por mayor cantidad de obra ejecutada – movimientos de tierra, que incluía el ítem 3.1 y 3.6.3 - la suma de $190’964.537, en consideración a que la misma había sido necesaria para mantener la estabilidad de la obra ejecutada. Sin embargo, a juicio de la parte actora, la actuación desplegada por la administración, se encuentra viciada por cuanto se le desconocieron una serie de conceptos a los cuales tenía derecho, además de que se omitió reconocerle los perjuicios causados.

Al respecto, a juicio de la Sala, no es posible acusar al Municipio de Medellín de haber incumplido el contrato suscrito con el demandante, para la construcción del Refugio de Animales Domésticos La Perla, ante el no pago oportuno del movimiento de tierras y los perjuicios derivados de tal omisión, por cuanto tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de la alta Corporación, en los contratos bilaterales o conmutativos, como son comúnmente los celebrados por la Administración, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas⁷.

En este orden de ideas, se tiene que mal podría el contrista tratar de endilgar incumplimiento contractual alguno, cuando dentro del plenario se encuentra acreditado que la ejecución del movimiento de tierras que originó la controversia, se efectuó incumpliendo las disposiciones legales aplicables al contrato, especialmente, las establecidas en el pliego de condiciones, que obligaban a la suscripción de un acta firmada por el Contratista, el Interventor y el Coordinador de la Interventoría delegado por la entidad accionada.

Asimismo, deviene del recuento antes efectuado, que el contratista no sólo pretendió que se le cancelara el valor correspondiente a los ítems incrementados con ocasión de la obra en discusión, sino que además, solicitó el pago de intereses moratorios sobre dichas sumas, cuando la administración en reiteradas ocasiones, ya le había manifestado la imposibilidad de reconocer tales sumas provenientes de ítems que no sólo excedían lo pactado, sino además que no se encontraban acreditados ni técnica ni jurídicamente, por lo que debía facturar conforme a las cantidades ejecutadas que no se encontraban en discusión, actuación que nunca cumplió.

De manera pues, que si bien es cierto en la cláusula sexta del contrato, se pactó a favor del contratista el reconocimiento de intereses por xxxx en la cancelación de las sumas debidas, es evidente que la administración no podía acceder al reconocimiento y pago de ítems o cantidades no contratadas, tal como se pretendía por el accionante, pues aquella estaría contrariando lo expresamente acordado por las partes al momento de concretar el objeto contractual, cuya ejecución se condicionó al cumplimiento de los ítems, cantidades y precios contenidos en los documentos que forman parte del contrato, acorde con los postulados de la Ley 80 de 1993.

Corolario de lo expuesto, y no obstante haberse culminado la obra encomendada, no hay lugar a declarar incumplimiento contractual alguno por parte del municipio de Medellín, cuando es claro que el propio contratista desatendió obligaciones propias del contrato en los términos antes descritos.

Igualmente, no encuentra soporte alguno para el reconocimiento y pago de intereses moratorios derivados del no pago oportuno de los conceptos y valores contenidos en el Acta No. 2, pues quedó acreditado dentro del plenario, que el retraso en el pago de la sumas correspondientes a dicha acta, fue atribuible en su totalidad al contratista, quien de un lado ejecutó movimientos de tierra no pactados que incrementaron los ítems del contrato, sin la debida concertación que se requería para fin y omitiendo las formalidades previstas; y del otro, hizo caso omiso a las reiteradas solicitudes del municipio, de facturar las sumas que no se encontraban en discusión, mientras se definía las cantidades y precios que se encontraban sin acreditar.

Por lo anterior, es que tampoco habrá lugar a reconocer suma alguna, por concepto de gastos personales, intereses bancarios, sobregiros o pérdida de descuentos de los proveedores por no pago oportuno, por cuanto, independiente de que éstos se hayan acreditado o dentro del plenario, es claro que la conducta asumida por el propio contratista fue la que los ocasionó, pues si desde un principio hubiese observado el procedimiento necesario para efectuar los movimientos de tierra que determinó como necesarios, no se hubiera visto compelido a acudir a créditos o quedar mal en pagos.

Acorde con lo precedente, en lo que atañe al reajuste del Acta No. 4 y al reconocimiento de equilibrio económico de las instalaciones eléctricas y el suministro y colocación del xxxxx xx xxxxxxxx, es claro que dichos conceptos no fueron objeto de debate en vía gubernativa, tal y como se puede corroborar en el escrito del recurso visible a folios 228 y 229, así como tampoco, se indicó en esta instancia cuáles son las causas por las cuales debe ser reajustada la citada acta o cuál fue el hecho constitutivo de desequilibrio endilgable a la administración por el ítem antes referido, razón por la cual la Sala no efectuará reconocimiento alguno al respecto.

Ahora bien, en lo que atañe a la manifestación del contratista referente a que el Municipio de Medellín, modificó unilateralmente el valor de los ítems del contrato, para efectos de determinar la suma a reconocer por el movimiento de tierra, se tiene que acorde con la propuesta presentada por el contratista (fls. 93 a 99), el ítem 3.1 corresponde a la excavación y nivelación del terreno. Medido in situ. Incluye carga, transporte y botada de material a donde lo indique el interventor y el ítem 3.6.3 al lleno en material seleccionado proveniente de las excavaciones. Incluye transporte interno; y que según se desprende de la Resolución 057, el contratista pretendía el reconocimiento de lo reconocido por la topografía, además de la botada del material proveniente de la explanación, lo cual realizó internamente y nunca fue llevado a un botadero oficial, es decir, que se le pague como una suma global y no a m3/km (ver fl. 382).

