L A U D O A R B I T R A L

X X X X X X X X X X X X X

Xxxxxx X.X., trece (13) xx xxxxxx de dos mil diez (2010)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre CELCENTER LTDA. EN LIQ. por una parte, y COMCEL S.A., por la otra (a quien en adelante el Tribunal se referirá como COMCEL u OCCEL indistintamente), respecto de las controversias derivadas del Contrato suscrito el 21 de diciembre de 2001; previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias.

El Contrato origen de las controversias es el suscrito el 21 de diciembre de 2001 entre OCCEL S.A. (sociedad absorbida posteriormente por COMCEL S.A.) y CELCENTER LTDA (obra en el expediente a Folios 57 a 102 Cuaderno de Pruebas Nº 1).

2. El Pacto Arbitral.

En el Contrato arriba mencionado se pactó arbitraje en su numeral 30. Posteriormente, la cláusula compromisoria fue modificada según consta a folios 43 a 45 del Cuaderno Principal No.1 por el señor XXXX XXXX XXXXXX XXXXX, representante legal de CELCENTER LTDA. en Liq. y por el Doctor XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX, apoderado de COMCEL S.A. con facultades expresas para reformar la cláusula compromisoria según poder que obra en el expediente a folio 46 del Cuaderno Principal No.1.

La cláusula compromisoria quedó pactada en los siguientes términos:

“PRIMERO.- “Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados de común acuerdo por las partes o sus apoderados. Si no hubiere común, acuerdo, las partes seguirán el procedimiento que a continuación se establece:

a. Las partes acuerdan que para el día ocho (8) xx xxxx de 2009, a la hora de la once de la mañana (11:00 AM), con el fin de llevar a cabo la audiencia de designación de los árbitros, ellas directamente, o por intermedio de sus apoderados, se obligan a entregar cada una al funcionario designado para presidir la

audiencia por el XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX

XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXX, una lista xx xxxx (10) candidatos, quienes obligatoriamente deben formar parte de la respectiva lista de Arbitros “Clase A” del XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXX,

para conformar el mencionado Tribual de Arbitramento.

b. Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas o empresas de abogados que hayan asesorado, ni representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte, y/o a sus afiliados o vinculados, ni a empresas que tengan entre sus propietarios o accionistas a quienes sean propietarios o accionistas de cualquiera de las partes en los cinco (5) años inmediatamente anteriores, ni tener ni haber tenido jamás ningún tipo de relación jurídica ni profesional con las partes, sus apoderados ni las personas vinculadas directa o indirectamente a las oficinas de abogados de los apoderados de las partes. Cualquiera de estas circunstancias será causal de impedimento y recusación, sean sobrevinientes o no y podrán ser alegadas por las partes en cualquier momento, aún con posterioridad al Laudo Arbitral que se profiera.

c. Los tres (3) primeros nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados por las partes como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres nombres, las partes de común acuerdo dirán quienes serán los principales y quienes los suplentes. En el evento de coincidir solamente uno (1) o dos (2) nombres, el árbitro o árbitros restantes se sortearán por las partes de la listas presentadas. Si no hay coincidencia en ningún nombre, se sorteará por las partes un árbitro de cada lista por ellas presentada y el tercero se sorteará por las partes de la dos listas presentadas. Idéntico procedimiento se seguirá para la designación de los tres suplentes personales de cada uno de los árbitros designados.

d. Cada una de las partes podrá objetar hasta 6 nombres de la lista presentada por la otra parte, sin que tenga que expresar las razones en que fundamente su objeción y sin que ésta pueda entenderse como descalificación de los nombres objetados. Los sorteos se harán por las partes entre los nombres no objetados de cada lista, aplicando los criterios ya señalados.

e. El sorteo será realizado por el funcionario designado por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, en la presencia de las partes ó de sus apoderados, teniendo en cuenta las reglas anteriores, mediante sistema aleatorio computarizado, sin que haya lugar a la introducción de papeletas en sobres.

f. En caso de que en la citada audiencia no se presente por las dos partes las listas a que se refiere esta cláusula o que habiendo sido presentadas no se llegue a un acuerdo o si por cualquier circunstancia surge algún desacuerdo que impida la realización del sorteo en la forma aquí indicada, la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por sorteo, dentro en la misma audiencia, entre la lista de los árbitros registrados en dicho centro como expertos en derecho comercial, de la lista X.

XXXXXXX: El tribunal de Arbitramento designado, deberá observar las siguientes reglas:

a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, vecinos de Bogotá, abogados en ejercicio con tarjeta profesional vigente, quienes obligatoriamente deben formar parte de la respectiva lista de Árbitros “Clase A” del XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXX.

b. La organización interna y desarrollo del Tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, incluyendo la aplicación de las tablas actualmente vigentes en dicho reglamento para la liquidación de honorarios, para lo cual los árbitros al momento de ser notificados de su designación deberán ser informados del contenido de esta cláusula y de la cuantía que servirá para señalar sus honorarios la cual asciende a la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($800.000.000), moneda legal aún cuando exista demanda de reconvención o cualquier otra circunstancia que pudiera implicar aumento de honorarios.

c. El Tribunal decidirá en derecho.

d. El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio e Bogotá.

TERCERO. Declarar que este acuerdo modifica únicamente el Pacto Arbitral contenido en los contratos suscritos entre las partes y no altera ninguna otra cláusula de ellos ni de sus documentos anexos.”

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 22 xx xxxxx de 2009 la apoderada de CELCENTER Ltda. “en liquidación”, presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual sustituyó el 17 xx xxxxx de 2009.

3.2. Designación del árbitro: Las partes de común acuerdo designaron a los doctores, XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, XXXXXX DE LA XXXXX XXXXXXX y XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX como Xxxxxxxx, según acta de 8 xx xxxx de 2009 que obra a folio 55 y 56 del Cuaderno Principal No.1

3.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, el Tribunal se instaló el 7 xx xxxxx de 2009 en sesión realizada en dicho Centro, (Acta Nº 1, folios 120 a 124 Cuaderno Principal No. 1). En ella se designó como Secretaria a la doctora XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien el 26 xx xxxxx siguiente aceptó el cargo y tomó posesión ante la Presidente.

3.4. Admisión de la demanda y notificación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda sustituida, notificó personalmente al apoderado de la convocada el auto admisorio de la misma y le entregó copias de traslado.

3.5. Contestación de la demanda: El 3 de julio de 2010 el apoderado de la convocada presentó escrito mediante el cual contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas.

3.6. Audiencia de conciliación: El cuatro (4) xx xxxxxx de 2009 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria. (Acta No. 2 Folios 254 a 257 Cuaderno Principal No.1).

3.7. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y otros gastos, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes.

3.8. Primera audiencia de trámite: El dos (2) de septiembre de 2009 se dio inicio a la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia se dio cumplimiento a las formalidades previstas por el artículo 13 del Reglamento del Centro de Arbitraje. El Tribunal reiteró su competencia para conocer del trámite arbitral; fijó el término de duración del proceso en seis meses y decretó pruebas (Acta 3 folios 266 a 273 Cuaderno Principal Nº 1)

3.9. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación de la demanda, y en el memorial mediante el cual la convocante se descorrió el traslado de excepciones. Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las

correspondientes diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite.

3.10. Instrucción del proceso:

3.10.1. La prueba documental:

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda sustituida y que obran a folios 1 a 158 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda que obran a folios 159 a 265 del Cuaderno de Pruebas No.1. Así mismo se agregaron al expediente los documentos aportados por el testigo Xxxxxx Xxxxxx (Folios 266 a 295 Cuaderno de Pruebas No. 1), los documentos aportados por el representante legal de CELCENTER según lo ordenado por el Tribunal en el interrogatorio de parte (Folios 296 a 398 Cuaderno de Pruebas No. 1) y los exhibidos por las partes en inspecciones judiciales que obran a Folios 399 a 840 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 x 0 x 00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No.2. Se incorporaron también al expediente los documentos enviados por el Ministerio de Comunicaciones (Folios 460 a 508 Cuaderno de Pruebas 2) y por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (Folios 1 a 652 Cuaderno de Pruebas No.3) en respuesta a los oficios enviados por el Tribunal.

3.10.2. Testimonios.

En audiencia de veintidós (22) de septiembre de 2009 rindieron testimonio los señores Xxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Actas No 5.).

El veintiocho (28) de septiembre de 2009 rindieron testimonio los señores Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxx y Xxxxxx Xxxx Xxxxxx (Acta No. 6).

El diecinueve (19) de noviembre de 2009 rindieron testimonio los señores Xxx Xxxx Xxxx y Xxxx Xxxxxx (Acta No. 7)

La apoderada de la convocante desistió del testimonio de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Acta No. 5); desistimiento aceptado por el Tribunal.

Por su parte el apoderado de la convocada desistió de los testimonios de Xxxxxx Xxxxxxx de Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx del Xxxxx Xxxxxx (Acta No. 4), Xxxxxxx Xxxxx (Acta No. 6), Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx (Acta No. 7); desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal.

El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de veintinueve (29) de enero de 2010 y sobre las cuales ninguna de las partes presentó observaciones.

3.10.3. Dictamen pericial

Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito contador. El Tribunal designó a la doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxx quien se posesionó el dieciocho (18) de septiembre de 2009 y entregó el dictamen el 18 de diciembre de 2009. Las partes solicitaron aclaraciones y/o complementaciones, las cuales fueron entregadas por la perito el 5 xx xxxxx y 21 xx xxxxx 2010. La parte convocada objetó el dictamen por error grave solicitando como prueba de la misma un nuevo dictamen. Para el efecto el Tribunal designó al perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx quien entregó su dictamen el 2 xx xxxxx y las aclaraciones y complementaciones el 22 xx xxxxx siguiente. La objeción la resolverá el Tribunal en este Laudo.

3.10.4. Inspección judicial con exhibición de documentos

El Tribunal decretó y practicó diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de COMCEL así como en las de CELCENTER. Estas inspecciones se llevaron a cabo el día dieciocho

(18) de septiembre de 2009 con la participación de la xxxxxx xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. Las partes seleccionaron los documentos que consideraron pertinentes y aportaron las copias correspondientes el 2 de octubre de 2009, fecha en la cual se decretaron cerradas las diligencias de inspección judicial.

3.10.5. Interrogatorios de Parte

El Tribunal decretó y practicó interrogatorios de parte a los señores Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, en calidad de representante de la convocada, y Xxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxx, en calidad de representante legal de la convocante. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente (Acta No. 5 Folios 354 y 355 Cuaderno Principal No. 1).

3.10.6. Oficios

Por solicitud de la parte convocante se libraron Oficios a las siguientes entidades: Ministerio de Comunicaciones, Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, Superintendencia de Industria y Comercio, Notaría 51 del Círculo de Bogotá, Revisor Fiscal de COMCEL, Tribunal Superior de Bogotá y Notaría 5 del Círculo de Bogotá. Las primeras cuatro entidades remitieron al Tribunal los documentos solicitados los cuales hacen parte del expediente. La parte convocante desistió de los oficios librados a las últimas tres entidades.

3.11. Alegatos de Conclusión

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha doce

(12) de julio de 2010 llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial escrito de los mismos, que forma parte del expediente (Acta Nº 16, folios 521 a 522 Cuaderno Principal Nº 1). Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso era de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se realizó el 2 de septiembre de 2009 (Acta 3). Mediante auto de fecha diecinueve (19) de febrero de 2010 el Tribunal prorrogó el plazo del trámite arbitral por seis (6) meses más, en virtud de lo dispuesto por el artículo 16 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje. De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 2 de septiembre de 2010.

5. Partes Procesales.

5.1. Demandante

CELCENTER LIMITADA “EN LIQUIDACIÓN” es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 14 y 15 del Cuaderno Principal No. 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 1537 del 29 xx xxxxx de 1994 de la Notaría 34 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades y declara disuelta y en estado de liquidación mediante E.P. No. 2814 del

19 de diciembre de 2008 de la Notaría 43 de Bogotá. Comparece al proceso a través del señor XXXX XXXX XXXXXX XXXXX, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

5.2. Demandada

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL, es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 16 y 23 del Cuaderno Principal No. 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 588 del 14 de febrero de 1992 de la Notaría 15 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades. Comparece al proceso a través de la señora XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

6. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por la doctora XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX y la parte convocada por el doctor XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

7. Pretensiones de la demanda:

La apoderada de la convocante en la demanda a folios 12 a 19 del Cuaderno Principal No. 1 formuló las siguientes pretensiones:

“PRETENSIONES PRETENSIONES PRINCIPALES

En cuanto a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado y a la renovación del mismo

I. I DECLARATIVAS

Que se declare que entre OCCEL S.A., hoy COMCEL, como agenciada, y CELCENTER como agente, se celebró y ejecutó una relación contractual de Agencia Comercial, para la promoción y venta de servicios y productos de COMCEL en el occidente colombiano.

Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 21 de diciembre de 2001, hasta el 5 xx xxxx de 2004, fecha en que CELCENTER dio por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente el contrato.

Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CELCENTER, un 20% “con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL, incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio”.

Que se declare que la relación contractual existente entre las partes, que tenía un término de un (1) año contado a partir del 21 de diciembre de 2001, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 21 de diciembre de 2002 y así sucesivamente, en las mismas condiciones y por el mismo término de un (1) año, hasta el 21 de diciembre de 2004.

Que se declare en forma subsidiaria, en el caso que el Tribunal no acceda a declarar que la vigencia de la relación contractual se extendía hasta el 21 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta las prórrogas mensuales automáticas previstas en el contrato, que este se había renovado hasta el 21 xx xxxx de 2004.

I. II DE CONDENA

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CELCENTER, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones, bonificaciones, regalías, descuentos o utilidades en general, recibidas de COMCEL durante toda la ejecución del contrato, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código del Comercio, por el período comprendido entre el veintiuno (21) de diciembre de 2001, fecha en la cual se inició la relación de agencia comercial, hasta el 5 xx xxxx de 2004, fecha en que CELCENTER dio por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente el contrato.

Que sobre la suma correspondiente a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio o cesantía comercial, se condene a COMCEL a pagar a favor de mi representada CELCENTER, los intereses xx xxxx a la tasa máxima mensual establecida por la ley comercial o a la tasa máxima causada conforme el tribunal considere, desde cuando la obligación se hizo exigible y hasta cuando se verifique el pago efectivo.

Para el evento en que el Tribunal no considere procedente la condena en intereses xx xxxx, subsidiariamente solicito que se condene a COMCEL a pagar a favor de mi representada CELCENTER, la suma correspondiente a la cesantía comercial, debidamente indexada o traída a valor presente.

En cuanto al INCUMPLIMIENTO contractual por parte de COMCEL II. I DECLARATIVAS

Que se declare que, conforme a lo dispuesto en el contrato suscrito por las partes, XXXXXX no podía modificar unilateralmente la comisión por ACTIVACION, pactada a favor de CELCENTER en el ANEXO A del contrato suscrito.

Que se declare que, conforme a lo dispuesto en el contrato suscrito por las partes, COMCEL no podía modificar unilateralmente la comisión por RESIDUAL, pactada a favor de CELCENTER en el ANEXO A, numeral 2, del contrato suscrito.

Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare que COMCEL incumplió el contrato con CELCENTER, por no haber liquidado y pagado oportunamente la totalidad de las comisiones por

activación y por residual a que se refiere el ANEXO “A”, numeral 2, del contrato de agencia.

Que se declare que, conforme a la cláusula 28, inciso segundo, del contrato celebrado, la mera tolerancia de CELCENTER respecto a los incumplimientos de COMCEL, no constituyen modificación tácita del contrato, ni equivalen a la renuncia de XXXXXXXXX a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.

Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares, cartas y otros medios, penalizaciones por “fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vouchers”, “claw back” y otras sanciones económicas, excediendo los términos incluidos en el contrato.

Que se declare que COMCEL no podía aplicar las penalizaciones establecidas en el contrato, (cláusulas 7.26.3, 7.26.3.1, 7.26.3.2, 7.26.3.3, 7.26.3.4 y 7.26.4, e inciso segundo y siguientes del punto

1 del Anexo A), sin demostrar previamente la ocurrencia de los hechos que daban origen a su aplicación, conforme a los precisos términos de contrato.

Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y afectaron gravemente los intereses económicos de XXXXXXXXX, especialmente en relación con los siguientes aspectos:

El no haber pagado o haber pagado en forma incompleta las comisiones por ACTIVACION

El no haber pagado en forma completa las comisiones por RESIDUAL.

Por el cambio de condiciones en el pago de comisiones en materia de KIT PREPAGO.

Por la aplicación de penalizaciones y sanciones económicas por situaciones no previstas en el contrato.

La ejecución de conductas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual.

La aplicación de descuentos y penalizaciones en el valor de las comisiones por diversos conceptos y conductas no atribuibles a CELCENTER.

Por haber cobrado a CELCENTER las consultas a DATACREDITO.

Por no haber pagado oportunamente las comisiones causadas y no pagadas a la terminación del contrato.

II. II DE CONDENA

Que como consecuencia de los incumplimientos, se condene a COMCEL a pagar a CELCENTER :

El valor que resulte probado en el proceso por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por XXXXXXXXX por la comisión por ACTIVACION

.El valor que resulte probado en el proceso por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por CELCENTER por la comisión por RESIDUAL.

Que como consecuencia de las declaraciones 5 y 6 declarativas anteriores, se condene a COMCEL a devolver a CELCENTER la totalidad los dineros que le descontó por los conceptos que en ellas se mencionan, a menos que la convocada demuestre que en cada caso se configuraron las hipótesis previstas en el contrato.

El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a CELCENTER por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO.

El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a CELCENTER en el momento de la terminación del contrato.

Que sobre las sumas anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de mi representada CELCENTER, los intereses xx xxxx a la tasa máxima mensual establecida por la ley comercial o a la tasa máxima causada conforme el tribunal considere, desde cuando la obligación se hizo exigible y hasta cuando se verifique el pago efectivo, o desde la fecha que el tribunal de arbitramento considere procedente.

Para el evento en que el Tribunal no considere procedente la condena en intereses xx xxxx, subsidiariamente solicito que se condene a COMCEL a pagar a favor de mi representada CELCENTER, las sumas correspondientes debidamente indexadas o traídas a valor presente.

En cuanto a la terminación unilateral del contrato por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL

III. I DECLARATIVAS

Que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento contractual por parte de COMCEL, se declare que CELCENTER tuvo una JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que ejecutaron las partes.

Que se declare que por la terminación del contrato, a partir del 5 xx xxxx de 2004, COMCEL perdió, a partir de esa misma fecha, la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CELCENTER.

Que sobre la base de las observaciones formuladas oportunamente por CELCENTER al acta de terminación del contrato mediante comunicación del 18 xx xxxxx de 2004, se declare que la pretendida acta de liquidación no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye liquidación final de cuentas.

III. II DE CONDENA

Que, como consecuencia de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, se condene a la convocada a pagar a favor de CELCENTER, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por los precisos conceptos a que se refiere la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Artículo 1324 del Código del Comercio, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta indemnización, deben ser traídas a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo y atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL y EQUIDAD, y con observancia de los criterios técnicos actuariales, todo ello consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Que sobre la suma correspondiente a la indemnización anterior se condene a COMCEL a pagar a favor de mi representada CELCENTER, los intereses xx xxxx a la tasa máxima mensual establecida por la ley comercial o a la tasa máxima causada conforme el tribunal considere, desde cuando la obligación se hizo exigible y hasta cuando se verifique el pago efectivo o desde la fecha que el tribunal de arbitramento considere procedente.

Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CELCENTER los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, que se especifican así:

A.- DAÑO EMERGENTE:

Por concepto del valor de la empresa, vinculado a la operación de promoción de los productos COMCEL en el occidente colombiano, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y que por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, se le terminó su objeto social, conforme el valor que resulte probado en este proceso.

B.- LUCRO CESANTE

El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por CELCENTER a partir de la terminación del contrato, es decir, desde

el 5 xx xxxx de 2001, hasta el 21 de diciembre de 2001, fecha hasta la cual se había renovado el contrato, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, todo de conformidad con lo que resulte probado en el presente proceso.

El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CELCENTER a partir de la terminación del contrato, es decir, desde el 5 xx xxxx de 2001, hasta el 21 de diciembre de 2001, fecha hasta la cual se había renovado el contrato, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato. Para el cálculo se debe tener en cuenta el promedio de comisión por residual efectivamente recibido y el promedio de comisión por residual que ha debido recibir CELCENTER,

El valor equivalente al 1% por concepto de “GASTOS DE FACTURACIÓN DE EQUIPOS” dejados de recibir por CELCENTER a partir de la terminación de los contratos, teniendo en cuenta el promedio de la facturación durante la relación contractual o durante el término que señale el Tribunal.

