LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., 9 xx xxxxxx de dos mil veintiuno (2021).

Agotado el trámite arbitral y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a proferir el Laudo que pone fin al proceso entre entre JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S. contra CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A.

CAPÍTULO PRIMERO EL PROCESO

1. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.1. El contrato

Las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal se derivan del Contrato No. 5270114, suscrito el 27 xx xxxxxx de 2018 (en adelante “el Contrato”), cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de estuco, pintura y graniplast, por parte del convocante al convocado, para las casas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del proyecto Xxxxx Xxxxx, Xxxxx 0 xx xx xxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxxx.

1.2. Partes del proceso

Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente:

PARTE CONVOCANTE:

JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S., sociedad constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificada con el Nit. 900.455.521-3. En adelante se podrá identificar como la Convocante, o la demandante o como JD o por su nombre completo.

PARTE CONVOCADA:

CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A., sociedad constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificada con el Nit. 860.513.493-1. En adelante se podrá identificar como la Convocada, la demandada, la demandante en reconvención, la Constructora o por su nombre completo

Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para disponer y actuaron en este proceso representadas por

apoderados judiciales debidamente constituidos, a quienes en su oportunidad este Tribunal les reconoció personería.

1.3. Pacto arbitral

El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula vigésima sexta del Xxxxxxxx Xx. 0000000, según la cual:

“(…)Toda controversia diferencia que surge entre las partes, por concepto de la interpretación, ejecución o terminación del presente contrato, que no puede ser resuelta de común acuerdo entre las partes y que no es objeto de procesos de ejecución, podrá ser resuelta, en primera instancia, en forma directa por las partes, cada una de las cuales designará para el efecto representante del nivel administrativo o de alto rango, quienes se reunirán para discutir, en arreglo directo, la diferencia o conflicto presentado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su ocurrencia. Las decisiones adoptadas en desarrollo de esta etapa, cualquiera que ella sean, deberán constar en acta suscrita por las partes.

En el evento de haberse optado por la etapa anterior y esta se hubiere agotado sin llegarse a ningún acuerdo entre las partes, la controversia o diferencia será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se sujetará a las disposiciones legales vigentes sobre el Arbitramento de acuerdo con las siguientes reglas: a) La organización interna del Tribunal de Arbitramento se regirá por las normas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio Bogotá; B) La controversia deberá ser resuelta por Un

(1) árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá; C) Ell Tribunal tendrá su sede en Bogotá d) Su fallo será en Derecho.

Los gastos de arbitraje correrán por cuenta de la parte vencida, mientras que aquellos derivados del procedimiento de arreglo directo, serán asumidos por ambas partes, en proporciones iguales.

En lo no previsto en esta cláusula, se procederá de acuerdo con lo dispuesto en la ley 1.563 de 2012 o en normas sustitutivas o complementarias del mismo, en cuanto fuere pertinente y aplicable a esta.”

1.4. El árbitro y su designación

Previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “el Centro de Arbitraje”), el 14 de julio de 2020 se llevó a cabo el sorteo público de designación de árbitro único, como resultado del cual fue designado como árbitro suplente el doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx

Mediante comunicación del 24 de julio de 2020 el Centro de Arbitraje informó al árbitro de su designación. El doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx manifestó su aceptación dentro del

término legal y presentó su declaración de independencia y suministró la información requerida por el artículo 15 de la ley 1563 de 2012.

1.5. Laudo en derecho y término de duración del proceso

En virtud de lo dispuesto en el pacto arbitrial el laudo deberá proferirse en derecho.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 4941 de 2020 el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. Así, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 8 xx xxxxx de 2021, el término del proceso vence el 8 de febrero de 2022, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra dentro del término para proferir el laudo.

2. TRÁMITE INICIAL

2.1. El 20 de noviembre de 2019 la Parte Convocante, presentó ante el Centro de Arbitraje solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral, a través del servicio de Arbitraje Social.

2.2. El 22 de noviembre de 2019, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió de conformidad con lo señalado en el numeral 1 del artículo 4.5. del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Social, que dispone: “(…) El Centro pondrá en conocimiento de la parte demandada la demanda y sus anexos, y dispondrá de hasta de cinco (5) días hábiles para contestarla y aportar las pruebas que considere. De lo anterior el Centro pondrá en conocimiento a la parte demandante lo más pronto posible.”

2.3. El día 17 de diciembre de 2019 se realizó el sorteo correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 4.5. del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Social, mediante el cual se designó a Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx como árbitro del proceso de arbitraje social.

2.4. Surtido el impulso correspondiente por parte del Centro de Arbitraje, el 23 de enero de 2019 se realizó la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral conformado por el doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. En esta se nombró como secretario al doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx y se admitió la demanda, ordenando el traslado correspondiente.

2.5. El 20 xx xxxx de 2021, el apoderado de la parte convocante presentó mediante correo electrónico “(…) Reforma demanda contra Constructora Bolívar S.A.”

2.6. El Tribunal de Arbitraje Social, mediante Auto 7 del 29 xx xxxx de 2021, determinó que en razón al cambio de cuantía de la reforma de la demanda

resultaba necesario “(…) Remitir el presente proceso arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que proceda a la designación e integración del Tribunal Arbitral, considerando y dándole trámite al presente proceso arbitral bajo el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

2.7. Realizado el impulso procesal respectivo por parte del Centro de Arbitraje, el 14 de julio de 2020 se llevó a cabo el sorteo público de designación de árbitro único, como resultado del cual fue designado como árbitro el doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien manifestó su aceptación dentro del término legal.

2.8. El 26 xx xxxxxx de 2020, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia del árbitro único, de los apoderados de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del presente Tribunal Arbitral.

2.9. Mediante auto 8 del 26 xx xxxxxx de 2020, entre otras decisiones, se declaró legalmente instalado el presente tribunal arbitral y se nombró como Secretario al doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

2.10. Mediante Auto 9 del 26 xx xxxxxx de 2020 el Tribunal Arbitral decidió inadmitir la reforma de la demanda presentada por el apoderado de XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S.

2.11. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, comunicó a las partes y al árbitro único su aceptación como secretario del Tribunal, surtiendo el deber de información correspondiente.

2.12. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxx por el Tribunal Arbitral mediante el auto citado, el apoderado de XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S., presentó subsanación de la reforma de la demanda.

2.13. En la misma fecha indicada en el numeral anterior, se corrió el traslado correspondiente, en los términos del parágrafo del numeral 9 del Decreto 806 de 2020.

2.14. El 29 de septiembre de 2020 el Centro de Arbitraje entregó el expediente digital del proceso al doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en su calidad de secretario del tribunal.

2.15. Mediante Auto 11 del 14 de octubre de 2020 el Tribunal admitió la reforma de la demanda en los términos en que fue subsanada, ordenó la notificación de la

providencia a la Parte Convocada por el término de 10 días de conformidad con lo establecido por el artículo 93 del Código General del Proceso y el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

2.16. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx xx XXXXXXXXXXXX XXXXXXX S.A., presentó mediante correo electrónico “(…) escrito contentivo de la contestación de la REFORMA DE LA DEMANDA y mi DEMANDA DE RECONVENCION contra dicha reforma (ahora demanda principal).”

2.17. Mediante Auto 13 del 14 de diciembre de 2020, entre otras decisiones el Tribunal determinó: “(…) PRIMERO: Tener por contestada la reforma de la demanda presentada por XX CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S. en contra de CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. SEGUNDO: Xxx perjuicio de lo que se decida sobre su competencia, y por cumplir los requisitos formales exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y siguientes, se admite la demanda de reconvención presentada por CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. en contra de JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S. TERCERO: Xxxxxx el traslado correspondiente de la demanda en reconvención, junto con sus anexos, por el término de 25 días hábiles de conformidad con lo establecido tanto por el artículo 2.35 y 2.39 Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”

2.18. El 18 de enero de 2021 el apoderado de JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S. presentó, mediante correo electrónico: “(…) Contestación de la demanda de reconvención”.

2.19. El 19 de febrero de 2021, se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios del Tribunal. Mediante Auto 15 proferido por el Tribunal en la misma fecha, se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron depositadas por las partes dentro del término otorgado.

2.20. El 8 xx xxxxx de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en el curso de la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por las partes en la demanda inicial y en la demanda de reconvención, así como sobre las excepciones planteadas frente a éstas y decretó las pruebas del proceso.

3. DESARROLLO DEL PROCESO

Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad, razón por la cual mediante Auto 22 del 22 xx xxxxx de 2021, el Tribunal declaró terminada la etapa probatoria.

En audiencia que se llevó a cabo el 28 xx xxxxx de 2021 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. En la misma mediante Auto 23, se fijó como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de fallo del proceso, el 2 xx xxxxxx de 2021.

Mediante Auto 24 del 29 de julio del 2021, se fijó como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de fallo, el 9 xx xxxxxx de 2021.

A lo largo del proceso se realizó el saneamiento del mismo en varias oportunidades, en las cuales las partes manifestaron no encontrar situaciones que puderan derivar en una nulidad del mismo.

4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

4.1. Las pretensiones de la demanda

La Parte Convocante solicitó al Tribunal despachar favorablemente las pretensiones que se transcriben a continuación:

“(…) 1: Que se declare que entre la sociedad JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S. representada legalmente por el xx XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX Y CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. Representada legalmente por la señora XXX XXXXXXXX XXXXX XXXXX o quien haga sus veces, existió un contrato de obra por escrito distinguido con el no. 5270114 desde el 26 xx xxxxxx del 2018.

2: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la liquidación del contrato de obra que vinculo a las partes, por razones imputables a la convocada Constructora Bolívar s.a.

3: Que se condene al pago de las sumas causadas por concepto de SEIS MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($ 6.715.757) retenidos

ilegalmente, toda vez que no existen reclamaciones a la fecha, pasados nueve meses.

4: Que se condene al pago de las obras adicionales, ejecutadas en los cuartos útiles, así: Estuco y primera mano de 4 útiles 212mt2 x 6.000 = $ 1.272.000. 2 disponibles en segunda

(2) mano 106 mt2 x 4.500 = $ 477.000, 98 mt lineales de filos y dilataciones de 2 disponibles x 3.000 = $294.000, 25 mt2 de pintura techos de 2 disponibles a 2 manos x 7.106 = $177.650, mt2 de pintura techos de 2 disponibles a una mano x 3.553= $88.825, 10 mt2 de graniplast en 4 disponibles x 16.300 = $ 163.000. 137 mt2 de estuco casa No 45 x 6.000 = $822.000, del precitado condominio, para por un valor total de $3.294.475.

5: Que, como consecuencia de la terminación provocada del contrato de construcción, se ordene el pago de la asesora XXXX, de 84 días adicionales a la fecha estipulada de terminación del contrato con un salario de 1.050.000 mensual / 30 = a 35.000 día x 84 días, del 7 de noviembre del 2018 al 29 de enero de 2019 por la suma de $2.940.000 costo asumido por el contratista sin la debida ejecución de la obra.

6: Que condene al pago de los gastos administrativos en los cuales incurrió el contratista, en ocasión del desplazamiento efectuados entre la ciudad de Bogotá y Zipaquirá, los mismos 84 días x 50.000 día, la cuales se tazan en la suma de $4.200.00.

7: Que se condene al pago del re-estuco y primera mano de pintura (adicionales) de las casas No 1, casa 2, casa 3, casa 4, casa 5, casa 6, xxxx 0, xxxx 0, xxxx x xxxx 0, xxx xxxxxx fueron sometidas a reparaciones por parte de la constructora, después de haber hecho nuestros trabajos con un área de 90 mt2 x 6.000 y por un valor de $540.000.

8: Que se condene al pago de la última planilla de aportes a la seguridad social, salud de enero del 2019, y pensión de diciembre del 2018 por un valor de $2.652.500.

9: Que se condene a pagar la PENALIDAD establecida en el contrato número 5270114, objeto de la presente demanda, en el cual se pactó la CLAUSULA VIGESIMA OCTAVA (28), a título de penalidad, del orden del 20% del valor del contrato en favor de la parte demandante por haberse allanado a cumplir, la suma asciende a Diez y ocho millones ochenta y ocho mil novecientos veinticinco ($ 18.088.925) pesos, como consecuencia del incumplimiento contractual de la parte contratante Constructora Xxxxxxx s.a.

10: Que las sumas declaradas por pagar en favor de la parte demandante o contratista, se ordene con la imputación de los intereses a la tasa máxima legal vigente, desde que surgió cada obligación hasta que se verifique su cancelación, como lo establece el artículo 884 del Código de Comercio, reformado por la Ley 510 de 1.999.

En defecto de lo anterior, se ordene que tales sumas se paguen de manera indexada, desde que surgió la obligación hasta el pago de la misma. (SIC)”

4.2. Contestación de la demanda y excepciones interpuestas

La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda reformada, oponiéndose a las pretensiones formuladas en ésta y solicitando que se condene en costas a la Convocante. Igualmente, en la contestación de la demanda reformada, la Parte Convocada objetó el juramento estimatorio, se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones de mérito:

1. Excepción de contrato no cumplido.

2. Cobro de lo no debido.

3. Compensación.

4. Imposibilidad de beneficiarse alegando su propia culpa.

5. Falta de causa y objeto para demandar.

6. Genérica o innominada

4.3. Las pretensiones de la demanda de reconvención

La Parte Convocada solicitó al Tribunal despachar favorablemente las pretensiones que se transcriben a continuación:

“DECLARATIVAS

1. Que entre CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A. y JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS se suscribió el “CONTRATO DE CONSTRUCCION No. 5270114” con fecha de inicio del 28 xx xxxxxx y terminación del 06 de noviembre de 2018, por un valor estimado de

$90.444.624(Noventa millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil seiscientos veinte cuatro pesos), el cual tenía por objeto la mano de obra de estuco, pintura y graniplast (casas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y10) del proyecto ENTRE XXXXX CASAS ETAPA 1, de acuerdo a las cantidades, especificaciones, características y condiciones establecidas en la cotización señalada en el numeral tercero del cuadro resumen y demás aspectos relevantes que se encuentra contendidos en el mencionado negocio jurídico.

2. Que JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS incumplió dicho contrato, porque únicamente ejecutó los sesenta y ocho punto cincuenta y tres por ciento (68.53%) de la obra contratada.

