Laudo Arbitral

Laudo Arbitral

Fiduciaria Cafetera S.A. -Fiducafé S.A.-

v.

Fideicomiso Xxxxxxx Rueda Hermanos e Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. Mayo 9 de 2003

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad prevenida por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo en derecho que pone fin a las diferencias contractuales surgidas entre Fiduciaria Cafetera S.A. -Fiducafé S.A.- (parte convocante) como administrador del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Xxxxxxx Xxxxx Hermanos, por una parte, e Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., por la otra (parte convocada, quien igualmente demandó en reconvención).

CAPÍTULO PRIMERO

1. Antecedentes. El tramite arbitral

1.1. Fiduciaria Cafetera S.A. -Fiducafé S.A.- como administrador del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Xxxxxxx Xxxxx Hermanos, por conducto de apoderado especial solicitó el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., con fundamento en la cláusula compromisoria del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Garantía celebrado entre las partes por Escritura Pública Nº 2054 de 6 xx xxxxxx de 1996 de la Notaría Tercera del Círculo de Barranquilla, en el cual, en las Cláusulas Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta (folio 6 cuaderno de pruebas Nº 1) se pactó arbitramento en los siguientes términos:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.- PACTO ARBITRAL: las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: toda controversia o diferencia relativa a este contrato, a su ejecución o liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que fallará en derecho, designado por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C., que se sujetará a lo dispuesto en las normas legales vigentes, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

2. La organización interna del Tribunal se sujetará a la reglamentación prevista para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio y las disposiciones legales pertinentes.

El Tribunal sesionará en Santafé de Bogotá, D.C...‖.

1.2. El Centro de Arbitraje y Conciliación admitió la solicitud de convocatoria por auto de 0 xx xxxx xx 0000, xxxxxxxxxxx que fue notificada a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. el 2 de octubre siguiente y se le corrió traslado en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil. La sociedad demandada contestó la demanda el 17 de octubre de 2001 y se pronunció sobre los hechos, las pretensiones de la demanda y solicitó pruebas.

1.3. En la misma fecha de contestación de la demanda, 17 de octubre de 2001, la parte convocada presentó demanda de reconvención la cual fue admitida por el centro de arbitraje por auto de 8 de noviembre siguiente, que fue notificado el 19 de noviembre de 2001 a Fiduciaria Cafetera S.A. y se le corrió traslado por el término legal. Con escrito de 3 de diciembre siguiente la demandada en reconvención contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos, las pretensiones y solicitó pruebas.

1.4. Posteriormente el centro de arbitraje señaló fecha para audiencia de conciliación, la cual se cumplió en varias

sesiones según consta en actas de 22 xx xxxxx, 24 xx xxxxx y 12 xx xxxxxx de 2002; en la última audiencia, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, se dio por concluida la etapa conciliatoria y se continuó con el trámite arbitral.

1.5. Conforme se acordó en la cláusula compromisoria, la junta directiva de la Cámara de Comercio —en sorteo público de 27 xx xxxxxx de 2002— designó como árbitros para integrar este Tribunal a los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quienes informados de su nombramiento manifestaron su aceptación dentro del término legal.

1.6. El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia de 21 de octubre de 2002, en la que fueron designados como presidente el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx y como secretaria la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx; también se señalaron las sumas de honorarios de los miembros del Tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del mismo las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el norte (Acta Nº 0, xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xxxx.).

Dentro de la oportunidad legal solo la parte convocante consignó las sumas a su cargo para honorarios y gastos del tribunal y, haciendo uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, consignó por la convocada las sumas que esta a su vez debía pagar por el mismo concepto.

1.7. Una vez fue notificada de su nombramiento la secretaria aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Presidente del Tribunal, según consta en Acta Nº 2 de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xxxx.). En esa misma oportunidad se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaría ubicadas en la carrera 7ª Nº 32-33 oficina 1704 de Bogotá y se señaló fecha para la primera audiencia de trámite.

1.8. El 10 de diciembre de 2002 se inició la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la cual se leyeron la cláusula compromisoria del contrato xx xxxxxxx origen de esta litis, las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, las excepciones y se precisó la cuantía del proceso. Por auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre las partes (Acta Nº 0, xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xxxx.).

1.9. En la misma providencia de 10 de diciembre de 2002, el tribunal ordenó la notificación de la demanda de reconvención a las sociedades Cacharrería Mundial S.A., Banco Central Hipotecario y Banco Santander, por considerar necesaria su intervención en el proceso para resolver algunas pretensiones de dicha reconvención. Una vez fueron notificadas por secretaría, y dentro de la oportunidad legal, cada una de ellas contestó la demanda de reconvención con escritos que obran en el expediente a folios 276 a 279, 290 a 293, y 308 a 316, respectivamente.

Por auto de 3 de febrero de 2003 el Tribunal reconoció personería a los doctores Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx como apoderados de Cacharrería Mundial S.A., Banco Central Hipotecario-en liquidación- y Banco Santander Colombia S.A., respectivamente, corrió traslado de las excepciones propuestas por el Banco Central Hipotecario-en liquidación- a la demanda de reconvención y señaló fecha para continuar la primera audiencia de trámite.

1.10. El 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxx solicitadas por las partes, y se terminó la primera audiencia de trámite (Acta Nº 0, xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xxxx.). En esa misma oportunidad el Tribunal resolvió sobre la medida cautelar solicitada por la convocada para lo cual ordenó prestar caución, lo que no se hizo.

1.11. Conforme a la ley el término de duración de este proceso es de 6 meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, y según consta en el Acta Nº 5 esta se terminó el 11 de febrero de 2003, por lo cual el tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

1.12. Durante el trámite el tribunal sesionó en 9 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. Agotada la instrucción, en la audiencia de 23 xx xxxxx de 2003 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

2. Presupuestos procesales

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, por lo cual puede proferir laudo. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

2.1. Competencia. Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite, el Tribunal es competente para conocer y decidir las pretensiones de las partes. Las actuaciones procesales se desarrollaron con la observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad, por lo que el Tribunal puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

2.2. Partes procesales

Parte demandante. Es el Fideicomiso Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx , patrimonio autónomo constituido por Escritura Pública Nº 2054 de 6 xx xxxxxx de 1996 de la Notaria Tercera de Barranquilla, administrado por Fiduciaria Cafetera S.A. -Fiducafé S.A.- , sociedad colombiana que de acuerdo con la Certificación expedida por la (*) Superintendencia Bancaria el 4 xx xxxxx de 2001, agregada al expediente a folio 12 del cuaderno principal, es una sociedad de servicios financieros, fiduciaria, constituida bajo la forma de Sociedad Comercial Anónima, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. La fiduciaria fue constituida por escritura pública Nº 5587 de 3 de septiembre de 1991 de la Notaría 18 de Bogotá. Tiene su domicilio en esta ciudad y su representación legal la ejercen el presidente y sus suplentes. A la fecha de la certificación el cargo de primer suplente lo ejerce Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx , quien otorgó poder como representante legal de Fiduciaria Cafetera S.A. - Fiducafé Fideicomiso Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx para la convocatoria de este Tribunal.

Parte demandada. Es Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 11 xx xxxxx de 2001 por la Cámara de Comercio de Barranquilla (fls. 14 y ss. del cdno. ppal.) fue constituida mediante escritura pública Nº 2258 de 9 de diciembre de 1982 de la Notaría Quinta de esa ciudad y ha sido reformada en varias ocasiones. Tiene su domicilio en Barranquilla y la representación legal la ejercen todos los socios, quienes de común acuerdo la delegan en un gerente. A la fecha de la certificación el cargo de gerente lo ejerce Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien otorgó poder para intervenir en este proceso.

Parte demandante en reconvención. Es Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., sociedad cuya existencia y representación está acreditada conforme a lo antes expuesto.

Parte demandada en reconvención: Son la Fiduciaria Cafetera S.A. -Fiducafé S.A.-, sociedad fiduciaria ya identificada en el proceso y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil lo son también las entidades Banco Central Hipotecario -en liquidación-, Banco SantanderColombia S.A. y Cacharrería Mundial S.A., cuya existencia y representación legal se acreditó debidamente.

2.3. Capacidad. Las partes tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto. Las diferencias surgidas entre ellas sometidas a conocimiento y decisión por parte de este tribunal son susceptibles de definirse por transacción.

2.4. Apoderados. Las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la parte demandante por la doctora Xxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx y la parte demandada por la doctora Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. La personería de estas mandatarias fue reconocida durante el trámite prearbitral. Las sociedades demandadas en reconvención son representadas por los doctores Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, como apoderados de Cacharrería Mundial S.A., Banco Santander Colombia S.A., y Banco Central Hipotecario-en liquidación- respectivamente, a quienes el Tribunal reconoció personería oportunamente.

CAPÍTULO SEGUNDO

Síntesis del proceso

1. Pretensiones

De la demanda principal

Fiduciaria Cafetera S.A., quien actúa como administrador del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Xxxxxxx Rueda Hermanos, formula en la demanda a folios 1 a 3 del cuaderno principal las siguientes:

―PRETENSIONES

1. Se declare que Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. incumplió el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía contenido en la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 otorgada en la Notaría Tercera Principal de Barranquilla, al no restituir a la fiduciaria, cuando le fue solicitado, el inmueble que tiene en su poder a título de comodato precario y que fue entregado jurídicamente en dación en pago a los acreedores. Y, al no pagarle a Fiducafé la comisión a que tiene derecho como reconocimiento de su gestión.

2. Que en consecuencia se declare terminado el comodato precario de que trata la cláusula vigésima primera y su parágrafo del contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía celebrado entre la convocante y la convocada, contenido en la Escritura Pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 otorgada en la Notaría Tercera principal de Barranquilla, en cuanto respecta al globo de terreno ubicado en jurisdicción del Municipio de Soledad (Atlántico), denominado ―Segundo Predio‖, las mejoras y construcciones en él ubicadas, desenglobado del de mayor extensión que conforma actualmente el patrimonio autónomo o especial ―Fiducafé-Fideicomiso Xxxxxxx Rueda Hermanos‖, como consta de la escritura pública Nº 3.780 corrida en la Notaría Segunda Titular del Círculo de Barranquilla.

3. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, y en vista de que es ella quien ostenta la tenencia del inmueble, se ordene a la convocada Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. a restituir a

Fiducafé S.A. ―Fiducafé Fideicomiso Xxxxxxx Rueda Hermanos‖, el inmueble así desenglobado junto con las construcciones y demás mejoras en él realizadas que, conforme a la cláusula quinta del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía, forma parte del patrimonio autónomo o especial ―Fideicomiso Xxxxxxx Xxxxx Hermanos‖, manejado por la fiduciaria, cuya descripción y linderos generales de acuerdo al instrumento de desenglobe y dación en pago a los acreedores (escritura pública Nº 3.780 del 28 de diciembre de 2000 de la Notaría Segunda Titular de Barranquilla), son los siguientes: Lote de terreno con una cabida de cuarenta y siete mil cuatrocientos cuarenta y dos metros cuadrados con ochenta y cinco centímetros (47.442.85 m 2 ), el cual incluye las siguientes construcciones: Piscina con un área de 85.14 metros cuadrados. Baños y Vestieres con un área de 39.00 metros cuadrados. Casa bar con un área de 444.60 metros cuadrados y casa vigilantes con un área de 79.05 metros cuadrados, comprendido todo el conjunto dentro de los siguientes linderos: POR EL NORTE. Con el primer predio en trescientos cincuenta y ocho metros con veintidós centímetros (358.22 m.); POR EL SUR: Colinda en línea quebrada con terrenos de los señores Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y con vía Soledad 2000 calle de por medio con el cementerio del Municipio de Soledad en cuatrocientos sesenta y tres metros con cinco centímetros (463.05 m) POR EL ESTE: Con la autopista al aeropuerto en ciento cuarenta y cinco metros con cincuenta y cuatro centímetros (145.54 m.) y, POR EL OESTE: con el barrio La Ilusión en ciento diecinueve metros con veinte centímetros (119.20). A dicho inmueble le correspondió, en la oficina de registro de instrumentos públicos de Barranquilla, el folio de matrícula inmobiliaria número 346770.

4. Se condene a la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. a pagar a Fiducafé S.A. la suma contemplada como cláusula penal en la cláusula vigésimaprimera de la escritura pública 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 de la Notaría Tercera de Barranquilla y en los términos allí pactados, desde el 15 xx xxxxx de 2001, hasta cuando restituya el inmueble dado en pago a los acreedores.

5. Se condene a la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. a pagar a Fiducafé S.A. al día siguiente a la ejecutoria xxx xxxxx la suma de $5.428.922, por concepto de comisiones adeudadas y no pagadas, correspondientes al período mayo a 28 a diciembre de 2000, más los intereses moratorios calculados a partir de la fecha en que, de acuerdo con el contrato, la remuneración fiduciaria debió ser cancelada, hasta el día de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral o de la efectividad del pago por parte de la convocada, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio.

6. Se condene al convocado a pagar las costas, agencias en derecho y los gastos de establecimiento y administración que se originen en el presente proceso‖.

De la demanda en reconvención

Por su parte, la apoderada de Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda, en la demanda de reconvención, folios 151 a 153 del cuaderno principal, solicita que se hagan las siguientes:

―DECLARACIONES

PRIMERA: Declarar que Fiducafé S.A., incumplió el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía contenido en la escritura pública Nº 2054 del 06 xx xxxxxx de 1996 de la notaría Tercera de Barranquilla, por ejecutar o dejar de ejecutar los siguientes actos, que constituían sus deberes obligaciones:

1. Cobrar comisiones indebidas por certificados de deuda anulados o reemplazados, como el cobrar desde abril de 1999 comisión por el certificado 29 de diciembre de 1998, el cual fue reemplazado por el 30 desde abril 7 de 1999, pero que por su omisión en los deberes del encargo, no lo anuló a pesar de haberse reemplazado mediante solicitud del garantizado y el Banco Santander.

2. No actualizar cada año el avalúo del bien dado en fideicomiso, conforme lo establecido en la cláusula sexta numeral 3º del contrato, pues solo se efectuaron avalúos en 1996, 1997 ambos de la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía Ltda; en 1998 se omite la obligación por parte de la fiduciaria y no ordena el avalúo, en 1999, ya se efectúa un avalúo por Sales & Cía, pero para proceder a ofrecerlo en venta, el cual es bajado abruptamente en comparación con el avalúo de 1997.

3. No entregar a los acreedores oportunamente los dineros producto de la venta, como ocurrió con la venta parcial efectuada mediante escritura 1255 del 5 xx xxxx del 2000 de la Notaría Segunda de Barranquilla, esto es dentro de los cinco días siguientes a la venta, pues obra pruebas que solo se entregó los dineros en mayo 24 del 2000, violando la cláusula sexta numeral 10.

4. No expedir nuevos certificados de deuda, una vez se hacen los abonos a cada acreedor, como ocurre cuando se abona en noviembre de 1999 al firmar promesa de venta con el señor Xxxxxxxxx, y luego elevar a escritura la venta en mayo del 2000, dejando los mismos certificados, para con ese acto, deliberadamente cobrar más valor por comisiones, a pesar que la misma fiduciaria fue la que entregó los dineros producto de la venta a los acreedores.

5. No procurar la venta del inmueble a mejor precio, pues supuestamente ordena un avalúo x Xxxxxxx Xxxxx y Cía. el 24 xx xxxx, y el mismo día se emite el avalúo, y por ello, contiene información inexacta, lo acepta y sigue el curso de la oferta en venta, violando sus obligaciones contenidas en la cláusula sexta numeral once.

6. Al no proceder a efectuar la dación en pago a los acreedores dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los trámites de oferta para venta y no haberse vendido; pues según documentos, la oferta y el plazo venció en diciembre de 1999, conforme al numeral 11 de la cláusula sexta y cláusula décima segunda numeral 3 del contrato xx xxxxxxx. Con ello se causó perjuicios económicos por la causación de intereses xx xxxx frente a los acreedores de diciembre 21 de 1999 a diciembre 28 del 2000, que es cuando negligentemente se efectúa la dación en pago, o sea más de doce meses después que legal y contractualmente debía haberse hecho.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a Fiducafé S.A. a devolver a la empresa que represento los siguientes valores:

a) La suma de $4.655.477 por concepto de comisiones cobradas durante 20 meses por el certificado 29 al Banco Santander, más la actualización de dicha suma a valor actual o en su defecto al pago de intereses moratorios sobre dicha suma desde que cobró hasta que se efectúe el pago en forma efectiva.

b) La suma que resulte por comisiones cobradas en exceso, con cargo a los certificados 28, 30 y 25A, con respecto a los saldos reales adeudados a cada acreedor, pues se fueron haciendo abonos que la fiduciaria no aplicaba para la liquidación de sus comisiones.

c) Los siguientes valores por intereses xx xxxx cobrados por los acreedores desde el 21 de diciembre de 1999 fecha en que debió hacerse la dación en pago, al 28 de diciembre del 2000, fecha en que se protocolizó la dación

en pago:

TERCERA: Declarar que Fiducafé S.A., incumplió el contrato xx Xxxxxxx mercantil de garantía contenido en la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 de la Notaría Tercera de Barranquilla, por ejecutar un procedimiento indebido en la oferta de venta del inmueble, en cuanto tiene que ver con los trámites de oferta para venta del predio objeto de la fiducia, pues se presentan las siguientes acciones u omisiones que viciaron la oferta en venta y consecuencialmente la dación en pago:

a) Al producirse la comunicación de incumplimiento por parte de Cacharrería Mundial, Fiducafé S.A., en mayo 3 de 1999, tenía la obligación de Procurar un arreglo entre deudor y acreedor, pues así reza el numeral uno de la cláusula décima segunda del contrato xx xxxxxxx, pero la Fiduciaria nunca efectuó diligencia alguna para procurar dicho arreglo.

b) El 00 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx solicita x Xxxxxxx Xxxxx & Xxx. el avalúo, y el mismo 24 la compañía contesta enviando el avalúo realizado al predio, xxxxxx que presenta vicios relevantes, y en el cual además se baja el valor del predio comparado con el valor de 1997, sin haber razones que fundamenten la baja del precio del avalúo y la fiduciaria lo acepta, sin objeciones, cuando debía procurar el mejor precio para la venta, como lo manda el contrato xx xxxxxxx.

c) De otra parte, Fiducafé S.A., inicia las publicaciones de oferta de venta del predio, en junio 3 y 4 de 1999 con base del 100% del avalúo, y luego realiza las otras publicaciones, sin cumplir los términos estipulados en el contrato xx xxxxxxx, cláusula decimosegunda numeral 2.2.; y numeral 2.3 y al no mediar el tiempo estipulado entre una y otra oferta, se vició la actuación de oferta de venta, y en consecuencia a partir de este momento se vicia toda la actuación subsiguiente a estas publicaciones.

CUARTA: Como consecuencia de lo expresado en la pretensión anterior, se declare la nulidad del contrato de dación en pago contenido en la escritura pública Nº 3780 del 28 de diciembre del 2000, producida por la omisión de las formalidades que debían cumplirse, como se dijo antes, por no haberse ofrecido en venta el inmueble cumpliendo los parámetros de plazos y tiempos en las ofertas de uno y otro precio, pues entre la oferta de venta del 80% del avalúo y la oferta de venta con el 70% del avalúo, no transcurrió un mes como lo exige el contrato xx xxxxxxx, en su cláusula decimosegunda numeral 2.3.

QUINTA: Se condene a Fiducafé S.A. a pagar a favor de la sociedad que represento la suma estipulada como cláusula penal en la cláusula vigésima primera del contrato xx xxxxxxx contenido en escritura 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 de la notaría tercera de Barranquilla, desde la fecha en que se dejó de protocolizar la dación en pago, o sea desde el 21 de diciembre de 1999 o la fecha que resulte probada, por su negligente actuación en perjuicio de mi representado, hasta la fecha en que se produzca el laudo, esto en aplicación del principio contractual de equidad e igualdad entre las partes, y para evitar que el contrato se convierta en leonino, al estipular solo obligaciones onerosas para una de las partes.

SEXTA: Como resultado de la anterior declaración, se condene a la Fiduciaria Fiducafé S.A. al pago de los daños y perjuicios causados a mi poderdante y garantizado y/o al garantizado, incluidos en ello, los intereses xx xxxx que se causen a favor de los acreedores desde cuando se hizo exigible la garantía fiduciaria, hasta cuando se produzca el pago efectivo a los acreedores, bien sea por paguen dinero o dación en pago.

SÉPTIMA: Ordenar el cambio o relevo del Fiduciario (Fiducafé S.A.), por su negligencia y descuido en sus funciones como fiduciario.

OCTAVA: Condenar a Fiducafé S.A., al pago de las costas, agencia en derecho y demás gastos que demande el presente proceso‖.

2. Los hechos

Los 13 hechos de la demanda arbitral que sustentan las pretensiones de Fiduciaria Cafetera S.A. están contenidos en la misma, a folios 3 a 5 del cuaderno principal. A su vez los 18 hechos de la demanda de reconvención están contenidos a folios 153 a 157 del mismo cuaderno.

En el capítulo de las consideraciones de este laudo el tribunal, al estudiar los distintos temas objeto del debate procesal, se referirá a espacio a los hechos alegados en la demanda y en la demanda de reconvención.

3. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite que terminó el 11 de febrero de 2003 el tribunal decretó las pruebas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y las allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, todas las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su consideración:

3.1. Documentales. Se agregaron al expediente los documentos relacionados por la convocante en la demanda y en la contestación a la demanda de reconvención y los aportados por la convocada en la contestación a la demanda y en la demanda de reconvención. Igualmente se agregaron al expediente los aportados por Cacharrería Mundial S.A., Banco Santander Colombia S.A. y Banco Central Hipotecario -en liquidación- al contestar la demanda de reconvención.

3.2. Testimonio. El 5 xx xxxxx de 2003 se recibió el testimonio de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (fl. 369 del cdno. ppal.) cuya transcripción se agregó al expediente.

3.3. Oficios. Se libraron oficios a la (*) Superintendencia Bancaria, al Banco Santander, a la Secretaría de Impuestos del Municipio de Soledad (Atlántico), a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y a Central de Inversiones S.A. Las respuestas a dichos oficios se agregaron al cuaderno de pruebas Nº 1 del expediente.

3.4. Pruebas de oficio. Por auto de 27 xx xxxxx de 2003 se decretó de oficio el interrogatorio de parte del representante legal de Fiduciaria Cafetera S.A., el cual se practicó el 0 xx xxxxx xxxxxxxxx (xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xxxx.); la transcripción junto con los documentos aportados en el curso de la declaración y otros allegados con posterioridad por orden del tribunal se agregaron al cuaderno de pruebas Nº 1. Igualmente se ofició a la revisoría fiscal de la convocante para que suministrara información relativa a los certificados de garantía emitidos en ejecución del contrato xx xxxxxxx objeto del proceso cuya respuesta se agregó al mismo cuaderno de pruebas.

4. Alegatos de conclusión

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en la audiencia que se realizó para tal efecto el 23 xx xxxxx de 2003 -Acta Nº 9- y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que las contienen. La convocante en su alegato reiteró sus pretensiones iniciales y se opuso a las de la demanda de reconvención. La convocada, por su parte, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó, por el contrario, acoger las de la reconvención. Así mismo, cada uno de los apoderados de Cacharrería Mundial S.A., Banco Santander Colombia S.A., y Banco Central Hipotecario -en liquidación-, en su respectiva intervención se opusieron a la prosperidad de la demanda de reconvención. A dichos alegatos se referirá el Tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

CAPÍTULO TERCERO

Consideraciones del tribunal

El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, para consecuentemente dictar el fallo que corresponde, previas las consideraciones que se indican a continuación.

A. Respecto de la demanda principal

1. Cuestiones previas

1.1. La demanda principal centra el thema decidendum en la responsabilidad contractual, atribuyéndole incumplimiento a la convocada de sus obligaciones nacidas del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía celebrado

entre las mismas, el cual se encuentra contenido en la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, de la Notaría Tercera de Barranquilla. Los incumplimientos en los cuales se edifican las pretensiones son: a) La no restitución por parte de la convocada de un inmueble, que tenía a título de comodato precario y que la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo constituido le solicitó su reintegro en el desarrollo del contrato xx xxxxxxx y

b) Que la convocada igualmente incumplió el contrato xx xxxxxxx por el no pago de la totalidad de las comisiones a su cargo de conformidad con el contrato xx xxxxxxx. Las restantes pretensiones son de carácter consecuencial.

1.2. El ordinal primero del acápite de pretensiones de la demanda principal precisa que ―se declare que Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., incumplió el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía contenido en la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 otorgada en la Notaría Tercera Principal de Barranquilla, al no restituir a la fiduciaria, cuando le fue solicitado, el inmueble que tiene en su poder a título de comodato precario y que fue entregado jurídicamente en dación en pago a los acreedores. Y al no pagarle a Fiducafé la comisión a que tiene derecho como reconocimiento de su gestión‖.

1.3. Como hechos que apoyan las pretensiones antes indicadas, la demanda señala: 1. ―Entre Fiduciaria Cafetera

S.A. Fiducafé S.A. y la convocada Inmobiliaria e Inversiones Rueda Hermanos Limitada en calidad de Fideicomitente y la sociedad Xxxxxxx Rueda Hermanod Limitada en calidad de garantizado se celebró contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía el seis (6) xx xxxxxx de 1996, el cual consta en la escritura pública Nº

2.054 de la Notaría Tercera Principal del Círculo de Barranquilla, inscrita en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 040-145039. El objeto y finalidad del contrato consistía en asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el garantizado en su nombre con instituciones que tengan la naturaleza de entidades financieras o o personas jurídicas (cláusula 1). 2. Para el cumplimiento del objeto del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía, se constituyó por parte del fideicomitente, un patrimonio autónomo que se denominó ―Fideicomiso Fiducafé – Xxxxxxx Xxxxx‖, con el inmueble de su propiedad, identificado y alinderado como aparece en la cláusula segunda de la citada escritura, sus mejoras, construcciones, ctc, existentes al momento de la constitución y las demás mejoras, construcciones, etc., que se adelanten en el mismo (cláusulas 2 y 5 E.P. Nº 2.054 del 6 xx xxxxxx de 1996, de la Notaría 3ª principal de Barranquilla) 3. Conforme a lo pactado en la cláusula vigésima primera y de la especifica obligación asumida por la fiduciaria en el numeral 6º de la cláusula sexta del contrato fiduciario; atendiendo la naturaleza y finalidad del contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía celebrado entre convocante y convocada, Fiducafé S.A. entregó, en esa fecha, al aquí demandado y/o al garantizado, la tenencia y custodia de los bienes fideicomitidos a título de comodato precario. 6. Del resto del lote que quedo conformando el patrimonio autónomo garante después de la venta x Xxxxxxxxx Xxxxxx, y sobre el cual aún seguía vigente el contrato de comodato, la fiduciaria transfirió, mediante escritura pública Nº 3870 del 28 de diciembre de 2000 de la Notaría Segunda de Barranquilla, la parte del bien cuya restitución es materia del presente proceso, a los acreedores beneficiarios en común y proindiviso a título de dación en pago por un valor de $588.390.892 para cubrir la obligación insoluta que no alcanzó a pagarse con los dineros recibidos de la venta hecha a los señores Xxxxxxxxx Xxxxxx. 7. En vista de que la demandada no asistió a la reunión convocada para determinar los pasos encaminados a la restitución del inmueble cuya citación le hizo la fiduciaria mediante carta 531-001 del 14 xx xxxxx de 2001; el 21 xx xxxxx siguiente, la fiduciaria le remitió copia de la escritura de dación en pago a los acreedores beneficiarios y le insistió nuevamente efectuar la entrega material del inmueble. 8. La fiduciaria necesita reasumir la tenencia material del inmueble para cumplir sus obligaciones contractuales entregando a los acreedores beneficiarios físicamente el inmueble transferido a ellos a título de dación en pago. 9. Conforme a la cláusula vigésima primera del contrato fiduciario protocolizado en escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 de la Notaría Tercera Principal de Barranquilla, el convocado se obligó a restituir los bienes dados en fiducia inmediatamentela fiduciaria se lo solicite por escrito. Y en caso de aquel no hiciese la entrega de los bienes el día señalado por esta, el, se obligó a pagar a título de cláusula penal un salario mínimo mensual por cada día xx xxxx en la entrega. A la fecha de presentación de la presente convocatoria han transcurrido más de 30 días sin que el convocado cumpla con su obligación de restituir el inmueble dado en comodato (resalto). 11. La comisión pactada como remuneración de la fiduciaria por los servicios prestados fue xxx xxxx punto siete por ciento (0.7%) anual liquidado sobre el valor de los certificados de garantía expedidos, por cada año de vigencia, pagadera por trimestre anticipado (cláusula 15). 12. En desarrollo y ejecución del contrato xx xxxxxxx en garantía aludido, la Fiduciaria Cafetera S.A. —Fiducafé S.A.—, expidió certificados de garantía, entre otras, a las siguiente entidades

para respaldar obligaciones que contrajo el garantizado con ellas. Certificados sobre los cuales, desde mayo de 2000 hasta 28 de diciembre del mismo año cuando se realizó la dación en pago, el convocado no ha pagado la comisión pactada: * Al Banco Central Hipotecario, 1 certificado; número 025; fecha de expedición 22 xx xxxxx de 1998, valor $130.000.000. * Al Banco Santander, 2 certificados; números 29 y 30; fecha de expedición el 2 de diciembre de 1998 y el 7 xx xxxxx de 1999; valor $344.000.000 y de $250.000.000, respectivamente. * A Cacharrería Mundial, 1 certificado, número 28, de fecha 10 de noviembre de 1998, por valor de $400.000.000.

13. Hasta la fecha, el demandado no ha restituido a la fiduciaria el inmueble ni total ni parcialmente; ni ha cancelado la remuneración fiduciaria pactada ni lo adeudado por concepto de la cláusula penal‖.

1.4. La convocada, Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda, en su escrito de contestación se opone a las pretensiones de la convocante y niega los hechos en que estas fundamentalmente descansan, apreciando que no incumplió la relación contractual invocada, y que fue la fiduciaria quien incumplió.