El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las BONIFICACIONES E INCENTIVOS dejados de percibir a partir de la terminación del contrato, es decir, desde el 7 xx xxxx de 2001, hasta el 21 de diciembre de 2001, fecha hasta la cual se había renovado el contrato, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de lo recibido por CELCENTER por estos conceptos, durante el término de ejecución del contrato, o por el término que señale el Tribunal.

Que sobre las sumas anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de mi representada CELCENTER, los intereses xx xxxx a la tasa máxima mensual establecida por la ley comercial o a la tasa máxima causada conforme el tribunal considere, desde cuando la obligación se hizo exigible y hasta cuando se verifique el pago efectivo o desde la fecha que el tribunal de arbitramento considere procedente.

Para el evento en que el Tribunal no considere procedente la condena en intereses xx xxxx, subsidiariamente solicito que se condene a COMCEL a pagar a favor de mi representada CELCENTER, las sumas correspondientes, debidamente indexadas o traídas a valor presente.

En cuanto al abuso contractual y a la declaratoria de invalidez de varias estipulaciones del contrato.

Que se declare que, el contrato suscrito por las partes, era un contrato DE XXXXXXXX, predispuesto por COMCEL.

Que se declare que en virtud de la cláusula de exclusividad prevista a favor de OCCEL (hoy COMCEL) dentro de los contratos firmados,

COMCEL (en su momento OCCEL), era a la única empresa operadora de telefonía móvil celular a la cual CELCENTER podía prestar sus servicios en el occidente colombiano, para las actividades de promoción de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y sus accesorios y servicios de posventa.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que COMCEL tenía una posición de dominio contractual frente a CELCENTER en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y sus accesorios y servicios de posventa.

Que se declare, en aplicación de los artículos 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo.

Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER el 21 de diciembre de 2001.

CLÁUSULA 4. Numeral 4.1., sobre la naturaleza del contrato.

CLÁUSULA 7. Numeral 7.29 inc. 2º, en cuanto a la RESPONSABILIDAD DEL DISTRIBUIDOR, aún por culpa LEVISIMA.

CLÁUSULA 12 referida a la obligación de mantener indemne a COMCEL.

CLÁUSULA 15, tercer párrafo, en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de XXXXXXXXX.

CLÁUSULA 15, párrafos cuarto y quinto que niegan la verdadera naturaleza del contrato celebrado y ejecutado y consagran una “cláusula espejo” en contra del agente.

CLÁUSULA 18 sobre LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

CLÁUSULA 31. En especial segundo y tercer párrafo CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS

DOCUMENTO DE TERMINACIÓN (ANEXO F), pro forma para el evento de terminación del contrato, en especial los ordinales 4º y 5º bajo el acápite ACUERDAN.

ANEXO “A”, NUMERAL 5 sobre pago anticipado.

Que se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de todos los documentos que en desarrollo del contrato

hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que sean declaradas nulas.

Condena en costas

Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

ÚNICA: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y CELCENTER, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito, en subsidio, que se declare que, cualquiera que haya sido la naturaleza del contrato que vinculó a las partes, se acceda favorablemente a las pretensiones que a continuación señalo:

Todas las pretensiones referidas a la renovación del contrato. Todas las pretensiones referidas al incumplimiento del contrato.

Todas las pretensiones referidas al pago de los perjuicios derivados de la terminación del contrato, imputables a la demandada.

Todas las pretensiones referidas a la declaratoria del abuso contractual, a la consiguiente indemnización y a la declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de varias estipulaciones contractuales.

La pretensión única de condena en costas.”

8. Hechos de la demanda:

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 1 a 12 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

9. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda

El apoderado de la convocada, en la contestación de la demanda, a folios 165 a 210 del Cuaderno Principal Nº 1, formula las siguientes excepciones de mérito:

“1. Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las pretensiones del artículo 1324 del Código de Comercio.

2. Prescripción.

3. Transacción

4. Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por partes de COMCEL.

5. Terminación injustificada del contrato

6. Terminación del contrato al vencimiento de su vigencia

7. Inexistencia de un ejercicio abusivo de las facultades contractuales por parte de COMCEL

8. Improcedencia de la declaratoria de invalidez o ineficacia de las cláusulas de los contratos de distribución suscritos entre COMCEL y CELCENTER

9. Pago

10. Compensación.”

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, es preciso establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo o de mérito. Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al proceso.

El Tribunal advierte que tales presupuestos procesales se encuentran cumplidos a cabalidad en el presente asunto y que no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida, así:

1.1. Demanda en forma.

La demanda se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Competencia.

El Tribunal, según analizó detenidamente en las providencias proferidas los días diecisiete (17) xx xxxxx y dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), como consta en las Actas No. 1 y 3, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda y las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de

transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

1.3. Capacidad de parte.

Las partes, CELCENTER S.A. y COMCEL S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

2. LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL

A continuación el Tribunal aborda el estudio de las objeciones por error grave formuladas oportunamente por la parte convocada al dictamen pericial rendido por la doctora XXXXXX XXXX XXXXXX.

De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y que requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos. Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos, sea el de llevar al juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causa, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan1.

Siendo de tal trascendencia el trabajo de los peritos y el resultado del mismo, esto es, el dictamen pericial, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula su contradicción u objeción por error grave. En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que éste se pueda dar por probado por el juzgador.

Así mismo, sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993)

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Auto de Septiembre 8 de 1993. M.P. Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx X. Xxx. Exp. 3446.

(Magistrado Ponente, Doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx), señaló lo siguiente:

“Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...’ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604).

‘En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ... ‘una objeción de puro derecho’.”

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea

“determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.”

De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.

Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional xxx xxxxxx.

Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.

Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por la parte convocada al dictamen pericial rendido por la xxxxxx xxxxxx XXXXXX XXXX XXXXXX.

2.1. Primer Error Grave - la liquidación de la cesantía comercial

2.1.1. Error grave en la fórmula utilizada

La parte convocada considera que la fórmula utilizada para el cálculo de la cesantía comercial del contrato de agencia comercial, debió ser el promedio de todo lo recibido durante la ejecución del contrato, invocando lo previsto por el artículo 1324 Código de Comercio.

Agrega que el contrato de agencia comercial celebrado entre CELCENTER Ltda. y COMCEL S.A. inició el 21 de diciembre de 2001 y finalizó el 5 xx xxxx de 2004, siendo su duración entonces de 2 años y 4 meses (28 meses) y que por lo tanto “el cálculo del promedio de lo recibido por el agente, cuando su contrato ha tenido una duración inferior a tres años, debe efectuarse teniendo en cuenta un criterio mensual.”

Con el fin de probar el error grave formulado, la parte convocada solicitó un dictamen pericial el cual fue rendido por el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien respecto de este punto, manifestó en su dictamen que:

“En el Dictamen objetado (pág. 48 de las Aclaraciones) la prestación se calculó en la forma indicada anteriormente, válida desde el punto de vista técnico contable y financiero, así:

Término de vigencia del contrato: Días: 865

Años: 865 / 365 = 2.36986

La “Cifra A”, o total de lo recibido por XXXXXXXXX, se estima en el Dictamen en $1.200.319.952 suma que dividida por 2.36986

(865/365) da un “promedio anual” de $506.493.390.

Dividiendo este valor por 12, se obtiene un “promedio mensual” de

$42.207.792 que, aplicado a los años de vigencia del contrato (2.36986) da una “cesantía comercial” de $100.026.663.

Es preciso señalar que no se están validando las cifras base para el cálculo del total de ingresos, sino únicamente el método empleado para el cálculo solicitado, que, como ya se dijo, se ajusta a las consideraciones de tipo contable y financiero.

Sin embargo, en concepto del apoderado objetante el error grave se presenta por cuanto, por ser el término del contrato inferior a tres (3) años, el valor de la prestación debe ser igual al “promedio de todo lo recibido”, o sea, igual al “promedio mensual”.

Se trata, pues, de una diferencia en la interpretación de la norma transcrita y, en consecuencia, de competencia exclusiva del H. Tribunal.”

Es evidente que el dictamen rendido como prueba de la objeción, establece de manera clara que el método utilizado por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx se ajusta a las consideraciones de tipo financiero y por tanto que no existe error grave en las conclusiones de la perito en este punto. La objeción presentada constituye más bien una diferencia de criterio de la convocada en la interpretación de la norma, que como bien lo dice el perito Xxxxx Xxxxxx la corresponde hacerla al Tribunal. Por lo tanto, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia.

2.1.2. Error Grave en los supuestos económicos utilizados como base para calcular la cesantía comercial

Manifiesta la convocante que “las comisiones que COMCEL pagó a CELCENTER durante la ejecución del contrato fueron las siguientes:

• Comisiones postpago: $474.900.000.oo

• Comisión de residual: $60.860.000.oo

• Bonificaciones Prepago: $275.832.500.oo.

Sobre el particular, precisa “que NO se trata de una “Comisión” sino de una bonificación por legalización oportuna de documentos de venta de teléfonos prepago, dentro de una relación de compraventa.”

Por último, agrega que “debe considerarse improcedente el cálculo de la cesantía comercial con base en cifras que no corresponden al valor que realmente fue pagado por COMCEL, sino a la cifra traída a valor presente, pues dicha actualización debe tener lugar después de calculada la suma inicial.”

En el dictamen pericial rendido por el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, como prueba de la objeción, respecto de este punto, manifiesta que:

“Sobre los mayores valores de las cifras calculadas en las Aclaraciones al Dictamen cuya objeción por error grave presenta el apoderado de la parte convocada, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Se atacan las distintas liquidaciones por cuanto no tuvieron en cuenta la modificación de la tabla de comisiones del año 2004, pero debe tenerse en cuenta que en las preguntas formuladas, tanto en el Dictamen como en las Aclaraciones, se pedía efectuar los cálculos de acuerdo con la escala de comisiones “… vigente para la red de ventas de COMCEL a junio 1° de 2001” (preguntas 1.2 y 1.3 del Dictamen).

Adicionalmente, en la pregunta 1.3 se pedía efectuar el cálculo “sin tener en cuenta los descuentos practicados” y así aparece registrado en las respuestas correspondientes.

Finalmente, se objeta la liquidación de las comisiones de residual por no haberse tomado como base las sumas efectivamente pagadas por COMCEL como lo ordena el artículo 1.324 del Código de Comercio sino el ARPU y el CHURN. Una vez más es preciso señalar que en la pregunta 1.7 de las Aclaraciones se solicitaba calcular las comisiones por residual con base en estos factores, teniendo en cuenta que a la fecha de este documento COMCEL no había suministrado las bases de datos de consumos de tiempo al aire de los abonados activados por CELCENTER.

Las anotaciones anteriores permiten concluir que los cálculos efectuados se hicieron de acuerdo con los parámetros señalados a la Perito en los cuestionarios formulados por la parte convocante que le fueron ordenadas por el H. Tribunal. Sin embargo, es necesario precisar que como consecuencia de esto, dichos cálculos no corresponden a las sumas efectivamente pagadas por COMCEL a CELCENTER.”

Tal respuesta xxx xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, fue objeto de solicitud de aclaración por ambas partes, pero tan solo con el fin de que el perito hiciera algunos cálculos adicionales.

De todo lo anterior concluye el Tribunal que las respuestas de la perito se presentaron atendiendo los parámetros que le fueron señalados en cada una de las preguntas y por lo tanto no habrá de prosperar la objeción formulada.

2.2. Segundo Error Grave - La determinación de las presuntas comisiones no pagadas

En este punto, la parte convocada manifiesta que la xxxxxx xxxxxx, en la respuesta al literal a) de la pregunta 1.1., confundió “comisiones por activación, con bonificaciones por legalización oportuna de documentos de venta de teléfonos en prepago”. Agrega que al aplicar “las mismas condiciones del postpago, a las bonificaciones del prepago… incurrió en un error grave que modifica sustancialmente los resultados del dictamen pericial.”

En cuanto a las comisiones en postpago, manifiesta que la xxxxxx xxxxxx ha debido tomar el “total bruto” de comisiones generadas, y a dicha cifra descontarle los conceptos de clawback, penalizaciones, caldist e incumplimiento de condiciones y así obtener el “total neto” de comisiones generadas a favor de CELCENTER y pagadas por COMCEL.

Finalmente, manifiesta que existe error grave porque considera que “la xxxxxx xxxxxx no realizó ningún análisis de los documentos que soportaron cada una de las compensaciones y deducciones que se realizaron entre COMCEL y CELCENTER, omitiendo por tal conducto información absolutamente necesaria para calcular las comisiones que, a juicio de la convocante, COMCEL no canceló a CELCENTER.”

En el dictamen pericial rendido como prueba del error grave formulado por la parte convocada, el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx manifiesta, como primera medida, en cuanto a la denominación que se le dé a las cifras, que éstas “se convertían en ingresos para CELCENTER y formaban parte de la utilidad de la operación.” Agrega que la denominación que se le asigne a estos ingresos “no afecta los resultados presentados, ya que la decisión de sí forman, o no, parte de la base para calcular la cesantía comercial en caso de que se reconozca, es de competencia exclusiva del H. Tribunal.”

En cuanto a lo que se refiere a los descuentos efectuados por COMCEL y que no fueron tenidos en cuenta por la xxxxxx xxxxxx, el doctor Xxxxxx manifiesta que “las preguntas correspondientes pedían efectuar el cálculo “sin tener en cuenta los descuentos practicados”.

Por último, respecto del análisis de los documentos que soportan las deducciones y compensaciones, el señor xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, manifiesta que “como se anota en las páginas 24 y 25 de las Aclaraciones, al responder el requerimiento de la Perito, COMCEL no entregó copia de las liquidaciones de los pagos hechos a CELCENTER sino que remitió el Libro Auxiliar contable en el cual se registraban únicamente el valor de los pagos netos efectuados, sin incluir número de activaciones, clase de comisión pagada, ni las compensaciones y deducciones que se hubieran efectuado.”

Esta pregunta fue objeto de solicitud de aclaración por la parte convocante, a lo que el señor xxxxxx respondió manifestando que

“Efectivamente, en la página 41 de las Aclaraciones, la Xxxxxx reconoce haber recibido de COMCEL las bases de datos por cada uno de los abonados en las cuales se da cuenta de las inconsistencias presentadas que causaron las penalizaciones y cuya enumeración muestra una justificación plena de los descuentos efectuados.

Del dictamen rendido por el perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, como prueba de la objeción, se evidencia que no hay lugar a que prospere la solicitud. En efecto, en lo que tiene que ver con el tema de la denominación que se le asigne a los ingresos, además de ser un tema de índole semántico, es evidente que es al Tribunal al que le corresponde determinar qué conceptos forman parte de la base para el cálculo de la cesantía comercial y no al perito.

Respecto de los descuentos efectuados por COMCEL y que no fueron tenidos en cuenta por la xxxxxx xxxxxx, el Tribunal encuentra que la perito respondió la pregunta en los términos fijados en ella.

Finalmente en lo que tiene que ver con el análisis de los documentos que soportan las deducciones y compensaciones, si bien el perito Xxxxx Xxxxxx en su aclaración precisa que la perito en la página 41 del escrito de aclaración reconoce haber recibido de COMCEL las bases de datos por cada uno de los abonados, no aparece probado en el proceso que la perito haya recibido de COMCEL cada una de las liquidaciones y sus documentos soportes, que era finalmente la información que necesitaba la perito para dar respuesta a la pregunta 1.1. a Por lo tanto está objeción tampoco habrá de prosperar.

2.3. Tercer error grave. De la comisión de residual

El error grave formulado en este punto hace referencia a la respuesta a la pregunta No. 1.13 del Dictamen. Se dice que para el cálculo realizado se tuvieron en cuenta los meses xx xxxx a diciembre de 2004 y que en los documentos entregados por COMCEL se señala que en los meses xx xxxx y junio de 2004, CELCENTER recibió la comisión por residual que le correspondía y al incluir estos dos meses se estaba incurriendo en un pago doble por un mismo concepto.

Agrega que para el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2004, la xxxxxx xxxxxx no tuvo en cuenta que en dicho tiempo se produjeron 1.167 desactivaciones de los usuarios que se habían activado a través de CELCENTER, lo cual habría reducido notoriamente sus ingresos por dicho concepto.

Respecto de este error, el señor xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, en su dictamen manifestó que “como las comisiones por residual de los meses xx xxxx y junio ya habían sido canceladas por COMCEL, con esta liquidación se presentaría un doble pago para el periodo de 56 días comprendido entre el 6 xx xxxx y el 30 xx xxxxx de 2004.

En consecuencia, el valor del lucro cesante liquidado en el Dictamen en

$36.826.841, debe reliquidarse así:

$4.824.477 x (229-56) / 30 = $27.821.151”

Dicha respuesta fue objeto de solicitud de aclaración por parte de la convocante, quien solicitó al perito aclarar “si tuvo en cuenta que la última liquidación de comisiones por residual efectuada y cancelada por COMCEL, conforme aparece probado documentalmente en el proceso, se efectuó el 30 xx xxxxx del 2004 y se incluyó en los documentos de inspección judicial …”

El señor perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, al dar respuesta a dicha solicitud de aclaración, manifestó lo siguiente:

“En la página 5 del Dictamen se afirma que “… las comisiones por residual de los meses xx xxxx y junio ya habían sido canceladas por COMCEL …”, tomando como cierta la afirmación del apoderado de la parte convocada que en la página 8 de su escrito de objeciones ataca el cálculo de la liquidación del lucro cesante por concepto de la comisión de residual, por cuanto se hizo “sin tener en cuenta que dentro de los documentos entregados por COMCEL se señala que en los meses xx xxxx y junio de 2004, XXXXXXXXX recibió la comisión por residual que le correspondía” (subraya fuera del texto).

Más adelante en el mismo escrito se afirma que “dentro de la suma de

$36.826.841 calculada por la xxxxxx xxxxxx como valor total de la comisión por residual le correspondería a CELCENTER entre el 6 xx xxxx y el 20 de diciembre de 2004, se hayan incluido dos meses, mayo y junio, sobre los cuales ya se había cancelado el residual.” (subraya fuera del texto).

Por otra parte, en el documento incluido en la pregunta se aprecia que en el pago efectuado por COMCEL el 30 xx xxxxx de 2004 se canceló la Factura No.47875 emitida por CELCENTER a COMCEL por el valor correspondiente a “Residuales mes xx Xxxxx/2004” y, de acuerdo con la información presente en el Dictamen objetado, fue la última emitida por este concepto.

Adicionalmente, al tener en cuenta el registro incluido en el Acta de Liquidación enviada por COMCEL, no aceptada por CELCENTER, en la cual se incluye el valor de los residuales del mes xx xxxxx de 2004, se comprueba que esta suma no había sido cancelada a la fecha de dicha Acta, ni tampoco aparece constancia de que los residuales xx xxxx y junio hayan sido cancelados por COMCEL, nI fueron facturados por CELCENTER.

Por lo anterior, SE CORRIGE el valor de la reliquidación del cálculo del lucro cesante por concepto de la comisión por residual que se hizo en la página 5 del Dictamen que se aclara, dejando en su lugar el valor de

$36.826.841 que aparece en el Dictamen objetado.”

De todo lo anterior se concluye que los cálculos efectuados por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx en su dictamen son correctos y por lo tanto no habrá de prosperar esta objeción.

2.4. Cuarto Error Grave – Al determinar la existencia de “Comisiones Anticipadas” en Prepago

En este punto, la parte convocada manifiesta que la perito incurrió en un error grave “al determinar que en prepago se pagan comisiones anticipadas al distribuidor …lo cual no corresponde a la realidad.”

Al pronunciarse sobre este punto, el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx en su dictamen manifiesta que “La pregunta 1.4 de las Aclaraciones pedía calcular las “utilidades recibidas por concepto de las llamados DESCUENTOS o COMISIONES ANTICIPADAS por la venta de KITS

PREPAGO” y en la respuesta se presentan los valores correspondientes calificándolos de “COMISIONES ANTICIPADAS”. Teniendo en cuenta que esta distinción forma parte de la controversia jurídica resulta más adecuado denominarlos “DESCUENTOS”.

Para el Tribunal, la objeción presentada constituye más bien una diferencia de criterio en la denominación de un concepto, que no incide en las conclusiones de la perito; como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones xxx xxxxxx, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia.

2.5. Xxxxxx Xxxxx Grave - El cálculo de la prestación contemplada en el inciso segundo del artículo 1324 Código de Comercio

En este punto, la parte convocada presenta objeción con base en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1324 Código de Comercio el cual establece “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.”

Se agrega que “la xxxxxx xxxxxx no hizo ningún análisis sobre la presunta “acreditación de la marca, la línea de productos o servicios objeto del contrato”, así como tampoco evaluó “la extensión, importancia y volumen de los negocios”.