3. Que CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A, pagó oportunamente al contratista la suma de

$61.984.183(Sesenta y un millones novecientos ochenta y cuatro mil ciento ochenta y tres pesos) correspondiente a dicho porcentaje ejecutado (68,53%), respecto del total contratado ($90.444.624)

4. Producto de dicho incumplimiento, CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A, contrató la ejecución del porcentaje faltante, esto es el treinta y uno punto cuarenta y siete por ciento (31,47%) por ciento con la compañía MB ACABADOS Y PINTURAS SAS, Nit: 900.764.742

5. Que el contratista JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS, está en xxxx de pagar al contratante CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. la Cláusula Penal pactada en la cláusula vigésima octava del negocio jurídico a título xx xxxx con ocasión de dicho incumplimiento.

6. Que el contratista JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS, no ha formalizado ante CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A el cobro de las obras adicionales ejecutadas, en suma de

$3.294.475(Tres millones doscientos noventa y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco pesos) conforme al trámite previsto para su pago, según lo establecido en el parágrafo tercero de la cláusula cuarta del contrato.

DE CONDENA

1. Se condene a JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS a pagar a favor de CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. la suma de $18.088.925 (Dieciocho millones ochenta y ocho mil novecientos veinticinco pesos), correspondiente al veinte (20%) por ciento del valor del contrato 5270114 por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula vigésima octava con ocasión de su incumplimiento. Por los intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero que se llegaren a causar, a partir de la ejecutoria xxx xxxxx que así lo determine.

2. Se condene a JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS a pagar las costas, incluidas las agencias en derecho que se causen con ocasión de la demanda de reconvención dentro del presente tramite arbitral.”

4.4. Los hechos de la demanda arbitral

4.5. Los hechos de la demanda en reconvención

4.6. Contestación de la demanda de reconvención y excepciones interpuestas

La Parte Convocante contestó oportunamente la demanda de reconvención, oponiéndose a las pretensiones formuladas en ésta y solicitando que se condene en costas a la Convocada. Igualmente, en la contestación de la demanda, la Parte Convocante se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocada, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones de mérito:

4.6.1. Cumplimento contractual de la convocante y reconvenida.

En relación con esta excepción que está basada con base en los establecido en el artículo 870 del Código de Comercio que determina:

“(…) Artículo 870. Resolución o terminación por xxxx. En los contratos bilaterales, en caso xx xxxx de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.”

Y sobre la resolución por incumplimiento contractual es aceptado en la teoría moderna de los contratos, que el mismo debe tener cierta entidad que amerite la terminación o resolución del contrato.

“La definición o concepto de incumplimiento esencial tiene fundamento, tanto en el derecho anglosajón como en el derecho uniforme de contratos a través de los nuevos instrumentos de modernización de los contratos (Xxxxxxx, 2016 p.99). En ese sentido, y de acuerdo a los nuevos conceptos adoptados en materia de incumplimiento, la resolución procede únicamente cuando el incumplimiento es catalogado como esencial. 19 Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Revista Vis Iuris, 6(11): pp.9-69. Enero - Junio, 2019” (Incumplimiento esencial del contrato en la Legislación Civil y Comercial colombianas a partir del moderno derecho de contratos Essential breach of contract in colombian civil and commercial legislation from the modern right of contracts Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, pág. 18).

¿Cabe en la presente controversia catalogar el supuesto incumplimiento de la convocada como esencial?

La Corte Suprema de Justicia en varias ocasiones ha efectuado la interpretación de los artículos 1564 del Código Civil y del 870 del Código de Comercio ya citado. De estas interpretaciones los criterios básicos que se pueden concluir de las misma, surgen estos criterios:

1. La cuantía

2. El propósito o voluntad evidente del contratante incumplido de mantener la relación negocial y el allanamiento a la xxxx frente a sus retrasos manifestado por el contratante cumplido.

3. El interés manifestado por el contratante cumplido en mantener la relación negocial.

En consecuencia, la resolución solo cabria respecto del incumplimiento presentado en enero del 2019, donde había ya trascurrido más de dos meses de terminado el contrato, sin que se hubieren entregado las casas objeto de los trabajos de JD y solo se le entregaron otras casas diferentes para realizar en ellas unos trabajos adicionales.

En consecuencia el incumplimiento esencial se concretó solo en Enero del 2019, en paralelo con la carta que en el sentido de la terminación y liquidación del contrato fechada el 3 de Enero del 2019, enviara JD (la Convocante) a la Constructora Xxxxxxx, cuando definitivamente y a pesar de la espera en el cumplimiento de la entrega de las obras civiles, obligación principal asumida por la Convocada según esta previsto en la novena obligación del contratante estipulada en la cláusula Decima novena del contrato 5270114.

Por tanto esta excepción esta llamada a prosperar parciamente y así se establecerá con sus efectos en la parte resolutiva del presente laudo, ordenándose la terminación y liquidación del contrato.

4.6.2. Culpa imputable de la contratante Constructora Bolívar S.A.

Respecto de esta excepción, no consta prueba que permita acreditar que los retrasos fueron exclusivamente imputables a la culpa de la convocada (Constructora Bolívar), aunque hay sido evidente que el contrato 5270114 se celebró por un corto tiempo, a precios unitarios, y que implicaban necesariamente cierta seguridad sobre las posibilidades de entrega de la obra civil al contratista JD (la convocante) para que esta pudiera dar cumplimiento al objeto contractual en tan corto plazo, lo que no se dio y de hecho terminó la Constructora Xxxxxxx contratando otra empresa de pintura pero solo hasta el 21 de Julio del 2019, lo cual indicaría que en efecto las casas a intervenir solo estuvieron listas en hasta esa fecha.

Por , este contrato no tuvo una vigencia tan corta como la del contrato celebrado con JD (La convocante) que tuvo un duración un poco superior a los dos meses, mientras que el plazo del contrato 5270145 fue de 8 meses.

Es en todo caso muy claro que el contrato con JD (el 5270114) tiene pactada, aunque por fuera del clausulado, una condición de stand by, es decir, en términos de este tipo de contratos, una estipulación que busca reconocer que el trabajo de un contratista de acabados dende de trabajos previos y que al ser proyectos que se hacen en un orden, donde primero se hacen las obras gruesas y luego los trabajos de acabados, se presenta con frecuencia desviaciones de los cronogramas que son conocidas por los contratistas de acabados y por tanto una cláusula de este tipo en contratos como el que es objeto de este debate arbitral, conlleva la aceptación de estos márgenes de error en exceso o defecto frente a los cronogramas que fueron presentados para que los contratistas presentasen sus cotizaciones.

En este punto vale la pena volver a la excepción anterior, donde se reconoce el pacto de standby pero circunscrito a una desviación en el cronograma q que no supere lo razonable, más aun cuando fue el mismo contratante (La convocada Constructora Xxxxxxx) quien propuso el cronograma y suscribió el contrato 5270114 con fecha de inicio el 27 xx xxxxxx del 2018, y el 6 de Noviembre del mismo año, y que el residente de obra el 9 de noviembre del 2018 solicita a la convocante JD permanecer en la obra.

Ahora bien, en cuanto la conducta de la convocante (JD) aunque manifestó haber avisado reiteradamente la necesidad de las entregas de las obras, fue más enfático en su posición hasta enero del 2019, porque previamente había ido retirando el personal que no estaba trabajando ante la falta de terminación de las casas a intervenir, lo que se constituyó en una decisión dirigida a mitigar sus daños, como le correspondía.

Aunque manifestó haber efectuado previas reclamaciones a la convocada, como esta no llevaba Libro de Obras o bitácora de la misma, esto impidió conocer de primera mano la prueba por excelencia del desarrollo de la obra y los compromisos de los contratistas. La Convocada misma, afirmó al momento de atender la prueba de oficio decretada por el Tribunal, no diligencian propiamente un Libro o Bitácora, que es el documento usualmente

utilizado para dejar constancia de los avances, problemas presentados en desarrollo de las obras y los compromisos con los contratistas aceptados por esto con su firma.

Situación que ciertamente también obligaba a la Convocante (JD) a tener una conducta proactiva ante el hecho de los retrasos en las obras preliminares requeridas para entrar a ejecutar los trabajos que le habían sido encomendados.

En consecuencia, esta excepción tendrá vocación de concederse en cuanto el reconocimiento de las sumas adeudadas, indexadas a cargo de la convocada Constructora Xxxxxxx ante el incumplimiento de su obligación de poner a disposición del contratista la obra civil.

4.6.3. Inexistencia del predicado excepción de contrato no cumplido

Esta excepción, prevista en el artículo 1609 del Código Civil, consiste en que ninguna de las partes contratantes está en xxxx mientas la otra parte no cumpla o se haya manifestado dispuesta a cumplir, como en efecto sucedió en el presente caso, donde la obligación, como rezó el contrato 5270114, en el numeral 9º de la cláusula 19. Aquí el contratante adquirió la obligación de entregar la obra civil precisamente porque de esta dependía la posibilidad del contratista (JD) iniciar sus trabajos.

Cuando hay incumplimiento de ambas partes, el efecto de esta excepción es eliminar los efectos de la xxxx recíprocamente, considerando que ambas partes son iguales al incumplir sin que sea relevante quien incumplió primero.

Está demostrado que JD cumplió con cerca del 70% por consistir estas en etapa de estucado y primera mano, filos dilataciones en algunas segundas manos de pintura que conformaron ese 70% de cumplimiento, además sin queja alguna. Luego se redujo casi totalmente la entrega de obra civil, y por tanto la posibilidad de intervenir las casas por parte de JD (la Convocante), pero siempre estuvo dispuesta a cumplir, mientras que la Constructora Xxxxxxx ya vencido el plazo prudencial para un stand by (o cláusula de espera) y vencido el contrato, le solicitó al contratista JD permanecer en la obra y también se dieron pocos avances de obra civil que se intentan compensar con unas obras adicionales a las contratadas.

Luego del requerimiento escrito y hasta la fecha, los pagos a que estaba comprometida la convocada, en relación con la devolución de las rete garantías, la realización de unas obras adicionales y un exceso que superó la cláusula de espera o stand by, permitieron a la convocante solicitar la terminación y liquidación del contrato, como en efecto se concederá.

4.6.4. Contestación de la demanda y excepciones interpuestas por la convocada

La parte Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas en la demanda y solicitando se condenara costas a la Convocante. Como medios de defensa presento las siguientes:

1. Excepción de contrato no cumplido

Al respecto, sustenta la convocada su excepción en el hecho del incumplimiento demostrado de la convocante. Recordemos que la formulación y prosperidad de esta excepción será únicamente en caso de que la parte que se ampara en ella haya cumplido o al menos se haya manifestado dispuesta a cumplir para romper los efectos de la xxxx. Y esto las pruebas, la falta de un Libro de Obras, la ausencia de comentarios y compromisos vinculantes con la convocante (JD), el hecho de haber podido o tomado la decisión de contratar otra empresa para completar lo que se había contratado con JD pero solo hasta el 21 de Julio del 2019, las respuestas esquivas del interrogatorio de parte redondeo por la representante legal de la Convocada (Constructora Bolívar), el cumplimiento de los que pudo cumplir la Convocante (JD estimado en el 70% de lo contratado, impiden desatar favorablemente a la convocada de su responsabilidad contractual. Por consiguiente no están demostradas las condiciones exigidas por el artículo 1609 del Código Civil para conceder esta excepción presentada por la Constructora Bolívar.

Por demás es reconocida su seriedad y seguramente tendrán explicación acerca de porque los hechos se dieron de esta manera, pero sin que estas explicaciones rompan el vínculo de responsabilidad por incumplimiento, lo que hace imposible su demostración y concesión.

2. Cobro de lo no debido

Sustenta la convocada (Constructora Bolívar S.A.) esta excepción en el hecho de que todos los trabajos realizados hasta el 70% por la convocante le fueron pagados oportunamente y que intentar un cobro de esto o del 30% dejado de ejecutar constituirán un cobro de lo que no de adeuda.

Ahora bien, si observamos las pretensiones, la Convocada únicamente pretender le sean reconocidas descuentos que le hicieron por la llamada retención en garantía y unas partidas adicionales por concepto de haber mantenido el personal en obra y gastos adicionales de desplazamiento del representante legal de la empresa contratista.

Al respecto de estos en efecto y le encuentra la razón el Tribunal a la convocada, que no se puede cobra nada adicional a lo pactado por precios unitarios pagados según avance de obra, pero no le cabe razón frente al hecho de no pago de las retenciones en garantía que le practicaron.

Es que en este tipo de contratos, como además se acredita el anexo que forma parte integral del contrato 5270114, denominado “Cantidades de Obra” los precios unitarios tienen

contemplados todos los factores indirectos como son los salarios, los honorarios, los imprevistos, los transportes y otros, pero esto sería solo aplicable para las facturas que fueron pagadas en vigencia del contrato, y las que a pesar de haber llegado su fecha de terminación se aplazaron por el stand by prudencial que, siendo el término del contrato de apenas dos meses, no podría ser superior a otro tanto, lo que fue aceptado por la convocada llevando el contrato o la espera precisamente dos meses después de su término en noviembre 6 del 2018 hasta Enero del 2019.

Por consiguiente. esta excepción tampoco tiene la posibilidad de prospera en su totalidad.

3. Compensación

La compensación, como medio extintivo de las obligaciones, se da cuando dos personas son deudoras la una de otra y por este hecho se extinguen ambas deudas. El artículo 1714 del Código Civil establece sobre la compensación que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.”

Por su parte, el artículo 1715 del citado código indica que “(…) la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas; y

3. Que ambas sean actualmente exigibles.”

Sobre sus requisitos, el artículo 1716 de dicho Código estipula que “(…) Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador. Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Ni requerido uno de varios deudores solidarios puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido”.

Y es precisamente el primero de los requisitos establecidos en el artículo aquí citado que impide este efecto de extinción de las obligaciones por compensación, porque JD (La Convocante) no era deudora en estricto sentido de la convocada. Lo anterior, ya que siempre manifestó su intención de cumplir, mitigó algunos daños tomando decisiones que podía adoptar ajustando el número de trabajadores a la realidad de falta de entrega de las obras civiles y además se puso a disposición de cumplir hasta enero del 2019.

4. Imposibilidad de beneficiarse alegando su propia culpa

Estando demostrado el cumplimiento del contrato celebrado en términos de avances de obra que se liquidan por precios unitarios, lo que por demás es muy común celebrar en este tipo de trabajos. Pues, precisamente llevan implícita una costumbre consistente en que si no están listos los sitios para trabajar pues se retiran de las faenas o suspenden los trabajos, y además solicitan reajustes en los precios unitarios cuando ha transcurrido tanto tiempo o se ha producido el incremento xxx xxxxxxx mínimos o el reajuste de precio normal en nuestra economía dado por este ajuste xxx xxxxxxx mínimo.