En ese orden, se destacan los siguientes pasajes del escrito de contestación: A la primera pretensión ―No existen razones de hecho ni de derecho para reclamar incumplimiento, dado que la empresa que represento, siempre estuvo presta a hacer la restitución inmediata del predio, en el momento en que lo solicitara e incluso existe correspondencia que así lo demuestra, correspondencia suscrita por la misma Fiducafé S.A. Ahora bien, respecto a que no se pago a la fiduciaria la comisión a que tenía derecho por el encargo, tampoco es cierto, por el contrario, la Fiduciaria Fiducafé S.A., se cobró desde el 7 xx xxxxx de 1999 comisiones de gestión a las cuales no tenía derecho, porque se le solicitó anular el certificado 29 de diciembre 2 de 1998, el cual fue reemplazado por el 30 de 7 xx xxxxx de 1999 a favor del Banco Santander, pero Xxxxxxxx incumpliendo con sus obligaciones, no solo no lo anuló, sino que cobró comisión por el certificado 29 durante todo el tiempo sin tener derecho a ello y surgiendo a favor de la Inmobiliaria, sumas por comisión cobradas en exceso‖. En respuesta al hecho sexto: ―Es cierto, porque aparece así aparece en la escritura en mención, pero es aquí donde Fiducafé S.A., entra a congraciarse con los acreedores, y adelantar el procedimiento de venta del predio dado en garantía, sin actualizar el avaluó del predio, sino que toman el avalúo que se tenía desde antes, más aún, el avaluador avalúa el predio en término de horas, porque Xxxxxxxx le solicita el avalúo del predio para proceder a ofrecerlo en venta el día 24 xx xxxx de 1999 como reza en la introducción del avalúo que hace Xxxxxxx Xxxxx y Cía, y la firma avaluadora, curiosamente entrega el avalúo el mismo día, como si se tratase de un localito a la vuelta de sus oficinas. Es aquí donde comienzan los actos indebidos por parte de la fiduciaria, en donde comienzan a surgir dudas y se ejecutan actos que en nada favorecen a la empresa que represento, ni se compadece con los deberes y obligaciones de Fiducafé S.A., frente a su fideicomitente. Más aún, la escritura 3870 del 28 de diciembre del 2000 que contiene la dación en pago es NULA de nulidad absoluta por no haberse cumplido las formalidades previas en la oferta de venta, al pretermitirse términos, tal como se entablará solicitud en demanda de reconvención.‖ En respuesta al hecho séptimo, se precisó ―No es cierto lo afirmado. Que lo pruebe. Ha de tenerse en cuenta que NUNCA mis representados fueron citados a reunión alguna para que se procediera a la entrega del predio que se tenía en comodato precario, y la mencionada carta 531-001 del 14 xx xxxxx de 2001 que nunca fue remitida a la dirección de la empresa Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Ltda., y prueba de ello es que solo hay que leer el documento, para observar que no tiene dirección de envío (que no podía ser otra que la que aparece en el certificado xx xxxxxx de comercio), y más aún, dicha carta nunca solicita entrega del predio, sino que es una convocatoria para determinar los pasos encaminados a restitución del inmueble. De otra parte ha de tenerse en cuenta que la fiduciaria inició el trámite de oferta para venta del inmueble, desde junio de 1999, y dentro de esos trámites, en escritura pública Nº 1255 del 5 xx xxxx del 2000 de la Notaría Segunda de Barranquilla, en la sección segundo acto, Hoja AA 15983929 parte final, consideración cuatro (4), el fideicomitente previa solicitud de la fiduciaria, entrega materialmente el predio a Fiducafé S.A., el primero de diciembre de 1999, fecha para la cual ya estaba en trámite la venta del predio, e incluso para la fecha de dicha escritura, era obligación contractual que la fiduciaria realizara la dación en pago, porque aceptando en gracia de discusión los trámites de oferta en venta, los términos estaban vencidos, en consecuencia desde diciembre primero, a la fiduciaria ya se le había restituido el inmueble y por tanto no hay lugar a tal afirmación, y se puede afirmar que Xxxxxxxx S.A., pretende es sacar provecho de la cláusula penal, y de sus errores de trámite, para cobrar sanciones y otros costos que no corresponde a mis representados. De otra parte se afirma que la fiduciaria el 21 xx xxxxx de 2001 remitió otra comunicación enviando la escritura de dación en pago e insistiendo en la entrega, pero debe precisarse bien claro que la apoderada pretende hacer un juego de palabras para hacer caer en error pues habla de insistir

nuevamente en la entrega material, cuando nunca ha habido solicitud, y no la ha habido desde diciembre de primero de 1999, porque en esa fecha entregó materialmente el inmueble y con ese juego de palabras ha pretendido hacer caer en error al Tribunal y de paso ha intentado hacer caer en error a mis representados, para conseguir sus fines de cobro de cláusula penal que en el fondo es lo que pretenden porque la han visto jugosa y beneficiosa en la medida que el tiempo pase‖. En respuesta al hecho noveno, dice: ―Es cierto parcialmente, por lo cual debe distinguirse: a) Que es cierto lo de la obligación de entregar conforme a escritura citada y que contiene el contrato xx xxxxxxx y la entrega se hizo desde diciembre primero de 1999; b) No es cierto que no se haya cumplido con la entrega, y por tanto surja para la fiduciaria el derecho a cobrar cláusula penal, porque como se ha dicho, la entrega material se hizo desde el primero de diciembre de 1999, como consta en escritura pública. No obstante si se aceptara en gracia de discusión que el primero de diciembre de 1999 no hubo entrega material, surge otra situación, y es que a la fecha de convocatoria del tribunal, no había solicitud formal de entrega material del inmueble, como no la hay a la fecha y las comunicaciones xx xxxxx del 2001 existen en los archivos de la Fiduciaria, más no pueden afirmar que las mismas para ver su encabezado, en las cuales no se hace aparecer dirección alguna, y lo menos que debía contener el encabezado es la dirección de la empresa fideicomitente, ni existe constancia de correo certificado de envío, por lo cual, es probable que las comunicaciones se hayan producido, pero no han salido de allí al destinatario de una parte, y de otra, esas comunicaciones no solicitan entrega material del inmueble, por tanto el error de Fiducafé no puede imputarse a mis representados. Mis representados me han informado que Xxxxxxxx enviaba correspondencia en forma selectiva, lo que servía para favorecer los intereses de mis representados, no lo enviaban, es decir, la correspondencia se quedaba sin enviar, muy propio de esas entidades estatales, que se han destacado no precisamente por su eficiencia, sino por su poca capacidad de desarrollo, y de esas entidades no se salva Fiducafé, a la cual el estado ha venido inyectándole dineros que salen de los contribuyentes y que la tiene en proceso de venta por su falta de capacidad de producción, y esa ineficiencia la quieren aplicar en perjuicio de mi representado‖. En respuesta al hecho duodécimo, manifiesta: ―Es cierto parcialmente. Distinguimos: a) Es cierto la expedición de los certificados enunciados. b) No es cierto que los certificados enunciados corresponda a deudas del garantizado, que lo pruebe, porque por errores y falta de gestión de Xxxxxxxx se dejó de recoger anulados algunos de ellos. Ese error lo interpretan mis poderdantes intencionalmente, para cobrar comisión por deudas inexistentes, o sea error cometido para sacar provecho en su beneficio y en perjuicio de mis representados. Veamos: 1. El garantizado mediante comunicación de fecha marzo 26 de 1999 y recibido mismo día, solicitó a Xxxxxxxx S.A., la expedición de certificado a favor del Banco Santander por $250.000.000 para reemplazar el 00 xx xxxxxxxxx 0 xx 0000, xxxxxx xx xxxxxxx había disminuido, y se expidió el certificado 30, pero la fiduciaria no solicitó al banco la devolución del 29 debidamente anulado, por lo cual en varias oportunidades el garantizado solicitó la devolución y anulación del certificado 29, pero ello nunca se hizo, como consta en carta del 27 xx xxxx de 1999 entre otras, y es así como desde esas fechas la fiduciaria arbitrariamente cobra comisión sobre el certificado 29 y el 30 cuando la deuda real, era la contenida en el 30, y prueba de ello esta en la misma cuantificación del crédito a favor del Banco Santander, en el cual el banco envía estados de cuenta sobre la deuda real, y es así como el 27 xx xxxxxx de 1999 el Banco Santander, solicita a Fiducafé hacer efectiva la fiducia y relaciona el estado de cuenta, en la cual la cual el capital es $190.000.000, más intereses xx xxxx y corrientes. A su vez el 22 de noviembre se abona un dinero, y el Banco envía el estado de cuenta, que baja aún más, y en ninguna parte aparece que se liquide crédito por el certificado 29, más la fiduciaria para sacar provecho en comisiones, deja vigente el certificado 29 y el 30 sin aplicarle el abono.

Igualmente, la fiduciaria sigue incumpliendo sus deberes y obligaciones, y a pesar que en el mes de noviembre de 1999 se abona dineros a cada acreedor, esta no expide los nuevos certificados de deuda garantizada, sino que se hacen los abonos a los acreedores, se baja los valores adeudados, pero la fiduciaria continua cobrando a su acomodo la comisión pactada, sobre el valor total del certificado, porque no le era conveniente para sus intereses, emitir nuevos, y así, una vez más perjudica el patrimonio de mis representados, por su propia negligencia premeditada en su beneficio.

Del mismo modo la fiduciaria seguía incumpliendo sus obligaciones, y es así como al hacer venta parcial en escritura 1255 del 5 xx xxxx de 2000, esta debía entregar los dineros a los acreedores dentro de los cinco (5) días siguientes (numeral 4º cláusula 12 contrato xx xxxxxxx), pero no lo hizo así, y en el caso de Cacharrería Mundial, solo se le entregó el dinero el 24 xx xxxx del 2000, como consta en recibo de caja de ese acreedor y comunicación

del 13 xx xxxxx del 2000, y lo mismo con los otros acreedores. Se suma a esto, que de nuevo, no expide los certificados de deuda, y sigue cobrando comisión por el total de los certificados viejos, a pesar que la misma fiduciaria es la que ha efectuado los abonos.

Lo anterior deja notar a las claras incumplimiento de la fiduciaria, de una parte y de otra, cobro de comisiones a las cuales no tiene derecho más aún pretende cobrar todavía más dinero por ese concepto, cuando lo correcto es que devuelva lo cobrado en exceso, que desde abril de 1999 hasta diciembre 28 del 2000, que suma $4.655.467 correspondiente al certificado 29, esto sin calcular lo cobrado por los otros certificados, lo que no cambia luego de los abonos efectuados‖.

1.5. En apoyo de todo lo anterior, del acervo probatorio recaudado se resalta lo siguiente:

a) Fotocopia simple de la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, de la Notaría 3ª Principal del Círculo Notarial de Barranquilla, contentiva del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía, celebrado entre Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Limitada, como fideicomitente, Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé, como fiduciaria y Xxxxxxx Xxxxx Hermanos Limitada, como el garantizado. Al presente documento en los términos del artículo 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debe dársele el correspondiente valor probatorio.

La cláusula vigésima primera entrega, custodia y tenencia, del contrato xx xxxxxxx antes referido, señala: ―en su carácter de nuda propietaria y sin que ello implique exoneración alguna de las responsabilidades que por este contrato adquiere, en la fecha la fiduciaria entrega a el fideicomitente y/o el garantizado bienes a que se refiere este contrato a título de comodato precario, comprometiéndose el comodatario, a mantenerlos en perfecto estado de conservación, siendo de su cargo los gastos que se originen en el mantenimiento de los bienes o las mejoras necesarias y las reparaciones locativas a que haya lugar, así como también el pago de facturas de los servicios públicos domiciliarios, quedando establecido que el incumplimiento de estas o de cualquiera otra de sus obligaciones será causal de terminación del contrato de comodato, para lo cual bastará que la fiduciaria verifique el incumplimiento por cualquier otro medio útil y se le notifique por escrito. El comodatario se obliga de manera especial a restituir los bienes a la fiduciaria inmediatamente esta lo solicite por escrito en el que dará noticia del incumplimiento o de que los bienes han sido vendidos o entregados jurídicamente en dación en pago a uno o varios de los acreedores garantizados. En caso de que el comodatario no haga entrega de los bienes el día señalado por la fiduciaria, pagará un salario mínimo mensual por cada día xx xxxx en la entrega, a título de cláusula penal y durante todo el tiempo que tenga en su poder los bienes sea directamente o a través de un tercero, sin perjuicio de que tenga que indemnizar los daños que ocasionen su retardo. El comodatario tendrá respecto del bien entregado en comodato las obligaciones señaladas en los artículos 2203 y siguientes del Código Civil. En razón a la causa del presente contrato y para efectos del artículo 2216 del Código Civil la fiduciaria no indemnizará por las expensas que el comodatario haya hecho para la conservación o mejoramiento de los bienes fideicometidos. El comodatario, manifiesta conocer la calidad, las características y condiciones de los bienes por lo que renuncia a exigir cualquiera indemnización ocasionada por sus calidades, de conformidad con el artículo 2217 del Código Civil. El contrato de comodato tendrá una duración máxima igual a la del presente contrato xx xxxxxxx mercantil, pero podrá terminar sin necesidad de formalidad alguna cuando la fiduciaria solicite su restitución en los términos señalados en este documento. Para que haga parte integral de este contrato se adjunta como anexo el acta de entrega de los bienes a título de comodato por parte de la fiduciaria, a el comodatario.

PAR.—No obstante la entrega de los bienes a el comodatario, la fiduciaria será quien en su carácter de propietaria, tendrá que responder ante los acreedores y ante cualquier tercero por la conservación de los bienes y por su entrega oportuna, especialmente en el caso de su venta o dación en pago‖.

A decir verdad, la escritura pública citada ut retro no solo contiene el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía ya mencionado, sino que igualmente disciplina un contrato de comodato precario, por supuesto, actos estrechamente relacionados, de acuerdo con la naturalia negotti, lo que hace menester apreciarlos desde una perspectiva de unidad conceptual. Como comodante, se señala a la fiduciaria, no siendo clara la regla contractual cuando se refiere al comodatario, dado que como tal identifica al fideicomitente y/o garantizado, como literalmente expresa la cláusula vigésima primera antes transcripta. ¿El inmueble objeto del comodato se le entregó al fideicomitente y al garantizado? ¿o bien al uno o al otro? La utilización del y/o resulta contradictorio (de acuerdo con el DRAE, la expresión o, ...―conj. disyunt., que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o

ideas. Xxxxxxx o Xxxxxxxxx; blanco o negro; herrar o quitar el banco; vencer o morir = 2 Suele preceder a cada uno de dos o más términos contrapuestos. Lo harás de grado o por fuerza = 3 Denota además idea de equivalencia, significando o sea, o lo que es lo mismo. El protagonista o el personaje principal de la fábula, es Xxxxxxxx. De otro lado, y ... conj. copulat. Cuyo oficio es unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo.

Cuando son varios los vocablos o miembros del período que han de ir enlazados, solo se expresa, por regla general, antes del último. Ciudades, villas, lugares y aldeas; el mucho dormir quita el vigor al cuerpo, embota los sentidos y debilita las facultades intelectuales ...‖). En ese orden ¿a quién debe requerirse para la entrega del inmueble? ¿Al fideicomitente? ¿o al garantizado, o bien conjuntamente a los dos?

Ahora bien, de acuerdo con la cláusula vigésima primera, tantas veces citada, ―el comodatario se obliga a restituir los bienes a la fiduciaria inmediatamente esta lo solicite por escrito en el que le dará noticia del incumplimiento, de que los bienes han sido vendidos o entregados jurídicamente en dación en pago a uno o varios de los acreedores garantizados‖. Tal circunstancia impone revisar el material probatorio recepcionado con el objeto de aclarar el punto.

Resulta claro de lo establecido por las partes, que no hay una fecha cierta, determinada, para la restitución del inmueble objeto del comodato en interés. Simplemente, en cualquier tiempo, la fiduciaria solicitará por escrito la restitución, para lo cual debe dejar claro en la correspondiente comunicación: a) La solicitud expresa de la restitución y b) La información precisa sobre el incumplimiento incurrido por el comodatario (respecto del mismo contrato de comodato) o bien, de que el inmueble fue vendido o entregado en pago, en desarrollo del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía celebrado.

No obstante lo anterior, se hace menester preguntar ¿si tal requerimiento es suficiente para situar al deudor (comodatario) en xxxx, de cara a las reglas señaladas sobre el particular por el artículo 1608 del Código Civil? Sobre el particular, debe destacarse el inciso segundo del artículo 90 del Estatuto de los Ritos: ―La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en xxxx al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes‖.

b) Obra igualmente en el plenario copia de la escritura número 1255 xx xxxx 5 de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla, contentiva de la aclaración de áreas, linderos del inmueble transferido a Fiducafé con fundamento en el contrato xx xxxxxxx de garantía a que se refiere el literal anterior. Igualmente contiene un desenglobe del mismo predio y una modificación del contrato de comodato precario y una compraventa parcial del correspondiente lote. Sobre el particular cabe destacar lo siguiente: ―... hemos acordado dar por terminado el contrato de comodato precario celebrado entre la fiduciaria y el fideicomitente; que se regirá por las siguientes cláusulas, previas las siguientes consideraciones: 1. Que mediante escritura pública número 2054 del seis (6) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y seis (1996) se celebró entre la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Limitada en calidad de fideicomitente, la sociedad Xxxxxxx Rueda Hermanos Limitada en calidad de garantizado y la Fiduciaria Cafetera S.A. El contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía cuyo objeto consistía en asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas por garantizado en su nombre con instituciones que tengan la naturaleza de entidades financieras o personas jurídicas. 2. Que para el cumplimiento del objeto del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía el fideicomitente transfirió al patrimonio especial o autónomo fideicomiso Fiducafé - Xxxxxxx Rueda el derecho de dominio y la posesión plena que ejercía sobre un inmueble ubicado en la ciudad de Barranquilla y cuya descripción es la siguiente: Un edificio de mampostería con techos de eternit, instalaciones para los servicios de agua y luz eléctrica, incluyendo el transformados de energía eléctrica, junto con el lote de terreno que la contiene, con un área de 98.853.0943 metros cuadrados, situado en jurisdicción del municipio de Soledad, en la acera occidental de la autopista al aeropuerto con las siguientes medidas y linderos: POR EL NORTE: En trescientos sesenta y un metros con cincuenta y cinco centímetros (361.55 m.) colinda con predios que fueron de Xxxxxxxx Xxxxxxx y Compañía Limitada, hoy industrias Colombia; POR EL SUR: En trescientos treinta y ocho metros con cinco centímetros (338.05 m.) colinda con la vía Soledad 2.000 calle de por medio con el Cementerio del municipio de Soledad; POR EL OESTE: En trescientos sesenta y siete metros con veintitrés centímetros (367.23 m.) colinda con el Barrio La Ilusión y POR EL ESTE: En doscientos treinta y nueve metros con trece centímetros (239.13 m.) colinda con la autopista que conduce al Aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxxxx o Calle 30. Los linderos se describen de acuerdo al levantamiento topográfico hecho por el Ingeniero Xxxxx Xxxxxxx R matrícula 854 xx Xxxxxxx cuyos planos se anexan a este acto para su protocolización. En el lote está

construida la sede principal, con oficinas bien dotadas de servicios públicos, agua, luz, energía eléctrica, líneas telefónicas, piscina de natación, campo de fútbol, campo de tiro con canchas de diferentes modalidades y anexidades correspondientes. Matrícula inmobiliaria: 040-145039. 3. Que en la cláusula vigésima primera del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía se protocalizó la entrega del bien inmueble fideicomitido por parte de la fiduciaria y a favor de el fideicomitente, a título de comodato precario. 4. Que el fideicomitente se comprometió a entregar el bien inmueble fideicomitido a la fiduciaria inmediatamente esta última lo solicitara por escrito, lo cual efectivamente se llevó a cabo el día 1º de diciembre de 1999. Por lo anterior las partes acuerdan: CLÁUSULA PRIMERA: El fideicomitente en su calidad de comodatario y la fiduciaria en su calidad de comodante acuerdan levantar el contrato de comodato precario solo parcialmente para los quince mil metros cuadrados (15.000 m) sin construcciones prometidos en venta y para lo cual se realizará el correspondiente desenglobe. CLÁUSULA SEGUNDA: El contrato de comodato precario continúa vigente para el resto del bien inmueble fideicomitido, el cual una vez aclaradas área y linderos, tiene una cabida superficiaria de 83.853.09 metros cuadrados, tal y como se protocolizará en el desenglobe que se lleve a cabo en el presente instrumento público. CLÁUSULA TERCERA: Paz y salvo: la fiduciaria y el fideicomitente se declaran recíprocamente x xxx y salvo por todo concepto derivado del contrato de comodato precario establecido en la cláusula vigésima primera del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía fideicomiso Fiducafé – Xxxxxxx Xxxxx‖.

―2. Que el día seis (6) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y seis (1996) se celebró el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía entre la Sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Limitada y Fiducafé

S.A. En la cláusula vigésima primera del contrato xx xxxxxxx mercantil se entregó la tenencia y custodia del inmueble fideicomitido por parte de la fiduciaria a el fideicomitente a título de comodato precario.

1. Que en el presente instrumento público el fideicomitente devolvió a la fiduciaria el lote de terreno sin construcciones con una extensión de quince mil metros cuadrados (15.000 m 2 ) prometido en venta del cual gozaba su tenencia a título de comodato precario‖.

El inmueble inicialmente fideicometido, se vendió parcialmente, en una extensión de 15.000 metros cuadrados, a los señores Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. El comodatario, de acuerdo con la escritura pública citada, restituyó el lote vendido por la Fiduciaria, quedándose con la tenencia de la parte restante del inmueble fideicometido, con fundamento en el contrato de comodato precario, el cual se modificó en la justa proporción que quedó del inmueble (aproximadamente 80.000 metros cuadrados).

Debe destacarse, que con la modificación que sufrió el contrato de comodato precario, contenida en la escritura pública antes citada, quedó despejado el interrogante planteado en el literal anterior, y no cabría duda para afirmar que el requerimiento para el reintegro del inmueble objeto del comodato, debe predicarse de la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Limitada, Fideicomitente dentro del contrato xx xxxxxxx de garantía contenido en la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996.

c) En el material probatorio recaudado, igualmente obra copia de la Escritura Pública Nº 3780 del 28 de diciembre de 2000, de la Notaría 2ª de Barranquilla, contentiva de un nuevo desenglobe del inmueble fideicometido y la dación en pago de uno de los dos predios resultantes. Respecto del particular que aquí nos ocupa resaltamos:

―Cláusula Quinta- Entrega Material- Como el bien propiedad del patrimonio autónomo fue entregado a título de comodato precario al fideicomitente en los términos de la cláusula vigésimo segunda del contrato xx xxxxxxx contenido en escritura pública Nº 2054 del día seis (6) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y seis (1996) otorgada ante la Notaría Tercera (3ª) del Círculo Notarial de la ciudad de Barranquilla y a pesar de los requerimientos de la fiduciaria no se ha logrado la devolución de la tenencia del bien, para efectuar la entrega material del inmueble dado en pago, Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé, iniciará contra el fideicomitente proceso de restitución del inmueble mediante la convocatoria del Tribunal de Arbitramento en la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. La entrega material la efectuará la fiduciaria una vez culmine el proceso de restitución y posteriormente la fiduciaria efectuará la entrega material a los acreedores beneficiarios‖.

d) De la correspondencia de las partes, obrante en el proceso, se destacan las que se relacionan a continuación: copia simple de la comunicación del 30 de noviembre de 1999, suscrita por el vicepresidente de operaciones de

Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, dirigida x Xxxxxxx Xxxxx Hermanos Limitada; copia simple de la comunicación del 14 xx xxxxx de 2001, suscrita por el gerente regional de Fiducafé, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx; copia simple de la comunicación del 21 xx xxxxx de 2001, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; copia simple de las comunicaciones del 22 y 31 xx xxxx de 2000, suscritas por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx X. Xxxxx, dirigidas a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos; copia simple de la comunicación del 21 de noviembre de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones y el ejecutivo fiduciario de Fiducafé, Xxxxx X. Xxxxx Xxxxxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, en su orden, dirigida a Inversiones e inmobiliaria Xxxxxxx Rueda Hermanos; copia simple de la comunicación del 3 de octubre de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos ; comunicación del 10 de octubre de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; comunicación del 1º de septiembre de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos; comunicación del 7 de septiembre de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; comunicación del 9 xx xxxxx de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos; comunicación del 19 xx xxxxx de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; comunicación del 28 xx xxxxx de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; comunicación del 5 de julio de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; comunicación del 7 de julio de 2000, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; comunicación del 27 de noviembre de 2001, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Xxxxx Hermanos Limitada. Son coincidentes las comunicaciones antes relacionadas, en solicitar la restitución del inmueble objeto del comodato precario celebrado en razón de la dación en pago, que del mismo se hizo a los acreedores garantizados. En ese orden, la fiduciaria lo requería para entregarlo materialmente a quienes lo recibían en pago, de conformidad con el contrato xx xxxxxxx.

e) Igualmente descansan en el plenario, en fotocopia simple los siguientes certificados de garantía, expedidos por la Fiduciaria Cafetera, en desarrollo del contrato xx xxxxxxx que nos ocupa: el 25-A; 28; 29 y el 30. Mediante comunicación del 26 xx xxxxx de 1999, suscrita por la representante legal de Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, se solicitó a Fiducafé la expedición de un certificado de garantía a favor del Banco Santander, para reemplazar el certificado 29, expedido en diciembre del año anterior. Con comunicación del 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxx representante legal xx Xxxxxxx Xxxxx, le solicitó a Fiducafé la anulación del certificado 29, el cual según ella, fue reemplazado por el 30. Mediante comunicación del 2 de julio de 1999, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, dirigida x Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Limitada, se informa que para proceder a la anulación del certificado 29, se requiere la comunicación escrita del Banco Santander, quien figura como acreedor beneficiario del fideicomiso, manifestando el paz y salvo de la obligación garantizado o autorizando la anulación del certificado, insistiéndose sobre el tema con la comunicación de Fiducafé del 2 xx xxxxx de 1999.

f) Respecto de la causación, exigibilidad, cobro y pago de las comisiones pactadas en el contrato xx xxxxxxx de garantía, tenemos : comunicación del 29 xx xxxxx de 1999, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx, dirigida x Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Limitada; comunicación del 9 de noviembre de 1999, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, dirigida x Xxxxxxx Xxxxx Hermanos Limitada.

2. Precisiones que son menester

2.1. El contrato de comodato y su ejecución por las partes

En el contrato de comodato o préstamo de uso, que fue el suscrito entre la fideicomitente y el garantizado, obrando

conjuntamente en calidad de comodatarios y, la sociedad fiduciaria en calidad de propietaria del bien inmueble, como consecuencia del contrato xx xxxxxxx mercantil, el propietario permite al comodatario usar gratuitamente un bien, con la carga de restituirlo, una vez termine el uso o cuando por cualquier razón legal o contractual, debe tenerse por terminado el comodato.

Por ser préstamo de uso, claramente señala el artículo 2201 del Código Civil que el comodante ―conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario‖.

Igualmente por la naturaleza misma del contrato, es que el comodatario no puede utilizar la cosa sino conforme al uso convenido (C.C, art. 2202) y, que en toda hipótesis de contravención podrá el comodante exigir, tanto la inmediata restitución del bien, como el pago de los perjuicios que probare haber sufrido.

La confianza especialísima que subyace al contrato de comodato justifica el nivel de responsabilidad que soporta el comodatario, por virtud del cual, en principio deberá responder hasta por la culpa levísima (C.C., art. 2203), a menos que el contrato se estableciere en provecho de ambas partes, hipótesis en la cual responderá solo hasta por la culpa leve (C.C., art. 2204).

También por ello resulta legítimo que el comodante se reserve la facultad de solicitar la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo o la de que se establezcan condiciones resolutorias especiales para la terminación del contrato, pudiéndose solicitar consecuentemente la restitución del bien.

La restitución debe hacerse al comodante o bien a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre (C.C., art. 2206). En este caso particular, quién tenía derecho a solicitar la restitución era el comodante, esto es, la Fiduciaria, pues no designó a tercero alguno para esos efectos.

El derecho del comodante a solicitar la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo, califica el comodato como precario (C.C., arts. 2219 y 2220), circunstancia que precisamente caracteriza el presente caso.

El comodante tiene pues esencialmente obligaciones, que se concretan en permitir al comodatario el uso del bien en las condiciones pactadas.

El comodatario, a más de conservar la cosa y utilizarla conforme su naturaleza, tiene la especial obligación de restituirla al comodante en los eventos antes descritos, así como en todos aquellos eventos pactados por las partes.

Contractualmente y, para este caso particular, las partes estipularon con toda claridad (cláusula vigésima primera del contrato xx xxxxxxx en garantía, escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, de la Notaría 3ª de Barranquilla), que la restitución debía efectuarse ante el incumplimiento de cualquier obligación exigible al comodatario, en su calidad de tal, o bien por la venta o entrega en pago del inmueble objeto del comodato, previa solicitud escrita de la fiduciaria dando noticia de tales circunstancias.

No pendía de ninguna otra condición la verificación de la exigibilidad en la obligación de restitución del inmueble.

Se pactó expresamente en la cláusula vigésima primera del contrato, que el incumplimiento por parte del comodatario de las obligaciones allí consignadas, relacionadas con el mantenimiento de los bienes, sus reparaciones, el pago de las facturas de servicios públicos y, en general, el incumplimiento de cualquiera otra obligación a cargo del comodatario, daría pie a la terminación del contrato, para lo cual bastaría la simple notificación escrita de la fiduciaria, con el lleno de los requisitos antes mencionados.

El comodatario estaba obligado de manera especial a restituir en forma inmediata los bienes, cuando la fiduciaria

―lo solicite por escrito en el que dará noticia del incumplimiento o de que los bienes han sido vendidos o entregados jurídicamente en dación en pago...‖, escrito este que no se supeditó a formalidad alguna para efectos de su validez como requerimiento para la entrega.

No era necesario que la fiduciaria, como ha afirmado la demandada, fijara un plazo para la restitución del inmueble, pues el contrato claramente indica que a ello debía proceder el comodatario en forma inmediata.

De hecho, cuando el Tribunal estudia lo ocurrido con la venta parcial del globo de terreno efectuada por la Fiduciaria a favor del señor Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y otros, se observa que ambas partes entendieron claramente el texto contractual y así lo ejecutaron, sin que exista controversia entre ellas al respecto.