Concluye afirmando que:

• “En el informe pericial se tomaron las cifras de inversión de publicidad prorrateadas, y no las cifras exactas, efectivamente invertidas por CELCENTER.

• La xxxxxx xxxxxx partió del supuesto de que CELCENTER efectuó inversiones en publicidad para promocionar la marca COMCEL, sin haber realizado un examen minucioso del contenido de los elementos publicitarios mencionados.

• La xxxxxx xxxxxx confunde “inversión en material publicitario” con “acreditación de marca”, desconociendo que dicho material es para ventas y comercialización y que la acreditación de la marca COMCEL corresponde al esfuerzo financiero de COMCEL, en redes, publicidad, servicios, atención a usuarios, todo lo cual es ajeno por completo al distribuidor.”

Sobre el particular, el perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en su dictamen pericial precisó que en la respuesta objetada se muestra “como factores que pueden incidir en la cuantificación de los esfuerzos para acreditación de la marca, la variación en el capital de trabajo y en los activos fijos dedicados a la operación, así como la inversión en publicidad, procediendo luego a descartar los dos primeros porque tener una relación directa con el incremento de las ventas y cuya recuperación se realiza a través de las diferentes comisiones recibidas, para concluir asignando a la publicidad el valor de la indemnización.”

Adicionalmente, en cuanto a lo que se refiere a lo que la parte convocada llama confusión de la perito en lo que tienen que ver con “inversión en material publicitario” y “acreditación de marca”, el doctor Xxxxxx manifiesta que se confirma que “parte de la acreditación de la marca se atribuye la publicidad, el servicio y la atención a los usuarios, actividades que no se desarrollan exclusivamente por COMCEL” y que por lo tanto “resulta válido establecer como criterio la inversión publicitaria para el cálculo de la indemnización, a sabiendas de que el

H. Tribunal a quien le corresponde valorar la prueba.”

Esta pregunta fue objeto de solicitud de aclaración por la parte convocante a lo que el señor perito Xxxxx Xxxxxx respondió manifestando que “en su concepto, el esfuerzo financiero que realiza un distribuidor en publicidad, que es supervisada por XXXXXX, contribuye, igualmente, a acreditar la marca correspondiente.”

De las respuestas presentada por el perito Xxxxx Xxxxxx se concluye que la perito no incurrió en error grave alguno ya que es “válido establecer como criterio la inversión publicitaria para el cálculo de la indemnización.”

Nuevamente encuentra el Tribunal que esta objeción versa sobre un proceso intelectivo con el objeto de oponerse a las razones y conclusiones a las que llega el perito, lo cual según la Corte Suprema de Justicia resultan insuficientes para constituir el error grave.

Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir el simple proceso intelectivo xxx xxxxxx, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia.

No sobra advertir que finalmente es al Tribunal al que le corresponde la valoración de esta prueba junto con las demás que obran en el expediente.

2.6. Sexto Error Grave- El cálculo de residuales conforme al “Arpu” y al “Churn”

En este punto, el objetante manifiesta que “la xxxxxx xxxxxx partió de un supuesto falso, al asumir que el “Arpu” y el “Churn”, que son indicadores internos generales de COMCEL, se utilizan para liquidar la comisión de residual” y que por el contrario “son indicadores generales que no corresponden a la realidad de XXXXXXXXX, sino a toda la operación general de COMCEL y de todos sus distribuidores.” Razón por la cual afirma que “los cálculos contenidos en los folios 9 a 12 de las aclaraciones al dictamen pericial, se apartan por completo de las estipulaciones contractuales que rigieron la relación comercial que existió entre las partes, y no reflejan la realidad de la ejecución del contrato de distribución.”

En respuesta a esta objeción, el señor xxxxxx Xxxxx Xxxxxx señala que “los cálculos incluidos en las páginas 9 a 12 de las Aclaraciones corresponden a las preguntas formuladas por la parte convocante y bajo las condiciones allí señaladas por lo cual no puede calificarse de error grave el cálculo efectuado.”

Agrega que “por época del contrato materia de este dictamen, los dos indicadores mencionados eran reportados trimestralmente por COMCEL al Ministerio de Comunicaciones y a su matriz América Móvil.”

El Tribunal encuentra que la perito respondió las preguntas en los términos fijados en ellas y que efectivamente los indicadores “Arpu” y el “Churn” eran reportados trimestralmente por COMCEL. Por lo tanto no habrá de prosperar la objeción formulada.

2.7. Séptimo Error Grave - La determinación de los saldos insolutos al finalizar el contrato de distribución

Observa el objetante que se incurrió en error grave “al no determinar con precisión los saldos a favor o en contra de cada una de las partes al finalizar la relación contractual, limitándose a señalar que no encontraba explicaciones que justificaran las diferencias en la contabilidad de las partes y que “tanto COMCEL como CELCENTER no aprueban algunas transacciones”. (Ver folio 21 y ss., aclaraciones).”

Sobre el particular, el señor perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx en su dictamen pericial indicó que la perito en sus aclaraciones “(respuesta a la pregunta 2.1 - pág.21), presenta la cuenta completa de CELCENTER incluyendo los distintos rubros presentando al final la conciliación entre los saldos registrados de las dos partes, en la cual se incluye la relación de las Facturas emitidas por COMCEL y los cobros por fraudes no aceptados por CELCENTER.”

Resulta claro para el Tribunal que la perito no incurrió en error grave alguno, como quiera que su respuesta fue completa y en los términos solicitados. Por lo tanto no habrá de prosperar la objeción formulada.

2.8. Octavo Error Grave - La comprensión de la información necesaria para realizar el dictamen pericial

En este punto, el objetante manifiesta que la xxxxxx xxxxxx no examinó sobre la realidad de la relación contractual que se ejecutó entre COMCEL y CELCENTER, lo cual se prueba con los errores graves invocados en su escrito.

Agrega que en el dictamen pericial “las cifras no se encuentran debidamente soportadas, que no hay claridad en ninguna de las conclusiones a las que llega la xxxxxx xxxxxx, y que no se da respuesta completa a los interrogantes presentados por las partes.”

Sobre este punto el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx en su dictamen manifiesta que “el apoderado de la convocada incluye apreciaciones personales sobre el contenido del Dictamen y sus Aclaraciones no analizables desde el punto de vista técnico que corresponde a lo encomendado a este Perito por el H. Tribunal.”

Nuevamente encuentra el Tribunal que esta objeción versa sobre un proceso intelectivo con el objeto de oponerse a las razones y conclusiones a las que llega el perito, lo cual según la Corte Suprema de Justicia resultan insuficientes para constituir el error grave.

Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones xxx xxxxxx, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia.

Conclusión

En resumen, las consideraciones que el Tribunal ha realizado acerca de todas y cada una de las objeciones por error grave presentadas por la parte convocada al dictamen pericial rendido por la perito XXXXXX XXXX XXXXXX permiten concluir que no existe error grave, de allí que el Tribunal no accederá a su declaración.

3. EL CONTRATO CELEBRADO

A continuación el Tribunal, en este aparte, se ocupará de analizar la pretensión 2 del Capítulo I de las Pretensiones Principales, pero tan sólo en lo relativo a la existencia del contrato y su vigencia, y si la relación contractual fue permanente, para, a continuación, en el siguiente numeral, abordar el tema de las renovaciones pactadas en el contrato. La calificación del contrato, es decir si este constituye o no una agencia comercial, será tratada en otro acápite de este laudo, al resolver la pretensión 1 del mencionado Capítulo I.

En la demanda, en la mencionada pretensión 2, del Capítulo I de las Pretensiones Principales, se solicita lo siguiente:

“Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 21 de diciembre de 2001, hasta el 5 xx xxxx de 2004, fecha en que CELCENTER dio por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente el contrato.”

Obra en el expediente el contrato de fecha 21 de diciembre de 20012, suscrito por las partes. No existe controversia entre las partes acerca de la existencia del mencionado contrato. En efecto, resulta probada la aceptación de la existencia del mismo por parte de la convocada al responder la demanda, si bien no acepta la naturaleza jurídica por ella aludida, tema, que como ya se dijo, será tratado en otro aparte de este Xxxxx.

Además de encontrar probado la celebración del contrato el 21 de diciembre de 2001, también se acreditó en el proceso que el 5 xx xxxx de 2004, CELCENTER lo dio por terminado, en su sentir con justa causa, mediante comunicación en ese sentido remitida a COMCEL.3

Así mismo, al contestar el hecho 35 de la demanda, en el que se dice que “La relación contractual entre las partes se desarrolló de manera permanente e ininterrumpidamente desde el 21 de diciembre de 2010, hasta el 5 xx xxxx de 2004.“ COMCEL dijo que era cierto.

Adicionalmente, encuentra el Tribunal que en el dictamen pericial rendido por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, se evidencia, particularmente de la respuesta a la pregunta 1 de la parte convocante, que desde diciembre de 2001 y de manera permanente, mes a mes, año a año, hasta mayo de 2004, COMCEL pagó a CELCENTER comisiones por concepto de planes prepago y pospago.

2 Folios 1 a 45, Cuaderno de Pruebas No. 1

3 Folio 146 Cuaderno de Pruebas No. 1

Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que la relación contractual entre CELCENTER y COMCEL estuvo regida por un sólo contrato, que se inició el 21 de diciembre de 2001 y se mantuvo sin solución de continuidad hasta el 5 xx xxxx de 2004, fecha en que CELCENTER la dio por terminada unilateralmente. En consecuencias prosperará la pretensión 2 Capítulo I, de las Pretensiones Principales y así habrá de declararlo en la parte resolutiva.

4. DE LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO

Se solicita al Tribunal en las pretensiones 4 y 5 del Capítulo I de las Pretensiones Principales, lo siguiente:

“Que se declare que la relación contractual existente entre las partes, que tenía un término de un (1) año contado a partir del

21 de diciembre de 2001, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 21 de diciembre de 2002 y así sucesivamente, en las mismas condiciones y por el mismo término de un (1) año, hasta el 21 de diciembre de 2004. “

“Que se declare en forma subsidiaria, en el caso que el Tribunal no acceda a declarar que la vigencia de la relación contractual se extendía hasta el 21 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta las prórrogas mensuales automáticas previstas en el contrato, que este se había renovado hasta el 21 xx xxxx de 2004. “

Como sustento de sus pretensiones la parte convocante en su demanda, en los hechos 14 a 16, manifiesta que no aparece a lo largo de la relación contractual documento alguno del cual pudiera deducirse que se aplicaba lo referente a la renovación mensual del contrato y que por tanto lo pactado en la cláusula 5 del mismo, respecto de dicha renovaciones, devino en “letra muerta.”

Sobre el particular, la parte convocada al contestar dichos hechos, manifestó que el contrato se ejecutó mes a mes y que precisamente, la finalidad de la renovación automática estipulada por las partes es que ella opere sin necesidad de que alguno de los contratantes deba manifestarlo.

En los alegatos de conclusión, la parte convocante reitera su posición inicial y añade que la cláusula quinta es ambigua, contradictoria y confusa.

Continúa diciendo que la exigencia de las pólizas de seguros y el cumplimiento de CELCENTER en la materia sí fue una realidad en la ejecución del contrato, y que obran en el expediente copia de estas pólizas, que estaban vigentes al momento de la terminación del contrato. Y que por ello las partes no estaban pensando en renovaciones mensuales.

Finaliza afirmando que por ser un contrato de adhesión la cláusula se debe interpretar en favor de la adherente y en contra del predisponente, como lo establece el segundo inciso del artículo 1624 del Código Civil y por lo tanto que la Cláusula 5 del contrato debe ser interpretada de la manera más favorable para CELCENTER, es decir, acogiendo la renovación anual.

Por su parte la convocada en sus alegatos de conclusión reitera su posición inicial y manifiesta que las partes establecieron, de común acuerdo, que a partir del segundo año de contrato, el mismo se renovaría por periodos mensuales, salvo estipulación posterior en contrario.

En adición a lo anterior, y respecto del argumento de CELCENTER en cuanto a que las pólizas de seguros que dicha empresa debía tomar para garantizar su operación y el cumplimiento del contrato eran anuales, precisa que la duración de las pólizas no puede ser la forma de determinar cuál era la voluntad de las partes en cuanto a la vigencia del contrato, pues es bien sabido, que las compañías de seguros no expiden pólizas por el término de un mes. Adicionalmente, manifiesta que sería demasiado, engorroso, desgastante y oneroso para el distribuidor, que mensualmente tuviese que renovar las pólizas, al tiempo que el contrato se renovaba automáticamente. Por ello, sostiene que la prueba aportada por la convocante, constitutiva de las pólizas de seguros tomadas por CELCENTER, no es conducente para demostrar que la vigencia del contrato fuese distinta a aquella pactada voluntaria y expresamente por las partes en la cláusula 5 del contrato de distribución.

Consideraciones del Tribunal:

Para el análisis de esta pretensión es preciso tener presente el tenor literal de la cláusula 5 del contrato, que dispone:

“5.1. La vigencia inicial de éste contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de éste contrato y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) año, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 16 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, éste contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral

5.2 de ésta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con

15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual.

5.2. Al vencimiento de éste contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente.

5.3. EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de éste contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de terminación por cualquier causa de éste contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A, de este contrato de Distribución.”.

El artículo 1618 del Código Civil, que constituye la primera regla de interpretación de los contratos, establece que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo que literal de las palabras”

De conformidad con la norma anterior, en nuestro sistema legal se adoptó en materia de interpretación de contratos, la denominada teoría de la voluntad, según la cual, cuando existe una diferencia entre la voluntad declarada y la voluntad real debe prevalecer esta última. Lo anterior teniendo como fundamento que la fuente del contrato es la voluntad de las partes y por lo tanto que el contrato no puede producir efecto distinto que lo que las partes realmente han querido.

Esta teoría se contrapone aquella de la voluntad declarada, de conformidad con la cual debe prevalecer la voluntad declarada, así ésta sea distinta de la voluntad real de las partes.

A pesar de lo dispuesto en el artículo 1618, es importante tener de presente, siguiendo el antiguo aforismo romano, in claris non fit interpretatio, que cuando los términos del texto del contrato son claros y precisos, el juzgador debe tenerlos en cuenta, sin perjuicio que pueda acudir a otros criterios de interpretación.

En tal sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia al establecer que “…..cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación”4.

También ha dicho la Corte que:

“Sin embargo, como entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la voluntad declarada, para que así ocurra, la parte que lo pretenda debe demostrar la primera.” 5

4 C.S.J. Cas. Civil. Sentencias julio 5 de 1983, Octubre 27 de 1993 y 18 de julio de 2005.

5 C.S.J. Cas Civil, Sentencia de julio 5 de 1983

Adicionalmente, en reciente sentencia, ha expresado la Corte Suprema de Justicia: 6

“ Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de “voluntad interna”, ora “declarada” (cas. mayo 15/1972 “…entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada” y agosto 1/2002, exp. 6907, “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual”), ya “manifestada”, bien de “voluntad objetiva” (cas. civ. enero 29/1998) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al “acto de autonomía privada” (cas. mayo 21/1968), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de

14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 xx xxxxx de 1946. Gaceta Judicial LX, 656).”

En este orden de ideas y con base en los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia, le compete al Tribunal en primera instancia analizar el texto mismo de la cláusula 5, con el fin de determinar si las partes expresaron con suficiente claridad y precisión su alcance. Luego le correspondería al Tribunal establecer la voluntad real de las partes al celebrar el contrato y por tanto si ésta es distinta a la plasmada en el cláusula y de ser necesario deberá recurrir a las demás reglas de interpretación establecidas en nuestra legislación.

Para el Tribunal la cláusula en cuestión es clara como quiera que de la misma se desprende con facilidad que una vez pasara un año del contrato, el mismo se renovaría automáticamente por periodos mensuales.

6 CSJ 0 xx xxxxxxx 0000, Magistrado Ponente Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

En efecto, al analizar la cláusula en cada una de sus partes, se encuentra que la parte inicial de la citada cláusula dice que “La vigencia inicial de éste contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de éste contrato y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) año”. Es claro entonces, hasta aquí, que la “Vigencia Inicial” del contrato comienza en la fecha de firma del contrato, esto es el 21 de diciembre de 2001, y que continuará con plena vigencia y efecto durante un año, es decir hasta el 21 de diciembre de 2002. A continuación dice que “sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 16 de este Contrato de Distribución” cláusula que se refiere a la terminación anticipada por condición resolutoria expresa, siendo claro entonces que durante dicho término es aplicable lo dispuesto en la mencionada cláusula 16.

Y continúa la cláusula diciendo que “De allí en adelante”, es decir, desde el 21 de diciembre de 2002, el contrato “será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de ésta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual”. En este punto la estipulación también es clara, pues indica que pasado un año del contrato el contrato, esto es, desde el 21 de diciembre de 2001, el contrato se renueva automáticamente, es decir sin necesidad de que las partes así lo manifiestan expresamente, precisando que dichas renovaciones serán por periodos mensuales, “hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual.” El numeral 5.2. consagra la facultad de renovar expresamente el contrato, lo cual en este caso no sucedió y en lo que toca a la terminación con preaviso éste se dio tan solo con la carta del 5 xx xxxx de 2004, antes mencionada, por lo que se concluye que el contrato, desde el 21 de diciembre de 2002 se renovó tácita y automáticamente por períodos mensuales, hasta el 5 xx xxxx de 2004, fecha en la que CELCENTER lo dio por terminado.

Tan evidente es la renovación mensual del contrato, que al referirse la misma cláusula a la facultad de las partes de dar por terminado el contrato con previo aviso, dispuso de manera clara que el mismo debía efectuarse “por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”. Y en el numeral 5.3. nuevamente se hace referencia a las renovaciones automáticas mensuales cuando dice que “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de éste contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de terminación por cualquier causa de éste contrato….”, (Las negrillas no son del texto).

En este punto vale la pena precisar que el Tribunal considera que a pesar de que en el texto de la cláusula se hace referencia a renovaciones mensuales, lo que en realidad las partes previeron fue unas prórrogas mensuales del contrato celebrado. En efecto, bien sabido es que con la prórroga se extiende el plazo original, mientras que la renovación implica la terminación de un contrato anterior y la celebración de uno nuevo.

En el presente caso las partes en la cláusula 5 lo que buscaban era que el contrato se extendiera, prorrogara, automáticamente por periodos mensuales, sin que las partes así tuvieran que manifestarlo y sin necesidad de terminarlo para celebrara uno nuevo, como efectivamente sucedió. Por ello el Tribunal a partir de ahora no se referirá a la renovación sino a la prórroga del contrato.

En suma, el Tribunal reitera que el texto de la cláusula 5 es claro y por lo tanto no hay lugar a interpretarlo de conformidad con lo señalado por el artículo 1824. Interpretar la cláusula, como lo pretende la convocante, en el sentido que las prórrogas automáticas eran anuales contraría de manera manifiesta el texto contractual. Además, resulta apenas obvio que no exista en el expediente prueba documental de la cual pudiera deducirse que se aplicaba lo referente a la renovación mensual del contrato, pues precisamente lo que buscaba la cláusula 5 era que el contrato se prorrogara mensualmente de manera automática, sin necesidad que las partes tuvieran que manifestar expresamente su consentimiento.

Ahora bien, tampoco encuentra el Tribunal que exista una contradicción o ambigüedad entre la cláusula 5 y la 27, pues se trata de cláusulas que regulan materias diferentes. En efecto, como ya se vio, la primera de ellas regula de manera específica la vigencia del contrato y su renovación, mientras que la cláusula 27 se refiere a las “garantías, Seguros y Penal Pecuniaria”. El simple hecho de que las vigencias de las pólizas no coincida con el plazo contractual no puede implicar una modificación del plazo del contrato, pues podría ocurrir lo contrario, que el plazo del contrato fuera mayor al plazo de las garantías y no por ello podría entenderse que el plazo del contrato se redujo. Así mismo, es frecuente que las garantías tengan una vigencia superior a la del contrato, sin que dicha circunstancia constituya un motivo para interpretar que el plazo original del contrato sufre alguna modificación o extensión, aunado al hecho de que no es una práctica usual que se otorguen pólizas por periodos mensuales.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo expresado por la Corte Suprema de Justicia relativo a que las partes pueden desvirtuar lo consignado en el texto del contrato, y que, en todo caso, le corresponde al Tribunal establecer la verdadera voluntad de las partes por encima del tenor literal del contrato, el Tribunal encuentra que no está probado que la intención real de las partes fue distinta a lo que expresa el texto de la cláusula 5. Por el contrario, en la carta de terminación xx xxxx 5 de

2004, CELCENTER incluye en el literal h), como una de las justas causas de terminación del contrato, el “haber sometido la estabilidad y seguridad de nuestra operación mercantil a renovaciones mensuales de la relación contractual, circunstancia que contradice la estabilidad que debe caracterizar la relación”, con la cual es evidente que CELCENTER, al momento de la terminación del contrato, entendía que las prórrogas pactadas en el contrato eran por periodos mensuales.

