REPÚBLICA DE COLOMBIA



REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ARBITRAL


CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. – COVIANDES S.A.


Contra


AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA


LAUDO ARBITRAL


Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).


Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. – COVIANDES S.A. (en adelante también “COVIANDES”) contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante también “ANI”).


A. ANTECEDENTES


1. Las controversias


Las controversias que se deciden mediante este laudo se originan en el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 suscrito el 2 xx xxxxxx de 1994 entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS y CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. – COVIANDES S.A. y sus Adicionales.


Mediante Resolución No. 003187 del 1º de septiembre de 2003 el INVÍAS cedió su posición contractual en el mencionado contrato al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO.


Posteriormente, el 3 de noviembre de 2012, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4165, por medio del cual “se cambia la naturaleza jurídica, cambia la denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones – Inco”. Según el artículo 25 de este decreto, “Los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones – Inco, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura”.


2. Las partes del proceso


La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es COVIANDES, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá.


La parte convocada y demandada es la ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte.


Intervino en la actuación la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado (en adelante también la ANDJE), en los términos que posteriormente se registrarán.


3. El pacto arbitral


El pacto arbitral acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula Cuadragésima Segunda del Contrato de Concesión No. 444 del 2 xx xxxxxx de 1994. Su texto es el siguiente:


XXXXXXXX XXXXXXXXXXXX SEGUNDA: SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA.

En lo relativo a las diferencias que surjan en cuanto a las obligaciones y derechos originados en el presente contrato, EL CONCESIONARIO de manera expresa manifiesta que las mismas serán del conocimiento y juzgamiento exclusivo de los Jueces Colombianos y renuncia a intentar reclamación diplomática, salvo el caso de denegación de justicia.


PARÁGRAFO. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias

que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley.


Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral.


4. El trámite del proceso


1) El día 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXXXXX solicitó la convocatoria de este Tribunal Arbitral y formuló demanda contra la ANI ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.


2) En cumplimiento de lo dispuesto en el pacto arbitral los árbitros fueron nombrados de común acuerdo por las partes.


3) El día 18 xx xxxxx de 2015 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 2, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a la ANI, quien se notificó ese mismo día. Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público fueron notificados el 2 de julio siguiente. Por Auto No. 3 del 27 de julio de 2015, notificado el 3 xx xxxxxx siguiente, el Tribunal denegó el recurso de reposición que la parte demandada interpuso contra el citado auto admisorio de la demanda.


4) Con escrito radicado el día 7 de octubre de 2015 la ANI dio respuesta a la demanda, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. De las dos últimas se surtió traslado a la parte demandante por Auto No. 4 del 13 de octubre de 2015, quien se pronunció mediante escrito radicado el 28 de octubre siguiente.


5) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2015 sin lograrse acuerdo alguno.


6) Por Auto No. 7 del 3 de diciembre de 2015 el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios. Dentro del plazo legal la convocante efectuó el giro de los costos del proceso que le correspondían, así como de los que estaban a cargo de la convocada, quien no cumplió en tiempo con su carga. No obstante, en el curso del proceso ésta rembolsó a aquella lo pagado en su nombre.


7) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 19 de enero de 2016, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 8, confirmado por Auto No. 9, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. En esa misma audiencia el Tribunal, por Auto No. 10, decretó las pruebas del proceso y señaló audiencias para practicarlas entre el 16 y el 24 de febrero siguientes.


8) No obstante, mediante comunicación radicada el 12 de febrero de 2016 la Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica



del Estado informó a este Tribunal que, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 4085 de 2011 y en los artículos 610 y 611 de la Ley 1564 de 2012, esa entidad había decidido intervenir en este asunto y solicitó disponer la suspensión del proceso por el término de 30 días. Por lo anterior, el Tribunal por Auto No. 12 del 15 de febrero siguiente, en los términos del artículo 611 de la Ley 1564 de 2012, tuvo por suspendido el proceso hasta el 30 xx xxxxx del mismo año y dispuso el aplazamiento de todas las audiencias inicialmente previstas.


9) El 5 xx xxxxx de 2016 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito por intermedio de apoderada judicial mediante el cual formalizó su intervención y dio respuesta a la demanda incluyendo contestación a los hechos, oposición a las pretensiones, excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y solicitud de pruebas. Sin embargo, por encontrar que dicho pronunciamiento era extemporáneo, por Auto No. 13 del 20 xx xxxxx de 2016, confirmado por Auto No. 15 del 11 xx xxxx siguiente, el Tribunal resolvió abstenerse de considerar el mencionado escrito como contestación a la demanda, abstenerse de correr traslado de las excepciones propuestas en el referido escrito y de dar trámite a la objeción al juramento estimatorio efectuado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.


10) Entre el 00 xx xxxx x xx 0 xx xxxxxxx de 2016 se instruyó el proceso y por Auto No. 31 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria.


11) El día 3 de noviembre del presente año tuvo lugar la audiencia de alegatos, en la cual los apoderados de las partes e intervinientes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente. Igualmente en dicha oportunidad la señora agente del Ministerio Público rindió su concepto oral y presentó su versión escrita.


12) El presente proceso se tramitó en veintiún (21) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; intentó la conciliación, resolvió varias solicitudes de las partes e intervinientes; recibió las alegaciones finales y el concepto del Ministerio Público; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.


13) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 19 de enero de 2016, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 19 de julio de 2016. No obstante, a solicitud de las partes e intervinientes este proceso se suspendió por un total de 138 días calendario, equivalentes a 92 días hábiles, en las siguientes oportunidades: entre el 00 xx xxxxxxx x xx 00 xx xxxxx xx 0000;



entre el 15 xx xxxxx y el 13 de julio de 2016; entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxx xx 0000; entre el 0 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000; y entre el 0 xx xxxxxxxxx x xx 00 xx xxxxxxxxx xx 0000;


En estas condiciones el plazo legal para fallar vence el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que este laudo se profiere en tiempo oportuno.


5. Las pretensiones de la demanda


En su demanda COVIANDES elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:


PRIMERA.- Que se declare que el Instituto Nacional de Concesiones INCO (hoy la Agencia Nacional de Infraestructura ANI) y Concesionaria Vial de los Andes S.A. –COVIANDES celebraron el 2 xx xxxxxx de 1994 el contrato de concesión 444 de 1994, que comenzó a ejecutarse el 30 de septiembre de 1994, y cuya ejecución no ha terminado, pues ha sido objeto de varias modificaciones.


SEGUNDA.- Que se declare que el INCO incumplió la ley y el contrato 444 de 1994, y en particular el Adicional No. 1, suscrito el 22 de enero de 2010, en la forma descrita en los hechos que contiene esta demanda, y que se probarán en el proceso.


En subsidio, que se declare que hubo una ruptura del equilibrio económico del contrato que COVIANDES no está obligada a soportar, porque los cambios en la legislación tributaria que hizo la ley 1430 de 29 de diciembre de 2010 afectaron el equilibrio previsto en el modelo financiero que hacía parte del contrato. En efecto, esos cambios obligaron a COVIANDES a soportar una carga tributaria superior a la prevista en el modelo, al no poder usar todo el tiempo previsto en éste (años 2010 a 2017) la deducción por inversiones nuevas en el impuesto a la renta.


TERCERA.- Que, en consecuencia,


A.-Se ordene a la ANI, como continuadora del INCO, indemnizar a COVIANDES, tan pronto quede ejecutoriado el laudo, todos los perjuicios derivados de su incumplimiento y, en particular, (1) el mayor valor de los impuestos que COVIANDES tuvo que pagar en los años 2012, 2013 y 2014 por no poder aprovechar la deducción del impuesto a la renta derivada de las inversiones hechas en activos fijos reales productivos en los años 2011, 2012 y hasta el 5 de diciembre de 2013; (2) los mayores costos en los que tuvo que incurrir por el motivo anotado para conseguir el dinero necesario para pagar el impuesto xx xxxxx en los años 2012, 2013 y 2014; y (3) los impuestos que deba pagar al obtener el restablecimiento que busca, así como (4) cualesquiera otros que se demuestren en el proceso.


B.-Además, que se declare que la ANI, como continuadora del INCO, debe indemnizar a COVIANDES por su incumplimiento, pagando (1) el mayor valor del impuesto a la renta que COVIANDES deba pagar en los años 2017 y 2018 por no poder aprovechar la deducción del impuesto a la renta derivada de las inversiones hechas en activos fijos reales productivos después del 5 de diciembre de 2016 y en el año 2017; (2) los mayores costos en los que tenga que incurrir por el motivo anotado para conseguir el dinero necesario para pagar el impuesto xx xxxxx en los años 2017 y 2018; y (3) los impuestos que deba pagar al obtener el restablecimiento que busca, así como (4) cualesquiera otros que se demuestren en el proceso.


CUARTA: En subsidio de la parte A de la pretensión Tercera, solicito que se ordene a la ANI, como continuadora del INCO, restablecer a COVIANDES, tan pronto quede ejecutado el laudo, el equilibrio económico del contrato, pagándole (1) el mayor valor de los impuestos que COVIANDES debió pagar en los años 2012, 2013 y 2014 por no poder aprovechar la deducción del impuesto a la renta derivada de las inversiones en activos fijos reales productivos hechas en los años 2011, 2012 y hasta el 5 de diciembre de 2013; (2) los mayores costos en los que tuvo que incurrir COVIANDES por el motivo anotado para conseguir el dinero necesario para pagar el impuesto xx xxxxx en los años 2012, 2013 y 2014; y (3) los impuestos que deba pagar al obtener el restablecimiento que busca, así como (4) cualesquiera otros que se demuestren en el proceso.


Además, en subsidio de la parte B de la pretensión Tercera, solicito que se declare que la ANI, como sucesora del INCO, debe restablecer a COVIANDES el equilibrio económico del contrato que llegue a ocasionarse al terminar en 2016 el “contrato de estabilidad tributaria” firmado el 5 de diciembre de 2013, pagando a COVIANDES (1) el mayor valor del impuesto a la renta que COVIANDES deba pagar en los años 2017 y 2018 por no poder aprovechar la deducción del impuesto a la renta derivada de las inversiones hechas después del 5 de diciembre de 2016 y en el año 2017; (2) los mayores costos en los que tenga que incurrir COVIANDES por el motivo anotado para conseguir el dinero necesario para pagar el impuesto xx xxxxx en los años 2017 y 2018; y (3) los impuestos que deba pagar al obtener el restablecimiento que busca, así como (4) cualesquiera otros que se demuestren en el proceso.


QUINTA.- En subsidio de las pretensiones Tercera y Cuarta, solicito que el restablecimiento por incumplimiento, o el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, derivado de los hechos a los que aluden esas pretensiones, tenga lugar en la forma prevista por la ley y la jurisprudencia que mejor se ajuste a lo dispuesto en el contrato y al modelo descrito en los Anexos 5 y 18 del Adicional 1, suscrito el 22 de enero de 2010.


SEXTA.- Que se condene a la ANI como continuadora del INCO, a pagar a COVIANDES las sumas a las que se refieren las pretensiones anteriores, así:


a.-Con intereses xx xxxx, y hasta que se haga el pago a COVIANDES, a partir de las fechas de los años 2012, 2013 y 2014 en las que COVIANDES tuvo que hacer los pagos e incurrir en los costos que no habrían tenido lugar si se hubiese firmado el 18 de octubre de 2010 el “contrato de estabilidad” previsto en el Adicional 1 de 2010, tal y como se explica más adelante.


b.-En subsidio de lo anterior, con intereses corrientes a partir de las fechas en las que COVIANDES hizo los pagos aludidos en la letra “a” de esta pretensión, y con intereses xx xxxx a partir de la fecha en la que quede ejecutoriado el laudo;


c.-Con intereses xx xxxx, hasta la fecha del pago a COVIANDES, a partir de las fechas de los años 2017 y 2018 en las que COVIANDES haga los pagos del impuesto a la renta, sin el beneficio de la deducción por inversiones en activos fijos productivos, por no poder aprovechar la deducción del impuesto a la renta derivada de las inversiones hechas después del 5 de diciembre de 2016 y en el año 2017;


d.-En subsidio de lo pedido en los literales anteriores, con valores actualizados según el índice de precios al consumidor, más intereses legales.


SÉPTIMA.- Que se condene a ANI al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso, si se opone a la demanda.


OCTAVA.- Que se me expida copia auténtica xxx xxxxx con el que termine este proceso y en el que se acojan las pretensiones, con constancia de ejecutoria.


6. Los hechos de la demanda


En la demanda COVIANDES expuso los siguientes hechos:


1. El 2 xx xxxxxx de 1994, el INVIAS y COVIANDES suscribieron el contrato de concesión Nº 444 de 1994 (en adelante “Contrato 444”) con el objeto de realizar los estudios, los diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del



sector Santafé de Bogotá – Cáqueza – K55+000, y el mantenimiento y operación del sector KM 55+000- Villavicencio (Anexo 10).


2. Las partes comenzaron a negociar una reforma al contrato 444 de 1994, para añadir obras al objeto. Como parte de la negociación, al estudiar cuánto debería pagar el INCO a COVIANDES, se tuvo en cuenta, para disminuir el monto de tales pagos, que COVIANDES podría deducir de su impuesto a la renta el 40% de las inversiones que hiciera en los activos fijos de la concesión.


3. Mientras se negociaba, y antes de que el Congreso expidiera la ley 1370 de 2009, la deducción del impuesto a la renta por inversiones en activos fijos reales productivos era del 40%. La ley 1370 redujo a 30% ese porcentaje. Por eso, mediante oficio No. 0-0000-00000, cuando fue evidente que el Congreso disminuiría dicho beneficio tributario del 40% al 30%, el INCO solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la aprobación del “análisis de riesgos” de la Concesión Bogotá-Xxxxxxxxxxxxx. Esto suponía que si el cambio legislativo era aprobado, como efectivamente sucedió, los aportes estatales aumentarían.


4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante oficio con radicado No. 0-0000-000000 del 7 de diciembre de 2009, determinó que se requerían “aportes al Fondo de Contingencias relacionadas con el cambio en la regulación tributaria”. En el mismo documento del Ministerio se determinó que el riesgo regulatorio consistía en el “eventual cambio en la regulación tributaria en cuanto a la reducción del beneficio tributario del 40% al 30%” (Anexo 7).


5. Después de que INVÍAS cediera al INCO su posición contractual (Anexo 11), el 22 de enero de 2010 el INCO y COVIANDES, suscribieron el Adicional Nº 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994 (en adelante el “Adicional No. 1”) (Anexo 12). El objeto de la adición consistió en añadir obras nuevas a las previstas en el Contrato No.

444. Las obras previstas en el Adicional 1 comenzaron a ejecutarse el 10 xx xxxxx del 2010, según consta en el Acta de Inicio (Anexo 25).


6. Tal como se había previsto, la Ley 1370 de diciembre 30 de 2009, anterior a la suscripción del Adicional 1, hizo una reforma tributaria que afectó la deducción por inversiones en activos fijos (Artículo 10). Ello obligó a hacer un cambio en el modelo financiero que se había venido negociando y, en consecuencia, a incluir un aumento en los aportes que el Estado debería hacer a COVIANDES, para ejecutar las obras de Adicional No.1. El cambio en el modelo financiero se puede observar en el archivo de Excel denominado “2009-12-17 Modelo Doble Calzada Envio INCO.xls” enviado por Xxxxxxx Xxxxx de


Corficolombiana al INCO el 17 de diciembre de 2009, en el que se incluyeron los aportes estatales derivados de las contingencias por el riesgo tributario.1


7. En todo caso, como se advirtió en el considerando 45 del Adicional 1, al tener en cuenta (i) los gastos, costos e inversiones que debería hacer COVIANDES hasta el mes xx xxxxxx de 2023 para cumplir sus nuevas obligaciones constructivas, y (ii) las nuevas obligaciones adquiridas para ello por el INCO, las partes reformaron el modelo financiero que habían utilizado en el contrato 444 (Valor del flujo de caja libre descontado con una tasa WACC del 11.33% efectiva anual en términos reales). Y usaron el nuevo modelo (Anexo 33) para establecer cuánto más debería pagar INCO a COVIANDES para que el valor de la concesión en pesos constantes de diciembre de 2008 fuera, por lo menos, de $353.713 millones, sin perjuicio de que cada una de las partes asumiera los riesgos descritos en los documentos contractuales.


8. Importa anotar que, en el modelo, una de las consideraciones que se tuvieron para definir cuánto debería pagar el Estado a COVIANDES por las nuevas obras, consistió en tener en cuenta que, de acuerdo con la ley vigente entonces COVIANDES podría invocar una deducción del 30% en su impuesto a la renta, sobre las inversiones que hiciera para cumplir con el contrato. El valor de esa deducción servía entonces, en el modelo, para disminuir los pagos que el Estado debería hacer a COVIANDES por las obras


9. Con el modelo financiero del Adicional 1, el pago debido por el Estado a COVIANDES se definió como “valor de Ingreso Real”. En la cláusula quinta del Adicional No. 1, se determinó que el “valor del Ingreso Real”:


corresponde al valor presente de los ingresos que perciba el CONCESIONARIO a partir de enero 1 de 2009 en pesos constantes de diciembre de 2008 descontados a una tasa del 11,33% e. a. en términos reales, que provendrán de dos fuentes a saber: (i) Aportes Estatales Obligatorios diferentes a los destinados a reducir el plazo de la concesión y (ii) los ingresos de peaje provenientes de los usuarios.


10. En el considerando 45 del Adicional 1, (hoja 9 de 31) se dice que el Ingreso Real de COVIANDES debe ascender a $1.850.733’.601.762 durante el resto de la ejecución del contrato. La cláusula décima


1 Ver el archivo de Excel “2009-12-17 Modelo Doble Calzada Envio INCO.xls” (Anexo 33), en la pestaña “Equilibrio Financiero” en la celdas 105 y 113.



segunda del Adicional 1 establece que el plazo de la concesión será hasta que COVIANDES obtenga el Ingreso Real, y se dijo que se estimaba que ello ocurriría en agosto de 2023. El valor presente neto del Ingreso Real al 31 xx xxxxxx de 2014 era de $ 1.115.846.733.735 pesos de diciembre de 2008.


11. El valor máximo estimado de la inversión que debería realizar COVIANDES, según la Cláusula Tercera del Adicional 1, ascendía a

$1.835.328.000.000 de pesos de diciembre de 2008, que debería efectuarse entre el 1 de enero del año 2010 y el 31 de diciembre del año 2017. En el modelo financiero con base en el cual se definió el valor del “ingreso real” que debería provenir del presupuesto de las entidades públicas y de los peajes, se tuvo en cuenta que el concesionario podría usar una deducción del 30% del valor de la inversión en activos fijos productivos, para calcular su impuesto a la renta, según el artículo 158-3 del Estatuto Tributario vigente entonces.


12. En consonancia con lo anterior, para definir los aportes estatales, se tienen cuenta dos factores, así:


a) El costo financiero de las obras

b) El escudo tributario generado por la [sic] obras del 40%2


13. En la cláusula décima primera del Adicional 1 se determinó la manera en que las partes se distribuirían los riesgos. En particular, frente al riesgo regulatorio, se acordó:


LAS PARTES aceptan y reconocen que el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz anexa al presente Adicional (Anexo No. 13)3, la cual fue elaborada por el INCO y EL CONCESIONARIO y revisada y avalada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, especialmente teniendo en cuenta lo previsto en: (i) las cláusulas octava y novena, (ii) en el oficio del 22 de diciembre de 2009, suscrito por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, radicado ante el INCO el No. 0000-000-000000-0 (Anexo No. 14) y (iii) las siguientes particularidades:

(…)


2 Correo electrónico del 6 xx xxxxxx de 2009 de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, de Corficolombiana, dirigido a Xxxxxxx Xxxxxx y miembros del equipo de Corficolombiana. En el correo se resume una reunión con el INCO y se adjunta una presentación denominada “Proyecto Doble Calzada Bogotá Villavicencio Coviandes Resultados Preliminares Propuesta de Vigencias Futuras” (Anexo 6, diapositiva 15).

3 Anexo 12.m de esta demanda.


RIESGO REGULATORIO: Hace referencia a los impactos que se generen como consecuencia de cambios regulatorios, administrativos y legales.


LAS PARTES se acogen a lo dispuesto en el pronunciamiento de la DIAN, en relación con la inclusión de un beneficio tributario, por la inversión en activos fijos productivos de que trata el artículo 158- 3 del Estatuto Tributario, en el cual se menciona que dicho beneficio es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial, por tanto se aplicó dicho beneficio en el modelo financiero del alcance adicional del presente proyecto.


EL CONCESIONARIO se compromete a realizar los trámites necesarios dentro de los seis (6) meses siguientes a la suscripción del presente adicional, para presentar una solicitud de contrato de estabilidad jurídica para su correspondiente aprobación por parte del Comité que se designe para tal efecto. Por su parte, el INCO presentará a la mayor brevedad posible los conceptos que para este efecto le solicite la Secretaria Técnica de estabilidad Jurídica. De conformidad con lo antes establecido, este riesgo está a cargo del CONCESIONARIO.

(…).

(He subrayado)


14. En la cláusula tercera del Adicional 1, se contemplaba la realización de inversiones desde el año 2010 hasta el año 2017. En el Anexo 18 del Adicional 1 denominado “Metodología del modelo financiero para la modificación del esquema de remuneración con el Proyecto de la Doble Calzada” (Anexo 12.q), además de tener como anexos la enunciación de las hojas contenidas en el modelo financiero y las cuentas de balance de la concesión, se estableció que,


Una de las variables más importantes es el impuesto xx xxxxx pagado calculado con una tasa del 33% con base en las normas contables y tributarias vigentes debido al ahorro generado al gobierno al considerar el 40% para el año 2009 y 30% en adelante como descuento tributario por inversión en activos fijos productivos (valor total de las obras descontando el valor de predios) de acuerdo al Art. 158-3 Ley 1111 de la Reforma Tributaria.



15. Según se convino en la cláusula décima primera del Adicional 1, el 00 xx xxxx xx 0000 XXXXXXXXX presentó al Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la solicitud de celebración de “contrato de estabilidad jurídica” (Anexo 13), cuya admisión fue comunicada a COVIANDES el 18 xx xxxxx de 2010 (Anexo 14).


16. De acuerdo con el cronograma del proyecto que se entregó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la fase de construcción del contrato sería ejecutada desde enero de 2010 hasta diciembre de 2017, y el monto de la inversión ascendería a un billón setecientos cuarenta y un mil seiscientos ochenta y ocho millones de pesos M/CTE ($ 1.741.688.000.000) para ser ejecutados en ese periodo (Anexo 13).4


17. Inicialmente, COVIANDES solicitó el “contrato de estabilidad jurídica” por todo el término de la concesión más un período prudente para su liquidación, atendiendo a las proyecciones financieras realizadas para celebrar el Adicional 1. Además de solicitar la estabilización del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, también se solicitó la estabilización de otras normas, y que el “contrato de estabilidad jurídica” abarcara todas las actividades de COVIANDES.


18. El 23 xx xxxxx de 2010, la Secretaría del Comité de Estabilidad Jurídica pidió al Ministerio de Transporte concepto técnico respecto a la cobertura de la “estabilidad”, viabilidad y sostenibilidad del proyecto, impacto económico y social de la inversión, además de otros aspectos (Anexo 15). A su vez, la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte pidió el 2 de julio de 2010 al INCO emitir el concepto técnico requerido por dicha Secretaría, en desarrollo de la misma cláusula décima primera del Adicional 1 (Anexo 16). El INCO, según tal cláusula, debía expedir ese concepto “a la mayor brevedad posible”. Sin embargo, comenzó a incumplir el contrato al no rendir el concepto técnico dentro de un plazo que permitiera al Ministerio obedecer los términos previstos en el literal “f” del artículo 4 de la ley 963 y el artículo 4 del Decreto 2950 del 2005 para celebrar el “contrato de estabilidad”, o manifestar objeciones.


19. El INCO no solo tenía la obligación contractual de responder “a la mayor brevedad posible” a las solicitudes del concepto técnico del INCO, sino que también tenía la obligación legal de hacerlo en un plazo de 15 días hábiles. El artículo 5 del Decreto 2950 de 2005 disponía:


4 El valor de las inversiones que finalmente fue incluido en el contrato de estabilidad jurídica fue el $1.744.820 millones de pesos, que corresponden al valor total de las inversiones del Adicional No.1 menos las inversiones en predios.


Artículo 5°. Preparación del informe técnico de evaluación. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, la Secretaría Técnica solicitará los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la misma, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio xxx xxxx en el que se realizará la inversión, o a cualquier otra entidad pública. Las entidades a las que se les hubiere solicitado concepto tendrán quince (15) días hábiles para enviarlo a la Secretaría Técnica.


Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de entrega de los conceptos de las entidades requeridas, la Secretaría Técnica elaborará el correspondiente informe técnico de evaluación, que incluirá recomendaciones al Comité, y lo enviará a sus miembros, con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles a la fecha de reunión del Comité en que se discuta la aprobación de la solicitud.


Es decir, el INCO debió haber presentado el concepto técnico por tarde el 15 de julio de 2010 ya que la Secretaría del Comité de Estabilidad Jurídica solicitó el concepto técnico dentro del plazo legal, el 23 xx xxxxx de 2010 (Anexo 15).


20. De acuerdo con el literal “f” del artículo 4 de la ley 963 y el artículo 4 del Decreto 2950 del 2005, el “contrato de estabilidad” debería de haberse suscrito, por tarde, al cabo de 4 meses, contados a partir del

18 xx xxxxx de 2010, es decir, el 18 de octubre de 2010; de lo contrario, el Ministerio debería haber expresado sus objeciones. Pero el 18 de octubre de 2010, el INCO no había rendido el concepto, y, por lo tanto, el Ministerio no había presentado objeciones a la solicitud de COVIANDES, ni había firmado el contrato.


21. El 18 de octubre de 2010, fecha en la que debía haberse firmado el contrato, el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, con la importante reforma que le hizo el artículo 10 de la ley 1370 de 2009, disponía:


Artículo 158-3. DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN

ACTIVOS FIJOS. (Modificado por la Ley 1111 de 2006, artículo 8º). A partir del 1º de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la



modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto.