En efecto, agotado el procedimiento previsto en el contrato xx xxxxxxx, Xxxxxxxx enajenó una parte del predio, en extensión de 15.000 metros cuadrados, escindido del globo de terreno en mayor extensión que conformaba el patrimonio autónomo y, solicitó a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda hacer la entrega efectiva a favor de los compradores, de lo cual, la correspondiente escritura pública da cuenta que así efectivamente se hizo.

Expresamente se indicó en esa escritura pública, documento con suficiente valor probatorio, por demás no desconocido por las partes, que el contrato de comodato precario se mantendría vigente respecto del resto del terreno, con lo cual queda además claro que para esa fecha no se extinguió la obligación que le es propia al comodatario, de entregar, en su momento, la extensión adicional de terreno que permaneció en el patrimonio autónomo.

Este último elemento resulta importante, en la medida que Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda, al contestar el hecho 7 de la demanda, sostiene que desde diciembre de 1999 había restituido ya el inmueble cuya entrega constituye objeto del presente proceso. Para la convocada, si el inmueble había sido ya restituido, la pretensión principal de la fiduciaria carecería de sentido por sustracción de materia.

La realidad probatoria es otra, dado que fue hasta mayo 5 del año 2000, cuando se celebró compraventa respecto de una parte del globo de terreno, operación vertida en la escritura pública Nº 1255, otorgada en la Notaría 2ª de Barranquilla, en la que el fideicomitente, al aceptar la venta efectuada por la sociedad fiduciaria, procedió a efectuar la restitución de la parte del inmueble enajenada, dejándose expresa constancia en ese instrumento público que el contrato de comodato mantendría su vigencia respecto del área restante.

En diciembre de 1999 lo que se presenta y así está expresamente consignado en la escritura 1255 de 2000, es la solicitud de entrega por parte de la sociedad fiduciaria.

Ahora bien, es importante detenerse en este momento para reiterar quién tenía la calidad de comodatario en este contrato y, por ende, a quién eran exigibles las obligaciones que se vienen mencionando.

Si se examina la cláusula vigésima primera del contrato xx xxxxxxx, se encuentra que el comodatario son de manera simultánea el fideicomitente en el contrato xx xxxxxxx y, el garantizado en el mismo, o sea las sociedades Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda y Xxxxxxx Xxxxx Hermanos Limitada, respectivamente.

Resulta pertinente preguntarse a quién debería exigir la fiduciaria, en tanto comodante, la restitución del bien inmueble, interrogante que se absuelve afirmando que tal restitución podía solicitarse a aquella de las dos sociedades, que tuviera la tenencia del inmueble, si es que ello no se presentaba de manera conjunta.

Al otorgarse la escritura pública 1255 de 2000, por medio de la cual se efectuó la venta de un globo de terreno en extensión de 15.000 metros cuadrados, el Fideicomitente, o sea la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., concurrió a efectuar aclaración de los linderos del globo de terreno y, además de ello, expresamente dio por terminado el contrato de comodato precario respecto de la parte del terreno escindida para su venta.

Obrando así, el fideicomitente reconoció expresamente que había recibido el bien a título de comodato precario, sin hacer mención alguna de la sociedad Xxxxxxx Rueda Hermanos Limitada, con lo cual, legítimo resultaba concluir por parte de la fiduciaria, que era Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. quién detentaba la tenencia del bien y, por ende actuaba como comodatario, siendo también admisible que a esta sociedad exigiera en adelante la restitución del bien inmueble.

Continuando con el examen del desarrollo del contrato de comodato, encuentra el tribunal que la fiduciaria adelantó los trámites para la ejecución y liquidación de la garantía (en conducta que se examina en otro aparte de este laudo para determinar si se ciñó o no a las estipulaciones contractuales) y, que al cabo de esas gestiones, ante

la imposibilidad de encontrar comprador para un globo de terreno cuyo precio de venta permitiera efectuar el pago a los acreedores, procedió a otorgar escritura pública de dación en pago, que corresponde a la escritura pública Nº 3780 de diciembre 28 de 2000, instrumento por medio del cual se realiza un nuevo desenglobe del predio y la transferencia del predio desenglobado a favor de los acreedores garantizados, a título de dación en pago, fijándose un valor comercial de $1.436.433.553.50 y, efectuándose la entrega a los acreedores por un precio equivalente al 70% de ese valor.

Hasta la fecha de este laudo, no aparece acreditado que el comodatario haya efectuado la entrega del bien, situación que la fiduciaria considera constituye incumplimiento esencial de su parte, entrega que constituye el meollo del presente proceso.

2.2. Cláusula penal: naturaleza y exigibilidad

A la cláusula penal, normalmente consagrada para la inejecución o ejecución tardía de una prestación (C.C., art. 1592), tradicionalmente se le atribuyen funciones diversas: de una parte, actuar como mecanismo de apremio al deudor y en ese orden, fungir como garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación (garantizar el cumplimiento); desempeñarse como estimación anticipada de perjuicios moratorios o compensatorios (función indemnizatoria, prefijar el quantum indemnizatorio), función de especial estirpe francesa, la que básicamente se le atribuye en nuestro país; y por último, estrictamente como una pena o sanción (función compulsiva y aflictiva, sancionar el incumplimiento).

La cláusula penal es de naturaleza accesoria respecto de las obligaciones para las cuales se ha establecido, convirtiéndose estas en su razón de existencia, sujetándose la exigencia de aquella a que el correspondiente deudor incumpla y quede situado en xxxx.

Nuestra legislación mercantil precisa sobre el particular en el artículo 867, que ―cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella‖ y, cuando ello no fuere así, o el incumplimiento fuere meramente parcial, otorga al juez la posibilidad de reducir equitativamente la pena, ―si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación‖.

Para este caso particular, ambas partes sostienen tener derecho al reconocimiento y pago de la cláusula penal, en razón al mutuo incumplimiento de sus obligaciones que se imputan.

En esa medida, una vez se resuelva a continuación lo relacionado con la naturaleza de la cláusula penal pactada en este caso, será menester establecer si existió incumplimiento de una de las partes cubierto por la cláusula penal pactada, en tanto ello constituiría requisito previo y esencial a toda posible determinación sobre el pago de alguna suma por tal concepto. Del mismo modo, si hubiere existido incumplimiento de ambas partes, podría ocurrir que ninguna de ellas tuviera derecho a efectuar reclamación alguna por concepto de la cláusula penal pactada.

Regresando a la naturaleza de la cláusula penal, tenemos que en principio, el acreedor no podría solicitar simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal y la pena, ―...a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo‖ (C.C., art. 1594).

Xxxx hace imperativo acudir en primera instancia al texto del acuerdo contractual, para establecer en qué condiciones fue pactada por las partes la cláusula penal.

Al respecto se encuentra en el contrato, específicamente en su cláusula vigésima primera, que ―En caso de que el comodatario no haga entrega de los bienes el día señalado por la fiduciaria, pagará un salario mínimo mensual por cada día xx xxxx en la entrega, a título de cláusula penal y durante todo el tiempo que tenga en su poder los bienes, sin perjuicio de que tenga que indemnizar los daños que ocasionen su retardo‖.

Para todo caso de incumplimiento en la entrega del inmueble, el comodatario se obligó a pagar, a título de cláusula penal un salario mínimo mensual por cada día xx xxxx en la entrega. Se constituyó así, el mecanismo para su cuantificación. De otro lado, la expresión ―sin perjuicio de que tenga que indemnizar los daños que ocasionen su retardo‖, admite la posibilidad para el acreedor de exigir nuevamente los daños y perjuicios moratorios

ocasionados con el retardo. De manera general se tiene establecido por la jurisprudencia y doctrina patria que el primer factor de acumulación previsto por el 1594 del Código Civil, esto es, cuando la cláusula penal se establece por ―el simple retardo‖, hace relación a los perjuicios moratorios estimados por las partes, como consecuencia del retardo. En ese orden podrían coexistir la exigencia, por parte del acreedor, de los perjuicios moratorios establecidos por las partes y los perjuicios moratorios resultantes de manera general irrogados por el retardo? Así, a secas, violaría el principio del non bis in idem. No obstante, no encontramos reparo para que el acreedor pueda exigir de un lado, los perjuicios moratorios tasados anticipadamente (como un mínimum), sin necesidad de demostrar su existencia y cuantificación, y de otro lado, por el mismo concepto, la suma correspondiente a la diferencia existente entre ese mínimum acordado y el máximo, el cual sí debe acreditarlo el acreedor.

La segunda regla de acumulación, que por vía de excepción establece la última parte del artículo 1594 del Código Civil, por su propia condición de perjuicios compensatorios debe ser expresa e incontrovertible; así lo tienen sentado la jurisprudencia y doctrina de nuestro país.

De cara a la pretensión cuarta de la demanda principal, se estima necesario precisar la modalidad de la estipulación atrás transcrita, todo ello en el contexto del contrato de comodato dentro del cual se incluyó esa cláusula, de la relación de ese comodato con el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía base de la acción, y de lo previsto en el artículo 1594 del Código Civil.

Descendiendo a la cláusula que nos ocupa, observamos que la pena se pactó ―por cada día xx xxxx en la entrega‖

—del bien inmueble dado en comodato precario— y ―durante todo el tiempo que el comodatario tenga en su poder los bienes‖. Xxxx revela que esa pena fue concebida como un medio para inducir o presionar al comodatario deudor a entregar el bien, sin perjuicio de la obligación principal de entrega del mismo, lo que resulta más que lógico si se toma en cuenta que es deber del comodatario restituir el bien al comodante a la terminación del contrato de comodato o anticipadamente en los eventos pactados, habida cuenta de lo cual no puede razonablemente entenderse que la cláusula penal en comento se haya pactado como una pena absolutamente sustitutiva, bajo la cual, de optar el comodante por el pago de la pena, con exclusión de la prestación principal, el comodatario quedaría liberado de su obligación fundamental de entregar un bien del cual no es dueño, escenario que debe descartarse.

Tampoco podemos perder de vista que el comodato en cuestión se derivó del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía base del presente proceso arbitral, en el cual desde un comienzo se previó y reguló la posibilidad de que la fiduciaria enajenara el bien inmueble fideicomitido —cuya tenencia entregó en comodato precario al fideicomitente/comodatario—, ya fuera a título de venta o de dación en pago, con la consiguiente obligación de entregarlo materialmente al adquirente, siendo tal enajenación el medio acordado para atender el pago de las obligaciones garantizadas en caso de incumplimiento definitivo de las mismas. Siendo ello así, se hace evidente que, de llegarse a la ejecución de la garantía fiduciaria, la restitución por el comodatario a la fiduciaria del bien dado en comodato precario resultaba indispensable para el cumplimiento del objeto y la finalidad del fideicomiso, frente a lo cual sería igualmente absurdo pactar una pena absolutamente sustitutiva, que colocara a la fiduciaria/comodante en la disyuntiva de optar entre reclamar solo la restitución del bien, renunciando a la pena y dejando en consecuencia impune el incumplimiento del comodatario en la entrega, sin importar la duración del retardo, o solo el pago de la pena, liberando al comodatario de la obligación de restituir un bien que no le pertenece a este ni a la fiduciaria sino a los acreedores beneficiarios del fideicomiso que recibieron la dación en pago.

El texto de la cláusula analizada deja igualmente en claro que las partes convinieron que en caso xx xxxx en la entrega del inmueble dado en comodato precario la pena debe liquidarse día a día mientras dure el retardo del comodatario en la entrega debida, vale decir, que el pago de la pena no extingue la obligación del comodatario de entregar el bien ni el derecho del comodante a seguirla liquidando diariamente mientras persista el retardo, lo cual, en el escenario de una pena absolutamente sustitutiva, llevaría a que, de optar el acreedor por el pago de la pena, se tornaría esta en una obligación irredimible para el comodatario, escenario que igualmente ha de descartarse.

Así mismo se reitera que la pena de que se viene hablando se pactó dejando a salvo el derecho del comodante de reclamar la indemnización de los daños que ocasione el retardo del comodatario deudor en la entrega del bien dado en comodato.

En ese orden de ideas, abordando ahora la disposición legal según la cual la acumulación de la pena con la obligación principal no es posible “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo,o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal‖ (C.C., art. 1594, el resaltado no es del texto original), se considera que de la cláusula penal examinada aparece con claridad que la pena se estipuló por el simple retardo del comodatario en la entrega del bien dado en comodato precario y, en esa medida, se halla despejado el camino para su acumulación con la obligación principal, conforme a lo regulado en la citada norma del estatuto civil.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la cláusula penal recogida en la estipulación vigésima primera de la escritura pública 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, Notaría Tercera de Barranquilla, constituye un mecanismo para facilitar el cumplimiento del objeto y la finalidad de la fiducia de garantía, evitando que esta se volviera rey de burlas si en caso de ejecución de la garantía el comodatario retardaba la entrega del bien inmueble fideicomitido y dado en comodato precario.

Sobre esas premisas conceptuales, procede el tribunal a examinar si existió o no incumplimiento de las partes, que les haga sujetos pasivos del pago de la suma establecida a título de cláusula penal, tratándose en este aparte el posible incumplimiento del comodatario, demandado original en este proceso, en tanto lo relacionado con el posible incumplimiento de la fiduciaria se examina detalladamente en otro aparte del presente laudo.

El comodatario estaba obligado de manera clara a entregar el inmueble, ante el requerimiento escrito que le fuera hecho por la fiduciaria, como consecuencia de la verificación de una cualquiera de las hipótesis previstas en el contrato. La pertinente solicitud de restitución, debía igualmente ajustarse a las exigencias establecidas en el contrato.

En este caso, existen en el plenario una serie de comunicaciones, que se relacionaron atrás, que contienen solicitudes de la sociedad fiduciaria al comodatario para la entrega del inmueble, en circunstancias y condiciones que luego se examinan más detalladamente. Como quedó anotado, esas comunicaciones solicitan la restitución del inmueble, ―en razón a que la propiedad del mismo debe ser transferido en dación en pago a favor de los acreedores beneficiarios, hasta el pago de los saldos insolutos de las obligaciones garantizadas‖. Como es conocido, por encontrarse acreditado dentro del proceso, la dación en pago invocada se llevó a cabo el 28 de diciembre de 2000.

Así pues y sin perjuicio de otras afirmaciones hechas a través de este laudo, advierte el tribunal que la fiduciaria solicitó al comodatario la restitución del bien para llevar a cabo su entrega material a los acreedores beneficiados con la dación en pago de parte del inmueble sujeto a comodato precario.

Por lo anterior, y en la medida en que se encuentra configurada la xxxx del comodatario —parte convocada en el presente arbitramento— en la obligación de entregar el bien que recibió de la fiduciaria a título de comodato precario, habrá de prosperar la pretensión cuarta de la demanda principal, precisando que el contrato incumplido fue el de comodato y no el xx xxxxxxx mercantil y, que la condena a pagar la cláusula penal convenida solo tendrá lugar desde la fecha de notificación del auto admisorio de la solicitud de convocatoria.

2.3. ¿Desde cuándo se debe la pena o sanción pactada?

Si partimos del incumplimiento de parte de la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda, por no haber efectuado oportunamente la restitución del bien recibido a título de comodato precario, no cabría duda que esta sociedad, si se opta por esta vía, quedaría obligada al pago de las sumas de dinero que resulten como consecuencia de la aplicación de la estipulación contractual correspondiente.

No obstante ello, debe previamente considerarse la clara redacción del artículo 1595 del Código Civil, conforme al cual ―Xxxxxx o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en xxxx, si la obligación es positiva‖, tal como ocurre en este caso, donde la obligación respecto de la cual se predica el incumplimiento es positiva, consistente en hacer entrega de la cosa, bien a la sociedad fiduciaria o, directamente a los terceros que habían recibido la propiedad de la misma por virtud de la dación en pago.

Cuando la ley exija que se requiera al deudor para constituirlo en xxxx, ello solo puede verificarse mediante la reconvención judicial por el acreedor, a menos que la obligación tuviere estipulado un término preciso para su satisfacción y, este se hubiera dejado vencer sin cumplir la prestación.

No obstante el contrato señalara la entrega del inmueble desde el momento en que la sociedad fiduciaria así lo comunicara a la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., otra cosa se predica respecto de la constitución en xxxx del deudor, a efectos de exigir a este el pago de la suma establecida como cláusula penal.

Desea el Tribunal detenerse brevemente en este punto, para hacer algunas precisiones sobre las afirmaciones de las partes:

2.3.1. En primera instancia, es claro que el inmueble cuya restitución se solicita en este proceso no fue entregado en diciembre 1º de 1999 como lo afirma Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda.

2.3.2. De hecho, la primera restitución que hace el comodatario, se da hasta mayo de 2000 y es parcial según consta en la escritura pública 1255, donde a renglón seguido se indicó que el contrato de comodato se mantendría vigente respecto de la parte restante del predio.

2.3.3. Del acervo probatorio, resulta que la fiduciaria solicitó la entrega del inmueble en reiteradas oportunidades.

2.3.4. La demandada, en la contestación a la demanda principal, afirmó que no recibió tal correspondencia.

2.3.5. Conforme a la ley y, a la estipulación contractual, por demás clara en su redacción y, ejecutada previamente por las partes sin discusión alguna, estaba Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. obligada a efectuar la entrega en el momento que Xxxxxxxx así se lo solicitase. Esta solicitud debió cursarse ―por escrito en el que se dará noticia del incumplimiento o de que los bienes han sido vendidos o entregados jurídicamente en dación en pago a uno o varios de los acreedores garantizados‖. Como hemos repetido, las copias de las comunicaciones obrantes en el plenario solicitan la entrega con fundamento en la dación en pago que debía llevarse a cabo a los acreedores garantizados, acto que se produjo el 28 de diciembre de 2000. De manera posterior a esa fecha, se encuentra en las pruebas recaudadas la comunicación del 21 xx xxxxx de 2001, suscrita por el vicepresidente de operaciones de Fiducafé, dirigida a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. y que en la parte pertinente dice: ―De la misma forma nuevamente insistimos a ustedes efectuar la entrega material del inmueble dado en pago, con el fin de entregarlo a los beneficiarios de la misma, en los términos de la cláusula quinta del citado instrumento público. Debe anotarse que de no recibirse un pronunciamiento de su parte, la fiduciaria iniciará las acciones legales pertinentes para obtener la restitución del inmueble.

Agradecemos su pronta respuesta, toda vez que la fiduciaria los convocó a una reunión el pasado jueves 16 xx xxxxx del año en curso en la ciudad de Barranquilla a la cual no asistieron, lo cual hace pensar que no existe animo de entregar el inmueble materialmente a Fiducafé S.A.‖. Indica la nota que se anexó copia de la escritura pública Nº 3780. Se destaca sobre el particular, que la copia de la comunicación antes citada no tiene nota de recibo del destinatario.

Para el tribunal, los requerimientos efectuados por Fiducafé a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. y, la inatención de los mismos por parte de esta última, podrían conducir al incumplimiento que le es imputable.

No obstante ello, tales requerimientos o solicitudes de entrega, no permiten tener a la convocada como constituida en xxxx en debida forma, razón por la cual solo podrá considerarse que ello ocurrió con la notificación del auto admisorio de la demanda (CPC , art. 90), esto es, el 2 de octubre de 2001, como antes se dijo.

Y es que en ese punto tiene razón la convocada cuando afirma, si bien con falta de rigor jurídico, que ―no ha habido xxxx en la entrega‖, pues no obstante serle exigible tal obligación, no fue Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., hasta el momento de presentarse la demanda en abril de 2001, debidamente constituida en xxxx a efectos de hacerle exigible el pago de la cláusula penal.

Con ello, a la fecha del presente laudo, preliminarmente podemos afirmar que la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. se encuentra en xxxx de cumplir su obligación de restituir el bien inmueble entregado en pago por la fiduciaria a los acreedores garantizados durante 580 días.

Establecido como está, que la demandada solo podría considerarse en xxxx a partir de la notificación de la demanda, por mandarlo así perentoriamente disposición de orden público, procede el tribunal a determinar la forma en que habrá de cuantificarse lo debido al patrimonio autónomo por concepto de la cláusula penal.

Las partes acordaron en el contrato, que el comodatario tendría que pagar, por el solo hecho del retardo y, a título de cláusula penal, un salario mínimo legal mensual por cada día de retardo.

Evidentemente resulta que no habrá lugar a estimar tal pago tomando como factor de liquidación para todo el período, el salario legal determinado para el año 2003, sino que por el contrario, respecto de cada año habrá que acudir al salario mínimo legal mensual vigente.

Así las cosas, durante el año 2001 tal cifra se determinó por el gobierno nacional en $286.000, en 2002 el valor fue de $309.000 y, finalmente, para el año 2003, el salario mínimo legal mensual se encuentra fijado en la suma de

$332.000 pesos.

Debe a continuación establecerse, hasta la fecha xxx xxxxx, el número de xxxx xx xxxx para cada año, encontrándose que durante el año 2001, Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. estuvo en xxxx por 91 días, para el año 2002 la xxxx fue de 365 días y, para el año 2003, hasta el 9 xx xxxx, esa xxxx alcanza los 124 días.

Tomando entonces el número de xxxx xx xxxx para cada año y, multiplicándolo por el salario mínimo legal mensual vigente, tenemos que los valores a cargo de la demandada son:

Para el año 2001: $ 26.026.000 Para el año 2002: $112.785.000 Para el año 2003: $ 42.828.000

Las anteriores cifras, una vez adicionadas, alcanzan un valor total de $181.639.000 que es el monto determinado como a cargo de Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. en la parte resolutiva de este laudo.

Se impone precisar que la cláusula penal se seguirá causando, en la forma aquí establecida, hasta la fecha en que efectivamente Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., efectúe la entrega del predio a la fiduciaria y/o a quién esta designe para tales efectos.

0.0.Xx posición del Banco Central Hipotecario sobre su participación en el proceso arbitral

El tribunal considera indispensable referirse así sea muy brevemente, a las afirmaciones hechas por el señor apoderado del Banco Central Hipotecario en liquidación, conforme las cuales, esa entidad financiera no podía ser convocada a este proceso arbitral, e igualmente sobre su afirmación según la cual el contrato de dación en pago contenido en la escritura pública 3780 de diciembre 29 de 2.000 constituye ―acto jurídico independiente del contrato xx xxxxxxx, no cobijado con el pacto arbitral...‖.

Una y otra afirmaciones pueden ser atendidas en forma simultánea, señalando al respecto:

2.4.1. No es correcto afirmar que el contrato de dación en pago contenido en la escritura pública 3780 constituya acto jurídico independiente, o ajeno del contrato xx xxxxxxx, por ende no cobijado por el pacto arbitral. Contrario a lo que afirma el apoderado de la entidad financiera, el otorgamiento de esa escritura por parte de la Fiduciaria, constituye acto de ejecución contractual respecto del contrato xx xxxxxxx.

2.4.2. Por ser acto de ejecución contractual, inobjetablemente está comprendido por la cláusula arbitral contenida en la escritura pública por medio de la cual se celebró el contrato xx xxxxxxx mercantil.

2.4.3. Lo que ocurre es que dicho acto jurídico, celebrado en ejecución del contrato xx xxxxxxx, constituyó derechos a favor de los acreedores beneficiarios del fideicomiso, siendo esa precisamente la razón por la cual este tribunal, en decisión fechada diciembre 10 de 2002, ordenó que esos beneficiarios, receptores de la dación en pago, fueran citados y convocados para comparecer ante el tribunal, por constituirse en litisconsortes necesarios.

2.4.4. Se da el litisconsorcio necesario, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, cuando ―la relación de derecho sustancial objeto de la pretensión está conformada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan‖.

2.4.5. Así las cosas, es claro para el tribunal que toda resolución sobre la solicitud de nulidad respecto de la escritura pública 3780, hacía necesaria la vinculación de quienes adquirieron a título de dación en pago una parte del inmueble, pues ante su ausencia no podría el tribunal entrar a decidir sobre ese punto.

2.4.6. Por ello, con fundamento en el artículo 30 del Decreto 2279 de 1998, como fuera modificado por el artículo 126 de la Ley 446, el tribunal, ordenó la notificación, teniendo como base para ello, como reconociera la Corte Constitucional, que la habilitación dada a los árbitros los faculta para tomar todas las medidas permitidas legal y convencionalmente tendientes a la solución definitiva del litigio.

2.4.7. Evidentemente y, por la naturaleza misma del procedimiento arbitral, no estaban esos beneficiarios obligados a concurrir al proceso, situación que de haberse presentado, habría conllevado pronunciamiento de parte del tribunal.

2.4.8. Pero resulta que una vez citados, concurrieron al proceso, aceptaron su posición como litisconsortes y, con ello, habilitaron plenamente al tribunal para en derecho, resolver lo pertinente al momento de proferirse el laudo.

2.4.9. Para el Tribunal no es entonces admisible que el Banco Central Hipotecario en liquidación pretenda no tener interés alguno en las resultas del proceso y menos aún, manifieste que le es extraña la causa del litigio.

2.4.10. Nada tiene que ver respecto de su condición particular, que el banco hubiera cedido a una tercera entidad el bien recibido a título de dación en pago, pues si ese hubiere sido el caso, no debió limitarse a afirmar tal hecho sino que debió probarlo en debida forma y, además de eso, vincular, en la forma procesal idónea, a ese tercero, en cuanto considerare que pudiera resultar afectado por la decisión que habrá de adoptarse.

B. Respecto de la demanda de reconvención

1. Cuestiones previas sobre el debate

1.1. Aspectos generales de la controversia y del contrato fiduciario

La controversia jurídica derivada de la demanda de reconvención o contrademanda es de naturaleza contractual, y gira en torno a los diversos incumplimientos que la demandante en reconvención le endilga a Fiducafé, en relación con el negocio fiduciario que celebraron, recogido en la escritura pública 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, otorgada en la Notaría Tercera de Barranquilla (en adelante el contrato).

El objeto de este negocio jurídico se señaló en la cláusula primera del contrato, conforme a la cual, ―el objeto de la fiducia mercantil en garantía, es asegurar el cumplimiento de las obligaciones que contraiga el garantizado en su nombre o con instituciones que tengan la naturaleza de entidades financieras o personas jurídicas, garantizándolas en los términos y condiciones previstos en los respectivos documentos que recojan las obligaciones, cualquiera sea la causa por la que el garantizado quede obligado, sea que estén incorporadas en títulos valores o en otros documentos de carácter comercial o civil, otorgados, girados, avalados, endosados, aceptados o firmados por el garantizado, asumidas ya sea individual, conjunta o solidariamente y hasta el monto consignado en los certificados de garantía que expida la fiduciaria en desarrollo del presente contrato y durante la vigencia del fideicomiso‖.

Estamos pues en presencia de un contrato xx xxxxxxx mercantil, que además de las estipulaciones convenidas por

las partes se rige por lo preceptuado en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, y que por su objeto corresponde a la modalidad xx xxxxxxx de garantía, definida por la (*) Superintendencia Bancaria así:

― Entiéndese por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título xx xxxxxxx mercantil, y los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato ‖ (1) .

En la cláusula segunda se describe con su cabida y linderos el bien inmueble que el fideicomitente le transfirió a la fiduciaria para la constitución del patrimonio autónomo del fideicomiso de garantía, ubicado en jurisdicción del municipio de Soledad, Departamento del Atlántico, e identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 040-145030, transferencia que aparece inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria allegado al proceso, anotación Nº 0 (xx. 00, xxxx. xx xxxx. Nº 1).

La cláusula sexta contiene las obligaciones que la fiduciaria contrajo para el cumplimiento del objeto y las finalidades del contrato, entre las cuales se destacan, por ser relevantes para el posterior análisis, las señaladas en los numerales 1 (―Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad del presente fideicomiso‖), 3 (―Recibir el bien que le transfieren en propiedad, valorado conforme al avalúo inicial que el fideicomitente y/o el garantizado entregan. Ordenar cada año la actualización del avalúo, con cargo al fideicomitente y/o el garantizado‖), 7 (―Expedir los certificados de garantia‖ a favor de las instituciones crediticias que indique el garantizado, según el procedimiento que en este contrato se indica‖), 10 (―En caso de solicitud conforme a este contrato, proceder a la venta del inmueble o entregar en dación en pago. En caso de lograr la venta entregar a los acreedores titulares de certificados de garantía, el pago de la obligación garantizada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que la fiduciaria reciba los dineros producto de dicha venta‖), y 11 (―Buscar, en caso de venta, siempre el mejor precio y que las obligaciones de los acreedores se satisfagan a la mayor brevedad posible. Si no es posible la venta entregar en dación en pago el bien inmueble conforme a las reglas del presente contrato‖).

Entre las obligaciones del fideicomitente, establecidas en la cláusula séptima, resaltamos las previstas en los numerales 1 (―Transferir la propiedad del bien inmueble descrito en la cláusula segunda, libre de toda clase de gravámenes o limitaciones al dominio y entregar un avalúo comercial efectuado por un profesional inscrito en la lonja de propiedad raíz, aceptado por la fiduciaria‖), y 3 (―Pagar todos los impuestos, tasas y/o contribuciones de cualquier orden que se causen desde la fecha de la transferencia del bien inmueble, así como los gastos y costos que se ocasionen para la defensa, conservación y utilización del mismo‖), así como la obligación que en la cláusula vigésima asumió el constituyente de pagar todos los gastos necesarios para el desarrollo del contrato.

Los requisitos aplicables para la expedición de certificados de garantía por parte de la fiduciaria se establecieron en la cláusula décima primera, así:

―El registro y la expedición de los certificados de garantía se efectuarán previa comunicación escrita suscrita por el garantizado y entregada efectivamente a la fiduciaria, en la cual se señale de manera clara el nombre del acreedor, documento de identificación, NIT, monto de la obligación por capital, tasas de interés, fechas de vencimiento, domicilio del acreedor, etc., junto con comunicación suscrita por el acreedor en la que manifieste que conoce y acepta todos los términos del presente contrato y señale las condiciones de las obligaciones garantizadas. Los derechos del beneficiario surgirán para cada acreedor, a partir de la fecha en que la fiduciaria expida el respectivo certificado de garantía‖.

―PAR. 1º—La fiduciaria solamente expedirá certificados de garantía por un monto que no supere el setenta por ciento (70%) del valor de los bienes del fideicomiso (...)‖.