Por tanto, no considera el tribunal que esté probado que la culpa haya sido del contratista y en consecuencia no se puede hablar de aprovechamiento ni de mala fe suyas. Incluso, por el contrario, sus pretensiones se encuentran fundamentadas en el hecho que la constructora convocada no atendió la solicitud de ser pagadas y que fueron objeto de un derecho de petición y era el objeto de una conciliación fracasada por la ausencia de la Constructora.

Por tanto en relación con la cláusula penal, que la convocada rechaza por constituirse precisamente a su juicio en la alegada “imposibilidad de beneficiarse alegando su propia culpa” y no por el hecho de haberse pactado única y exclusivamente en favor de su prohijada, es que permitiría la procedencia de esta pretensión analizado la cláusula penal en los términos xx xxx atrás anotados y analizando si es procedente el alegato que hace la Convocante para la procedencia de esta en favor de la convocante (JD) por constituir en sus palabras en una cláusula abusiva.

5. Falta de causa y objeto para demandar

El contrato no se encuentra liquidado como la misma representante legal de la Convocada, el mismo Convocado y los testigos expresaron que no se ha liquidado. Además tampoco está demostrada su terminación unilateral por incumplimiento del contratista (JD).

En consecuencia tampoco esta excepción estará llamada a prosperar.

6. Genérica o innominada

El tribunal no encuentra otras excepciones que en defensa de la Convocada hubieran podido surgir en el proceso.

CAPITULO SEGUNDO CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir el fondo de las controversias sometidas al conocimiento de este Tribunal se procederá a analizar si se encuentran reunidos los “presupuestos procesales”, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”1.

1.1. Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso

Tanto la Convocante como la Convocada son personas jurídicas debidamente constituidas y adecuadamente representadas conforme a la ley, por lo cual, los presupuestos conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso” se verifican a plenitud.

1.2. Demanda en forma

Toda vez que la demanda así como la demanda de reconvención, satisfacen las exigencias formales previstas en la Ley, se cumple en este caso con el presupuesto denominado “demanda en forma”.

1.3. Competencia del Tribunal

Las pretensiones y excepciones sometidas al conocimiento de este Tribunal son de libre disposición y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral contenido en el Contrato de Membresía suscrito entre las partes de este proceso, razón por la cual, el Tribunal es competente para decidir en derecho las controversias así planteadas por las partes.

De igual forma, se debe poner de presente que la competencia del Tribunal no fue cuestionada por las partes en ninguna de las etapas del proceso.

1.4. Conclusión

Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales necesarios para decidir sobre el mérito de las controversias debatidas en este proceso.

2. CONTROVERSIAS SOMETIDAS A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL

2.1. DEMANDA REFORMADA POR JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S.

Procede el Tribunal en este capítulo a ocuparse de las pretensiones formuladas por la Convocante en la demanda en los términos en que fue reformada, y a las excepciones respectivas.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 xx xxxxx de 2012; Magistrado Ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

2.1.1. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA REFORMADA

1. Excepción de contrato no cumplido.

2. Cobro de lo no debido.

3. Compensación.

4. Imposibilidad de beneficiarse alegando su propia culpa.

5. Falta de causa y objeto para demandar.

6. Genérica o innominada

2.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN PRESENTADA POR CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. Procede el Tribunal en este capítulo a ocuparse de las pretensiones formuladas por la Convocada en la demanda de reconvención y a las excepciones respectivas de su contraparte.

2.2.1. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCANTE FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

1. Cumplimento contractual de la convocante y reconvenida.

2. Culpa imputable de la contratante Constructora Bolívar S.A.

3. Inexistencia del predicado excepción de contrato no cumplido

3. CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL JURAMENTO ESTIMATORIO

Procede el Tribunal a ocuparse de la objeción al juramento estimatorio que propusieron las partes en sus escritos de contestación a la demanda y a la reconvención.

Establece el artículo 206 del Código General del Proceso:

“(…) Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago xx xxxxxx o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…)

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que

pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”

Estima el Tribunal que en el presente caso no se configuró ninguna de las hipótesis previstas en la citada norma para la procedencia de la objeción y de las sanciones que allí se establecen, como en efecto lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

4. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

Para efectos de despachar las solicitudes presentadas por las partes, frente al particular, el Tribunal tendrá en cuenta lo siguiente:

4.1. Costas

En relación con las costas el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Así las cosas, teniendo en cuenta: (i) que tanto las pretensiones de la demanda como las pretensiones de la demanda de reconvención habrán de prosperar parcialmente, y (ii) que durante el curso del proceso las partes y sus apoderados desarrollaron sus actuaciones procesales con diligencia y probidad, defendiendo sus posiciones ceñidos a los principios de transparencia y lealtad procesal, el Tribunal condenara en costas a las partes, en porcentajes del 80% la parte convocada y el 20% la parte convocante.

Por consiguiente, en relación con la partida denominada “Otros gastos”, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se reembolsarán o se requerirán a las partes en proporciones iguales.

4.2. Agencias en derecho

Por las mismas razones expuestas en cuanto a las costas del proceso, el Tribunal condenar a la parte Convocada al reconocimiento del 6.5% de la cifra de las condenas en dinero, por concepto de agencias en derecho.

4.3. Pruebas

Las pruebas del proceso, fueron debidamente decretadas y practicadas. El Tribunal además ordenó la práctica de unas pruebas de oficio, que también fueron practicadas en su oportunidad.

En sus alegatos, la parte Convocada tacha el testimonio de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

4.4. En relación con la cláusula penal no bilateral

Al respecto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que en algunos casos podría configurarse un pacto donde solo una de las partes define anticipadamente los perjuicios que en su calidad de acreedora puede recibir de la otra parte, la deudora, que en su calidad de tal se le imputa un incumplimiento de su deber de honrar la obligación, pero esta última, que simultáneamente también es acreedora por ejemplo del pago, no fue beneficiada por la estimación anticipada de los perjuicios, como abusiva.

Así lo manifestó la Corte:

(CSJ, Magistrada Ponente: Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Proceso SC170-2018, Radicado: 00000000000000000000000, Marcar Distribuciones Ltda contra Xxxxxx Xxxxxx Colombia S.A, pág. 33)

Al respecto, se pregunta el Tribunal si toda clausula penal, pactada en beneficio de una sola parte en contratos bilaterales o multilaterales, es per se abusiva.

Siendo la operación contratada entre las partes y de la cual se origina la controversia, de carácter comercial, es el artículo 867 del estatuto comercial Colombiano el que en un

sentido hace referencia a la cláusula penal y decimos en un sentido, porque claramente este está remitiendo a las normas por aplicación de los principio de interpretación que rigen para las operaciones comerciales, al Código Civil, el cual en materia de validez o nulidad del pacto de la cláusula penal, no establece como una de sus causales el hecho de haberse pactado está en beneficio de uno solo de los acreedores en los contratos conmutativos, definidos sencillamente estos por el artículo 1498 de Código Civil así:

Artículo 1498. Contrato conmutativo y aleatorio. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”

Y en materia de la nulidad o invalidez del pacto anticipado de perjuicios o clausula penal, el mismo estatuto civil en su artículo 1593 establece lo siguiente: “ (…) La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.”

Y en seguida el Código trata los demás aspectos de la cláusula penal, en relación con su acumulación, la posibilidad de pedir la pena y el cumplimiento de la obligación principal, siempre que media acuerdo de pago de esta por el simple retardo o no se entienda extinguida la obligación principal.

En otras palabras, “La regla reparar tout le dommage, mais rien que le dommage, esto es, se trata de indemnizar la totalidad de los daños padecidos sin que se puedan superar sus estrictos límites. Como lo explica Xxxxx Xxxxx, "si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la 'víctima'; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima" (X. Xxxxx Xxxxx. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 45. Citado en el artículo xx Xxxxxxxx, D. "Reparación Integral y responsabilidad civil: el concepto de reparación integral y su vigencia en los daños extrapatrimoniales a la persona como garantía de los derechos de las víctimas", Revista de Derecho Privado, Universidad externado de Colombia, n.º 25, julio- diciembre, 2013, pp. 235-271).

De manera más elocuente aún: "el derecho de daños es un imperativo de restablecimiento de lo perdido por obra ajena, y nada más". O en palabras de los hermanos Xxxxxx "la cuantía de los daños y perjuicios no debe ser superior ni inferior al perjuicio que sufra la

víctima y del que responda el autor de la culpa. En algunos supuestos particulares, puede pertenecerle al legislador disminuir o aumentar el importe de la reparación. El juez no tiene el derecho de arrogarse, por su propia autoridad, semejante poder. El responsable debe ser condenado a la reparación de todo el daño y tan sólo a la del daño causado por su culpa": (Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxx. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, Ejea, t. iii, vol. i, 1963, pp. 549 y ss)

Y es claro el mandato del artículo 1594 que exige la previa constitución en xxxx en caso de que el acreedor pretenda demandar la obligación principal o la pena, reafirmándose este paso en el artículo siguiente (el 1595), no constando dentro de las pruebas, cumplido este requisito de parte del beneficiario de la cláusula penal, lo que lo habría obligado a exigir

}2solo la obligación principal”.

Indica el Código Civil en su Artículo 1594 que “(…) Antes de constituirse el deudor en xxxx, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en xxxx, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.”

De igual forma, el Artículo 1595. Establece que “(…) Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en xxxx, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.”

La parte Convocante también pretende la cláusula penal, teniendo claro que esta es solo pactada en el contrato de cuya ejecución e interpretación resulta la controversia objeto del presente tribunal, en beneficio de la parte Convocada, que por constituirse, a juicio de la Convocante, en una cláusula abusiva, debe entenderse, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en recientes sentencias, que esto viola, siempre y cuando se demuestre que el contrato no se construyó de manera libre, o las cláusulas fueron impuestas por una sola de las partes sin que hubiere ocurrido una libre discusión, que por derecho de igualdad debe entender la cláusula penal unilateral como en beneficia de ambos cocontratantes. Y es acá precisamente donde surge la discusión sobre la cláusula penal en el presente arbitraje. ¿Es o no válida su estipulación cuando se beneficie a una sola de las partes? Al respecto los artículos siguientes del Código Civil dan más luces frente al particular.

Volviendo al referido Código Civil, en su Artículo 1596 sobre la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, “(…) Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.”

Sobre la exigibilidad de la pena, el Artículo 1599 del mismo cuerpo normativo establece que “(…) Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.”

Por su parte, el Artículo 1600 del precitado Código expresa que “(…) No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” Y a continuación el Artículo 1601 reza que “(…) Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.”

Finalmente, el Código de Comercio, en su ARTÍCULO 867, indica que “(…) Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, x xx xxxx, se entenderá que las partes no pueden retractarse.”

4.5. En relación con los hechos de la demanda presentada por XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S.

En relación con los hechos de la demanda, el Tribunal considera probados los hechos primero en la esencia del mismo que es el contrato celebrado entre las partes, independientemente de la denominación que se dé al mismo, ya que el convocante no desconoce el contrato celebrado, solicita la declaración de su existencia y lo presenta como prestación de servicios por cuanto al compararse el titulo dado al mismo, lo establecido en la cláusula primera del objeto del contrato y lo dicho en el numeral 4 del encabezado según aclara que es un contrato de “mano de obra”.

La expresión utilizada por el convocante puede ser en su conocimiento y experiencia como empresa de pintura, un contrato donde prima la mano de obra sobre la construcción y no recae sobre la construcción misma, que está definida como la actividad que implica levantar un edificio, que no se cumple esta características en el presente contrato, conclusión esta que no niega la convocada y que finalmente no tendrá efecto mayor sobre la resolución

final que adopte este Tribunal, por cuanto para este está establecida la existencia del contrato y que su objeto es “mano de obra, estuco y graniplast” sobre algunas de las construcciones levantadas por el contratante en el proyecto Entre Xxxxx. En los contratos aportados al expediente, celebrados con la empresa MB Acabados y Pinturas S.A.S. ya no se evidencia esta inconsistencia. Y de hecho en las mismas actas de obra aportadas por la convocada, se xxx con claridad “servicios de construcción”.

En cuanto el hecho segundo también está probado parcialmente, mas no en cuanto al número de personal allí señalado. En cuanto el valor del contrato si está probado su valor pero este tiene el carácter de estimado ya que dependía de los avances de obra que se calculaban sobre los precios unitarios de la cotización. Y como bien lo platea la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de Diciembre del 2019, en esta modalidad el contratista cumple en la medida que va adelantando los avances de obra que serán liquidados por precios unitarios, sin que el hecho de haber aceptado realizar cantidades adicionales de mano de obra, con base en los valores previamente determinados en el contrato y en su cotización para cada unidad de mano de obra, implique una novación, por lo que el contrato siempre fue el mismo.

(Corte Suprema de Justicia, sc5568, Magistrado ponente: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Radicación: 68755310300120110010101, Diciembre 18 del 2019, pág. 25)

En cuanto el hecho tercero se encuentra probado dado que lo afirmado en este es que dentro del plazo contractual se cumplió el 70% del objeto del contrato. La convocada manifiesta que el porcentaje exacto es 68.53% de avance y efectuado el cálculo del porcentaje con la totalidad de lo pagado al contratista hasta el 10 de enero del 2019, los pagos, frente a los $90.444.624 acordados, fueron del 92%.

En cuanto el hecho cuarto está demostrado, en cuanto que la obra tuvo retrasos respecto de la programación ofrecida por el contratante y bajo las cuales se solicitó la cotización al contratista para realizar la totalidad de lo contratado entre el primero xx xxxxxx del 2018 y el 6 de noviembre del mismo año. Esto implicaba que el compromiso asumido contractualmente por la contratante, como se estableció en la cláusula 11 del contrato

obligaciones del contratante en el numeral 7: “Cumplir oportunamente con todas las obligaciones emanadas del presente contrato” y en el numeral 9: “Entregar a EL CONTRATISTA, las obras civiles requeridas para la ejecución del objeto contratado totalmente de acuerdo con los planos aprobados”, implicaron una extensión de la vigencia acordada del contrato 5270114, ratificada por solicitud del residente de la obra Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, del 9 de noviembre del 2019, tres días después del término del contrato, pidiéndole a JD Contratos y Suministros S.A.S (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx) asignar personal para aplicar el graniplast de las casas 3, 4 y 5, la segunda mano de techos y muros en las casas 1, 2, 3, 4 y 12, lo que denota que en efecto para la fecha de terminación del plazo contractual, no estaban disponibles los sitios de trabajo, como era la obligación de la convocada.