En conclusión, para el tribunal el texto de la cláusula 5 es claro y no se demostró que la voluntad real de las partes fuera distinta de aquella plasmada en la cláusula 5, en la cual las partes pactaron que una vez expirado el plazo original de un año éste de prorrogaría por periodos mensuales, lo cual efectivamente sucedió.

Ahora bien, se concluye que el contrato que se había prorrogado hasta el 21 xx xxxx de 2004 fue terminado anticipadamente por la parte convocada el 5 xx Xxxx de 2004, fecha hasta la cual rigió.

Por las razones expuestas, prosperará parcialmente la pretensión 4 del Capítulo I de la demanda, en el sentido de que el contrato del 21 de diciembre de 2001 prorrogó automáticamente a su primer año de vencimiento el 21 de diciembre de 2002 por periodos mensuales.

Por lo mismo, prosperará la pretensión 5 subsidiaria en el sentido que el contrato se prorrogó hasta el 21 xx xxxx de 2004, con la precisión que terminó anticipadamente el 5 xx xxxx de 2004.

5. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES

La Convocante, en la pretensión 1 del Capítulo I, de las Pretensiones Principales, de su demanda solicita a este Tribunal que califique el contrato como uno de agencia Comercial para la promoción y venta de servicios y productos de COMCEL en el Occidente colombiano. En su alegato de conclusión hace un análisis de cada uno de los elementos de la agencia Comercial para concluir que todos ellos se encuentran acreditados en este proceso.

Por su lado, la Convocada respondió la demanda para señalar que la pretensión de la demanda carece de fundamento y que, por ende, el contrato suscrito y ejecutado no corresponde a una agencia mercantil. Tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión hace énfasis en que los elementos de la agencia no se demostraron, en particular, los elementos de la independencia del agente, la promoción y explotación de los negocios del empresario agenciado por parte del agente.

Lo anterior le impone a este Tribunal, precisar si de su tenor literal, desarrollo y ejecución real, según el acervo probatorio que obra al expediente, el contrato celebrado fue de agencia comercial, para lo

cual es necesario tener en cuenta la definición que del mismo ofrece el artículo 1317 del Código de Comercio, que a la letra dispone:

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.”

De la norma transcrita y de lo acogido por la jurisprudencia y la doctrina puede extractarse que los siguientes elementos hacen parte de la esencia del contrato de agencia mercantil, sin los cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente7:

• El encargo de promover y explotar los negocios del agenciado en un determinado territorio.

• La independencia del agente

• La existencia de un encargo por cuenta ajena, es decir que el agente actúa por cuenta del empresario.

• La estabilidad o permanencia.

El Tribunal entra a analizar si estos elementos se encuentran acreditados en el caso concreto, así:

5.1. El encargo de promover y explotar los negocios del agenciado en un determinado territorio.

La parte convocante en su alegato de conclusión, en lo que respecta a este elemento, hace referencia en primera instancia al significado del vocablo promoción, indicando que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en su vigésima segunda edición lo define como: “Conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas”.

Así mismo hace mención a la cláusula 3 del contrato de 21 de diciembre de 2001 para concluir que comercializar los servicios de COMCEL implicaba para CELCENTER promover sus servicios a través de sus establecimientos de comercio y de su propia red de ventas, como efectivamente lo hizo.

Se refiere así mismo a las cláusulas 7.6, en la cual, en su opinión, se hace explícita esa labor de promoción.

Menciona así mismo la obligación que tenía CELCENTER, consagrada en la cláusula 7.8, para concluir que la labor de promoción de CELCENTER del servicio COMCEL, se extendía hasta el recaudo de los dineros que

7 Código Civil Artículo 1501

el Abonado le pagaba a COMCEL. Aparece entonces el elemento “por cuenta de”.

Añade que la gestión comercial de CELCENTER, en la promoción de la venta de los productos y servicios de COMCEL tuvo comprobado éxito ya que durante el tiempo de vigencia del contrato, CELCENTER conquistó, para la red de telefonía móvil de COMCEL, en forma paulatina y creciente, más de 26.000 nuevos abonados. Que como CVS (Centro de Ventas y Servicios), de acuerdo con el contrato, realizaba toda una labor de postventa, tal como la atención de garantías de los productos de COMCEL, atendía las quejas y los reclamos en su gestión de servicio al cliente, en fin, todo como corolario de la promoción de los servicios marca COMCEL, actividad que además realizaba en nombre y en provecho de COMCEL, según consta en los documentos aportados por el representante legal de COMCEL durante su declaración.

Más adelante expresa que cuando CELCENTER conquistaba un cliente o Abonado para la red de telefonía móvil celular marca COMCEL, éste se vinculaba mediante la suscripción de un contrato proforma elaborado por COMCEL, en su papelería y con su imagen institucional, suministrado por ésta a CELCENTER y que dicho contrato se suscribía exclusivamente entre COMCEL y el Abonado y que a la terminación del contrato, los clientes vinculados a COMCEL por la gestión de CELCENTER, continuaron vinculados a su red, generando consumo y sus pagos ingresan directamente al patrimonio de COMCEL.

Hace así mismo menciona al PLAN CO-OP el cual tenía como propósito de “motivar” al agente a “promover los productos y servicios”, de COMCEL, tal como se estipuló en el numeral 1 del citado Anexo C.

En su opinión, lo que caracteriza a la agencia comercial en lo que a la promoción se refiere, es que la actividad del agente esté encaminada a dar a conocer la marca, los bienes, los productos y servicios del agenciado, conquistar nuevos mercados y clientes para el empresario y cuidar los Abonados vinculados por la eficiente gestión, a través del servicio de posventa, por cuenta y en beneficio del empresario agenciado.

Por su parte, la convocada en sus alegatos de conclusión hace especial énfasis en que este elemento no se encuentra acreditado.

Señala que para que se configure el contrato de agencia comercial es necesaria la promoción por parte del agente de los negocios del agenciado, y no únicamente su explotación, pues prácticamente todos los comerciantes explotan negocios, cualquiera sea su actividad. Que el significado de la palabra promocionar cobra especial importancia a la hora de evaluar si un contrato es o no de agencia comercial.

Adicionalmente menciona lo que los tratadistas Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxx opinan sobre este aspecto. Y concluye que lo que

debe evaluarse a la hora de determinar si el elemento promoción y explotación de los negocios del empresario se encuentra presente en una relación contractual, es si la conducta realizada por el distribuidor/agente constituyó una actividad de mercadeo encaminada a lograr la captación y conservación de la clientela para el empresario agenciado, y no si a través del aquel, se celebraron contratos para vincular a los clientes con el prestador del servicio. En su opinión, no basta que el “agente” pruebe que algunos contratos se celebraron por intermedio suyo, para concluir que la vinculación del nuevo cliente fue producto de la labor de promoción realizada por el mismo. Por el contrario, para llegar a la mencionada conclusión, es necesario comprobar que la gestión del “agente” estaba encaminada a la ampliación de la clientela del empresario y que el primero realizó acciones positivas que produjeron dicho resultado. Adicionalmente, manifiesta que deberá también demostrarse que los clientes que se vincularon al servicio a través del distribuidor/agente, lo hicieron por causa de su labor promocional, y no por la política general de mercadeo del empresario, pues de lo contrario no se justificaría la causación de la cesantía comercial contemplada en al artículo 1324 del Código de Comercio.

Considera que XXXXXXXXX no demostró haber promocionado los negocios de COMCEL en los términos exigidos por la ley, con el alcance que ha precisado la doctrina y la jurisprudencia citadas anteriormente, pues el acervo probatorio recaudado muestra que su actividad esencial fue la venta de los planes de telefonía móvil, diseñados y promocionados por COMCEL, empresa ésta última que ha tenido a su cargo, directamente, la labor de mercadeo que es propia de los agentes comerciales.

A continuación hace una síntesis de las pruebas practicadas dentro del presente trámite, para concluir que COMCEL se encargó de desarrollar la estrategia de mercadeo de sus productos y servicios con el fin de captar nuevos clientes y de posicionar la marca en el mercado, en lo cual ha invertido cuantiosas sumas de dinero. Que la tarea de sus distribuidores, incluido CELCENTER, ha consistido en la recepción de la clientela que OCCEL/COMCEL logró captar a través de sus estrategias de marketing, para vincularla mediante la suscripción de los respectivos contratos que convierten a una persona en abonado o mediante la adquisición de los productos prepago que les permiten hacer uso de la red de telefonía celular. Y que CELCENTER se limitó a realizar una labor de vinculación del cliente, lo cual no constituye una explotación del negocio de COMCEL; que no resulta un elemento distintivo del contrato de agencia comercial, ya que es necesario que las funciones no se limiten a perfeccionar y concluir los negocios del mandante sino a promocionarlos.

Termina diciendo que a diferencia de lo que ocurre en el mercado de bienes, en el caso de los servicios, como lo es la telefonía móvil celular, es imposible jurídica y físicamente vender o ceder a un tercero la prestación del servicio mencionado para que éste se encargue de

proveerlo bajo su propia cuenta y riesgo, pues dicha prestación está reservada por ley a los operadores que hayan suscrito un contrato de concesión con el Estado. Esta situación específica del servicio mencionado, no puede degenerar en la conclusión según la cual, cualquiera que colabore en la cadena de servicios para permitir el acceso de la población a la telefonía móvil celular, tiene el carácter de agente comercial, pues en todo caso será necesario probar que el operador ha encomendado a un tercero la promoción y explotación de su negocio, otorgándole las facultades necesarias para el cabal ejercicio de la labor mencionada, circunstancia que no existió en el presente caso, por lo cual no se demostró a lo largo del proceso.

Consideraciones del Tribunal

Teniendo en cuenta el alcance del artículo 1317 del Código de Comercio, la existencia de un encargo para el agente consistente en la promoción y explotación de los negocios del agenciado, ha sido considerado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales como un elemento esencial del contrato de agencia. En opinión del Tribunal, la existencia de un encargo es elemento connatural a la agencia, como forma de mandato y supone que el agente ha recibido de su agenciado la instrucción de llevar a cabo la tarea asignada, bajo las instrucciones recibidas y con la consecuente obligación de rendir los informes y cuentas respectivos8.

A su vez, mediante dicho encargo el agente podrá asumir la sola promoción de los negocios del agenciado, su explotación, la distribución o fabricación de sus productos, o una combinación de algunos o todos ellos, entendiéndose que la promoción de los negocios del agenciado es tarea ineludible del agente, en la medida que su labor busca que se realicen, mantengan e incrementen los negocios del agenciado, mediante la conservación de la clientela actual y/o la consecución de una nueva. No sobra en todo caso señalar que la sola promoción o explotación de negocios ajenos no convierte de manera automática a un contrato en uno de agencia (ya que en muchos contratos diferentes a la agencia, la promoción de negocios ajenos es parte de su naturaleza), sino que tal promoción o explotación debe existir, en adición a que ellos lo sean por cuenta del agenciado, para que la agencia exista9, elemento que será tratado más adelante.

No obstante lo anterior, la presencia de una gestión del agente para buscar el acercamiento de la clientela o potencial clientela con el agenciado, y sus servicios o productos, es elemento que se deriva de la agencia misma, más allá que no sea único de ella, sin el cual no podría existir.

8 Artículo 1321 del Código de Comercio.

9 En esto concuerda, Xxxxxx Xxxxxxx, en los siguientes términos: “Pero la sola expresión explotar negocios no califica un contrato como de agencia comercial. Prácticamente todos los comerciantes explotan negocios, cualquiera sea su actividad. El sentido natural y obvio del vocablo explotar es el de sacar utilidad de un negocio o industria. En el contrato de licencia de uso de marca también se habla de explotación (artículo 556-2), y en los comercios marítimo y aéreo se define armador como la persona que explota naves. (Cfr. arts. 1473, 1474 y 1851. El Código también menciona la actividad mercantil de explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje (C. de Com. Artículo 20-9)) Original del texto. XXXXXXX Xxxxxx, Xxxxxx. El contrato de agencia comercial. Ed. Legis. Bogotá: 1999. Pgs. 40 – 53 y 70 – 71”

Como ya se dijo, la promoción o explotación de negocios del denominado agenciado ha sido un tema ampliamente tratado por la jurisprudencia y la doctrina. Para una mejor ilustración sobre el particular se destacan algunos pronunciamientos.

Así por ejemplo, en xxxxxxxxx xx xxxxxxxxx 0 xx 0000, (xxxxx que la Corte Suprema mantuvo como elemento básico en su diferenciación de la agencia y el suministro), señalaba lo siguiente:

“En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que le ha demarcado”.10

Así mismo, en sentencia de diciembre 15 de 2006, la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente:

“Es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo. Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe éste disponer de una organización propia que incluya los establecimientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia”.

En el frente doctrinario, el tratadista Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, opina:

“El carácter de promotor de negocios, origina prestaciones coligadas para el agente manifestadas en la búsqueda de clientes potenciales, iniciación de contactos, tratos o conversaciones preliminares, solicitación de propuestas, invitación a ofrecer con candidatos a parte, estímulo de la demanda de productos o servicios despertando la curiosidad o necesidad de éstos, realización de campañas de publicidad, visitas e inspecciones, estudio de las condiciones xx xxxxxxx y, en general, proponer a

10 Sentencia de dos (2) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1.980) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, G.J. CLXVI No 2407

la celebración continua, constante, progresiva y masiva de negocios sin circunscribirse a una intermediación singular sino a actividades plurales, yuxtapuestas, homogéneas y paralelas a la obtención de un resultado concreto manifestado en la conquista o consolidación xx xxxxxxx y en la celebración consecuencial y posterior de negocios en masa por su principal (resultado) o por él si se le confiere la representación”11

Por su parte el Doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, en relación con el punto expresó lo siguiente:

“Este es el propósito y el objeto del contrato de agencia comercial, pues esta relación jurídica se caracteriza por tener como objeto que el agente lleve a cabo la promoción o la explotación del negocio todo ello enderezado a conquistar, mantener o incrementar una clientela, esto es, una determinada participación en el mercado relevante de que se trate. Sobre este rasgo de la agencia, ha señalado la jurisprudencia que en el encargo de promover “(…) supone una actividad permanente de intermediación frente a la clientela o frente a un mercado para conquistarlo o ampliarlo. En sentido contrario a lo que ocurre con el mandato común o la comisión, en la agencia no falta ni es suficiente celebrar negocios determinados, sino ejercer una actividad densa y progresiva ligada al concepto de mercado.12 13

Bajo este escenario, resulta evidente que, más allá de los matices y alcances de este elemento, no es posible concebir la existencia de un contrato de agencia sin la presencia de un encargo que se le haya confiado al agente, y que suponga la promoción y/o explotación de los negocios del agenciado. Su labor esencial y evidente, y la causa subyacente a la agencia, radica en el deseo del agenciado de contactar, mantener o crear una clientela para sus productos, por lo cual defiere en el agente esa carga, que supone necesariamente la búsqueda constante de clientes para tales productos del agenciado, la consecución y mantenimiento de una clientela, así como procurar el cierre de negocios en beneficio del agenciado, independientemente de si detenta o no su representación, permaneciendo el agente extraño a la celebración del contrato, que tendrá lugar entre el agenciado y el tercero.

Teniendo en cuenta este marco conceptual, en primera instancia el Tribunal analiza el alcance del contrato suscrito por las partes, para destacar que de su texto la Convocante tenía a su cargo promover o explotar los negocios de COMCEL.

11 XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx, “Contrato de Agencia Comercial”, - Derecho de la Distribución Comercial, El Navegante Editores, mayo de 1.995, página 210

12Tribunal de Arbitramento de Xxxxxx X. Xxxxxxxxx &Cia Ltda. Vs. FiberGlass Colombia S.A.. Xxxxx Xxxxxxxx del 19 de febrero de 1997. Nota de la cita

13Jorge Xxxxxxx Xxxx. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Segunda Edición. Legis. Pág 460-461

Es así como, en la cláusula 3 del contrato, relativa al objeto, se dispuso que “OCELL concede a CELCENTER LIMITADA como distribuidor de CV-OCELL, la distribución y la comercialización de los servicios” …”por consiguiente, el distribuidor se obliga para con OCCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y la comercialización” …..” el distribuidor… podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio postventa a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico…..”

Así mismo, en la cláusula 7 del contrato se establecen los “Deberes y obligaciones del Distribuidor”, de los cuales resultan pertinentes, entre otras, las siguientes obligaciones que adquiere el “distribuidor”:

• Cumplir y mantener las políticas, metas y estándares de mercadeo y de ventas fijadas por COMCEL. (Numeral 7.2.)

• Organizar su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios y para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio. (Numeral. 7.3)

• Aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique OCCEL (Numeral 7.4)

• Proponer a los interesados, clientes potenciales o abonados para la celebración del contrato el texto que le proporcione OCCEL. (Numeral 7.6)

• Elaborar y mantener un registro de clientes o abonados potenciales.

• Verificar la identidad y documentación de la información. Entregar a COMCEL toda la documentación recibida de los clientes en el término que allí se señala. Entregar a OCCEL las solicitudes de cambios de servicio (Numeral 7.7)

• Consignar en las cuentas bancarias que el indique OCCEL, todas las sumas de dinero que deba pagar a éste, entre otros, valores de productos y servicios, valor de activación, cargo fijo mensual etc.(Numeral 7.8)

• Mantener en todo momento la cantidad necesaria de personas adecuadas y capacitadas, para atender eficientemente los requerimientos de la empresa y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes,

inconvenientes y problemas que se presenten a los abonados (Numeral 7.9)

• Participar en todas las promociones que OCCEL ofrezca al público y reconocer que tales promociones ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo. (Numeral. 7.10)

• Seguir los planes de venta de productos y servicios elaborados por OCCEL y reconocer que dichos planes constituyen un soporte de gran importancia para que obtenga un efecto positivo adicional en sus labores de venta. (Numeral. 7.11)

• Proveer el servicio de programación de celulares y tener personal técnico u operativo cuando así lo requiera OCCEL. (Numeral 7.20

• Responder de forma rápida, eficiente y profesional todas las inquietudes de los clientes. (Numeral 7.12)

• Podrá, previa autorización de OCCEL, establecer canales de distribución y de subdistribución mediante apertura de Centros de Ventas (Numeral 7.28)

Adicionalmente en la cláusula 17, se pactó lo siguiente:

“Una vez termine este contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el DISTRIBUIDOR, deberá:

17.1 Suspender inmediatamente el mercadeo, la promoción y la venta del servicio.

(…)”

Así mismo, en el anexo B relativo a “Estandares de Programación Instalación y Servicio Técnico de Teléfonos Celulares”, se establece la obligación para el distribuidor de tener en forma permanente un área de servicio técnico para diagnóstico de telefonía celular y servicios de los abonados de OCCEL. A que sus empelados se capaciten en los seminarios de entrenamiento que indique OCCEL, para que tengan suficiente conocimiento para prestar el servicio en forma adecuada. A atender a cualquier abonado de OCCEL que se presente con el propósito de obtener diagnóstico relativo al equipo o cualquier otro servicio mencionado en dicho anexo. Proveer al cliente con recomendaciones adecuadas y explicaciones.

Por otra parte, en el Anexo C-PLAN CO-OP PUBLICIDAD, de manera expresa se dice que dicho plan “ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los productos y servicios.” Y para “Promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica”. Lo anterior se encuentra

reiterado en el Manual de Procedimientos de COMCEL, en el punto 2.4 del Capítulo I.

De las cláusulas mencionadas anteriormente se pone de manifiesto que CELCENTER tenía a cargo promover los productos y servicios de COMCEL con el fin de realizar negocios para la consecución de abonados para el servicio de telefonía celular.

Lo anterior se reitera con el esquema de comisiones del cual se evidencia que XXXXXX pretendía que el agente consiguiera buenos clientes que consumieran el mayor número de minutos, pues a mayor consumo, mayor la retribución para el agente, a través de la comisión por residual.

En cuanto a la ejecución práctica del contrato, del conjunto de pruebas que obran en el proceso se evidencia tal labor de promoción por parte de CELCENTER y por ende de consecución y mantenimiento de la clientela.

Se encuentra probado que CELCENTER estaba a cargo de la consecución de clientes, y que para el efecto llevaba a cabo todos los trámites para la vinculación de los mismos con COMCEL. Así mismo recaudaba el importe de la respectiva activación y de los servicios solicitados por el cliente, los cuales debía reportar y consignar.