―PAR. 2º—La fiduciaria podrá negarse a expedir nuevos certificados de garantía cuando sea notificada del incumplimiento de alguna de las obligaciones, salvo que los beneficiarios autoricen dicha expedición‖.

En la cláusula décima segunda se reguló lo relativo a la exigibilidad de la garantía, de la siguiente forma:

―Exigibilidad de la garantía. cuando alguno de los beneficiarios de este contrato notifique a la fiduciaria por escrito, la xxxx en cualquiera de las obligaciones garantizadas mediante certificados de garantía del presente fideicomiso, sea por capital o intereses y accesorios, la fiduciaria iniciará las siguientes acciones:

―1. Comunicará a los demás acreedores - beneficiarios que una de las obligaciones garantizadas entró en xxxx y durante los sesenta (60) días siguientes a la notificación procurará un arreglo entre deudor y acreedor.

2. Simultáneamente la fiduciaria iniciará el proceso de venta del inmueble bajo las siguientes condiciones.

2.1. Para fijar el valor inicial para la venta del bien la fiduciaria ordenará realizar un avalúo dentro de los quince

(15) días siguientes a la notificación.

2.2. Si transcurridos tres (3) meses, contados a partir de la fecha de solicitud del beneficiario, no se hubiere podido efectuar la venta, el precio se reducirá al noventa por ciento (90%) del valor del último avalúo.

2.3. En caso de no lograrse la venta dentro de los dos (2) meses siguientes, el precio se disminuirá al ochenta por ciento (80%) del valor inicial. Si transcurrido un (1) mes más no se logra la venta, se ofrecerá por un setenta por ciento (70%) del valor del avalúo inicial.

3. Si cumplido el anterior procedimiento no se pudiere vender el inmueble, la fiduciaria transferirá el bien, dentro de los treinta (30) días siguientes, a título de dación en pago, a favor de los beneficiarios en común y pro-indiviso (sic) o de acuerdo con los criterios aceptados por todos los acreedores. Para efectos de determinar el valor de la dación en pago, se tomará como base el setenta por ciento (70%) del valor del avalúo comercial de que habla el numeral 2.1 de esta cláusula.

4. Si se logra la venta y una vez recibido el producto del precio de la venta, la fiduciaria entregará a los beneficiarios dentro de los cinco (5) días siguientes a dicho pago la suma que corresponda a los saldos insolutos de las obligaciones garantizadas, incluidos los intereses corrientes y xx xxxx. Esas entregas podrán efectuarse en forma parcial, dependiendo de la forma de pago estipulada con los compradores para la cancelación del precio del inmueble.

PAR. 1º—En caso que el producto de la venta del inmueble, resulte insuficiente para atender la totalidad de las obligaciones, este se distribuirá entre los acreedores garantizados, proporcionalmente respecto del monto total de las obligaciones garantizadas‖.

Más adelante, en la cláusula décima quinta, se reguló la remuneración de la Fiduciaria, en estos términos:

―La fiduciaria recibirá a título de remuneración por los servicios prestados en relación con el presente contrato, las siguientes sumas que se calcularán y pagarán así:

1. Una suma equivalente al 0.7% anual liquidado sobre el valor de los certificados de garantía expedidos, por cada año de vigencia.

Esta remuneración se liquidará y pagará por trimestre anticipado. El primer trimestre se pagará en el momento de la expedición del certificado.

PAR.—Cuando se expidan certificados de garantía con plazos de vencimiento inferiores a un año la comisión se pagará en su equivalente y en las condiciones establecidas‖.

1.2. Hechos de la demanda de reconvención; síntesis de las pretensiones de la demanda de reconvención y de la contestación de la parte demandada en reconvención.

En la demanda de reconvención se plantean los siguientes hechos:

―1. Entre Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Ltda. y Fiduciaria Cafetera S.A. ―Fiducafé S.A.‖ Se (sic)

celebró contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía, contenido en escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 de la Notaría Tercera de Barranquilla, la cual se halla adjunta en la convocatoria de Tribunal de Arbitramento impetrada por Fiducafé, siendo el primero Fideicomitente, y la sociedad Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. el Garantizado, el cual afectó el inmueble con matrícula inmobiliaria Nº 040-145039; cuyo objeto era asegurar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el garantizado con entidades financieras y/o personas jurídicas, como reza en la cláusula primera.

2. Para cumplir con el objeto del contrato xx xxxxxxx referido antes, se constituyó un patrimonio autónomo por el Fideicomitente que se denominó ―Fideicomiso Fiducafé Xxxxxxx Xxxxx (sic) con el inmueble de su propiedad, el cual está identificado y alinderado en las cláusulas segunda y quinta de la escritura referida anteriormente.

3. En la cláusula decimaquinta del contrato xx xxxxxxx referido, se acordó una remuneración del 0.7% anual a favor de la fiduciaria, por los servicios, liquidado sobre los certificados de Garantía expedidos por cada año de vigencia, dice la cláusula y en su parágrafo establece que cuando se expidan certificados con plazos de vencimiento inferiores a un año, la comisión se pagará en su equivalente y en las condiciones establecidas.

4. Conforme a lo pactado y referido en el hecho anterior, la fiduciaria se excedió en su derecho, al cobrar comisión en forma permanente sobre el certificado 29 de diciembre de 1998, a sabiendas que el mismo había sido reemplazado por el en abril 7 de 1999, pues no lo anuló al momento de expedir el 30 en reemplazo del 29 tal como se le solicitó y en efecto lo expidió.

5. La misma situación expresada en el hecho anterior, se presentó con los certificados al Banco Santander, 21, 24, 26 y 27, que fueron reemplazados por el 29, y Fiducafé S.A, siguió cobrando comisión por todos, y ante los reclamos del fideicomitente, en comunicaciones del 17 de febrero y 18 xx xxxxx de 1999 se les reembolsó el dinero; no así con el certificado 29 reemplazado por el, en cuyo caso se siguió cobrando la comisión en forma arbitraria.

6. En el contrato xx xxxxxxx, del igual manera se estableció en la cláusula sexta numeral 3º, que era obligación de Fiducafé S.A, ordenar el avalúo del predio objeto del fideicomiso, cada año, y puede observarse que solo ordenaron el avalúo en el año 1997, que subió con relación al primero, y arrojó un valor de $1.857.711.267.50, realizado por la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía Ltda; en 1998 se omite la obligación por parte de la Fiduciaria y no ordena el avalúo, en 1999, tampoco se avalúa en cumplimiento de sus obligaciones y deberes, sino que ya se efectúa un avalúo por Sales & Cía, pero para proceder a ofrecerlo en venta, el cual es bajado abruptamente en comparación con el avalúo de 1997.

7. El avalúo practicado en pocas horas por la firma Sales & Cía, adolece de Errores e inconsistencias que lo vician, y que dejan entrever a las claras que la firma avaluadora no visitó el predio, no consultó los documentos y casi podría afirmarse que copió otro avalúo anterior, con el agravante que copió mal, y por ello es que no aparecen fotografías del inmueble supuestamente visitado, como tampoco se hace aparecer el encerramiento con muros al predio, lo cual confirma que no visitó el predio. Veamos:

a) Fiducafé le solicita el avalúo a esa firma el 24 xx xxxx de 1999 y la empresa envía el avalúo realizado el mismo día, como consta en comunicación dirigida a Xxxxxxxx - vicepresidente de operaciones con carta de esa techa en la que adjunta el avalúo y suscrita por el gerente de la firma, y el literal g) el ítem de Introducción deja establecido que lo solicitaron el 24 de (sic) mayo de 1999 y en efecto así es según comunicación de Fiducafé x Xxxxx (sic) XXX.XX 01351.

b) En el ítem II literal e) manifiesta que como vías de acceso del predio, la calle 30 pavimentada (sic) en concreto rígido en buen estado, Pero (sic) realmente cuenta con otra entrada, como es la vía a Soledad 2000, en concreto rígido. Esta omisión deja entrever que NO visitó el predio.

c) En el ítem III literal d) informa que no existe (sic) factores depreciantes al momento de la Inspección. Y en efecto no los había, pero es dudoso que afirme que en el momento de la inspección, más bien piensan mis poderdantes que debió decir en el momento de la copia.

d) En el mismo el ítem III literal e) escritura pública, informa que es la de compraventa Nº 12.622 del 30 de (sic)

diciembre de 1994 de la notaría única de Soledad. Esta información consignada así, demuestra que se trata de una copia del primer avalúo, porque si estudia la tradición del inmueble, la escritura pública ya no debía ser la de compraventa, sino, la xx xxxxxxx, esto es la 2054 xx xxxxxx 06 de 1994, máxime que manifiesta (sic) en el literal h) que (sic) el documento observado es fotocopia del certificado de tradición y libertad, pues si observa certificado de libertad actualizado a 1999, tendría que haber (sic) referido a la escritura xx xxxxxxx, pero como es una copia del primer avalúo realizado por Xxxxxxxx Xxxxx y Cía Ltda, copió la información que se retrotrae a la fecha anterior a firma de Ia fiducia que es cuando se realizó ese avalúo. Son datos informativos que no se ajustan a la realidad fáctica del momento.

e) En el punto VI valoración , el ítem de terreno hace aparecer como área del mismo 108.282 m 2 , lo cual no es cierto, es totalmente falso, en ningún documento de los que dice haber consultado, aparece esa área, y el área real que aparece en escrituras es de 94.061,33 m 2 , pues al 24 xx xxxx de 1999 no se había aclarado linderos y área, y tampoco informa que el área del lote sube porque hubiese realizado un levantamiento topográfico(imposible haberlo hecho en unas horas de horario bancario )lo cual desde este mismo instante el avalúo queda viciado, consigna datos irreales, pero Fiducafé incumple con sus deberes y obligaciones contractuales, y no objeta el avalúo, sino que lo acepta y paga exageradas sumas por comisión de avalúo, en perjuicio del fideicomitente, cuando su deber era procurar el mejor precio del bien en la venta.

f) Lo anterior indica que la firma Xxxxxxx Sales & Cía, subió el área del terreno en 14.220,67, en perjuicio de las partes, y de los interesados, porque se les ofrecer un predio con un área que a la postre resulta ser menor. Mi poderdante dice que esa argucia de subir el área lo hizo para poder hacer aparecer el avalúo del predio por un valor casi igual al avalúo practicado en 1997, pues si avalúa con el área de las más de nueve hectáreas, al valor de

$16.150,00 m 2 , el avalúo global habría resultado disminuido en más de 250.000.000, y esto entraba en contradicción con lo expresado en el punto V aspecto económico literal b) sobre valorización del inmueble, que dice que es aceptable, y el literal d) del numero III, donde dice que no existen factores depreciantes (sic)

No obstante todas las anteriores inconsistencias, errores flagrantes, información incorrecta, inexacta, falta de información y soportes fotográficos, falta de información del estado del predio (no señala la existencia de encerramiento en muro que vale millones), etc., la fiduciaria como que no le interesaba buscar lo mejor para el fideicomitente como era su obligación, sino que quería congraciarse con los acreedores y buscar a toda xxxxx favorecerlos como en efecto ocurrió.

8. La fiduciaria tenía como obligación suya según el contrato xx xxxxxxx, en su numeral 10 de la cláusula sexta, entregar a los acreedores los dineros producto de ventas parciales o total del predio, dentro de los cinco días siguientes a la negociación, y cuando se realizó la venta parcial mediante escritura 1255 del 0 xx xxxx xxx 0000 xx xx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx, solo se entregó los dineros en mayo 24 (sic) del 2000, lo cual causó perjuicios al garantizado y fideicomitente, porque se causó (sic) intereses xx xxxx por 14 días adicionales.

9. Fiducafé S.A. estaba en la obligación de expedir nuevos certificados de deuda una vez se hacen los abonos a cada acreedor, como ocurre cuando se abona en noviembre de 1999 al firmar promesa de venta con el señor Xxxxxxxxx, y luego elevar a escritura la venta en mayo del 2000, pero no lo hace así, sino que a pesar que el saldo de cada acreencia baja, deja los mismos certificados, para con ese acto, deliberadamente cobrar más valor por comisiones, a pesar que la misma fiduciaria fue la que entregó los dineros producto de la venta a los acreedores.

10. La fiduciaria no procura la venta del inmueble a mejor precio, tal como se dijo antes, ante las graves irregularidades que se comenten (sic) en la elaboración del avalúo para venta del predio, avaluó que se insiste constituye una mala copia del realizado en 1996 para efectos de la firma de la fiducia violando sus obligaciones contenidas en la cláusula sexta numeral once de la contratación.

11. Fiducafé S.A., no procede a efectuar la dación en pago a los acreedores dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los trámites de oferta para venta y no haberse vendido; pues según documentos, la oferta y el plazo venció (sic) en diciembre de 1999, conforme al numera 11 de la cláusula sexta y cláusula décima segunda numeral 3º del contrato xx xxxxxxx. Con ello se causó perjuicios económicos por la causación de intereses xx xxxx frente a los acreedores de diciembre 21 de 1999 a diciembre 28 del 2000, que es cuando negligentemente se efectúa la dación en pago, o sea más de doce meses después que legal y contractualmente debía haberse hecho, los cuales

ascienden a $ 96.359.826 y que por su culpa en indebida gestión, está obligada a reembolsar.

12. Fiducafé S.A., incumplió su obligación de procurar un arreglo entre deudor y acreedor en el momento en que se comunica por Xxxxxxxxxxx Mundial el incumplimiento del garantizado y nunca efectuó diligencia alguna para cumplir con este deber, y por el contrario se ocupó únicamente de agilizar la venta del predio, para buscar favorecer a sus congéneres financieros, como son las (sic) acreedores bancarios, olvidando a su cliente y quien le pagaba por la gestión. La Fiduciaria Fiducafé S.A., en cumplimiento de sus deberes contractuales, inicia las gestiones de venta y es así como publica los avisos de oferta en el diario El Tiempo, cometiendo errores en la información plasmada en los avisos y que no corresponden a la realidad de una parte y de otra sin cumplir los plazos estipulados en el contrato. Veamos:

a) Publicaciones del 3 y 4 xx xxxxx de 1999, ofrecen lote de 9 ha. 4.061.33 m 2 y por el 100% del avalúo que realizó Xxxxxxx Xxxxx & Cía para el efecto. Pero resulta que el área contenida en el avalúo de ese avaluador no es esa la publicitada, él señala un área de más xx xxxx (10) hectáreas. Entonces ya se comete error de información en la oferta, que induce a engaño.

b) Publicaciones del 8 y 9 xx xxxxxx de 1999, ofrecen lote de 108.282 m 2 con avalúo rebajado al 900/0 del inicial realizado por el avaluador buscado para el efecto. Aquí ya se informa el área que aparece en el avalúo, pero a la vez no puede desconocerse que esta área es irreal, imaginaria del avaluador, y en consecuencia se está induciendo en error al público, que conduce a engaño en caso que en esta oferta resultara cliente.

c) Igual situación a la inmediatamente anterior, se presenta con respecto a las publicaciones del 15 y 16 de octubre de 1999 pero con precio bajado al 80% del valor del avalúo.

d) Se repite el caso de lo anterior, con las publicaciones del 6 y 7 de noviembre de 1999, pero acá ya el avalúo está rebajado al 70%. Pero se presenta otro agravante que vicia los actos de oferta y consecuencia (sic) el acto de dación en pago, y es que entre la publicación con el 80% del avalúo y la del 70% del avalúo, no alcanza a mediar un mes, como lo exige la decimosegunda numeral 2.3 del contrato xx xxxxxxx tantas veces mencionado.

13. La fiduciaria procedió a efectuar la división material del predio, sin comunicarnos y autorizando una división que perjudico en gran medida los intereses de mi representado, favoreciendo en todo momento a los acreedores, quienes se acomodaron con las construcciones y la mejor parte del predio respecto a accesos al mismo, cuando su obligación era buscar una división equitativa y favorable a los intereses del fideicomitente y garantizado, y solo cuando ya había efectuado la división material y la dación en pago, es que informa lo realizado.

14. Por los irregularidades cometidas, la actuación previa de oferta en venta del predio objeto de la fiducia se ha viciado, y en consecuencia, se vició de nulidad absoluta el contrato de dación en pago contenido en la escritura pública Nº 3780 del 28 de diciembre del 2000, producida por la omisión de las formalidades que debían cumplirse, como se dijo antes, por no haberse ofrecido en venta el inmueble cumpliendo los parámetros de plazos y tiempos en las ofertas de uno y otro precio, pues entre la oferta de venta del 80% del avalúo y la oferta de venta con el 70% del avalúo, no transcurrió un mes como lo exige el contrato xx xxxxxxx, en su cláusula decimosegunda numeral 2.3, y así debe declararse.

15. Las fallas, errores, negligencia permanente por parte de la fiduciaria en el ejercicio de su gestión, la hace merecedora a imputársele culpa como está establecido en la cláusula decimaséptima del contrato xx xxxxxxx, y por tanto se hacen acreedores al pago xx Xxxx por incumplimiento establecida en la cláusula vigésima primera del contrato xx xxxxxxx contenido en la escritura 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996 de la notaría tercera de Barranquilla, aplicable desde el 21 de diciembre de 1999 que es cuando se dejó de protocolizar la dación en pago o la fecha que resulte del cómputo de plazos, y hasta que se produzca el laudo, esto es en aplicación del principio constitucional, legal y jurisprudencial de la equidad e igualdad contractual entre las partes y de esta manera evitar que el contrato se convierta en leonino, al estipular solo obligaciones onerosas para una sola de las partes.

16. Por el hecho de pedir el reembolso de sumas de dinero por los errores en la gestión por parte de la fiducia, no se está aceptando implícitamente la dación en pago, sino que precisamente esos errores, han generado costos altos al garantizado y al fideicomitente que ha de asumir la fiduciaria, sin que xxxx excluyentes por el hecho que se

declare la Nulidad del acto de dación en pago.

17. La falta de gestión, la negligencia son suficientes motivos para relevar a la fiduciaria del encargo conforme lo estatuye el contrato y el artículo 1239 del Código de Comercio.

18. Los anteriores hechos son relevantes y ameritan una condena general de responsabilidad a la fiduciaria‖.

En ese contexto fueron formuladas las pretensiones que se transcriben textualmente en la primera parte de este laudo, y se le endilgan a la Fiduciaria varios incumplimientos del contrato, que la parte contra demandada rechaza, aceptando como ciertos algunos de los hechos y negando los demás, planteándose las posiciones de fondo dentro del debate procesal de la manera que seguidamente se sintetiza:

1. En la pretensión primera, numeral 1º, se solicita al tribunal declarar que Xxxxxxxx incumplió el contrato por

―Cobrar comisiones indebidas por certificados de deuda anulados o reemplazados, como el cobrar desde abril de 1999 comisión por el certificado 29 de diciembre de 1998, el cual fue reemplazado por el 30 desde abril 7 de 1999, pero que por su omisión en los deberes del encargo, no lo anuló a pesar de haberse reemplazado mediante solicitud del garantizado y del Banco Santander‖.

La fiduciaria manifiesta que no es cierto que se haya excedido en el cobro de las comisiones pactadas, el cual

—afirma— se realizó conforme lo disponía el contrato xx xxxxxxx, cláusula décimo quinta, numeral 1º; agrega que le comunicó al beneficiario Banco Santander la solicitud de anulación del certificado 29 hecha por el garantizado, y que solamente mediante la confirmación de parte de ese acreedor beneficiario podía haber realizado la cancelación del mencionado certificado, por cuanto es a este a quien se garantiza las obligaciones, tal como sucedió con los certificados 21, 24, 26 y 27 que fueron reemplazados por el certificado 29, previa la obtención del consentimiento del Banco Santander, en el sentido de anular o dejar sin efecto los certificados expedidos inicialmente, acompañado además de un certificado xx xxx y salvo de la obligación, todo lo cual no ocurrió con el certificado, ya que la carta enviada no fue respondida por el Banco Santander, razón por la cual no se procedió a cancelar o anular el mencionado certificado, sino hasta el momento de la dación en pago.

La apoderada del Banco Santander afirma a su turno que para su poderdante era claro que el certificado 30 reemplazaba el 29 ya que había una disminución en el capital de la obligación, apartándose de la posición de la fiduciaria según la cual se mantuvo la existencia de los dos certificados y se cobraron comisiones sobre los mismos, bajo el supuesto de que el banco no había notificado que el segundo certificado reemplazaba el primero, respecto a lo cual manifiesta que su representado contestó los requerimientos de la fiduciaria en el sentido de informar el estado de la obligación, ya que en ellos jamás se solicitó al Banco Santander manifestarse en relación con el reemplazo de un certificado por otro.

El apoderado del Banco Central Hipotecario se abstuvo de hacer comentarios en relación con este punto, salvo el relativo a que de estos hechos no puede derivarse responsabilidad alguna para su representado.

2. En la pretensión segunda, literal a), se le pide al tribunal, como consecuencia de la declaratoria de

incumplimiento del contrato, ordenar a Xxxxxxxx devolver a la demandante en reconvención ―La suma de

$4.655.477, por concepto de comisiones cobradas durante 20 meses por el certificado 29 al Banco Santander, más la actualización de dicha suma a valor actual o en su defecto al pago de intereses moratorios sobre dicha suma desde que se efectúe el pago en forma efectiva‖. Y en el literal b) de la misma pretensión segunda se pide ordenar a Xxxxxxxx la devolución de ―La suma que resulte por comisiones cobradas en exceso, con cargo a los certificados, 30 y 25A, con respecto a los saldos reales adeudados a cada acreedor, pues se fueron haciendo abonos que la fiduciaria no aplicaba para la liquidación de sus comisiones‖.

Por su parte, la Fiduciaria manifiesta que no es cierto que se haya excedido en el cobro de las comisiones pactadas, el cual —afirma— se realizó conforme lo disponía el contrato xx xxxxxxx, cláusula décimo quinta, numeral 1º, sin hacer referencia específica a los tres certificados arriba mencionados.

Cacharrería Mundial S.A., en el acápite denominado ―laudo arbitral‖ de su alegato de conclusión, señala que a su juicio el tribunal deberá condenar al Fideicomitente a pagar el valor de las comisiones causadas y no pagadas a la fiduciaria desde ―mayo hasta diciembre de 2000‖, más los intereses moratorios calculados desde la fecha en que la

comisión debió cancelarse y hasta la liquidación xxx xxxxx arbitral.

Los apoderados del Banco Santander y del Banco Central Hipotecario se abstuvieron de hacer observación alguna sobre este punto específico.

3. Solicita también la demandante en reconvención, en la pretensión primera, numeral 2º, se declare que Xxxxxxxx incumplió el contrato al no actualizar cada año el avalúo del bien dado en fideicomiso, conforme lo establecido en la cláusula sexta, numeral 3º, ―pues solo se efectuaron avalúos en 1996, (sic)1997 ambos de la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía. Ltda.; en 1998 se omite la obligación por parte de la fiduciaria y no ordenó el avalúo, en 1999, ya se efectúa un avalúo por Sales & Cía, pero para proceder a ofrecerlo en venta, el cual es bajado abruptamente en comparación con el avalúo de 1997‖. En su alegato de conclusión reitera que era obligación de Xxxxxxxx ordenar el avalúo del predio objeto del fideicomiso, y pasar la cuenta de cobro cada año, que solo ordenó el avalúo en 1997 y que en 1998 se omitió esa obligación por parte de la fiduciaria.

Fiducafé señala en la contestación a la demanda de reconvención que sí ordenó al fideicomitente en 1998 la actualización del avalúo, según consta en la comunicación VOP-GT 75998 del 2 de diciembre de 1998. En su alegato de conclusión añade que nadie puede alegar su propia culpa como eximente de responsabilidad, que en el contrato xx xxxxxxx en la cláusula sexta, numeral 3º se dice que la Fiduciaria ordenará cada año la actualización del avalúo, con cargo al fideicomitente y/o garantizado, pero debe tenerse en cuenta que en la cláusula séptima, numeral 1º, como obligación del fideicomitente está la de ―entregar un avalúo comercial efectuado por un profesional inscrito en la lonja de propiedad raíz, aceptado por la fiduciaria‖, de lo cual se sigue que era el fideicomitente quien debía aportar el avalúo de forma anual, que el último avalúo aportado fue del 17 de octubre de 1997, y que quien tenía el comodato precario era quien podía permitir el acceso al bien inmueble para realizar el avalúo solicitado.

Cacharrería Mundial S.A. y el Banco Central Hipotecario no hicieron manifestación alguna en relación con este tema. El Banco Santander, en el escrito de contestación de la contrademanda, manifestó que por el hecho de que no se hubiere practicado un avalúo en forma consecutiva cada año no se puede argumentar que se incumplió el contrato, toda vez que para el desarrollo de su objeto principal se tuvo en cuenta un avalúo definitivamente elaborado. En el alegato de conclusión, agregó que mientras no se solicitó la ejecución de la garantía la fiduciaria siempre ordenó con cargo al fideicomitente la actualización del avalúo, y que en cuanto al del año 1998 es claro que mediante la comunicación de fecha de 2 de diciembre de 1998 la fiduciaria ordenó la actualización del mismo, cumpliendo de esta forma con el numeral tercero de la cláusula sexta del contrato xx xxxxxxx.

4. Pide además la demandante en reconvención, en la pretensión primera, numeral 3º, que se declare el incumplimiento de Fiducafé por ―no entregar a los acreedores oportunamente los dineros producto de la venta, como ocurrió con la venta parcial efectuada mediante escritura 1255 del 5 xx xxxx del 2000 de la Notaría Segunda de Barranquilla, esto es dentro de los cinco días siguientes a la venta, pues obra que solo se entregó (sic) los dineros en mayo 24 del 2000, violando la cláusula sexta numeral 10‖, lo cual, agrega luego en el numeral 8º de los hechos de su demanda, ―causó perjuicios al garantizado y fideicomitente, porque se causó intereses demora (sic) por 14 días adicionales‖.

La fiduciaria en su respuesta a la contrademanda afirma que es práctica sana fiduciaria, entregar, en casos como este, el dinero producto de las ventas a los acreedores luego de introducir los títulos al registro. Práctica apoyada en la ley, pues, que la venta de bienes inmuebles se perfecciona por el registro, por lo cual considera que el plazo a que se refiere el numeral 10 de la cláusula 6 debe comenzarse a contar a partir de la inscripción en la oficina de registro correspondiente. En el alegato de conclusión pone de presente que la escritura 1255 solamente pudo entrar a registro hasta el 9 xx xxxxx de 2000, y que como era deber de la fiduciaria proteger los intereses de las partes en el contrato, solamente se canceló una vez se tuvo certeza que no se tenían inconvenientes en registro, debiéndose haber cancelado realmente, una vez se hubiera perfeccionado el contrato de venta, es decir, habiendo salido la escritura debidamente registrada de la oficina de registro de instrumentos públicos, hasta el 12 xx xxxxx del mismo año, motivo por el cual no existe incumplimiento de la fiduciaria, por cuanto se canceló inclusive antes del registro de la escritura pública.

Nada dijo sobre este particular Cacharrería Mundial S.A. El Banco Central Hipotecario manifestó no constarle el

hecho 8 de la contrademanda y atenerse a lo que se pruebe. El Banco Santander en su escrito de contestación de la contrademanda afirmó no ser cierto el incumplimiento endilgado a la fiduciaria, ―ya que los dineros que le correspondieron al Banco por la venta parcial de un lote, protocolizado mediante la escritura 1255 del 5 xx xxxx de 2000 en la Notaría 2ª del Círculo de Barranquilla (la cual al 15 xx xxxx de 2000 no había sido firmada por el fideicomitente), se hizo de acuerdo con las condiciones pactadas, en el contrato xx xxxxxxx‖. En el alegato de cierre añade que la venta de inmuebles se perfecciona con el registro en la oficina de instrumentos públicos, por lo tanto el plazo estipulado para pagar empieza a correr a partir del momento de la inscripción, y que para ellos la actuación de la fiduciaria fue correcta y debe ser analizada conforme al principio de la buena fe.

5. En la pretensión primera, numeral 4º, se glosa a la fiduciaria por ―No expedir nuevos certificados de deuda, una vez se hacen los abonos a cada acreedor, como ocurre cuando se abona en noviembre de 1999 al firmar promesa de venta con el señor Xxxxxxxxx, y luego elevar a escritura la venta en mayo del 2000, dejando los mismos certificados, para con ese acto, deliberadamente cobrar más valor por comisiones, a pesar que la misma fiduciaria fue la que entregó los dineros producto de la venta a los acreedores‖.

Al responder la demanda de reconvención, la fiduciaria sostiene que solamente cobra comisiones sobre los certificados expedidos hasta la fecha en que el garantizado demuestre fehacientemente, con la firma del acreedor, la cancelación del crédito. Luego, en el alegato de conclusión, señala: ―Como se explicó en el literal a) de este mismo punto, los certificados expedidos se realizaban en forma anual o proporcional si el

fideicomitente-garantizado y los acreedores-beneficiarios así lo disponían, una vez canceladas (sic) los abonos por concepto de la venta parcial en el mes xx xxxx de dos mil (2000) no se recibió de parte de los acreedores ni del fideicomitente los nuevos saldos o las ordenes de reexpedición de certificados, devolviendo el original para afectos de su cancelación y nueva entrega‖.

La apoderada del Banco Santander, primeramente consideró que era un punto que debía aclarar la fiduciaria, para luego exponer en el literal d) del numeral 1º del alegato de conclusión, que―...el procedimiento para la expedición de los certificados de garantía está plenamente descrito en la cláusula décima primera del contrato xx xxxxxxx, la cual fue transcrita anteriormente, en donde se resalta que es función del fideicomitente hacer la solicitud respectiva para la expedición de los mencionados certificados‖.

Cacharrería Mundial S.A. y el Banco Central Hipotecario no se pronunciaron al respecto.

6. Sostiene la pretensión primera, numeral 5º, de la demanda de reconvención, que la fiduciaria ordenó un avalúo x Xxxxxxx Xxxxx & Cía., el 24 xx xxxx de 1999, el cual fue emitido el mismo día, conteniendo información inexacta, no obstante lo cual fue aceptado por la fiduciaria siguiendo el curso de la oferta de venta, lo cual considera violatorio de las obligaciones contenidas en la cláusula sexta, numeral 11, del contrato. Añade en los hechos 6 y 7 que este avalúo fue bajado abruptamente en comparación con el avalúo de 1997, que la firma avaluadora no visitó el predio, no consultó los documentos y casi podría afirmarse que copió mal otro avalúo anterior, reseñando los errores que a su juicio contiene el referido avalúo, aspectos que reitera en el alegato de conclusión.