La utilización de esta deducción no genera utilidad gravada en cabeza de los socios o accionistas.


La deducción por inversión en activos fijos sólo podrá aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no hayan sido objeto de transacción alguna entre las demás empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante, en el evento en que las hubiere.


Parágrafo. Los contribuyentes que adquieran activos fijos depreciables a partir del 1º de enero de 2007 y utilicen la deducción aquí establecida, sólo podrán depreciar dichos activos por el sistema de línea recta de conformidad con lo establecido en este Estatuto.


Parágrafo 2°. Adicionado Ley 1370 de 2009, artículo 10. A partir del período gravable 2010, la deducción a que se refiere este artículo será del treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos.


22. Si el INCO hubiese emitido su concepto de acuerdo con el literal f del artículo 4 de la Ley 1963 de 2005, reglamentado por el artículo 4 del Decreto 2950 de 2005, COVIANDES habría recibido la respuesta a la solicitud del contrato de estabilidad jurídica, -que según el acuerdo de “estabilidad” finalmente celebrado entre COVIANDES y ANI en el año 2013 indica que debería haber sido favorable-, cuatro meses después de comunicada la admisión de la solicitud. Es decir, COVIANDES habría suscrito el contrato de estabilidad jurídica, por tarde, el 18 de octubre de 2010.


23. Mientras la Secretaría del Comité esperaba la respuesta del Ministerio, y éste a su vez aguardaba la del INCO, el Congreso eliminó la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos en el artículo 1 de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010, así:


Artículo 1°. Eliminación deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos.



Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 158-3 del Estatuto Tributario:


"Parágrafo 3°. A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo.


Quienes con anterioridad al 1° de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad, podrán suscribir contrato de estabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior a tres (3) años".


24. Al entrar en vigencia la ley 1430 de 2010, y por no disponer todavía de un “contrato de estabilidad jurídica”, COVIANDES quedó obligado a pagar el impuesto a la renta por el año de 2011 y por los que siguieran antes de celebrar tal contrato, sin la deducción por inversiones en activos fijos que había sido parte esencial del modelo financiero del Adicional 1. COVIANDES hizo en los años 2012, 2013 y 2014 pagos correspondientes al impuesto xx xxxxx, sin la deducción por inversiones, salvo en relación con las inversiones hechas después del 5 de diciembre de 2013, y hasta el 5 de diciembre de 2016.


25. Puesto que COVIANDES había presentado la solicitud del contrato desde el 00 xx xxxx xx 0000, XXXXXXXXX aun podía, legalmente, celebrar el “contrato de estabilidad”, pero éste, por su naturaleza, y por razones de técnica presupuestal, no podía tener efectos retroactivos.


26. Ya en vigencia de la ley 1430 de 2010, a marzo de 2011, el Ministerio de Transporte había hecho cuatro solicitudes de concepto técnico al INCO, sin obtener respuesta (Anexos 16, 17, 18 y 19): el INCO continuó incumpliendo el contrato y la ley. Solo el 17 xx xxxx de 2011 el INCO rindió su concepto (Anexo 23). Vale anotar que existió un proyecto de concepto técnico del INCO del 16 de diciembre de 2010, ya por fuera de los términos legales, pero favorable a COVIANDES (Anexo 20). Sin embargo, se desconoce por qué no fue enviado al Ministerio, y por qué se cambió su alcance en un concepto tardío del 19 xx xxxx del 2011.


27. Como necesaria consecuencia del cambio legislativo hecho por la ley 1430 de 2010, y ante la recomendación de la Secretaría Técnica del



Comité de Estabilidad Jurídica (Anexo 22), COVIANDES se dirigió a dicha Secretaría el 25 de enero de 2011 para solicitar que en el “contrato de estabilidad jurídica” se incluyera el artículo 1º de la Ley 1430 de 2010, que eliminó la deducción por inversión en activos fijos reales productivos sin perjuicio de los contratos en trámite, y limitó a tres años el beneficio otorgable a quienes ya habían presentado la solicitud (Anexo 21).


28. En forma tardía, el 17 xx xxxx de 2011, el INCO emitió el concepto técnico previo, solicitado desde el 23 xx xxxxx de 2010, respecto de la viabilidad de suscribir el “contrato de estabilidad jurídica” solicitado por COVIANDES (Anexo 23). El concepto debió haberse producido, a más tardar, el día el 15 de julio de 2010, como ya se explicó. En ese concepto el INCO indicó:


Así las cosas, el adicional N 1 de enero de 2010 al contrato de Concesión No. 444 de 1994 – como todo contrato implica una distribución de riesgos, por consiguiente el pretendido contrato de estabilidad jurídica incide de manera directa en la determinación y asignación de los riesgos contractuales; por lo que el Instituto considera que otorgar un contrato de estabilidad jurídica a excepción de la estabilidad de que trata la cláusula decima primera del contrato adicional 1 de 2010 respecto de la estabilidad tributaria, necesariamente alteraría la asignación de riesgos establecidos contractualmente y que además este tipo en contratos no son aplicables en los contratos de Concesión de obra pública, sino que recaen sobre otras posibles inversiones.

(He subrayado) (…)

En atención no solo a las normas que rigen la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, sino al documento de la solicitud, en el cual requieren concepto respecto de unos temas específicos y de aquellos que la entidad considere pertinente, el INCO considera no solo pertinente, sino necesario hacer un llamado de atención frente a la solicitud de la Sociedad Concesionaria COVIANDES S.A. planteada en los términos que se cita a continuación.

(Subrayado del INCO) (…)



Sumado a lo anterior, es necesario advertir que si bien es cierto la matriz financiera sobre la cual el Concesionario estructura la propuesta presentada al proceso de selección del caso que nos ocupa, no es conocida por la Entidad, dicha matriz debe considerar los riesgos inherentes al negocio jurídico que se pretende celebrar, más aun cuando en la matriz de riesgos de la Adicional claramente se describen aquellos a cargo del Concesionario. Razón por la cual ya el Estado definió el traslado de riesgos en la matriz que establece la xxxxxxxx de estos, a cargo del Concesionario.


En los términos anteriores damos respuesta a su solicitud en relación con la posible suscripción de contrato de estabilidad jurídica con la sociedad Concesionaria COVIANDES S.A., considerando su suscripción improcedente, ya que variaría la asignación de riesgos contractuales distorsionando la tipología del Contrato de Concesión de Obra pública e implicando un alto costos fiscal para el estado.


29. COVIANDES solicitó la firma del contrato de estabilidad jurídica el 24 xx xxxx del 2010. Si el INCO hubiese rendido el concepto técnico favorable dentro del término legal, el trámite del contrato, que según el artículo 4 del Decreto 2950 de 2005 debía surtirse en 4 meses después de comunicada la solicitud de admisión, habría finalizado el 18 de octubre del mismo año. Es decir: antes de que el artículo 1 de la Ley 1430 del 29 de diciembre del 2010 eliminara la deducción por inversión en activos fijos, y limitara a tres años el beneficio otorgable a quienes ya habían presentado la solicitud.


30. Además, el hecho sorpresivo de que el concepto técnico del INCO hubiese sido desfavorable al “contrato de estabilidad” también implicaba un incumplimiento de los deberes contractuales y legales adquiridos por el INCO con el Adicional 1 al contrato 444, y de las reglas del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, sobre decisiones discrecionales. Así se demostró después, en 2013, cuando, al fin, se suscribió, en forma tardía, el “contrato de estabilidad jurídica”.


31. El 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXXXX presentó una nueva modificación a la solicitud de “contrato de estabilidad jurídica” en la que cambió los cronogramas inicialmente pactados para las inversiones anuales (Anexo 24), debido a que el Acta de Inicio de las obras del Adicional No. 1 apenas fue suscrita el 10 xx xxxxx de 2010 (Anexo 25) por causas atribuibles al INCO, pues esta entidad se retrasó en designar y contratar la Interventoría.


32. La Ley 963 de 2005, que concedía la deducción por inversiones en activos fijos, fue derogada finalmente por el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012, pero quedaron protegidas contra la derogatoria las solicitudes radicadas y los procedimientos en curso.


33. El 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXXXXX presentó una nueva modificación a la solicitud de contrato de estabilidad jurídica (Anexo

26) con el fin de actualizar el texto de las normas cuya estabilidad se estaba solicitando. La actualización se realizó a petición del Comité de Estabilidad mediante Oficio DPC-0106 del 29 de enero de 2013 (Anexo 35).


34. El 3 xx xxxxx de 2013 la ANI, que remplazó al INCO para estos efectos, emitió concepto favorable a la solicitud de contrato de estabilidad (Anexo 27), y señaló que aunque el riesgo regulatorio había quedado en cabeza de COVIANDES:


es claro que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario incidió en el modelo financiero del Adicional No. 1, razón por la cual, el Comité podría considerar que cumple con la condición dispuesta en el artículo 1 de la Ley 963 de 2005: “alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión (…)”. Adicionalmente debe considerarse que las partes pactaron desde la suscripción de este documento contractual la realización de las gestiones pertinentes con el fin de estabilizar dicha norma dentro del Adicional No. 1 [sic] contrato de concesión 444 de 1994.


Por el contrario, consideramos que las demás normas identificadas por el Concesionario, no cumplen la condición antes mencionada, toda vez que no se permite evidenciar dentro del texto del Adicional que hayan sido determinantes para efectuar la inversión, de tal manera que con respecto a ellas pensamos que no habría lugar a su estabilización.

(Subrayados y cursiva del texto. Negrilla por fuera del texto)


35. El 26 xx xxxxx de 2013 COVIANDES presentó una información complementaria a la solicitud de contrato de estabilidad jurídica (Anexo 28). La información estaba relacionada con las explicaciones que COVIANDES había dado al Precomité de Estabilidad Jurídica, para resolver las dudas que tenían sobre el proyecto de inversión.



36. En la reunión del Comité de Estabilidad Jurídica del 28 xx xxxxxx de 2013, a la cual asistieron funcionarios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte, DNP y la ANI, se decidió aprobar el “contrato de estabilidad jurídica” de COVIANDES pero únicamente en relación con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, por 3 años y limitado a la inversión del Adicional No.1. En este sentido, se dijo:


Por lo tanto, la estabilización del artículo 158-3 del E.T. deberá aprobarse por tres (3) años, porque la solicitud cumple con el supuesto fáctico exigido en el artículo 1º de la Ley 1430 de 2010, COVIANDES presentó su solicitud de aprobación de contrato de estabilidad jurídica 24 xx xxxx de 2010, es decir antes del 1º de noviembre de 2010.5


37. De los fundamentos que menciona el Acta No. 12 de la reunión del 28 xx xxxxxx de 2013 en la que se aprobó el contrato (Anexo 29), cabe resaltar:


En consonancia con la cláusula décima primera del adicional No.1, en la cual las partes aceptan y reconocen el tema de asignación y estimación de riesgos, el modelo financiero incluye el cálculo de la deducción por Activos Fijos Reales Productivos –AFRP- en un 30% (artículo 158- 3 del E.T.) desde el año 2010 hasta el 2017, para alcanzar el ingreso real pactado en el contrato y el valor de equilibrio del modelo con un VPN del flujo de caja libre por

$353.713 millones. De acuerdo con la información remitida por el concesionario, sin la mencionada deducción, hasta el año 2019 se alcanzaría un VPN de flujo de caja libre de

$ 264.451 millones, es decir que se presentaría una reducción del VPN esperado por el concesionario en

$89.261 [sic] millones.


(…)


En este orden de ideas, el Comité de Estabilidad Jurídica aprecia que la deducción por inversión en activos fijos reales productivos fue determinante en la decisión de COVIANDES S.A. para llevar a cabo las actividades que comprenden el Adicional No. 1 al contrato de concesión

444 de 1994, dado que se tuvo en cuenta en las



5 Acta No. 12 del Comité de Estabilidad Jurídica del 28 xx xxxxxx de 2013 (en adelante “Acta No.12”). (Anexo 29, p. 20)



proyecciones financieras que sirvieron de base para la firma del Adicional No.1.


(…)


Así, el carácter determinante de las normas a estabilizar atiende a la incidencia de dichas disposiciones sobre cada proyecto de inversión y al hecho de que éstas sean consideradas con anterioridad a su materialización, para este caso aquellas que se consideraron para la firma del Adicional No. 1 por parte de COVIANDES S.A.6


38. En relación con las inversiones que podrían ser objeto de la deducción, señalan en el Acta No. 12:


En este contexto, debe reconocerse la propiedad del concesionario sobre las inversiones representadas en el conjunto de bienes muebles e inmuebles directamente afectados a la concesión y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, con recursos propios o provenientes de financiación a su cargo, que al término de la concesión se transfieran por parte del concesionario al Estado.7


39. Según la información aportada al Ministerio, a junio del 2013, COVIANDES ya había invertido $ 1.046.953.203.264.8


40. El 2 de diciembre de 2013, se suscribió finalmente el Contrato de Estabilidad Jurídica entre COVIANDES y el Ministerio de Transporte para el proyecto de inversión del Adicional No. 1, y no para las demás actividades de COVIANDES (Anexo 30).


41. De acuerdo con la cláusula tercera del Contrato de estabilidad,9


El INVERSIONISTA deberá acreditar las inversiones que ejecute durante los tres (3) años de duración de este contrato de acuerdo con la siguiente tabla:


CRONOGRAMA DE INVERSIÓN MES A MES 2010 -2017 (Millones de Pesos)


2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Enero

20.392

27.001

62.071

51.661

33.663

52.748

39.893

9.123

Febrero

8.409

12.011

13.450

21.282

22.966

23.975

20.436

9.123


6 Anexo 29. p. 21-23.

7 Anexo 29. p. 27.

0 Xxxxx 00. p. 11.

9 Las cifras de esta tabla son en pesos de diciembre de 2008.


Marzo

8.409

12.011

13.450

21.282

22.966

23.975

20.436

9.123


Abril

8.409

12.011

13.450

21.282

22.966

23.975

20.436

9.123

Mayo

8.409

7.767

13.450

21.282

22.966

23.975

20.436

9.123

Junio

8.409

7.767

13.450

21.282

22.966

23.975

20.436

9.123

Julio

45.465

7.767

54.098

21.282

22.966

15.842

14.784

9.123

Agosto

11.928

7.767

17.742

21.282

22.966

15.842

14.784

9.123

Septiembre

11.928

7.767

17.742

21.282

22.966

15.842

14.784

9.123

Octubre

11.928

7.767

17.742

21.282

22.966

15.842

14.784

9.123

Noviembre

11.928

7.767

17.742

21.282

22.966

15.842

14.784

9.123

Diciembre

11.928

7.767

17.742

21.282

22.966

15.842

14.784

9.123

TOTAL

Total

167.544

125.168

272.127

285.761

286.285

267.679

230.780

109.475

1.744.820


42. Según la cláusula octava del Contrato, COVIANDES deberá pagar por concepto de la prima de estabilidad jurídica un monto correspondiente al 2,37% del valor de su renta líquida gravable, según la declaración xx xxxxx de los años 2013, 2014 y 2015. En este sentido,


El primer pago de la prima de estabilidad jurídica se pagará en el año 2014, con base en la renta gravable del 2013 y los dos pagos siguientes, en forma sucesiva anual, es decir en el 2015 y 2016, igualmente con base en la renta líquida gravable, según la declaración del [sic] renta del año inmediatamente anterior.10


43. La duración del contrato quedó establecida en la cláusula novena:


Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula décima quinta, el presente contrato tendrá una duración de tres (3) años, contados a partir de la suscripción del mismo por las partes contratantes.


44. El Acta de Inicio del “contrato de estabilidad” se suscribió el 5 de diciembre de 2013, y en ella se determinó que la fecha de inicio era el 5 de diciembre de 2013 y la de terminación el 5 de diciembre de 2016 (Anexo 31).


45. El 27 de diciembre de 2013, el DNP informó a COVIANDES que, atendiendo a su solicitud, el Contrato de Estabilidad Jurídica Nº 002 de 2013 había quedado registrado (Anexo 32).


46. En todo caso, la demora en suscribir el contrato de “estabilidad jurídica” implicó múltiples perjuicios a COVIANDES y rompió el equilibrio económico del mismo, por las siguientes razones, al día xx xxx:


00 Xxxxx 00, p. 34.


(i) COVIANDES no pudo contar con la deducción para efectos de las inversiones que hizo en los años 2011, 2012 y hasta el 5 de diciembre de 2013, y tuvo que hacer pagos de impuesto a la renta sin el beneficio de esa deducción;


(ii) COVIANDES tuvo que incurrir en el costo financiero de los recursos con los que hizo los pagos aludidos;


(iii) COVIANDES solo podrá beneficiarse de la deducción respecto de las inversiones que haga entre el 5 de diciembre de 2013 y el 5 de diciembre de 2016 (tres años), pero no podrá beneficiarse de la deducción por las inversiones que haga entre el 5 de diciembre de 2016 y las que realice hasta el 31 de diciembre de 2017; y


(iv) COVIANDES tendrá que pagar impuesto a la renta sobre las sumas que recupere a través de este laudo, si el Tribunal no decide otra cosa.


47. Unas 40 empresas sí alcanzaron a suscribir “contratos de estabilidad jurídica” antes de la derogación de la norma que contenía la Ley 963 del 2005.


7. La oposición de la demandada


La ANI se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito:


1) LA ENTIDAD CONCEDENTE NO SE OBLIGÓ A UN RESULTADO EN RELACIÓN CON LA APROBACIÓN Y CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA.


2) AUSENCIA DE VÍNCULO CAUSAL.


3) CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN CABEZA DE LA ENTIDAD CONCEDENTE.


4) INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ALEGADO.


5) CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL.


8. Respuesta a los Hechos de la Demanda


La ANI dio respuesta a los hechos de la demanda así:


Al Primero.- Es cierto. En todo caso, me atengo al contenido literal del Contrato de Concesión No. 444 de 1994 y no a las interpretaciones de la parte convocante sobre dicho negocio jurídico.


Al Segundo.- Es parcialmente cierto, pues la deducción del 40% que eventualmente COVIANDES podía hacer de su impuesto a la renta frente a las inversiones en activos fijos de la concesión, no era un hecho cierto y de inexorable ocurrencia, pues las normas tributarias son cambiantes y no dependen de la voluntad de la ANI.


Al Tercero.- Es cierto que la Ley 1370 de 2009 redujo la deducción del impuesto xx xxxxx por inversiones en activos fijos productivos del 40% al 30% de dichas inversiones. Es cierto que el entonces INCO remitió la citada comunicación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero nunca la entidad pública concedente adquirió un compromiso u obligación alguna a que la deducción del impuesto a la renta por inversiones en activos fijos productivos se mantuviera en un determinado porcentaje.


Al Cuarto.- Es cierta la existencia de la citada comunicación y, en todo caso, me atengo a su contenido literal y no a las particulares interpretaciones que frente a su alcance realice la parte convocante.


Xx Xxxxxx.- Es cierto que el 22 de enero de 2010 entre el entonces INCO y COVIANDES se suscribió el Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 y en relación con su objeto, alcances y demás aspectos del mismo, me remito a su tenor literal. En todo caso, desde ya es importante señalar que en relación con la celebración o suscripción de un contrato de estabilidad jurídica frente al riesgo regulatorio en materia tributaria, le entidad concedente no asumió obligación de resultado alguna, es decir, no se comprometió a obtener algún resultado concreto y específico, hasta el punto que en la cláusula décima primera del citado Adicional, expresamente se dijo que el riesgo regulatorio fue asumido por COVIANDES.


Al Sexto.- Es cierto. En todo caso, me remito al contenido literal del Adicional No. 1 y de sus anexos. De nuevo debe reiterarse que el entonces INCO no adquirió ninguna obligación de resultado en torno a la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica por la sencilla razón que la celebración de este tipo de negocio jurídico no dependía de la voluntad de la entidad concedente.


Al Séptimo.- Es cierto que en el considerando 45 del Adicional No. 1 se indicó que para la suscripción del mencionado acuerdo negocial se “cuenta con la correspondiente modelación financiera elaborada por la Subgerencia de Estructuración y Adjudicación del INCO conjuntamente con el CONCESIONARIO”, cuyas conclusiones se plasmaron en el citado



considerando 45, a cuyo contenido textual me remito y no a las consideraciones personales que se realizan en la demanda.


Al Octavo.- Es cierto que la deducción del 30% en el impuesto a la renta del Concesionario por inversiones en activos fijos productivos, fue tenida en cuenta en el modelo financiero elaborado para la suscripción del Adicional No. 1 de fecha 22 de enero de 2010. En todo caso, como ya se dijo, en la cláusula décimo primera de dicho Adicional se pactó con claridad que el riesgo regulatorio en materia tributaria fue expresamente asumido por COVIANDES y, por ende, el entonces INCO nunca se obligó expresamente a obtener como resultado que se suscribiera un contrato de estabilidad jurídica que permitiera asegurar que la citada deducción del 30% se iba a mantener por el resto de vigencia del Contrato de Concesión y conforme a la legislación tributaria vigente a la fecha de su suscripción. En consecuencia, si la deducción del 30% se tuvo en cuenta en el modelo financiero, también es importante precisar que las modificaciones sufridas por las normas tributarias constituyen un riesgo asumido por COVIANDES, por lo que la realización del mismo no puede implicar responsabilidad alguna en cabeza de la entidad concedente.


Al Noveno.- Es cierto, pues en el hecho se transcribe lo expresado en la cláusula quinta del Adicional No. 1 y, por ello, al contenido de dicho documento negocial se atiene mi mandante.


Al Décimo.- Es cierto, pues ello es lo que se dice en el Adicional No. 1 y, por ende, al contenido del mismo es que se atiene mi mandante.


Al Undécimo.- Es cierto que en la cláusula tercera del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 se indicó que “El valor máximo estimado de la inversión en las obras señaladas en la Cláusula Segunda de este documento, incluyendo los valores a precio global y los afectos a riesgo geológico de conformidad con los presupuestos anexos al presente Adicional (según anexos 9 A-1 a 9 A-4) asciende a Un Billón Ochocientos Treinta y Cinco Mil Trescientos Veintiocho Millones ($1.835.328.000.000,oo)”; igualmente es cierto que en el modelo financiero tenido en cuenta para la suscripción de dicho acuerdo negocial se incluyó la posibilidad de que COVIANDES hiciera uso del beneficio tributario consistente en la deducción del 30% de la inversión en activos fijos productivos a la hora de calcular su impuesto a la renta, pero también es cierto que el riesgo regulatorio en materia tributaria fue asumido por COVIANDES y, por consiguiente, las consecuencias favorables o desfavorables de las modificaciones, variaciones y derogatorias en esta materia, no generan responsabilidad alguna a la entidad concedente.


Al Duodécimo.- No es cierto como se presenta, toda vez que revisadas las cláusulas cuarta y quinta del Adicional No. 1 nunca se dice lo



expresado en el hecho; en todo caso, se insiste en que todos los cálculos realizados o las consideraciones tenidas en cuenta para determinar el aporte estatal con ocasión del Adicional No. 1, estuvo condicionado, vinculado y relacionado –y lo sigue estando– con la asignación de riesgos que las mismas partes acordaron.


Al Décimo Tercero.- Es cierto. Se destaca que el riesgo regulatorio, según la propia definición de las partes, “Hace referencia a los impactos que se generen como consecuencia de cambios regulatorios, administrativos y legales”, el cual fue expresa, clara y concretamente asumido por el Concesionario. Por consiguiente, brota de bulto que las consecuencias económicas de los cambios en la legislación tributaria fueron asumidas por COVIANDES y, por ello, no generan ningún tipo de responsabilidad en cabeza de la ANI –como continuadora del INCO en este contrato–, a lo cual se agrega que la distribución de este riesgo y su xxxxxxxx por parte de la parte convocante, es un criterio que debe estar presente siempre y en todo momento al interpretar el contenido y los alcances del Adicional No. 1 al Contrato de Xxxxxxxxx Xx. 000 xx 0000.


Xx Xxxxxx Xxxxxx.- Xx cierto, pero se insiste en que esta y, en general, todas las disposiciones contenidas en el Adicional No. 1 no pueden leerse, interpretarse ni aplicarse sin parar mientes en la xxxxx xxxxxxxx del riesgo regulatorio por parte del Concesionario.


Al Décimo Quinto.- Es cierto, pero, en todo caso, como se trata de una actuación realizada por COVIANDES me remito a lo que conste en los documentos que obren en el proceso.


Al Décimo Sexto.- Es cierto, pero, en todo caso, como se trata de una actuación realizada por COVIANDES me remito a lo que conste en los documentos que obren en el proceso.


Al Décimo Séptimo.- Es cierto, pero, en todo caso, como se trata de una actuación realizada por COVIANDES me remito a lo que conste en los documentos que obren en el proceso.


Al Décimo Octavo.- No es cierto como se presenta, pues en ningún momento el entonces INCO incumplió la Ley ni el contrato, imputaciones que, desde luego, rechaza mi mandante.


En efecto, el 2 de julio de 2010 se le solicitó al INCO la emisión de concepto en relación con la solicitud de celebración de un contrato de estabilidad jurídica por parte de COVIANDES, sobre lo cual es necesario señalar que (i) El INCO no estaba obligado a dar concepto favorable para ello; (ii) el concepto que rindiera el INCO no era determinante para que se aprobara el mencionado contrato de estabilidad, pues ello no dependía de



dicha entidad; (iii) aunque en la cláusula décima primera del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, se dijo que el INCO debía presentar “a la mayor brevedad posible” los conceptos que le fueran solicitados para tal menester, dicho concepto no implicaba que el contrato de estabilidad se fuese a celebrar en una fecha concreta, pues el concepto podía ser favorable y, además, la Entidad tenía el derecho –y el deber– de realizar todos los estudios, análisis y verificaciones que fuese necesarias; (iv) el INCO nunca asumió una obligación de resultado en relación con la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, habida cuenta que simplemente se obligó rendir un concepto, pero ello no significa que la emisión del mencionado concepto fuese determinante para que el contrato de estabilidad se suscribiera o se hiciera en una determinada fecha.