En relación con las anotaciones que no disponía el contratista JD de personal suficiente para cumplir el trabajo, dichas actas precisamente corresponden a las del final o muy cera de la finalización del plazo contractual, es decir son las actas 43 del 22 de Octubre del 2018, la número 40 del 1 de Octubre del 2018, pero ninguna más. Por otro lado, aunque constan en las citadas actas el llamado a lista de los asistentes, con su firma, no existe un acápite en las actas para comentarios de los asistentes diferentes a los temas propios de seguridad y salud en el trabajo y con tales anotaciones no consta, como era apenas lógico para mantener el orden de la obra, que se haya oficializado o formalizado por algún medio la petición de más personal, la que solo quedó demostrada en un correo del 9 de noviembre ya vencido el plazo contractual.

En cuanto la ausencia de bitácora o libro de obra como lo manifestara la convocada al absolver el requerimiento que de este hiciera de oficio el Tribunal, impidió acceder a las novedades de la obra que se acostumbra a plasmar en estos documentos y con la firma de los contratistas. De todos es sabido y de los que no, que el Libro de Obra o comúnmente llamado “bitácora” es en donde se harán constar las acciones realizadas diariamente en la obra, así como las actas de los comités técnicos de obra o administrativos que periódicamente deben realizarse y las observaciones que de parte de alguno de los participantes de la obra se hagan constar. Este libro formará parte integral de los documentos del contrato. Aquí también podrán constar conceptos técnicos de consultores externos a la obra, y generalmente deberá ser entregado por la Interventoría, al finalizar el contrato.

Este libro debe ser firmado por personal representante de la interventoría, del contratista y eventualmente si se requiere por parte del representante del contratante. Pero este hecho de la usencia del libro de obra en la obra “Entre Xxxxx” si permite derivar las siguientes conclusiones:

1. La obra Entre Xxxxx no tenía un mecanismo para plasmar los compromisos y observaciones de obra del que se generaran obligaciones claras y además exigibles para los contratistas.

2. La elaboración de actas de comités ya de obra ya del tipo “PAC” sin existir un Libro u otro

mecanismo para hacer surgir obligaciones de las xxxxxx respecto a los compromisos que

por estas eran asumidos para el buen desarrollo de la obra, no permitieron el surgimiento de compromisos exigibles para el contratista.

3. Por demás las firmas que aparecen en las citadas actas del Comité de Obra y del PAC, no tienen correlación con las anotaciones que unilateralmente hacia la contratante aquí convocada, y es evidente que correspondía a la constancia de asistencia a los comités.

En su interrogatorio, el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, respondió la pregunta a si dentro del plazo contractual habría podido cumplir con el contrato, lo siguiente: “Por supuesto si las casas nos las hubieran entregado en el tiempo correcto, hubiéramos terminado a la fecha que teníamos para la terminación del contrato era el 6 de noviembre ese era nuestro presupuesto el presupuesto podría entregar a 10 casas al término del día de la fecha de terminación del contrato, pero eso no fue así se extendió se dilató y entre tanto nos dieron estas 4 casas, entre tanto nos dieron el estuco y otra casita que va con el depósito y ya en vista de que no había más obra que generara los recursos para poder seguir allí nos tocó decir que pena pero nosotros no aguantamos así y nos tocó retirarnos.”

En cuanto las fotografías anunciadas en la demanda en este hecho cuarto, en efecto no son claras ni su fecha, ni contaron con la presencia de personal de la obra ni fueron remitidas formalmente. A pesar de esto, el Tribunal les dará el valor probatorio correspondiente por cuanto obra la confesión del representante legal de la convocante: (Interrogatorio de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx) “si usted analiza las fotos de octubre, noviembre, diciembre y enero en enero va a encontrar casi las casas en el mismo proceso de todo lo que les faltaba y obviamente nuestro trabajo vuelto nada por todo lado, ahí cualquiera entraba y recostaba un andamio, cualquiera entraba y tiraba un xxxxxxxx, no había ventana, no había puertas, la gente entraba y salía como Xxxxx por su casa, en esas casas.”

Anota el Tribunal que en efecto se encuentran organizadas así las fotos, pero anotado a mano el mes al cual corresponden y que las mismas fueron aportadas en dos momentos, uno con la presentación de la demanda inicial, faltas de total claridad y otras con ocasión de la contestación de la demanda de reconvención donde se aportan 35 fotos impresas a color, clasificadas por meses.

En cuanto las actas responde el interrogado: (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx) “Lo que ellos ponían en las actas que vuelvo y digo no nos la dejaban ver nunca firmamos un acta de estas, simplemente nosotros estábamos aquí a este lado de la mesa y ellos al lado de allá y que vinimos a saberlo fue ahora en este litigio que presentaron las actas, nosotros no conocíamos nada de eso, ni nada más porque en el tratado es que usted tal cosa, pero es por el atraso que usted tiene, eso no caminaba para adelante, eso estaba en un descontrol ni el verraco, que pena decirlo aquí ante el doctor Xxxxx y ante ustedes.”

Y continuando con sus respuestas manifestó el interrogado: (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx) “No sabría decirle eso era incumbencia de ellos básicamente, nosotros nunca conocimos esas actas hasta ahora que ellos lo presentan como supuesta prueba, (…) no sé cómo lo puedan interpretar pero aquí nosotros entrabamos al comité y sacaban una hoja en donde cada uno firmaba asistencia, contratista por contratista, trabajador por trabajador encargado por

encargado, y esa era una hoja independiente a las actas porque las actas las hacían ellos allá, (…), las actas nunca las firmamos ni nos exigieron firmarla nunca.”

Y en relación con las fotos, preguntado por el Xx. Xxxxxxx, el interrogado manifestó: (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx) “Pues doctor Xxxxxxx nosotros en base a la experiencia siempre nos gustaba tomar fotos para tener un reporte, de lo que se estaba haciendo o para futuras referencias que también nos han servido las fotos de otras obras para adjuntarlas en los presupuestos y estas fotos se tomaron desde nuestro celular desprevenidamente sin ninguna mala intención y las aporto como prueba porque logré al final que alguien me pudiera bajar las fotos meterlas en un PDF y de acuerdo a los archivos del celular clasificarlas mes a mes, como se puede apreciar en las fotos pruebas, fotos de octubre, fotos de noviembre, fotos de diciembre, fotos de enero y allí se alcanza a apreciar el estado de las obra si realmente el incumplimiento de la constructora era más que evidente.”

El hecho quinto, respecto de las retenciones pactadas, independientemente que en dicha relación se menciona que la factura 155 del 13 de diciembre del 2018 establece que la misma corresponde a la Orden de Compra 5270155, la factura 141 del 1 de noviembre del 2018 indica que corresponde a la orden 5270162, al igual que la factura 147 del 14 de noviembre del 2018, mientras que la 150 del 1 de diciembre del 2018, la 154 del 13 de diciembre del 2018, la 158 del 10 de enero del 2018 que todas indicaron que correspondían a la orden 5270162 más la 137 del 18 de septiembre del 2018 que hace referencia a la orden de compra 5270114, números constitutivos de órdenes de compra que la convocada les da el carácter de contrato, cuando en estricto sentido probatorio solo existió un contrato que lo fue el 5270114 y unas ordenes adicionales de compra al mismo contratista sin suscribir con aquel otrosíes, o contratos adicionales pero que si fue entendido por este como un solo contrato o que dichas ordenes fueron derivadas del contrato completo y por escrito que si suscribió con constructora, al punto que fue sobre los precios cotizados de este, que efectuó solicitud a la constructora de revisar los precios ante la variación de los mismos, pero la constructora liquido eso nuevos pedidos basada sobre la cotización que hizo parte del contrato 5270114 y además porque el cuadro consolidado de pagos también demuestra que los avances de obra inicialmente contratados se liquidaron sobre la base de la mencionada cotización.

Por tanto, en materia de la retefuente se dará por demostrado el hecho quinto por las razones anotadas a las que se suman las siguientes:

1. La respuesta dada a esta pregunta formulada por la convocada en el interrogatorio de parte practicado al Señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: “No, la verdad, primera vez que yo iba a trabajar o estaba trabajando firmé un contrato con Constructora Xxxxxxx, yo no tengo ningún contrato diferente al que en este momento nos compete aquí incluso porque para poder tener otro contrato es completamente necesario acceder a una compañía de seguros para las pólizas correspondientes, que ustedes tengan ahí otros números de contratos que hayan puesto yo nunca los conocí y nunca los firme y si hay un contrato de esos diferente al que nos corresponde en este momento, pues que nos muestren la firma, que muestren las pólizas a que siempre nos pedían todo tipo de constructores.”

2. Porque el contrato 5270114 establece en la cláusula de Garantías y Seguros, que corresponde a la cláusula décima séptima la posibilidad de ampliación del objeto y la exigencia de ampliar las pólizas conferidas:

3. Porque el contrato 5270114 estableció en su cláusula 19 la posibilidad de terminación unilateral del contrato por parte de la constructora (la convocada), en caso de que los trabajos no avanzaran por culpa del contratista (la convocante) y este derecho no fue ejercido por la convocada a pesar de ser tan enfática en su demanda y en el interrogatorio de parte en que los retrasos si fueron por culpa de JD (la convocante), cláusula que reza así en la parte pertinente:

4. Porque tampoco consta, en aplicación de las cláusulas sobre suspensión de las obras, que hubiera sido suspendido esta, por lo cual se deduce que nunca fue suspendida la misma.

5. Porque además consta que el contrato no fue liquidado en afirmación hecha por los dos representantes legales (de la convocante y del convocado). Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx manifestó a la pregunta si el contrato fue liquidado: “No señor, de ninguna manera, no ha sido liquidado y fue parte de la petición en nuestro derecho de petición, cuatro meses después de haber salido de la obra.”

La representante legal de la convocada, al respecto respondió: “El contrato no fue liquidado y tengo entendido que es por esa razón que no se ha podido realizar el trámite de devolución, de las retenciones en garantía”.

En cuanto el hecho sexto, sobre obras adicionales está demostrado. En cuanto sus cuantías también de acuerdo con las pruebas aportadas.

En cuanto el hecho séptimo está probado que Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, estuvo declarada en la planilla de pagos en enero del 2019. En cuanto los gastos de desplazamiento no se encuentran en el expediente elemento de juicio diferente a lo afirmado por la convocante.

En cuanto el hecho octavo, está probado.

Finalmente, el Tribunal considera probado el hecho marcado como noveno, que hace referencia al pacto de la cláusula penal unilateral en la cláusula 28 del contrato, en favor de la convocada, por lo que está pactada exclusivamente en favor de esta y no involucra a la Convocante JD. Situación ante la cual la Convocante argumenta que por existir una posición dominante de la Convocada, esta sería una cláusula abusiva y que la jurisprudencia ha

manifestado que debe entenderse también en beneficio de todas las partes, aspecto este que será objeto de análisis más adelante

En cuanto los hechos presentados con la demanda de reconvención por la parte convocada, se tiene lo siguiente:

Que los hechos 4.1. a 4.3 están probados. Estos hacen referencia al contrato 5270114 y al objeto del mismo, a la existencia de la cláusula compromisoria y a el pacto de la cláusula penal en el mismo.

Respecto del hecho 4.4. sobre los reiterados incumplimientos de la convocada y el retraso en los trabajos contratos será objeto de análisis más adelante.

En cuanto el hecho 4.5. esta probado que el contenido del acta No. 40 no fue objeto de réplica, pero sin que implique o de a entender una aceptación de parte de los contratistas que en esta reunión participaron y tampoco de parte de la convocante. La observación en este hecho de no haber personal suficiente para cumplir no fue objeto de réplica al momento de elaborarse el ata No. 40, pero tampoco quedó demostrado que los pendientes no pudieran ser cumplidos, amén de que era el contratista convocante quien podía definir esto.

Por otro lado, tampoco se declara probado este hecho en el mensaje que se da con el mismo de que la falta de réplica da por aceptado lo allí incluido, esto, por dos razones:

1. Las actas las hacen en la obra los responsables de la misma, es decir que nos son elaboradas por los contratistas y,

2. Las actas carecen de firmas y lo que allí aparece es un llamado a lista o control de asistencia de los contratistas al comité, que es lo que firman.

En cuanto el hecho 4.6. la nota incluida a su texto “bajo número de personal” es hecha por la constructora aquí convocada, sin que allí conste comentario ni firma de la convocante, salvo en la lista de asistencia que forma parte de la misma.

En cuanto el hecho 4.7. está probado, pero se anota que el acta no tiene ni firma ni comentarios de JD.

En cuanto el hecho 4.8. esta probado que para el término del contrato el avance era del 70%. Pero para esa fecha (noviembre 6 del 2018) no está demostrado que el 30% no ejecutado fuere atribuible al “retraso de casi tres meses” ni que un oficial no fuera suficiente. Queda demostrado que ese oficial estuvo en obra hasta “principios del mes de febrero de 2019”. Era también claro que el personal se disminuiría ante la falta de entrega de los espacios para adelantar los trabajos encomendados ala convocante, que esta definía

los trabajadores que asignaría para cumplir y que además avisó oportunamente que disminuiría trabajadores para mitigar costos.

Debe tenerse en cuenta que a pesar del stand by pactado en el contrato, la cotización de la convocante se hizo sobre una perspectiva de hacer los trabajos encomendados incluso más según su manifestación, en el plazo contractual y que no se previó en los imprevistos que estos podían presentarse, por lo que estos no fueron incluidas en la cotización. Ciertamente, el plazo contractual se tornó en perentorio por lo exigente las entregas en tiempo de las áreas determinadas, incluso en el contrato con M.B. Acabados y Pinturas S.A.S., se fijó un plazo considerablemente más amplio (del 22 xx Xxxx del 2018 al 2 de diciembre del 2020) y que respecto a las obras adicionales que le adjudicaron y correspondían a lo dejado de hacer por la convocante JD, las mismas le fueron encargadas a M.B. Acabados y Pinturas S.A.S. solo hasta el 21 de Julio del 2019 según contrato 5270445, es decir, casi un año después del contrato celebrado por la Constructora convocada con JD (la convocante).

En cuanto el hecho 4.9. es cierto en cuanto que se le pagó al contratista JD (el convocante), los trabajos ejecutados durante la vigencia del mismo.

Finalmente, respecto del hecho 4.10 no está probado que el 30% que no ejecuto el contratista JD (el convocante) hayan sido asignados a MB Acabados y Pinturas S.A.S. quién tenía un contrato con vigencia que partía antes del contrato con JD (el convocante) y las obras que si correspondían a las contratadas con JD solo le fueron asignadas a MB Xxxxxxxx y Pinturas S.A.S. en el contrato firmado el 21 de Julio del 2019.

5. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL

De acuerdo con los hechos narrados en la demanda por la convocante y el medio de defensa utilizado por la convocada como fue la demanda de reconvención y las excepciones que cada parte presentó frente a las pretensiones de la otra, podemos sintetizar el conflicto así:

1. Que la convocante como contratista celebró un contrato de mano de obra para realizar labores de pintura, estucado y aplicación de graniplast en varias casas de la primera etapa del proyecto Entre Xxxxx adelantado por la Constructora Bolívar S.A. la convocada., según contrato 5270114 vigente desde el 27 xx xxxxxx del año 2019 hasta el 6 de Noviembre del mismo año.

2. Que el precio pactado por los trabajos fue un precio estimado por avances de obra y precios unitarios de $90.444.624 incluido el IVA y la utilidad del contratista (la convocante).

3. El pago se haría por cortes quincenales y avances de obra.

4. Que la convocante (XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S.) requirió a la contratante (la convocada) ante la falta de entrega dentro del plazo contractual, que era del 27 xx Xxxxxx del 2018 hasta el 6 de Noviembre dl 2018) para la entrega de la obra civil habilitadas para recibir los trabajos que le habías sido contratados.

5. Que ante la falta de terminación de las etapas anteriores que son necesarias para que se pueda iniciar el trabajo de estucado y pintura, la convocante (JD) le informó a la convocada que retiraría personal de la obra.

6. Que la convocante recibió de parte del residente de acabados (Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx) una comunicación el 9 xx Xxxxxx del 2018, en la cual le solicita a la convocante JD asignar personal para la terminación de los trabajos.

7. Que el contratista, la convocante JD mantuvo en obra un personal mínio y la persona que había designado como supervisora de salud y seguridad en el trabajo (XXXX) hasta final de Enero del 2019.

8. Que vencido el contrato 5270114 se le entregaron otras labores por la convocada a la convocante JD adicionales a las del objeto inicial sin suscribirse otrosí ni contrato adicional ni nuevo contrato para estas.

9. Que del objeto del contrato inicial se cumplió aproximadamente el 70% del mismo por la convocada. El 30% restante fue asignado a otro contratista llamado MB ACABADOS Y PINTURAS SAS el 21 de Julio del 2019 según consta en contrato 5270445.

10. Que ante la falta de bitácora o libro de obras de la obra del condominio Entre Xxxxx de la convocada (Constructora Xxxxxxx), según esta posteriormente confirmara su inexistencia, los únicos documentos que rigieron la relación entre convocante y convocada fue el contrato y la cotización presentada.

11. Ante la falta de entrega de las obras civiles para llevar a cabo las labores contratadas, en Enero del 2019 el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, representante legal de la convocante XX Xxxxxxxxx y Suministros SAS, presentó una solicitud de liquidación y pago de saldos adeudados por concepto de retenciones en garantía, sobrecostos por mantenimiento de la XXXX y gastos de desplazamiento en el periodo adicional del contrato, el cual solo fue respondido en Junio del mismo año, más la cláusula penal alegando ser abusiva por razón de su unilateralidad en beneficio exclusivo de la convocada (Constructora Bolívar) y a cargo de la convocante.

12. Ante la falta de respuesta de la convocada Constructora Xxxxxxx, esta fue citada a una conciliación de la cual previamente se excusó de asistir por compromisos previamente adquiridos y sin justificar su ausencia dentro de los 3 días siguientes a la fecha de la audiencia. La convocante JD, solicitó a la Personería de Bogotá, quien adelantaba el trámite de la conciliación, que se levantará de una vez el acta de inasistencia.

13. Llegándose de este modo, luego de unos trámites previos que fueron objeto de ajuste por razón de la cuantía del proceso, terminando en la convocatoria al presente Tribunal manteniéndose las reclamaciones de la Convocante JD insatisfechas hasta la fecha xxx xxxxx.

14. La demanda convocada (Constructora Bolívar) presentó medios de defensa y demanda de reconvención indicando que el incumplimiento es solo atribuible a la convocante JD.

6. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1. Alegatos presentados por la parte demandante:

En resumen, del alegato presentado por el apoderado de la parte demandante, se tiene:

1. Se ratifica en sus pretensiones.

2. Considera probado el contrato 5270114 celebrado con la convocada con vigencia desde el 27 xx xxxxxx del 2018 hasta el 6 de Noviembre del mismo año, para la realización de unos trabajos de mano de obra de pintura, estuco y aplicación del graniplast en casas de la primera etapa del condominio Entre Xxxxx desarrollado por la convocada Constructora Bolívar en el municipio de Zipaquirá.

3. Con base en las pruebas documentales aportadas considera que Constructora Bolívar S.A. incumplió el contrato de “Construcción” 5270114 y no haber sido demostrada ni presentada causal que le permitirá exonerarse del incumplimiento que le fuera imputado.

4. Ratifica que los perjuicios ocasionados a su representada ascienden a lo establecido en la demanda y que los mismos se encuentran debidamente probados con las pruebas aportadas, los que además no fueron objeto de objeción ni rechazo.

5. Y solicita finalmente conceder las pretensiones de la demanda.

6.2. Alegatos presentados por la parte demandada:

En resumen, del alegato presentado por el apoderado de la parte demandada, se tiene:

1. Considera probado el contrato 5270114 celebrado con la convocante con vigencia desde el 27 xx xxxxxx del 2018 hasta el 6 de noviembre del mismo año, así como dos contratos adicionales según evidencia de unas facturas aportadas.

2. Considera el contrato incumplido por parte de la Convocante en razón a que llegada su fecha de terminación solo había cumplido con avances de obra cercanos al 70% y corrige esta cifra al 68.53% para la realización de unos trabajos de mano de obra de pintura, estuco y aplicación del graniplast en casas de la primera etapa del condominio Entre Xxxxx, habiendo terminado el primer contrato a su juicio desde el 6 de noviembre, fecha fijada para su terminación.

3. Considera que deben prosperar todas las excepciones presentadas.

4. Tacha el testimonio de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx por falta de imparcialidad.

5. Considera las fotos aportadas por la Convocante como ausentes de carácter probatorio por cuanto carecen de claridad, fecha y haber sido tomadas sin presencia de funcionarios de la convocada que pudieran acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las mismas fueron tomadas.

6. Solicita no conceder ninguna de las pretensiones de la demanda.

7. Aspectos Considerados por el Tribunal

Estima el Tribunal que el contradictorio está debidamente conformado, no observa causal alguna de nulidad (art. 133 y ss del C.G.P.) y los presupuestos procesales están cumplidos a

cabalidad, por lo que procede a apreciar las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, con base en el derecho positivo aplicable puesto que se trata de un Laudo en Derecho.

Sin embargo, previamente se les increpó a las partes para que en caso de observar alguna causal de nulidad lo expresaran. Las partes en las oportunidades en las que se realizó el control de legalidad manifestaron de forma expresa no tener reparo alguno en cuanto al trámite del presente proceso arbitral.

7.1. El contrato celebrado

El contrato fuente de la controversia que se plantea, fue celebrado entre las sociedades JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S y CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A, contrato que fue

identificado con el numero 5270114 con fecha de inicio el 27 xx xxxxxx del 2018 y de terminación el 6 de noviembre del mismo año.

En dicho contrato se acordó que el objeto de este era la mano de obra de graniplast, filos y dilataciones, estuco y pintura de unas casas de la etapa inicial del condomino Entre Xxxxx Etapa 1, por un valor estimado de $90.444.624, que serían pagaderos por avances de obra calculados por precios unitarios. Los pagos de los trabajos efectivamente realizados por la convocante fueron realizados, quedando unos saldos por pagar que son objeto de las pretensiones, aunque la convocada a alegado que estos son parte de otros contratos no objeto de esta litis.

El contrato fue suscrito por los representantes legales de las partes, lo cual, en los términos del artículo 1602 del Código Civil que establece el principio de la “Normatividad de los Actos Jurídicos” (…) “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales.”

Lo cierto y que se evidencia de las pruebas es que la Convocante realizó en varias ocasiones la solicitud a la Convocada de cumplir con las entregas de la obra civil para poder ejecutar lo que restaba del contrato.

Desde este punto del desarrollo de la obra civil, se pudo acreditar que la misma tuvo retrasos que por supuesto en proyectos de esta envergadura que están sujetos a tantas situaciones y eventos que afectan este tipo de obras, que son complejas y que en este caso involucraron a una empresa importante con toda la experiencia en el sector y reconocida en el mercado como la convocada.

El pago consiste en el cumplimiento de la prestación debida, de manera tal que se satisface el derecho del acreedor, quien en consecuencia ya no puede exigirle nada al deudor y en el caso que nos avoca, reiteramos, está demostrado que la convocada realizó los pagos acordados según el contrato, a la convocante.

Importante es resaltar como en el contrato, se indica que el objeto está sometido a una condición de “stand-by” o cláusula de espera que es muy propio para este tipo de obras, que como se indicaba atrás, son muy sensibles a muchas variables, estipulada de la siguiente manera:

Nótese como el “stand-by” está previsto para los cambios climáticos, que no se presentó o argumentó en el asunto presente, para los procesos constructivos propios para el desarrollo de la obra, que es donde un “stand-by” tendría aplicación en el presente asunto. Una cláusula de espera como esta, está directamente relacionada con la cláusula de suspensión del contrato y para aplicar a los procesos constructivos, tendría que estar vinculada a un hecho extraordinario o imprevisible que hubiera podido afectar el desarrollo de la obra civil.

Al respecto de la falta de entrega y de avances de los trabajos contratados a JD (la Convocante), consta en las pruebas aportadas, lo siguiente:

1. Que el plazo para la entrega se fijó en la vigencia del contrato 5270114 así:

Y el numeral sexto reza lo siguiente:

Lo estipulado en relación con el pacto que de que cualquier ampliación en el pazo debe pactarse “expresamente y por escrito mediante otrosí” impone a las partes, a ambas una medida de orden y seguridad jurídica que fue aceptada por las partes y que por tanto era de conocimiento de las mismas, que finalmente fue incumplida por ambas partes cuando el residente de acabados en la obra Entre Xxxxx, en la comunicación del 9 de Noviembre del 2018, tres días después de llegado el término del contrato solicitó una colaboración para asignar personal adicional a JD en los siguientes términos:

Es precisamente a partir de esta comunicación y ante la falta de respuesta a varios correos enviados por JD (la convocante) es que termino el acuerdo prorrogándose de manera diferente a la prevista en la cláusula séptima atrás transcrita, sin objeción de ninguna de las partes.

Ya previamente y en vigencia del término contractual, JD (la Convocante) en varias ocasiones advirtió de los retrasos, siendo muy diciente el correo electrónico a la Ingeniería Xxxxx Xxxxxxx xx xxxxx 00 xx Xxxxxxx xxx 0000:

2. Que en varios correos electrónicos posteriores al 6 de Noviembre del 2018, el contratista JD (la convocante) advirtió sobre la continuidad de los retrasos en la obra civil y de los mismos se deduce su convicción de estar actuando con el mismo contrato 5270114. Incluso en acta del 22 de enero del 2018 (sic) que en realidad seria del 2019 porque el 2018 en enero todavía no había contrato con JD (la Convocante) aparece JD asistiendo a la misma y en esta se mención a los avances de las obras del contrato 5270114, al igual que las conversaciones sostenidas por chat, aportadas por la Convocada con correo electrónico dirigido al Tribunal el 16 xx Xxxxx de esta año, donde claramente se demuestra la expectativa generada en el Contratista JD respecta a la vigencia del contrato 5270114 y que las casas que le habían asignado no se encontraban listas, por demás que son conversaciones fechadas entre el 24 de Diciembre del 2018 y el 19 xx Xxxxx del 2019 según se transcribe a continuación:

[24/12/18, 21:14:06] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Los mensajes y las llamadas están cifrados de extremo a extremo. Nadie fuera de este chat, ni siquiera WhatsApp, puede leerlos ni escucharlos.

[24/12/18, 21:14:06] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Xxxxx xxxxxxx en compañía de su familia salud y prosperidad 2019

[13/01/19, 17:15:18] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Buenas tardes arquitecto Xxxxx Xxxxx con el último correo para contratistas de parte de la constructora Xxxxxxx nos obliga a pagar liquidaciones de prestaciones sociales del personal retirado en diciembre 2018 sin este pago se parara el pago xxx xxxxx de obra facturado el jueves pasado debo encontrarme con los 2 trabajadores en la mañana y pagarles y hacer firmar liquidaciones

“(…) [13/01/19, 17:41:09] Xxxxx Xxxxx: Ok

[13/01/19, 17:44:53] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Trataré de estar antes del medio día pues también debo hablar con ud para conocer su decisión acerca de trabajo pues desde el jueves pasado hemos estado esperando con el personal ,desde ese día , estamos esperando alguna razón por parte de arquitecto Xxxxxxxxx

[13/01/19, 18:17:18] Xxxxx Xxxxx: Ok

[14/01/19, 15:22:59] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Arquitecto buenas tardes cuando regresa de vacaciones a la obra

[14/01/19, 16:33:49] Xxxxx Xxxxx: El jueves Xxx Xxxxxxxxx

[14/01/19, 16:38:50] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Ok arquitecto Xxxxx no quería molestarlo pero si ud puede decirme si en realidad nos va a dar más casas esto porque hay un personal esperando está desición le agradezco alguna respuesta suya

[14/01/19, 18:41:22] Xxxxx Xxxxx: Claro

[14/01/19, 18:43:02] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Ok Gracias

[7/02/19, 18:19:12] Xxxxx Xxxxx: Xxxxxxxxx lo he estado llamando pero no me contesta [7/02/19, 18:19:41] Xxxxx Xxxxx: Por favor gástese 1 minuto y devuélvame la llamada [7/02/19, 18:19:45] Xxxxx Xxxxx: Gracias

[8/02/19, 6:56:33] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Arquitecto regreso la próxima semana a Bogotá y me pongo en contacto con ud estoy en Medellín

[8/02/19, 7:47:02] Xxxxx Xxxxx: Ok

[13/02/19, 11:59:28] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Buenas tardes arquitecto Xxxxx quería saber si después de todo tenemos derecho a facturar algunos trabajos adicionales que hicimos y retenciones que ud,s nos practicaron yo viajo este fin de semana a

Bogotá será que podemos hablar próxima semana

[13/02/19, 12:15:22] Xxxxx Xxxxx: Cuando venga hablamos y miramos todos los temas [13/02/19, 12:19:30] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Ok gracias

[21/02/19, 16:10:43] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Arquitecto Xxxxx quiero saber si ud está en obra mañana en la mañana para ir puede confirmar por favor

[12/03/19, 9:55:52] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Arquitecto Xxxxx será que mañana podré pasar el corte de los adicionales que le envié hace 15 días puede ud confirmar para no perder el viaje

[12/03/19, 10:08:36] Xxxxx Xxxxx: Xxxxxxxxx esta semana me encuentro fuera de la oficina porque no hablamos la próxima semana

[12/03/19, 10:08:37] Xxxxx Xxxxx: Gracias

[12/03/19, 10:37:03] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Ok gracias

[18/03/19, 9:55:14] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Buenos días arquitecto quiero saber si ud puede mañana hacerme ese corte,se que es poquito pero me sirve puede confirmar para ir mañana

[18/03/19, 15:10:25] Xxxxx Xxxxx: Venga mañana para que miremos los adicionales y hacemos contrato

[19/04/21, 16:23:59] Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Xxxxx mi más sentido pésame que Dios la tenga en Santa Paz

[19/04/21, 16:27:06] Xxxxx Xxxxx: Gracias [19/04/21, 16:27:12] Xxxxx Xxxxx: Muchas Gracias”.