Fiducafé refuta estas aseveraciones y precisa que el oficio VOP-GT01351 del 12 xx xxxx de 1999 informa que el avalúo fue solicitado en esa fecha y no el 24 del mismo mes y año. En su alegato final dice que malintencionadamente se está usando un error que contiene el avalúo, al haberse mencionado la fecha de emisión del mismo como la misma de la solicitud, y que la convocante en reconvención no ha desvirtuado técnicamente el avalúo dentro del proceso, mediante los mecanismos probatorios dispuestos para este tipo de aseveraciones, artículo 255 del Código de Procedimiento Civil por lo cual no puede afirmar que hay información inexacta ni se configura violación del contrato, y que la fiduciaria agotó todos los medios posibles para ofrecer el bien en las condiciones que se habían dispuesto en el contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía.

Cacharrería Mundial S.A. y el Banco Central Hipotecario guardaron silencio en este punto. El Banco Santander manifestó no constarle lo señalado en los hechos 6 y 7 de la demanda de reconvención y atenerse a lo que resulte probado, así como al Contrato en lo relativo a la cláusula segunda, numeral 3º.

7. En la pretensión primera, numeral 6º, se dice que la fiduciaria incumplió el contrato al no proceder a efectuar la

dación en pago a los acreedores dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de los trámites de oferta para venta y no haberse vendido el bien inmueble dado en fiducia, con lo cual, afirma, se generaron perjuicios económicos por la causación de intereses xx xxxx frente a los acreedores, de diciembre 21 de 1999 a diciembre 28 del 2000, en cuantía de $96.359.826. Y como consecuencia de ello, en la pretensión SEGUNDA, literal c), se pide al tribunal ordenar a Fiducafé la devolución de ―lossiguientes valores por intereses xx xxxx cobrados por los acreedores desde el 21 de diciembre de 1999 fecha en que debió hacerse la dación en pago, al 28 de diciembre de 2000, fecha en que se protocolizó la dación en pago:

· Al BCH $12.078.598

· Al Santander $57.511.446

· A Cacharrería M $26.769.782‖

La fiduciaria responde que no es cierto lo señalado en la contrademanda y que ello debe probarse, porque la dación en pago como la venta requiere para su legalización el paz y salvo por concepto de impuestos distritales, obligación que según el contrato es a cargo del fideicomitente y para la fecha que el hecho señala no se encontraba en tal situación.

Los litisconsortes Cacharrería Mundial y Banco Central Hipotecario no hicieron comentarios sobre este cargo de incumplimiento, al paso que el Banco Santander manifestó que durante el período de oferta del inmueble fideicomitido, solo se pudo llegar a un acuerdo sobre la venta parcial de un lote de 15.000 m 2 , el cual solo se perfeccionó hasta el 5 xx xxxx de 2000, por lo que solo después de esa fecha se pudieron dar los trámites para efectuar la dación, conforme a lo acordado en la cláusula décima segunda del contrato, y que las demoras que se presentaron fueron causadas por la demandante, ante su falta de colaboración para la ejecución de la garantía, circunstancias estas totalmente ajenas a la Fiduciaria.

8. En la pretensión tercera, señala la demandante en reconvención que la Fiduciaria incumplió el contrato xx xxxxxxx de garantía contenido en la escritura pública 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, por cuanto ejecutó un procedimiento indebido en los trámites de venta y dación en pago que llevó a cabo sobre el inmueble fideicomitido, para lo que señala tres aspectos concretos en los cuales edifica su pedimento: a) No procuró un arreglo con el acreedor garantizado Cacharrería Mundial, cuando esta, en mayo 3 de 1999, produjo comunicación de incumplimiento, contraviniendo el numeral 1º de la cláusula décima segunda del contrato xx xxxxxxx; b) El avalúo elaborado por Xxxxxxx Xxxxx y Cía (24 xx xxxx de 1999), presenta inconsistencias. Básicamente reduce el precio del inmueble, comparado con el que tenía en 1997, sin explicación o fundamento alguno. No obstante la Fiduciaria lo aceptó sin objeciones, cuando debía procurar el mejor precio de tal inmueble, de acuerdo con el contrato xx xxxxxxx c) La fiduciaria no cumplió con los términos que señala la cláusula duodécima del contrato xx xxxxxxx para el caso de las publicaciones de oferta de venta siguientes a las que se hicieron el 3 y 4 xx xxxxx de 1999, con el 100% del precio señalado por el avalúo.

Los hechos en que se fundan las pretensiones, fueron transcritos en su totalidad ut supra.

La demandada en reconvención simplemente se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico, sin adentrarse en alguna explicación. Los citados como litisconsortes no presentan aspecto alguno que amerite destacar.

El contrato disciplina en su cláusula décima segunda el trámite que debe surtirse para la ejecución de la garantía, estipulación que se dejó transcrita atrás.

9. Con fundamento en el incumplimiento de que da cuenta la anterior pretensión, la demanda de reconvención en su pretensión cuarta, solicita la declaratoria de nulidad de la dación en pago contenida en la escritura pública Nº 3780 del 28 de diciembre de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla.

10. En la pretensión quinta la demanda de reconvención solicita la condena de fiducafé a la pena o sanción señalada en la cláusula penal que regula la cláusula vigésima primera del contrato, por su negligente actuación en perjuicio de los intereses del fideicomitente.

11. Como consecuencia de las anteriores pretensiones, solicita la demandante en reconvención que se condene a la fiduciaria al pago de los daños y perjuicios irrogados con su conducta al fideicomitente.

12. En la pretensión séptima se pide ―Ordenar el cambio o relevo del fiduciario (Fiducafé S.A.), por su negligencia y descuido en sus funciones como fiduciario‖. Y finalmente, en la pretensión octava, se solicita

―Condenar a Fiducafé S.A. al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos que demande el presente proceso‖.

1.3. Elementos de la responsabilidad contractual

Por estar frente a un caso de responsabilidad contractual, este Tribunal centrará su análisis en los elementos que conforman ese tipo de responsabilidad, a saber, el incumplimiento de una obligación asumida por el deudor, que sea imputable a este, es decir, que se haya originado por su culpa o dolo, y el daño irrogado al acreedor como consecuencia de tal incumplimiento. A lo anterior debe agregarse la xxxx del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil.

Como es bien sabido, en este tipo de reclamaciones el acreedor demandante debe probar la existencia del contrato y de las obligaciones a cargo del deudor demandado; su incumplimiento, si esto es posible, o en caso contrario, si se trata de una negación indefinida, que simplemente lo alegue y que acredite que se le causó un perjuicio cierto, directo y, en principio, previsible y xxxxxxx las pruebas para cuantificarlo. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, ― para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que se afirma haberse incumplido; b) La xxxx del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento ‖ (2) .

1.4. Naturaleza de la actividad fiduciaria y marco jurídico de la responsabilidad del fiduciario

El quehacer de los fiduciarios institucionales se caracteriza en Colombia por ser una actividad profesional, vale decir, especializada, habitual, onerosa y desarrollada a través de una organización, gracias a la cual el fiduciario puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever riesgos de daños que su actividad puede causar a terceros, en el marco de una posición de preeminencia o ―dominio profesional‖ basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que colocan al profesional por encima de los demás (3) .

Al respecto se ha dicho:

― No cabe duda que el fiduciario es un profesional, dedicado a la prestación de servicios financieros, controlado por un organismo gubernamental de reconocida idoneidad, seriedad y exigencia, como es la (*) Superintendencia Bancaria. Suele ser característica de las actividades que desarrollan las compañías fiduciarias el ofrecer confianza y credibilidad al mercado, tanto por su bien ganada reputación de rectitud y probidad, como por su experiencia y conocimientos profesionales, así como por sus actuaciones prudentes y cuidadosas, todo lo cual les permite prever riesgos y anticipar o precaver problemas y vicisitudes en forma más acertada y rápida de lo que cualquier persona no especializada podría hacer(4) ‖ .

Se resalta también el carácter profesional de la actividad fiduciaria a la luz de su naturaleza de actividad especializada, realizada de forma habitual, a través de una organización establecida para dicho propósito, en los siguientes términos:

― La responsabilidad que la convocante pretende que se le deduzca a la fiduciaria es sin duda una responsabilidad profesional, pues la demandada reúne los elementos para ser tenida como tal, esto es, como una profesional, elementos que, según la jurisprudencia y la doctrina, son tres, a saber: en primer lugar, el profesional ha de desarrollar una actividad especializada, en forma habitual y, de otra parte, debe contar con una organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros; y finalmente, tiene una posición de preeminencia, esto es, un ―dominio profesional‖ basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que lo colocan por encima de los demás. Se trata de una persona con una

idoneidad particular, de un técnico iniciado frente a la masa de consumidores y usuarios profanos en su materia. El profesional, por tanto, ha de tener la capacidad de dominar los riesgos de las cosas que maneja y de evitar o precaver los daños que su actividad usualmente conlleva ‖ (5) .

En consecuencia, la actividad fiduciaria ubica a quien la ejerce en el campo de la responsabilidad civil de los profesionales, conforme a la cual el ejercicio de una profesión no implica ― solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional ‖, de donde se concluye que ― la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro ‖ (6) .

El ejercicio de la actividad fiduciaria exige al operador, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos propios de ese giro de negocios especializados y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias, es decir, obrar prudentemente, con el cuidado que le es exigible en su condición de profesional de esa actividad, lo cual supone la realización en forma diligente y cauta de todos los actos necesarios para la debida consecución de la finalidad de la fiducia, como lo manda el numeral 1º del artículo 1234 del Código de Comercio.

El artículo 1243 del Código de Comercio dispone que el fiduciario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión, precepto que armoniza con el artículo 1604 del Código Civil, según el cual el deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes, como ocurre en el caso de la fiducia mercantil.

El término ―culpa leve‖ se encuentra a su turno definido en el artículo 63, inciso segundo, del Código Civil, como

―la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios‖.

En ese orden de ideas y en relación con el patrón de conducta exigible al fiduciario en cuanto profesional, este Tribunal acoge, en lo pertinente, las siguientes consideraciones expresadas por la jurisprudencia arbitral, en el precitado laudo proferido en el caso del Inurbe v . Fiduagraria (7) :

―Ahora bien, en cuanto al modelo o patrón de conducta que debe utilizarse, del cual depende el grado de diligencia exigible en cada caso al deudor profesional, ha de decirse que, en nuestro derecho, los puntos de referencia que señala el legislador no son nunca excesivos, ni particularmente rigurosos, ni requieren de actitudes extremas. Por eso no puede decirse que se exija una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia; ni un especialísimo nivel de acuciosidad; ni una absoluta y ejemplar dedicación, pues deudores que sean dechado de virtudes y paradigma de la sociedad se encuentran con gran dificultad y son más escasos aún en el agitado mundo de los negocios mercantiles. Por eso nuestro régimen jurídico busca al hombre medio, al que actúa con un cuidado ordinario o usual, sin imponer prototipos abstractos de difícil imitación. Es por esto que en nuestro ordenamiento —con excepción de los casos en que el acreedor no deriva ninguna ventaja del contrato, por ejemplo en el depósito civil— la regla general es que en los contratos bilaterales el deudor responde hasta la culpa leve, lo que significa que no se exige un cuidado o previsibilidad extraordinarios, o en grado sumo, sino una conducta corrientemente o normalmente prudente.

―Desde luego que hoy en día no puede acudirse a un único e invariable patrón de conducta, como lo era el del buen padre de familia del Código Civil, pues hoy proliferan actividades económicas de toda índole y especialidades técnicas y científicas, que hacen necesario establecer modelos de conducta que se adapten mejor a las circunstancias y se acerquen más a la realidad de los distintos campos de la vida empresarial. Es por esto, por ejemplo, que en las reformas introducidas en el Código de Comercio, mediante la Ley 222 de 1995, se acoge el patrón del ―buen hombre de negocios‖.

―En cuanto al nivel de prudencia exigido a los profesionales nuestra ley no se ha referido a ningún modelo ideal. Tampoco lo ha hecho hasta ahora nuestra jurisprudencia, si bien con frecuencia se habla de un patrón específico para cada actividad, como sería ―el buen transportador‖, ―el buen banquero‖ o ―el buen asegurador‖, dejando en manos del juez la tarea de reconocer o verificar en cada caso la existencia del comportamiento correspondiente a tales conceptos, tarea que lleva a cabo a partir de su propia experiencia y de sus percepciones personales, o con apoyo en decisiones judiciales o comentarios doctrinales que fijan criterios para decidir si una

determinada gestión o los esfuerzos desplegados por el deudor profesional son suficientes y adecuados para considerar cumplida la obligación a su cargo. Así las cosas, las expresiones legales arriba señaladas constituyen conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido lo aprecia y evalúa el juez según las circunstancias.

―En todo caso, algunas pautas nos indican que la labor del profesional ha de ir más allá de lo que normalmente se le exigiría a un hombre ordinario o medio. Es así como las normas del mandato —que suelen gobernar las labores de gestión y administración de los profesionales— nos señalan que la diligencia exigible al deudor —que es la propia del buen padre de familia, o culpa levis in abstracto— en ocasiones debe aumentarse, esto es, hacerse más rigurosa, en particular cuando el mandatario es remunerado, lo que constituye una característica de la prestación de servicios profesionales.

―A este respecto el artículo 2155 del Código Civil establece que ―el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado‖.

― Esta disposición pone en evidencia que el mayor rigor exigible en razón de la remuneración no puede ser extremo, pues se encuentra también dentro del ámbito de la culpa leve, que se subdividiría así en menos estricta y más estricta (8) , sin llegar esta última hasta hacer responsable al deudor de la culpa levísima, pues para ello se requeriría una estipulación especial que así lo estableciera.

―En consecuencia, el grado de previsibilidad y prudencia del modelo de comportamiento del profesional estará por encima del correspondiente al buen padre de familia. Pero el ―buen profesional‖ no será tampoco el más acucioso, dedicado, y diligente de los técnicos y de los científicos, sino el hombre de empresa o el experto medio u ordinario, a quien se le aplicará una ―especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de

―Xxx Xxxxx‖, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión‖.

Estas consideraciones serán tenidas en cuenta por el Tribunal en el análisis que seguidamente se adelanta en relación con la litis.

C. La prueba de los elementos de la responsabilidad contractual en el presente caso y precisiones que son menester

1. Existencia del contrato como fuente de las obligaciones a cargo de la fiduciaria que se afirma fueron incumplidas por esta

En autos se encuentra probado el contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía que celebraron las sociedades inmobiliaria e inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., como fideicomitente, Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., como garantizado, y Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A., como fiduciaria, el cual como se dijo atrás se encuentra recogido en la escritura pública 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Barranquilla.

En razón del incumplimiento del garantizado en el pago de obligaciones amparadas, adquirieron luego la calidad de beneficiarios del fideicomiso, en los términos de las cláusulas sexta, numeral 9º, y décima, numeral 2º, las entidades Cacharrería Mundial S.A., Banco Central Hipotecario y Banco Santander, en cuyo favor Fiducafé expidió los correspondientes certificados de garantía con respaldo en el patrimonio autónomo.

Así mismo aparece demostrada la existencia de las obligaciones a cargo de la fiduciaria que la demandante en reconvención sostiene fueron incumplidas por aquella, que se dejaron reseñadas bajo el acápite A del aparte II xxx xxxxx.

2. Análisis de los incumplimientos endilgados a la Fiduciaria

2.1. No anulación del certificado de garantía Nº 29, y cobro de comisiones sobre los certificados de garantía 29 y después de la expedición de este último

Para resolver esta pretensión, el tribunal procederá en primer término a determinar los hechos probados para evaluar luego la conducta seguida por las partes en relación con el asunto planteado por la demandante en

reconvención, a la luz de lo pactado en el contrato en materia de comisiones de Fiducafé.

En relación con el primer aspecto a considerar, el tribunal encontró probados los siguientes hechos:

a) Con fecha 2 de diciembre de 1998 Fiducafé expidió el certificado de garantía fiduciaria Nº 29, por valor de

$344.000.000, teniendo como beneficiario del mismo al Banco Santander, documento que obra a folios 11 y 12 del cuaderno de pruebas Nº 1, que no fue desconocido ni cuestionado por la parte demandante en reconvención.

b) En comunicación calendada el 26 xx xxxxx de 1999, visible a folio 37 del cuaderno de pruebas Nº 1, la sociedad Xxxxxxx Xxxxx Hermanos Ltda., por intermedio de su Gerente General, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, le solicitó a Fiducafé un certificado de garantía a favor del Banco Santander, por valor de $250.000.000 y con plazo de dos (2) años, para reemplazar el certificado 29 expedido en diciembre del año anterior. En esa misma fecha, el Banco Santander se dirigió por escrito a la Fiduciaria para informar la aprobación de una operación de crédito x Xxxxxxx Xxxxx Hnos. Ltda., por valor de $192.435.000, solicitando que el valor del certificado de garantía a expedir fuera de $289.000.000 (fl. 97, cdno. de pbas 1). Esta solicitud fue luego rectificada mediante carta del 30 xx xxxxx de 1999, en la cual el mismo Banco Santander precisó que el valor del nuevo certificado de garantía fiduciaria debía ser de $250.000.000 (fl. 98, mismo cdno. de pbas.).

c) En carta del 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxx Xxxxxxxxx informó a la fiduciaria que todas las deudas xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx. Ltda., amparadas con los certificados de garantía 21, 24, 26 y 27, habían sido reestructuradas en diciembre de 1998, quedando amparadas por un único certificado xx xxxxxxx Nº 029, le remitió dichos certificados y solicitó expresamente anular los anteriores (fl. 101, cdno. de pbas. 1).

d) El 7 xx xxxxx de 1999 Fiducafé expidió el certificado de garantía Nº 030, teniendo como beneficiario al Banco Santander, por valor de $250.000.000, con un plazo de dos (2) años, documento que obra a folios 13 y 14 del cuaderno de pruebas Nº 1.

e) Mediante comunicación fechada el 00 xx xxxx xx 0000 (xx. 00, xxxx. xx xxxx. 1), Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. le solicitó a Xxxxxxxx ―autorizar a quien corresponda la anulación del certificado Nº 29 el cual fue reemplazado por el Nº 30‖.

f) Con comunicación VOP-GT 01494 del 2 xx xxxxx de 1999, la fiduciaria le solicitó al Banco Santander informar si la obligación respaldada por el certificado de garantía Nº 29 fue reemplazada por el Nº 30, e hizo expresa referencia a la solicitud de anulación del certificado Nº 000 (xx. 000, xxxx. xx xxxx. 1).

g) Por medio de la carta VOP-GT 01491 del 2 de julio de 1999 Fiducafé le manifestó x Xxxxxxx Xxxxx Hermanos Ltda., que ―para proceder a la anulación del certificado Nº 29, se requiere la comunicación escrita del Banco Santander, quien figura como acreedor beneficiario del fideicomiso, manifestando el paz y salvo de la obligación garantizada o autorizando la anulación del certificado‖ (fl. 99, cdno. de pbas. 1).

h) En la escritura pública Nº 1255 del 5 xx xxxx de 2000, Notaría Segunda de Barranquilla, numeral 3º de las consideraciones relativas al cuarto acto —compraventa— recogido en ese público instrumento, se reportaron como vigentes en la fecha del mismo, entre otros, los certificados de garantía fiduciaria números 29 y 30. Idéntica manifestación se incluyó en la escritura pública Nº 3.780 del 28 de diciembre de 2000, de la misma notaría, mediante la cual se efectuó la dación en pago a los acreedores beneficiarios de la fiducia de garantía.

i) Por lo que hace al cobro y pago de comisiones, el tribunal, mediante auto proferido en audiencia celebrada el día 28 xx xxxxx de 2003, Acta Nº 7, ordenó oficiar por secretaría al revisor fiscal de Fiducafé a fin de que certificara el valor de las comisiones fiduciarias causadas y pagadas por todos y cada uno de los certificados de garantía emitidos en ejecución del Contrato, así como los períodos de vigencia de dichos certificados. En respuesta al oficio librado, la firma Xxxxxxxxx y Cía. S.A., Revisores Fiscales de Fiducafé, remitió el 7 xx xxxxx de 2003 una comunicación en la cual, de un lado, relaciona los certificados de garantía emitidos, por su número, fecha, vigencia, valor a garantizar, beneficiario, observaciones y estado actual, y, de otro lado relaciona, en forma agregada y no para cada certificado individualmente considerado, las comisiones causadas y pagadas desde septiembre de 1996 hasta el 1º xx xxxxx de 2001 (fl. 197, cdno. de pbas. Nº 2). Según esta información, que no fue cuestionada ni desvirtuada, entre diciembre de 1998 y mayo de 2000 la fiduciaria causó comisiones por valor de

$14.444.151, que fueron parcialmente pagadas en el mes xx xxxx de 2000, en cuantía de $12.769.754, con cargo al producto de la venta parcial del predio fideicomitido, quedando pendiente un saldo de $1.674.397.

Pasa ahora el tribunal a analizar este marco fáctico, recordando en primer término que el 26 xx xxxxx de 1999 el garantizado ejerció su derecho contractual de disponer la expedición de certificados de garantía, solicitándole a la fiduciaria un certificado a favor del Banco Santander, para reemplazar el Nº. A dicha petición se sumó la que en la misma fecha hizo el propio Banco Santander, en la cual no se hizo referencia alguna a la anulación del certificado 29, misma que fue luego aclarada el 30 xx xxxxx en cuanto al valor del certificado a expedir, quedando así cumplidos los requisitos señalados en la cláusula décima primera para el registro y la expedición del nuevo certificado de garantía, habida cuenta que en el contrato no se pactó que cuando se solicitara un certificado para reemplazar otro ya emitido, la expedición del nuevo quedaba condicionada a la previa anulación del anterior, ni se estableció procedimiento o término alguno a observar para la anulación de certificados de garantía emitidos o para la reducción del valor de los mismos en caso de abono a las obligaciones garantizadas.

En ese orden de ideas, no le asiste razón a la parte demandante en reconvención cuando en el hecho 4 de su demanda plantea que la fiduciaria debió anular el certificado 29 al momento de expedir el certificado 30, porque Xxxxxxxx no estaba obligada por el contrato a supeditar lo segundo a lo primero, ni, como lo señala la convocada en reconvención en el alegato de conclusión, podía anular un certificado de garantía sobre la sola base de la petición del garantizado, toda vez que ese documento involucraba derechos previamente establecidos a favor del beneficiario y, en esa medida, se requería, además, el consentimiento de este, tal y como ocurrió en el caso de la anulación de los certificados 21, 24, 26 y 27.

Y por esas mismas consideraciones tampoco es de recibo la posición del Banco Santander, cuando en su alegato de conclusión dice que ―El problema se origina con el segundo certificado en el que de ser cierto lo manifestado por la representante de Xxxxxxxx, en el sentido de que no se había dado respuesta a los requerimientos de la fiduciaria, la acción a seguir era la de no expedir el nuevo certificado, ya que contestar esta comunicación era un requisito indispensable para poder expedirlo de conformidad con la cláusula décima primera de la escritura 2054 de 1996 que señala los requisitos para la expedición del certificado de garantía (...)‖, y que ―De esta forma consideramos que la fiduciaria no debió expedir el certificado 30 sino (sic) tenia (sic) certeza de que con el mismo reemplazaba o no el certificado 29‖.

Complementando lo hasta aquí dicho se anota, de una parte, que con anterioridad se había presentado ya una situación análoga, al expedirse en diciembre de 1998 el certificado 29, sin anular los otros previamente emitidos a favor del Banco Santander, que solo vinieron a ser anulados después de que este lo autorizó de manera expresa el 29 xx xxxxx de 1999, y, de otra parte, que en la prueba recaudada no consta que el fideicomitente ni el garantizado ni el beneficiario Banco Santander hubieran objetado la expedición por parte de Fiducafé del certificado 30 por la no anulación del 29 —cosa que es bien distinta de solicitar la anulación de este—, y que ni en la contestación a la demanda principal ni en la demanda de reconvención se señaló la expedición del certificado 30 como una acción de la fiduciaria violatoria del contrato, todo lo cual lleva a concluir que en la ejecución de este fideicomiso dichas partes aceptaron como válida la expedición de nuevos certificados de garantía sin que antes se anularan los certificados preexistentes.

Sin perjuicio de ello, puesto que el garantizado expresamente manifestó que el nuevo certificado que solicitaba expedir era para reemplazar el Nº 29, y dado que en las comunicaciones del Banco Santander no se aludió a la anulación del mismo, estima el Tribunal que bajo el deber general de diligencia del fiduciario (C. Co., art. 1234, num. 1º) y el principio rector de la buena fe (C. Co., art. 871 (9) ), le correspondía a la fiduciaria actuar frente al beneficiario para establecer si era o no procedente la anulación que le fue solicitada.

Al respecto se tiene que Xxxxxxxx le pidió al Banco Santander informar si la obligación respaldada por el certificado de garantía 29 fue reemplazada por el 30, y le informó de la solicitud de anulación del primer certificado, enterando así formalmente al banco de la misma y pidiendo la correspondiente respuesta. En el expediente no se evidenció que el Banco Santander haya dado respuesta a la solicitud de la fiduciaria —y esta en su alegato de cierre sostuvo que su carta no fue respondida, como lo afirmó también el testigo Xxxxxx—, contestación que en todo caso le correspondía al banco dar, como parte de un comportamiento comercial diligente

y propio del normal desarrollo de las relaciones que como profesional de la actividad financiera mantenía tanto con su cliente como con la fiduciaria, con independencia de cualquier otra información que en otro momento hubiera podido suministrarles en relación con el estado de cuenta de las obligaciones garantizadas, especialmente cuando, como se manifiesta en la certificación allegada al proceso por esta entidad bancaria, y se reitera en su alegato de conclusión, para la institución era claro que el certificado 30 reemplazaba al 29 porque había una disminución en el capital de la obligación garantizada.

La fiduciaria le señaló también por escrito al garantizado que para anular el certificado 29 requería comunicación escrita del Banco Santander, dando el paz y salvo de la obligación garantizada o autorizando la anulación, manifestación de la cual se desprendía que hasta tanto se recibiera esa comunicación el certificado se mantendría vigente. En relación con esta comunicación anotamos que en el proceso no hay evidencia de que el garantizado o el fideicomitente, interesados como estaban en la anulación del certificado 29, hubieran adelantado actuación alguna frente a la entidad bancaria para obtener de esta la respuesta escrita requerida por la fiduciaria, que se considera bien podrían haber realizado sin mayor costo ni esfuerzo, en apoyo y complemento de la gestión de la fiduciaria.

Lo expresado en los párrafos que anteceden se torna particularmente relevante cuando se recuerda que la fiducia de garantía es un negocio de colaboración, que como tal supone la cooperación recíproca y permanente de los distintos sujetos que intervienen en esa modalidad de fideicomiso, por manera que, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle al fiduciario por el incumplimiento de sus deberes, cuando el constituyente o el acreedor beneficiario razonablemente está en capacidad de contribuir al buen fin de un determinado aspecto del fideicomiso de garantía —siendo que la acción que está en posibilidad de ejecutar no constituye formalmente un deber contractual o legal a su cargo—, no puede alegar que toda la carga de diligencia relativa a ese asunto pesaba exclusivamente sobre el fiduciario si entonces asumió una posición pasiva y se abstuvo de ejecutar aquella conducta que razonablemente podía por su parte realizar, como ocurrió en el caso sub examine en punto de la no respuesta del Banco Santander a la solicitud de la Fiduciaria acerca de la anulación del certificado 29 y la no realización de gestión alguna por parte del fideicomitente o del garantizado para procurar una respuesta escrita de ese banco a dicha solicitud.

Es así que Fiducafé, si bien con algún rezago respecto de la fecha de emisión del certificado 30, obró de manera concreta y conducente para procurar la definición relativa a la anulación del certificado 29, definición que no dependía solo de la conducta de la fiduciaria sino también de la del Banco Santander, con lo cual considera el tribunal se atendió la carga mínima de diligencia y buena fe contractual que sobre aquella pesaba en relación con ese asunto, descartándose con ello la omisión en los deberes del fiduciario que a este respecto plantea la demanda de reconvención y sugiere el alegato final del mismo banco, máxime cuando este, como beneficiario del certificado de garantía 29, se abstuvo de responder la solicitud de la fiduciaria relativa a la anulación del mismo, y el fideicomitente y el garantizado supieron formalmente desde comienzos del mes de julio de 1999 que para proceder a la anulación solicitada se requería la aquiescencia del beneficiario del certificado de garantía, y no realizaron gestión alguna para presionar la respuesta del banco acreedor, por todo lo cual no están llamadas a prosperar las pretensiones primera, numeral 1º y segunda, literal a), de la demanda de reconvención, y así lo declarará el tribunal.

No obstante, descendiendo ahora al asunto específico de las comisiones causadas y cobradas se tiene que, de acuerdo con lo pactado en el contrato (cláusula décima quinta, numeral 1º, Fiducafé tenía derecho a cobrar la comisión convenida sobre el valor de todos los certificados de garantía expedidos y que se encontraran vigentes, por cada año de vigencia de los mismos o fracción, lo cual podría dar pie para afirmar, como lo hace la fiduciaria, que mientras no se produjera la anulación del certificado de garantía 29 la fiduciaria podía causar y cobrar comisión sobre el mismo, en forma independiente de la comisión correspondiente al certificado 030.

Al respecto manifestó el testigo Xxxxxxx Xxxxxx:

―La situación de cancelación del certificado de garantía, la conoció la fiduciaria de parte de la sociedad garantizada o fideicomitente, (...) pero como en su momento dije, tanto el banco como la sociedad fideicomitente solicitaron la expedición de un certificado de garantía a favor xxx Xxxxxxxxx, en el momento de solicitarse la

expedición del certificado no se notificó o no se indicó que se estaba cancelando o reemplazando un certificado anterior. Una vez expedido ese y una vez la fiduciaria empezó a causar comisiones sobre los certificados que había a favor del banco, porque creo que no eran esos dos, si mi memoria no me falla habían otros antes, entonces simplemente ahí la sociedad fideicomitente o garantizada sí se pronunció diciendo que ese último certificado estaba reemplazando a uno de los anteriores‖ (xxx. 000 x 000, xxxx. xx xxxx. Nº 2).