Al Décimo Noveno.- Es cierto que el artículo 5º del Decreto 2950 de 2005 establecía lo que aparece transcrito en el hecho, pero es importante destacar que el INCO jamás se obligó a obtener como resultado la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, por lo que mal puede endilgársele responsabilidad alguna por el hecho de que hubiese celebrado en una fecha posterior a la que el Concesionario pensaba en que se iba a concretar. El concepto que debía rendir el INCO no era sino tan solo uno de los pasos previstos en el largo camino que debía y debió surtirse para la celebración del contrato de estabilidad, pero en modo alguno implicaba una condición determinante para que el referido contrato se celebrara en una fecha específica y concreta, máxime si el riesgo regulatorio en temas tributarios fue expresamente asumido por el Concesionario.


Al Vigésimo.- No es cierto como se presenta, pues la fecha en que debió o debía celebrarse el contrato de estabilidad jurídica no dependía del entonces INCO. Someter y condicionar la fecha en que debió celebrarse el contrato de estabilidad jurídica al concepto a cargo del INCO es especulativo y, por ende, mi mandante rechaza tajantemente esta afirmación.


Al Vigésimo Primero.- No es un hecho sino la transcripción de una norma jurídica; sin embargo, mi mandante insiste en que no es posible, por más que así lo dispusiera la Ley 963 de 2005, determinar con exactitud que el 18 de octubre de 2010 se hubiese suscrito el contrato de estabilidad jurídica, pues en la práctica la celebración del mismo en una fecha exacta y precisa dependía de muchas variables.


Al Vigésimo Segundo.- No es cierto. Como se ha venido diciendo no hay ningún elemento de juicio que permita afirmar con certeza que si el INCO hubiese rendido concepto favorable el 00 xx xxxxx 0000, el contrato de estabilidad se hubiese celebrado el 18 de octubre del mismo año; ello es especulativo y, por ende, mi mandante rechaza tal afirmación.



Al Vigésimo Tercero.- Es cierto que en el artículo 1º de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010 se eliminó la deducción especial de activos fijos productivos como beneficio sobre el impuesto sobre la renta, aspecto que fue previsto por las partes como un elemento del riesgo regulatorio expresamente asumido por COVIANDES.


Al Vigésimo Cuarto.- Es cierto y se agrega que ello hace parte de haber asumido el riesgo regulatorio, por lo que no existe responsabilidad alguna en cabeza de la entidad concedente.


Al Vigésimo Quinto.- Es cierto y se insiste en que ello hace parte de las circunstancias recogidas por el llamado riesgo regulatorio asumido expresamente por COVIANDES.


Al Vigésimo Sexto.- Son ciertas las fechas indicadas en el hecho, pero mi mandante rechaza las afirmaciones relacionadas con supuestos incumplimientos en cabeza del entonces INCO. Se destaca, en todo caso, que por ningún lado del Adicional No. 1 se evidencia que por parte de la entidad concedente se haya adquirido la obligación de rendir concepto favorable y, mucho menos, la de obtener un resultado en relación con la suscripción del contrato de estabilidad jurídica.


Al Vigésimo Séptimo.- Es cierto y, en todo caso, se destaca que el cambio en la legislación tributaria hace parte del riesgo regulatorio asumido de manera expresa por COVIANDES.


Al Vigésimo Octavo.- Es cierto que el 17 xx xxxx de 2011 el INCO rindió o emitió el concepto al que se hace referencia en el hecho, destacándose que el mismo estuvo debidamente fundamentado.


Al Vigésimo Noveno.- No es cierto. Como se ha venido señalando, nada asegura que de haberse rendido el concepto favorable a que se alude en el hecho el 15 de julio de 2010, el contrato de estabilidad jurídica se hubiese celebrado el 18 de octubre del mismo año; ello hace parte de las muchas lucubraciones que se hacen en la demanda y, por ende, mi mandante rechaza las afirmaciones allí contenidas.


Al Trigésimo.- No es cierto; el entonces INCO no se obligó a dar concepto favorable, sino simplemente a dar un concepto, destacándose que tampoco contrajo obligación alguna que asegurara que el contrato de estabilidad se celebraría en una fecha determinada, pues ello no dependía de la voluntad de la referida entidad. Es claro que por ningún lado aparece prestación negocial alguna en cabeza del INCO en virtud de la cual dicha entidad estuviese obligada a obtener como resultado la suscripción del contrato de estabilidad antes de una fecha específica.



Al Trigésimo Primero.- Es cierto que el 00 xx xxxxx xx 0000 XXXXXXXXX presentó una nueva solicitud de contrato de estabilidad jurídica; no son ciertas las imputaciones que se hacen en torno a la demora en la suscripción del acta de inicio del Adicional No. 1.


Al Trigésimo Segundo.- Es cierto. Se destaca que las modificaciones, derogaciones y, en general, todos los cambios a las normas de carácter tributario hacen parte del riesgo regulatorio expresamente asumido por el Concesionario.


Al Trigésimo Tercero.- Es cierto.


Al Trigésimo Cuarto.- Es cierto. Se destaca que así como las partes en el modelo financiero del Adicional No. 1 tuvieron en cuenta el beneficio tributario consistente en la deducción de activos fijos, también lo es que distribuyeron los riesgos de manera clara, precisa y contundente, señalando al efecto que el riesgo regulatorio, específicamente el relacionado con las modificaciones en materia tributaria –que incluye la derogación, supresión o cambio del beneficio al que se ha hecho referencia– fue expresamente asumido por COVIANDES.


Al Trigésimo Quinto.- Es cierto.


Al Trigésimo Sexto.- Es cierto. Se pone de presente que la aceptación o no por parte del Comité de Estabilidad Jurídica de celebrar el respectivo contrato, es un asunto que no dependía del entonces INCO, por lo cual, en consonancia con ello, en el Adicional No. 1 dicha entidad nunca se obligó a un resultado concreto, sino simplemente a rendir un concepto, del cual, como se ha dicho, tampoco dependía la celebración del contrato de estabilidad jurídica en una fecha concreta y específica.


Al Trigésimo Séptimo.- Es cierto, pues en el hecho se transcribe lo que en efecto señala el referido documento. En todo caso, debe tenerse en cuenta que así como al celebrar el Adicional No. 1 se tuvo en cuenta en el respectivo modelo financiero el beneficio tributario consistente en la deducción de las inversiones realizadas en activos fijos productivos, también lo es que el riesgo regulatorio fue expresamente asumido por el Concesionario.


Es importante señalar que si la voluntad de las partes hubiese sido que la celebración del contrato de estabilidad jurídica debía ocurrir en una fecha determinada o que ello suponía una obligación de resultado en cabeza de la entidad concedente, así lo habrían dicho de manera expresa o habrían pactado que en caso de no celebrarse y de no poder gozar el Concesionario del beneficio tributario, la entidad concedente debía entonces compensar el eventual desequilibrio que ello pudiera generar. Como nada se dijo a



propósito, es claro que la celebración del contrato de estabilidad jurídica no constituía un resultado cierto que debía ocurrir o que la entidad se obligó a obtener, por lo que su celebración o no, es un riesgo asumido por el Concesionario, circunstancia que excluye la responsabilidad de mi mandante.


Al Trigésimo Octavo.- Es cierto y en todo caso mi mandante se remite al contenido literal del documento al que se hace referencia en el hecho.


Al Trigésimo Noveno.- Es cierto, pero en todo caso a afectos de establecer la veracidad o no de la cifra indicada, mi mandante se remite al contenido literal del documento al que se hace referencia en el hecho.


Al Cuadragésimo.- Es cierto y vale la pena destacar que la suscripción finalmente se produjo el 2 de diciembre de 2013, luego de transcurridos más de treinta (30) meses desde que se emitió el primer concepto de 17 xx xxxx de 2011 (que fue desfavorable) y después de transcurridos casi ocho (8) meses desde el segundo concepto del 3 xx xxxxx de 2013 (que fue favorable), lo cual demuestra que la aprobación y posterior celebración del contrato de estabilidad jurídica es un hecho que no dependía del INCO y que, por el contrario, su ocurrencia era incierta; es más, lo expresado sirve para evidenciar que las demoras en la materialización del contrato de estabilidad jurídica no tuvieron como causa acción ni omisión alguna imputable ni a la ANI ni al entonces INCO, habida cuenta que si el concepto fue solicitado el 0 xx xxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxxxx que habiéndose rendido el concepto el 15 de julio del 2010, el contrato se hubiese celebrado antes del 18 de octubre de dicho año, pues, como ya se dijo, la realidad evidenció que entre el último concepto favorable (3 xx xxxxx de 2013) y la suscripción del contrato (2 de diciembre de 2013) transcurrieron casi ocho (8) meses.


Esto pone de presente que la demanda parte de la base de especulaciones y lucubraciones sobre las posibles fechas en que debió suscribirse el contrato de estabilidad jurídica, pues aunque algunas normas establecían plazos en la práctica ellos no eran observados y la celebración de dicho contrato no dependía de la voluntad del INCO o de la ANI, ni de las gestiones que éstas entidades pudiesen realizar. En consecuencia, afirmar – como se ha hecho en la demanda– que el contrato de estabilidad jurídica debió haberse celebrado el 18 de octubre de 2010 es una especulación y jamás la entidad concedente asumió obligación alguna de que así fuera; expresado en otras palabras, nunca el INCO ni la ANI se comprometieron a obtener el resultado de la celebración del referido contrato de estabilidad en una fecha anterior al 18 de octubre de 2010.


Igualmente, es necesario señalar que con la suscripción de este contrato de estabilidad jurídica el 2 de diciembre de 2013 se cumplió lo



previsto en la Cláusula décima primera del Adicional No. 1, es decir, el objeto y el propósito de dicha estipulación negocial alcanzó su cometido y al haberlo celebrado sin reparo o reserva alguna COVIANDES aceptó dicho cumplimiento.


Al Cuadragésimo Primero.- Es cierto y mi mandante se remite al contenido literal del referido contrato de estabilidad jurídica.


Al Cuadragésimo Segundo.- Es cierto y nuevamente mi mandante se remite al contenido literal del referido contrato de estabilidad jurídica.


Al Cuadragésimo Tercero.- Es cierto. Al Cuadragésimo Cuarto.- Es cierto. Al Cuadragésimo Quinto.- Es cierto.

Al Cuadragésimo Sexto.- No es cierto y mi mandante rechaza con vehemencia las afirmaciones allí contenidas, pues ni se causaron perjuicios ni se ha alterado el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 444 de 1994.


En efecto, el hecho de que COVIANDES haya asumido de manera expresa el riesgo en la modificación, derogación o cambio de la legislación tributaria, implica que los mayores valores pagados por concepto de declaración xx xxxxx en los años gravables 2011, 2012, 2013 (hasta diciembre 5) y los que deba pagar a partir del 5 de diciembre de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2017, están incluidos, incorporados o cobijados por el riesgo regulatorio y, por ende, legal y contractualmente es un rubro a su cargo que no puede trasladar a la entidad concedente; dicho de otra manera, lo que en realidad pretende la parte convocante es trasladar a la ANI un riesgo que aquella asumió, lo cual comporta una inaceptable modificación al Contrato de Concesión y su Adicional No. 1.


Por esta razón, tampoco es jurídicamente viable que pretenda cobrarle al Estado los supuestos costos financieros en que incurrió para obtener los recursos tendientes a pagar el impuesto sobre la renta a su cargo, toda vez que este rubro, al igual que los anteriores, hace parte integral del riesgo regulatorio que expresamente COVIANDES asumió.


Y mucho menos resulta aceptable jurídicamente que se pretenda que la ANI le reembolse al concesionario las sumas correspondientes a los impuestos que deberá pagar en caso de que las pretensiones incorporadas en la demanda arbitral alcancen prosperidad, pues las cargas tributarias generadas por los ingresos que reciba el concesionario deben ser asumidos



por éste, asunto que, por elementales razones de lógica, no admite discusión alguna.


Al Cuadragésimo Séptimo.- Este hecho no le consta a mi mandante pues hace referencia a terceros ajenos a este litigio.


9. Pruebas decretadas y practicadas


Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, las partes aportaron varios documentos. Otros fueron incorporados como consecuencia de la inspección judicial con exhibición que se practicó en las oficinas de la ANI.


Igualmente, el Tribunal decretó como prueba de oficio el informe que solicitó a la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio Industria y Turismo en relación con la solicitud de contrato de estabilidad jurídica elevado por COVIANDES, así como las pruebas documentales consistentes en la respuesta que le dio dicha Secretaría Técnica a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en ejercicio de un derecho de petición y la totalidad del expediente administrativo cuya actuación culminó con la celebración del mencionado contrato, que habían sido aportados por la mencionada Agencia, y la copia de los contratos a que se refiere dicha respuesta que fueron allegados por la parte demandante.


Por petición de las partes se recibieron los testimonios de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Otros tantos solicitados fueron desistidos por las partes.


La parte demandante aportó dos dictámenes periciales de parte realizados por la firma Structure S.A.S. Banca de Inversión (en adelante STRUCTURE), cuyo representante legal concurrió a rendir interrogatorio a solicitud de la parte demandada.


Igualmente, a petición de la parte demandada se recibió el interrogatorio de parte al representante legal de COVIANDES.


En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos establecidos en la ley.



B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL


1. Síntesis de la controversia


Debe decidir este Tribunal de Arbitraje, en síntesis, si la entidad pública convocada – la ANI, como sucesora del INCO- incumplió el Adicional No. 1 del Contrato de Concesión 444 de 1994, celebrado en su momento entre el INCO y COVIANDES, al haber (i) expedido en forma presuntamente tardía y

(ii) de manera negativa, el concepto que le fue solicitado con destino a la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y que, en opinión de la convocante, de haberse expedido en tiempo y en sentido favorable, le habría permitido suscribir oportunamente un contrato de estabilidad jurídica con el Estado, para efectos de aprovechar el descuento tributario establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario por la inversión en activos fijos productivos, que fue derogado con la expedición de la Ley 1430 de 2010.


En ese contexto, además de solicitar la declaración atinente a la existencia del contrato celebrado entre las partes, la convocante pide que se declare que el incumplimiento atribuido a la demandada le ocasionó perjuicios y que estos le deben ser indemnizados; subsidiariamente solicita que el Tribunal declare que la mencionada conducta del INCO –hoy ANI- generó una ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, la cual debe ser corregida.


La entidad pública demandada ha manifestado, en resumen, que nunca se obligó a un resultado consistente en la efectiva celebración de un contrato de estabilidad jurídica por parte de COVIANDES; que la tardanza que se le imputa respecto de la emisión del concepto solicitado no es la causa del daño que la convocante aspira que se le repare; que fue la propia demandante quien con su conducta ocasionó que el trámite ante el Comité de Estabilidad Jurídica se prolongara en el tiempo; que no existe el alegado desequilibrio contractual pues la concesión ha sido particularmente rentable; y, finalmente, que el medio de control de controversias contractuales se encuentra caducado.


Con ese entendimiento del asunto, pasa seguidamente el Tribunal a abordar los temas objeto de la controversia.


2. Propuestos procesales. Generalidades


El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales, entendidos éstos como las condiciones legalmente establecidas para la existencia y validez del proceso, entre ellos, la capacidad de las partes, la capacidad



procesal de las mismas, la demanda en forma, el trámite adecuado, la debida notificación de la parte convocada y la competencia del Tribunal.


Ya se vio que la parte convocante y demandante dentro del presente trámite es COVIANDES, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá; que la convocada y demandada es la ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte; y que ambas partes actuaron por conducto de sus representantes legales con capacidad suficiente, quienes otorgaron sendos poderes a apoderados judiciales.


En el curso de este proceso y en desarrollo de lo previsto en los artículos 610 y 611 concurrió como interviniente la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, quien actuó por intermedio de apoderada judicial a la que se le reconoció personería. Igualmente, desde el comienzo concurrió el Ministerio Público por conducto de la Procuraduría 31 Judicial II Administrativa.


Por encontrar reunidos los requisitos legales, mediante Auto No. 2 del 18 xx xxxxx de 2015, confirmado por Auto No. 3 del 27 de julio del mismo año, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a la ANI, quien se notificó ese mismo día. Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público fueron notificados el 2 de julio siguiente.


Por Auto No. 8 del 19 de enero de 2016 el Tribunal se declaró competente para instruir y fallar este trámite arbitral.


Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas legales y por Auto No. 31 del 3 de octubre de 2016, sin protesta de las partes, el Tribunal puso de presente que la totalidad de las pruebas decretadas, salvo aquellas que fueron desistidas por las partes, se practicaron de conformidad con las normas legales y que las partes tuvieron oportunidad de controvertirlas. Igualmente, que se les respetó el derecho de defensa durante el trámite del proceso y que no encuentra ninguna irregularidad ni causal de nulidad en la actuación.


3. Competencia


La cláusula compromisoria pactada, que atrás se transcribió, reúne los requisitos legales exigidos por los artículos 3º y 4º de la Ley 1563 de 2012, en cuanto se estipuló por escrito, las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del contrato de



concesión a la decisión de un tribunal arbitral, tiene por finalidad dirimir controversias de carácter patrimonial surgidas entre las partes y no se observa vicio en su celebración.


Las pretensiones formuladas por la demandante están en el ámbito del pacto arbitral y son de libre disposición.


Finalmente, las partes son capaces de transigir y han puesto de presente que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión del Tribunal.


4. La caducidad del medio de control


En el escrito de contestación de la demanda la entidad convocada formuló la excepción de “Caducidad del Medio de Control” habida cuenta que entre la fecha en que, según la demandada, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, debió emitir concepto favorable para la suscripción del Contrato de Estabilidad Jurídica, esto es, el 15 de julio de 2010, y la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de los dos (2) años previstos en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), sin que pueda sostenerse que dicho término no ha empezado a correr por el simple hecho de que el contrato aun se encuentra en ejecución pues la norma es clara al indicar que tal caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que dan origen a la reclamación. Estos argumentos fueron reiterados en el alegato de conclusión, dentro de los cuales se trae x xxxxxxxx que en su contestación a la demanda, considerada extemporánea por el Tribunal, la ANDJE señaló que los hechos que dieron origen a la reclamación de COVIANDES ocurrieron en el año 2011, pues en ese año quedó derogada la deducción especial a la que no se tuvo derecho a plenitud, por lo que al momento de presentarse la demanda arbitral ya había transcurrido el término de caducidad contemplado en la Ley.


Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito la parte demandante expresó que la entidad demandada desconoce una de las reglas básicas de la interpretación legal consagrada en el artículo 10 del Código Civil, según la cual las normas especiales prevalecen sobre las generales. En este sentido, indica que el numeral 2º del artículo 164 contiene la regla general de caducidad para presentar demandas en asuntos contractuales, establecida en dos (2) años, pero, a renglón seguido, en el inciso segundo del mismo numeral, fija las reglas especiales sobre cómo contar dicho plazo para ciertos contratos, entre ellos, los que requieren liquidación, evento en el cual es el momento en que ella se produce el que determina el comienzo del mencionado término. Agrega que así lo ha entendido el Consejo de Estado y que el tribunal de arbitramento integrado para resolver las diferencias entre



COVIANDES S.A. y el INVÍAS que dictó laudo el 0 xx xxxx xx 0000 xxxxxx xx xxxxx de esa alta Corporación. Y en los alegatos de conclusión la demandante reiteró que con base en claros textos legales, la jurisprudencia ha explicado que el término de 2 años relativo a la caducidad de las acciones sobre controversias en contratos estatales, siempre empieza a correr una vez se ha realizado la liquidación, que el Adicional 1 está en ejecución, y que este Tribunal ya se ha pronunciado al respecto como consta en el Acta 5 del 19 de enero de 2016.


La señora agente del Ministerio Público concluyó que no existía caducidad de la acción en consideración a que el contrato 444 aún no ha terminado y trajo x xxxxxxxx la sentencia del 22 xx xxxxx de 1995 (Expediente 9965), en la que el Consejo de Estado señaló que “[s]i bien es cierto la jurisprudencia de esta Corporación sostuvo por algún período, que el término de caducidad de la acción contractual comenzaba a correr ‘…a partir de la expedición de un acto administrativo contractual (declaratoria de caducidad o terminación unilateral, modificación, imposición de multas, etc., etc.) o de la ocurrencia de un hecho causal del litigio (incumplimiento del convenio, variación imprevista del equilibrio contractual, razones de orden público)…’11, también lo es que en el año 1995 la Sala modificó su jurisprudencia, para señalar que la relación negocial constituye un todo inescindible y, por ello, la fecha a partir de la cual se debe contabilizar el término de caducidad de la acción, respecto de los conflictos suscitados en torno a una misma relación contractual, es una sola, pues lo contrario implicaría, por ejemplo, que en los contratos de ejecución sucesiva tuviera que demandarse cada vez que se presentara un hecho constitutivo de incumplimiento o se profiriera un acto administrativo en desarrollo de la relación contractual”, jurisprudencia que, a su vez, cita el auto del 8 xx xxxxx de 199512 en donde señaló que “’[e]n materia contractual habrá de distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos de aquellos otros que no necesitan de la misma… Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de la liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la Administración”, y agregó que “[l]x Xxxx reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la Administración como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera no puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar presentando


11 Entre otras, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 xx xxxxx de 1989, exp. 5.453.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 8 xx xxxxx de 1995, exp. 10684.


demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la Administración, pues ello no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la Administración de Justicia. Semejante tesis solo fomenta la proliferación de controversias judiciales colocando en serios peligros los derechos sustanciales de los justiciables, amén de lo ya consignado”13; para finalizar indicando que “[l]os lineamientos jurisprudenciales trazados a partir del año 1995 fueron elevados a rango legal luego de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y, por regla general, permiten tomar un solo extremo para contabilizar el término de caducidad, de manera que… si el contrato es de aquellos que requieren el trámite adicional de liquidación, la caducidad sólo comenzará a contarse a partir de la fecha en que se efectúe el trabajo de liquidación, bilateral o unilateral, o se agote el plazo establecido para el efecto”14.


Como lo puso de presente el Tribunal en la primera audiencia de trámite, este panel arbitral no encuentra que la acción se encuentre caducada, examen que en este momento del proceso coincide con el efectuado al momento de admitir la demanda.


En efecto, una lectura del artículo 164 del CPACA, si bien establece como pauta general e inicial que en las acciones “relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, a renglón seguido precisa la forma de contabilizar dicho plazo en diversas hipótesis: (i) cuando se pida la nulidad del mismo, caso en el cual el término se cuenta “desde el día siguiente a su perfeccionamiento”; (ii) si el contrato es de ejecución instantánea, caso en el cual el término se cuenta “desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato”; (iii) si no requiere liquidación, evento en el cual el término se cuenta “desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa”; (iv) cuando se pretende repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, caso en el cual el término se cuenta a partir del día siguiente a la fecha del pago o del vencimiento del plazo para el efecto; o, finalmente, (v) cuando requiera liquidación, evento que, a su vez, contempla varias hipótesis dependiendo de si ésta es o no efectuada de común acuerdo o de si es o no efectuada unilateralmente por la administración. De manera que, como también lo ha señalado el Consejo de Estado, en la norma se hace una mención general de los dos (2) años “contados desde la ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que la sustentaran, pero de allí en adelante


13 Los planteamientos expuestos fueron acogidos en sentencia del 22 xx xxxxx de 1995, exp. 9965.

14 Sentencia del 14 xx Xxxxx de 2013 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección “A “Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx


distinguió varios supuestos para concretar esta idea”15, en donde radica la importancia de la cuestión.


En concreto, para las acciones relativas a contratos que requieren liquidación precisa la norma que el término de dos (2) años se cuenta de la siguiente manera: (i) si la liquidación es efectuada de común acuerdo, “desde el día siguiente al de la firma del acta”; (ii) si es efectuada unilateralmente por la administración, “desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe”; y, (iii) cuando no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración, “una vez cumplido el término de dos

(2) meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.


El Contrato de Concesión No. 444 de 1994 está sometido a liquidación pero, como aun se encuentra en ejecución, no hay lugar a efectuarla. Por ello no ha comenzado a correr el término para que opere la caducidad de la acción, que solo empezará a contarse a partir de la liquidación bilateral o unilateral, o desde su falta de realización.


Coincide el Tribunal Arbitral con la parte convocante, en el sentido de que la interpretación antes referida ha sido la misma que ha mantenido el Consejo de Estado al respecto bajo la misma norma o con la consagrada de manera similar en la legislación precedente16, y ha señalado de manera consistente y reiterada que “… en tratándose de contratos sometidos al procedimiento de liquidación, el término de caducidad de la acción contractual se debe computar a partir del acto de liquidación del contrato estatal y si no hubiere tal acto, a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el respectivo contrato estatal”17. Esa Corporación ha señalado que “se confirma la jurisprudencia acerca del cómputo del término de caducidad de la acción contractual en tratándose de contratos sometidos a liquidación, la cual se ha aplicado reiteradamente, con apoyo en la interpretación sistemática e integradora acerca de los plazos de liquidación contractual y legalmente previstos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1193, sustituido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por manera que el cómputo de caducidad de la acción contractual, empieza a correr a partir del



15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 1 de julio de 2015. Radicación No. 20001-23-33-000-2014-00394-01(53961).

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 8 xx xxxx de 2006. Radicación No. 11001-03-15-000-2006-00221-00(AC). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Radicación No. 88001-23-15-000-2001-00005-01(31755) y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 xx xxxxx de 2016. Radicación No. 26000-23-26-000-2007-00622- 01(43764).

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 xx xxxxx de 2014. Radicación No. 25000-23-26-000-2005-01742-01(34899).


vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el contrato estatal, lo cual vino a confirmarse y consolidarse con la norma legal que invocó explícitamente tales plazos para efectos de la oportunidad de ejercer la acción, aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, cual es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011”18.


La previsión legal ya referida es clara y suficiente para descartar la caducidad de la acción. No obstante, conviene recabar en la lógica del legislador en el establecimiento de las referidas pautas que vinculan el inicio del término de caducidad con la liquidación del contrato y no, estrictamente, con los motivos de hecho o de derecho invocados, en sentido estricto.


Ha señalado el Consejo de Estado19:


“… la acción contractual debía interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.


“Ahora bien, la Sala ya ha precisado en providencia[s] anteriores la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual; en tal sentido ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que todas las acciones que a bien tenga promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación si éste era necesario, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción.


Así, en sentencia del 22 xx xxxxx de 1995, expediente No. 9.965, se señaló:


‘(…) Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no está de acuerdo.