Es así como COMCEL al manifestarse sobre el hecho 25 que dice:

“CELCENTER diligenció por cuenta de COMCEL todas las solicitudes de activación en los diferentes planes en papelería consecutiva, suministrada por COMCEL, con las marcas de ésta y bajo los emblemas comerciales de COMCEL.”

Contestó que era cierto.

Y respecto del hecho 26, cuyo texto es el siguiente:

“CELCENTER recibía por cuenta de COMCEL todos los dineros provenientes de los abonados por concepto de activaciones y pagos de equipos, sumas que, de acuerdo con el contrato, aquella estaba obligada a consignar en las cuentas que COMCEL le había indicado.”

Contestó

“No es cierto. Los dineros se recibían por cuenta de OCCEL y se consignaban en sus cuentas.”

Por otra parte, los cuadros que figuran en las páginas 2 a 6 del dictamen pericial rendido en el proceso por la xxxxxx xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, muestran el volumen de las activaciones realizadas por XXXXXXXXX y dan cuenta de los resultados de los esfuerzos de la Convocante en la vinculación de nuevos Abonadas a la red de telefonía

móvil celular de COMCEL. Allí se indica que COMCEL le pagó efectivamente comisiones a CELCENTER por la vinculación de 19.958 nuevos abonados en prepago y en pospago, punto que no fue objetado por error grave por la parte convocada. Esta labor de COMCEL no puede explicarse por el solo hecho de que COMCEL se haya encargado de desarrollar la estrategia de mercadeo de sus productos y servicios y de adelantar la publicidad, pues necesariamente implica una participación activa por parte de CELCENTER en el proceso de vinculación de abonados.

Ahora bien, no desconoce el Tribunal la importancia de las políticas de mercadeo fijadas por COMCEL y la publicidad adelantada por ésta, que sin duda fueron elementos fundamentales para la efectiva labor de CELCENTER, como hubo de serlo, sin duda, para las empresas colocadas en idénticas circunstancia, pero también es evidente que lo anterior fue complementado por CELCENTER mediante una serie de gestiones tendientes a la consecución de clientes para COMCEL.

El apoderado de la convocada aportó por distintas vías a lo largo del proceso y lo enfatizó en su alegato de conclusión14 una seria y soportada argumentación para poner en evidencia que COMCEL realiza ingentes esfuerzos e invierte considerables recursos para promover su marca y sus productos. Y ha pretendido con ello minimizar hasta hacer desaparecer, la actividad que CELCENTER pudiera haber llevado a cabo en la promoción de los negocios de COMCEL. Para el Tribunal la presentación ha sido en alto grado ilustrativa pero no altera su convicción frente al debate y las pruebas de que el agente hacía sus propias tareas de promoción, complementarias de las de aquel, de menor dimensión, circunscritas a sus territorios, pero útiles y necesarias para cumplir su misión.

Sobre el particular se pronunció el testigo XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXX XXXXX, Presidente de Publicidad Toro que trabajó con la firma COMCEL cerca de 15 años en el tema especifico de publicidad.

“XX. XXXXXXXX: Qué importancia tiene la actividad del distribuidor en la venta del producto, además de la publicidad qué importancia tiene el distribuidor?

XX. XXXX: Yo creo que hay varias cosas por ejemplo el tema del buen manejo del nombre, el buen manejo de sus herramientas comerciales, lógicamente me imagino que esto debe estar salvaguardado con un contrato que tiene COMCEL con todos sus distribuidores especificando este tipo de cosas, pero lógicamente el crecimiento que ha tenido también COMCEL de buscar tantos, tantos distribuidores que tiene a nivel nacional y subdistribuidores han hecho que la marca se vuelva muy importante porque uno la encuentra en todas partes, a diferencia de Movistar o Tigo que Movistar por ejemplo tiene muy pocos puntos de venta y de

14 Folios 77 y ss Cuaderno Principal No. 2

COMCEL uno encuentra puntos de ventas por todas partes y uno los llama puntos de venta de COMCEL no del distribuidor X, Y ó Z porque lo que es relevante es la marca COMCEL, creo que toda esa imagen que se le ha dado al nivel del punto de venta también porque el logotipo de COMCEL y con las ofertas comerciales que tiene COMCEL llámese cada mes o cada 3 o cada 2 meses ha sido un esfuerzo muy grande para tener como en todo el país ese tipo de producto.

DRA. DE LA TORRE: Pero ampliando un poquitico la pregunta del doctor Xxxxxxxx, el papel que juega el distribuidor, o sea puede haber un distribuidor que venda mucho por qué y otro que venda poco por qué, tiene que ver por su actitud o por su proactividad o tiene que ver porque la marca dentro de la estrategia de mercadeo no llegó en ese lugar, en ese sentido qué papel juegan los distribuidores en el final de esa xxxxxx xx xxxxxxx y de publicidad?

XX. XXXX: Yo creo que como en cualquier producto que uno venda si uno es bueno pues es bueno, o sea yo conozco muchos distribuidores, hay gente que ha crecido muchísimo, por las regiones del país también, si tú estás en Bogotá o en Medellín o en Cali es distinto a estar en una ciudad pequeña donde no hay tanto consumidor, entonces yo creo que parte de lo que es el profesionalismo del distribuidor es la agresividad del distribuidor, la plata que le ha querido invertir al negocio han hecho que unos distribuidores brillen y otros se hayan acabado porque hay muchos distribuidores que se han ido de COMCEL en los últimos 15 años.”

En todo caso, en cuanto a la publicidad, se estableció que no solo la Convocada realizó actividades en esta materia, pues a lo largo del contrato la Convocante también efectuó con recursos propios publicidad y mercadeo, tal y como se evidencia en la página 39 del dictamen pericial rendido por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx.

Resulta también probado en el proceso que los abonados a la terminación del contrato, eran clientes de COMCEL, y que continuaron vinculados a su red, generando consumo y que sus pagos ingresan directamente al patrimonio de COMCEL.

Lo dicho se corrobora con la manifestación de la Representante Legal de COMCEL, en la declaración rendida ante el tribunal el 22 de septiembre de 2009, quien ante la pregunta

“DRA. XXXXX: Pregunta No 13: Diga como es cierto sí o no, que los abonados vinculados por CELCENTER a la red de COMCEL no se desvincularon por el hecho de la terminación del contrato?

Contestó:

“XXX. XXXXX: Es cierto que no se desvincularon a la fecha de terminación del contrato, pero puede suceder que se hayan desvinculado posteriormente”. (Folio 47)

También está probado en el proceso las labores de postventa que CELCENTER realizaba, labores tendientes a mantener la clientela como parte de la promoción a cargo del agente, tal y como se desprende de los documentos aportados por el representante legal de CELCENTER con motivo de su declaración15.

En efecto, dentro de dichos documentos se encuentran una serie de circulares y de instrucciones expedidas por COMCEL durante la ejecución del contrato, relativas a gestiones que los distribuidores, entre ellos CELCENTER, debían adelantar frente a los abonados, tales como trámites de cesión de contratos, servicios de índole técnico, cambio de planes, “up grades”, cambios de equipo, reinstalación de post pago y prepago. Así mismo se encuentra la prueba de que dichas gestiones se llevaron efectivamente a cabo por parte de CELCENTER.

De esta manera, encuentra el Tribunal probado que tanto del texto del contrato como de su ejecución práctica CELCENTER promovió efectivamente productos y servicios de COMCEL.

5.2. Independencia del agente

La parte Convocante en sus alegatos de conclusión, expresa que el concepto de independencia del agente que trae la normativa mercantil, es relativo, tal y como lo establece el artículo 1321 que dice: “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas…..” (Subraya fuera de texto).

Añade que la exigencia legal en cuanto a la independencia del agente no se refiere a que éste, en desarrollo del contrato de agencia, pueda hacer lo que quiera, ya que es su deber realizar la promoción de servicios o productos del agenciado, conforme sus instrucciones. Menciona que la doctrina y la jurisprudencia han concluido entonces, que la independencia del agente, para efectos de que se dé el contrato de agencia comercial, implica que no haya por parte de éste, subordinación de tipo laboral frente al empresario agenciado.

Afirma más adelante que CELCENTER como persona jurídica de carácter comercial, organizó toda una actividad empresarial independiente, con su propia infraestructura financiera, administrativa y laboral, si ello no hubiera sido así, COMCEL no habría contratado con ella. Que autónomamente ejecutó los actos de comercio y cumplió las obligaciones que le imponían las leyes laborales, mercantiles y

15 Folios 296 a 398 del Cuaderno de Pruebas No.1

tributarias, asunto tan claro que no ha sido siquiera materia de discusión dentro del presente trámite.

Concluye diciendo que tanto COMCEL como CELCENTER son personas jurídicas y que esa sola circunstancia excluye en forma absoluta cualquier relación jerárquica que pudiera implicar subordinación y dependencia de carácter laboral, de manera que el requisito esencial para la existencia de la AGENCIA COMERCIAL, relativo a la independencia de CELCENTER, está acreditado.

Por su parte la convocada en lo que respecta a este elemento expresa tajantemente que este elemento de la Independencia del agente no se presentó en la relación contractual entre CELCENTER y OCCEL/COMCEL.

En su opinión dicha característica no debe ser entendida como la autonomía jurídica y económica, por oposición a la relación laboral, sino como la facultad para ejercer autónoma e independientemente las labores que son propias de un contrato de agencia comercial, a saber, la efectiva promoción y explotación del negocio del agenciado. Que en aras de realizar una actividad de promoción propia del contrato de agencia comercial, el agente debe contar con cierta independencia para “adecuar la presentación, cuantía, precio y demás aspectos del producto a las especiales exigencias del consumidor”16, y para poder planear una estrategia de mercadeo que le permita captar una nueva clientela o conservar la antigua, mediante el estudio de las necesidades del consumidor final del bien o servicio producido o prestado por el agenciado.

Añade que la independencia propia de la agencia comercial no se concreta en el sólo hecho de que el agente sea una persona jurídica distinta al agenciado y en que cuente con autonomía patrimonial y administrativa respecto de este último. Mucho más allá de lo señalado, la independencia propia de la agencia, además de las calidades anteriores, implica la capacidad del agente de tomar decisiones y de desarrollar estrategias de marketing que se traduzcan en un crecimiento xxx xxxxxxx del agenciado.

Agrega que de las cláusulas estipuladas, 7.3., 7.4, 7.5 7.10.3, 7.11.

7.18 y 8, en el contrato de distribución celebrado entre OCCEL y CELCENTER, se concluye que esta última no tenía la independencia para tomar las decisiones necesarias para desarrollar una estrategia de mercadeo de los productos de COMCEL.

Hace así mismo referencia a la declaración rendida por la señora Xxxxxx Xxxx, ex funcionaria de CELCENTER, en la que su opinión se confirmó que dicha empresa no tenía la autonomía ni la independencia para ejercer una labor de promoción como aquella que es propia de los agentes comerciales.

16 XXXXXX XXXXX. Op.cit. Pág 331.

Manifiesta que XXXXXXXXX tenía claridad en la obligación que tenían de ceñirse a las instrucciones establecidas por COMCEL en el Manual para Distribuidores.

Así mismo trae x xxxxxxxx el testimonio del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxx, director de Mercadeo de COMCEL, en el cual, en su opinión, se adujo claramente que COMCEL diseñaba los planes y los servicios que se ponían a disposición de los clientes desde su área de mercadeo, un área en la que no participaban de ninguna manera los distribuidores, que prueba que COMCEL tiene una organización interna que se encarga del diseño, la presentación, el precio y demás aspectos relativos a los planes que se ofrecen, por medio de los distribuidores, a los consumidores. Adiciona que no hay lugar a que el distribuidores se involucre en el diseño de planes atractivos que respondan a las necesidades xxx xxxxxxx, toda vez que estos se presentan como el último eslabón de la cadena de venta del producto, concentrándose en poner a disposición el producto, mediante operaciones de venta de los planes y kits diseñados por la compañía.

Termina diciendo que CELCENTER estaba totalmente subordinada a COMCEL en la forma de proceder administrativamente, pues tal como se evidencia en la cláusula 7.22 del contrato de distribución, COMCEL/OCCEL señalaba incluso el horario de apertura al público de los establecimientos en los que operaba CELCENTER. Esto muestra, entre otras cosas, que CELCENTER no tenía autonomía ni independencia para realizar una labor de promoción de los servicios de COMCEL, en los términos del artículo 1317.

Consideraciones del Tribunal

En relación con el elemento de la independencia del agente comercial la Corte Suprema de Justicia ha dicho:17

“Es claro, además, que el agente desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no está vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su organización. Como actúa como un profesional independiente, hace suyos los riegos por los costos que su operación de promoción le demande. Por lo mismo, tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos que considere más convenientes para cumplir la misión asumida. No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia; además, el agente debe informar al productor sobre las condiciones xxx xxxxxxx para que pueda adoptar las

17 CSJ, Magistrado Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), Expediente No.76001 3103 009 1992 09211 01

medidas que le permitan conseguir o afianzar el mercado de sus productos, y las demás que le sean útiles para valorar la conveniencia de cada negocio (artículo 1321 del C. de Co.).

En fin, lo cierto es que el agente asume el deber de organizar, en condiciones de autonomía y asumiendo los riesgos de la empresa, la colocación de los productos del empresario, sin que los gastos en que incurra le sean reembolsados por éste, salvo estipulación en contrario (artículo 1323 Ibídem); claro está que su gestión es remunerada, aún cuando el negocio no se lleve a cabo por causas imputables al empresario, o cuando éste lo realice directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando el empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no finiquitar el negocio (1322 ejusdem).”

En el campo doctrinario, el Tratadista Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx expresa lo siguiente:

“El agente desarrolla una actividad en interés ajeno, pero mediante el ejercicio de una empresa propia. Esta independencia debe trascender en el desarrollo del contrato y se manifiesta, por ejemplo, a través de la apertura de oficinas, locales (…) El agente está relacionado con el agenciado, en virtud del contrato celebrado, debiendo cumplir las obligaciones de esta relación emanadas, pero no depende de él, no le está subordinado.”18

Por su parte Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, sobre el mismo tema, dice:19

“Entre el empresario y el agente no existe un vínculo laboral ni una relación de subordinación. (…) La Corte vincula este elemento a la noción de empresa: ‘… solo puede entenderse como agente comercial el comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento comercial a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado’ [cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 2 de diciembre de 1980]. Por su carácter independiente se distingue el agente comercial de otros promotores de negocios, como los llamados agentes viajeros, que son asalariados.”

Sobre el particular también señala Xxxxx Xxxxxxx Xxxx:

“Lo anterior no quiere decir en ningún momento, que el agente no puede recibir instrucciones concretas o que las pueda desatender. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: ‘La independencia del agente no excluye las instrucciones que puede

18 Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. Contratos Mercantiles de intermediación. Segunda Edición. Ediciones Librería del profesional. Colombia, 1999, pag. 138-152.

19 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. El contrato de agencia comercial. Xxxxx, 1ª ed., 1999, pág. 43.

impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados. Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en desarrollo del contrato’”.20

Finalmente, es pertinente acudir a la historia fidedigna del establecimiento del Código de Comercio, siguiendo los parámetros del artículo 27 del Código Civil, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 y que constituye el antecedente del actual Estatuto Mercantil, se dijo (Tomo II, página 301, Ministerio de Justicia, 1958):

“Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”.

Al hacer un análisis minucioso del contrato y de su ejecución, resulta evidente el alto grado de control que COMCEL podía ejercer y efectivamente ejerció en el desarrollo del contrato. Sin embargo, tal y como lo señala la Corte en la sentencia citada, la independencia debe entenderse en el sentido de que el agente comercial actúa como un profesional independiente y que por lo tanto tiene libertad de dirigir su propia organización. Ello no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia. Es por ello que el Código de Comercio expresamente reconoce la posibilidad de tales instrucciones, dentro de la agencia Comercial, al establecer que el agente cumplirá el encargo “al tenor de las instrucciones recibidas” (artículo 1321).

Para el Tribunal la existencia de instrucciones y controles como los que aparecen en el contrato por parte de COMCEL y que se demostró que se ejercieron a lo largo de la ejecución del mismo, es totalmente justificable e incluso necesaria, pues, como quedó demostrado con los testimonios recaudados en el proceso, en particular los de Xxxxxxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, XXXXXX desarrolló una gran estrategia de mercadeo y publicidad a nivel nacional, dentro de la cual se buscó una uniformidad en la gestión de su red de distribución. Por lo tanto, la única forma de mantener dicha uniformidad, era ejerciendo un estricto control en el cumplimiento de dichas estrategias, aunado al hecho de que COMCEL, como operador del servicio de telefonía móvil celular debe cumplir y hacer cumplir las regulaciones en esta materia.

Sin perjuicio de lo anterior, está probado en el expediente que CELCENTER tenía una organización propia, independiente de la de

20 Xxxxxxx Xxxx Xxxxx. Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II, Segunda edición. Editorial Legis. Pag, 456-480

COMCEL, dentro de la cual mantuvo la facultad de determinar su estructura, entre ella la contratación de su personal y de sus subdistribuidores para desarrollar el objeto del contrato, así como fijar la remuneración de los mismos, todos ellos dependientes de CELCENTER y sin relación con COMCEL. También está demostrado que tenía un patrimonio propio, y que en el manejo financiero, entre ellos la celebración de contratos de arrendamientos y apertura de establecimientos de comercio, la empresa COMCEL no tenía injerencia alguna.

En efecto, COMCEL contestó los siguientes hechos de la demanda así:

“44. XXXXXXXXX realizó su actividad mercantil, para los efectos del contrato de diciembre 21 de 2001, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo los lineamientos establecidos en los contratos.”

Contestó: Es cierto

“46. CELCENTER manejó autónomamente a los empleados que se encontraban a su servicio, sin la intervención de COMCEL.”

Contestó: es cierto:

“47. CELCENTER determinó la forma de organización que consideró más conveniente para el desarrollo de su actividad.”

Contestó: Es parcialmente cierto, puesto que debía seguir los lineamientos de los contratos

“48. CELCENTER y COMCEL son personas jurídicas independientes entre sí, sin que entre ellas exista vínculo jurídico distinto al que surge de sus relaciones contractuales de naturaleza comercial.”

Contestó: es cierto

“50. CELCENTER suscribió en su propio nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró directamente y por su cuenta, contratos de trabajo con sus empleados y abrió establecimientos de comercio bajo su nombre comercial.”

Contestó: es cierto

Así mismo, el testigo XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, quien trabaja en el área de atención al cliente y aseguramiento en ingresos de COMCEL en su declaración, respecto de la independencia de CELCENTER dijo:

“XX. XXXXXX: En la compañía partimos siempre de esa relación contractual que existe entre COMCEL y el distribuidor donde es clara la posición de que en este caso CELCENTER es un distribuidor el cual es una persona jurídica, independiente, completamente autónoma en su operación y básicamente basado en esa autonomía que tiene también debe contractualmente tener una idoneidad para poder ejecutar el ejercicio de las ventas que es lo que básicamente es el distribuidor o la esencia de esa relación contractual, lo que quiero hacer énfasis aquí es que basado en esa autonomía que debe tener y que tiene todos los distribuidores también tiene una responsabilidad grande y es la idoneidad que se debe tener para ejercer esa actividad de la ventas para conseguir esos clientes. (Folio 1)”

Por último, del dictamen pericial rendido por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx se desprende que CELCENTER tenía una contabilidad independiente de la de COMCEL.

Como se puede apreciar, en el proyecto de Código de Comercio la independencia a la que allí se hace referencia consiste, precisamente en la ausencia de la clase de subordinación que daría lugar a la existencia de un contrato de trabajo

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal encuentra probado que la CELCENTER ejecutó el contrato como empresa independiente de COMCEL, sin perjuicio de las instrucciones que éste le haya impartido de conformidad con los mecanismos de supervisión y control pactados en el contrato.

5.3. La existencia de un encargo por cuenta ajena, es decir que el agente actúa por cuenta del empresario.

La parte convocante en su alegatos de conclusión, en relación con este elemento, manifiesta que la doctrina y la jurisprudencia al unísono sostienen que este elemento es el determinador del contrato de agencia comercial, pues debe tenerse en cuenta que la gestión del agente tiene un fin primordial: promover los productos y servicios del agenciado, por tanto esta labor se debe ver reflejada en el hecho de que quien reciba el beneficio de tal gestión, sea precisamente el agenciado.

Afirma que CELCENTER actuaba por cuenta y en beneficio de COMCEL tal y como se prueba en la respuesta dada por la convocada a los hechos 38, 39 y 42 de la demanda. Expresa que CELCENTER era el puente entre COMCEL y los abonados o usuarios vinculados por su gestión, por su promoción, por su actividad estable, exclusiva y continua de intermediación para ampliar el mercado de abonados al servicio de telefonía móvil celular marca COMCEL, quienes finalmente contrataban directamente con COMCEL. Aparece en forma evidente y

por tanto incontrovertible el elemento esencial por cuenta de, para determinar la existencia de la agencia comercial.