Con todo, el tribunal encuentra necesario detenerse en este punto para indagar sobre la procedencia del cobro simultáneo de comisiones sobre esos dos certificados, a la luz de la evolución de las obligaciones que con cargo al fideicomiso se garantizaron a favor del Banco Santander. Al punto observa que según la manifestación hecha por este beneficiario el 29 xx xxxxx de 1999, con el certificado 029 quedaron amparadas todas las obligaciones del garantizado que fueron reestructuradas en diciembre de 1998. Siendo ello así, el cobro de comisiones sobre el certificado 29, después de la expedición del certificado 30, solo se justificaría en la medida en que la operación de crédito aprobada por el Banco Santander en virtud de la cual se expidió este último generara obligaciones distintas de las cubiertas con el certificado 29, pues de lo contrario se estaría ante un escenario xx xxxxx cobro de comisiones sobre una única garantía fiduciaria, contrario a la justicia y a la equidad y generador de un enriquecimiento sin causa.

Ahondando en el punto se encuentra que conforme a la certificación allegada al proceso por el mismo Banco Santander en relación con las obligaciones garantizadas (fl. 268, cdno. de pbas. 1), ―Al mes xx xxxxx de 1999, solo se encontraba vigente el certificado de garantía 30, que reemplazó al 29, constituido por un valor de doscientos cincuenta millones de pesos para cubrir una obligación que a esa fecha estaba aproximadamente en la suma de doscientos diecinueve millones trescientos un mil trescientos treinta y tres pesos ($219.301.333)‖.

Así las cosas, se hace evidente que las obligaciones amparadas con el certificado 30 eran en realidad las mismas que antes se habían amparado con el certificado, lo cual es corroborado por la escritura 3.780 del 28 de diciembre de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla, de cuyo contenido se desprende que mientras el valor total de los certificados y 30 sumaba $594.000.000, el valor de las obligaciones a favor del Banco Santander que se cancelaron con la dación en pago —dando en consecuencia lugar a la cancelación de los certificados de garantía 29 y 30— fue de $207.222.679.

Ello conduce a concluir que entre el 7 xx xxxxx de 1999 y el 31 xx xxxx de 2000 se causaron y pagaron comisiones sobre los dos certificados de garantía en comento, cuando lo justo y equitativo era cobrarlas únicamente sobre el valor del certificado 30, que garantizaba todas las obligaciones del Banco Santander, frente a lo cual el Tribunal, con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa que fue puesto de presente en la demanda de reconvención y que de otra manera se generaría, en contravía de la prohibición establecida en el artículo 831 del Código de Comercio, conforme al cual ―Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro‖, ordenará la restitución del caso, conforme a lo que más adelante se señala al respecto.

En relación con el enriquecimiento sin causa, señala el tratadista Xxxxx Xxxxxxx Xxxx (10) :

―El artículo 831 del Código de Comercio dispone que ‗nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

―También en este caso se consagró legalmente por primera vez la institución del enriquecimiento sin causa, noción de clara estirpe civilista que no se encuentra regulada por el Código Civil, pero cuyos rasgos característicos fueron definidos de tiempo atrás por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, en desarrollo también del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el cual obliga a los jueces, a falta de normas específicas aplicables a un caso controvertido, acudir a los principios generales de derecho para adoptar una solución que ponga fin al conflicto.

―El enriquecimiento sin causa, considerado por muchos tratadistas como fuente autónoma de obligaciones, descansa sobre un innegable postulado de equidad, según el cual nadie puede enriquecerse sin derecho en perjuicio de otro. En concordancia con este principio, en razón de que una persona, sin justa causa, obtenga provecho del esfuerzo de otra, es necesario restablecer el equilibrio reconociéndole al empobrecido el valor que ha salido de su patrimonio o ha dejado de entrar en él. La medida de ese restablecimiento ha sido siempre el valor

de la utilidad y provecho que reciba el patrimonio de la persona en cuyo favor redunde el acto del afectado. Por esto se dice que, sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado. La acción para obtener el restablecimiento patrimonial es conocida como in rem verso, la cual procede cuando las leyes no ofrecen un remedio jurídico especial‖.

Aplicando la tarifa del 0.7% anual establecida en el contrato al valor del certificado de garantía 29, que era de

$344.000.000, resulta que el monto de la comisión fiduciaria por cada año de vigencia de ese certificado ascendía a la suma de $2.408.000, que en su equivalente diario son $6.597.26 por día. Al multiplicar este factor diario por los 419 días que conforman el período atrás referido se obtiene un monto de $2.764.251.94, que es el que según lo expuesto en precedencia no debió cobrarse, cuya indexación por IPC desde el 1º xx xxxxx de 2000 hasta el 30 xx xxxxx de 2003 asciende a $618.639,58, para un total de $3.382.891,52 a favor de la demandante en reconvención por este concepto. Al punto se añade que en la medida en que se produjo este cobro excesivo de comisiones fiduciarias sobre el certificado 29, el fideicomitente tenía en realidad a su favor el saldo que por ese concepto se deja aquí establecido y, por lo mismo, no es dable sostener que hubiera incumplido en el pago de otras comisiones fiduciarias causadas sobre los demás certificados de garantía vigentes, motivo por el cual no puede prosperar la pretensión primera de la demanda principal, en el aparte en que se solicita declarar el incumplimiento del contrato por la demandada ―al no pagarle a Fiducafé la comisión a que tiene derecho como reconocimiento de su gestión‖. Así mismo, en la medida en que como queda visto la fiduciaria no tenía derecho a cobrar comisiones sobre el certificado 29 a partir del 7 xx xxxxx de 1999 —fecha de expedición del certificado 30—, la causación de tales comisiones entre el 1º xx xxxxx y el 28 de diciembre de 2000 carece de fundamento jurídico y las mismas no pueden ser cobradas.

Abordando ahora el tema de las otras comisiones adeudadas a la fiduciaria, se tiene que, según la certificación allegada por la revisoría fiscal de Fiducafé, arriba mencionada, desde mayo de 2000 se le quedó adeudando a esta un saldo de comisiones fiduciarias en cuantía de $1.674.397, cuya indexación por IPC desde el 1º xx xxxxx de 2000 hasta el 30 xx xxxxx de 2003 asciende a $374.730,04, para un total de $2.049.127,04 por este concepto.

Así mismo, la fiduciaria tenía también derecho a cobrar comisiones fiduciarias sobre el valor de los certificados de garantía 25A, 28 y 30, durante el período comprendido entre el 1º xx xxxxx y el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxx Xxxxxxxx afirma en la demanda principal no le fueron pagadas, sin que la parte demandada haya acreditado su cancelación dentro de este proceso. Dichas comisiones se liquidan por el tribunal, aplicando la tarifa pactada del 0.7% anual sobre el valor de los tres certificados y estableciendo la correspondiente proporción durante la fracción de 211 días del período antes indicado, operación aritmética que arroja un monto de $3.156.328.77, cuya indexación por IPC desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 xx xxxxx de 2003 asciende a $644.206,70, para un total de $3.800.535,47 por este concepto a favor de la fiduciaria, que sumado al valor indicado en el párrafo precedente arroja un valor total a favor de Fiducafé de $5.849.662,51.

Así las cosas, en aras de la equidad, el valor establecido a favor de la parte demandante en reconvención por el cobro en exceso de comisiones fiduciarias sobre el certificado de garantía 29 y su respectiva indexación ($3.382.891,52) habrá de compensarse con el valor establecido a favor de la Fiduciaria por concepto de comisiones fiduciarias causadas y no pagadas y su respectiva indexación ($5.849.662,51), resultando un saldo de

$2.466.770,99 a favor de Xxxxxxxx, que deberá ser pagado por Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Limitada.

2.2. Cobro de comisiones en exceso sobre los certificados de garantía números 25A, 28 y 30 Entra el Tribunal a ocuparse de esta pretensión, con las siguientes consideraciones.

En el proceso se acreditó que los certificados 25A, 28 y 30 se expidieron por parte de Fiducafé así (fls. 9 y ss., cdno. de pbas. Nº 1):

Certificado Nº	Fecha expedición	Valor ($)	Beneficiario
025 A	22 xx xxxxx /00	000.000.000	Banco Central

			Hipotecario
028	10 de noviembre /00	000.000.000	Cacharrería Mundial
030	7 xx xxxxx /00	000.000.000	Banco Santander

Estos tres certificados estuvieron vigentes hasta que se realizó la dación en pago a los acreedores fiduciarios, es decir, hasta el 28 de diciembre de 2000, sin que en el expediente obre evidencia de que el fideicomitente o el Garantizado hubiere alcanzado acuerdo con los tenedores de los mismos para su reemplazo a medida que se fueron realizando abonos a las obligaciones garantizadas.

Ahora bien, la cláusula décima quinta del contrato expresamente dispone en su numeral 1º que la comisión fiduciaria se liquidaría sobre el valor de los certificados de garantía expedidos, por cada año de vigencia o fracción. De acuerdo con dicha estipulación, la base pactada para la liquidación de la comisión que Xxxxxxxx tenía derecho a cobrar estaba dada por el valor de los certificados de garantía expedidos —y no por el valor de las deudas garantizadas, como lo sostiene la demandante en reconvención—, por manera que mientras un certificado estuviera vigente la fiduciaria podía válidamente causar y cobrar comisión sobre su valor facial, sin consideración al monto o saldo de la deuda amparada con el mismo.

El tribunal encuentra que esta cláusula es clara y su texto no ofrece duda, y luego de estudiarla no tiene reparo alguno que formular sobre su validez, por ser el tema de la remuneración del fiduciario uno de aquellos en los cuales las partes gozan de libertad de disposición y, por ende, de configuración del acuerdo relativo al monto, la periodicidad y la forma de liquidación y pago de las comisiones que se reconocerán al fiduciario por su gestión, rigiendo frente a dicho tema con plenitud el principio de la autonomía de la voluntad privada.

Así las cosas, puesto que en el presente caso las partes acordaron desde un comienzo la manera en la cual se liquidarían las comisiones fiduciarias a que hubiere lugar en desarrollo del fideicomiso de garantía, acuerdo que se entiende conocido, comprendido y aceptado por todas y cada una de ellas, en tanto por intermedio de sus representantes legales suscribieron el instrumento público que lo contiene, y por otra parte no existen en el proceso otros elementos de juicio que permitan pensar que al celebrar ese convenio su intención fue distinta de la que se expresó en el texto de la cláusula en comento, la regla resultante de ese acuerdo constituye ley para las partes (C.C., art. 1602) y debe en consecuencia aplicarse cabalmente, sin que pueda una de ellas, en este caso el fideicomitente, lograr que mediante el proceso arbitral esa regla se desconozca y se cambie ahora por una distinta, como ocurriría si en este laudo se aceptara que las comisiones fiduciarias debían liquidarse sobre la base del monto de la deuda garantizada.

En adición a lo anterior, el tribunal debe manifestar que la parte demandante en reconvención no probó el supuesto de hecho en el cual fincó la pretensión que nos ocupa, esto es, que durante la vigencia de los certificados de garantía 25A, 28 y 30 Fiducafé hubiera liquidado y cobrado suma alguna por comisiones con cargo a esos certificados, en exceso de lo que, según su tesis, podría cobrar la fiduciaria teniendo en cuenta los abonos hechos a las deudas garantizadas y la consiguiente disminución del monto de estas.

Como consecuencia de lo expresado, el Tribunal habrá de declarar la no prosperidad de la pretensión segunda, literal b), de la demanda de reconvención.

2.3. No actualización del avalúo del bien fideicomitido en 1998

Conforme a la cláusula sexta, numeral 3º del contrato, la fiduciaria debía ordenar cada año la actualización del avalúo, con cargo al fideicomitente y/o el garantizado.

Según lo expresado en la rendición de cuentas de Fiducafé al corte de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxx. 00 xx 00, xxxx. xx xxxx. Nº 2), en 1996, año en el cual se constituyó el fideicomiso, se aportó un avalúo de la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía. Ltda., conforme al cual el bien inmueble fideicomitido tenía entonces un valor de

$1.486.169.014.

A folios 70 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 1 obra el avalúo que sobre el mismo inmueble practicó

también la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía. Ltda., de fecha 17 de septiembre de 1997, el cual arrojó un valor de

$2.054.441.018 para el predio valorado.

La carta remisoria de este segundo avalúo, de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xx. 69, mismo cuaderno), aparece dirigida por el avaluador a la sociedad fideicomitente, y de su contenido, no controvertido ni desvirtuado, se desprende con claridad que el mismo fue elaborado en atención a la solicitud que esta formuló el 11 de septiembre de 1997, siendo ello indicativo de que el avalúo en mención fue ordenado por el fideicomitente y no por la fiduciaria.

Ninguna discusión se planteó en este proceso acerca de la realización del avalúo del año 1997 en esas condiciones, y con base en el mismo se expidieron luego los certificados de garantía 25A, 28, 29 y 30, de lo cual infiere el Tribunal que dicho avalúo fue aceptado como válido por el fideicomitente, el garantizado, la fiduciaria y los acreedores tenedores de dichos certificados.

En relación con la manera como la fiduciaria dio cumplimiento a su deber de ordenar cada año la actualización del avalúo, señaló lo siguiente el testigo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien por la época de los hechos se desempeñaba como funcionario de esa entidad a cargo del fideicomiso de garantía en cuestión:

―Sí me consta que anualmente se solicitó o se ordenó la elaboración del avalúo, desde el momento en que se constituyó el fideicomiso básicamente las funciones que adelantaba la fiduciaria en cumplimiento de esa obligación era solicitar a la sociedad fideicomitente que le enviara a la fiduciaria un avalúo del bien fideicomitido, en ese sentido se dio cumplimiento creo que durante los años 96 o 97 no se si al final del 98, o no el en 98 pero sí al año siguiente en el 99, en el momento en que se solicita le ejecución de la garantía, ya en desarrollo de ese proceso de ejecución por la fiduciaria quien ordenó directamente a un avaluador, la práctica de un avalúo para efectos de adelantar el proceso de venta, pero en los años anteriores como se había venido haciendo desde el principio, la fiduciaria le ordenó al fideicomitente la elaboración del avalúo y el fideicomitente cumplió con esa obligación durante los primeros años de vida del fideicomiso‖ (xxx. 000 x 000, xxxx. xx xxxx. Nº 2).

Sobre ese mismo particular, la representante legal de la fiduciaria señaló:

―De acuerdo con la cláusula 6ª del contrato dentro de las obligaciones de la fiduciaria está previsto ordenar cada año la actualización del avalúo con cargo al fideicomitente o al garantizado, entonces la fiduciaria lo que hace dentro del cumplimiento de esta cláusula es que le solicita al fideicomitente aporte al fideicomiso el xxxxxx‖ (xx.

000, xxxx. xx xxxx. Nº 2).

En 1998 no se actualizó el avalúo producido en 1997, como se desprende de la precitada rendición de cuentas al corte del 31 de octubre de 2000, así como de la elaborada con corte al 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 00 xx 00, xxxx. xx xxxx. Nº 2), en las cuales la fiduciaria relacionó únicamente los avalúos de los años 1996, 1997 y 1999, y del hecho incontestable de que al proceso no se allegó el avalúo de aquel año.

Dentro de los documentos aportados por la representante legal de Fiducafé en el curso de la diligencia en la cual se recibió su declaración de parte, oficiosamente ordenada por el tribunal, obra fotocopia de la comunicación

VOP-GT 75998, fechada el 2 de diciembre de 1998, mediante la cual la fiduciaria se dirige al fideicomitente solicitándole su colaboración con el fin de que sea practicada la actualización del avalúo elaborado por la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía. Ltda., el cual se reporta como vencido desde el 17 de octubre de 1998, y agradece la remisión urgente una vez se haya practicado la actualización del mismo (fl. 178, cdno. de pbas. Nº 2). Así, al parecer, la no actualización del avalúo en 1998 obedeció a que el fideicomitente, por razones que no fueron precisadas en este proceso, se abstuvo de ordenarla.

Al confrontar los anteriores hechos con lo dispuesto en la cláusula sexta, numeral 3º del contrato, el tribunal juzga que la fiduciaria no descargó en 1998 su deber contractual de ordenar la actualización del avalúo del predio dado en fiducia, en la medida en que en lugar de disponer directamente la correspondiente actualización, como sí lo hizo en 1999, cuando la solicitó a la firma Xxxxxxx Sales & Cía., optó por encargarle esa gestión al fideicomitente, apartándose con ello de los términos pactados en relación con este aspecto del negocio jurídico que celebró,

proceder este que no corresponde al que un fiduciario profesional, prudente y diligente habría desplegado en una situación similar.

Y es que en la parte final de esa cláusula se le impuso claramente a la Fiduciaria la obligación de ―Ordenar cada año la actualización del avalúo, con cargo al fideicomitente y/o el garantizado‖, sin que en otra parte del contrato o mediante otro pacto posterior al mismo se le hubiera autorizado para delegarla en el fideicomitente, deber este cuyo cumplimiento era necesario para lograr la finalidad del Fideicomiso y tenía por tanto carácter indelegable, en los términos del artículo 1234, numeral 1º, del Código de Comercio, y que Fiducafé, como administradora del fideicomiso y como profesional de la actividad fiduciaria, podía y debía cumplir en forma personal y directa, ordenando la actualización al avaluador designado para llevarla a cabo y trasladándole al fideicomitente y/o el garantizado la correspondiente factura o cuenta de cobro para su pago, conducta que no puede confundirse con la desplegada por la fiduciaria, que consistió en encargarle al fideicomitente la tarea de ordenar y pagar la actualización.

En efecto, alrededor de la cláusula en comento deben distinguirse tres elementos distintos aunque complementarios entre sí, como son: i) la prestación de hacer que la fiduciaria se obligó a cumplir, consistente en ordenar anualmente la actualización del avalúo comercial del bien fideicomitido; ii) la actualización propiamente dicha del avalúo comercial, que debía ser realizada no por la fiduciaria sino por el avaluador idóneo contratado para el efecto; y iii) la fuente de recursos con cargo a la cual debía pagarse el costo de la actualización ordenada por la fiduciaria, que podía ser el fideicomitente y/o el garantizado, a elección de la fiduciaria, teniendo en cuenta que estos se obligaron expresamente al cumplimiento de una prestación de dar, consistente en el pago de los gastos y costos necesarios para el desarrollo del contrato, entre ellos los relativos a avalúos practicados por peritos inscritos en la lonja de propiedad raíz, como se indica en la cláusula vigésima del contrato.

Para complementar este análisis se estima oportuno traer x xxxxxxxx las siguientes consideraciones que respecto de una situación fáctica similar a la que nos ocupa se expresaron en reciente laudo arbitral, proferido en el caso de Monomeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA) v . Lloyds Trust S.A. (11) :

―Se reitera que el fideicomitente no tiene la obligación de practicar los avalúos, pues esta es una obligación del fiduciario, en el sentido de que debe encargar a un avaluador idóneo esta tarea.

―Esto es aún más evidente si se tiene en cuenta la consideración que una de las conductas que evidencian diligencia por parte del fiduciario es precisamente evitar que el fideicomitente realice de forma directa este tipo de avalúos, ante la contundente realidad contractual de ser una obligación propia, pues el contrato xx xxxxxxx solo le atribuye la obligación al fideicomitente de pagar estos avalúos, en tanto que le impone al fiduciario la tarea de disponer la ejecución de ese trabajo. Este tema reviste tanta importancia que ha merecido su incorporación en las recomendaciones gremiales de la asociación de fiduciarias, las cuales fueron allegadas al proceso, en las que se lee:

―Es fundamental que la fiduciaria se cerciore, hasta donde le sea posible, actuando en forma diligente, prudente y profesional, de la razonabilidad de los avalúos... es importante que sea la misma fiduciaria la que ordene practicar estos avalúos, y no se atenga a aquellos que le presenten los fideicomitentes‖.

―En la doctrina adicionalmente se ha indicado lo siguiente:

―De allí que el acuerdo con el cliente debe estar enderezado a establecer o ratificar un procedimiento que garantice la mejor elección, pues ha de saberse que en el caso de las fiducias de garantía no resulta conveniente ni prudente estarse a los avalúos presentados por el constituyente (...) dada la finalidad de los negocios xx xxxxxxx de garantía, es razonable suponer que el cliente constituyente aspire a que el bien se avalúe al más alto precio y que del mismo dependerá el crédito eventual que pueda obtener del sistema financiero o de terceros. Y justamente, a una actitud de un profesional prudente y avisado como es el fiduciario no puede dejar pasar desapercibido este aspecto, que lo obliga de entrada y frente a su propio cliente, a tomar recaudos y precauciones enderezados a evitar que este le presente un avalúo cuyo precio sea acomodaticiamente elevado‖ (12) .

(...).

―En concordancia con las estipulaciones antes transcritas, el fiduciario siempre tuvo a su cargo la obligación de ordenar a un experto idóneo practicar dicho avalúo. Ahora bien, si por una determinación autónoma decidió exigir al fideicomitente que lo realizara, dentro de cierto plazo y bajo ciertos presupuestos que garantizarían la objetividad del mismo, tal determinación no implica la extinción de la obligación del fiduciario (...)‖.

En virtud de las anteriores consideraciones, y si bien el Tribunal aprecia que la no actualización del avalúo del bien inmueble fideicomitido en 1998 no tuvo incidencia en la posterior ejecución de la garantía fiduciaria, que se llevó a cabo sobre la base de la actualización practicada en mayo de 1999, no resulta de recibo la defensa que Fiducafé planteó en este punto, coadyuvada por uno de sus litisconsortes, el Banco Santander, según la cual era el fideicomitente el obligado a aportar el avalúo de forma anual, en cumplimiento de la obligación de que trata la cláusula séptima, numeral 1º del contrato, pues, en adición a lo dicho, el tribunal entiende que el avalúo al que se refiere esta última estipulación es precisamente el primero de todos los realizados, que debía servir como base para la determinación inicial del valor del patrimonio autónomo y de la magnitud de las coberturas que con cargo al fideicomiso podía expedir la fiduciaria, mismo que debía ser actualizado anualmente en la forma arriba explicada, ante lo cual la interpretación que de esta cláusula hace la fiduciaria es inadmisible.

Consecuentemente ha de prosperar la pretensión primera, numeral 2º y el tribunal declarará que Fiducafé incumplió el contrato al no actualizar en 1998 el avalúo del bien dado en fideicomiso, conforme lo establecido en la cláusula sexta, numeral 3º.

Pero como en la contrademanda no se pidió la condena de la parte demandada en reconvención por perjuicio alguno ocasionado por el incumplimiento contractual consistente en la no actualización del avalúo del bien inmueble fideicomitido en 1998 —perjuicio que dicho sea de paso no aparece probado en el proceso—, no efectuará el Tribunal pronunciamiento alguno sobre este punto.

2.4. Entrega por la fiduciaria a los acreedores de los dineros producto de la venta parcial efectuada en mayo de 2000

De acuerdo con lo dispuesto en el contrato, cláusulas sexta, numeral 10, in fine, y décima segunda, numeral 4º, en caso de venta del bien dado en fiducia la fiduciaria estaba obligada a entregar a los acreedores beneficiarios del fideicomiso las sumas que les correspondieran como pago de las obligaciones garantizadas, dentro de los cinco (5) días siguientes al del recibo de los dineros producto de la venta.

En criterio del tribunal, se trata de una típica obligación de resultado, que debía cumplirse dentro del término estipulado para ello, cuya exigibilidad estaba sometida a una única condición suspensiva consistente en la recepción por parte de la fiduciaria de los dineros producto de la venta del bien fideicomitido. Significa lo anterior que las partes no vincularon en el contrato —ni en pacto posterior— la exigibilidad del deber en comento con otros aspectos propios de la venta del bien fideicomitido, y en particular con la inscripción de la escritura pública de compraventa en la competente oficina de registro de instrumentos públicos, por lo que no puede la deudora válidamente esgrimir este trámite como condición adicional para su cumplimiento.

Por ello no pueden acogerse las defensas propuestas por Xxxxxxxx, según las cuales es práctica sana fiduciaria la de entregar, en casos como este, el dinero producto de las ventas a los acreedores luego de introducir los títulos al registro, de modo tal que el plazo en cuestión debe comenzarse a contar a partir de la inscripción en la oficina de registro correspondiente, y que como era deber de la fiduciaria proteger los intereses de las partes en el contrato, solamente se canceló una vez se tuvo certeza que no se debían tener inconvenientes en registro, debiéndose haber cancelado realmente, una vez se hubiera perfeccionado el contrato de venta, es decir, habiendo salido la escritura debidamente registrada de la oficina de registro de instrumentos públicos, pues la verdad es que el texto de las precitadas cláusulas del contrato es claro y en ellas no se condicionó la entrega de esos dineros a los acreedores beneficiarios a nada distinto de la recepción efectiva de los recursos por parte de la fiduciaria.

Descendiendo ahora a la venta parcial realizada en este caso, se observa que a voces de la cláusula cuarta del contrato de compraventa recogido en la escritura pública 1255 de 2000, Notaría Segunda de Barranquilla (fl. 22 vto., cdno. de pbas. Nº 1), el saldo del precio acordado por el lote de 15.000 m 2 sin construcciones materia de esa venta, que ascendía a $125.000.000, era pagadero por parte del comprador al momento de firmar dicha escritura

pública, esto es, el 5 xx xxxx de 2000.

Con fundamento en esa manifestación escritural, que no fue controvertida ni desvirtuada en modo alguno por la parte demandada en reconvención, ha de entenderse que la fiduciaria recibió ese pago en la fecha del referido instrumento público —5 xx xxxx de 2000—, y por consiguiente los 5 días comunes para entregar los dineros correspondientes a los acreedores beneficiarios habrían vencido el 10 del mismo mes y año.

No obstante, aparece igualmente acreditado que los cheques números 2439, 2440 y 2441, mediante los cuales se entregó a los acreedores beneficiarios la parte proporcional de dicho saldo, fueron girados por Fiducafé con fecha 23 xx xxxx de 2000, según fotocopias de dichos títulos valores y de los respectivos comprobantes de pago, visibles a folios 59 al 61 del cuaderno de pruebas Nº 2, hecho que pone de presente cómo la entrega de los recursos se hizo varios días después del vencimiento del plazo contractual señalado para ello, evidenciándose así el incumplimiento de la fiduciaria con respecto a ese aparte del contrato, que da lugar a la prosperidad de la pretensión primera, numeral 3º, de la contrademanda.

Con todo, la parte demandante en reconvención no probó la cuantía de los intereses xx xxxx que alegó constituyen el perjuicio a indemnizar, ni allegó al proceso elementos que le permitan al tribunal establecerlo, ya que no obran en el plenario las condiciones que en materia de tasas de interés moratorio pactó el garantizado con todos y cada uno de los distintos acreedores beneficiarios del fideicomiso, aplicables durante el período respectivo, por lo cual no hay lugar a proferir condena en perjuicios por este incumplimiento.

2.5. No expedición por la fiduciaria de nuevos certificados de deuda, luego de los abonos efectuados a las obligaciones garantizadas en noviembre de 1999

Dentro del contrato no se estableció como obligación de la fiduciaria el reemplazo de los certificados de garantía expedidos, en caso de disminución de las obligaciones garantizadas, ni como derecho del fideicomitente o del garantizado el de exigir tal reemplazo, ni se estipuló como deber de los acreedores beneficiarios el aceptarlo, ni se incluyó procedimiento alguno a seguir para ese efecto, aspectos estos que no suple el régimen legal de la fiducia mercantil.

Por lo tanto, la fiduciaria no estaba obligada a efectuar el reemplazo de los certificados de garantía expedidos en el evento de producirse abonos parciales a las obligaciones garantizadas, así ello pudiera considerarse como deseable para ajustar las coberturas del fideicomiso a las condiciones de la nueva deuda y la base para la liquidación de las comisiones fiduciarias, ni los acreedores beneficiarios estaban en la necesidad de aceptar tal reemplazo, en cambio de lo cual tenían derecho a mantener los certificados originalmente expedidos a su favor hasta que se produjera la cancelación total de las obligaciones garantizadas, salvo, claro está, que hubiese acuerdo entre las partes para reemplazarlos, quedando así en evidencia que el reemplazo de los certificados de garantía constituía un acto meramente facultativo para los acreedores beneficiarios.

Ahora bien, en el desarrollo del contrato se presentaron situaciones que dieron lugar al reemplazo de certificados de garantía expedidos, particularmente en relación con las obligaciones garantizadas a favor del beneficiario Banco Santander. Es así que en diciembre de 1998 los certificados de garantía 21, 24, 26 y 27, emitidos a favor de este acreedor, fueron efectivamente reemplazados por el certificado Nº 29, por solicitud del garantizado y con la aquiescencia del acreedor beneficiario.

Este hecho pone de presente que la fiduciaria, no estando obligada a ello, convino en que se sustituyeran certificados de garantía cuando así lo solicitara el garantizado y lo consintiera el respectivo acreedor beneficiario.

Por lo que hace a los certificados 25A, 28, 29 y 30, resulta que con ocasión del contrato de promesa de compraventa celebrado en noviembre de 1999 entre Fiducafé, en su calidad de administradora y vocera del fideicomiso, como prometiente vendedor de parte del inmueble fideicomitido, y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, como prometiente comprador, encontrándose ya la garantía fiduciaria en estado de ejecución, el fideicomiso recibió la suma de $125.000.000, la cual se destinó a efectuar abonos a las obligaciones garantizadas.

Consta en autos la intención que la fiduciaria tuvo de reemplazar esos certificados de garantía por otros luego de efectuados los abonos, que aparece reflejada en la comunicación del 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 000 x 000, xxxx.

xx xxxx. Nº 1), en la que Xxxxxxxx le manifestó al garantizado que ―Como quiera que con el producto de la compraventa se están haciendo abonos a las obligaciones a favor de los acreedores beneficiarios, una vez cancelados los originales de los certificados de garantía actualmente vigentes, la fiduciaria adquiere el compromiso de expedir nuevos certificados por los valores que ustedes acuerden con dichos acreedores‖.