‘En la ejecución de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidación final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relación con la contratante, espere a terminar la relación contractual, para decidir si demanda o no, a la administración’.


18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Radicación número 88001-23-15-000-2001-00005-01(31755).

19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de febrero de 2013. Radicación número: 25000-23-26-0000-1996-02344-01 (22601).


Ya en auto del 8 xx xxxxx del mismo año, expediente No. 10.684, la Sala había señalado:


‘La interpretación hecha por el Tribunal desconoce por completo la noción del ejercicio de las acciones contractuales, dado que el negocio jurídico es un todo inescindible respecto del cual habrán de tenerse de presente fenómenos tales como su terminación y liquidación para aplicarles la drástica figura de la caducidad de las acciones respectivas.


‘En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos de aquellos otros que no necesitan de la misma… Para los contratos, respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.


‘La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera no puede imponérsele al contratista la dura e lógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración, pues ello no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia...’20”.


En una línea similar, el Consejo de Estado concluyó que en el evento en que se hubiera producido la terminación del contrato por caducidad declarada por la administración, el término de caducidad de la acción no se cuenta desde la ejecutoria de dicho acto administrativo sino que “para este evento se predica un solo término y único término de caducidad de la acción contractual, el cual correría a partir de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato”, porque la norma legal en cuya virtud se determina la oportunidad para el ejercicio de la acción no distingue “entre sus posibles pretensiones, tanto las referidas al acto de caducidad del contrato como la de obtener la nulidad judicial de la liquidación unilateral”.


20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 8 xx xxxxx de 1995. Expediente 10.634, citado en la Sentencia del 22 xx xxxxx de 1995, Expediente 9965 del 22 xx xxxxx de 1995. C.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.



En el presente asunto la controversia que dio origen a este proceso, si bien no es de menor calado, no deja de ser uno de los varios conflictos que pueden presentarse dentro de un contrato de larga duración y de enorme complejidad como el de Concesión – como de hecho ha tenido lugar en el pasado – y es por esa razón que el legislador quiso dejar en manos de las partes su solución inmediata, paulatina o remota sin someterlas a tener que demandar una vez surja cada uno de los conflictos que entre ellas pueden presentarse.


Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal declarará no probada la excepción de caducidad de la acción.


5. El contrato de concesión No. 444 de 1994 y sus modificaciones. Características, elementos y régimen jurídico.


Existe plena concordancia entre las partes en relación con la existencia de un contrato válidamente celebrado que vincula a la entidad pública convocada con la sociedad convocante, cuya suscripción tuvo lugar el 2 xx xxxxxx de 1994, entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, y la sociedad CONCESIONARIA

VIAL DE LOS ANDES S.A. - COVIANDES, y en cuyo desarrollo se suscribió el adicional No. 1 de 22 de enero de 2010, que es precisamente el negocio jurídico de cuya ejecución se deriva la presente controversia.


En relación con lo anterior, obra en el expediente el documento en el que fue instrumentado el referido contrato estatal (fls. 191 y ss. C. Pruebas 1), escrito en el que se observa que el acuerdo fue calificado expresamente por las partes como un “contrato de concesión”, y su objeto fue descrito por los contratantes en los siguientes términos (Cláusula Primera):


“El CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido en el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, (…) los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santafe (sic) de Bogotá – Cáqueza – k55+000 y el mantenimiento y operación del sector km 55+000 – Villavicencio. Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento y en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 066-93.”


En concordancia con la calificación asignada al convenio por los integrantes de la mencionada relación, la Cláusula previamente citada describe las prestaciones acordadas y la modalidad negocial bajo la cual deberían ejecutarse las actividades contratadas, a través de una remisión expresa a la



preceptiva del numeral 4º, artículo 32, de la Ley 80 de 1993, que regula el contrato estatal de concesión, y se erige como el referente normativo de la regulación aplicable al contrato celebrado. De acuerdo con el tenor literal de la norma referida:


“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”


5.1. Las características generales de los contratos de concesión pública y su identificación en el contrato de concesión No. 444 de 1994.


Con base en la norma transcrita, la jurisprudencia ha sostenido que el contrato de concesión se distingue por las siguientes particularidades:


“a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona - concesionario-;


“b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público.


“c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público;


“d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio.


“Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública).



“e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, x.xx., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización.


“Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido.


“f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.


“g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas (sic) en el mismo contrato.”21


Confrontado el contenido del contrato de concesión No. 444 de 1994 con las características antes reseñadas, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, se observa:


a. Que se trata de una convención celebrada entre una entidad pública concedente, el INVIAS, sucedida en su posición contractual por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI-, y un concesionario, que es la sociedad COVIANDES.

b. Que se trata de una obra destinada al servicio público, referida a la malla vial del trayecto entregado en concesión, esto es, el corredor vial Bogotá

- Villavicencio.

c. Que el contrato tiene por objeto la construcción, explotación y conservación del tramo vial entregado en Concesión. Esto se encuentra reflejado, tanto en el objeto del contrato, como en las obligaciones del Concesionario (Cláusula Sexta), que, entre otras, corresponden a:

“…b) El Diseño definitivo del proyecto de acuerdo con la información técnica suministrada en los pliegos de Condiciones. c) La Construcción de las obras, de acuerdo con el diseño definitivo elaborado por el CONCESIONARIO…e) La puesta en funcionamiento del sistema vial. f) El recaudo del peaje de las casetas indicadas en la cláusula quinta…g) Los trabajos de conservación, reparación y reconstrucción necesarios para mantener el contrato en los niveles de servicio establecidos en la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA…h) Todas las actividades necesarias para la construcción, operación y entrega de las obras en buen estado, en un todo, de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en el Pliego de Condiciones y en el presente contrato.”


21 Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996. M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.



d. Que en virtud de la Cláusula Séptima, la entidad concedente se reservó la facultad de ejercer la vigilancia, supervisión y control de la ejecución del contrato por medio de un interventor. Asimismo, de conformidad con el parágrafo primero de la Cláusula Décima Novena, se estableció que “[e]l INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS realizará conteos permanentes de tránsito en la zona del proyecto para lo cual el CONCESIONARIO está obligado a prestar todas las facilidades que se requieran para la ejecución de esta actividad y de cualquiera otra tendiente a asegurar el control y vigilancia sobre la operación del proyecto otorgado en concesión, de acuerdo con el Reglamento para la operación de Carreteras Concesionas. Este reglamento podrá ser modificado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS cuando las necesidades o la protección a los usuarios así lo exijan manteniendo la ecuación contractual.”

e. Que fueron asumidas por parte del contratista importantes contingencias y que el concesionario las aceptó en atención a las prerrogativas que le fueron reconocidas. Así, por ejemplo, de conformidad con el parágrafo de la Cláusula Vigésima Quinta, “El CONCESIONARIO es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos, la puesta en sitio de la maquinaría y equipo indispensables para ejecutar la obra y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el INSTITUTO NACIONAL VÍAS adquiera responsabilidad algunas por dichas actos por daños o perjuicios que causen tales actos.” De igual manera, en la Cláusula Vigésima, que regula los sobrecostos por mayores cantidades de obra en la construcción, se señala, entre otras cosas, que: “El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al CONCESIONARIO esta mayor cantidad de obra sobre la establecida en su propuesta, valorándola por el precio unitario ofrecido, actualizando el valor resultante hasta la fecha de suscripción de ‘Acta de Recibo de Obras y Finalización de la Etapa de Construcción”. El ajuste del valor resultante será igual al aumento porcentual en el Índice de Precios al Consumidor establecido por el DANE, entre la fecha de invitación a presentar la oferta directa (junio de 1994) y la fecha de suscripción del acta. No obstante, El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS reconocerá el 100% del precio unitario para un aumento en las cantidades de obra ejecutadas para un aumento en las cantidades de obra ejecutadas hasta el treinta por ciento (30%) sobre la cantidad establecida en la propuesta, para el ítem respectivo. Cantidades que excedan el 30% sobre las originales estarán a cargo del Concesionario.” Por otra parte, en los términos de la Cláusula Cuarta, que regula el precio del contrato, se dispone que el valor total de la inversión inicial es de $79.216.079,84. Para efectos de la consecución de los recursos, en la misma estipulación se prevé que “[e]l pago del valor total del contrato, más los costos de la operación y el mantenimiento y en general todos los costos relacionadas en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) La



Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en la estación KM 13+500 – El Antojo…b) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en al estación Sector El Antojo – Cáqueza…c) La cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en la estación Sector Cáqueza – Villavicencio…” Por último, de acuerdo con la Cláusula Décima Séptima, se establece un volumen de tránsito para garantía, a través del cual se asegura al concesionario un ingreso mínimo por cada año de operación, dentro del plazo de 192 meses inicialmente previsto para el desarrollo de las diversas actividades (Cláusula Tercera).

f. Que se encuentran pactadas las cláusulas excepcionales al derecho común, de interpretación unilateral del contrato (Cláusula Vigésima Octava), terminación unilateral del contrato (Cláusula Vigésima Novena), modificación unilateral del contrato (Cláusula Trigésima) y de caducidad (Cláusula Trigésima Primera).

g. Que en virtud de la Cláusula Vigésima Sexta, “al vencimiento de la etapa de operación, los bienes afectados a la concesión del proyecto…revertirán a favor del Instituto Nacional de Vías, sin costo alguno, libres de todo gravamen y con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima de Cuatro (4) puntos…”


En consecuencia, no cabe duda alguna que se trata de un negocio jurídico en el que la denominación típica utilizada por las partes –contrato de concesión- corresponde plenamente con las características típicas del contrato convenido por los contratantes, lo que se evidencia en la integridad de su clausulado.


5.2. El contrato de concesión de obra pública de infraestructura vial como tipo especial correspondiente al contrato de concesión No. 444 de 1994.


Ahora bien, es menester precisar que la anterior caracterización es genérica, pues describe los rasgos comunes a las diversas modalidades del contrato estatal de concesión, las cuales han sido tradicionalmente clasificadas de acuerdo con su objeto, así: i) la concesión de servicios públicos; ii) la concesión de obra pública, y; iii) los acuerdos para la administración y explotación de un bien de carácter público.


Especial importancia para el presente caso ofrece el segundo de los tipos de concesiones referidos, por cuanto es este el que “tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras complementarias



necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; (c) de obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario.


(…)


“Por otra parte, los riesgos de ejecución del objeto son en su mayoría asumidos por el concesionario. Estos comprenden usualmente aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Como el concesionario se obliga a soportar la mayor parte de los riesgos, se crean incentivos para que obre de manera eficiente e invierta en innovaciones que le permitan reducir sus costos.


“El contrato también se caracteriza por que la remuneración del concesionario usualmente se obtiene a partir de la explotación de la obra, mediante el cobro de peajes y/o contribución por valorización a los usuarios o beneficiarios de la misma. En el caso de los peajes, la autorización de cobro se extiende regularmente hasta que el contratista recupere la inversión y obtenga la remuneración en los términos pactados. Es de acuerdo con este criterio con que se fija entonces el plazo del contrato. En suma, la remuneración del concesionario es regularmente fruto de la explotación de la obra y de los servicios derivados de ella.


“En este orden de ideas, esta modalidad de contrato, además de atraer a la creación de infraestructura pública, la inversión, el conocimiento privado y los incentivos para la introducción de innovaciones que generen reducciones de costos, permite diluir en el tiempo el esfuerzo fiscal necesario para la realización de las obras.”22


Siguiendo los anteriores lineamientos, es claro que el contrato de concesión No. 444 de 1994 se ubica en la categoría de los contratos de concesión de obra pública, puesto que su objeto, como se ha expuesto ampliamente, está referido, precisamente, al desarrollo de infraestructura vial y, más concretamente, a la elaboración de los estudios, diseños, rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento para el mejoramiento de la carretera Bogotá – Xxxxxxxxxxxxx. De igual manera, como se dejara sentado con anticipación, parte importante de los riesgos, especialmente aquellos referidos al proceso constructivo, son asumidos en su mayoría por el Concesionario. Finalmente, de acuerdo con la citada Xxxxxxxx Xxxxxx, la remuneración del contratista proviene de los peajes que pagan los usuarios que transitan por los tramos viales cubiertos por el contrato de concesión.


Así pues, las consideraciones precedentes arrojan como resultado que la calificación más precisa del contrato celebrado el 2 xx xxxxxx de 1994, entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS y la sociedad


22 Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.



CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A., corresponde a la del contrato de concesión de obra pública.


Con todo, la determinación del régimen legal aplicable al convenio referido no se agota con las referencias antes realizadas, puesto que la Ley 105 de 1993, reguló de manera particular las concesiones de obra pública relativas a la construcción, rehabilitación y conservación del proyectos de infraestructura vial (art. 30), que constituye el objeto específico del contrato de concesión No. 444 de 1994.


Así se ha reconocido en materia arbitral, sede judicial en la que se ha expuesto que “[c]uando el objeto de la obra en concesión consista en la construcción y operación de infraestructura de vías, a más del estatuto contractual de la administración pública, integra su régimen jurídico la Ley 105 de 1993 ‘por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones’, que contiene regulación específica para el contrato de concesión en infraestructura de transporte.”23


23 Laudo Arbitral de Concesión Santa Xxxxx - Paraguachón S.A. vs. INVIAS, de 24 xx xxxxxx de 2001. Árbitros: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx.

En materia arbitral, igualmente, siguiendo los lineamientos determinados por dicho marco regulatorio, se ha señalado que el contrato de concesión vial tiene las siguientes características:

“a.- El objeto del contrato de concesión vial o de transporte, atañe a la construcción, rehabilitación y conservación de obras y proyectos de infraestructura vial (art. 30). ―b.- En su formación se somete al estatuto de contratación estatal, salvo en lo previsto en los numerales 4º del artículo 44 y el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993; ―c.- Los pliegos de condiciones señalarán los criterios de adjudicación del contrato. ―d.- El ejercicio de las facultades excepcionales o cláusulas exorbitantes de terminación, modificación o interpretación unilaterales previstas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, es procedente única y exclusivamente durante el período de cumplimiento de la obligación de realizar las inversiones de construcción o rehabilitación consagradas en el contrato y no con posterioridad ( art. 32). ―e.- En seguridad de las inversiones internas necesarias para la financiación de las obras, sin excluir la responsabilidad del concesionario, se le autoriza para la titularización del proyecto ( art. 31). ―f.- La Nación y sus entidades territoriales, además de los recursos del presupuesto nacional, podrán financiar la construcción, rehabilitación, conservación, mantenimiento, operación y desarrollo de las obras de infraestructura de transporte y asegurar la recuperación de la inversión mediante el establecimiento y cobro a los usuarios de peajes, tarifas, tasas y contribución de valoración (arts. 21, 23 y 30), cuyos ingresos se asignarán en su totalidad al concesionario privado hasta la obtención dentro del plazo contractual del ―retorno del capital invertido‖ pudiéndose aportar partidas presupuestales en aquellos casos en los cuales según los estudios no se pueda recuperar la inversión en el tiempo esperado (Art. 30, parágrafos 1º y 3º y art. 1º Ley 787 de 2002). ―g.- La ―fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes‖, no es susceptible de modificación sin el consenso o anuencia del concesionario so pena de comprometerse la responsabilidad civil de la entidad concedente y, puede acordarse mediante el cobro de peajes o contribuciones de valorización o recursos de los tipos de gravámenes o a través de cualquier otro mecanismo, inclusive con partidas o apropiaciones presupuestales ( art. 30). ―h.- En preservación de la integridad de la contraprestación e inversión del concesionario, el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, permite la estipulación de garantías de ingreso mínimo con cargo a recursos del presupuesto nacional, disponiendo: ―ART. 33.—Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial‖.

―i.- La forma de liquidación y los derechos en caso de incumplimiento quedarán establecidas en el contrato de concesión (art. 36―j.- Las singulares previsiones de los artículos 30 y 33 de la Ley 105 de 1993, a propósito de la obligatoriedad de la fórmula para recuperación de la inversión, la aportación de partidas presupuestales cuando los estudios pertinentes concluyan la no recuperación de la inversión en el tiempo esperado, la estipulación de garantías de ingreso mínimo con cargo a recursos del presupuesto nacional y la asignación de la totalidad de los recursos al concesionario privado para el retorno del capital invertido, permiten concluir la naturaleza


Como corolario de lo anterior, este Tribunal de arbitraje concluye que su decisión habrá de adoptarse, como contexto general, en el ámbito del negocio jurídico contractual de concesión de obra pública, por virtud del cual el INVIAS encargó a la sociedad COVIANDES un proyecto de concesión de infraestructura vial, relacionado con los diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de la malla vial de la carretera Bogotá – Xxxxxxxxxxxxx, el cual fue variado en su alcance en múltiples ocasiones de conformidad con las actas de acuerdo y los adicionales suscritos por las partes.


En este contexto, el contrato de concesión No. 444 de 1994, suscrito entre el INVIAS y COVIANDES, y del que es parte el Adicional No. 1 de 22 de enero de 2010, se encuentra regido en forma prevalente por las disposiciones constitucionales; la Ley 105 de 1993 (arts. 30 a 36)24; las Leyes 80 de 199325 y 1150 de 2007, y sus disposiciones reglamentarias, en todo cuanto no se opongan a la Ley 105 de 1993; y en lo no previsto, por las normas que regulan los contratos civiles y comerciales26, normativa con base en la cual se adelantará el análisis que exige la solución de la controversia planteada.


conmutativa de este tipo de contrato de concesión en virtud de la certidumbre de las prestaciones de las partes, su equivalencia, proporcionalidad y el aseguramiento del retorno del capital invertido. ―Cuando la concesión concierne a una obra pública, su construcción, mantenimiento o instalación se ejecuta con propios medios, por cuenta y riesgo del concesionario constituyendo un mecanismo idóneo de financiamiento por la destinación u obtención de recursos físicos, técnicos y económicos y, su pago por el usuario o beneficiario de la misma o por la entidad concedente (artículo 32, numerales 1 y 4, Ley 80 de 1993) quien, salvo estipulación contraria, garantiza el retorno de la inversión y sus rendimientos. En este aspecto, la concesión, ostenta características financieras singulares en virtud de la aportación, destinación y consecución de recursos técnicos y económicos por el concesionario para la organización, operación, explotación, gestión, construcción y funcionamiento de un servicio u obra pública. El concesionario, asume la responsabilidad de ejecutar por su cuenta y riesgo el objeto del contrato, aportar, destinar u obtener los recursos técnicos y financieros necesarios para tal efecto y, la entidad concedente, le confiere el derecho exclusivo para su ejecución obligándose al pago de la contraprestación económica que comprende la remuneración de la actividad, la recuperación de la inversión realizada y sus rendimientos o rentabilidad proyectada, generalmente, con la explotación del servicio u obra y los recursos generados por ésta durante el término o duración proyectados, sin perjuicio, por supuesto, de las estipulaciones contractuales, los mecanismos de pago acordados y los riesgos asumidos. El concesionario, en efecto, tiene derecho a una contraprestación determinada según la duración del contrato, las obras, actividades e inversiones que debe ejecutar, sus prestaciones y la naturaleza de los bienes, consistente ya en una suma periódica, única o porcentual, en una participación sobre la explotación, en derechos, tasas, tarifas, valoración o en cualquier otra modalidad convenida por las partes con sujeción al ordenamiento (art. 32, Ley 80 de 1993). ―Particular relevancia adquiere la previsión de las garantías de ingresos mínimos y las fórmulas de recuperación de la inversión en la actuación del equilibrio económico del contrato, […] ―k.- En los aspectos específicamente no contemplados en la Ley 105 de 1993, la concesión de obras de infraestructura vial, se rige por el estatuto de contratación estatal, a cuyo tenor, la normatividad aplicable al contrato estatal, será la del derecho civil o comercial, ‖salvo en las materias particularmente reguladas‖ en la Ley 80 de 1993 […]” Laudo Arbitral de Concesión Sabana de Occidente S.A. vs. INVIAS, de 26 xx xxxxx de 2003. Árbitros: Xxxx xx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx..

24 En años recientes fue expedida una nueva regulación legal sobre la materia, contenida en la Ley 1682 de 2013, “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte”; sin embargo, se trata de una normativa que no resulta aplicable a la presente controversia.

25 El Consejo de Estado, en sede de consulta, ha reconocido que los preceptos contenidos en la ley 105 de 1993, “[p]or tratarse de reglas especiales, (…) se aplican de manera preferente a los contratos de concesión para la ejecución de obras de infraestructura vial, sobre las normas generales de contratación estatal…” Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 xx xxxxxx de 2013. C.P. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

26 Al contrato estatal de Concesión se aplica el Derec o Privado, “salvo en las materias particularmente reguladas” en la Ley 80 de 1993; sus estipulaciones, serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza pudiendo pactarse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y


Si bien con este estudio se ha precisado el régimen aplicable a las concesiones viales en Colombia, para la época en que fue celebrado el contrato que está en la base de la controversia, no se puede pasar por alto que los contratos que el Estado ha celebrado en este campo presentan diversas particularidades de acuerdo con las políticas públicas que se han expedido a lo largo del tiempo, lo que ha llevado a agruparlos según sus características en “generaciones de contratos”, como se explica en el acápite subsiguiente.


5.3. Análisis general de las generaciones de concesiones viales.


Como se señaló anteriormente, en el marco específico de los contratos estatales de concesión en materia de infraestructura, “de acuerdo con criterios tales como la época de su otorgamiento, el alcance del objeto sobre el cual recaen y, especialmente, la forma de distribuir y manejar los riesgos que se presentan en la ejecución de este tipo de negocios”27, estos se han clasificado por la jurisprudencia y la doctrina como de primera, segunda, tercera y, más recientemente, de cuarta generación. Se explicarán a continuación, en forma sucinta, las modalidades que mayor interés tienen para el asunto objeto de esta controversia.


5.3.1. Los contratos de concesión vial de primera generación.


Los contratos de concesión vial de primera generación, también llamadas concesiones con ingreso garantizado, corresponden a los esquemas negociales inicialmente utilizados para reglamentar esta forma contractual que permite la colaboración de los particulares en la gestión estatal, adelantados en el marco del Documento CONPES 2597 de 1992 y de la Ley 80 de 1993.


Señala el Consejo de Estado que “[e]n los CONTRATOS DE CONCESION DE PRIMERA GENERACION se otorga a un concesionario la construcción, operación, explotación, conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien. No obstante que el alcance, comprensión y el objeto no difieren de los contratos de segunda y tercera generación, lo cierto es que en esta etapa la administración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas.


convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden p blico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración y, como acontece en la contratación particular, podrán acordarse otras cláusulas o estipulaciones que consulten los fines, cometidos, derec os e intereses estatales, los servicios y actividades confiadas. Laudo Arbitral de Cámara de Comercio de Santa Xxxxx, Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A. y Passarola Tours Ltda., integrantes de la Unión Temporal Concesión Tayrona Vs. Nación- Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Xxxxxxxx, xx 00 xx xxxxx xx 0000. Árbitros: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

27 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 xx xxxxxx de 2013. C.P. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.



Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar demoras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.”28 (Negrilla fuera de texto).


5.3.2. Los contratos de concesión vial de segunda generación.


La segunda generación de los contratos de concesión vial surgió entre 1995 y 1997, con la expedición del Documento CONPES 2775 de 1995. En estos años se evidenció el negativo impacto fiscal que se había generado como consecuencia de las garantías de ingresos mínimos otorgadas en los contratos de primera generación, razón por la cual bajo este nuevo esquema se “introdujo el concepto de ingreso esperado, en el cual no se garantiza un tráfico ni un ingreso mínimo, sino que el concesionario hace una estimación de la inversión y se otorga el plazo necesario para que se dé el retorno de la misma, y en ese momento la infraestructura regresa a manos del Estado.”29


El citado documento Conpes, en lo relativo a la asignación de riesgos, estableció:


a. Riesgos de construcción: “[c]omo principio general, los riesgos de construcción, operación y mantenimiento deben ser transferidos al inversionista privado. Lo anterior implica que dicho inversionista debe tener en operación el proyecto en la fecha pactada y a un precio fijo, y supone una mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías.”30


b. Riesgos comerciales: “[c]omo regla general, el riesgo comercial debe ser transferido igualmente al inversionista privado, dejando, además, bajo su


28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

00 Xxxxxx, Xxxx Xxxxx & Xxxxxx, Xxx Xxxxxxxx. Concesiones de Cuarta Generación – Impacto sobre los seguros de cumplimiento. Fasecolda. p. 178. (2013).

30 Consejo Nacional de Política Económica y Social, Documento Conpes 2775, Participación del Sector Privado en Infraestructura Física, Bogotá: 26 xx xxxxx de 1995. Página 12.


responsabilidad, la realización de estudios xx xxxxxxx que le permitan cuantificar y limitar dicho riesgo.”31


c. Riesgos de fuerza mayor: “[l]os riesgos de fuerza mayor son aquéllos que son ajenos a la voluntad de las partes y están asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de ellas el cumplimiento de una obligación determinada. Para este tipo de riesgos se definirán en detalle los acontecimientos considerados como fuerza mayor y la participación de las partes en la xxxxxxxx de la responsabilidad, considerando la disponibilidad en el mercado de mecanismos de aseguramiento para el inversionista privado. Igualmente, se definirán los mecanismos de compensación que se utilizarán, considerando la etapa de desarrollo del proyecto en la cual ocurran.”32


d. Riesgos regulatorios: “(…) el Estado hará explícito en los términos de contratación las garantías otorgadas para cambios regulatorios, administrativos y legales que afecten significativamente el retorno a la inversión. En aquellos casos permitidos por la ley, se eliminarán estas garantías si se consideran innecesarias. Igualmente, en el caso de pactar tarifas, peajes o cargos, se debe especificar en detalle los mecanismos de ajuste a los mismos.”33


e. Riesgos ambientales: la responsabilidad ambiental se traslada al inversionista, incluyendo las sanciones por incumplimiento de los planes de manejo ambiental.


f. Otros riesgos: el inversionista debe asumir riesgos como costos financieros, tributarios, cambiarios y de convertibilidad.