3. La falta de respuesta obligó al envío de una petición a la convocada (Constructora Xxxxxxx) suscrita por la convocante (JD) y fechada el 3 de enero del 2019 en la que se lee:

4. Tal era la convicción de estar vigente el contrato que el contratista JD con fecha mayo 22 del 2019, y ante la falta de respuesta a las comunicaciones anteriores, tuvo que enviar por correo certificado un escrito resaltando la situación de incumplimiento de la constructora (la convocada) en relación con el contrato 5270114, cuyo encabezado es del siguiente tenor:

5. Solo esta comunicación obtuvo respuesta hasta el 27 xx xxxxx del 2019, suscrita por el director de obra, Arq. Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, en la cual señala que el contrato ya estaba terminado desde el 6 de noviembre del 2018, que las casas a intervenir por JD si estaban listas en el plazo contractual y que por tanto los retrasos se imputaban al incumplimiento de esta última, es decir de JD (la convocante).

6. En la citada comunicación da repuesta la Constructora Xxxxxxx (la Convocada), que manifestó en sustento de su afirmación de que los retrasos eran atribuibles a JD (La convocante) lo siguiente:

Tal trazabilidad no indica la Constructora Bolívar, donde se encuentra, como fue informada a JD (la Convocante) y no puede corresponder al Libro de Obras, por cuanto la Constructora afirmó no tener y no puede corresponder a las actas por cuanto estas eran elaboradas por el personal de obra de la Constructora y en ellas solo se hacía constar la asistencia, pero no los acuerdos específicos con los contratistas.

Así respondió la convocada al aportar esta prueba, según consta en memorial del 16 xx xxxxx del 2021:

Si el proyecto ENTRE XXXXX “genera su propio registro documental” pues este debió aportarlo por cuanto es que la misma Convocada manifiesta que reemplaza la bitácora y las actas de los comités de contratistas y de obra no reemplazan el alcance que se le asigna a la Bitácora o Libro de Obras.

7. Igualmente incluyeron en las pruebas, el chat y las fotos a estas últimas se les dará el valor previsto en el artículo 242 del Código General del Proceso, analizando los indicios en su contexto. Al efecto establece el Artículo 242 del Código General del Proceso lo siguiente:

“Apreciación de los indicios que surgen de grabaciones y salas virtuales de charla (chats) no autorizados por los extremos sujetos de la comunicación. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.”

Pero a esta conclusión se arriba atendiendo que el artículo 29 de la Constitución Nacional que prevé el debido proceso como un derecho fundamental, establece que las pruebas obtenidas por fuera del procedimiento son nulas y no pueden utilizarse en juicio.

Dicho Artículo 29 nos enseña lo siguiente:

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, frente a lo que se ha aclarado es que procede cuando la prueba se toma en violación de otros derechos fundamentales, como el de la intimidad.”

La Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 24 xx xxxxx de 2017, (Radicado No. 11001- 31-03-027-2009-00440-01, Magistrada Ponente Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx) les restó valor probatorio a las pruebas magnetofónicas cuando no se logra acreditar la identidad de los participas. “A no dudarlo, las cintas, discos o casetes pueden ser aducidos como pruebas documentales, pero su valor, su eficacia y alcance probatorio está determinado por la autenticación de la declaración y reconocimiento de la voz por parte de su autor; sin importar, como lo ha enseñado la Sala, si provienen de una de las partes o de un tercero”. “En el sistema positivo colombiano, la eficacia probatoria de un documento privado está indisolublemente ligada a la verificación de su autenticidad, misma que se predica cuando exista certeza de la persona que lo ha firmado o elaborado.”

“A no dudarlo, las cintas, discos o casetes pueden ser aducidos como pruebas documentales, pero su valor, su eficacia y alcance probatorio está determinado por la autenticación de la declaración y reconocimiento de la voz por parte de su autor; sin importar, como lo ha enseñado la Sala, si provienen de una de las partes o de un tercero.”

En las que sí es factible determinar quiénes son las partes, como en los correos electrónicos, la conversación en “chat” aportada por la Convocada donde el punto en discusión sobre el cumplimiento y ejecución del contrato varias veces citado y precisamente solo en este especifico punto considera este Tribunal que podrá darle el valor probatorio anotado teniendo en cuenta que la parte ante quien se oponen las pruebas no ejerció su derecho de contradicción.

8. Que adicionalmente el contrato tiene, en la cláusula No. 28, pactada una cláusula penal, según la cual se causa la misma únicamente ante el incumplimiento de la contratista JD (la Convocante). En relación con esta el Tribunal considera que es viable legalmente este tipo de pactos en favor o beneficio de solo una de las partes, porque precisamente en materia del daño que el incumplimiento de una parte le puede causar a la otra por su incumplimiento, será diferente y normalmente es diferente.

En este punto aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se transcribió atrás, consideró que esta cláusula violaba el derecho de igualdad de las partes, debemos recordar como la extensión automática de esta cláusula a la parte no suscriptora no se puede producir sin tener en cuenta precisamente lo dicho atrás que los perjuicios normalmente son diferentes para las partes ante un incumplimiento de la otra.

En el presente caso la Constructora Bolívar S.A. en su demanda de reconvención solicito decretar en su beneficio la citada pena, con el argumento que los retrasos de obra fueron debidos al incumplimiento de XX Xxxxxxxxx y SUMINISTROS S.A.S. (la Convocante). Por otro

lado la Convocada también solicitó en su beneficio la cláusula penal argumento un poder dominante de la Convocada en la relación jurídica, lo cual finalmente no se demostró ni se demostraron los hechos constitutivos de ese poder dominante que permitiría de alguna manera deducir que este tipo de clausula penal fuera una cláusula abusiva que pudiera entenderse por no escrita. Pero esto no significa que el acreedor afectado con el incumplimiento que no es beneficiario de la cláusula penal, no pueda reclamar los perjuicios que se le ocasionaron por el incumplimiento del deudor.

9. Que la convocante considera haber recibido perjuicios materiales por causa del incumplimiento que le imputa a la convocada y que es evidente que las obras civiles no le fueron en su totalidad entregadas dentro de los términos contractuales, tanto los expresos como los que surgieron por los acuerdos tácitos que pudieron generar legitima convicción en la Convocante (XX Xxxxxxxxx).

8. OTRAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

8.1. El Régimen Jurídico de los Contratos

La relación contractual entre JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S. y CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. consiste en un contrato celebrado sujeto al derecho privado, de carácter comercial, bilateral, sinalagmático y oneroso.

8.2. De la Responsabilidad Civil Contractual

8.2.1. La condición de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual.

La responsabilidad derivada del cumplimiento o incumplimiento de un contrato exige la demostración por parte de quien pretende sea declarado su incumplimiento y quien lo alega, la carga de acreditar:

1. Que cumplió cabalmente las obligaciones a su cargo o

2. Que estando dispuesto a satisfacerlas le fue imposible ejecutarlas por causas imputables a su contraparte.

De conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ídem, en fuente de obligaciones, y enfatizó que estas obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde.

Por su parte, y en ejercicio de su defensa, el extremo demandado deberá controvertir los hechos de incumplimiento que se le atribuyen y en ese orden de ideas deberá acreditar que acató la carga obligacional que el contrato le imponía o que su inobservancia se debió a la ocurrencia de alguna causal eximente de responsabilidad.

La procedencia de la resolución contractual por incumplimiento en los contratos implica entonces lo siguiente:

1. Que sean bilaterales (por regla general).

2. Que hay un incumplimiento culposo del contrato.

3. Que la inejecución de las obligaciones no estuvo determinada por caso fortuito o fuerza mayor.

4. Que la parte que alega la resolución haya cumplido a su vez.

5. Que el incumplimiento sea de tal naturaleza que implique la inejecución total o de tal entidad de la obligación que permita su resolución denominado en la doctrina como “incumplimiento esencial” tan importante para determinar la presencia del incumplimiento capaz de lograr romper el acuerdo de las partes.

Para lograr una mayor comprensión del incumplimiento esencial, recogemos a manera de mayor ilustración, lo manifestado al respecto por el artículo 25 de la Convención de Viena, según el cual “el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”. El concepto de incumplimiento esencial que regula la Convención de Viena tiene influencia principalmente en el concepto de “breach of the contract” del derecho anglosajón, no obstante, hay un añadido a esta definición, se trata de la previsibilidad del contratante incumplidor, el cual puede considerarse un criterio subjetivo de responsabilidad, propio del derecho continental, lo cual tiene sentido si se entiende que uno de los objetivos de la Convención como derecho uniforme en materia de contratos es lograr un punto de encuentro entre los dos sistemas jurídicos tradicionales (civil law y common law).” (Incumplimiento esencial del contrato en la Legislación Civil y Comercial colombianas a partir del moderno derecho de contratos Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx).

En materia de esta responsabilidad también fundamentó el actor su acción en el artículo 1604 del Código Civil, según el cual se gradúa la culpa, de cara al beneficio que produce el contrato y siendo este un contrato sinalagmático, del cual derivan obligaciones recíprocas que se estiman equivalentes, se deriva la conclusión de que la responsabilidad del deudor va hasta la culpa leve: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”

Y precisamente derivada de esa culpa, establece el artículo 1608 del mismo Código Civil, que el deudor está en xxxx en tres situaciones, de las cuales se concluye aplicable la primera de ellas: “El deudor está en xxxx: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en xxxx.”

8.2.2. Los riesgos asumidos por las partes en virtud del contrato

Vuelve este análisis sobre lo manifestado atrás en relación con el tipo de contrato celebrado entre las partes, donde aunque parece evidente del mismo que lo contratado era la mano de obra de pintura, filos, dilatación y aplicación de graniplast a cambio de un precio unitario calculado según avances reales de los trabajos, este acuerdo se plasmó en el varias veces mencionado contrato de “Construcción”, que puede parecer como inadecuado para este tipo de acuerdos, pero que logra toda su fuerza vinculante no solo por ser claro que este era el espíritu de lo contratado, sino que se estableció como tal, donde una parte La Constructora Xxxxxxx, que se dedica a la construcción, requirió los servicios de XX Xxxxxxxx y Suministros S.A.S. a cambio de un precio unitario por cantidades de obra que se comprometió a cumplir en la medida que le fuera entregada la obra civil a cargo de la contratante (Constructora Bolívar S.A.), en unas fechas determinadas conformes con el cronograma de obras establecido por esta última.

Por consiguiente, la constructora, llamada también la contratante, es decir la convocada Constructora Xxxxxxx S.A. al celebrar el contrato con la convocante JD Contratos y Suministros S.A.S. asumió el riesgo de tener que realizar unos pagos en la medida de avance los trabajos hechos por esta última, pero por, sobre todo, asumió la obligación de entregar las obras civiles previas de levantar las casas para poder ingresar los contratistas de acabados.

Por el otro extremo contractual, XX Xxxxxxxxx y Suministros asumía el riesgo de espera a que las obras civiles, dentro de la expectativa que generó el corto plazo del contrato, estuvieran listas, que serina liquidadas con precios unitarios fijos, figura contractual y obligaciones estas que no eran nada extrañas para ninguna de las partes, precisamente porque contaban con una amplia experiencia ambas.

Importante en este punto recalcar el principio de la buena fé contractual y como de este se deriva un aspecto tan importante como es el de los elementos naturales del contrato, según los cuales todo contrato este contenido no solo en el acuerdo mismo, sino que de este se derivan obligaciones propias de estos, valga redundar, de la naturaleza de este.

Así lo consigna el artículo 1603 del Código Civil que se transcribe a continuación: “(…) Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Un riesgo adicional asumido por la Convocada (Constructora Bolívar) fue el de cumplir con las entregas a la Convocada (JD) para que esta pudiera iniciar sus labores.

9. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL

9.1. En relación con el incumplimiento del contrato

Se tiene probado que el valor acordado por las partes fue la suma de $90.444.624, estimando los metros cuadrados a intervenir en el objeto contratado.

Se acreditó lo anterior con:

1. El contrato celebrado 5270114.

2. Debida suscripción del contrato antes mencionado.

3. La relación de pagos realizados al contratista JD por la convocada (Constructora Xxxxxxx).

4. Se acredita el plazo para la realización de los trabajos encomendados a JD, con lo establecido en el contrato 5270114 más el margen de error pactado sin términos, como cláusula de espera

o stand by.

5. Correos electrónicos, solicitudes perentorias, respuestas a estas por la Constructora Xxxxxxx, los tiempos transcurridos entre unas y otras, las facturas, las declaración de los testigos, que el Tribunal considera todas creíbles e imparciales incluyendo la de la testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, que fuera tachado por no ser imparcial por la convocada en sus alegatos, sin que el Tribunal evidenciara ello ni por su profesión, ni por falta de experiencia, que no son criterios de sospecha, pero que si sirvió para demostrar hasta cuando mantuvieron sin respuestas y sin entregas de la obra civil al contratista JD.

9.2. En relación con las pruebas para acreditar los perjuicios:

1. Las planillas integradas de liquidación de aportes del personal de la Convocante.

2. Fotografías de las casas objeto de intervención en pintura y otros por parte de la Convocante (JD), con el carácter que señala el artículo 242 del CGP.

3. Las denominadas Actas de Obra, que corresponden a unas determinadas facturas pagadas a la Convocante (JD) por la Convocada (Constructora Bolívar) sin que las mismas sustituyan el denominado Libro de Obras o Bitácora,

4. La relación de pagos con sus fechas efectuados a la convocante por la convocada.

9.3. Los perjuicios en materia de responsabilidad contractual

Al respecto de los perjuicios en materia contractual, para su reconocimiento, el daño debe ser la consecuencia cierta y directa del incumplimiento o la culpa imputada al deudor o agente (Xxxxxxx, Xxxxxxx & Tunc, 1963, p.1). En Colombia, este elemento se encuentra contemplado el artículo 1616 del Código Civil que establece: “(…) Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La xxxx producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”

Finalmente, no se vislumbró de las pruebas alguna circunstancia que pudiera haber determinado el rompimiento del equilibrio de las prestaciones que hubiesen hecho más gravoso el cumplimiento a la demandante, por demás que aunque si fue mencionado por la Convocante (JD) no fue incluido en sus pretensiones de la demanda.