A términos de esta comunicación, el compromiso de Fiducafé de expedir nuevos certificados de garantía quedó sometido a dos condiciones de carácter suspensivo, como eran, de un lado, que entre el garantizado y el acreedor beneficiario se lograra acuerdo acerca del valor del nuevo certificado a emitir y, de otro lado, que se cancelara previamente el certificado preexistente, condiciones que se ajustan a las que un fiduciario prudente y diligente habría observado en un caso semejante. Consecuentemente, si había acuerdo entre el garantizado y el acreedor beneficiario y este le entregaba a la fiduciaria el certificado de garantía existente, la fiduciaria debía proceder a anularlo y a expedir y entregar el nuevo, pero, en caso contrario, de no darse alguna o algunas de las mencionadas condiciones, no había lugar al cumplimiento de tal compromiso.

También en relación con la gestión desarrollada por Xxxxxxxx, se observa que en la rendición de cuentas con corte al 31 de octubre de 2000, la Fiduciaria manifestó lo siguiente: ―Informamos que la fiduciaria ha solicitado a los acreedores beneficiarios del fideicomiso la remisión del estado actual de las obligaciones garantizadas, con el fin de reemplazar los certificados de garantía que respaldaban obligaciones hayan (sic)sido pagadas con los recursos percibidos con la venta del inmueble desenglobado de 15.000 metros cuadrados efectuada por el fideicomiso a Xxxxx Xxxxxxxxx y otros‖ (fl. 66, cdno. de pbas. Nº 1), manifestación que no fue controvertida ni desvirtuada dentro del proceso.

En cuanto a la actitud asumida por los acreedores beneficiarios, se tiene que el Banco Santander, en carta fechada el 23 de noviembre de 1999, informó a Fiducafé el estado de la obligación a cargo del garantizado, la manera como se aplicaría el abono recibido, y manifestó adicionalmente que ―El saldo de la obligación quedará garantizado con un certificado fiduciario del fideicomiso Fiducafé Xxxxxxx Xxxxx Hnos. 4-2-0102 por el 150% del valor de la obligación‖ (fl. 205, cdno. de pbas. Nº 1). Aun cuando este documento lleva a entender que el Banco Santander consintió en principio el reemplazo de sus certificados de garantía por uno nuevo, de valor equivalente al 150% del saldo de la obligación después del abono de noviembre de 1999, no hay evidencia de que luego de dicho abono esa entidad hubiera remitido a la fiduciaria el certificado 30 para su reemplazo, y en cambio es claro que este estuvo vigente hasta que se produjo la dación en pago en diciembre de 2000, circunstancia que en el contexto analizado no resulta imputable a la Fiduciaria, puesto que la carga de entregar los certificados de garantía para su reemplazo la tenía el acreedor.

Referente a los otros acreedores beneficiarios, Cacharrería Mundial S.A. y Banco Central Hipotecario, no se probó que entre ellos y el garantizado o el fideicomitente se hubiera logrado acuerdo alguno sobre el valor de nuevos certificados de garantía a emitir, ni que hubieran consentido la anulación de los certificados previamente expedidos a su favor, a lo cual como se vio no estaban en modo alguno obligados, ni que el garantizado o el fideicomitente le hubieran solicitado a la fiduciaria el reemplazo de esos certificados de garantía y esta se hubiera negado a ello, por manera que no se halla acreditado el cumplimiento de las dos condiciones arriba mencionadas, de las cuales pendía la exigibilidad del compromiso de Fiducafé, siendo igualmente claro que los certificados 25A y 28 estuvieron vigentes hasta que se realizó la dación en pago.

Por lo anterior, el Tribunal no encuentra probado que la fiduciaria haya incumplido el contrato por no expedir nuevos certificados de garantía luego de los abonos efectuados en noviembre de 1999 a las obligaciones garantizadas, ni encuentra acreditado el incumplimiento del compromiso de expedición de nuevos certificados de garantía que la fiduciaria contrajo en esa misma época, como tampoco el que esa entidad hubiera determinado mantener vigentes los certificados de garantía preexistentes, con el propósito de cobrar más valor por comisiones, ante lo cual no puede prosperar la pretensión primera, numeral 4º, de la demanda de reconvención.

2.6. No procurar la venta del inmueble fideicomitido al mejor precio

En mayo de 2000 la fiduciaria, obrando como vocera del Fideicomiso, le vendió a los señores Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, un lote de terreno sin construcciones de 15.000 m 2 , que formaba parte del inmueble

fideicomitido. Esta venta se realizó como resultado de la negociación adelantada directamente entre la parte compradora y el garantizado y/o el fideicomitente.

Así lo indican sin lugar a duda diferentes pruebas documentales que militan en este proceso, entre las cuales se destacan aquí las comunicaciones de fecha 3 de noviembre de 1999, dirigidas por el garantizado a Cacharrería Mundial y al Banco Xxxxxxxxx (xxx. 000 x 000, xxxx. xx xxxx. Nº 1), la promesa de compraventa de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxxxx 0 (xx. 00, xxxx. xx xxxx. Nº 2), y la manifestación incluida en la escritura pública 1.255 del 5 xx xxxx de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla, según la cual mediante comunicación del 4 de noviembre de 1999 la representante legal del garantizado comunicó a la fiduciaria que existía la intención de vender a los referidos compradores un lote de 15.000 m 2 sin construcciones (fl. 22, cdno. de pbas. Nº 1).

En el mismo sentido apunta la declaración del testigo Xxxxxxx Xxxxxx, quien sobre el particular manifestó:

―Dentro del término de venta que está contemplado para la ejecución de la garantía, el mismo fideicomiso y la misma sociedad fideicomitente presentó a unas personas interesadas en adquirir si no estoy mal creo que eran

15.000 m2del inmueble, de hecho el precio fue fijado o acordado entre las personas que posteriormente compraron ese lote de terreno y la misma sociedad fideicomitente. La fiduciaria actuó de conformidad a las instrucciones que impartió el fideicomitente sabiendo adicionalmente que se encontraba dentro de los términos de venta que están contemplados en la cláusula de ejecución de la garantía y sabiendo o conociendo adicionalmente que el valor de venta del metro cuadrado que habían acordado estaba muy cercano, por no decir casi exacto al precio que para el metro cuadrado le había asignado Xxxxxxx Sales en el avalúo que se practicó para efectos de la ejecución‖ (fl. 185, cdno. de pbas. Nº 2).

La referida venta parcial se entiende conocida y aceptada por el fideicomitente, en la medida en que su representante legal, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, suscribió la escritura pública que la contiene (fls. 17 al 23 vuelto, cdno. de pbas. Nº 1), en la que se estableció como precio del lote vendido la suma de $250.000.000, previamente pactada en la promesa de compraventa, que dividida por los 15.000 m 2 vendidos equivale a $16.666,66 por metro cuadrado.

Ahora bien, luego de que el acreedor beneficiario Cacharrería Mundial S.A. solicitó la ejecución de la garantía fiduciaria, Xxxxxxxx solicitó la práctica de un avalúo del bien inmueble fideicomitido, a la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía. (fl. 173, cdno. de pbas. Nº 2) y, ante la imposibilidad de esta para realizar ese trabajo en el tiempo requerido (13) , a la firma Xxxxxxx Sales & Cía., también miembro de la lonja de propiedad raíz, que finalmente practicó el avalúo.

Se presenta controversia sobre la fecha en que Xxxxxxxx le solicitó el avalúo x Xxxxxxx Xxxxx & Cía., pues mientras la demandante en reconvención sostiene que fue el 24 xx xxxx de 1999, como lo indica el propio xxxxxx, la fiduciaria afirma que tal manifestación corresponde a un error, y que en realidad la solicitud se hizo el día 12 xx xxxx de 1999, como consta en la comunicación VOP-GT 1351 fl. 103, cuaderno de pruebas Nº 1, que no fue tachada dentro de la oportunidad legal, a la cual el Tribunal le da credibilidad teniendo en cuenta, de un lado, que en la carta remisoria del avalúo se hace expresa referencia a esa comunicación de la fiduciaria y, de otro lado, que, una vez revisado el avalúo mismo, no se encuentra razonable el planteamiento según el cual este fue ordenado, elaborado y entregado a la Fiduciaria en el mismo día.

El avalúo elaborado por Xxxxxxx Xxxxx & Cía., copia del cual obra a folios 165 al 184 del cuaderno de pruebas Nº 1, arrojó un valor de $1.748.754.300 para el terreno, que dividido por el número de metros cuadrados del predio reportado en ese mismo documento, que fue de 108.282 m 2 , da un valor de $16.150 por metro cuadrado, considerando la demandante en reconvención que dicho avalúo contiene información inexacta y adolece de diversos errores e inconsistencias que lo vician.

De otra parte se tiene que mediante carta VOP-GT 01490 del 0 xx xxxxx xx 0000 (xx. 000, xxxx. xx xxxx. Nº 2), la Fiduciaria le informó al fideicomitente el valor arrojado por el avalúo xx Xxxxxxx Xxxxx & Cía., y le manifestó que el mismo constituía el precio inicial de venta, sin que tal avalúo fuera objetado, o cuando menos en el presente proceso no se acreditó que con anterioridad a la presentación de la demanda de reconvención se hubiera formulado objeción o comentario alguno sobre ese avalúo, ni de parte del fideicomitente, ni del garantizado, ni de

la fiduciaria, ni de los acreedores beneficiarios del fideicomiso.

Al confrontar el precitado avalúo con el anterior, elaborado por la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía., en septiembre de 1997 (fls. 70 al 82, cdno. de pbas. Nº 1), se evidencian varias diferencias entre ambos, entre las que sobresale la relativa al área del predio avaluado, pues mientras en este se señala un área de 94.061.33 m 2 , que coincide con la indicada en la cláusula segunda del contrato en la cual se describe el bien inmueble fideicomitido (―9 hectáreas 4.061.33 metros cuadrados‖), en aquel se menciona un área de 108.282 m 2 .

Respecto de la manera como se manejó esta sustantiva inconsistencia entre los dos avalúos, relató Xxxxxxx Xxxxxx en su declaración:

―Cuando la fiduciaria recibe el avalúo xx Xxxxxxx Sales que es el que se practicó para efectos de la ejecución de la garantía, no les habló con cifras exactas, pero en este avalúo apareció un área que superaba los 100.000 m2 si no estoy mal; en los registros que tenía la Fiduciaria el área del inmueble fideicomitido era de 92.000 o 90.000 y pico m, evidentemente existía una diferencia, en el momento en que se efectúa la venta de los 15.000 m2, la Fiduciaria conociendo que se había arrojado una diferencia a través de un topógrafo se efectuó la verificación real del metraje del lote y verificada esa diferencia a lo que condujo fue a la aclaración de las áreas y de los linderos en la misma escritura, en la que se estaba haciendo el desenglobe y la venta de los 15.000 m.‖ (fl. 194, cdno. de pbas. Nº 2).

La declaración transcrita encuentra respaldo documental en la escritura pública Nº 1.255 del 5 xx xxxx de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla (fls. 17 al 23 vuelto, cdno. de pbas. Nº 1), en la cual se hizo constar lo siguiente: ―Que con el fin de efectuar el desenglobe del terreno, por la venta de un globo de terreno de quince mil metros cuadrados (15.000 m 2), conjuntamente la fiduciariay el fideicomitentesolicitaron la elaboración de un levantamiento topográfico y planimétrico al Ingeniero Xxxxx Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx Nº 854 xx Xxxxxxx. Que el área total del mencionado inmueble, según levantamiento topográfico y planimétrico certificado por el Ingeniero Xxxxx Xxxxxxx X. Matrícula Nº 854 xx Xxxxxxx es de noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y tres metros con nueve centímetros (98.853.0943 m2)‖, a renglón seguido de lo cual las mismas partes realizaron la aclaración del área y linderos del predio fideicomitido.

Lo hasta aquí expuesto le permite al tribunal establecer en primer lugar que por lo que hace al área del bien raíz dado en fiducia existió error no en uno sino en ambos avalúos, que se originó con anterioridad a la constitución del fideicomiso, toda vez que como quedó visto el área mencionada en el avalúo de la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía. es la misma indicada en la cláusula segunda del Contrato, que seguramente se tomó del título de adquisición del bien y, por lo mismo, ese error no le es imputable a la fiduciaria, xxxxme cuando la escritura pública en la cual se transfirió la propiedad del inmueble a título xx xxxxxxx mercantil fue inscrita sin problema en el competente registro inmobiliario.

En segundo lugar se anota que una vez la fiduciaria tuvo conocimiento de la diferencia de área existente entre los dos avalúos, convino prontamente con el fideicomitente la medida consistente en realizar un levantamiento topográfico y planimétrico del bien inmueble radicado en el patrimonio autónomo, acción que era idónea para procurar la aclaración de esa diferencia.

En tercer lugar se recuerda que en la escritura pública Nº 1.255 del 5 xx xxxx de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla, la fiduciaria y el fideicomitente realizaron como primer acto una aclaración del área y los linderos del inmueble fideicomitido, con base en el levantamiento topográfico y planimétrico elaborado por el profesional de la ingeniería que fue contratado para el efecto.

Así las cosas, si bien es cierto que Xxxxxxxx no pidió aclaración de las diversas diferencias existentes entre el avalúo presentado por Xxxxxxx Xxxxx & Cía. y el elaborado por la firma Xxxxxxxx Xxxxx & Cía., habiendo lugar para ello, especialmente en relación con el área del inmueble fideicomitido, también lo es que la fiduciaria obró luego en forma diligente, acordando con el fideicomitente la realización del levantamiento topográfico y planimétrico que permitió aclarar esa diferencia y establecer el área real del inmueble, con base en el cual las mismas partes procedieron a aclarar el área y los linderos del bien.

A la luz de estas circunstancias y comportamientos contractuales, el tribunal no considera que al ofrecer en venta el bien inmueble fideicomitido con base en el avalúo elaborado por la firma Xxxxxxx Sales & Cía., la fiduciaria haya incumplido el deber que en el contrato se le impuso de buscar, en caso de venta, siempre el mejor precio (cláusula sexta, numeral 11), habida cuenta de que el precio por metro cuadrado señalado por ese perito, al cual la fiduciaria sacó a la venta dicho bien, fue similar al precio al cual se vendió por esa misma época una porción del mismo terreno, en los términos económicos que fueron negociados y aceptados por el garantizado y el fideicomitente. En efecto, al comparar el valor por metro cuadrado señalado en el avalúo cuestionado ($16.150) con el precio pactado en la compraventa parcial del predio fideicomitido ($16.666,66), se aprecia que el primero es marginalmente inferior al segundo, lo que indica que la estimación que del valor comercial del bien fideicomitido, en la parte de terreno, hizo la firma Xxxxxxx Sales y Cía., se ubicó cerca del precio que había sido convenido previamente con los compradores Xxxxxxxxx Xxxxxx por el lote de 15.000 m 2 , lo que obsta para calificar dicha estimación como materialmente inexacta.

En la medida en que el Fideicomitente suscribió la Escritura Pública 1255 de 2000 considera el Tribunal que aceptó el avalúo xx Xxxxxxx Xxxxx & Cía.

Sin perjuicio de lo anterior, y desde la perspectiva del daño como elemento de la responsabilidad contractual, ha de decirse que la demandante en reconvención no demostró cómo las inconsistencias del avalúo señaladas en la contrademanda se traducen en un perjuicio cierto, directo y, en principio, previsible, ni allegó pruebas para cuantificar el daño alegado. Al respecto se agrega que el solo ejercicio teórico de suponer que el bien fideicomitido habría sido ofrecido engañosamente por la fiduciaria al mercado por un área mayor a la real (14.220,67 m 2 más, según lo dicho en el literal f) del hecho 7 de la contrademanda) no acredita que el precio por el cual se ofreció fuera inexacto ni prueba un perjuicio patrimonial para el fideicomitente, siendo menester demostrar en qué consistió el alegado perjuicio, su cuantía y la relación de causalidad entre el mismo y la conducta de la fiduciaria, nada de lo cual fue probado en este caso.

Por lo expuesto no habrá de prosperar la pretensión primera, numeral 5º, de la demanda de reconvención.

2.7. No efectuar oportunamente la dación en pago de los bienes fideicomitidos a los acreedores beneficiarios

Según lo dispuesto en la cláusula décima segunda, numeral 3º del contrato, si cumplido el procedimiento de venta señalado en otros numerales de esa misma estipulación no se pudiere vender el inmueble fideicomitido, la fiduciaria debía transferir el bien, dentro de los 30 días siguientes, a título de dación en pago, a favor de los beneficiarios en común y proindiviso o de acuerdo con los criterios aceptados por todos los acreedores, tomando como base para determinar el valor de la dación en pago el 70% del valor del avalúo comercial actualizado.

Existe evidencia en el sentido que la etapa de venta del inmueble culminó el 3 de diciembre de 1999 y que la fiduciaria, mediante carta del 20 de enero de 2000, comunicó a los acreedores beneficiarios que ofrecía el inmueble a título de dación en pago para cubrir los valores garantizados y tomando como base el 70% del avalúo con el cual se efectuó la gestión de venta del inmueble fideicomitido (14) , y está probado que la escritura pública de dación en pago se otorgó el 28 de diciembre de 2000, es decir, más de un año después de terminada la etapa de venta.

Preguntado el testigo Xxxxxxx Xxxxxx por la relación entre la fecha de la dación en pago y la oportunidad estipulada en el contrato para su realización, dijo:

―Obviamente hay un período de tiempo mucho más largo, básicamente la extensión en tiempo se debe a dos factores fundamentales: primero es que no estábamos entregando o la fiduciaria no estaba entregando la totalidad del inmueble y pasó un tiempo considerable para efectos de determinar de qué forma se iba a efectuar esa división material.

El otro aspecto que dilató esa dación en pago hacía referencia a la no obtención xxx xxx y salvo por concepto de impuestos que pesaban sobre el bien, entonces básicamente las gestiones que adelantaba el fiduciario en su momento frente a los acreedores, frente a la misma sociedad fideicomitente hicieron que se dilatara ese término que inicialmente debía ser de 30 días a un período de tiempo mucho más largo‖ (fl. 191, cdno. de pbas. Nº 2).

Al respecto observa el tribunal que en el contrato se le fijó a la fiduciaria un plazo para transferir el inmueble fideicomitido a título de dación en pago, pero bien se comprende que para poder realizar esa transferencia previamente debían darse ciertas condiciones indispensables para ello —en particular el pago del impuesto predial, la aceptación de la dación en pago por parte de los destinatarios de la oferta y la definición de la forma como se dividiría el inmueble—, de modo tal que dicho plazo no puede tomarse como absoluto y la exigibilidad de la obligación de la fiduciaria ha de establecerse en función de la forma como las mismas se cumplieron.

Por lo que hace al pago del impuesto predial del inmueble fideicomitido, se tiene que el mismo hubo de ser cancelado para poder otorgar la escritura pública 1.255 del 5 xx xxxx de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla, en cuya parte final se indicó lo siguiente: ― En esta escritura se protocolizan los siguientes documentos: 1. Paz y Salvo Nº 16154 expedido por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soledad (Atlántico), donde consta que el predio 010212760001000, ubicado en Xxxxx 00 xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx, xxx xxxxxx oficial de $1.506.413.000, se encuentra x xxx y salvo por concepto de Impuesto Predial Unificado, hasta el día 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (...)‖ (xx. 00, xxxx. xx xxxx. Nº 1). Por lo demás, siendo de cargo del fideicomitente la obligación de pagar dicho impuesto, de acuerdo con las cláusulas séptima, numeral 3, y vigésima, del contrato, cualquier demora que en este aspecto se haya presentado le debe ser atribuida al fideicomitente y no a la fiduciaria

(15) .

En cuanto a la aceptación de la dación en pago por parte de los acreedores beneficiarios, se tuvo a la vista copia de la carta de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 00, xxxx. xx xxxx. Nº 2), en la cual el Banco Santander, el Banco Central Hipotecario y Cacharrería Mundial S.A. le solicitaron a Fiducafé proceder a la dación en pago, en común y proindiviso, señalando que el lote objeto de la garantía sería dividido en dos partes, separando el lote que le correspondería al fideicomitente del que le correspondería a los acreedores beneficiarios, y la autorizaron para contratar al ingeniero Xxxxx Xxxxxxx X., con el fin de que efectuara la división material del bien inmueble en mención y adelantara las gestiones necesarias ante la curaduría urbana del Municipio de Soledad, comunicación que aparece remitida por la fiduciaria al fideicomitente con carta del 28 del mismo mes y año (fl. 40, cdno. de pbas. Nº 2).

El documento primeramente mencionado en el párrafo precedente pone de presente, de una parte, que solo hasta la fecha del mismo —22 xx xxxxx de 2000— los acreedores beneficiarios le expresaron a la fiduciaria su decisión de recibir la dación en pago, al parecer como resultado de diversas reuniones y conversaciones sostenidas sobre ese particular, y, de otro lado, que para poder llevar a cabo la correspondiente transferencia era necesario previamente determinar la manera como se verificaría la división material del inmueble que entonces permanecía en el patrimonio autónomo, dado que por el monto de las obligaciones garantizadas y el valor del inmueble la dación en pago no implicaba la transferencia de la totalidad de ese bien raíz, así como realizar las gestiones correspondientes ante la curaduría del Municipio de Soledad.

En el expediente no hay evidencia de cuándo culminó el Ingeniero Xxxxx Xxxxxxx X. las labores para las cuales fue contratado en esta oportunidad, pero en carta del 0 xx xxxxxxx xx 0000 (xxx. 000 x 000, xxxx. xx xxxx. 1) la fiduciaria le remitió al Banco Santander copia del plano presentado por el mismo y de la liquidación de las expensas por licencia de la curaduría municipal de Soledad, de lo cual se infiere que para esa fecha ya habían concluido esas labores, documento que armoniza en este punto con la rendición de cuentas de la fiduciaria al corte del 31 de octubre de 2001, página 0 (xx. 00, xxxx. xx xxxx. 1), donde se indica que el proyecto de partición elaborado por el citado profesional de la ingeniería fue presentado a los acreedores y se tramitó ante la curaduría del municipio de Soledad la licencia de partición del inmueble.

Y como quiera que la obligación de transferir a los acreedores beneficiarios el bien fideicomitido a título de dación en pago lleva envuelto el deber del tradente de entregar materialmente el bien a los adquirentes, era razonable que la fiduciaria buscara realizar esa transferencia cuando hubiera recuperado la tenencia del inmueble, que a título de comodato precario había entregado al fideicomitente y/o garantizado al celebrarse el contrato, porque ello resultaba necesario para que Xxxxxxxx pudiera a su vez entregar materialmente el inmueble a los nuevos propietarios, como era debido.

Pero como no se logró la restitución por parte del comodatario de la tenencia del inmueble radicado en el

patrimonio autónomo, según lo afirma la parte demandante en la demanda principal y se establece en otro acápite de este laudo, la fiduciaria y los acreedores beneficiarios del fideicomiso decidieron finalmente otorgar la escritura de dación en pago, dejando pendiente el asunto de la entrega material, conforme se desprende de lo señalado al respecto en la cláusula quinta del contrato de dación en pago recogido en la escritura pública 3.870 del 28 de diciembre de 2000, de la Notaría Segunda de Barranquilla, que a la letra dice:

― Entrega material: Como el bien de propiedad del patrimonio autónomofue entregado a título de comodato precario al fideicomitenteen los términos de la cláusula vigésima segunda del contrato xx xxxxxxx mercantil contenido en la escritura pública número 2.054 del día seis (6) xx xxxxxx de mil novecientos noventa y seis (1996) otorgada ante la Notaría Tercera (3ª) del círculo notarial de la ciudad de Barranquilla y a pesar de los requerimientos de la fiduciariano se ha logrado la devolución de la tenencia del bien, para efectuar la entrega material del inmueble dado en pago, Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducaféiniciará contra el fideicomitenteproceso de restitución de inmueble mediante la convocatoria del Tribunal de Arbitramento en la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. La entrega material la efectuará la fiduciariauna vez culmine el proceso de restitución y posteriormente la fiduciariaefectuará la entrega material a los acreedores beneficiarios ‖ (fl. 61 vuelto, cdno. de pbas. Nº 1).

Al punto es menester añadir que la no restitución de la tenencia del inmueble radicado en el patrimonio autónomo es una situación enteramente imputable al comodatario, cuya conducta en este asunto amerita el reproche del tribunal, en la medida en que supo de la iniciación y el desarrollo del procedimiento de venta y no ignoraba que culminado el mismo era deber de la fiduciaria efectuar la dación en pago a los acreedores beneficiarios, en orden a lo cual se requería la restitución de la tenencia del inmueble para posibilitar su entrega material a estos.

Así las cosas, el tribunal concluye que aun cuando la transferencia del bien fideicomitido, a título de dación en pago, a favor de los acreedores beneficiarios del fideicomiso, no se hizo dentro del término señalado en la cláusula décima segunda, numeral 3º del contrato, la demora registrada en la realización de esa transferencia no se debió a una conducta negligente o descuidada de Fiducafé, sino que se originó en las circunstancias que se dejan expuestas en los párrafos anteriores, que no le son imputables a la Fiduciaria, como no lo es tampoco el costo asociado con la causación de intereses xx xxxx sobre las obligaciones garantizadas hasta el 28 de diciembre de 2000 y, por lo mismo, no está llamada a prosperar la pretensión primera, numeral 6º, de la demanda de reconvención.

D. Consideraciones sobre la pretensión tercera de la demanda de reconvención

1. No procurar la fiduciaria un arreglo con el acreedor garantizado Cacharrería Mundial

De acuerdo con la cláusula décima segunda, numeral 1º, la fiduciaria, una vez iniciado el procedimiento de exigibilidad de la garantía fiduciaria, debía procurar un arreglo entre deudor y acreedor durante los 60 días siguientes a la notificación de los acreedores beneficiarios respecto de la xxxx en el pago de obligaciones garantizadas.

La fiduciaria, en su respuesta a los hechos de la demanda de reconvención, manifestó: ―Al 12. No es cierto que la fiduciaria asuma la obligación de procurar un arreglo entre el acreedor y el deudor. Por el contrario, conforme al numeral 10 de la cláusula sexta, en caso de que alguno de los acreedores le comunique el incumplimiento en el servicio de la deuda o atendimiento del crédito debe ―proceder a la venta del inmueble o entregarlo en dación de pago‖. Los plazos pactados para intentar la venta al mejor precio posible como se deduce de las mismas pruebas presentadas al efecto por la propia contrademandante, desvirtúan su aseveración. Las cartas dirigidas a las inmobiliarias en las cuales se consignó para la venta el bien inmueble, que también adjunto como prueba, dan cuenta de que el proceso de venta se cumplió en los términos contractualmente establecidos y ordenado ofrecer el inmueble al ―mejor‖ precio conforme al contrato‖.

Sobre el particular observa el tribunal que la respuesta de la fiduciaria desconoce el texto de la cláusula décima segunda, numeral 1º, del contrato, que de manera expresa le impuso el deber de procurar un arreglo entre acreedor y deudor dentro del término allí señalado, frente a lo cual no le es dado sostener que sobre ella no pesaba ese deber fiduciario, cuyo cumplimiento implicaba la realización de gestiones tendientes a buscar aproximaciones y acercamientos entre las partes acreedora y deudora para efectos de explorar posibles fórmulas de acuerdo para las

obligaciones garantizadas e incumplidas.

En el material probatorio no se encuentra acreditado que la fiduciaria hubiera desplegado actividad alguna en este sentido, y en tal medida resulta claro para el tribunal el incumplimiento por parte de la fiduciaria de este deber, como habrá de declararse en este laudo.

No obstante, como quiera que no se probó cual fue el perjuicio irrogado con el incumplimiento del mencionado deber, y menos aun su cuantía, no puede prosperar respecto del mismo la pretensión sexta de la demanda de reconvención.

2. Del avalúo de la firma Xxxxxxx Sales & Cía. del 00 xx xxxx xx 0000

X xxxx respecto el tribunal se remite al análisis probatorio y las consideraciones efectuadas atrás en relación con la pretensión primera, numeral 5º de la demanda de reconvención, en virtud de las cuales concluye que no puede prosperar la pretensión contenida en el literal b) de la pretensión tercera de la misma demanda.

3. Publicaciones de oferta de venta del predio

La cláusula décima segunda del contrato, en sus numerales 2.2 y 2.3 señala: ―Si transcurridos tres (3) meses, contados a partir de la fecha de solicitud del beneficiario no se hubiere podido efectuar la venta, el precio se reducirá al noventa por ciento (90%) del valor del último avalúo. 2.3. En caso de no lograrse la venta dentro de los dos (2) meses siguientes, el precio se disminuirá al ochenta por ciento (80%) del valor inicial. Si transcurrido un (1) mes más no se logra la venta, se ofrecerá por un setenta por ciento (70%) del valor del avalúo inicial‖.

La fiduciaria no formuló pronunciamiento alguno sobre este cargo de incumplimiento, ni en su contestación a la demanda de reconvención ni en el alegato de conclusión presentado.

La fiduciaria efectuó las primeras publicaciones de oferta de venta los días 3 y 0 xx xxxxx xx 0000 (xxx. 00 xx 00, xxxx. xx xxxx. Nº 1, documentos anexos a la demanda de reconvención), por el 100% del avalúo realizado por Xxxxxxx Xxxxx & Cía.

Las siguientes publicaciones se efectuaron los días 8 y 0 xx xxxxxx xx 0000 (xxx. 00 xx 00, xxxx. xx xxxx. Nº 1, documentos igualmente anexos a la demanda de reconvención), por el 90% del avalúo realizado por Xxxxxxx Xxxxx & Cía. Para esa fecha ya habían transcurrido más de tres meses contados a partir de la fecha de la solicitud de ejecución de la garantía fiduciaria presentada por Cacharrería Mundial S.A., de fecha 3 xx xxxx de 1999, dado lo cual estas publicaciones se hicieron con arreglo al numeral 2.2 de la cláusula décima segunda del contrato.

Las terceras publicaciones se llevaron a cabo los días 15 y 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxx. 00 xx 00, xxxx. xx xxxx. Nº 1, documentos anexos a la demanda de reconvención), por el 80% del avalúo realizado por Xxxxxxx Xxxxx & Cía. Para esas fechas ya habían transcurrido más de dos meses contados a partir de la fecha de la última publicación anterior y, por lo mismo, estas publicaciones se hicieron con arreglo al numeral 2.3 de la cláusula décima segunda del contrato.