Al respecto, advierte la Sala que le asiste la razón al municipio, por cuanto es necesario partir del hecho que se ha venido sosteniendo a lo largo del plenario, esto es, que los ítems en discusión excedieron lo pactado y que por ello, a través del estudio topográfico, debían constarse las cantidades reales que implicaron el movimiento de tierra, a efectos de equilibrar económicamente al contratista, en cumplimiento de los cometidos contractuales, sin embargo, una vez establecidas las cantidades reales, es decir, lo efectivamente ejecutado por el contratista (ver fl. 358), no podía éste pretender reconocimientos globales sobre aquello que no ejecutó, como lo es el cobrar la botada de tierra que no demostró haber realizado en ningún botadero oficial, pues se constató que la dejó en el mismo sitio de la obra, sin haber probado en sede gubernativa o ahora en la jurisdiccional que ello le generara costo alguno. De manera pues, que el pago de los ítems 3.1 y 3.6.3 en las cantidades inicialmente acordadas, es exigible frente a aquello que se ejecutó conforme a lo pactado inicialmente por las partes, pero no frente aquello que lo excedió y que posteriormente debió ser objeto de verificación por ser una modificación sustancial del contrato, máxime cuando el contratista no probó gastos adicionales, razón por la cual, el pago de lo que se comprobó ejecutado, obedeció a la metodología planteada y escogida por el Comité de Reclamaciones.

Finalmente, respecto de la notificación de la Resolución 028 del 2005, se tiene que al revisar el expediente, se encuentra que la citación para la notificación de la Resolución No. 028 del 02 xx xxxxx, fue remitida por correo certificado a la dirección del demandante, recibido el 09 xx xxxxx del 2005, según se corrobora a folios 422 y 498 del expediente, y que ante la no comparecencia del mismo para llevar a cabo la notificación personal, la administración procedió a notificar por edicto fijado el 08 xx xxxxx del 2008 y desfijado el 23 xx xxxxx siguiente (fls. 423 y 424).

De manera que si bien le asiste la razón al demandante cuando afirma que la notificación supletiva por edicto, se realizó dentro de los cinco (5) días siguientes del envío de la citación para la notificación personal, advierte la Sala, que jurisprudencialmente se encuentra decantando, que los defectos en la notificación de los actos administrativos, no afectan la legalidad de éstos, pues la publicidad de los mismos, es una diligencia posterior a su expedición, que no incide en su validez, de allí que cualquier irregularidad u omisión en la misma no puede invocarse como causal de nulidad de dicho acto, sino como un aspecto que sólo afecta su eficacia u oponibilidad⁸.

En este orden de ideas, no puede afirmarse que la irregularidad antes advertida sea de aquellas que vicien de nulidad los actos administrativos y adicionalmente, es claro que la parte actora tuvo conocimiento de la decisión mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato, tanto así, que oportunamente demandó su nulidad dentro del proceso de marras.

Recapitulando lo antes expuesto, esta Sala de Decisión denegará las súplicas de la demanda, pues aunque se acreditó el no reconocimiento y pago inicial de los valores derivados del movimiento de tierras efectuado por el contratista, durante y con ocasión de la ejecución del contrato celebrado con el municipio de Medellín para la construcción del Refugio de Animales Domésticos La Perla, tal actividad se realizó sin contar con la orden o autorización previa y por escrito de quienes se encontraban facultados para ello, según lo contemplado en el pliego de condiciones; y una vez acreditadas las sumas derivadas de tal actividad, el contratista se negó a aceptar dicho pago; tampoco se demostraron las causas y conceptos que soportaran el reajuste del Acta 04, o el desequilibro económico alegado; ni la modificación a los ítems 3.1 y 3.6.3 del contrato en los términos afirmados por la parte demandante. Finalmente, en lo que respecta a los defectos en la notificación del acto de liquidación unilateral del contrato, se recuerda que aquellos no tiene la capacidad de viciar o afectar la legalidad de la decisión a notificar, sino que la tornan en inoponible al interesado.

5. COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el canon 55 de la ley 446 de 1998 que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta que la conducta asumida por la parte vencida no evidencia mala fe ni es constitutiva de abuso del derecho, no procede la condena en costas.

6. LA DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: SE DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva.

TERCERA: Conforme al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas a la entidad demandada.

CUARTA: Ejecutoriada esa decisión, archívese el expediente

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala de la fecha, como consta en el ACTA No ____

LOS MAGISTRADOS,

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

Ponente.

XXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX

XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

1 La demanda fue conocida inicialmente por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín, que mediante auto del 14 de enero del 2010, declaró la falta de competencia funcional en razón de la cuantía y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 446), que asumió conocimiento por auto del 19 xx xxxxxx del 2010 (fls. 450 y 451).

2 Artículo 82: Acumulación de pretensiones.

El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse la condena líquida del demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquella y la sentencia de cada una de las instancias.

También podrán acumularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia o deban servirse de las mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.

En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigna, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1 del artículo 149.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia xx xxxx 2 de 2007, expediente 16211, Consejera Ponente: Dra. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia de 2 xx xxxx de 2007, citada anteriormente.

5 Sobre este particular pueden verse, entre otros pronunciamientos, los siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001; C.P.: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx; Radicación No: 25000-23-26-000-2000-2018-01 (19777); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 29 xx xxxxx de 2000; C.P.: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Radicación No: 16602.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Xxxxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Radicación No. 25000-23-26-000-1994-00071-01 (14390).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Radicación No: 23001-23-31-000-1997-08763-01 (17552) Actor: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx.

0 Xxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, X.X.: Xxxxxx X. Xxxxx xx Xxxxxx Pianeta. Sentencia del 8 de noviembre de 2007. Radicación No: 25000-23-27-000-2003-01855-01, Actor: Gestión Trans X.X. X.X.X., Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

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