Menciona que COMCEL creó y diseñó un documento que denominó MANUAL DE PROCEDIMIENTO y otro que denominó MANUAL DE IMAGEN CORPORATIVA, documentos que fueron arrimados al expediente en la Inspección Judicial llevada a cabo el 18 de septiembre de 2009 en las oficinas COMCEL, con el fin de unificar el sinnúmero de procedimientos que debía cumplir el agente por cuenta de COMCEL.

Añade que resulta incuestionable también que el elemento “por cuenta de” se evidencia en la clientela que ha sido conquistada por el agente, pues patrimonialmente se ve reflejada esta labor en la contabilidad del agenciado. La totalidad de los abonados que se vincularon a la red de COMCEL gracias a la labor de promoción de CELCENTER, se quedaron como usuarios COMCEL cuando se terminó la relación comercial entre COMCEL y CELCENTER y facturan mensualmente su consumo, su cargo fijo, sus cargos suplementarios y sus cargos verticales directamente a COMCEL, o recargan su móvil COMCEL cuando lo requieren si son prepago y estos dineros ingresan al patrimonio de COMCEL.

Termina diciendo que respecto a la actuación del agente “por cuenta de,” la jurisprudencia destaca que la verdadera labor del agente está en la consecución de la clientela y que esta pasa a formar parte xxx xxxxxxx de usuarios del agenciado, aún después de terminada la relación jurídica que lo unía con el agente.

Por su parte la convocada ni en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión trata este elemento.

Consideraciones del Tribunal

Si bien la existencia de un encargo por cuenta ajena no se encuentra expresamente contemplada dentro de la definición del artículo 1317 del Código de Comercio, ha sido considerado como elemento esencial del contrato de agencia comercial por la jurisprudencia y la doctrina.

En primera instancia es necesario precisar qué se entiende por encargo por cuenta ajena.

El tratadista XXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, en este punto ha expresado lo siguiente:

“Entonces, una cosa es obrar en nombre de otro; distinto es hacerlo por cuenta de otro; y, finalmente, también diferente es actuar en interés de otro. Lo primero, propio de la verdadera representación, puede o no darse en el contrato de mandato y en la agencia entre sus especies, y supone que los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados por el intermediario (mandatario o agente) se radican directamente en cabeza del interesado (mandante o agenciado) como si éste los hubiere

realizado; lo segundo, elemento esencial del mandato y de la agencia como especie suya, exige que, al final, es la órbita patrimonial del interesado (mandante o agenciado), y no la del intermediario (mandatario o agente), en la que se radican o deben radicarse los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados; y lo tercero, que no es elemento tipificante o individualizador del mandato, incluidas sus especies, simplemente permite advertir que un sujeto puede tener interés en los actos realizados por otro, aunque ese otro no actúe ni por cuenta, ni en nombre de aquel que, por distintas razones, conserva ese interés en el desarrollo de la actividad de éste, lo que bien puede justificar su intervención, en algún grado, en la gestión desplegada por el intermediario.

“Esta concepción de agencia, recogida por nuestro ordenamiento mercantil se separa de la consignada en la ley italiana. En efecto, el artículo 1742 del C.C. foráneo dice que: “Por el contrato de agencia una parte asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada”. Como puede verse, a pesar de tener algunos elementos comunes con la noción de nuestro artículo 1317, la estabilidad y la actuación por cuenta de otro, por ejemplo, tiene un alcance mucho mas concreto desde el punto de vista del objeto del encargo. El agente, en el marco de la ley italiana, no tiene facultad para concluir negocios por cuenta del agenciado, a menos que se le autorice expresamente, ni para distribuir productos de aquel, solo para promoverlos. Es la regla general sobre la cual se edifica la reglamentación del contrato. Esta consideración deberá tenerse en cuenta, pues jugará papel importante, en nuestro parecer, cuando miremos lo concerniente a la relación agencia comercial – contrato de suministro.

“La cuestión, pues, no radica ni se agota, en si misma, en la determinación si el comerciante intermedia con productos propios o ajenos – formalmente hablando-, sino en la ineludible consideración de precisar si en su gestión de promoción, explotación o distribución, tal comerciante actúa por cuenta del empresario –en el sentido jurídico de la expresión – o por su propia cuenta. Y sin perjuicio de la respetabilidad de la tesis doctrinaria contraria, creemos que la primera hipótesis se constituye en elemento esencial de la agencia comercial, de modo que, tenida como modalidad especifica del mandato –en nuestro sentir, así lo impone el ordenamiento legal-, o examinada como contrato autónomo parecería ser la inclinación de la jurisprudencia de la Corte del 31 de octubre de 1.995, recién citada-, la agencia mercantil se configurará sólo si la labor de promoción o explotación del comerciante, en forma estable e independiente, se realiza por cuenta del empresario de quien recibe el encargo correspondiente.”

La Corte Suprema de Justicia en su sentencia del dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), ya citada, diferencia a la agencia del suministro, en función de si se actúa o no por cuenta del agenciado y, en consecuencia, si es el distribuidor o el agenciado quien corre con los riesgos económico y patrimoniales y en cabeza de quien se radican los efectos patrimoniales resultantes de los negocios realizados con la clientela.

Dijo la Corte al respecto, lo siguiente:

“(…). En Cambio, la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de un actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en compra), o la disposición (en reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter de propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario.

(…)

Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos”.

Esta posición ha sido, consistentemente reiterada, en varios fallos posteriores de la X. Xxxxx Suprema de Justicia, con lo cual se trata de una jurisprudencia clara y consistente. En este sentido, en la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), ya citada, la Corte Suprema nuevamente reiteró su tesis citada, en los siguientes términos:

“Por lo demás, la actividad de comprar bienes para luego revenderlos constituye la ejecución de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad de quien la ejerce; y el hecho de que para el cumplimiento de tal propósito el distribuidor se vea precisado a desplegar ciertos actos de publicidad o de consecución de clientes, no desvirtúa, tal como lo ha sostenido esta corporación, el carácter de acto propio de aquella actividad mercantil, por la sencilla razón de que quien distribuye un producto comprado por

él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (Sent. oct. 31/95, exp. 4701)”.

En este contexto, para el Tribunal resulta imposible concebir la existencia de un contrato de agencia sin la presencia de un encargo que se le haya confiado al agente y que se desarrolle por cuenta del agenciado, no del agente, donde los riesgos del negocio sean del agenciado.

Volviendo al caso concreto que nos ocupa, encuentra el Tribunal que de las pruebas que obran en el expediente, se desprende que CELCENTER actuaba por cuenta de COMCEL.

En efecto, como se indicó anteriormente, CELCENTER obtuvo a lo largo de la relación contractual la vinculación de 19.958 nuevos abonadas a la red de telefonía móvil celular de COMCEL, abonados que a la terminación del contrato, continuaron vinculados a su red, generando consumo y sus pagos ingresan directamente su patrimonio.

Lo anterior se corrobora con el dictamen pericial que comprobó que con posterioridad a la terminación de la relación contractual, una gran cantidad de abonados vinculados a través de las gestiones adelantadas por CELCENTER permanecieron en la base de clientes de la Convocada (ver páginas 41 y 42 del dictamen)

También ha quedado probado que COMCEL es la concesionaria del estado colombiano para vender tiempo al aire y por tanto que CELCENTER no podía asumir los riesgos propios de los servicios que promovía, los cuales eran de cuenta exclusiva de la Convocada. Así mismo está acreditado que los contratos para la vinculación de nuevos abonados eran celebrados entre COMCEL y el cliente, lo que evidencia que los referidos contratos produjeron sus efectos en la órbita patrimonial de la Convocada como parte contratante en los mismos y quien respondía ante el abonado era COMCEL y no CELCENTER.

Dada la calificación de agencia que se le reconocerá al contrato celebrado, a pesar de la denominación que las partes le otorgaron, entiende necesario el Tribunal detenerse en un tema que no ha sido objeto de solución pacífica pero que ha venido evolucionando en la jurisprudencia arbitral y es el tratamiento que deba dársele a los ingresos obtenidos por CELCENTER en la adquisición y venta de los denominados KIT Prepagos.

En efecto, numerosos laudos arbitrales coincidieron en el pasado en considerar como no computable para la liquidación de la cesantía comercial, los beneficios recibidos derivados de un contrato de compra venta. Y lo han hecho tanto para descalificar por este motivo un contrato que se pretende de agencia y decir que se trata, simplemente,

de una compra venta en firme21 como para que, en tratándose de contratos de agencia incuestionados, se diga, sin embargo, que esa porción no puede computarse como tal. Pero en la materia se registran recientes pronunciamientos tanto a través de laudos como de salvamentos de voto que vienen revisando esa primera posición.

De acuerdo con las declaraciones recibidas el KIT estaba integrado por un teléfono, una sim card y una preactivación, en virtud de la cual el propósito era lograr que el abonado pudiera salir del punto de venta hablando por teléfono y cuya finalidad era por consiguiente obtener que el usuario utilizara el servicio de telefonía celular, bajo la modalidad prepago. Constituye, sin duda un producto de COMCEL de significativa importancia. Las declaraciones no dejan duda sobre el particular.

“XX. XXXXXXXXXXX: Cuáles son los elementos generales que hacen parte de la estrategia publicitaria de COMCEL, por lo menos los que por supuesto se tramitan por conducto de la empresa a su cargo?

XX. XXXX: Primero hay una estrategia llamemos de marca general, estrategia de productos ya que COMCEL no es solo una línea de productos que se dan de COMCEL sino de distintos productos que conforman ese paraguas de productos de COMCEL como son las tarjetas prepago amigo, los kits de prepago y de postpago, la decoración de los puntos de venta, el material que se ejecuta para darle a los vendedores o a los distribuidores la parte de la creación de las campañas con todos los elementos de mercadeo que nos suministra COMCEL, ya sea en la parte de investigaciones o de idea de productos nuevos donde se invierten muchísimas, muchísimas horas de trabajo entre el grupo de COMCEL y de la agencia, bien sea de la parte creativa, de la compra de medios de la ejecución de esas estrategias”.

Y más adelante, preguntado por el Presidente, respondió:

“XX. XXXX: No, no, yo sí creo, o sea el tema de prepago, la penetración de prepago en el país es muy grande y lo que se vende es el kit amigo de XXXXXX, el kit amigo de COMCEL viene, como digo yo, con distintos sabores, con distintos sabores es que viene el Nokia 1180 o el teléfono X, Y ó Z, donde hay una promoción grande para ese teléfono durante este mes, porque la tecnología va muy rápido entonces el teléfono que yo tenía hace

6 meses tiene unas cosas que ya no tiene el yo tengo hoy en día.”

Interrogado por la apoderada de la convocante sobre hacia donde se dirigía la estrategia, si a vender teléfonos o minutos al aire, respondió:

21 Por ejemplo, JM Prepagos/ COMCEL, con salvamento de voto, sin embargo, del Doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

“DRA. XXXXX: Cuál es el negocio de COMCEL al cual le apunta la estrategia publicitaria por ser el principal, la venta de minutos al aire o la venta de teléfonos?

XX. XXXX: Es que si no vendo teléfonos pues no vendo minutos y si no tengo minutos pues no vendo teléfonos, o sea es que eso es un complemento, primero yo tengo que tener a la gente por los teléfonos y si no tienen teléfonos, o sea qué pasa si por ejemplo se me empiezan a ir la gente de mis teléfonos a la competencia, pues no puedo vender los minutos, es que es un complemento, es un solo negocio, yo creo que tienen que mantener las 2 cosas.”

Más adelante al interrogar al señor Xxxxxxxxx este respondió:

“DRA. XXXXX: Qué conforma el llamado kit prepago?

XX. XXXXXXXXX: Kit prepago básicamente es un teléfono con una sind card (sic), viene el número, viene un tiempo al aire incluido y unas tarifas que son estándar o las mismas para todo el mundo, eso es lo que nosotros entregamos en el kit prepago.

DRA. XXXXX: Acorde con esta respuesta debemos entender que el kit prepago incluye una activación en el servicio en la red de COMCEL?

XX. XXXXXXXXX: Sí claro.

DRA. XXXXX: Por favor explique al Tribunal en qué consistía el subsidio del teléfono de COMCEL en kit prepago, solo funciona de kit prepago, no es cierto, el subsidio?

XX. XXXXXXXXX: Funcionaba en kit prepago y en postpago hoy en día solo funciona en postpago, el subsidio independiente del producto es un descuento por llamarlo así del aparato telefónico al cliente final, o sea el costo del teléfono de COMCEL es de US$50 el teléfono y nosotros lo vendemos en 25 por decir algo, esos 25 que entre comillas se pierden los asume COMCEL como un menor valor para el cliente pues para incentivar el ingreso a la categoría de telefonía celular.

DRA. XXXXX: La comisión que COMCEL causaba a CELCENTER, sabe usted, se causaba en el caso de los kit prepago por la venta al usuario del teléfono o por la venta del plan?

XX. XXXXXXXXX: Es que en el caso de prepago lo que hay es una compraventa, o sea nosotros le vendemos al distribuidor el teléfono, el kit y normalmente se paga a 30 días entonces el teléfono es del distribuidor y el distribuidor se lo vende al cliente final, obviamente se gana ese descuento que le esta dando COMCEL y por la legalización, porque por ley nosotros debemos

tener en nuestra base de datos la información demográfica del usuario, se paga una bonificación por la legalización de ese documento que nos exige la ley, es más un tema de compraventa.

DRA. XXXXX: En qué consiste el consumo mínimo que opera en los planes prepago para que se pague esta comisión o descuento, o bonificación al distribuidor?

XX. XXXXXXXXX: No, el descuento es por compraventa, por decir algo el precio oficial, el precio al público es de $100 mil y para el distribuidor, por hacer el ejemplo, se le vende en $80 mil, ahí el distribuidor se está ganado $20 mil en el momento que revenda el kit y para pagar la bonificación de legalización el cliente debe haber hecho una llamada con costo, haber generado un minuto con costo y que el distribuidor haya legalizado ese documento en COMCEL, esa es básicamente la condición para el pago de esa bonificación”.

No cabe tampoco duda alguna sobre el hecho que el KIT prepago hacía parte de los productos que el agente promocionaba y que la contraprestación recibida por él hacía parte de los ingresos derivado del contrato.

Ahora bien, y este es el punto central, parte de la doctrina y la jurisprudencia colombianas se han inclinado por sostener que, dado que en la determinación del acuerdo pueden identificarse los elementos esenciales de una compraventa y que, desde ese punto de vista, lo que se paga es un precio por adquirirlo, el agente no estaría obrando, en este caso “por cuenta” del agenciado sino asumiendo su propio riesgo, esto es, actuando por su cuenta y riesgo.

El tema evoca entonces la realidad de los contratos complejos en los cuales existe un contrato dominante pero existen acuerdos cuyas características las harían subsumibles en contratos de otra naturaleza, como ocurre en este caso en el que el Tribunal califica el contrato como de agencia pero se encuentra con que el agente “compra” teléfonos de diversas marcas que vienen en la caja contentiva del KIT. Y que ha llevado a algunos a sostener que habría que aplicarse la normatividad de la compraventa y que la diferencia de precio obtenida no podría tenerse como integrante de la base utilizable para liquidar las prestaciones a favor del agente a la terminación del contrato. El Tribunal se aparta de esa conclusión, en este caso, entre otras, por las siguientes razones:

a) Resulta claro que la compraventa realizada, solo puede entenderse como un mecanismo instrumental para soportar, respecto a ese producto, las actividades del agente de promover y colocar los servicios de telefonía.

b) El agente no está autorizado para vender el teléfono y obtener un beneficio insular ni esta es una forma aislada de concederle ventajas económicas; el agente lo compravende para conseguirle a COMCEL un nuevo cliente de telefonía celular, para tener un abonado que consuma minutos al aire, para beneficio del agenciado y de su propósito permanente de lograr cada día una mayor penetración en el mercado.

La colocación del KIT prepago no se reduce a la venta del teléfono. Comienza desde que se empaqueta el producto con características, contenido y efectos definidos por COMCEL y concluye con el establecimiento efectivo de la activación de la línea, requisito sine qua non para cumplir la tarea del agente que consiste en la vinculación del cliente, propósito fundamental del contrato.

Al respecto, estima conveniente el Tribunal dejar claro que al colocarse el KIT prepago se forma un contrato de prestación de servicios de telefonía celular entre el cliente y COMCEL

No pueden ser más espontáneas y expresivas las declaraciones de los testigos citados, destacándose por su condición de verdadero experto en la materia, la del señor Xxxxxxxxx Xxxx: “si no vendo teléfonos pues no vendo minutos …. es que es un complemento, es un solo negocio, yo creo que tienen que mantener las 2 cosas”.

c) La determinación de COMCEL de incluir claw back y descuentos por bajo consumo respecto de producto pre-pago muestra claramente que para las partes el descuento cumplía una función retributiva de la actividad de conseguir clientes para el empresario pues la desactivación del cliente o el bajo consumo según lo disponía COMCEL en su comunicación de 17 xx xxxxx de 2004 causaba la devolución de dicho descuento.

d) Al detenerse en el artículo 1324 que otorga el derecho al pago de la doceava parte sobre el promedio de los tres años anteriores o el tiempo del contrato si fuese menor, advierte, sin dificultad, que la ley se refiere a los ingresos recibidos por concepto de comisiones, regalías o utilidades, con lo cual indica que las fuentes posibles son de diversa naturaleza y origen, como múltiples y diversas son las tareas que caben dentro de la forma de llevar a cabo la promoción.

Por ello sería inaceptable sostener que los montos constitutivos del descuento no computan para definir la base de liquidación de la cesantía, pues ella no deriva de lo que diga el contrato – que hubiera podido guardar silencio sobre el particular - sino de lo previsto por la ley que incluye también “regalías” y “utilidades”, por lo que el contrato no podría restringirlo, si se acepta que el

artículo 1324 es norma imperativa.22

Es decir, y volvamos sobre el punto, en la cláusula 4.2 el margen de venta se incluye dentro de la noción de remuneración y correspondería a la “utilidad” obtenida por el agente, que hace parte en forma expresa de la base a la que se refiere al artículo 1324.

e) Estudios doctrinarios muy respetables como el hecho por el doctor Xxxxx Xxxxxxx,23 al analizar la evolución del pensamiento jurídico colombiano en torna a la agencia, ponen en evidencia que más que el riesgo derivado de la compra en firme para revender, lo que debe tenerse en cuenta es si en el contrato en estudio tiene tal circunstancia más peso que la “promoción por cuenta” y en interés del agenciado. Al efecto, ha dicho:

“Con todo, la percepción de la Corte en este caso, es solo lo usual o lo que ocurre en principio, pero bien puede suceder que por estipulación específica, o por la forma como las partes entienden y ejecutan sus relaciones contractuales, exista a más de la compra “para revender”, el encargo a quien así adquiere para que promueva los negocios y ventas del fabricante, con el objeto de establecer, mantener o acrecentar la clientela para sus productos y con ello aumentar su cuota de participación en el mercado, todo dentro de un marco jurídico y económico donde el fabricante asume costos y riesgos y recibe también, de manera directa, la parte sustancial de los frutos de la promoción, pues adquiere así con los esfuerzos del agente, una clientela que le pertenece a él (el fabricante) y seguirá perteneciéndole después de que termine el agenciamiento. En este supuesto, “la compra para revender” deja de tener incidencia y en cambio cobra importancia el elemento de “promoción por cuenta y en beneficio”, que, se reitera, es el ingrediente esencial y diferenciador de la agencia.

Y al destacar que no es en la xxxxxxxx del riesgo donde debe soportarse la calificación, agrega:

“Sin embargo, como antes se explicó, el concepto de propiedad solo sirve como punto de referencia general para deducir los riesgos que, en principio, se desprenden de detectar o no, el derecho de dominio. Pero ese reparto de riesgos a partir de la propiedad no es un principio absoluto, irreversible ni incontrovertible, ya que bien puede ocurrir que por pacto específico se modifique esa regla de distribución de riesgos, como también que por estipulación puntual se convenga que quien ”compra para revender “ lleve a cabo igualmente la promoción de los negocios del fabricante y que lo haga por cuenta y riesgo de

22 “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.” (Artículo 16 C.C.)