En cuanto a las responsabilidades de las partes, el Documento CONPES 2775 determina que el inversionista privado tiene a su cargo el cumplimiento de las inversiones en los tiempos y en la forma contratada, así como el mantenimiento y la operación de la obra. Según lo consignado allí, “[l]a responsabilidad privada se definirá en términos de resultados y no de procedimientos (…).”34


El Consejo de Estado se refirió a la segunda generación de concesiones viales, así:


“(…) se concibió desde 1997 como continuación de un programa de mejoramiento vial que en principio estaba dando buenos resultados, el cual buscó solucionar los problemas descritos, corrigiendo las equivocaciones que


31 Ibídem.

32 Ibídem. Página 15.

33 Ibídem.

34 Ibídem. Página 21.



se identificaron en las concesiones de primera generación y desde luego con la idea de disminuir los aportes de la Nación, mediante una redistribución de los riesgos y una mayor exigencia en los niveles de detalle de los estudios y diseños requeridos para adelantar los proyectos de concesión, puesto que al concesionario se le asignó la responsabilidad total por los diseños complementarios dentro de un esquema de distribución de riesgos más clara y sustentada. En esta generación el INVIAS debía entregar el 90 % de los predios y la licencia ambiental al concesionario previamente a la construcción. Se cambio el esquema de plazo fijo de la concesión, por un plazo variable donde lo que interesaba era un valor de ingreso acumulado para la Nación. En efecto, en este sistema se introdujo el concepto de ingreso esperado que es la estimación que hace el concesionario de los ingresos que le puede generar la concesión durante la ejecución del proyecto, con base en los estudios de demanda de tráfico disponibles. Una vez que los ingresos generados son iguales al ingreso esperado por el concesionario se termina el plazo de concesión y la infraestructura se revierte al Estado. Si el nivel de tráfico es mas bajo que el esperado, el concesionario tardará más tiempo en recibir el ingreso esperado. El concesionario asume el riesgo comercial del proyecto debido a que el retorno de su inversión es variable y depende del tiempo que tarde en recibir su «ingreso esperado».


“El riesgo constructivo y el riesgo comercial fueron trasladados casi en su integridad al concesionario, y el plazo quedó sujeto al momento en que el concesionario obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación en reemplazo del plazo fijo. Igualmente se modificó el mecanismo de adjudicación puesto que se puso a competir los aportes de la Nación y las garantías de construcción, tráfico y riesgo cambiario.”35


5.3.3. Los contratos de concesión vial de tercera generación.


La tercera generación de concesiones inició en 1998 con el Plan Nacional de Desarrollo expedido por el Gobierno de aquella época y con el Documento CONPES 3045 de 1999, que buscaba desarrollar los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002. La política de concesiones viales allí planteada buscaba enmarcar los proyectos en corredores de carga que integraran grandes centros de consumo con los más importantes centros de producción, y estos, a su vez, con los corredores fluviales o los puertos.


En el año 2001, el CONPES emitió los documentos 3107 y 3133, sobre el manejo del riesgo contractual del Estado para los procesos de participación privada en infraestructura, de conformidad con lo previsto en los artículos 15 y 16 del Decreto 423 de 2001, que desarrolló la Ley 448 de 1998. El artículo 16 de la referida norma prescribe:


35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.



“ARTÍCULO 16.- Del diseño de la política de riesgo contractual del Estado. El Consejo de Política Económica y Social, Conpes, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.”


Con fundamento en los citados principios que rigen el diseño de la política de riesgo contractual del Estado, el Documento CONPES 3107 de 2001 estableció los lineamientos generales de dicha política en los siguientes términos:


“Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos.


“El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos.


“(…)


“Aún cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado de este costo.


“Según las particularidades de cada riesgo, las partes están en capacidad de establecer los mecanismos de mitigación de su impacto y de cobertura, así como su asignación a los distintos agentes involucrados.”36


En línea con lo expuesto, en el citado documento, y en el Documento CONPES 3133 de 2001, se señalan los principales riesgos identificados en los esquemas de participación privada o de vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos de infraestructura, entre los que se encuentran:


a. El riesgo comercial: se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados ya sea porque la demanda del proyecto es menor o mayor a la proyectada, o por la imposibilidad de cobrar las tarifas o tasas por la prestación del servicio. Este riesgo suele ser asignado al


36 Consejo Nacional de Política Económica y Social, Documento Conpes 3107, Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura, Bogotá: 3 xx xxxxx de 2011.



inversionista privado, toda vez que su mitigación depende de la gestión comercial del prestador del servicio o del operador del sistema. Se distingue entre riesgo de demanda (los volúmenes del servicio son menores a los estimados) y riesgo de cartera (no pago por parte de los usuarios, que disminuyen el flujo de caja efectivo).


b. Los riesgos de construcción: corresponden a la probabilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Estos riesgos pueden presentarse bajo tres circunstancias: a) cantidades de obra, cuando sean necesarias cantidades distintas a las previstas; b) precios, cuando los precios unitarios de los componentes de la inversión sean distintos a los previstos; y c) plazo, cuando la obra se ejecute en un tiempo distinto al contemplado inicialmente. Por regla general, los riesgos de construcción son trasladados al inversionista privado, al ser el sujeto de la relación que tiene mayor experiencia y conocimiento de la inversión y de las actividades de construcción.


c. Los riesgos de operación: se refieren al incumplimiento de los parámetros de desempeño especificados, a mayores costos de operación y mantenimiento, disponibilidad y costos de los insumos, y a la interrupción de la operación. La consecuencia de la concreción de estos riesgos es la disminución de los niveles de productividad, así como un aumento de los costos. Este riesgo se asigna al inversionista, en la medida en que la operación del proyecto es parte del objeto del contrato de concesión y es él quien tiene mayor control sobre la misma, salvo casos en que se requiera del desarrollo de actividades a cargo de la entidad estatal contratante, caso en el cual el riesgo será compartido.


d. Los riesgos financieros: se predican de la consecución de financiación y de la alteración de las condiciones financieras. En general, son asignados al inversionista privado.


e. El riesgo cambiario: eventual variación de los flujos de un proyecto cuando sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a distintas monedas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado.


f. Los riesgos regulatorios: cambios regulatorios, legales y administrativos, que afecten los flujos del proyecto. Por regla general, este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, salvo aquellos casos en que se pacten tarifas, tasas, peajes, etc.


g. Los riesgos de fuerza mayor: eventos fuera del control de las partes, cuya ocurrencia permite solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato. Aquellos riesgos que sean asegurables, como los desastres naturales, están a cargo del inversionista


h. El riesgo de adquisición de predios: asociado con el costo de los inmuebles, su oportuna disponibilidad y la gestión necesaria para la adquisición. La compra de los predios es responsabilidad de la entidad estatal, en la medida en que es quien tiene la facultad para adelantar los procesos de expropiación que resulten necesarios. La adquisición de predios es una función delegable en el concesionario o en un tercero (art. 34 de la Ley 105 de 1993).


i. El riesgo por obligaciones ambientales: obligaciones que surgen de licencias ambientales, de planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua, durante la construcción y operación del proyecto.


j. El riesgo soberano o político: se refiere a eventos derivados de la situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto en el proyecto. Este riesgo es tradicionalmente asumido por el inversionista privado.


La asignación de riesgos en las concesiones de tercera generación no presenta grandes diferencias respecto de la formulada para las concesiones de segunda generación, como lo pone de presente el Consejo de Estado en Auto de 9 de diciembre de 2004, previamente citado:


“La asignación de riesgos no difiere sustancialmente de los de segunda generación; no obstante, se introdujo el concepto de gradualidad que consiste en ejecutar la inversión de infraestructura de transporte al ritmo que determine la demanda de tráfico. En cuanto a la asignación de los riesgos, el de construcción estará a cargo del concesionario exceptuando el caso de alto riesgo geológico (túneles); las licencias ambientales deberán existir antes de iniciarse la etapa de construcción y los aportes de la Nación serán diferidos en el tiempo, aparte de que estarán debidamente programados como vigencias futuras. El mecanismo de selección de la firma ganadora es más sencillo porque se tendrá en cuenta el menor ingreso esperado.


“Este sistema de concesiones, que incluye una serie de ajustes y políticas producto de la experiencia, exige que el INVIAS y el concesionario realicen estudios de demanda y no de tráfico, para lo cual se deberá tener en cuenta el PIB, el ingreso, las condiciones socio económicas, exportaciones y producción petrolífera. La responsabilidad será tanto del INVIAS como del concesionario. Los demás estudios serán responsabilidad netamente del concesionario. En relación con el plazo, se mantendrá el esquema utilizado en la segunda generación donde se tendrá en cuenta solo ingreso y no tráfico garantizado; los bienes revertirán a la Nación cuando se superen los ingresos calculados, de modo que el plazo será variable sujeto al volumen de ingresos que debe generar el proyecto o ingreso esperado. El plazo variable representa flexibilización de las condiciones del contrato, reducción de posibilidades de renegociación del contrato, reducción de riesgos al concesionario.”37


Como se colige de esta última transcripción, uno de los rasgos fundamentales de este tipo de concesiones, que es compartido con las de segunda generación, es la inexistencia de un ingreso garantizado por parte del Estado al concesionario. En su lugar, en este tipo de concesiones viales, la remuneración del contratista está dada por el concepto de ingreso esperado, que está sujeto a las condiciones variables en las que se percibe el ingreso. Lo anterior implica que el plazo en las concesiones viales de tercera generación es indeterminado, y puede ser menor o mayor al estimado en el contrato, dependiendo del momento en que se obtenga el ingreso esperado, lo que se encuentra atado, principalmente, a las variaciones en el tráfico de la vía entregada en concesión.


5.3.4. Comparación de la estructura y asignación de riesgos en las diferentes generaciones de concesiones viales.


Con base en la configuración y particularidades expuestas de las diferentes generaciones de concesiones viales, en un esfuerzo por condensar e ilustrar las diferencias entre cada una de estas estructuras negociales, en los documentos Conpes 3107 de 2001 y Conpes 3133 de 2001 se consignan las siguientes tablas:


37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.







En lo que respecta a los riesgos, la comparación de los diferentes esquemas da cuenta de que la principal variación entre los contratos de concesión vial de primera generación frente a los de segunda y tercera generación radica en la xxxxxxxx del riesgo de tráfico por parte del concedente en los primeros, mientras que en los segundos dicha contingencia se pone en cabeza del concesionario, quien debe soportar las consecuencias de la materialización de dicho riesgo, aspecto que influye directamente en la duración del contrato.


También hay diferencias en lo relativo a la xxxxxxxx del riesgo constructivo, que en las concesiones de primera generación es compartido en forma parcial por el concesionario y la entidad pública, mientras que en los proyectos de infraestructura de segunda y tercera generación se ubica de manera exclusiva en cabeza del contratista, lo que encuentra fundamento en el hecho de que los contratos de tercera generación parten en su formulación de diseños constructivos detallados.


Finalmente, es relevante destacar que constituye nota común a las tres primeras generaciones de concesiones viales la asignación del riesgo tributario

-como parte especifica del riesgo regulatorio- al concesionario, situación que se repite para el caso del riesgo de financiación, que en esos esquemas le corresponde exclusivamente al contratista del Estado.


5.3.5. El riesgo tributario como una modalidad especial del riesgo regulatorio.


Como se precisara previamente, con base en el documento CONPES 3107 de 2001, el riesgo regulatorio corresponde a las contingencias derivadas de los cambios normativos que tienen la virtualidad de afectar la economía del contrato.


Dentro de esa categoría, una de las especies corresponde a la del riesgo tributario, que se refiere al cambio en las normas impositivas, como ocurre cuando se crean nuevos tributos o se varía la tarifa o base gravable de alguno de los impuestos ya existentes, que influyen sobre la ecuación económica del contrato.


En palabras del Consejo de Estado: “…en materia contractual, ha entendido la Sección Tercera que la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato, advirtiendo en todo caso que si el tributo es impuesto por la entidad estatal contratante se está frente al hecho del príncipe, pero si la contratante no es quien crea el gravamen se está en la teoría de la imprevisión.”38


38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 xx xxxxx de 2012, Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990); Consejero Ponente: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.


En esta materia, se ha señalado que para efectos de verificar la materialización de este tipo de contingencias, se deben valorar las normas tributarias que se encontraban vigentes al momento de la suscripción del contrato, puesto que, como se reconociera en materia arbitral, “…la remisión a la normativa tributaria vigente, no se limita exclusivamente a la tarifa del impuesto xx xxxxx aplicable, sino que se extiende a las disposiciones que regulan la determinación de la renta bruta, la renta líquida y la renta gravable, dentro de las que se definen y desarrollan los conceptos de ingresos, costos y deducciones, todos los cuales se entienden incorporados al contrato objeto de análisis.”39


En cuanto a la xxxxxxxx de este riesgo, como se señalara, el documento CONPES 3107 establece que de manera general deberá asignarse al contratista, situación que se ha visto reflejada en la concesiones de tercera generación en la xxxxxxxx de los cambios tributarios por el contratista, tal y como se expusiera en los cuadros explicativos sobre la distribución de riesgos en ese tipo de contratos estatales.


5.4. El contrato de concesión No. 444 de 1994 como un contrato de concesión vial de primera generación.


En un análisis puramente cronológico es dable concluir que el contrato de concesión No. 444 de 1994 es un contrato de concesión vial de primera generación. Esta afirmación es corroborada por el clausulado de dicho acuerdo, en el que se encuentran, entre otros elementos relevantes, los siguientes:


a. Se establece una garantía de volumen de tráfico mínimo para efectos de la garantía de ingreso mínimo a favor del concesionario, regulada en la Cláusula Décima Séptima, con lo que la entidad concedente asumió el riesgo de tráfico.

b. La adquisición de los predios para la vía estaba a cargo del INVIAS, que “negociará los predios que sea necesario comprar para la zona de carretera con cada uno de los propietarios y gestionará todo lo necesarios para la entrega oportuna de los predios al CONCESIONARIO.”

c. En los términos de la Cláusula Tercera del Contrato, se establece un plazo fijo para la concesión de 192 meses.

d. No se contaba con las licencias y la falta de su consecución se previó como una causa de suspensión del plazo del contrato, dando lugar al restablecimiento del equilibrio económico que se causara por ese motivo (Parágrafo Tercero, Cláusula Tercera).


De acuerdo con este análisis no cabe duda, entonces, que el contrato de concesión No. 444 de 1994 es un contrato estatal de concesión de obra


39 Laudo Arbitral Concesión Santa Xxxxx - Paraguachón S.A. vs. Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, 18 xx xxxxx de 2014, Árbitros: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx.



pública, regido por las normas de la ley 80 de 1993, la ley 105 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que responde a las características propias de los contratos de concesión vial de primera generación.


5.5. El adicional No. 1 de 22 de enero de 2010 al contrato de concesión No. 444 de 1994, y la migración al esquema de las concesiones viales de tercera generación.


El 22 de enero de 2010 se suscribe el adicional No. 1 al contrato de concesión No. 444 de 1994, que para aquel entonces tenía como extremos contractuales al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, hoy ANI, y a la sociedad CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.- COVIANDES.


De acuerdo con los antecedentes plasmados por las partes en las consideraciones del referido negocio jurídico, la ejecución de nuevas obras resultaba indispensable “para cumplir con la finalidad que se pretende alcanzar, cual es la optimización estructural y operativa de la infraestructura vial para el servicio de transporte que intercomunica la región oriental con el resto del país, satisfaciendo así el interés público en general y en particular los intereses de la comunidad llanera."40


En esa necesidad se encuentra uno de los fundamentos de la referida ampliación de la convención original, con el objeto de “adicionar el alcance del objeto de EL CONTRATO con las siguientes actividades y obras: (i) la construcción, operación y mantenimiento de 45.5 Km de nueva calzada, ubicada en el tercio medio de la carretera Bogotá – Xxxxxxxxxxxxx sector el Tablón – Chirajara, (ii) la construcción, operación y mantenimiento de obras faltantes a cargo del INVIAS hoy EL INCO dentro xxx xxxxxxxx actual, (iii) la construcción, operación y mantenimiento de obras necesarias en el sector xx Xxxxxx Quetame – Xxxx Seco, como consecuencia del sismo ocurrido el día 24 xx xxxx de 2008, y (iv) el mejoramiento de la carretera antigua de acceso x Xxxxxxxxxxxxx (Pipiral – Villavicencio por el sitio denominado El Mirador) todo en los términos y condiciones Anexo 2 – Especificaciones de Construcción.”


Ahora bien, es menester señalar que, paralelamente a las adiciones en materia de obras nuevas antes mencionadas, las partes convinieron realizar una migración del esquema de las concesiones de primera generación, que


40 En el mismo sentido en el documento Conpes 3612 de 2009, que declaró el Programa Estratégico de Autopistas Fase I –PROESA I-, al analizar las necesidades en relación con la Autopista Bogotá – Villavicencio, se determinó que:

“No obstante las obras adelantadas por el concesionario, de acuerdo con el alcance inicial del contrato, los principales problemas actuales de la carretera radican en los cierres prolongados, causados por obstrucciones resultantes de los continuos deslizamientos de las xxxxxxx xxx xxxxxxxx vial y las difíciles condiciones topográficas. “En ese sentido, el Ministerio de Transporte y el Inco plantean, como estrategia de solución al problema mencionado, la construcción de viaductos y túneles en los sitios críticos y una ampliación x xxxxx xxxxxxx. Por lo anterior, es necesario la adición y prórroga del contrato de concesión, de acuerdo con la solicitud presentada por el Gerente del Inco, en desarrollo de lo establecido en el Decreto 3460 de 2008.”



correspondió originalmente al contrato de concesión No. 444 de 1994, a la estructura de una concesión de tercera generación.


Así se colige del interrogatorio de parte de la convocante, absuelto por su representante legal, el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en el que este reconoció la existencia de un cambio sustancial en la distribución de riesgos entre el contrato de concesión No. 444 de 1994 y el adicional No. 1 de 2010, en virtud del cual se acogió una estructura contractual muy cercana a la de las concesiones viales de tercera generación.


Esto también fue sostenido por la testigo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, funcionaria de la ANI, quien al referirse a la estructuración del adicional No. 1 declaró:


“XXX. XXXXX:…Básicamente lo que se estructuró en el momento fue un contrato que pasaba de primera generación a tercera generación, ese cambio implica que en primera generación habías unas garantía (sic) que ofrecía el Estado de los ingresos año por año líquidas, entonces si el concesionario no alcazaba (sic) a recaudar los suficientes peajes el Estado le garantizaba ese ingreso.


“Al concesionario se le propuso en el momento pásese a tercera generación, tercera generación era valor presente de los ingresos o ingreso real como se denomina en el contrato, eso es obtenga su ingreso en determinado plazo el Estado no le va a ofrecer garantías anuales pero sí le va a ofrece un ingreso que en este contrato fue de 1.8 billones que ese ingreso es el valor presente de los peajes que recauda que son 3 peajes + pagos estatales o vigencias futuras que también hay anualidades, o sea el Estado sigue dando anualidades y forma parte del valor presente ya no se llaman garantías, se llaman vigencias futuras.”


Más adelante al ser consultada por la situación que motivó la migración del esquema de concesión vial primera generación al de tercera generación la testigo manifestó:


“XXX. XXXXX: El Estado estaba pagando muchas garantías contractuales que tenía en los contratos de primera generación. Los contratos de primera generación fueron estructuradas (sic) por Invías en los años 90, 94, 95 este contrato fue de primera generación, en aquella época el riesgo de un concesionario era muy alto porque era la primera vez que se estructuraban concesiones viales en el país, Invías sacó licitaciones públicas, todas fueron desiertas entonces la dinámica de las concesiones de primera generación es que los concesionarios pasaban una propuesta, Invías la estudiaba, la analizaba, si lo veía viable lo aprobaba.



“En las concesiones de primera generación hay garantías de ingreso mínimo como lo expliqué antes, si el concesionario no alcanzaba el tráfico que proyectó inicialmente el Estado lo garantizaba, eso estaba creado problemas fiscales, por esta razón el Ministerio de Hacienda promovió que en los casos en que pudiéramos la ANI hiciera esa negociación con el concesionario, de pasarse de primera generación a tercera generación.


“En tercera generación ya hay muchos riesgos que asume el concesionario por ejemplo el riesgo comercial lo asume, asume riesgos regulatorios, en primera generación el Estado asumía parte de estos riesgos, el esquema de riesgos estaba más centrado en el Estado, en tercera generación se comparte y ya se cambia el esquema de ingreso mínimo garantizado por el ingreso real que es el valor presente en los ingresos.


“Las tasas de descuento y la situación del país era diferente, por ejemplo los años 90 las tasas de interés eran voladísimas, por ejemplo la DTF podía estar en órdenes del 28%, 39, 32 hasta el 38% llegó hasta cuando se estructuró este contrato del 94, también por eso por ejemplo la tasa de descuento de Coviandes era 17.52, ya en el año 2010 las condiciones del país eran otras, habían cambiado, el esquema macroeconómico era diferente, había más estabilidad, se sentía más seguridad en el país, las tas de interés podían estar en el orden del 10%, 9%, por eso se pasó un esquema con una TIR del 11.33 que la determinó el Ministerio de Hacienda vía resolución. Esas son las principales diferencias entre un contrato de primera generación y de tercera generación.


“XX. XXXXXXXX: Pero para precisar, me quedan claras las diferencias entre primera y tercera, ¿entonces cuál fue la motivación principal para cambiar de primera a tercera?


“XXX. XXXXX: La motivación del Estado era eliminar las garantías que tenía el Estado con Coviandes desde el punto de vista Estado, al concesionario le convenía porque le estaban garantizando una rentabilidad del 11.33, adicionalmente pues tenía una adición de 1.8 billones de pesos adicional a su contrato que ya tenía y se lo estaban remunerando vía valor presente de los ingresos ellos tenían un estudio del tráfico que ellos mismos propusieron, estudiaron y se sentían muy tranquilos asumiendo ese riesgo.”


Sobre las variaciones entre el esquema de concesión vial correspondiente al contrato de concesión No. 444 de 1994 y aquel que se acogió para el adicional No. 1 de 2010, la testigo Xxxxxxx Xxxxx, actual miembro de la junta directiva de COVIANDES y en su momento funcionaria de Corficolombiana, señaló:


“XX. XXXXXXX: Entendí que con la modificación que hubo en el adicional 1 había habido una modificación en algún sentido de tener en cuenta la TIR o el



XXX en uno de los dos, no me quedó claro cómo había sido ese cambio ni qué implicaciones había tenido sobre el contrato, eso no me quedó claro?


“XXX XXXXX: En el contrato inicial de Coviandes en el 94 como era una concesión de ingreso mínimo garantizado lo que se pactó en ese momento o lo que se pactaba en ese momento para los contratos era una rentabilidad mínima para los accionistas, en ese momento se pactó una tasa del 17.52 real.


“Tenía un contrato de primera generación con la TIR garantizada, con la rentabilidad garantizada, una rentabilidad mínima garantizada, cuando se hace la migración de ese contrato de primera generación a este contrato de tercera generación que está regulado por el ingreso real que acabamos de ver en detalle, es una metodología que está establecida por el Ministerio de Hacienda de la forma como se debe hacer la valoración de los proyectos, se dice que se debe definir un flujo de caja libre y se debe descontar a una tasa que es una tasa promedio ponderada.


“Es decir, tener en cuenta no sólo es flujo que veíamos ahí sino también las fuentes de financiación, sus fuentes de endeudamiento y su fuente de capital, ellos lo establecen y dicen la tasa de referencia que va a utilizar es el 11.33%, que tiene implícita una tasa de rentabilidad para el accionista del 15.96, es decir Coviandes pasa de una rentabilidad accionista del 17.52 al 15.96%, con la suscripción del contrato.


“Cambian sus condiciones de ingreso, antes tenía un ingreso, tenía una línea, el contrato tenía definido una proyección de ingreso y un poco lo que decía es superado este ingreso lo compartimos, podemos compartirlo entre la entidad y yo, si no lo he alcanzado, usted Concesionaria no lo ha alcanzado tengo que entrar el Estado y pagarles ese diferencia, cambia un poco el esquema y lo que me está diciendo es ese riesgo de tráfico es suyo, independiente de cómo se comporte usted verá, lo único que me va a servir ese ingreso es que nos va a definir el plazo en el que va a estar con este contrato.”


De acuerdo con la nueva configuración negocial convenida por las partes, esto es, la de una concesión vial de tercera generación, en el adicional No. 01 se establecieron las siguientes condiciones:


a. La remuneración del concesionario se define a partir de un ingreso real, que “[c]orresponde a los ingresos percibidos por el concesionario y expresados como el valor presente en términos reales de los mismos utilizando una tasa de descuento del 11.33%. Los ingresos percibidos provienen de dos fuentes a saber: (i) los ingresos generados en los aportes y/o pagos estatales y (ii) los ingresos percibidos de los usuarios por la prestación del servicio, donde el precio del servicio es regulado” (Cláusula Primera). Los conceptos que se deben tener en cuenta y la



fórmula para verificar la obtención del ingreso real están establecidos en la Cláusula Quinta del referido acuerdo.

b. De acuerdo con la Cláusula Décima Segunda, “[e]l plazo de EL CONTRATO será hasta el momento en que el concesionario obtenga el Ingreso Real evento que se estima ocurrirá en agosto del año 2023 (Plazo Estimado). En este sentido, el plazo de EL CONTRATO, será indeterminado, pero determinable por la ocurrencia de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, no pudiendo en todo caso, superar el plazo consagrado en la Ley.”

c. En lo que respecta a la distribución de riesgo, de conformidad con la Cláusula Décima Primera y la matriz de riesgos (anexo Nº 13), son asignados al concesionario:

- El riesgo de construcción.

- El riesgo de operación y mantenimiento.

- El riesgo comercial.

- El riesgo de financiación.

- El riesgo regulatorio.

- El riesgo de pólizas.

Por su parte, son asumidos por el concedente:

- El riesgo geológico.

- El riesgo por fuerza mayor. Finalmente, son compartidos:

- El riesgo ambiental.

- El riesgo predial.


Estas nuevas condiciones revelaban, como se indicó en el testimonio previamente transcrito, que la celebración del adicional No. 1 de 2010 introdujo profundas modificaciones al contrato original, que por esta vía quedó transformado en una concesión vial renovada en cuanto a sus condiciones básicas. Pasó de ser un contrato de concesión de primera generación, donde los riesgos asumidos por el concesionario eran menores, que, además, contaba con un plazo fijo o determinado y que incorporaba una garantía de ingreso mínimo, a ser una concesión de tercera generación en la que el concesionario debe asumir el riesgo comercial, con un plazo sujeto al momento en que obtenga el nivel de ingreso esperado, que constituye, como se explicó anteriormente, la remuneración del contratista.