El contrato 5270445 con inicio el 21 de Julio del 2019 y plazo hasta el 30 xx Xxxxx del 220, celebrado por la Convocada (Constructora Bolívar) con M.B. Acabados y Pinturas S.A.S. para llevar a cabo los trabajos que no pudo ejecutar la convocante JD, sus valores son sustancialmente diferentes.

En efecto para Agosto 2018 los valores contratados con XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S. (la Convocante), fueron los siguientes:

Contrato 5270114

Celebrado entre Constructora Xxxxxxx S.A. y XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S. Fecha de inicio: Agosto 27 del 2018

Fecha de terminación: Noviembre 6 del 2018 Valor unitario instalación graniplast: $16.300 Vr. Unitario instalación graniplast: $16.300

Vr. Unitario mano de obra filos y dilataciones: $3.000 Vr. Unitario mano de obra estuco y pintura: $15.000

Contrato 5270445

Celebrado entre Constructora Xxxxxxx y M.B. Acabados y Pinturas S.A.S. Fecha de inicio: Julio 21 el 2019

Fecha de terminación: Marzo 30 del 2020

Vr. Unitario instalación graniplast: $18.910,63

Vr. Unitario mano de obra filos y dilataciones: $3.162,06 Vr. Unitario mano de obra estuco y pintura: $17.571,75

Cuadro comparativo

CONTRATO	CONTRATISTA	FECHA DE INICIO	VR. INSTALACIÓN GRANIPLAST	VR. MANO DE OBRA FILOS Y DILATACIONES	VR. MANO DE OBRA ESTUCO Y PINTURA
5270114	JD CONTRATOS Y SUMINISTROS S.A.S.	AGOSTO 27 DEL 2018	$16.300	$3.000	$15.000
5270445	M.B. ACABADOS Y PINTURAS S.A.S.	JULIO 21 DEL 2019	$18.910,63	$3.162,06	$17.571,75
DIFERENCIAS PORCENTUALES EN LOS VALORES UNITARIOS			16.01%	5.4%	17.14%

De hecho, los elementos probatorios indican que no fue este un tema de discusión, ni puesto de presente por la demandante en sus pretensiones ni la fecha de celebración puesta de presente por la Constructora, pero que si tienen unos efectos importantes en la decisión del Tribunal por las razones anotadas anteriormente.

9.4 En Relación con la Procedencia de la Indemnización de Perjuicios

La única limitación que tiene el juez en orden a establecer el quantum de la indemnización es la medida del daño y nada más que el daño, conforme a los elementos de persuasión regular y oportunamente allegados al proceso.

9.4.1. La indemnización de perjuicios en la responsabilidad contractual y la cláusula penal

Es de advertir que la convocante solicitó que las condenas monetarias fueran resarcidas e indexadas, y al respecto esta pretensión es procedente en casos como este en donde se solicita la terminación del contrato con indemnización de perjuicios, pero por supuesto, como lo pone de presente la demandante, teniendo en cuenta también lo previsto por el artículo 942 del Código de Comercio.

Adicionalmente el contrato tiene pactada una cláusula que estima anticipadamente los perjuicios, por lo cual deberá revisarse la procedencia, frente a este pacto, de actualizar el valor del dinero en el tiempo o no. Dicha cláusula estipuló que, en caso de incumplimiento del contratista JD, la pagaría “a título de indemnización” una suma equivalente al 20% del valor del contrato. De esta cláusula, que es una obligación por definición independiente de la obligación principal, no puede verificarse del pacto en el contrato, que los perjuicios, de haberse aplicado la cláusula bilateralmente, serian lo mismos para ambas partes.

El contrato está regido por las normas del derecho mercantil y por tanto el Código de Comercio, como norma especial, nos permite aclarar la interpretación de la cláusula penal pactada en el contrato. Para ello el artículo 867 del Código de Comercio establece que “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, x xx xxxx, se entenderá que las partes no pueden retractarse.”

En los términos del artículo 1600 del Código Civil, en clausulas penales como la pactada, estará a disposición del acreedor, elegir entre la indemnización de perjuicios o la pena y en el presente proceso la demandante (JD) opto por la indemnización. “Artículo 1600. Pena e indemnización de perjuicios. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.”

Y en cuanto la indemnización, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia:

“La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el justo. (…) Por eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte para entronizar la corrección pecuniaria como una forma de justicia en las obligaciones que lo admiten, que cumplir estas sin ese mecanismo, impondría al acreedor la recepción de un dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra, pues para que reine la equidad en el verdadero valor de esas cargas o restauraciones pecuniarias, es menester que la traída a valor presente de ellas cobije todo el tiempo en que estuvieron sujetas a la depreciación por causa de la inflación. No puede haber un verdadero restablecimiento del equilibrio patrimonial en las prestaciones de las partes, si

el valor del dinero se deja sin actualizar durante una parte del tiempo transcurrido, esto es, entre el tiempo de la convención y la presentación del libelo inicial, en tratándose de la lesión enorme. (XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX. Magistrado Ponente. SC10291-2017. Radicación N° 73001- 31-03-001-2008-00374-01, 00 xx xxxxx xx 0000).

Xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxxxx xxx xxxxx cesante y daño emergente ha dicho la Corte Suprema lo siguiente:

“Dicho en forma breve y precisa, el daño emergente empobrece y disminuye el patrimonio, pues se trata de la sustracción de un valor que ya existía en el patrimonio del damnificado; en cambio, el lucro cesante tiende a aumentarlo, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento.”

(XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX Magistrada Ponente. SC20448-2017. Radicación N° 47001-31-03- 002-2002-00068-01 Bogotá, D. C., 0 xx xxxxxxxxx xx 0000).

Xx xxxxxxxxxx, xxx xxxxxxxxxx indemnizables serán únicamente aquellos daños que se haya probado provienen directamente del incumplimiento del contrato.

La demandante ha solicitado le sean reconocidos estos daños estimables en dinero, así:

“(…) 3: Que se condene al pago de las sumas causadas por concepto de SEIS MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($ 6.715.748) retenidos ilegalmente, toda vez que no existen reclamaciones a la fecha, pasados nueve meses.

4: Que se condene al pago de las obras adicionales, ejecutadas en los cuartos útiles, así: Estuco y primera mano de 4 útiles 212mt2 x 6.000 = $ 1.272.000. 2 disponibles en segunda (2) mano 106 mt2 x 4.500 = $ 477.000, 98 mt lineales de filos y dilataciones de 2 disponibles x 3.000 = $294.000, 25 mt2 de pintura techos de 2 disponibles a 2 manos x 7.106 = $177.650, mt2 de pintura techos de 2 disponibles a una mano x 3.553= $88.825, 10 mt2 de graniplast en 4 disponibles x 16.300 = $

163.000. 137 mt2 de estuco casa No 45 x 6.000 = $822.000, del precitado condominio, para por un valor total de $3.294.475.

5: Que, como consecuencia de la terminación provocada del contrato de construcción, se ordene el pago de la asesora XXXX, de 84 días adicionales a la fecha estipulada de terminación del contrato con un salario de 1.050.000 mensual / 30 = a 35.000 día x 84 días, del 7 de noviembre del 2018 al 29 de enero de 2019 por la suma de $2.940.000 costo asumido por el contratista sin la debida ejecución de la obra.

6: Que condene al pago de los gastos administrativos en los cuales incurrió el contratista, en ocasión del desplazamiento efectuados entre la ciudad de Bogotá y Zipaquirá, los mismos 84 días x 50.000 día, la cuales se tazan en la suma de $4.200.00.

7: Que se condene al pago del re-estuco y primera mano de pintura (adicionales) de las casas No 1, casa 2, casa 3, casa 4, casa 5, casa 6, xxxx 0, xxxx 0, xxxx x xxxx 0, xxx xxxxxx fueron sometidas a reparaciones por parte de la constructora, después de haber hecho nuestros trabajos con un área de 90 mt2 x 6.000 y por un valor de $540.000.

8: Que se condene al pago de la última planilla de aportes a la seguridad social, salud de enero del 2019, y pensión de diciembre del 2018 por un valor de $2.652.500.

9: Que se condene a pagar la PENALIDAD establecida en el contrato número 5270114, objeto de la presente demanda, en el cual se pactó la CLAUSULA VIGESIMA OCTAVA (28), a título de penalidad, del orden del 20% del valor del contrato en favor de la parte demandante por haberse allanado a cumplir, la suma asciende a Diez y ocho millones ochenta y ocho mil novecientos veinticinco ($

18.088.925) pesos, como consecuencia del incumplimiento contractual de la parte contratante Constructora Bolívar s.a.

10: Que las sumas declaradas por pagar en favor de la parte demandante o contratista, se ordene con la imputación de los intereses a la tasa máxima legal vigente, desde que surgió cada obligación hasta que se verifique su cancelación, como lo establece el artículo 884 del Código de Comercio, reformado por la Ley 510 de 1.999.

En defecto de lo anterior, se ordene que tales sumas se paguen de manera indexada, desde que

surgió la obligación hasta el pago de la misma. (SIC)”

Y surge entonces la pregunta: ¿fueron estos daños derivados directamente del incumplimiento del deudor? Lo cual nos arroja estas respuestas:

1. En relación con la pérdida del valor adquisitivo del dinero, la respuesta será positiva.

2. En cuanto los pagos que tuvo que realizar JD Contratos y Suministros S.A.S. por nómina de Enero del 2019, teniendo en cuenta que los costos del personal de obra estaban cubiertos por los precios unitarios, solo se reconocerán aquellos costos que se causaron porque excedieron la razonabilidad de la cláusula de espera o stand- by o que se causaron y no quedaron cubiertos por los pagos realizados por la convocada, teniendo en cuenta que los precios cotizados fueron basados en la posibilidad de realizar la totalidad de los trabajos contratados y una expectativa de ampliación del contrato hasta 25 casas.

3. Respecto de la cláusula penal, al haber aceptado la convocante el pacto unilateral y no vislumbrase un abuso o imposición abusiva de la Constructora Xxxxxxx, y por demás haber optado no por la pena sino por la indemnización de perjuicios, no será reconocida

4. Respecto de los costos de desplazamiento, aunque tendrían por las razones anotadas atrás, vocación de ser reconocidos, no fueron objeto de prueba y por consiguiente su reconocimiento no se hará por esta vía ni de la formar reclamada.

9.4.2. En cuanto las pretensiones de la demanda de reconvención, que fueron las siguientes

“(…) DECLARATIVAS

3.1.1.Que entre CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A. y JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS se suscribió el

“CONTRATO DE CONSTRUCCION No. 5270114” con fecha de inicio del 28 xx xxxxxx y terminación del 06 de noviembre de 2018, por un valor estimado de $90.444.624(Noventa millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil seiscientos veinte cuatro pesos), el cual tenía por objeto la mano de obra de estuco, pintura y graniplast (casas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y10) del proyecto ENTRE XXXXX CASAS ETAPA 1, de acuerdo a las cantidades, especificaciones, características y condiciones establecidas en la cotización señalada en el numeral tercero del cuadro resumen y demás aspectos relevantes que se encuentra contendidos en el mencionado negocio jurídico.

3.1.2. Que JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS incumplió dicho contrato, porque únicamente ejecutó los sesenta y ocho punto cincuenta y tres por ciento (68.53%) de la obra contratada.

3.1.3. Que CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A, pagó oportunamente al contratista la suma de

$61.984.183(Sesenta y un millones novecientos ochenta y cuatro mil ciento ochenta y tres pesos) correspondiente a dicho porcentaje ejecutado (68,53%), respecto del total contratado ($90.444.624)

3.1.4. Producto de dicho incumplimiento, CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A, contrató la ejecución del porcentaje faltante, esto es el treinta y uno punto cuarenta y siete por ciento (31,47%) por ciento con la compañía MB ACABADOS Y PINTURAS SAS, Nit: 900.764.742

3.1.5. Que el contratista JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS, está en xxxx de pagar al contratante CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. la Cláusula Penal pactada en la cláusula vigésima octava del negocio jurídico a título xx xxxx con ocasión de dicho incumplimiento.

3.1.6. Que el contratista JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS, no ha formalizado ante CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A el cobro de las obras adicionales ejecutadas, en suma de

$3.294.475(Tres millones doscientos noventa y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco pesos) conforme al trámite previsto para su pago, según lo establecido en el parágrafo tercero de la cláusula cuarta del contrato.

3.2. CONDENATORIAS

3.2.1. Se condene a JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS a pagar a favor de CONSTRUCTORA BOLIVAR

S.A. la suma de $18.088.925 (Dieciocho millones ochenta y ocho mil novecientos veinticinco pesos), correspondiente al veinte (20%) por ciento del valor del contrato 5270114 por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula vigésima octava con ocasión de su incumplimiento. Por los intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero que se llegaren a causar, a partir de la ejecutoria xxx xxxxx que así lo determine.

3.2.2. Se condene a JD CONTRATOS Y SUMINISTROS SAS a pagar las costas, incluidas las agencias en derecho que se causen con ocasión de la demanda de reconvención dentro del presente tramite arbitral.”

Pasa a pronunciarse el tribunal de la siguiente manera:

1. La primera pretensión sobre reconocimiento de la existencia del contrato tiene vocación de ser concedida ya que no entra en contradicción con la primera pretensión de la demandante JD.

2. La segunda pretensión de declarar el incumplimiento parcial de la Convocante (JD) por solo haber cumplido un porcentaje del contrato no tiene vocación de concederse por cuanto la misma derivaría de una declaración de incumplimiento que no se concedió por las razones expuestas atrás y además porque en este tipo de contratos, cuyo valor es el resultante de multiplicar la obra realmente ejecutada por los precios unitarios cotizados, implica que no puede imputarse incumplimiento cuando hubo cumplimiento además en un porcentaje mayor a lo dejado de ejecutar y lo dejado de ejecutar correspondió a eventos propios de la obra civil mas no de una decisión u omisión del contratista.

La pretensión de declarar el incumplimiento de XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S., por las razones varias veces anotadas, no será concedida, teniendo acreditado el compromiso casi exacto de hacer entrega de las obras civiles requeridas previamente para poder dar inicio a las labores de acabados en la cual estaba enmarcada la actividad contratada con JD.