23 DERECHO PRIVADO. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II, Segunda Edición. Editorial LEGIS. Bogotá. Ps. 461 y siguientes.

este último y redunden en su favor los beneficios de la promoción, en especial la consecución, consolidación y preservación de la clientela. Por ende, es la “promoción por cuenta y en beneficio” del fabricante el elemento esencial y no “la compra para revender”

Y al hacer énfasis en la importancia de la clientela, expresa:

“Con todo, es indiscutible que la clientela que se va consolidando con los esfuerzos del agente le pertenece principalísimamente al fabricante, dueño como es de la marca y de los signos distintivos objeto de la promoción, lo que constituye un valioso activo, cuantificable económicamente que seguirá en manos del fabricante aun después de terminado el contrato de agencia, lo que quiere decir que ese activo le permitirá proyectar hacia el futuro el usufructo de la clientela que le ayudó a conseguir el agente.”

5.4. La Estabilidad o permanencia.

Tal y como se dejó consignado en aparte anterior, no existe discrepancia entre las partes respecto de la permanencia de la relación contractual. Ha resultado probado en este proceso que la relación contractual entre las partes se desarrolló de manera permanente desde el 21 de diciembre de 2010, hasta el 5 xx xxxx de 2004. En este orden de ideas este elemento se encuentra acreditado.

Conclusión

En resumen, por lo expuesto a lo largo de este acápite xxx xxxxx, el Tribunal encuentra que entre COMCEL y CELCENTER se celebró y ejecutó una relación contractual de agencia comercial, para la promoción y venta de servicios y productos de COMCEL y en consecuencia habrá de declarar que prospera la pretensión 1 del Capítulo I de las Pretensiones Principales y se negará por falta de fundamento la excepción interpuesta por la Convocada, denominada “Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.”

6. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

En su contestación a la demanda, la parte demandada formuló la excepción de prescripción con base en el artículo 1329 del Código de Comercio. A tal efecto precisó que se encuentra prescrita la acción relativa a declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial, por cuanto la misma surgió desde el inicio de la ejecución del contrato, es decir, desde el 21 de diciembre de 2001; se encuentra prescrita la acción relativa a la pretensión sobre el no pago anticipado efectivo del 20%, por cuanto la misma surgió desde el momento en

que se hizo el primer pago a favor de CELCENTER; se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria de la renovación anual del contrato celebrado entre CELCENTER y OCCEL, por cuanto la misma surgió a partir del vencimiento del primer año de ejecución de dicho contrato; se encuentra prescrita la acción relativa al supuesto incumplimiento por la modificación unilateral del contrato por parte de OCCEL, pues la misma surgió conforme el mismo se fue modificando; se encuentran prescritas las acciones relativas al supuesto incumplimiento del contrato por la aplicación de penalizaciones por parte de OCCEL, pues las mismas fueron surgiendo conforme se impusieron dichas penalizaciones; se encuentran prescritas las acciones relativas a las pretensiones sobre el pago de las comisiones por activación y por residual causadas antes del 22 xx xxxxx de 2004, por cuanto las mismas surgieron conforme se fueron causando las comisiones; se encuentra prescrita la acción relativa a las supuestas conductas abusivas por parte de COMCEL que causaron un desequilibrio económico para CELCENTER, pues las mismas, en caso de haber existido, ocurrieron en todo caso antes del 22 xx xxxxx de 2004; se encuentra prescrita la acción relativa a la pretensión sobre el cobro de las consultas de Datacrédito, pues la misma surgió conforme fue exigiéndose el pago de dichas consultas; se encuentra prescrita la acción relativa a las pretensiones sobre los descuentos realizados por parte de OCCEL, pues los mismos ocurrieron antes del 22 xx xxxxx de 2004; se encuentra prescrita la acción relativa a la terminación por justa causa del contrato celebrado entre OCCEL y CELCENTER, pues los hechos en que se pretenden fundamentar las justas causas alegadas ocurrieron antes del 22 xx xxxxx de 2004; se encuentra prescrita la acción relativa a la pretensión sobre el supuesto abuso contractual de OCCEL en la celebración y ejecución del contrato, pues la misma surgió desde el 21 de diciembre de 2001; se encuentra prescrita la acción relativa a la pretensión sobre la declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas del contrato señaladas por la actora en la demanda, pues las mismas surgieron desde el 21 de diciembre de 2001, y se encuentran prescritas las acciones relativas a la pretensión sobre la declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de los documentos derivados de las cláusulas tildadas de abusivas que en desarrollo del contrato se firmaron entre las partes, pues las mismas surgieron conforme se fueron suscribiendo dichos documentos.

Por su parte, la demandante al descorrer el traslado de las excepciones formuladas, señaló que el demandado se limitó a transcribir el artículo 1329 del Código de Comercio y su concordante del Código Civil, pero omitió narrar los hechos en los que se funda, violando la técnica procesal que los exige, por lo cual solicita se desestime la excepción. Por otro lado, señala que una hermenéutica acorde con el artículo 1329 del Código de Comercio debe llevar a pensar cuáles acciones emanan directamente del contrato de agencia comercial y cuáles no, para efectos de aplicar el término de prescripción. Agrega que el derecho del agente para reclamar las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio surge a la terminación del contrato. Expresa que no es posible alegar que las obligaciones derivadas del contrato de agencia

se hacen exigibles a la suscripción del contrato. En su alegato de conclusión agregó que el contrato de agencia comercial es de ejecución sucesiva y por ende cuando se termina es que surge el derecho de cualquiera de las partes a reclamar el cumplimiento de las obligaciones legales del contrato. Advierte que la tesis de la demandada hace que en todo contrato de agencia que se ejecute por más de cinco años las acciones derivadas del contrato estén prescritas. Así mismo señala que en el Laudo arbitral proferido en el caso de CELCENTER contra COMCEL, que declaró probada, de manera absurda y contraria al derecho, la excepción de prescripción de algunos derechos, dejó intacta la declaración de la agencia comercial y el correspondiente pago de las prestaciones e indemnizaciones a que tenía derecho CELCENTER en ejecución de aquel contrato.

Consideraciones del Tribunal

En relación con la excepción de prescripción formulada considera necesario el Tribunal analizar si, de una parte, la misma fue correctamente interpuesta y si, de otro lado, la misma es procedente.

6.1. La correcta interposición de la excepción de prescripción.

La ley colombiana establece que la excepción de prescripción debe ser alegada y no puede ser declarada de oficio. En tal sentido el artículo 2513 del Código Civil señala: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.” Asi mismo, el Código de Procedimiento Civil establece como excepciones que no pueden ser declaradas de oficio, la de prescripción, compensación y nulidad relativa y a tal efecto dispone “que dichas excepciones deberán alegarse en la contestación de la demanda” (artículo 306 del Código de Procedimiento Civil).

Ahora bien, en cuanto a la forma como debe alegarse la prescripción, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente (sentencia X-000 xxx 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxx Xx. 0000):

“8. Ello no obstante, la alegación de la prescripción no puede, en manera alguna, someterse a fórmulas sacramentales, como quiera que la excepción, por definición y esencialmente radica en la invocación por el demandado de hechos nuevos con eficacia suficiente para enervar las pretensiones del actor, ya sea porque constituyen hechos impeditivos, modificativos o extintivos de la relación jurídico-material respecto de la cual versa el litigio. De manera pues que, si el demandado alega y demuestra la existencia de hechos exceptivos, así se equivoque en la denominación formal de la excepción, habrá de tenerse por cumplida la carga procesal de la alegación de ésta, cuando ella le haya sido impuesta por la ley”. (se subraya)

De este modo, la excepción de prescripción no requiere formulas sacramentales y lo importante es que se invoquen los hechos que la configuran.

Ahora bien, al examinar la contestación de la demanda observa el Tribunal que se alegó la excepción de prescripción y específicamente se señalaron las razones de hecho y de derecho en las cuales el demandado fundaba su excepción. En efecto, el demandado explicó porque a su juicio operaba la excepción, indicando los hechos que consideraba relevantes en cada caso para llegar a dicha conclusión. De esta manera considera el Tribunal que la excepción formulada cumplió los requerimientos procesales exigidos por el Código de Procedimiento Civil.

6.2. La procedencia de la excepción de prescripción.

En cuanto a la procedencia de la excepción de prescripción estima el Tribunal lo siguiente:

Desde el derecho romano los diferentes ordenamientos contemplan términos dentro de los cuales deben ejercerse los derechos, so pena de que los mismos se extingan o no puedan ser ejercidos. Se han invocado diferentes fundamentos para la prescripción, como son, entre otros, la seguridad jurídica, la presunción de extinción de la obligación o la sanción a la falta de actuación del titular del derecho. Ha señalado la doctrina tradicional que la prescripción se estructura sobre dos elementos fundamentales24: el transcurso del tiempo y la inacción del acreedor. Es precisamente porque el acreedor no ha actuado, que la obligación se extingue por prescripción. Sin embargo, debe aclararse que en la prescripción pueden jugar otros factores adicionales. En efecto, a pesar de que transcurra el término y el acreedor no actúe, la prescripción puede interrumpirse por el hecho de que el deudor reconozca la obligación (artículo 2539 del Código Civil).

En materia de prescripción la ley colombiana establece unas reglas generales en los artículos 2535 y siguientes del Código Civil, pero al propio tiempo adopta unas disposiciones particulares en ciertos eventos, que por consiguiente serán aplicables de preferencia. Este es el caso del contrato de agencia mercantil, respecto del cual el artículo 1329 del Código de Comercio dispuso lo siguiente:

“Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años”.

En relación con esta norma se deben destacar dos aspectos: el primero, que dicha prescripción se estableció para “las acciones que emanan del contrato de agencia comercial” y, el segundo, que la ley

24 En tal sentido, por ejemplo, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx. Tratado de las Obligaciones. Volumen III, página 185. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2004

estableció un término de cinco años, pero no determinó cuál es el punto xx xxxxxxx de dicho término.

Por lo que se refiere al primer aspecto, el término prescriptivo que la ley establece se aplica sólo a las acciones que emanan del contrato, esto es, a aquellas que se ejercen para obtener que se declaren y se reconozcan derechos derivados del contrato, pues precisamente sólo en tal caso puede decirse que dichas acciones emanan del contrato. Por consiguiente, las acciones que tengan otra fuente no están sujetas a dicho término y se sujetan a las demás disposiciones de la ley civil y comercial. Es este, por ejemplo, el caso de las acciones de nulidad, las cuales no emanan del contrato, pues precisamente tienen por objeto que se declare que el mismo no es válido.

En cuanto se refiere al segundo aspecto observa el Tribunal que en la medida en que la ley no estableció reglas especiales sobre la fecha a partir de la cual debe contarse el término, debe acudirse a las reglas generales del Código Civil.

A este respecto el Código Civil establece en su artículo 2535 lo siguiente:

“La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

“Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.”

De esta manera, la ley toma en cuenta para determinar el punto xx xxxxxxx de la prescripción la exigibilidad de la obligación. La exigibilidad se produce cuando el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación. Es por ello que el profesor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx00 enseñaba que “si la obligación es pura y simple, comienza a prescribir desde que se dan los hechos constitutivos de su fuente, v. gr. La celebración del contrato; si es a plazo, desde el vencimiento de este, porque esta modalidad defiere hasta entonces el cumplimiento de la obligación; y si es condicional, hasta el advenimiento de la condición, porque esa otra modalidad paraliza el nacimiento mismo de la obligación y por ende su exigibilidad”. En sentido semejante se pronuncia el profesor Xxxxxxxxxx00 y Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx y Vodonovic27, quienes además agregan que en el caso de las obligaciones de no hacer el término de prescripción corre desde la contravención a ellas.

Es pertinente destacar que la fecha de la exigibilidad de la obligación puede ser distinta a la fecha en que se produce el hecho generador de

25 Régimen General de las Obligaciones, Temis 1976, página 622

26 Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. La Prescripción Extintiva. 2ª ed. 2006 Universidad Externado de Colombia, páginas 111 y 112

27 Ob. cit., página 186

la obligación y a aquella en la cual la obligación nace a la vida jurídica. En efecto, si una obligación contractual está sujeta a condición suspensiva, una será la fecha en que se celebra el contrato, y otra será la fecha en que nace la obligación como consecuencia del cumplimiento de la condición. Adicionalmente, si se ha pactado que la obligación una vez nacida estará sujeta a una plazo, es claro que una será la fecha del contrato, otra la fecha del nacimiento de la obligación y otra la fecha en que el acreedor puede exigir su cumplimiento. En todo caso el término de prescripción sólo comienza correr a partir de la exigibilidad de la obligación. Ello es así, porque la prescripción supone la inacción del acreedor, y tal inacción sólo puede ser tomada en cuenta a partir del momento en que la obligación es exigible. Si bien con anterioridad a la exigibilidad de la obligación el acreedor podría pretender que se declarara la existencia de su derecho, legalmente es a partir del momento en que la obligación es exigible que se le puede reprochar no haber actuado y por ello es a partir de ese momento que comienza a correr el término de prescripción.

En este punto es importante precisar cuál es el tratamiento que debe darse a las pretensiones puramente declarativas. En este sentido se observa que en el derecho comparado hay diferentes orientaciones, pues en algunos ordenamientos se concluye que la acción puramente declarativa no prescribe, en tanto que en otros se considera que ella está sujeta a prescripción.

Así, en la doctrina y legislación italiana el principio tradicional es que las acciones declarativas no prescriben. En este sentido Ferrara28 señalaba que la acción de simulación era declarativa y que por ello era imprescriptible “No se concibe, en efecto que por el transcurso del tiempo pueda extinguirse de reconocimiento de un hecho o situación jurídica determinados, mientras subsistan las condiciones propias para su ejercicio”. Igualmente la doctrina española29 ha señalado que las acciones declarativas no prescriben, pero igualmente ha precisado que en todo caso la prescripción puede afectar los derechos o facultades que procedan por tales causas. En un sentido análogo se orienta la doctrina alemana al señalar que la prescripción no se aplica a las acciones de constatación, pues la prescripción se aplica a la pretensión, entendiendo en tal sentido el derecho a exigir de otro un acto u omisión30, lo que implica entonces la posibilidad de prescripción de las consecuencias de la constatación. Finalmente, en Francia en materia de simulación algunos autores consideraban que la acción de simulación no era prescriptible31, sin embargo, la jurisprudencia francesa considera que la acción es prescriptible en el término de la prescripción ordinaria, pero que sólo comienza a correr a partir del momento en que

28 Xxxxxxxxx Xxxxxxx. La simulación de los negocios jurídicos. Ed Revista de Derecho Privado. Madrid 1961, página 406.

29 Xxxx Xxxx Xxxxxx. Ob. cit. página 125

30Enneccerus, Xxxx y Xxxx. Tratado de Derecho Civil Alemán. Derecho Civil Parte General por Xxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx. Volumen Segundo. Segunda Parte. Xx Xxxxx. Barcelona, página 1023

31 Xxxxxxx y Xxxxxx. Traité Pratique de Droit Civil Francais. tomo VI por Xxxx Xxxxxx. 2ª Ed LGDJ Paris. No 442.

la demanda principal se puede ejercer por razón de la existencia de un interés jurídico en el ejercicio de la misma32.

En Colombia, la ley no ha precisado expresamente el régimen de prescripción de las acciones declarativas. En todo caso, en sentencia del 28 de febrero de 1955 la Corte Suprema de Justicia, al tratar el tema de la simulación, precisó lo siguiente: “Salvo los casos expresamente señalados en la ley, como respecto de ciertas acciones de estado civil (C.C., artículo 406), todas las acciones son susceptibles de prescripción extintiva”.

De este modo, a la luz de la jurisprudencia en Colombia no cabe discutir la prescriptibilidad de las acciones, sino más bien el punto xx xxxxxxx del término de prescripción.

En este sentido en sentencia del 4 de noviembre de 1930, la Corte precisó que el derecho a una participación en un contrato que nunca se había reclamado es un derecho abstracto que por sí mismo no constituye una obligación a determinada prestación que pueda ser demanda, por lo cual el mismo no podía prescribir independientemente. La prescripción en tales casos opera a partir de la exigibilidad de las obligaciones que surgen del contrato y respecto de cada una de ellas33.

Así mismo, en la sentencia del 28 de febrero de 1955, ya citada, la Corte señaló que el término para pedir la declaratoria de simulación no corre desde la fecha de celebración del contrato, sino desde la fecha en que nace el interés para ejercer la acción respectiva, lo que ocurre precisamente cuando una parte desconoce el acto real y pretende ampararse en el acto aparente. En tal sentido dijo la Corte Suprema de Justicia (G.J.T. LXXIX, No. 2150, págs. 518-527):

32 Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx. Obligations. Contrats et Quasi-contrats. 11ed. Cujas. Xxxxx 0000, número 373, quienes citan una sentencia de la Corte que precisa que el término para que el heredero intente la acción de simulación no corre desde la fecha del contrato sino desde la muerte del causante.

33 G.J.T. XXXVIII, No. 1874, págs. 418-425. En dicha sentencia se expresó:

“De aquí se deduce rectamente que la prescripción extintiva de acciones, salvo disposición especial que establezca para determinados casos lo contrario, no tiene cabida respecto de derechos que no revistan el carácter de obligaciones exigibles judicialmente. Ahora bien: como el derecho a la participación, considerado en si mismo e independientemente de los créditos sucesivos que van naciendo a favor del Departamento y a cargo de la Compañía, a medida que se van realizando los hechos previstos en el contrato para que tales créditos tomen nacimiento, o sea a medida que se van efectuando los transportes de carga por el ferrocarril; como ese derecho abstracto, así considerado, por más que transcurran los meses y los años, no constituye nunca para la Compañía demandada una obligación a determinada prestación, cuyo cumplimiento pueda el Departamento demandar ante los Tribunales, síguese que el indicado derecho no está sujeto a prescripción extintiva, una vez que no hay ni puede haber punto xx xxxxxxx para empezar a contar dicha prescripción.

“Y es que el derecho a la participación, tomado en sí mismo y aisladamente del transporte de carga por el ferrocarril, no es un derecho perfecto, por cuanto no constituye a la Compañía demandada en la obligación de hacer prestación alguna a favor del Departamento. Esto pone de manifiesto que el titulado derecho no es en realidad sino un elemento generador de los derechos sucesivos de crédito que van naciendo a favor del Departamento con los transportes de carga que va realizando la Empresa del Ferrocarril, puesto que los indicados créditos son el producto de la concurrencia de estos dos factores:..

“…

“El Código colombiano, al establecer en su artículo 2535 que el tiempo de la prescripción se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, o sea desde que haya acción para demandar el cumplimiento de la obligación, aventaja en claridad y precisión -en tratándose de derechos personales- a otros códigos extranjeros, entre ellos al francés y al italiano, que no contienen una disposición semejante, y donde la doctrina de los expositores ha tenido que suplir el silencio de la ley, para llegar a la misma conclusión consagrada por la ley colombiana, o sea a la de que la prescripción no empieza a contarse sino desde que haya acción para demandar el cumplimiento de la obligación”.

"Pero desde cuándo comienza a contarse el término de la prescripción extintiva? No puede aceptarse que debe comenzar a contarse desde la fecha en que se celebró el acto o contrato aparente. En este caso, no es aplicable la norma legal respecto de la acción pauliana, cuya prescripción de un año se cuenta desde la fecha del acto o contrato (C. C. artículo 2491, ord. 3º) La acción pauliana aunque guarda afinidad con la acción de simulación, tiene fundamentales diferencias.

"La acción de simulación, cierto es, tiene naturaleza declarativa. Por medio de ella se pretende descubrir el verdadero pacto, oculto o secreto, para hacerlo prevalecer sobre el aparente u ostensible. Pero para el ejercicio de la acción de simulación es requisito indispensable la existencia de un interés jurídico en el actor. Es la aparición de tal interés lo que determina la acción de prevalencia. Mientras él no exista, la acción no es viable. De consiguiente, el término de la prescripción extintiva debe comenzar a contarse desde el momento en que aparece el interés jurídico del actor. Sólo entonces se hacen exigibles las obligaciones nacidas del acto o contrato oculto, de acuerdo con el inciso 2 º del artículo 2535 del C. C.

"Así, tratándose de una compraventa simulada, el interés del vendedor aparente, para destruir los efectos del contrato ostensible cuando el comprador aparente pretende que tal contrato es real y no fingido, desconociendo la eficacia de la contraestipulación, nace sólo a partir de este agravio a su derecho, necesitado de tutela jurídica".

Esta jurisprudencia fue reiterada en sentencia del 26 de julio de 1956. Así mismo la Corte sostuvo una posición análoga en sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (X.X.X. XCI, Nos. 2217-2219, págs. 782-788).

Como se puede apreciar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que la acción de simulación, que en principio es declarativa, está sujeta a la prescripción. Pero igualmente dicho término sólo puede correr desde que existe un interés jurídico, esto es cuando el demandante requiere la intervención judicial para hacer prevalecer la realidad, y no desde la fecha de la celebración del contrato.