5.6. La estipulación sobre la distribución del riesgo regulatorio en el adicional No. 1 de 2010.


Precisamente una de las adiciones efectuadas al contrato de concesión No. 444 de 1994 con ocasión del adicional No. 1 de 2010, esto es, la forma en la que quedó convenida la asignación del riesgo tributario, es, en parte, la que suscita la controversia entre las partes y que debe ser resuelta por el Tribunal.



En efecto, como se dejara sentado en precedencia, de conformidad con la Cláusula Décima Primera y la matriz de riesgos el alea en relación con el cambio de la legislación tributaria fue asignado al concesionario, con las particularidades que allí se convinieron. En la estipulación en que se consagra la asignación del riesgo tributario previamente expuesta, se señaló:


“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: RIESGOS.- LAS PARTES aceptan y

reconocen que el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz anexa al presente Adicional (Anexo No. 3), la cual fue elaborada por el INCO y EL CONCESIONARIO y revisada y avalada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, especialmente teniendo en cuenta lo previsto en: (i) las Cláusulas Octava y Novena, (ii) en el oficio del 22 de diciembre de 2009, suscrito por la Directora General del Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, radicado ante el INCO (sic) el No. 0000-000-000000-0 (Anexo No. 14), y (iii) las siguientes particularidades:


(…)


“RIESGO REGULATORIO: Hace referencia a los impactos que se generen como consecuencia de cambios regulatorios, administrativos y legales.


“LAS PARTES se acogen a lo dispuesto en el pronunciamiento de la DIAN, en relación con la inclusión de un beneficio tributario, por la inversión en activos fijos productivos de que trata el artículo 158 – 3 del Estatuto Tributario, en el cual se menciona que dicho beneficio es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial, por tanto se aplicó dicho beneficio al modelo financiero del alcance adicional del presente proyecto.


“EL CONCESIONARIO se compromete a realizar los trámites necesarios dentro de los seis (6) meses siguientes a la suscripción del presente Adicional, para presentar una solicitud de contrato de estabilidad jurídica para su correspondiente aprobación por parte del Comité que se designe para tal efecto. Por su parte, el INCO presentará a la mayor brevedad posible los conceptos que para este efecto le solicite la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica. De conformidad con lo antes establecido, este riesgo está a cargo del CONCESIONARIO.”


Se tiene, entonces, que en el marco de la asignación del riesgo tributario al concesionario, se tuvo en cuenta la posibilidad que existía de aplicar el beneficio tributario contemplado en el artículo 158 – 3 del Estatuto Tributario, el cual quedó plasmado en el modelo financiero. Asimismo, se acordaron para cada una de las partes del contrato diversas gestiones en orden a la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica.



Más adelante el Tribunal abordará en forma más especifica la interpretación y aplicación que tuvo esta estipulación de las partes, en lo referente a las prestaciones asumidas por cada uno de los contratantes, y lo relativo a la asignación del riesgo tributario, como integrante del riesgo regulatorio, por su especial relevancia para la presente controversia.


6. El beneficio tributario por la inversión en activos fijos productivos.


Resulta pertinente analizar sucintamente el régimen jurídico del beneficio tributario contemplado, en su momento, en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, sobre la inversión en activos fijos productivos, así como las variaciones que éste sufrió, prerrogativa, como ya se ha señalado, fue contemplada por las partes en el modelo financiero que soportó el adicional No. 1 de 2010.


El artículo 68 de la Ley 863 de 2003 creó la referida deducción por inversión en activos fijos reales productivos, beneficio que fue contemplado inicialmente para los años gravables 2004 a 2007, periodo durante el cual los contribuyentes del impuesto sobre la renta podrían deducir de la base gravable el valor correspondiente al treinta por ciento (30%) de las inversiones efectivas realizadas única y exclusivamente en activos fijos, reales y productivos. De manera expresa, en la norma en mención se dispuso al respecto lo siguiente:


“Artículo 68. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

‘Artículo 158-3. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo.

‘El Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo.”’


Fueron estos los términos en que se creó la referida deducción por inversión en activos fijos reales productivos, estableciéndose al respecto y de manera diáfana que dicho beneficio tenía aplicación al calcular la base gravable del impuesto sobre la renta, durante un periodo determinado y para el caso de adquisición o fabricación de activos o bienes de capital que fueran fijos, reales y productivos. Vale destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado se pronunció al respecto señalando precisamente que, “[l]a deducción procede siempre y cuando la inversión se haga en activos fijos reales productivos, es decir, en aquellos activos que se incorporen directamente a la actividad


productora xx xxxxx, de manera que la inversión sí [tenga] relación de causalidad con la actividad generadora xx xxxxx del contribuyente”41.


Esta acotación inicial permite advertir que el beneficio especial en comento tenía una incidencia directa en la determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta, toda vez que en el evento en que el contribuyente adquiriera activos catalogados como fijos, reales y productivos, podría deducir de la renta bruta el porcentaje correspondiente al beneficio contemplado por el legislador, redundando ello en un menor valor a pagar por concepto de este tributo.


Conforme a lo anterior se expuso en su momento que el beneficio fiscal fue creado por el legislador “[c]on el propósito de reactivar el proceso productivo y generar en consecuencia el incremento en la rentabilidad del contribuyente y un aumento de los índices de empleo en el País”42, aspecto al que se refirió también la jurisprudencia precisando sobre el particular que dicha deducción tenía por objeto “… fomentar la inversión de los contribuyentes del impuesto xx xxxxx, lo cual daría una mayor productividad y a la vez una mayor rentabilidad y un mayor recaudo tributario”43.


Respecto del propósito de la disposición que consagraba el beneficio de que se trata, el Consejo de Estado señaló que “(…) la finalidad de la norma que creó deducción especial por inversión en activos fijos fue la de reactivar el proceso productivo, con una incidencia directa en el empleo y en la rentabilidad del contribuyente, para lo cual permitió a los contribuyentes tratar como deducción un porcentaje de la inversión en activos fijos reales productivos”.44


“(…) el elemento determinante de la prerrogativa fiscal, es que el activo fijo real se involucre directamente en el proceso productivo para generar ingresos y ejercer efectos positivos en la producción y el empleo y así en tal definición deben ser tenidos en cuenta, por ser elementos sustanciales a la productividad, los fenómenos de la depreciación y/o amortización”.45


La regulación del beneficio fiscal tuvo cambios importantes con la expedición de la Ley 1111 de 2006, oportunidad en la que se modificó el porcentaje de la deducción y se eliminó la limitación temporal que inicialmente se había contemplado para la aplicación de esta institución, destacando en todo caso que los requisitos atinentes a los bienes de capital adquiridos por el



41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de dos (2) xx xxxxx de 2009, Rad. 16.088, C.P. Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx.

00 Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxx S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, proferido el once (11) xx xxxx de 2016.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de dos (2) xx xxxxx de 2009, Rad. 16.088, C.P. Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx.

44 Consejo de Estado sección cuarta, sentencia del 4 de noviembre de 2015. C.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx. Rad: 2077400 17001-23-31-000-2012-00149-01 21151.

45 Ibídem.



contribuyente no sufrieron variación alguna, pues el beneficio continuó aplicándose solamente para activos fijos, reales y productivos.


En efecto, recordando que el artículo 68 de la Ley 863 de 2003 estableció que la deducción se daría por el treinta por ciento (30%) de los activos fijos, reales y productivos que adquiriera el contribuyente, el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 incrementó dicho porcentaje al cuarenta por ciento (40%) y, además, dispuso que el beneficio se aplicaría a partir del primero (1º) de enero de 2007, sin que se contemplara fecha límite o periodo gravable alguno para la vigencia del beneficio fiscal, de manera que el mismo podría aplicarse en adelante sin restricciones de orden temporal. El referido artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 dispuso a este respecto lo siguiente:


“Artículo 8. Modifícase el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

‘Artículo 158-3. Deducción por inversión en activos fijos. A partir del 1o de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto.

‘La utilización de esta deducción no genera utilidad gravada en cabeza de los socios o accionistas.

‘La deducción por inversión en activos fijos sólo podrá aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no hayan sido objeto de transacción alguna entre las demás empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante, en el evento en que las hubiere.

‘PARÁGRAFO. Los contribuyentes que adquieran activos fijos depreciables a partir del 1o de enero de 2007 y utilicen la deducción aquí establecida, sólo podrán depreciar dichos activos por el sistema de línea recta de conformidad con lo establecido en este Estatuto’.”


La norma citada estuvo vigente en su integridad hasta el periodo gravable 2009, en consideración a que para el año 2010 entró a regir el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009, disposición que modificó el beneficio fiscal en lo concerniente a su porcentaje, contemplándose al respecto que en adelante la proporción a deducir sería del treinta por ciento (30%), lo cual significaba una rebaja xx xxxx puntos porcentuales frente a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006.


En la exposición de motivos que sustentó el respectivo proyecto xx xxx se dejó expresa constancia de las razones que llevaban a proponer la modificación del beneficio fiscal en los anteriores términos, señalándose en este sentido que si



bien se habían cumplido los objetivos propuestos con esta deducción al verificarse que la misma había impulsado el desarrollo económico y había dado lugar a la recuperación de los niveles esperados en materia de inversión, se hacía necesario reducir el costo fiscal generado por la aplicación de dicho beneficio ante la necesidad de efectuar inversiones de orden prioritario en el País que requerían de un incremento en la rentabilidad de los contribuyentes.


Estos fueron los argumentos esbozados como sustento ante el legislador para proponer la reducción del porcentaje de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, manifestándose expresamente en la referida exposición de motivos que:


“La deducción especial por inversiones en activos fijos reales productivos creada mediante la Ley 863 de 2003, ha permitido impulsar el desarrollo económico del país, recuperando el grado de inversión, colocándolo a un nivel competitivo en el contexto internacional.


“No obstante lo anterior, en la última reforma tributaria dicho beneficio se incrementó del 30 al 40% el monto de la deducción, lo cual conlleva a la necesidad de revisar a la baja el porcentaje, con el fin de continuar estimulando y otorgando un reconocimiento a la inversión real como motor de crecimiento económico y bienestar social, pero a la vez, reducir el costo fiscal del estímulo, para financiar inversión prioritaria para el país.”


La Justicia Arbitral se refirió a este asunto en particular, dando cuenta de los motivos que llevaron a la modificación del porcentaje del beneficio fiscal sub examine, manifestando que tal variación se requería –según el Gobierno– por la pérdida de dinamismo en los ingresos de la Nación y la necesidad de mantener un nivel mínimo y aceptable en la inversión pública:


“De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto xx xxx 005 de 2009, que a la postre se convertiría en la Ley 1370 de 2009, la reducción del porcentaje de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos surgió con ocasión de la pérdida de dinamismo en los ingresos de la Nación para esa época, circunstancia que exigía la adopción de medidas tendientes a contar con los recursos necesarios para mantener un nivel “mínimo y aceptable” de inversión pública. Se indicó en este sentido que el Gobierno Nacional requería disponer de recursos adicionales para cubrir los gastos de intereses de la deuda y de funcionamiento, así mismo, para dar continuidad a los programas sociales prioritarios y orientar un mínimo de recursos para la ejecución de obras de infraestructura.”46


En este entendimiento, la reducción del beneficio fiscal se definió en el Congreso de la República mediante la adición de un segundo parágrafo al artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, en los siguientes términos:


46 Laudo Arbitral de Autopistas de la Sabana S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, proferido el once (11) xx xxxx de 2016.


“Artículo 10. Adiciónese el artículo 158-3 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:

“‘Parágrafo 2°. A partir del período gravable 2010, la deducción a que se refiere este artículo será del treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos’.”


Reiterando, entonces, que la referida modificación tuvo por objeto solamente la disminución del porcentaje del beneficio tributario, es importante para el Tribunal destacar que los demás aspectos concernientes a dicha institución permanecieron incólumes, entre ellos, los requisitos o condicionamientos definidos legalmente para su aplicación, de ahí la necesidad de verificar en cada caso que el contribuyente sí hubiese realizado inversiones efectivas en activos fijos, reales y productivos.


Finalmente, a través de la Ley 1430 de 2010, la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos fue eliminada por el legislador, determinándose al respecto que a partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta podría aplicar este beneficio fiscal, dejando como salvedad aquellos casos en que se hubiere presentado la solicitud para celebrar contratos de estabilidad jurídica antes del primero (1º) de noviembre de 2010, en donde se hubiere incluido la deducción en comento, eventos en los cuales el término de estabilidad jurídica que cubriría el beneficio no sería superior en ningún caso a tres (3) años.


El artículo 1º de la referida Ley 1430 de 2010 dispuso así la eliminación de la deducción tributaria:


“ARTÍCULO 1o. ELIMINACIÓN DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN

ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS. Adiciónase el siguiente parágrafo al artículo 158-3 del Estatuto Tributario:

“’PARÁGRAFO 3o. A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo.

“Quienes con anterioridad al 1o de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad, podrán suscribir contrato de estabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior tres (3) años’.”


Al revisar las consideraciones expuestas por el Gobierno Nacional para sustentar la necesidad de retirar el beneficio fiscal del ordenamiento, el Tribunal advierte que en este sentido se adujo principalmente que la deducción había cumplido con el objetivo propuesto al momento de su creación, habida cuenta



que había logrado incentivar la inversión y reactivar los procesos productivos en el País, destacándose igualmente que durante el periodo en que estuvo vigente dicha medida tuvo un impacto considerable y positivo en términos de ahorro para los contribuyentes que aplicaron el incentivo tributario.


Se advierte también de la respectiva exposición de motivos que el desmonte de la deducción se planteó inicialmente para ser decretado de manera gradual; sin embargo, al expedirse la Ley 1430 de 2010 se determinó el retiro completo y sin transiciones del beneficio fiscal –según quedó visto al dar lectura a su artículo 1º–, de ahí que para el periodo gravable 2011 y en adelante no era procedente la aplicación de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, sin perjuicio de la posibilidad a que se hizo mención y que estaba dada por la solicitud previa de suscribir contratos de estabilidad tributaria que incluyeran este beneficio fiscal.


Concretamente, se indicó sobre este particular en la Exposición de Motivos correspondiente al proyecto xx xxx 057 de 2010 lo siguiente:


“Dadas las crecientes necesidades fiscales, generadas entre otros por los compromisos de gasto del Gobierno que en particular son importantes para atender a la población desplazada y la universalidad de la salud, se requiere encontrar una fuente de recursos para además financiar el costo fiscal del programa de formalización en el empleo.


“Por lo anterior y teniendo en cuenta las perspectivas de recuperación de la economía, y considerando que la tasa de inversión del país supera los estándares internacionales y que por otro lado, las mejores condiciones del país han hecho atractiva la inversión en sí misma y en particular en el sector minero-energético, el Gobierno considera que es oportuno comenzar a retirar el incentivo por inversión en activos fijos.


“La consolidación de la inversión en el país, la cual pasó de representar en promedio el 22.1% del PIB, entre los años 2001 y 2006, a niveles superiores del 25% del PIB en los últimos tres años, ha sido posible tanto por la mejora en las condiciones de los mercados como por cambios institucionales, regulatorios y tributarios. Precisamente dentro de los elementos que han sembrado condiciones favorables para la inversión se encuentra el beneficio tributario por inversión en activos fijos productivos. Gracias a este beneficio, se estima que para el año 2010, las empresas se ahorraron $4.030 mm en el pago del impuesto xx xxxxx, de los cuales las empresas pertenecientes al sector minero redujeron su impuesto en $1.362 mm y las del sector eléctrico y gas en $432 mm.


“Teniendo en cuenta las perspectivas de crecimiento de la producción y mejores condiciones xx xxxxxxx del sector petrolero y minero, se considera que las decisiones y fomento de la inversión basadas en la rentabilidad de la



misma hoy en día no depende de manera fundamental de la existencia del beneficio tributario por inversión en activos fijos. Por otro lado, la consolidación de la confianza inversionista debe recaer sobre la estabilidad macroeconómica y sostenibilidad de las finanzas públicas. Así, el gobierno encuentra elementos de juicio suficientes para considerar el desmonte del mencionado beneficio, especialmente para el sector petrolero y minero.” –Destaca el Tribunal–


Tomando esta motivación como sustento, el legislador eliminó completamente la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, institución que operó y pudo aplicarse durante los periodos gravables 2004 a 2010, este último incluido, permitiendo a las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que al liquidar la base gravable de dicho tributo pudieren deducir un porcentaje de las inversiones efectivas que realizaran en activos o bienes de capital que cumplieran con las condiciones de ser fijos, reales y productivos.


Ahora bien, para la época en la que se negoció el que posteriormente sería el adicional No. 1 de 2010, el artículo 158-3 del Estatuto Tributario señalaba lo siguiente: “A partir del 1 de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto”.


La deducción consistía, según ya se ha señalado, en la posibilidad que tenían los contribuyentes de descontar de su renta un porcentaje de las inversiones que hubieran realizado en activos fijos reales productivos. El artículo 2 del decreto 1766 de 2004 dispuso que [p]ara efectos de la deducción (…), son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora xx xxxxx del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.” En lo atinente a este aspecto, el Consejo de Estado señaló que “(…) la deducción especial opera exclusivamente por la efectiva inversión en activos fijos reales productivos adquiridos por los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, con la finalidad de formar parte del patrimonio del contribuyente e incorporarse a la actividad productora xx xxxxx, de tal manera que participen de manera directa y permanente, y se deprecien o amorticen fiscalmente.47 En todo caso, la deducción operaba también por inversiones, construcciones y demás obras necesarias para la puesta en


47 Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2014. C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Rad: 079228 13001-23-31-000-2009-00446-01 19121.


funcionamiento de los activos adquiridos48, pero no por la adquisición de intangibles, tales como software.


En cuanto a los requisitos para que los bienes fueran considerados activos fijos reales productivos ha dicho el Consejo de Estado lo siguiente:


“En criterio de esta Sala, cuando el legislador especificó que la deducción sólo recaía en la adquisición de “activos fijos reales productivos”, sí hizo una distinción, pues, excluyó del beneficio aquellos activos que no son fijos, o no son reales o no son productivos. (…) Respecto de estas particularidades es oportuno hacer las siguientes anotaciones: (…) Activos fijos: Conforme con el artículo 60 del Estatuto Tributario, son activos fijos los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Es decir, se excluyen los activos movibles. (…) Bienes reales - tangibles: Conforme con la definición del artículo 653 del Código Civil, los bienes corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos. En consecuencia, quedan excluidos los bienes intangibles. Productivos: Esta condición implica que “entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución. Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial”. (…) Adquiridos: Para la Sala la adquisición se “refiere a la compra, adquisición o apropiamiento por operación de traslación de dominio, de los bienes tangibles incorporados al patrimonio del contribuyente e incorporados a la actividad productora xx xxxxx. (…) Entonces para que los bienes sean considerados como activos fijos reales productivos se requiere que:: (i) se trate de activos fijos; (ii) que estos bienes sean tangibles; (iii) que se adquieran para formar parte del patrimonio del contribuyente; (iv) que participen de manera directa y permanente en la actividad productora xx xxxxx y (v) que se deprecien o amorticen fiscalmente.”49


El artículo 3 del decreto 1766 de 2004, reglamentario del Estatuto Tributario, estableció que la deducción especial del artículo 158-3 debía solicitarse en la declaración del impuesto xx xxxxx correspondiente al año gravable en el cual se realizara la inversión. A este respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Esta deducción especial debe solicitarse (i) en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en el que se realiza la inversión y (ii) la base del cálculo corresponde al costo de adquisición, conforme con las siguientes reglas: Si se realizan obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y


48 Decreto 1766 de 2004 por el cual se reglamenta el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Oportunidad de la deducción. “(…) Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas ará parte de la base para calcular la deducción (…)”.

49 Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2014. C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Rad: 079228 13001-23-31-000-2009-00446-01 19121


ellas deben activarse para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, su costo hace parte de la base para calcular la deducción; y si la confección o construcción de tales obras tardan más de un período gravable, la deducción se aplica sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable. -Si los activos fijos reales productivos son construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción se calcula con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo. -Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora xx xxxxx o se enajena antes de vencer el término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente debe incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del periodo fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien (…).50


Finalmente, en cuanto al término en el que podían realizarse las deducciones debe señalarse que, mientras ellas estuvieron vigentes, no se estableció termino durante el cual pudieran efectuarse. Pero, con base en el término durante el cual rigieron las disposiciones que las consagraron puede concluirse que, quienes cumplieran con los requisitos, podían efectuar la deducción del 40% desde el año gravable 2007 y hasta el 2009, e igualmente, que quienes cumplieran los requisitos, podían efectuar la deducción del 30% durante el año gravable 2010 y solamente durante el mismo.


Ahora bien, si la norma tributaria fue objeto de estabilización mediante la celebración del respectivo contrato de estabilidad jurídica, en virtud del mismo y por disposición del artículo 6 de la Ley 963 de 200551, el término durante el cual podía realizarse la deducción no podía ser inferior a 3 años ni superior a 20.


7. Los contratos de estabilidad jurídica y su trámite.


Los contratos de estabilidad jurídica se enmarcan dentro de los llamados “instrumentos de estabilización”, definidos como “todos los mecanismos, contractuales o de otro tipo, que buscan sujetar las estipulaciones del contrato a condiciones económicas y legales específicas que las partes consideran apropiadas al momento de perfeccionar el contrato” cuya “expresión tradicional son las cláusulas de estabilización (…) incluidas en los contratos entre el Estado y el inversionista extranjero, aunque también existen los contratos de


50 Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2014. C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Rad: 079228 13001-23-31-000-2009-00446-01 19121

51 Ley 963 de 2005 Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia. (Ley derogada por el artículo 166 por la Ley 1607 de 2012) Art 6. “Duración de los contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de estabilidad jurídica empezarán a regir desde su firma y permanecerán vigentes durante el término de duración establecido en el contrato, el cual no podrá ser inferior a tres (3) años, ni superior a veinte

(20) años.”


estabilización jurídica y estipulaciones de estabilización expresamente incluidas en la legislación”.52


En Colombia se establecieron los contratos de estabilidad jurídica mediante la ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.53 De acuerdo con el artículo 1º de dicha norma, los contratos de estabilidad jurídica son aquellos mediante los cuales “el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban que, si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo” y se establecen “con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional”.


La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la norma antes mencionada, indicó que “[e]n virtud del contrato de estabilidad el Estado colombiano se compromete a garantizar el derecho de los inversionistas a la estabilidad jurídica pactada y, a su turno, los inversionistas se comprometen a invertir o ampliar una inversión existente, pero, dado que la finalidad del contrato busca satisfacer un interés público que debe ser protegido, en aras de la protección de ese interés el legislador puede imponerle limitaciones legítimas a la autonomía de la voluntad y expedir regulaciones especiales que también encuentran justificación en la circunstancia de que la Administración sea una de las partes contratantes.”54


Según la misma corporación “los países latinoamericanos han venido adoptando leyes de estabilidad jurídica caracterizadas por (i) buscar atraer capitales extranjeros hacia sectores claves de sus economías; (ii) enfocarse hacia aspectos tributarios; (iii) disponer la suscripción de convenios o contratos entre los inversionistas y el correspondiente Estado, cuyo objeto consiste en que, por determinado tiempo, a los primeros se les continuarán aplicando las leyes vigentes al momento de la celebración de aquéllos mas no las normas posteriores; (iv) en ciertos casos, se ha previsto que el inversionista pueda renunciar al tratamiento tributario más favorable.”55


De acuerdo con el artículo 3 de la ley 963 de 2005 “[p]odrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales,


52 Xxxxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxx, Xxxxx. Los contratos de estabilidad jurídica en Colombia: ¿Una verdadera herramienta para la protección de los intereses del inversionista extranjero y del estado colombiano? EAFIT, Journal of International Law, Vol. 2, 01. | January - June 2011 Colombia, p. 71.

53 Ley derogada por el artículo 166 por la Ley 1607 de 2012

54 Corte Constitucional. Sentencia C-961 de 2006. Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx.

55 Corte Constitucional. Sentencia C-320/06. Magistrado Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Ver también Corte Constitucional. Sentencia C-242/06. Magistrado Ponente: Xxxxx Xxxx Xxxxxx: “El contrato que se regula mediante la ley 963 de 2005, se caracteriza por lo siguiente: 1. La finalidad de esta clase de acuerdo es promover las inversiones nuevas y ampliar las existentes, mientras su objeto es asegurar a los inversionistas que durante la vigencia del mismo no serán modificadas las normas que determinaron la realización de la respectiva transacción (…)”.



literales y parágrafos específicos xx xxxxx, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la ley 489 de 1998, las Comisiones de Regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 40 de la misma ley, exceptuando al Banco de la República”.


En tal sentido, y como se verá al mencionar los requisitos de la solicitud de celebración del contrato de estabilidad jurídica, al exigirse que se determine de manera concreta y expresa la norma objeto de la solicitud, se entiende que no puede tratarse de normas futuras, sino de normas vigentes al momento de presentarse la misma.


Por otra parte, en el artículo 11 de la ley 963 se indican, como limitaciones a dichos contratos, que “[n]o se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. La estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los Tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica”.


A su turno, se estableció en el Documento CONPES 3366 del 1 xx xxxxxx de 2005, que “[n]o serán objeto de un contrato de estabilidad jurídica aquellas normas que, no siendo excluidas expresamente en la ley 963 de 2005, impidan el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria y regulatoria del Estado. Tal es el caso de aquellas normas que actúan sobre las condiciones xxx xxxxxxx y cuya estabilidad no es posible garantizarla exclusivamente al inversionista suscriptor del contrato, sino que su eventual estabilización beneficiaría al conjunto de concurrentes a ese mercado” (p. 3).


El espectro de sujetos que podían suscribir contratos de estabilidad jurídica con el estado colombiano estaba relacionado en el artículo 2 de la ley 963 de 2005 de la siguiente manera: “podrán ser parte en los contratos de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a la suma de siete mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (7.500 smlmv), para desarrollar las siguientes actividades: turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de



generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el Comité de que trata el artículo 4° literal b). Se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio”.