Las cuartas publicaciones se llevaron a cabo los días 6 y 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 00 xx 00, xxxx. xx xxxx. Nº 1, documentos anexos a la demanda de reconvención), por el 70% del avalúo realizado por Xxxxxxx Xxxxx & Cía. Para esas fechas no había transcurrido el mes de que trata el numeral 2.3, in fine, de la cláusula décima segunda del contrato, por lo cual puede afirmarse que la fiduciaria no observó estrictamente esta última estipulación, como habrá de declararlo el tribunal.

Con todo, no aparecen acreditados los perjuicios alegados que se hubieran derivado de haber realizado las cuartas publicaciones unos días antes de cumplirse el último mes de oferta de venta del bien fideicomitido, ni el Tribunal encuentra que tal circunstancia haya tenido alguna incidencia en el posterior procedimiento de ejecución de la garantía fiduciaria, por lo cual no puede proferirse condena pecuniaria en perjuicios sobre tal concepto.

E. Consideraciones sobre la pretensión cuarta

Solicita la demandante en reconvención en la pretensión cuarta, que como consecuencia de los incumplimientos a los que se refiere la pretensión tercera de su demanda se declare la nulidad del contrato de dación en pago contenido en la escritura pública 3780 del 28 de diciembre de 2000 de la Notaría Segunda de Barranquilla.

La fiduciaria en su contestación a la contrademanda se opuso a la totalidad de las pretensiones, incluyendo, claro está, la que nos ocupa en este punto.

Sobre el particular vale recordar las causales generadoras de nulidad absoluta tanto por nuestro estatuto civil como por el mercantil, las cuales son coincidentes. Así, de acuerdo con las voces del artículo 1741 y siguientes del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio, se tienen como tales pretermitir una norma imperativa, que el acto o contrato contenga un objeto o una causa ilícita, o bien que se hubiese celebrado por una persona absolutamente incapaz.

De las causales planteadas por la actora en reconvención, transcritas atrás, se aprecia de manera transparente que tales causales distan de manera total de las señaladas por la ley como generadoras del tipo de nulidad que nos ocupa. Como es de general conocimiento, las causales de nulidad absoluta son establecidas de manera taxativa por la ley, de donde no es dable invocar las mismas a modo interpretativo o caprichoso.

Así las cosas, está llamada a no prosperar la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, sin que sea menester adentrarnos en consideraciones especiales en torno a la nulidad relativa.

Cabe destacar, de otra parte, que la señora apoderada de la demandante en reconvención no identificó el tipo de nulidad que invoca, de tal manera que, revisado el punto respecto de la nulidad absoluta en la forma antes expuesta, resulta en todo caso sano revisar de manera breve el punto respecto a la nulidad relativa.

Sea lo primero considerar que de acuerdo con el artículo 1741 y siguientes del Código Civil, y el 900 del estatuto mercantil, la acción rescisoria o de anulabilidad que tenga como fundamento un vicio generador de nulidad relativa solo podrá ejercitarse por las partes intervinientes en el correspondiente acto o contrato o sus causahabientes, aspecto que se destaca en el sentido de que la actora en reconvención no fue parte dentro de la convención de dación en pago de la cual se duele en el sentido del vicio que en su sentir contiene la misma. En ese orden se sigue que la actora en reconvención carece de legitimidad para plantear una pretensión de esta estirpe. No obstante lo anterior, es de general conocimiento que como causales determinantes del vicio generador de nulidad relativa nuestro derecho privado —tanto civil como mercantil— señala como tales que el acto o contrato hubiese sido celebrado por una persona relativamente incapaz o bien que el mismo se hubiese consentido con un vicio: error, fuerza o dolo. Examinadas nuevamente las causales propuestas en la demanda de reconvención, igualmente resultan ajenas a las que imperativamente establece la ley.

A pesar del apretado análisis antes efectuado, el mismo resulta suficiente para despachar negativamente la pretensión cuarta de la demanda de reconvención.

F. Consideraciones sobre la pretensión quinta

Esta pretensión no puede prosperar en la medida en que se edifica respecto de una cláusula penal constituida expresamente para otros efectos. Esto es, se trata de una cláusula penal incluida dentro del contrato de comodato precario que la fiduciaria celebró con el fideicomitente en desarrollo del negocio xx xxxxxxx mercantil de garantía, misma que solo resulta aplicable en el evento de incumplimiento del comodatario, dada la naturaleza gratuita de ese comodato. En ese orden habrá de negarse esta pretensión.

G. Consideraciones sobre la pretensión sexta

Como quiera que se trata de una pretensión de condena por perjuicio, y los perjuicios alegados no se encuentran acreditados ni cuantificados en el caudal probatorio, conforme se deja expuesto en los apartes precedentes de este laudo, el tribunal negará igualmente esta pretensión de la demanda de reconvención.

H. Consideraciones sobre la pretensión séptima

En la pretensión séptima de la demanda de reconvención se solicita al tribunal ―Ordenar el cambio o relevo del Fiduciario (Fiducafé S.A.), por su negligencia y descuido en sus funciones como fiduciario‖.

El tribunal, en ejercicio de su facultad de interpretación de la contrademanda, interpreta este punto del libelo como una pretensión enderezada a obtener que se ordene la remoción de Fiducafé como fiduciaria del fideicomiso de garantía.

Sentado lo anterior, se recuerda que en el Código de Comercio, al regular el contrato xx xxxxxxx mercantil, el legislador trató el tema de la remoción del fiduciario en tres disposiciones distintas, a saber:

· En el artículo 1235, numeral 4º, se confiere al beneficiario, como derecho legal, el de: ―Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino‖.

· En el artículo 1236, numeral 2º, se confiere al fiduciante o fideicomitente, también como derecho legal, el de:

―(...) pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar‖.

· Finalmente, el artículo 1239 dispone que: ―A solicitud de parte interesada, el fiduciario podrá ser removido de su cargo por el juez competente, cuando se presente alguna de estas causales: 1ª) Si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario; 2ª) Por incapacidad o inhabilidad; 3ª) Si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en cualesquiera otros negocios propios o ajenos, de modo que se dude fundadamente del buen resultado de la gestión encomendada, y 4ª) Cuando no acceda a verificar inventario de los bienes objeto de la fiducia, o a dar caución o tomar las demás medidas de carácter conservativo que le imponga el juez‖.

Los preceptos legales transcritos revelan que la medida de remoción del fiduciario tiene carácter preventivo, conservatorio y excepcional, y como tal constituye un medio para proteger el patrimonio autónomo y preservar el fideicomiso mercantil, cuando quiera que se presente alguna de las situaciones que el legislador dispuso como

―disparadores‖ de esa medida. Al respecto comenta la doctrina lo siguiente:

― Esta facultad, que constituye un instrumento para proteger el fideicomiso y sus intereses, suele vincularse a la existencia de algunas circunstancias que dejan una amplia capacidad de apreciación a los jueces. Ellos son, entre otros, la existencia en el fiduciario de intereses incompatibles con los del beneficiario de manera que puedan presentarse eventuales conflictos de interés entre los mismos: la incompetencia del fiduciario en el manejo de los bienes que puede deducirse de resultados negativos presentados en su gestión o de glosas producidas respecto a otros encargos que hayan prosperado y como consecuencia de las cuales se le haya separado del manejo de otros fideicomisos o sancionado penalmente; el dolo o grave negligencia en la administración de los bienes, inaceptable a la luz del principio ya estudiado de que debe responder hasta de la culpa leve y se trata de un comerciante profesional, etc. ‖ (16)

La remoción del fiduciario solo procede por decisión de autoridad competente, proferida a petición de parte legitimada para ello, previo el trámite del procedimiento que legalmente corresponda, en el cual, con garantía del debido proceso y el derecho de defensa del fiduciario, ha de acreditarse la ocurrencia de una o más de las mencionadas causales legales.

Y respecto de la causal tercera, que fue la alegada en este caso, importa poner de presente que para que la misma se configure es preciso que la negligencia o el descuido incurrido por el fiduciario en el desarrollo de sus funciones sea ―grave‖, calificativo legal que implica que no basta la ocurrencia de cualquier clase de negligencia o descuido por parte del fiduciario, sino que se requiere que la una o el otro sean grandes, de mucha importancia, de tal entidad que ponga en riesgo los activos dados en fiducia o el patrimonio autónomo o atente contra el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso mercantil.

Contrario sensu, la remoción no procede cuando la negligencia o el descuido del fiduciario acreditados en el proceso no tienen esa materialidad, aun si los mismos llegan a comportar el incumplimiento de un determinado deber contractual o legal. Y, desde luego, es la autoridad competente la llamada a determinar en cada caso concreto si se cumple o no el supuesto legal en comento.

La legitimidad por activa para incoar la acción de remoción del fiduciario radica, de un lado, en el beneficiario del fideicomiso mercantil y, de otro lado, en cualquier otra ―parte interesada‖ en el negocio fiduciario, como podría ser, por ejemplo, el fideicomitente, cuando este es un sujeto distinto del beneficiario designado, un tercero trabajador o acreedor del patrimonio autónomo o incluso un particular o una autoridad pública que, sin tener una relación directa con el fideicomiso, cumpla con la condición consistente en tener un interés legítimo respecto de este.

La competencia para conocer y decidir la acción de remoción del fiduciario le fue asignada, de un lado, a la (*) Superintendencia Bancaria(17) y, de otro lado, al juez competente cuando la acción es instaurada por una parte interesada. En el primer caso la acción ha de tramitarse bajo el procedimiento propio del derecho de petición en interés particular, y en el segundo a través de procedimiento judicial o arbitral, según lo que sobre esta última hipótesis se menciona más adelante.

Dado que la ley asignó competencia a distintas autoridades públicas de naturaleza administrativa y jurisdiccional para conocer y decidir la acción de que se viene hablando, surge la cuestión de si el beneficiario solo puede pedir la remoción del fiduciario ante la (*) Superintendencia Bancaria, o si puede alternativamente formular esa petición ante el juez competente.

El esclarecimiento de este interrogante resulta relevante para el caso en estudio, en la medida en que el tribunal entiende que el fideicomitente y demandante en reconvención tiene también en la actualidad la calidad de beneficiario del fideicomiso, al haberse cancelado en su totalidad las obligaciones que fueron garantizadas con cargo al patrimonio autónomo. Ello es así de conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima del contrato, que a la letra dice:

―Beneficiarios: serán beneficiarios del presente fideicomiso:

―1. El garantizado y/o el fideicomitente, mientras no se presente incumplimiento de las obligaciones garantizadas con la fiducia.

―2. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se garantizan con la presente fiducia al Fideicomitente y/o A (sic) garantizado se les suspenderá su calidad de beneficiario, y serán beneficiarios los diferentes acreedores del garantizado, que figuren inscritos en el registro que para el efecto llevará la fiduciaria, en el monto consagrado en los certificados de garantía.

―3. El fideicomitente y/o el garantizado recuperarán su calidad de beneficiario, una vez haya cesado el incumplimiento de la obligación garantizada, circunstancia que se acreditará con certificación que al respecto expida el representante legal del beneficiario acreedor – garantizado‖.

Sobre el particular, el tribunal considera que se trata de una situación de competencia a prevención, en el marco de la cual el beneficiario de la fiducia mercantil que decide pedir la remoción del fiduciario puede optar entre presentar esa petición ante la (*) Superintendencia Bancaria, en ejercicio del derecho legal establecido en el numeral 4º del artículo 1235 del Código de Comercio, o hacerlo ante el juez competente, invocando su condición de parte interesada en el fideicomiso, con apoyo en el artículo 1239 del mismo estatuto. Ello teniendo en cuenta que el referido derecho legal, como todo derecho subjetivo, le confiere a su titular la facultad para ejercerlo, sin eliminar o limitar la posibilidad que este tiene de acudir ante la autoridad jurisdiccional competente si así lo prefiere.

Ahora bien, conforme al artículo 1241 del Código de Comercio, será juez competente para conocer y decidir sobre la remoción el del domicilio del fiduciario. Y tratándose como en el caso bajo examen de un contrato xx xxxxxxx mercantil en el cual se pactó cláusula compromisoria para resolver los conflictos de carácter transigible que pudieran surgir entre las partes en desarrollo del negocio, la competencia recae en el tribunal de arbitramento conformado según el pacto arbitral, por habilitación contractual de las partes con arreglo a la ley, teniendo en cuenta que el cambio del fiduciario es por su naturaleza un asunto susceptible de transacción, sobre el cual las partes interesadas tienen poder de disposición y en desarrollo del cual pueden acordar, p. ej., la cesión del negocio fiduciario celebrado por parte del fiduciario a otra entidad legalmente autorizada para celebrar contratos xx xxxxxxx

mercantil, y la acción debe ser ventilada por el trámite que corresponda de acuerdo con la clase de arbitraje convenida por las partes, esto es, independiente o ad hoc, institucional o legal.

Puesto que la ley no señaló un término máximo para el ejercicio de la acción de remoción en comento, la misma puede ser ejercida en cualquier tiempo posterior a la constitución del fideicomiso mercantil, vale decir, durante la ejecución de este o durante su liquidación, siempre, claro está, que la acción no haya prescrito conforme a las reglas generales aplicables en esta materia.

En el presente caso se observa que ante el incumplimiento del garantizado en el pago de obligaciones amparadas y la solicitud que el 3 xx xxxx de 1999 le formuló a la fiduciaria el acreedor beneficiario Cacharrería Mundial S.A. (fl. 179, cdno. de pbas. 2), se activó el procedimiento contractual de realización del bien inmueble fideicomitido y en desarrollo del mismo se hizo efectiva la garantía fiduciaria, culminando con la transferencia que Fiducafé hizo de parte del bien inmueble fideicomitido, a título de dación en pago, a los acreedores beneficiarios Cacharrería Mundial S.A., Banco Central Hipotecario y Banco Santander, el 28 de diciembre de 2000.

En virtud de esta dación en pago se pagaron las obligaciones que habían sido garantizadas con cargo al fideicomiso, como se hizo constar en la parte final de la escritura pública de dación en pago y lo señaló luego la Fiduciaria en comunicación del 21 xx xxxxx de 2001, dirigida al fideicomitente (fls. 17 y 18, cdno. de pbas. Nº 2) y, por ende, se cancelaron los certificados de garantía fiduciaria expedidos por la fiduciaria a favor de los citados acreedores beneficiarios, con lo cual se cumplieron el objeto y la finalidad del contrato, configurándose en consecuencia la causal legal de extinción del negocio fiduciario prevista en el numeral 1º del artículo 1240 del Código de Comercio, según el cual la fiducia mercantil se extingue ―Por haberse realizado plenamente sus fines‖, a menos, claro está, que hubiere acuerdo entre el fideicomitente, el garantizado y la fiduciaria para continuar con el fideicomiso respecto de la parte restante del bien dado en fiducia que aun permanece en el patrimonio autónomo.

Así las cosas, bajo el supuesto de haberse realizado los fines del contrato en la forma antes indicada, restaría proceder a la liquidación del fideicomiso, como última actuación a cargo de la fiduciaria.

Frente a todo lo anterior, el tribunal advierte que la parte demandante en reconvención pidió el cambio o relevo de Xxxxxxxx, pero no demostró que en la ejecución del fideicomiso, o de cara al escenario liquidatorio antes mencionado, se configure la causal alegada de grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, en la medida en que, sin perjuicio de lo que en otros apartes xxx xxxxx se expresa sobre algunos incumplimientos contractuales de la fiduciaria, no se encuentran en el expediente elementos que permitan afirmar que Xxxxxxxx incurrió en negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, de la entidad e importancia material que conforme a lo expuesto atrás son necesarias para ordenar su remoción, pues la gestión de la fiduciaria permitió la preservación del bien inmueble fideicomitido, sin que se aprecie que ese activo o el patrimonio autónomo como un todo hubieran sido puestos en riesgo por una conducta negligente o imprudente de Fiducafé. Así mismo, la gestión de la fiduciaria condujo finalmente al logro del objeto y la finalidad del fideicomiso, concretados en el pago de las obligaciones dinerarias amparadas que fueron incumplidas por el garantizado. Por estos motivos, no puede prosperar la pretensión de cambio o relevo del fiduciario expresada en la demanda de reconvención.

I. Excepciones de fondo

Solamente el apoderado del Banco Central Hipotecario en liquidación formuló excepciones de mérito al momento de descorrer el traslado correspondiente a la demanda de reconvención, razón por la cual habrá el tribunal de pronunciarse exclusivamente en torno a las así propuestas.

Excepcionar es oponer a la pretensión demandada un derecho que desvirtué esa pretensión o que impugne el procedimiento; dicho de otra forma, es oponer al derecho pedido por el demandante un mejor derecho.

La excepción perentoria permite desestimar las pretensiones de la demanda porque:

a) No le asiste derecho al demandante porque nunca lo tuvo

b) Porque si tuvo ese derecho, ya se extinguió

c) Porque teniendo ese derecho, se pidió protección jurídica sin el lleno de los requisitos legales

En palabras del Código de Procedimiento Civil anterior (L. 105/31), la excepción perentoria (art. 329) es ―todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación, o la declaran extinguida si alguna vez existió‖.

Sabido es, y por ello no amerita precisión adicional, que en el proceso arbitral solo procede formular excepciones de mérito, no teniendo cabida las excepciones previas del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual, toda excepción en el proceso arbitral debe dirigirse en forma directa, conforme el criterio antes brevemente sentado, contra las pretensiones del demandante.

Ello porque cada vez que se tipifique un hecho o una causa que extinga una acción u obligación se está ante una excepción perentoria, llamada también de mérito o de fondo (X. Xxxxx Xxxxxx X. ―de las excepciones previas y de mérito‖ Xxxxx. 1984).

Es claro igualmente y así lo deja sentado como premisa el tribunal, que para proponer una excepción de mérito es suficiente expresar los hechos que la constituyen, sin necesidad de darle denominación y, que errar en la denominación, no le quita vigencia a la excepción perentoria, si ella existe y se prueban los hechos que la fundamentan (ibíd. p. 24).

Con ese fundamento conceptual, por demás muy escueto, avoca el Tribunal las excepciones propuestas por el apoderado del Banco Central Hipotecario en liquidación, utilizando a esos efectos el mismo orden y denominación de su escrito:

• Falta de legimitación de la causa

Bajo esta denominación, arguye el señor apoderado que su poderdante no podía ser llamado a este proceso, por cuanto los derechos que poseía en el globo de terreno, fueron transferidos a la sociedad central de inversiones S.A., según acuerdo interadministrativo datado noviembre 24 de 2000.

Ya tuvo el Tribunal oportunidad de referirse a este tema, cuando analizó de manera específica la posición del Banco Central Hipotecario en liquidación, razón por la cual es menester simplemente dar aquí por reiterado lo antes expuesto, haciendo énfasis en que el onus probandi estaba en cabeza del banco, para efectos de aportar la prueba del hecho invocado como excepción, no cumplir tal carga procesal resultaría suficiente para declarar no probada la excepción.

• Inexistencia de nulidad absoluta

La fundamenta en el hecho de que la situación fáctica invocada por la demandante en reconvención, esto es, la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Ltda. no encuadra dentro de las causales expresas de nulidad.

El tribunal ha establecido, como se expresa en la parte motiva de este laudo, que efectivamente la situación invocada por la demandante en reconvención no encuadra dentro de las causales de nulidad establecidas en la ley, con lo cual habrá de prosperar la presente excepción, como se determina en la parte resolutiva xxx xxxxx.

• Prescripción de la acción de nulidad

Fundamenta en este caso el medio exceptivo en que la nulidad, de existir, era relativa y no absoluta, con lo cual, la misma estaría saneada o, en su defecto, habría operado la prescripción de la acción, que según el artículo 900 del Código de Comercio es de dos años contados a partir de la fecha de celebración del negocio.

Encuentra el tribunal en primera instancia, que la demanda principal se instauró dentro del bienio siguiente a la fecha de otorgamiento del contrato objeto de la pretensión, que no es otro que la escritura pública 1255 de 2000, argumento suficiente para desestimar lo relacionado con la posible prescripción si la nulidad fuere relativa.

Del mismo modo, considera el tribunal que por la forma en que la demandante en reconvención formuló la pretensión de nulidad del contrato, es claro que pretendía obtener su reconocimiento como nulidad absoluta y no

relativa, sin que el tribunal encuentre fundamento alguno para acceder a examinar dicha pretensión bajo la óptica que plantea el señor apoderado.

• Buena fe del Banco Central Hipotecario

Sostiene el señor apoderado, que su poderdante actuó ceñido al principio de buena fe exenta de culpa, por lo que no podría sancionarse dicha actuación.

Baste para desestimar la excepción con afirmar que el objeto de la litis en la demanda de reconvención no es cuestionar el actuar del banco, sino obtener la anulación del contrato en que este interviene, específicamente la escritura de dación en pago, por razón de omisiones y violaciones contractuales que se imputan a la fiduciaria.

En esa medida, la conducta del banco no es fundamento de excepción perentoria, en la medida que ella no es argumento que enerve la pretensión de anulación de manera directa.

Si la nulidad absoluta fuere reconocida por el tribunal, es claro que la buena fe del beneficiario del patrimonio autónomo que recibe el bien a título de dación en pago no podría constituirse en obstáculo o impedimento para que dicha nulidad pudiere ser declarada, subsistiendo, en ese evento, los derechos correspondientes de acción en cabeza de quienes se sintieran perjudicados por tal decisión judicial.

• Ausencia de daño que deba ser indemnizado por el Banco Central Hipotecario

Afirma el apoderado de la entidad financiera demandada en reconvención, que el banco no causó daño alguno a la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Ltda. y que por ello no habría lugar a indemnización.

Encuentra el tribunal que la demandante en reconvención solo solicitó reconocimiento de daños y perjuicios de parte de la fiduciaria y, en parte alguna del libelo demandatario formuló pretensión resarcitoria a cargo del banco y/o de los otros demandados en reconvención distintos a la fiduciaria, elemento que es suficiente para desestimar la excepción así formulada.

• Inexistencia de responsabilidad contractual en cabeza del Banco Central Hipotecario

Finalmente, afirma que señor apoderado que el banco no es parte dentro del contrato xx xxxxxxx celebrado entre la fiduciaria y la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Ltda. por lo cual no podría derivarse responsabilidad en cabeza de su poderdante.

El tribunal encuentra necesario rechazar en forma clara la premisa mayor en que funda el señor apoderado del banco esta excepción, pues contrario a lo que él afirma, no abriga duda alguna este tribunal, en cuanto a que el beneficiario en el contrato xx xxxxxxx en garantía si es una parte en el mismo y por ser tal queda comprendido, en cuanto le fuere aplicable, por las estipulaciones de dicho acuerdo.

De allí se desprende que siendo falsa la premisa mayor que sustenta el silogismo jurídico, mal podría arribarse a una conclusión verdadera, con lo cual, formulando en cambio como premisa que el banco si era parte en el contrato xx xxxxxxx, la excepción queda sin fundamento conceptual, siendo procedente su desestimación.

X. Xxxxxxxxx de expensas y costas

Conforme se dejó establecido en la primera audiencia de trámite y se mencionó al comienzo de este laudo, las sumas fijadas para honorarios y gastos del tribunal se cancelaron exclusivamente por la demandante Fiduciaria Cafetera S.A., quien en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, pagó por su contraparte las sumas respectivas. Además no obra prueba en el expediente que estas hubiesen sido reintegradas por la parte convocada en el curso del proceso arbitral.

El tribunal deberá entonces dar aplicación al artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, modificado en su inciso tercero por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991, normas que fueron compiladas por el Decreto 1818 de 1998 en su artículo 144, según el cual las expensas en cuestión deben tenerse en cuenta en este laudo para liquidar costas junto con los

―...intereses xx xxxx a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el

momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo...‖.

Los gastos y honorarios fueron fijados en el acta de instalación de 21 de octubre de 2002 en $24.997.500 más IVA sobre las partidas que lo causaren ($3.599.600), o sea $28.597.100, y de ellos correspondía pagar a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., parte demandada, la suma de $12.498.750 más IVA ($1.799.800), o sea $14.298.550.

Como la convocada no efectuó el pago de las sumas que le correspondía por ley, y dentro de la oportunidad legal

—el 13 de noviembre de 2002— las consignó por ella la parte demandante, deberá entonces reintegrársele a esta dichas sumas junto con los intereses que manda la ley, desde el momento en que la convocante efectuó el pago y hasta aquel en que efectivamente se produzca el reembolso.

A la fecha de este laudo la suma debida junto con los intereses moratorios de $1.806.752, asciende a $16.105.302. El anterior será el reconocimiento de la deuda por gastos y honorarios del tribunal a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante.

De otra parte, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal se abstendrá de condenar en costas.

CAPÍTULO CUARTO

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de Arbitramento,

RESUELVE:

1. Declarar que Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. incumplió el contrato de comodato precario contenido en la escritura pública 2054 xx xxxxxx 6 de 1996, otorgada en la Notaría 3ª de Barranquilla, al no haber efectuado la restitución del bien inmueble que tiene en su poder a título de comodato precario.

2. Declarar que Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. incumplió el contrato xx xxxxxxx mercantil contenido en la escritura pública 2054 xx xxxxxx 6 de 1996, otorgada en la Notaría 3ª de Barranquilla, al no haber pagado el saldo de las comisiones fiduciarias pendientes de pago en mayo de 2000, así como las causadas entre el 1º xx xxxxx y el 28 de diciembre de 2000, conforme a lo indicado en la parte motiva.

3. Declarar terminado el contrato de comodato precario de que trata la cláusula vigésima primera y su parágrafo del contrato xx xxxxxxx mercantil, contenido en la escritura pública 2054 xx xxxxxx 6 de 1996, otorgada en la Notaría 3ª de Barranquilla, en cuanto respecta al globo de terreno denominado ―segundo predio‖, ubicado en jurisdicción del municipio de Soledad (Atlántico), distinguido con la matrícula inmobiliaria número 346770 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, identificado por su cabida y linderos en la escritura pública 3780 del 28 de diciembre de 2000, otorgada en la Notaría 2ª de Barranquilla, incluyendo las construcciones y mejoras en él existentes.

4. Como consecuencia de las declaraciones contenidas en los ordinales primero y tercero precedentes, ordenar a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda., por detentar ella la tenencia, restituir a Fiducafé S.A. - Fideicomiso Xxxxxxx Rueda Hermanos, el inmueble ubicado en jurisdicción del Municipio de Soledad (Atlántico), distinguido con la matrícula inmobiliaria número 346770 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, identificado por su cabida y linderos en la escritura pública 3780 del 28 de diciembre de 2000, otorgada en la Notaría 2ª de Barranquilla, incluyendo las construcciones y mejoras en él existentes.

5. Condenar a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. a pagar a Fiducafé S.A. – Fidecomiso Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, a título de cláusula penal, la suma de ciento ochenta y un millones seiscientos treinta y nueve mil pesos ($181.639.000), así como la suma resultante de liquidar el valor diario de dicha cláusula penal

entre el día siguiente a la ejecutoria de este laudo y hasta la fecha de entrega efectiva del predio, conforme a las bases establecidas en la parte motiva.

6. Condenar a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. a pagar, a favor de Fiducafé S.A., la suma de $5.849.662,51 por concepto de comisiones adeudadas que incluye la correspondiente indexación, conforme a lo establecido en la parte motiva.

7. Con relación a la pretensión primera, numerales 2º y 3º, de la demanda de reconvención, declarar que Fiduciaria Cafetera S.A. - Fiducafé S.A., incumplió el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía contenido en la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, otorgada en la Notaría 3ª del Círculo de Barranquilla, por no ordenar la actualización del avalúo del bien dado en fiducia en el año de 1998, y por no entregar oportunamente a los acreedores los dineros producto de la venta de una parte del inmueble fideicomitido, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

8. Con relación a la pretensión tercera, literales a) y c) de la demanda de reconvención, declarar que Fiduciaria Cafetera S.A. - Fiducafé S.A., incumplió el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía contenido en la escritura pública Nº 2054 del 6 xx xxxxxx de 1996, otorgada en la Notaría 3ª del Círculo de Barranquilla, por no haber procurado un arreglo entre Cacharrería Mundial S.A. y el fideicomitente al inicio del proceso de ejecución de la garantía y por haber efectuado publicaciones de oferta de venta del inmueble fideicomitido por fuera del término establecido en la cláusula décima segunda, numeral 2.3 de dicho contrato, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

9. Condenar a Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A., a pagar a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda, la suma de $3.382.891,52, por concepto de comisiones fiduciarias cobradas en exceso sobre el certificado de garantía Nº 29, durante el período comprendido entre el 7 xx xxxxx de 1999 y el 31 xx xxxx de 2000, por las razones señaladas en la parte motiva. La cifra anterior comprende la actualización del valor pagado en exceso y se compensará con la condena contenida en el ordinal sexto de esta parte resolutiva.

10. Negar las pretensiones primera, numerales 1º, 4º, 5º y 6º, segunda, tercera, literal b), cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda de reconvención, en los términos y por las razones señalados en la parte motiva.

11. Declarar que se acoge conforme a lo dicho en la parte motiva, la excepción denominada ―inexistencia de nulidad absoluta‖, propuesta por el Banco Central Hipotecario, en liquidación, respecto de la demanda de reconvención.

12. Declarar no probadas las demás excepciones propuestas frente a la demanda de reconvención, por el Banco Central Hipotecario, en liquidación, por las razones expuestas en la parte motiva.

13. Ordenar a Inmobiliaria e Inversiones Xxxxxxx Rueda Hermanos Ltda. el reintegro a la convocante de la suma de $16.105.302 por concepto de expensas a su cargo en este proceso, suma que deberá ser ajustada con intereses moratorios hasta la fecha en que se produzca su pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

14. Sin costas para las partes, excepción hecha de lo dispuesto en el ordinal precedente.

15. Expídanse por secretaría copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes, con las constancias xx xxx (CPC, art. 115, num. 2º).

16. Protocolícese el expediente en una Notaría del Circulo de Bogotá, D.C. Notifíquese y cúmplase.

La anterior decisión se notificó en audiencia.