3. La tercera pretensión también tendría vocación de éxito pero ajustada a los valores relacionados por la misma convocada en la pruebas, por cuanto estos valores coinciden con los presentados y aceptados por la convocante JD.

4. La cuarta pretensión declarativa no está llamada a prosperar por cuanto se evidencio probatoriamente que la obra civil necesaria para la actividad contratada con JD no estuvo lista o no

tuvo la premura que si tuvo en el plazo de duración del contrato 5270114, ya que el contrato con

M.B. Acabados y Pinturas S.A.S. para atender el 30% faltante solo se celebró hasta el 21 de Julio del 2019 y por un periodo mucho más largo al exigido a JD Contratos y Suministros S.A.S. en el contrato 5270114.

5. La quinta pretensión que hace relación al pago de la cláusula penal, no estando demostrado el incumplimiento de JD Contratos y Suministros S.A.S. no será procedente además porque en simultaneo con la solicitud no se acreditaron perjuicios recibidos por la Convocada Constructora Bolívar S.A.S. Al no haber incumplimiento no se declarará la xxxx.

6. La sexta pretensión que solicita declarar que XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S. no ha realizado el cobro de unas partidas, al corresponder estas a las solicitadas por la Convocante, y en la medida de las que están demostradas en el proceso procederá la declaración.

7. En relación con la primera pretensión condenatoria, que corresponde a solicitar el pago de la cláusula penal pactada en el contrato, la misma no tienen vocación a ser decretada tanto por lo afirmado en relación con la misma pretensión solicitada por la Convocante como por el hecho que ante el Tribunal no se demostró la causación de perjuicios recibidos por la Convocada y que hubieran permitido evaluar la procedencia de la misma, además por la razón de no declararse incumplimiento de la Convocante.

8. En relación con la segunda pretensión solicitando condenar la demandante convocante (JD) en materia xx xxxxxx y agencias, estas serán tasada sobre la base de las pretensiones reconocidas a las partes.

9.4.3. Los perjuicios y el juramento estimatorio

Al respecto establece el artículo 206 del Código General del Proceso, las reglas generales aplicables para el fallador al momento de dictar su sentencia. Dichas reglas generales, que admite excepciones en los casos específicos allí relacionados, son:

1. El Juramento Estimatorio se constituye en prueba del monto de los perjuicios en caso de no haber sido objetada su cuantía.

2. El fallador no podrá reconocer suma superior a la indicada en el Juramento Estimatorio.

3. El Juramento Estimatorio no aplica para la estimación de daños extrapatrimoniales.

Y las excepciones a esas reglas general, son:

1. Cuando el fallador considere que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, para lo cual deberá decretar pruebas de oficio.

2. El fallador puede reconocer perjuicios superiores al Juramento Estimatorio únicamente en relación con los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda” o cuando haya sido objetada.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.

Lo reglado por este articulo 206 debe ser interpretado armónicamente con el artículo 283 del mismo estatuto procesal, según el cual la condena en perjuicios debe implicar necesariamente la reparación integral del daño, lo que permite cierto margen de acción para la valoración de estos por parte del fallador, en atención a lograr esa reparación integral.

Xxxx el aparte respectivo del mencionado artículo 283 inciso 4º. del Código General del Proceso lo siguiente:

“En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”

Conforme a lo anterior y analizadas en su integridad las pruebas aportadas al expediente, en armonía con las consecuencias de la no asistencia a la reunión de conciliación citada por la convocante a la convocada en la Personería de Bogotá ni la presentación de la justificación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su fecha y la falta de algunas respuestas asertivas dadas en el interrogatorio de parte a la representante legal de la convocada, la procrastinación en dar respuesta a las solicitud presentadas por la convocante a la convocada, resaltando por supuesto el respeto y lealtad con el cual sus apoderados, sus representantes y testigos atendieron sus obligaciones procesales, el Tribunal procederá a conceder en la parte resolutiva los perjuicios estimados por la parte convocante, con algunas observaciones en relación con los perjuicios derivados de los gastos de transporte, reembolso de los costos de nómina.

De conformidad con el artículo 365 del CGP, numerales 1, 5 y 8, para los eventos en los que prosperen la totalidad de las pretensiones de la demanda, el Juez está facultado para condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Con la finalidad de examinar la procedencia de la condena en costas, el Tribunal Arbitral tiene presentes las siguientes consideraciones:

1. La voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebran un Pacto Arbitral con el objeto de extraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos y conscientes de sus beneficios.

2. La regla general, prevista en el artículo 365, ordinal 1, del C. G.P. dispone que se condenará en costas a la parte vencida.

El ya mencionado artículo 365 del Código General del Proceso consagra:

“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (…)”.

Para efectos de la liquidación, el artículo 366 del C.G.P. indica en lo pertinente:

“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)

“3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación xx xxxxxx, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.

“4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (…)”.

Los honorarios fijados por el Tribunal fueron los siguientes:

En atención a las resultas del proceso, y como quiera que la parte convocante sufragó, además de la parte a su cargo, la porción de honorarios y gastos que le correspondían a su contraparte, que posteriormente fueron reembolsados, el Tribunal condenará en costas a la parte convocada, con el objeto de que esta restituya a la convocante el 80% de los honorarios y gastos del Tribunal pagados por la Convocante, en cuantía de DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS M/CTE. ($2.997.670).

De la partida de gastos se restituirán $500.000 a cada uno, a Convocante y Convocada, para un total de $1.000.000, de la cual se restará cualquier gasto que se acredite por Secretaria. En igual sentido, decretarán agencias en derecho por valor de $700.000 a favor de la Convocante.

CAPÍTULO TERCERO

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje integrado para decidir en derecho las diferencias entre XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S., parte demandante y demandada en reconvención, y Constructora Bolívar S.A.S, parte demandada y además demandante en reconvención, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Declarar que entre JD Contratos y Suministros S.A.S. y Constructora Bolívar S.A. existió un “contrato de obra” por escrito numerado como 5270114 y fecha de inicio el 26 xx xxxxxx del 2018, partes que estuvieron representadas respectivamente por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Segundo: Conceder la segunda pretensión de la demanda de la Convocante JD Contratos y Suministros S.A.S., y en consecuencia se ordena a la Constructora Xxxxxxx proceder a la liquidación del Contrato 5270114 celebrado con XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S.

Tercero: Ordenar a la Constructora Bolívar S.A. el rembolso de las retenciones en garantía practicadas a JD Contratos y Suministros S.A.S. por valor de seis millones setecientos quince mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($6.715.748) que serán pagados mediante cheque o transferidos a la cuenta que señale JD Contratos y Suministros S.A.S. dentro de los 15 días siguientes al 9 xx Xxxxxx del 2021, fecha declarar esta decisión así como cualquier valor que adicionalmente pudiera llegar a estar a su favor.

Cuarto: Ordenar a la Constructora Bolívar S.A. el pago a JD Contratos y Suministros S.A.S. de tres millones doscientos noventa y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco pesos ($3.294,475) por trabajos adicionales realizados en el proyecto Entre Xxxxx de estuco y primera mano de cuartos útiles 212 mt2 x $6.000 = $ 1.272.000, 2 disponibles en segunda (2) mano 106 mt2 x $4.500=

$477.000 , 98 mt lineales de filos y dilataciones de 2 disponibles x $3.000 = $ 294.000, 25 mt2 de pintura techos de 2 disponibles a 2 manos x $7.106 = $ 177.650, 25 mt2 de pintura techos de 2 disponibles a una mano x 3.553 = $ 88.825, 10 mt2 de graniplast en cuartos útiles disponibles x

$16.300 = $ 163.000. 137 mt2 de estuco casa No. 45 x $6.000 = $ 822.000, del precitado condominio, para por un valor total de tres millones doscientos noventa y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco pesos ($3.294.475), dentro de los 15 días siguientes al 9 xx xxxxxx del 2021 fecha en que tomó esta decisión, mediante cheque o transferencia electrónica a la cuenta que indique la Convocante.

Quinto: En los términos de la quinta pretensión de la demanda inicial de la Convocante XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S.., teniendo en cuenta que el incumplimiento del contrato le ocasionó perjuicios de orden material, se condena a Constructora Bolívar S.A. a reconocer y pagar dentro de los 15 días siguientes contados a partir del 9 xx Xxxxxx del 2018, la suma equivalente a 83 xxxx xxx xxxxxxx pagado a Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx a razón de $35.000 por día para un total de $2.905.000, mediante cheque o transferencia electrónica a la cuenta indicada por la Convocante.

Sexto: Xxxxx las condenas solicitadas en las pretensiones sexta, octava y novena de la demanda inicial, por falta de demostración del daño en ellas pretendido.

Séptimo: Ordenar a la Constructora Bolívar S.A. el pago de trabajos de volver a estucar (re-estuco) y primera mano de pintura (adicionales) de las casas No. 1, casa No. 2, casa No. 3, casa No. 4, casa No. 5, casa No. 6, casa No. 7, casa No. 8, casa No. 9, las cuales fueron sometidas a reparaciones por parte de la constructora, con un área de 90 mt2 x 6.000 y por un valor de quinientos cuarenta mil pesos ($ 540.000) que serán pagaderos dentro de los 15 días siguientes contados a partir del 9 xx Xxxxxx del 2018, mediante cheque o transferencia electrónica a la cuenta indicada por la Convocante.

Octavo: Ordenar que los pagos a cargo de Constructora Bolívar S.A. en los términos de la pretensión decima de la demanda sean indexados por la pérdida de valor adquisitivo, a partir del 3 de enero del 2019 hasta la fecha xxx xxxxx, es decir hasta el 9 xx Xxxxxx del 2021, que arroja esta suma a pagar indexada:

Indexación del año 2019:

Valor a indexar: $13.455.223

Índice: 3,18% (IPC para el 31/12/2018)

Valor indexación: ($13.455.223 X 3,18%) = $427.876

Valor final 2019: ($13.455.223 + $427.876) = $13.883.100

Indexación del año 2020:

Valor a indexar: $13.883.100

Índice: 3,8% (IPC para el 31/12/2019)

Valor indexación: ($13.883.100 X 3,8%) = $527.558

Valor final 2020: ($13.883.100+ $527.558) = $14.410.658

Indexación del año 2021:

Valor a indexar: $14.410.658

Índice: 1,61% (IPC para el 31/12/2020)

Valor indexación: ($14.410.658 X 1,61) = $232.012 Valor indexación por 2 meses: ($232.012/12)*2=$38.668

Valor total a pagar: ($14.410.658 + $38.663) = $14.449.321

Noveno: En relación con lo solicitado en la pretensión decima de la demanda de la Convocante, en cuanto los intereses a la tasa máxima legal sobre las condenas, se niega la misma y dichos intereses solo procederán en caso de que las condenas no sean pagadas en los términos ordenados por el Tribunal.

Décimo : Declarar que entre XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S. y Constructora Bolívar S.A. existió un “contrato de construcción” por escrito numerado como 5270114 y fecha de inicio el 27 xx Xxxxxx del 2018, por un valor estimado de $90.444.624 (Noventa millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil seiscientos veinte cuatro pesos), el cual tenía por objeto la mano de obra de estuco, pintura y graniplast (casas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y10) del proyecto ENTRE XXXXX CASAS ETAPA 1, de acuerdo a las cantidades, especificaciones, características y condiciones establecidas en la cotización señalada en el numeral tercero del cuadro resumen y demás aspectos relevantes que se encuentra contendidos en el mencionado negocio jurídico.

Décimo primero: Declarar en los términos de la tercera pretensión declarativa de la demanda de reconvención, que CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A, pagó oportunamente al contratista la suma de

$61.984.183 (Sesenta y un millones novecientos ochenta y cuatro mil ciento ochenta y tres pesos) correspondiente a dicho porcentaje ejecutado (68,53%), respecto del total contratado ($90.444.624).

Décimo segundo: Negar las pretensiones declarativas presentadas por Constructora Bolívar S.A. en la demanda de reconvención, numeradas como segunda, cuarta, qiunta y sexta.

Décimo tercero: Negar las dos pretensiones de condena solicitadas por Constructora Bolívar S.A. en su demanda de reconvención, referidas a la clausula penal y condena en costas.

Décimo cuarto: Abstenerse de imponer las sanciones previstas en el art. 206 del Código General del Proceso relacionadas con las objeciones al juramento estimatorio.

Décimo quinto: Condenar a Constructora Bolívar S.A. al pago del 80% de las costas de proceso correspondientes a $2.997.670 y $700.000 como agencias en derecho a la Convocante JD Contratos y Suministros S.A.S., dentro de los 15 días siguientes al 9 xx xxxxxx del 2021, mediante cheque o transferencia bancaria a la cuenta señalada por la convocante.

Décimo sexto: En relación con la partida denominada “Otros gastos”, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se reembolsarán a las partes en proporciones iguales, una vez descontados los gastos que fueren determinados por la Secretaría del Tribunal.

Décimo séptimo: Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Décimo octavo: Disponer que, por Secretaría del Tribunal Arbitral, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Décimo noveno: Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro y del secretario del Tribunal Arbitral y ordenar su pago una vez adquiera firmeza el laudo arbitral o, llegado el caso, la providencia que decida sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación.

Vigésimo: Disponer que el Tribunal Arbitral rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Gastos del proceso arbitral” que no haya sido utilizada, previa la entrega de los soportes de pago y certificaciones tributarias pertinentes.

Vigésimo primero: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de Xxxxxxx y el secretario, para lo cual, el Presidente del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

Vigésimo segundo: Ordenar que los pagos objeto de las condenas adoptadas en este Laudo, se hagan conforme a lo ordenado, sin la exigencia de otros documentos diferentes a los que pudieren ser exigidos por las autoridades fiscales.

En relación con las excepciones presentadas por las partes en la contestación de la demanda inicial presentada por la Convocada y la contestación de la demanda de reconvención, presentadas por la Convocante,

Vigésimo tercero: Declarar no probadas las excepciones presentadas por la convocada en su contestación a la demanda presentada por XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S.

Vigésimo cuarto: Declarar que el Tribunal no encontró otras excepciones argüidas como genéricas.

Vigésimo quinto: Declarar probadas las excepciones de cumplimiento contractual de la convocante y reconvenida; Xxxxx imputable de la contratante Constructora Bolívar S.A e Inexistencia del predicado excepción de contrato no cumplido, presentadas por la parte demandante y convocante XX Xxxxxxxxx y Suministros S.A.S.

El laudo fue notificado en audiencia a los apoderados de las partes, a quienes por Secretaría les fue entregada copia auténtica.

XXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXX

Árbitro único

XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX

Secretario