Aparte de los sectores excluidos, en el artículo 9 se establecían inhabilidades personales para la suscripción de estos contratos: “No podrán suscribir ni ser beneficiarios de los contratos de estabilidad jurídica quienes hayan sido condenados mediante sentencia ejecutoriada o sancionados mediante acto administrativo definitivo, en el territorio nacional o en el extranjero, en cualquier época, por conductas de corrupción que sean consideradas punibles por la legislación nacional”.


En representación del Estado, los contratos eran suscritos por el Ministro del ramo en el que se efectuara la inversión, de conformidad con lo establecido en el literal f del artículo 4 de la ley 963.


En cuanto a las autoridades involucradas en la tramitación y celebración de los contratos de estabilidad jurídica, se destaca, en primer término, el Comité de estabilidad jurídica (Ley 963 de 2005, artículo 4, literal b. Decreto 2950 de 200556), que era la autoridad encargada de la evaluación y aprobación de las solicitudes de celebración de los contratos de estabilidad jurídica. Este Comité estaba conformado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado, el Ministro del ramo en el que se efectuara la inversión o su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado y el Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se tratara de normas expedidas por dichas entidades.


En los casos en los que se considerara necesario, el Comité solicitaría conceptos técnicos a las entidades que estimara pertinentes, los que formarían parte de la motivación de sus decisiones (Documento CONPES 3366, p. 4). También era el encargado de recibir los resultados del informe de auditoría, contratada por cuenta del inversionista solicitante, que revisaría y certificaría anualmente el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato (Documento CONPES 3366, p. 5).


Y, en segundo término, se encuentra la Secretaría técnica, creada a través del artículo 2º del Decreto 2950 de 200557 a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Su función era apoyar al Comité, especialmente en lo relativo a la recepción y revisión previa de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, en la elaboración de un informe técnico de evaluación de las solicitudes y en el desarrollo de todas aquellas tareas que el Comité le encomendara, contando con el apoyo de las entidades públicas que requiriera.


56 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 963 de 2005

57 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 963 de 2005 por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia.”



La mencionada Secretaría era el organismo encargado de recibir las solicitudes de contrato, evaluar los requisitos formales, solicitar, cuando lo considerara necesario, a otras entidades del sector público conceptos técnicos y en caso de aprobar la solicitud, acordaría, en colaboración con el Ministerio xxx xxxx en que se efectuara la inversión, el contrato en los términos aprobados por el Comité. La Secretaría Técnica recomendaría al Comité la aprobación o desaprobación de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica basada en el estudio técnico respectivo, que era presentado al Comité para la toma de la decisión definitiva. La Secretaría Técnica estaba a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (Documento CONPES 3366, p. 5)


Especial mención requiere, finalmente, el Ministerio xxx xxxx en que se realizaría la inversión, pues era el encargado de la suscripción del contrato (Ley 963 de 2005, artículo 4, literal f), estaba incluido en la conformación del Comité de Estabilidad Jurídica (Ley 963 de 2005, artículo 4, literal b), y tenía el deber de responder con los conceptos técnicos solicitados por la Secretaría Técnica del Comité, que esta considerara necesarios para la evaluación de la solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica (artículo 5 del decreto 2950 de 2005). Igualmente, tenía el deber de responder con conceptos adicionales solicitados por el Comité a través de la Secretaría Técnica (artículo 6 del decreto 2950 de 2005) y proceder a la notificación al peticionario de la decisión final tomada por el Comité.


De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la ley 963, los contratos de estabilidad jurídica debían cumplir con los siguientes requisitos, calificados como esenciales:


a) El inversionista presentaba una solicitud de contrato que debía cumplir con los requisitos contenidos en los literales c), d) y e) de este artículo, y debería acompañarse de un estudio en el que se demostrara el origen de los recursos con los cuales se pretendía realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiriera o ameritara y el número de empleos que se proyectaba generar;

(…)

c) La obligación del inversionista de realizar una inversión nueva o una de ampliación, conforme al artículo 2 de la ley, además de lo cual se debía señalar el plazo máximo para efectuar la inversión e indicar el término de duración del contrato.

d) Debían transcribirse los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en la ley, así como las interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se solicitaba asegurar la estabilidad, y se debían exponer las razones por las que tales normas e interpretaciones eran esenciales en la decisión de invertir.



e) Se debía establecer el monto de la prima a que se refiere el artículo 558, la forma de pago y demás características de la misma.


En el documento CONPES 3366 del 1 xx xxxxxx del 2005, se establecen los principios generales, así como los criterios específicos de evaluación de las solicitudes, que se resumen a continuación.


- Cumplimiento del artículo 4 de la ley 963 de 2005 (requisitos esenciales) - Actividades económicas elegibles -Determinación del carácter esencial de la norma asegurada (importancia y el carácter determinante de la norma objeto de la solicitud de estabilidad jurídica sobre la decisión de inversión).

-Criterio de rentabilidad económica y social (efectos de la nueva inversión o la ampliación de las existentes sobre la creación de empleo, el desarrollo regional, especialmente en regiones deprimidas, la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto).

-Normas de vigencia limitada (las normas amparadas en los contratos de estabilidad jurídica, cuya vigencia fuera menor a la duración del contrato, sólo gozarían de protección por el término de vigencia de la norma respectiva).

-Cesión de la titularidad (el Comité podía aprobar, para efecto de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad jurídica, al nuevo titular de la inversión cuando se presentara subrogación o cesión de ésta sin que dicha aprobación implicara una nueva negociación de los términos del contrato).

-Conceptos técnicos solicitados por el Comité a las entidades que estimara pertinentes, cuando lo considerara necesario, que formarían parte de la motivación de sus decisiones.

-Forma de pago de la prima. El Comité evaluaba la conveniencia de adoptar un plan específico de pago de la prima propuesto por el inversionista solicitante.

-Negociación del contrato. De acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tenía la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista. El objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

-Duración del contrato. El Comité evaluaría si la duración del contrato de estabilidad jurídica propuesta por el inversionista en su solicitud de celebración del mismo se ajustaba a los términos técnicos de la inversión objeto del contrato.


58 Artículo 5o. Prima en los contratos de estabilidad jurídica. “El inversionista que suscriba un Contrato de Estabilidad Jurídica pagará a favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una prima que se definirá sobre las normas tributarias que el Gobierno Nacional determine que sean sujetas de estabilización. Para ello, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público gestionará, en un término de tres meses a partir de la aprobación de la Ley del PND, la elaboración y puesta en marcha de una metodología de definición xx xxxxxx que refleje cada uno de los riesgos asumidos por la Nación y las coberturas solicitadas por los inversionistas.”


Debe hacerse una especial mención, finalmente, a los plazos establecidos en las normas que regularon el trámite de las solicitudes para la celebración de los contratos de estabilidad jurídica, toda vez que, según se advierte en el esquema que se inserta a continuación, la duración máxima del mencionado procedimiento, según lo contempló la normatividad aplicable, no debía superar el término de cuatro (4) meses desde la aprobación de la solicitud y las entidades públicas a las que se les solicitaran conceptos debían responder tales peticiones en un término máximo de quince (15) días (art. 5 Decreto 2950 de 2005).


Trámite y plazos para la respuesta (Decreto 2950 de 2005, artículos 4-7)59




9. [Secretaría Técnica]:

En caso de aprobación, elaboración de la minuta del contrato

10.

[Peticionario]: Renuncia a solicitud


2. [Secretaría Técnica]: En caso de

15 días hábiles

información incompleta, devolución al peticionario

indicación necesario completarla

de

con lo para

15 días hábiles

3 días hábiles desde admisión

5. [Secretaría Técnica]:

Elaboración y envío del informe técnico de evaluación

Mín. 5 d. háb. antes

10 días hábiles

7. [Comité]:

Si requiere conceptos adicionales, solicitud a través de la Secretaría


7. [Comité]:

Si requiere información adicional o modificaciones, devolución al peticionario**

6. [Comité]:

Reunión para discutir aprobación de solicitud

8. [Comité]: Decisión final y notificación al peticionario a

través del ministerio xx xxxx***

10 d. háb. desde recibo de minuta suscrita por peticionario

10 días hábiles

5 d. háb. desde recibo ****

10. [Ministerio xxx xxxx]:

Suscripción del contrato

10.

[Peticionario]: Suscripción y devolución a la Secretaría

11. Registro ante DNP

8. [Entidad

requerida]: Envío respuesta

2. [Secretaría Técnica]: En caso de solicitud completa, admisión y comunicación al peticionario. *

1.

[Encargado: Peticionario] Presentación de la solicitud

4. [Entidad requerida]:

Envío respuesta con concepto solicitado.

3. [Secretaría Técnica]:

Solicitud de conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud, al DNP, Ministerio xxx xxxx en que se realizará la inversión o cualquier otra entidad pública

59 * El término de cuatro (4) meses al que se refiere el literal f) del artículo 4 de la ley 963 de 2005, empezará a contar a partir de dicha comunicación. Ley 963 de 2005, artículo 4, literal f): Los contratos deberán suscribirse por el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el Comité. Esta firma no podrá ser delegada. El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley. ** El término previsto en el literal f) del artículo 4 de la ley 963 de 2005 se suspenderá hasta que el peticionario xxxxxxx la información adicional o la modificación solicitada por el Comité. *** Contra la decisión final del sólo podrá interponerse el recurso de reposición. **** Si el peticionario no ha renunciado a la solicitud de celebración del contrato y se abstiene de suscribirlo dentro de los cinco (5) días hábiles señalados en el inciso anterior, se entenderá que ha renunciado a su solicitud y no podrá presentar otra que verse sobre el mismo proyecto de inversión.


8. La responsabilidad que se imputa a la ANI por el incumplimiento del contrato y de la ley.


La controversia objeto de estudio versa sobre la imposibilidad que tuvo COVIANDES de hacerse acreedor pleno del beneficio tributario previamente explicado (art. 158-3 E.T.), según lo manifiesta la convocante, como consecuencia del incumplimiento de la obligación asumida por el INCO, antecesor de la ANI, de conformidad con el adicional No. 1 de 2010, de proferir a la mayor brevedad el concepto que le requiriera la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica para efectos estudiar la viabilidad de suscribir un contrato de estabilidad jurídica, en los términos expuestos anteriormente.


En ese orden de ideas, de acuerdo con las pretensiones segunda principal y tercera de la demanda, COVIANDES solicita que se declare el incumplimiento de la convocada y que, en consecuencia, se le indemnicen los perjuicios de allí derivados, esto es, solicita la declaratoria de una responsabilidad contractual de la ANI, razón por la cual el Tribunal entrará a analizar si en este proceso están presentes los elementos para que surja la obligación indemnizatoria en cabeza de dicha entidad estatal, de acuerdo con los lineamientos legales y jurisprudenciales existentes sobre la materia.


La responsabilidad del Estado, en términos generales, encuentra su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, sea ésta de naturaleza contractual o extracontractual. La primera de ellas, desde la perspectiva de la entidad estatal contratante, es definida por la doctrina como “[l]a obligación que tiene la administración de reparar al contratista los daños que a éste se generen por el incumplimiento de las obligaciones nacidas en el contrato y en la ley, causados tanto en la fase preparatoria, como en la ejecutiva y de liquidación.”60


Para su configuración, la Jurisprudencia contencioso administrativa, sin que se trate de un asunto pacífico, ha exigido la presencia de dos condiciones principales: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación jurídica del mismo a la entidad pública.


Dado que no resulta indispensable que el Tribunal realice en esta providencia una formulación dogmática sobre los requisitos de la responsabilidad contractual del Estado, abordará a continuación el análisis de aquellos presupuestos que estima deben estar reunidos para que se pueda ordenar al extremo convocado la reparación de los daños que alega haber sufrido la parte convocante, en los que ciertamente tiene evidente protagonismo el que se haya acreditado un daño antijurídico en cabeza de ésta y la imputación del mismo a aquella, no solo en cuanto que la norma superior (art. 90 C.P.) exige que se


60 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx, Manual de Responsabilidad Civil y del Estado, Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda. p. 130 (2009)


trate de daños “causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”, sino, fundamentalmente, que los mismos le sean imputables a la entidad estatal, por lo que se ha sostenido, con razón, que en estas materias “es menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”61.


El Tribunal descenderá, entonces, a estudiar si en el presente proceso concurren los elementos necesarios para que se declare la responsabilidad de la entidad demandada.


8.1. El incumplimiento que se le imputa al INCO, hoy ANI, y el contenido de su obligación de acuerdo con la Cláusula Décima Primera del adicional No. 1 de 2010.


De conformidad con la Cláusula Décima Primera del adicional No. 1 de 2010, en el acápite correspondiente a la asignación del riesgo regulatorio, el entonces INCO se comprometió a presentar a la mayor brevedad posible los conceptos que le fueran requeridos por la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica, para la tramitación de un contrato de estabilidad jurídica que COVIANDES solicitaría en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la suscripción del mencionado adicional.


COVIANDES afirma que el INCO incumplió dicha obligación, básicamente por dos motivos, a saber: i) debido a que no rindió el concepto que le fue solicitado dentro del término de 15 días, establecido para esos efectos por el artículo 5 del decreto 2950 de 2005, desde la recepción de la solicitud que le fuera presentada el 23 xx xxxxx de 2010; y ii) porque el concepto rendido tardíamente por el INCO el 17 xx xxxx de 2011 fue proferido, en contravía de la buena fe negocial, en sentido desfavorable a la solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica radicada por COVIANDES.


Para los efectos de este análisis, sea lo primero precisar que el incumplimiento contractual tiene lugar, de acuerdo con la doctrina especializada, “cuando el acreedor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulte.”62 Bajo esa concepción el incumplimiento corresponde a la separación de uno de los contratantes respecto del programa obligacional previsto en el contrato, en cuanto que no ejecuta sus compromisos en tiempo y forma, y, por ende, no satisface el interés de su contraparte negocial.


En palabras del Consejo de Estado:



61 Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993.

62 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx. En torno al concepto de incumplimiento, en obra colectiva: Incumplimiento contractual – acciones contra el deudor. Editorial La Ley. p. 12 (2010).


“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.” 63


En el presente caso para determinar si el INCO, hoy ANI, incumplió la obligación que asumió de conformidad con la Cláusula Décima Primera del adicional No. 1 de 2010, el primer punto que se debe dilucidar suficientemente es el atinente al comportamiento que constituía el deber prestacional asumido por la entidad estatal contratante frente a COVIANDES.


Sobre este punto, valga precisarlo desde ahora, las partes coinciden en que el INCO no se obligó a obtener que el contrato de estabilidad se celebrara64, lo que ciertamente coincide con el contenido fijado a su obligación, que fue el de rendir el concepto que se le solicitara a la “mayor brevedad”.


8.1.1. El incumplimiento de la obligación en cabeza del INCO, hoy ANI, de presentar a la mayor brevedad posible los conceptos que le solicitara la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica.


Como ya se ha mencionado en diversas oportunidades, en la cláusula décima primera del Adicional No. 1 del 22 de enero de 2010, en el contexto de lo convenido por las partes en relación con el “riesgo regulatorio”, se estipuló por los contratantes que COVIANDES, dentro de los seis meses siguientes a la suscripción del mencionado adicional, presentaría una solicitud para la celebración de un contrato de estabilidad jurídica y que, por su parte, “el INCO presentar[ía] a la mayor brevedad posible los conceptos que para este efecto le solicite la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica.”


Efectuado el análisis del compromiso asumido por la entidad estatal así como el acervo probatorio obrante en el expediente, el Tribunal concluye que el INCO cumplió tardíamente con la obligación que asumió en los términos anteriormente reseñados. En efecto, es claro que la entidad estatal contratante tenía el compromiso de actuar con presteza, lo que significaba que dentro de un término razonable debía rendir el pronunciamiento que le fuera solicitado. No obstante lo anterior, se encuentra acreditado que únicamente pasados aproximadamente 10 meses y 15 días, y después de más de seis (6)


63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 xx xxxxx de 2013, Exp. 20.524, Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

64 Se trata de uno de los asuntos señalados en el alegato del apoderado de COVIANDES como de aquellos “que no discute”.



requerimientos por parte del Ministerio de Transporte, el INCO, finalmente, el 17 xx xxxx de 2011 rindió el concepto técnico que se le solicitó respecto de la viabilidad de que el Estado celebrara un contrato de estabilidad jurídica con COVIANDES.


En defensa de la actitud del INCO se ha señalado que dicha entidad únicamente recibió la solicitud de rendir el concepto sobre la materia referida por parte de la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica el 4 xx xxxxx de 2011, por lo que nunca se hizo exigible su obligación cuando se la conminó por intermedio del Ministerio de Transporte, ya que el compromiso estaba sujeto a que dicha Secretaría la requiriera directamente.


No obstante lo anterior, además de que en la contestación al hecho 18 de la demanda se aceptó explícitamente que la solicitud del concepto se le realizó al INCO el 2 de julio de 201065, estima el Tribunal que se trata de un argumento que en manera alguna excusa a la entidad convocada de tardarse más de 10 meses en rendir su concepto, cuando era claro que dicha entidad conocía que ya existía una solicitud por parte de la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica, puesto que había sido notificado de ello en múltiples ocasiones por el Ministerio de Transporte.


La lealtad negocial y la buena fe que deben imperar en la ejecución de los negocios jurídicos requiere de las partes que se comporten de la manera más apropiada en orden a la consecución de las expectativas de su contraparte contractual. No en vano la doctrina especializada ha reconocido como parte de los deberes derivados de la buena fe contractual, el correspondiente a la “realización de la expectativa concreta”, según el cual “la causa o el motivo que cada parte tiene para la celebración del contrato…debe marcar para las partes el norte de su actitud negocial.”66


De esta forma, salvaguardarse en el hecho de que la petición de rendir el concepto al que se había obligado le llegó al INCO por la vía del Ministerio de Transporte y no directamente de la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica, no evidencia en manera alguna una situación que exima a la entidad estatal contratante de cumplir con su obligación y, muy por el contrario, es claramente indicativa de la infracción de los deberes derivados de la buena fe, en cuanto que, de aceptarse esa tesis, se estaría avalando que por un mero formalismo, la entidad contratante desatendiera la satisfacción de la expectativa de su contraparte, que estaba dada por la pronta suscripción de un contrato de estabilidad jurídica.


65 “En efecto, el 2 de julio de 2010 se le solicitó al INCO la emisión de concepto en relación con la solicitud de celebración de un contrato de estabilidad jurídica por parte de COVIANDES …”.

66 Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx. Los deberes de la buena fe contractual, en obra colectiva: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, Tomo IV*. Editorial Temis. p. 264 (2010).



Añádase que dicha manifestación es claramente contraria, además, a la conducta desplegada por el INCO, pues si fuese cierto que los requerimientos tramitados ante el Ministerio de Transporte en nada lo vinculaban, no habría hecho referencia precisamente a dichos oficios al momento de rendir su concepto o al menos habría dejado expresa su contrariedad al respecto, lo que nunca sucedió.


De otra parte, que el concesionario hubiese incluido en su solicitud de estabilización más de 300 disposiciones legales y reglamentarias de la más variada índole sin duda alguna pudo haber implicado que el INCO debiera dedicar a su análisis mucho más tiempo del que originalmente se estimó. En primer lugar, por el número mismo de normas objeto de análisis. En segundo término, dado que muchas de ellas correspondían a disciplinas ajenas a las de esa Entidad. Y, principalmente, en razón de que la presteza con que el INCO consideró que podría haber reaccionado tenía como base que ambos contratantes ya habían estudiado la disposición tributaria a que se hizo referencia en el contrato y estaban claras que a ese sólo respecto era procedente el contrato de estabilidad.


Pero el INCO nunca exteriorizó ninguna inconformidad con que se hubieran incluido todas esas disposiciones, ni tampoco señaló previamente a la tardía respuesta un plazo que creyera apropiado para contestar. En esas condiciones, esa circunstancia no era óbice para que la entidad estatal cumpliera en un plazo razonable con su deber de pronunciarse al respecto, máxime cuando lo que se evidencia es que varias de las autoridades requeridas, a pesar de no haberse comprometido a rendir su concepto a la mayor brevedad, se tomaron un plazo bastante más corto que el INCO para rendir su informe.


Sin perjuicio de todo lo anterior, el Tribunal observa que, incluso en relación con la solicitud elevada directamente por la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídico al INCO del 4 xx xxxxx de 2011, también la respuesta de la entidad aquí convocada fue tardía, toda vez que la correspondiente misiva, fechada el 17 xx xxxx de 2011, se produjo 49 días después de la solicitud, lo que excede, obviamente, el término de 15 días para dar respuesta a la solicitud en los plazos legalmente establecidos, como se ha reseñado con anterioridad.


En consecuencia, no le cabe duda alguna al Tribunal que el INCO incumplió su obligación de rendir el concepto a la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica en los términos acordados en la Cláusula Décima Primera del adicional No. 1 de 2010. Pero, como se verá más adelante, no es posible establecer que esa tardanza implique que la convocada esté obligada a la reparación en la forma en que lo solicitó la convocante.


8.1.2. La inexistencia de incumplimiento del INCO, hoy ANI, de los deberes de conducta derivados de la buena fe contractual al



rendir un concepto desfavorable a la solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica radicada por COVIANDES.


La imputación de este incumplimiento se basa en que, en el concepto rendido el 17 xx xxxx de 2011, el INCO se habría pronunciado desfavorablemente en relación con la solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica radicada por COVIANDES, a pesar de que al convenir el adicional No. 1 de 2010 se había comprometido a coadyuvar la solicitud del concesionario.


Para efectos de esclarecer si este incumplimiento que se imputa a la entidad estatal concedente efectivamente se produjo, es indispensable verificar los términos del pronunciamiento que remitió el INCO a la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica en la fecha referida.


COVIANDES utiliza un fragmento del concepto del INCO para fundamentar su alegación de que la opinión rendida por dicha entidad fue desfavorable. Se trata del párrafo de cierre de la comunicación del INCO, en el que se señala lo siguiente:


“En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud en relación con la posible suscripción de contrato de estabilidad jurídica con la sociedad Concesionaria COVIANDES S.A., considerando que la suscripción es improcedente, ya que variaría la asignación de riesgos contractuales distorsionando la tipología del Contrato de Concesión de Obra pública e implicando un alto costo fiscal para el estado (sic).”


No obstante la aparente negativa que se desprende del fragmento antes citado y que, por ende, le daría la razón a la sociedad convocante, un análisis completo del documento referido da cuenta de que no se presenta, en realidad, un concepto desfavorable respecto de la estabilización del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y que, por tanto, no hay lugar a declarar el incumplimiento a los deberes de la buena fe imputados por COVIANDES al INCO a este respecto.


En efecto, en su comunicación la entidad estatal concedente manifiesta lo siguiente:


“(…)


“Así las cosas, el adicional N 1 de enero de 2010 al contrato Concesión No. 444 de 1994 – como todo contrato implica una distribución de riesgos, por consiguiente el pretendido contrato de estabilidad jurídica incide de manera directa en la determinación y asignación de los riesgos contractuales; por lo que el Instituto considera que otorgar un contrato de estabilidad jurídica A (sic) excepción de la estabilidad de que trata la clausula decima (sic) primera



del contrato adicional Nº 1 de 2010 respecto a la estabilidad tributaria67, necesariamente alteraría la asignación de riesgos establecidos contractualmente y que además este tipo de contratos no son aplicables en los contratos de Concesión de obra pública, sino que recaen sobre otras posibles inversiones” (Negrillas fuera del texto original).


(…)”


Más adelante la entidad accionada señala:


“(…)


“Debemos recordar entonces que el riesgo tiene tres elementos que permiten instrumentalizarlo, estos son: su identificación, su valoración y su asignación y que el contrato de concesión de obra pública tiene una dinámica y extensión en el tiempo que incorpora valores excedentes a cada actividad, obra, etapa o riesgo, de manera que su valor lleva implícito un costo, que es precisamente el de aceptación de los riesgos en el tiempo, además del costos (sic) del cumplimiento de cada obligación, lo cual se confirma con la suscripción del contrato en el cual se determinan. Razón por la cual, a excepción de lo pactado en la clausula decimo (sic) primera del contrato adicional Nº1, en relación con riesgo tributario, el Instituto no encuentra razones técnicas ni presupuestales que justifiquen la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica” (Negrillas fuera del texto original).


(…)”.


Como se colige de las transcripciones antes realizadas, en dos fragmentos de su comunicación el INCO deja sentado claramente que sería procedente la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica en relación con el beneficio tributario contenido en el artículo 158 – 3 del Estatuto Tributario. Incluso indica en la nota a pie de página de la primera de las transcripciones del documento objeto de este comentario, que el beneficio tributario fue tenido en cuenta en el modelo financiero del contrato, con lo que deja, ciertamente, contemplado que se trata de una situación expresamente prevista.


Cosa distinta y, por lo mismo, completamente ajena a la obligación adquirida por el INCO de conformidad con la Cláusula Décima Primera del Adicional No.

1 de 2010, que versaba exclusivamente sobre el beneficio tributario por inversión en activos fijos productivos, fue el pronunciamiento que, en la interpretación que del contexto de la comunicación realiza el Tribunal, hizo la entidad estatal concedente en relación con la improcedencia de la


67 “LAS PARTES Se acogen a lo dispuesto en el pronunciamiento de la DIAN, en relación con la inclusión de un beneficio tributario, por la inversión de activos fijos productos de que trata el articulo (sic) 158-3 del estatuto tributario, en el cual se menciona que dicho beneficio es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial, por tanto se explico (sic) dicho beneficio en el modelo financiero del presente proyecto.” Nota al pié de página del texto original.



estabilización de las demás regulaciones solicitadas por COVIANDES, frente a las cuales no había adquirido compromiso alguno, máxime cuando la Entidad concluyó que congelar la aplicación de algunos de esos preceptos podría significar una alteración de la distribución de riesgos contemplada en el referido negocio jurídico. Ese es el contexto en el que el Tribunal interpreta también la comunicación de la Subgerente de Gestión Contractual del INCO, del 14 de septiembre de 2011,68 donde “ratifica” la “no procedencia de la suscripción del contrato de estabilidad”.


Tampoco obra en el expediente prueba alguna de una conducta de la convocada o sus antecesoras, en relación con el sentido de los diferentes conceptos emitidos, que pueda ser calificada como intencional, o alejada de la buena fe o probidad exigida por la ley a los extremos de una relación de naturaleza contractual, que estuviera encaminada a frustrar ilegítimamente la expectativa de su contraparte negocial.


Por lo tanto, independientemente del aspecto relacionado con la oportunidad, al cual ya se refirió el Tribunal, dado que el INCO se manifestó expresamente sobre la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 de 2010, para pronunciarse afirmativamente sobre la procedencia de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica en relación con la regulación tributaria contemplada por las partes, estima este panel arbitral que no se puede considerar que su comportamiento haya sido contrario a la buena fe contractual, y que por ello se le pueda imputar un incumplimiento del contrato objeto de esta controversia o de la ley aplicable al mismo.


8.2. El daño antijurídico que alega haber sufrido COVIANDES y su prueba.


8.2.1. La necesidad de que se acredite el daño antijurídico como presupuesto para que se declare la responsabilidad estatal


Es suficientemente conocido que no existe responsabilidad, ni, por tanto, obligación indemnizatoria, si el actor no demuestra que ha sufrido una lesión, menoscabo o deterioro, patrimonial o extrapatrimonial, que no se encuentre en el deber jurídico de soportar. Es el requisito o exigencia del daño antijurídico, cuya plena demostración en cuanto a su existencia y su cuantía es, por regla general, carga del demandante en un proceso de esta naturaleza.


En consecuencia, analizará a continuación el Tribunal si efectivamente se ha acreditado en el proceso que COVIANDES ha sufrido daños como consecuencia de la tardanza del INCO en responder los requerimientos que se le hicieron para que presentara concepto sobre el contrato de estabilidad


68 Folio 62, C. de pruebas No. 7.



jurídica que aquella sociedad solicitó se celebrara, entre otras disposiciones, en relación con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.


8.2.2. El alcance y las condiciones de aplicación del Beneficio Especial por Inversión en Activos Fijos Reales Productivos


Como ya se ha señalado, el daño que alega haber sufrido COVIANDES se hace consistir en la imposibilidad en que se le colocó para poder hacer efectiva la deducción fiscal por inversión en activos fijos productivos, pues si bien ella estaba incorporada en el modelo financiero que sirvió de base para la suscripción del adicional Xx. 0 xx 0000, xx xxxxxxxx en la que habría incurrido el INCO en conceptuar para la celebración del contrato de estabilidad jurídica solicitado por COVIANDES habría conducido a que dicho beneficio solo se hubiera podido utilizar en la forma limitada en que quedó contemplado en la Ley 1430 de 2010.


De conformidad con el panorama normativo explicado en un acápite anterior, mediante el cual se creó y se reguló la deducción que ocupa la atención del Tribunal, ha podido advertirse, grosso modo, que este beneficio fiscal estaba directamente relacionado con el denominado impuesto xx xxxxx y complementarios, aspecto que si bien puede considerarse como básico en el marco del presente estudio, resulta del todo determinante a efectos de valorar la eventual configuración de un daño antijurídico y, según se analizará más adelante, en el supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato –tal como se alega en la demanda arbitral–.


Se advierte lo anterior en razón a que los análisis que deben efectuarse en cada caso para establecer la posibilidad de aplicar el beneficio fiscal deben considerar siempre las diversas circunstancias inherentes a la liquidación del impuesto sobre la renta, habida cuenta que, al realizar el cálculo de la base gravable del impuesto y determinar de esta forma la renta líquida gravable, es del todo necesario contemplar cada uno de los aspectos o variables que inciden en dicha operación, como es el caso de las devoluciones, rebajas y descuentos, en su caso, que repercuten directamente en el cálculo de la renta bruta y, a su vez, las deducciones y demás beneficios o exenciones que en últimas permiten establecer la renta líquida.


Cada uno de estos aspectos debe ser tenido en cuenta al realizar los análisis tendientes a establecer que, ante el retiro de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, efectivamente hubo que efectuar un mayor pago por concepto de impuesto sobre la renta, de manera que no caben ni pueden admitirse en este caso la realización de simples supuestos o “escenarios” que no contemplen de manera real e integral todos y cada uno de los mencionados aspectos que deben ser considerados para establecer la renta líquida gravable en cada periodo.



A la par de lo anterior, tomando en cuenta el objeto de las diferencias sometidas al conocimiento y decisión de este Tribunal de Justicia, debe tenerse igualmente plena certeza sobre la naturaleza y destinación de los activos o bienes de capital que fueron adquiridos por la sociedad contribuyente a fin de cumplir con las obligaciones asumidas en el marco del denominado Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, pues ha quedado claro que la deducción tributaria objeto de estudio aplica única y exclusivamente para los activos que sean calificados como fijos, reales y productivos, lo cual exige la identificación plena de cada uno de estos atributos y la determinación específica de los respectivos bienes.


8.2.3. La adquisición de activos fijos, reales y productivos y su incidencia en la determinación de la renta líquida gravable


Ya se ha advertido la estrecha relación que existe entre el impuesto xx xxxxx y la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. Se trata de una relación inescindible que exige el análisis conjunto de ambos aspectos, toda vez que la prueba de un eventual daño antijurídico y del supuesto rompimiento del equilibrio contractual alegado en la demanda formulada por la sociedad concesionaria implica establecer, de un lado, la adquisición efectiva de activos o bienes de capital que cumplan con las condiciones de ser fijos, reales y productivos, con destino única y exclusivamente a la ejecución del referido Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 y, de otra parte, que el desmonte de la deducción creada por el legislador para incentivar la inversión en este tipo de activos o bienes de capital hubiere generado efectivamente la necesidad de realizar mayores pagos a cargo del contribuyente, sin perder de vista en todo caso que para obtener un resultado en este sentido deben contemplarse los distintos factores que hubieren incidido en la determinación de la renta líquida gravable para cada periodo, pues solo así se tendría plena certeza de los verdaderos efectos económicos derivados de esta especial circunstancia.


Tratándose de las condiciones mencionadas al señalar que el beneficio fiscal aplicaba solamente para inversiones que se realizaran en activos fijos reales productivos, es preciso mencionar al respecto que, naturalmente, la deducción no podía utilizarse en los eventos en que los bienes adquiridos por el contribuyente no fueran fijos o reales o productivos. El solo hecho de advertir en un caso concreto que las inversiones realizadas por la sociedad concesionaria se hubieran hecho en activos que no cumplieran con alguno de estos precisos requerimientos, significaba necesariamente que en relación con los mismos no procedía la aplicación del beneficio fiscal.


Se ha destacado en otras controversias la importancia de esta distinción inicial, precisándose al respecto que el beneficio fiscal no se obtiene por cualquier bien adquirido por el contribuyente, toda vez que debe tratarse de aquéllos bienes



que por definición cumplan con los tres condicionamientos en mención69. Atendiendo esta premisa, se tiene que los activos siempre deberán ser “fijos”, esto es, que se adquieran con vocación de permanencia, para ser usados de forma duradera y no simplemente enajenados en el desarrollo de la respectiva actividad generadora xx xxxxx; se trata, por tanto, de los bienes de capital destinados a la actividad empresarial misma, adquiridos para formar parte del patrimonio del contribuyente y que no se transfieren en desarrollo del giro ordinario de sus negocios.


Los activos o bienes de capital sub examine también deberán ser calificados como “reales”, aspecto que jurisprudencialmente ha sido definido con sustento en la definición de bienes “corporales o incorporales” dada por el artículo 653 del Código Civil70. De esta forma, se considerarán activos “reales” aquéllos bienes corporales o tangibles, esto es, que puedan ser percibidos por los sentidos, quedando exceptuados los bienes que, siendo fijos, son intangibles o incorporales, como sería el caso de las patentes.


Por último, en cuanto al calificativo de bienes “productivos”, se ha explicado este elemento con sustento en la relación directa y permanente que debe existir entre el activo adquirido y el proceso productivo desarrollado por el contribuyente, de manera que se trate de bienes de capital que sean indispensables para su ejecución. Los bienes deben participar, entonces, en el proceso de producción de manera permanente y de forma directa, destacando al respecto que no puede tratarse de bienes de consumo, sino de activos utilizados para producir otros bienes y que se deprecian con ocasión del proceso de producción en el que intervienen, naturaleza que corresponde, por ejemplo, a las maquinarias adquiridas por el contribuyente a efectos de incorporarlas a su actividad productora xx xxxxx.


De manera diáfana se resume en el siguiente aparte lo señalado en cuanto a los activos fijos reales productivos, indicándose al respecto el entendimiento que debe otorgarse a cada uno de estos elementos, así:


“Desde el punto de vista tributario y con sustento en lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, el H. Consejo de Estado concluye en los anteriores términos que la deducción por inversión en activos fijos reales productivos tiene aplicación cuando se adquiere un bien corporal o tangible, sea mueble o inmueble, de aquellos que participan directa y permanentemente en el proceso productivo o en la actividad productora xx xxxxx del contribuyente y que no se enajenan dentro del giro ordinario de sus negocios. Se excluyen, así, los activos que bien pueden considerarse como “fijos”, pero que son incorporales o intangibles, así como aquellos que participan tan solo de manera indirecta en el


69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 24 xx xxxx de 2007, Rad. 14.898, C.P. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

70 Art. 653, Código Civil: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. “Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.”


proceso de producción (muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial) y los que se enajenan con ocasión del giro ordinario de los negocios de la empresa.”71


Considerando la importancia de tener plena claridad en cuanto al alcance y entendimiento de los distintos requisitos establecidos por el legislador para la obtención de la deducción por inversión en activos fijos, reales y productivos, se hace necesario traer x xxxxxxxx en este punto lo señalado al respecto por la Corte Constitucional. Este Alto Tribunal se pronunció mediante la sentencia C- 714 de 2009, oportunidad en la cual abordó el estudio de todos y cada uno de los elementos inherentes a este beneficio fiscal, precisando el alcance de los mismos y definiendo los parámetros a tener en cuenta para la aplicación de la deducción.


La atención prestada a la definición de los elementos en mención y el interés por establecer el alcance e interpretación de los mismos deja en evidencia que se trata de un aspecto trascendental al momento de valorar lo atinente al beneficio fiscal. Es por ello que el Tribunal ha enfatizado en este aspecto, pues la resolución de la controversia suscitada por las partes en este sentido supone necesariamente la debida probanza de los requisitos atinentes a la deducción, a efectos de proseguir con el estudio y la determinación del eventual daño antijurídico que se aduce como sustento de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral.


Teniendo en cuenta lo anterior, resulta pertinente transcribir íntegramente las explicaciones dadas por la Corte Constitucional en cuanto al entendimiento que debe darse a la calificación de activos fijos reales productivos, frente a lo cual señaló en la providencia antes mencionada, lo siguiente:


“La deducción tiene lugar cuando la persona realiza efectivamente inversiones en “activos fijos reales productivos”. De modo que los adjetivos “reales productivos” son predicados de los activos fijos, sobre los cuales recayeron las inversiones efectivas.


“En ese contexto, ¿qué debe entenderse por ‘activos fijos’? No hay elementos para concluir que el legislador pretendió apartarse del sentido que el propio Estatuto le asignó a esa terminología en el artículo 60, que coincide además esencialmente con la definición técnica propia de las ciencias económicas. De acuerdo con el Estatuto Tributario, los activos fijos “o inmovilizados”, son aquellos “bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” (art. 60 E.T.). A esta clase pertenecen todos los bienes que una determinada persona adquiere o crea para usarlos de forma duradera en el ejercicio de su actividad,


71 Laudo Arbitral de Autopistas de la Sabana S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, proferido el once (11) xx xxxx de 2016.



como pueden ser por ejemplo, y en ciertos casos, los terrenos, el material de transporte, el mobiliario, las patentes, etcétera.


“Para que la inversión en este tipo de activos pueda dar lugar a la deducción del artículo 158-3 del Estatuto, es necesario que verse sobre activos fijos “reales productivos”, lo que implica que no toda inversión en activos fijos da lugar a la deducción, sino sólo aquella que recae en activos fijos calificables como “reales productivos”. Por lo tanto, no cabría deducir las inversiones en activos fijos que no fueran reales, o que lo fueran pero no productivos. Las dos preguntas obvias que surgen a continuación son: ¿cuándo un activo fijo es real? y ¿cuándo un activo fijo real es productivo?


“5.2.1. ¿Cuándo un activo fijo es real? La legislación tributaria no define específicamente qué debe entenderse por activo fijo “real”. Esta indefinición conduce a que sea posible entender su significado, cuando menos, de acuerdo con tres criterios.


“En primer lugar, de conformidad con una interpretación de la palabra atendiendo a su uso natural o común,72 dado el contexto en el que se encuentra el término, los activos fijos ‘reales’ serían aquellos que no son aparentes, ficticios, simulados o falsos.73 No podría ser activo fijo real, según este criterio, un bien corporal (mueble o inmueble) o incorporal, si es de los que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, pues en ese caso, aunque se haga pasar por tal, la inversión versaría sobre bienes que no caen en la definición que da el artículo 60 de activos fijos. La atribución de un sentido usual a las palabras con que se expresa el legislador, es una operación razonable de interpretación de las normas jurídicas.


“En segundo lugar, puede interpretarse el término “reales”, en un sentido técnico propio de la ciencia económica.74 Así, podría entenderse que los activos son reales, cuando no son financieros, y en ese sentido serían reales los bienes físicos tangibles, objeto de uso o de consumo, como los inmuebles o los metales preciosos.75


“En tercer lugar podría interpretarse el término, de acuerdo con el sentido que se le ha dado en otras leyes. Por ejemplo, cabría entender que los activos fijos son “reales” en el mismo sentido en que son reales las cosas corporales, según el artículo 653 del Código Civil. En ese caso, los resultados no distan mucho de



72 Cita del original: El Código Civil enuncia esta forma de interpretación en el artículo 28: “[l]as palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.”

73 Cita del original: Es, por lo demás, el primer sentido que recibe el vocablo ‘real’, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “[q]ue tiene existencia verdadera y efectiva.”

74 Cita del original: De acuerdo con el Código Civil, por ejemplo, las palabras usadas por el legislador, cuando se inserten en la regulación de una materia tratada por determinada ciencia o arte, pueden interpretarse también de acuerdo con el uso técnico que se le dé a las mismas. Dice el artículo 29 que “[l]as palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte.”

75 Cita del original: Cfr., por ejemplo: Xxxxxxx, Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx. Voz “Activos reales”, en Diccionario de Economía y Finanzas, Madrid, Alianza, Sexta Edición, 1993, p. 12.


los que se hallaron con el uso técnico económico, pues el referido artículo, divide las clases posibles de bienes en corporales e incorporales, y aglutina dentro de la primera a todas aquellas cosas que puedan ser percibidas por los sentidos: “[c]orporales son las [cosas] que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro” (Subrayas fuera del texto). De ese modo, no serían reales todos los activos fijos, sino sólo los activos fijos corporales, muebles o inmuebles. Esa es la interpretación que le ha dado al término la Sección Cuarta del Consejo de Estado.76


“Ahora bien, es verdad que en otras disposiciones del mismo Estatuto, el vocablo “reales” se emplea en contextos en que se hace referencia a cosas incorporales, como en el artículo 664, que define a estas últimas como “derechos reales o personales”.77 De acuerdo con esta interpretación también serían reales las cosas incorporales, de suerte que cabría hablar de cosas incorporales (derechos) reales y de cosas incorporales (derechos) personales. De esa constatación puede obtenerse una de dos conclusiones. Una primera conclusión posible sería entender que el Código Civil empleó de un modo inconsistente el término “real(es)”, pues primero lo usó para aplicarlo exclusivamente a las cosas corporales, y luego para adjetivar una clase de cosas incorporales. Una segunda conclusión sería, en cambio, que el legislador usó el referido vocablo en diferentes contextos y que, en consecuencia, le atribuyó distintos sentidos. Esta última parecería, en efecto, la conclusión más razonable. En primer lugar, porque no existe una definición expresa en la ley de los términos “real” o “reales”. Y, en segundo lugar, porque de acuerdo con el propio Código Civil, cuando hay usos inconsistentes en un cuerpo jurídico, “[e]l contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.” (art. 30)


“Pero, si es cierto que el legislador civil usó en diferentes sentidos los términos “real” o “reales”, entonces los activos fijos serían “reales” en dos sentidos diversos, de acuerdo con el uso que hace de ese término el legislador civil: activos fijos “reales”, cuando no tienen existencia sensible, podrían muy bien ser los activos fijos no corporales; y, más específicamente, los activos fijos no corporales constitutivos de derechos reales. De modo que la norma demandada, también podría referirse a inversiones efectiva realizadas sobre derechos “que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” -activos fijos-, que se tienen “sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 655 CC.) -reales-.


76 Cita del original: Véanse las Sentencias del cinco (05) de julio y el ocho (08) de noviembre de dos mil siete (2007), expedientes 11001-03-27-000-2005-00026-00(15400) y 11001-03-27-000-2005-00005-00(15212)

respectivamente, Consejo de Estado. Sección Cuarta. CP. Xxxxx Xxxxx Xxxx. En un pie de página de la primera sentencia citada, el Consejo dice expresamente: “[l]os bienes “reales” son los “corporales”, definidos en el artículo 653 del Código Civil, como las cosas “que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.”

77 Cita del original: Dice el Código Civil, en el artículo 664: “[l]as cosas incorporales son derechos reales o personales.”



“5.2.2. ¿Cuándo un activo fijo real es productivo? Ahora bien, queda por definir cuándo un activo fijo real es productivo. También es posible advertir que este término no está definido de manera expresa en la ley tributaria, razón por la cual está sujeto a diversas interpretaciones.


“Desde un punto de vista general, con arreglo a uno de los usos posibles que puede dársele comúnmente al término, un activo fijo real podría ser productivo si participa de cualquier forma -remota o inmediata, directa o indirecta, permanente o transitoria, continua o discontinua- en el proceso productivo. En ese contexto, activos fijos reales productivos podrían ser, por ejemplo, los terrenos en los que está construida una empresa, algunos muebles como los escritorios, etcétera.


“Si se estrecha un poco más el ámbito de interpretación, y se lo relaciona en sentido menos laxo con el uso técnico que se le da al término en el contexto de las ciencias económicas, un activo fijo real podría caracterizarse como productivo si participa de forma directa y permanente en el proceso productivo. Es decir, si el activo fijo real puede caracterizarse de algún modo racional como factor de producción (materia prima, trabajo y bienes de producción o de capital) en un proceso de transformación de bienes y servicios, que les añade valor.


“Sin embargo, aún es posible exponer una interpretación más restringida, y que limite el significado de los activos fijos reales productivos a las hipótesis en las cuales aquellos, además de participar de forma directa y permanente en el proceso de producción, sean bienes de capital. Es decir, si además de participar de manera directa y permanente en el proceso de producción, son bienes que (i) se usan para producir otros bienes, (ii) no están llamados a satisfacer una necesidad del consumidor final, como sí lo hace otra especie de bienes (los bienes de consumo), y (iii) se deprecian en el proceso de producción. Un ejemplo típico de bienes de capital es el de las maquinarias, en ciertos contextos.” –Xxxxxxxx y subraya original del texto–


Estos términos complementan a profundidad las explicaciones dadas en relación con los elementos propios de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos. La preocupación por abordar este asunto en particular y entender en debida forma su alcance y determinación estaba dada precisamente al considerar los efectos que tal aspecto generaba en la determinación de la renta líquida gravable y la eventual disminución de un porcentaje a favor del contribuyente beneficiado con la deducción, aspecto que demuestra la importancia por establecer en cada caso el tipo de bienes adquiridos y la destinación de los mismos.


Esta acotación sirve de introducción para destacar que el beneficio fiscal en comento tenía plena aplicación en el marco de la ejecución de obras públicas de infraestructura, inclusive a través de la celebración de contratos de


concesión, como quiera que “… el desarrollo de esta actividad se da por conducto de una organización empresarial o de un negocio de orden comercial que claramente genera ingresos y da lugar a la contribución en la renta, de ahí que sea procedente la deducción o el beneficio fiscal en comento cuando el particular contratista invierte en los activos fijos reales productivos necesarios para el cumplimiento del respectivo objeto contractual”78.


Destacando que la ejecución de este tipo de obras de infraestructura supone necesariamente la realización de inversiones dirigidas al montaje o puesta en funcionamiento de activos fijos reales productivos, el Consejo de Estado precisó que en estos casos era procedente la aplicación de la deducción correspondiente, con la particularidad de que en estos casos las inversiones en este tipo de activos se realizan paulatinamente en la medida en que avanza la obra contratada, de manera que “… será importante determinar el respectivo periodo gravable en el cual se aplica la deducción dependiendo del momento en que se realizó la inversión correspondiente y aplicar de esta forma la respectiva deducción”79.


En Sentencia de veintiocho (28) xx xxxxxx de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se refirió al respecto señalando que:


“En realidad, la deducción a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, puede adoptar dos modalidades diferentes. Una, es aquella referida a la adquisición de activos fijos reales productivos para que empiecen a contribuir de manera inmediata en la producción xx xxxxx, que pueden ser objeto de depreciación. La otra modalidad es aquella en que la empresa hace inversiones dirigidas a construir obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos que igualmente deben contribuir a la producción de la renta y que pueden ser objeto de amortización. En el primer caso, se trata de una adquisición que se produce de manera instantánea, al paso que en el segundo dicha adquisición se va haciendo paulatinamente, a medida que va avanzando la obra o la construcción respectiva. De lo anterior se deduce que cuando se trata de la adquisición de activos fijos reales productivos, es relativamente fácil identificar el momento en que se produce la inversión, para efectos de determinar el periodo gravable en el cual se puede solicitar la deducción correspondiente.”80 –Subraya del Tribunal–


Tomando en cuenta las consideraciones expuestas en el aparte citado hay lugar a destacar que, además de la posibilidad de aplicar la deducción por inversión en activos fijos, reales y productivos en el desarrollo de la construcción de obras de infraestructura, el hecho de ejecutar este tipo de


78 Laudo Arbitral de Autopistas de la Sabana S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, proferido el once (11) xx xxxx de 2016.

79 Ibídem.

80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de veintiocho (28) xx xxxxxx de 2013, Rad. 18.983, C.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx.



inversiones de manera paulatina en la medida en que se realizan los respectivos trabajos constructivos implica necesariamente la realización de un análisis completo y específico encaminado a establecer la renta líquida gravable de cada periodo, aspecto determinante si se tiene en cuenta que – como lo ha señalado el Tribunal– los cálculos concernientes a esta operación tributaria deben contemplar todos y cada uno de los factores de orden fiscal que inciden en dicha liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto Tributario.


En efecto, recordando que la deducción en comento tiene aplicación en el marco del impuesto sobre la renta, para el Tribunal es determinante señalar en este sentido que el estudio tendiente a establecer lo ocurrido en el caso concreto en relación con el beneficio fiscal en comento exige plena certeza sobre las operaciones realizadas para determinar la renta líquida gravable en los periodos objeto de la reclamación, así como de los diversos factores que incidieron y fueron tenidos en cuenta al realizar los cálculos correspondientes.


Las operaciones a que se refiere el Tribunal y que tienen por objeto la determinación de la renta líquida gravable fueron explicadas por el legislador mismo en el referido artículo 26 del Estatuto Tributario, norma en la que se expone en los siguientes términos el procedimiento que debe atenderse para establecer el valor del tributo:


“La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley.” –Subraya del Tribunal–


La sola lectura de la citada disposición permite evidenciar los distintos factores o variables que influyen y deben considerarse para determinar en cada caso la renta líquida gravable. Puede observarse que no se trata de una operación simple, habida cuenta que la determinación de la renta líquida gravable exige el cálculo previo de los ingresos netos teniendo en cuenta las devoluciones, rebajas y descuentos a que haya lugar, para establecer luego los costos imputables a tales ingresos y obtener de esta forma la renta bruta, a la cual deben restarse los valores correspondientes a las deducciones aplicables, logrando como resultado de esta operación la renta líquida gravable.


No se trata, entonces, de considerar simplemente los ingresos gravados con el impuesto xx xxxxx y de aplicar la deducción por inversión en activos fijos reales



productivos, toda vez que la depuración de la renta mediante el procedimiento legalmente contemplado para obtener la renta líquida gravable exige que siempre sean tenidos en cuenta los distintos factores que inciden en dicha operación. A este asunto en particular se ha referido la jurisprudencia, explicando en los siguientes términos el procedimiento ordinario que debe observarse para obtener la renta líquida gravable y, puntualmente, la oportunidad para considerar en el marco del mismo la deducción por inversión en activos fijos reales productivos:


“Ahora bien, el artículo 26 del Estatuto Tributario establece la manera en que se determina la renta líquida gravable. Al respecto se indica que esta proviene de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta.


“Se agrega, que de la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida.


“30.5. En consecuencia, la deducción por inversión en activos fijos reales productivos es un beneficio fiscal en favor de los inversionistas. Esta permite entonces ser restada de la renta bruta con el fin de obtener la renta líquida que será gravable. Por consiguiente, el beneficio mencionado hace parte de la depuración de la renta y del concepto de base gravable.”81


Aunado a lo anterior, refiriéndose también al procedimiento tributario contemplado para la depuración de la renta, pero haciendo énfasis en su aplicación para los casos en que se desarrollara un actividad empresarial tendiente a la ejecución de obras de infraestructura, el Consejo de Estado explicó cada una de las etapas que componen la mencionada operación, precisando que la deducción sub examine debía solicitarse en la Declaración del Impuesto de la Renta y Complementarios correspondiente al periodo gravable en que se hubiere realizado la inversión, tomando en cuenta para ello el costo del bien adquirido, considerando en todo caso que el desarrollo de estos trabajos constructivos generalmente se extiende durante un largo tiempo abarcando distintos años gravables.


Recordando al respecto que la actividad empresarial cuyo objeto refiere a la ejecución de proyectos de infraestructura constituye una actividad productiva generadora xx xxxxx y destacando, igualmente, que “… las inversiones que se realicen para el montaje de la respectiva estructura, la cual constituye en sí


81 Corte Constitucional, Sentencia C-785 de 2012, M.P. Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

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Filed: May 5th, 2020