En este mismo sentido es pertinente advertir que cuando el Código Civil consagra la prescripción extintiva de las acciones y derechos establece como regla que “Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.” Por consiguiente, de acuerdo con el tenor literal del Código Civil, y salvo regla especial, las acciones referidas a una obligación, bien sea para declarar su existencia bien para condenar a su cumplimiento, están sujetas a un término que en todo caso se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación.

Lo anterior es lógico porque para que pueda condenarse al deudor a cumplir una obligación exigible, el juez debe encontrarla establecida. Es decir, que el reconocimiento de la existencia de la obligación y la condena a su cumplimiento esta inexorablemente unidos. Es por ello que no se puede aceptar que el término de prescripción para que se reconozca la existencia de la obligación pueda comenzar a correr antes del término de prescripción para que se haga efectivo el cumplimiento de la misma.

De otra parte, es pertinente advertir que antes de que la obligación sea exigible, el acreedor no tiene porque intentar una acción para que se reconozca la existencia de la misma, por consiguiente su inacción no puede ser sancionada por el ordenamiento.

Finalmente, sostener que se pueden disociar los dos aspectos, para que corra de manera independiente el término de prescripción de la acción declarativa y el de la acción para obtener la condena al cumplimiento, conduciría a permitir que una persona alegara la prescripción de una obligación, sosteniendo que está prescrita la posibilidad de declarar su existencia, contando el término a partir de la fecha en que se produjo la fuente de las obligaciones, a pesar de que no haya transcurrido el término de prescripción a partir de la exigibilidad de la obligación. Es claro que tal solución desconoce el claro precepto legal que establece que el término de prescripción de una obligación, en cuanto se refiere a los diferentes aspectos de la misma, se cuenta a partir de su exigibilidad.

En este punto es pertinente observar la solución que ha aplicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia laboral, cuando se discute si una relación tiene o no el carácter de contrato de trabajo y por ello genera la obligación de pagar prestaciones sociales. En tales casos, y sin hacer un análisis particular de la prescripción de la pretensión declarativa, la Corte Suprema de Justicia ha analizado el contrato en discusión y una vez definido el carácter laboral del mismo ha declarado la prescripción respecto de las obligaciones que no hayan sido reclamadas en el término de tres años contados a partir de su exigibilidad. Así se puede apreciar, por ejemplo, en sentencias del 8 de febrero de 2006 (Radicación No. 25729), 15 de octubre de 2009

(Radicación N° 37196) y 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxxxxxx Xx. 00000).

Xx xx xxxxxxxxxxxxxx de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se desprende un elemento importante para el caso que se analiza y es el siguiente: cuando un contrato tiene un régimen especial de prescripción, como ocurre con el contrato de trabajo o con el contrato de agencia mercantil, lo primero que debe establecerse es si existe o no dicho contrato, y frente a tal pretensión no puede invocarse la regla especial de prescripción, pues antes de que se declare cuál es la verdadera naturaleza del contrato no puede saberse si ha de aplicarse o no el término de prescripción especial.

De todo lo anterior entonces debe concluirse que no es posible aceptar la excepción de prescripción respecto de la pretensión de declaración de la verdadera naturaleza del contrato, en la forma como lo solicita el demandado.

Por otra parte, y en relación con el argumento de la demandante en el sentido de que la prescripción debe correr en los contratos de ejecución sucesiva a partir de la terminación del contrato, debe observarse que el Código Civil establece que el plazo de prescripción corre a partir de la exigibilidad de cada obligación. Por consiguiente, no es posible aceptar que en los contratos de ejecución sucesiva el término de prescripción se cuente desde la terminación del contrato, por cuanto si la obligación era exigible, el acreedor podía reclamar su cumplimiento y por ello comienza a correr el término de prescripción. En este sentido la doctrina señala que en las obligaciones periódicas o de ejecución sucesiva o escalonada, o distribuidas en cuotas o fracciones, cada una es autónoma, corre su propia suerte, por lo mismo que su exigibilidad es independiente y es el punto xx xxxxxxx de la cuenta del término de prescripción34.

Adicionalmente, debe señalar el Tribunal que cuando se trata de acciones dirigidas a obtener que se declare la nulidad o invalidez de un contrato, los términos de prescripción se sujetan a reglas especiales. En este sentido en materia de nulidad absoluta el artículo 2º de la ley 50 de 1936 establece que la nulidad absoluta “Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. En tal caso el término de prescripción se cuenta desde la celebración del acto o contrato. Por otra parte, cuando se trata de nulidades relativas, el artículo 1750 del Código Civil señala en materia civil una regla particular pues fija un plazo de cuatro años para pedir la rescisión, el cual se cuenta, dice el Código Civil “…en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato”. Agrega el Código Civil que “Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad”. Por su parte, el Código de Comercio establece en su artículo 900 en materia de anulabilidad por error, fuerza o dolo, que las acciones prescribirán “en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado”. Como se puede apreciar, existen diferencias en materia de plazos de prescripción en relación con los vicios del consentimiento entre el derecho civil y el comercial.

Finalmente, es pertinente observar que el artículo 2530, tal como fue modificado por la Ley 791 de 2002, establece las causas de suspensión de la prescripción, y establece que “No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta

34 Xxxxxxxxxx, Ob. Cit., página 112

de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista”. Debe observarse que esta norma está incluida dentro de las disposiciones que rigen la prescripción adquisitiva, y no existe una referencia absolutamente clara a la misma en las normas que rigen la prescripción extintiva. En efecto, el artículo 2541 del Código Civil establece que “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el número 1o. del artículo 2530”. El numeral 1º de este artículo consagraba originalmente que la prescripción se suspendía a favor de “Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría”. Ahora bien, la ley 791 de 2002 modificó el artículo 2530 consagrando una nueva redacción en la que no existen ordinales. Lo anterior entonces suscita la duda de cuál es el alcance actual de la referencia que el artículo 2541 hace al numeral 1º del artículo 2530. Desde este punto de vista observa el Tribunal que el legislador de 2002 estableció las causas de suspensión de la prescripción en la nueva redacción del artículo 2530 sin hacer diferencias entre ellas, por lo cual no parece posible que el interpréte las haga. A lo anterior se agrega que las mismas razones que justifican la suspensión de la prescripción adquisitiva justifican la suspensión de la prescripción extintiva. No encuentra el Tribunal que en esta materia existiera una diferencia que fuera constitucionalmente viable. De esta manera debe concluirse que la imposibilidad de interrumpir la prescripción suspende el término de la misma. Lo anterior corresponde a un principio tradicional en materia de prescripción que se concreta en el hecho de que la prescripción no puede correr contra quien no la puede interrumpir.

En todo caso debe destacarse, de una parte, que para que se suspenda el término de prescripción la imposibilidad para interrumpir la prescripción debe ser absoluta y que, de otra parte, en todo caso de conformidad con el mismo artículo 2541 del Código Civil, transcurridos “diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas, en el inciso precedente”.

Por lo que se refiere al primer aspecto, esto es la naturaleza absoluta del impedimento, es pertinente recordar las discusiones que se han presentado en materia de fuerza mayor. En efecto, la misma supone un evento imprevisible e irresistible. En materia de irresistibilidad la jurisprudencia Colombiana tradicionalmente ha señalado que la irresistibilidad debe ser absoluta35, en el sentido de que es imposible superar las consecuencias del hecho36. Adicionalmente37 ha señalado la doctrina que la determinación de la irresistibilidad se hace en abstracto

35 Igual parte de la doctrina. Por ejemplo Xxxxxx Xxxxxxxxxx. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Ed Imprenta Universal. Santiago 1981. (págs. 599 y 600).

36 Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000 XX No 2406 p 23. En el mismo sentido Sentencia 11001310300219950711301 de noviembre 21 de 2005 que reitera jurisprudencia anterior, como son las sentencias del 26 de julio de 2005, exp. 06569-02, 13 de diciembre de 1962, X.X. X, pag. 262, la del 31 xx xxxx de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126 y la del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21. Igualmente el Consejo de Estado ha hecho consideraciones análogas. En tal sentido ver Sentencia 14781 de septiembre 11 de 2003.

37 Xxxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxxx. Xxxxx Xxxx. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo II. Volumen II, traducción de la quinta edición Ediciones Jurídicas Europa y América Buenos Aires 1962, No 1572.

Xxxxxxxx Xx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx. Droit de la Responsabilité et des Contrats. Xx Xxxxxx. 2000, No 1808

y no en concreto, por lo que no es suficiente la imposibilidad relativa de un deudor, esto es aquella que proviene de sus condiciones personales. Por lo demás la imposibilidad puede ser física o moral38. Sin embargo, donde existe controversia es cómo se determina la imposibilidad absoluta, pues para establecerla necesariamente ha de partirse de la comparación de la conducta del deudor con la de un modelo de conducta. La jurisprudencia colombiana tiende a adoptar una posición generalmente estricta. Así en algunas sentencias ha precisado el concepto de irresistibilidad en el sentido que “es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores”39. Igualmente la Corte ha dicho40 que la irresistibilidad implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho, para eludir sus efectos. Sin embargo, la jurisprudencia francesa que inicialmente consideró que el hecho debía ser imprevisible e irresistible, posteriormente ha hecho referencia a eventos normalmente imprevisibles e irresistibles. Se trata de un estándar de conducta que buscan establecer una mediana de conducta social41. Sin embargo dicho estándar de conducta no es único, pues no puede apreciarse de igual manera al profesional que al lego.

Para el Tribunal los mismos criterios deben aplicarse en materia de suspensión de la prescripción, esto es, la misma no puede correr cuando exista un hecho que impida a una persona actuar, tomando para tal efecto como patrón de referencia lo que podría hacer una persona normal, patrón que puede ser ajustado teniendo en cuenta las categorías que el propio ordenamiento reconoce.

En todo caso, como ya se dijo, transcurrido el término xx xxxx años el legislador no toma en cuenta la existencia de suspensiones.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede el Tribunal a examinar si en el presente caso se puede concluir que ha operado el término de prescripción.

6.3. Prescripción de la acción relativa a la declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial

El demandado considera que se encuentra prescrita la acción para declarar la existencia de un contrato de agencia comercial, por cuanto la misma surgió desde el inicio de la ejecución del contrato.

38 Mazeaud, ob. cit., No 1570

39 Sentencia SC-190 veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005) Ref.: Exp: 050013103011-1998 6569-02

40 31 mayo 1965 G.J. tomo 111 Págs. 111-134. Igualmente Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx. Caso Fortuito y Caso de Fuerza Mayor en el Sistema de Responsabilidad Civil. Xx Xxxxxxx Xxxxxx. Buenos Aires 1995, página 91. considera que el obstáculo debe ser insuperable para cualquier miembro de la comunidad.

41 Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. Contribution a l’etude de la force majeure. Ed LGDJ. Xxxxx 0000, No 57. Xxxxxxx, Xx. cit., tomo I numero 167, lo insuperable e irresistible debe entenderse razonablemente, es suficiente que no se pueda reprochar al transportador el no haber previsto y evitado. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Xx xx Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxx. Xxxx XXX, Xxxxxx, 0000, página 93.

Sobre el particular el Tribunal reitera que cuando un contrato tiene un régimen especial de prescripción, como ocurre con el contrato de trabajo o con el contrato de agencia mercantil, lo primero que debe establecerse es si existe o no dicho contrato, y frente a tal pretensión no puede invocarse la regla especial de prescripción, pues antes de que se declare cuál es la verdadera naturaleza del contrato no puede saberse si ha de aplicarse o no el término de prescripción especial. Por tal razón se negará esta excepción.

6.4. Prescripción relativa a la pretensión sobre el no pago anticipado.

El demandado igualmente considera que se encuentra prescrita “la acción relativa a la pretensión sobre el no pago anticipado efectivo del 20%”, por cuanto la misma surgió desde el momento en que se hizo el primer pago a favor de CELCENTER.

Desde este punto de vista se observa que la demandante solicita en la tercera pretensión declarativa relativa “a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado y a la renovación del mismo” lo siguiente:

“3. Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CELCENTER, un 20% ‘con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL, incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio’.”

Como se puede apreciar, la pretensión se refiere a la existencia de un pago anticipado de las prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, las cuales son exigibles a la terminación del contrato. La invocación de un pago supone la existencia de una obligación y tiene por objeto que se declare que dicha obligación se extinguió por tal circunstancia en su totalidad o en parte. En tal medida, como el reconocimiento del pago supone necesariamente la existencia de la obligación, es claro que el mismo debe seguir la misma regla de prescripción de la obligación, pues sólo a partir del momento en que se reclama el cumplimiento de la obligación el acreedor tiene interés en reclamar su pago.

Adicionalmente, no hacerlo así podría conducir a una regla totalmente contraria a lo que pretende el demandado. En efecto, si pudiera invocarse la prescripción del pago independientemente de la obligación que se dice se pagó, podría sostenerse que aunque la obligación no esté prescrita, estaría prescrita la posibilidad de invocar un pago anticipado respecto del cual se haya cumplido el término de prescripción a partir de la fecha en que el mismo se realizó. Es claro que tal conclusión no es posible, pues además de desconocer el texto legal, también desconoce que el deudor sólo tiene interés de invocar el pago cuando se reclama el cumplimiento de la obligación.

Por consiguiente se negará la procedencia de la excepción de prescripción en este aspecto.

6.5. Prescripción respecto de la declaratoria de renovación anual del contrato.

El demandado invoca también la prescripción frente a la pretensión relativa a la renovación anual del contrato, por cuanto la misma surgió a partir del vencimiento del primer año de ejecución de dicho contrato.

En relación con este aspecto observa el Tribunal que en la cuarta pretensión declarativa relativa “a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado y a la renovación del mismo” la demandante solicitó:

“Que se declare que la relación contractual existente entre las partes, que tenía un término de un (1) año contado a partir del

21 de diciembre de 2001, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 21 de diciembre de 2002 y así sucesivamente, en las mismas condiciones y por el mismo término de un (1) año, hasta el 21 de diciembre de 2004”.

En forma subsidiaria la demandante solicitó:

“Que se declare en forma subsidiaria, en el caso que el Tribunal no acceda a declarar que la vigencia de la relación contractual se extendía hasta el 21 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta las prórrogas mensuales automáticas previstas en el contrato, que este se había renovado hasta el 21 xx xxxx de 2004.”

Frente a esta pretensión observa el Tribunal que para determinar la existencia o no de una obligación y sus condiciones, es necesario establecer si se produjo o no la prórroga del contrato. Por consiguiente, la declaratoria o no de una prórroga es un presupuesto de las obligaciones que se reclaman por virtud de ella. En esta medida, la prescripción no puede operar sobre la prórroga en sí misma, sino sobre las obligaciones que de ella se derivarían. A lo anterior se agrega que mientras el contrato se está desarrollando y no exista conflicto sobre las condiciones de la prórroga o renovación, no existe un interés que le imponga a una de las partes intentar una acción judicial. Así las cosas, ha de concluir el Tribunal que en este caso no prospera la excepción de prescripción.

6.6. Prescripción relativa al supuesto incumplimiento por la modificación unilateral del contrato por parte de OCCEL.

El demandado invoca la excepción de prescripción respecto al supuesto incumplimiento de OCCEL por haber modificado unilateralmente el contrato, pues dicha acción surgió cuando el contrato fue modificado.

A este respecto se observa que en sus pretensiones la demandante solicitó que se declarara que XXXXX no podía modificar unilateralmente la comisión por ACTIVACION ni la comisión por RESIDUAL y, posteriormente, solicitó otras declaraciones relativas a la falta de pago o el pago incompleto de dichas comisiones. Así mismo, la demandante solicitó que se declarara el incumplimiento de OCCEL “c) Por el cambio de condiciones en el pago de comisiones en materia de KIT PREPAGO”.

En relación con este aspecto considera el Tribunal lo siguiente: cuando una parte pretende modificar unilateralmente el contrato, sin tener facultad para ello, su decisión de reformar el negocio en nada altera lo pactado, y por ello el incumplimiento del contrato resultará de que no cumpla las obligaciones tal y como están pactadas y es a partir de tal momento que correrá el término de prescripción.

Por consiguiente, la prescripción correrá respecto de las distintas obligaciones exigibles que no hayan sido cumplidas, en la forma como se analiza a continuación.

6.7. Prescripción respecto de las pretensiones sobre el pago de las comisiones por activación y por residual causadas antes del 22 xx xxxxx de 2004

Señala la demandada que se encuentran prescritas las acciones relativas a las pretensiones para el pago de las comisiones por activación y por residual causadas antes del 22 xx xxxxx de 2004.

Sobre este punto observa el Tribunal que la demandante invoca el incumplimiento del demandado en esta materia bajo dos aspectos: existen casos en los que la demandante alega que no se le pagó la comisión de activación, y por otro lado, existen otros eventos en los que la demandante sostiene que no se le pagó la comisión de activación en forma completa, pues COMCEL la disminuyó.

Por lo que se refiere al primer aspecto, esto es, las comisiones de activación no pagadas, en el dictamen pericial la perito calculó el valor que no había sido pagado por OCCEL por razones de comisiones de activación. Al examinar dicho dictamen (páginas 5 y 6) y las aclaraciones al mismo (páginas 4 y 5), encuentra el Tribunal que las comisiones por activación no pagadas corresponden a diferentes períodos mensuales que van desde diciembre de 2001 hasta mayo de 2004. Como quiera que las comisiones por activación se pagaban mensualmente, es claro para el Tribunal que respecto de cada período de mensual debe correr el término de prescripción independientemente.

Por lo que se refiere, al no pago completo de la comisión por razón de la modificación de la misma por parte de OCCEL, es igualmente claro que dicha falta de pago se refiere a diversos períodos mensuales en los

cuales XXXXX aplicó una comisión distinta a la que la parte demandante sostiene debió aplicar. Por tal razón, al igual que en el caso anterior, la prescripción debe aplicarse respecto de cada período mensual.

Ahora bien, para determinar dicha prescripción debe tomarse en cuenta que en el Anexo A del Contrato las partes estipularon lo siguiente:

“3 Los pagos de comisión se harán mensualmente al DISTRIBUIDOR dentro el (sic) último día hábil del mes siguiente al fin de cada período mensual, siempre que el Centro de Ventas o Centro de ventas y servicios, presente a OCCEL cuenta de cobro acompañada de los documentos que se relacionan enseguida, a más tardar el décimo día hábil siguiente, al del fin del período mensual correspondiente.

“3.1 Comprobante de pagos de salarios, a los empleados del DISTRIBUIDOR

“3.2 Copia auténtica de pago de tos aportes parafiscales.

“3.3. Fotocopia de las declaraciones de retención, IVA, Impuesto de Xxxxxx, todas con constancia de pago por el periodo a declarar Inmediatamente anterior al del mes de facturación

“3.4. Certificación expedida por OCCEL, en su caso, sobre asistencia a los cursos que trata el numeral 7.21 de la cláusula 7 del contrato de distribución”.(se subraya)

Como se puede apreciar, la fecha de exigibilidad de cada pago, siempre que el Distribuidor cumpliera las condiciones establecidas en el Anexo, era el último día hábil del mes siguiente al fin de cada período mensual. Por consiguiente, si se toma en cuenta la fecha de la presentación de la demanda, se ha cumplido el término de prescripción respecto de las comisiones por activación que debieron ser pagadas antes del 22 xx xxxxx de 2004. De esta manera, no está prescrito el pago correspondiente a las comisiones de los meses xx xxxxx, xxxxx y mayo de 2004. Sólo respecto de estos meses procede estudiar la pretensión de la demandante.

Por otra parte, en lo que se refiere a la comisión de residual, observa el Tribunal que el Anexo A del Contrato se pactó lo siguiente:

“2 Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente. Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantiene abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados de la región que sirve. El

DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de aquellos abonados que se activaron en un punto de venta, cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros puntos de venta que atiendan las necesidades de los abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los "ingresos que generen efectivamente comisión" significarán los ingresos que correspondan a OCCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al Abonado:

“2.1 Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e Internacional.

“2.2 Cargo Fijo Mensual.

“2.3 Cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por OCCEL y excluyendo los que no preste ésta o no te correspondan.

“La causación de comisiones, se hará dentro de los periodos mensuales que fije OCCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada periodo” (se subraya).

De acuerdo con el texto del Anexo, la comisión residual se causaba por períodos mensuales. Al examinar el dictamen pericial, encuentra el Tribunal que CELCENTER presentaba facturas por comisión residual correspondientes a cada mes calendario. Dichas facturas eran por lo general presentadas en los últimos siete días del mes calendario siguiente y deberían ser pagadas en un plazo semejante al que contemplaba el contrato para la comisión por activación.

Por consiguiente, habría operado la prescripción por las sumas correspondientes a períodos que debían cancelarse antes del 22 xx xxxxx de 2004 y no están prescritas las obligaciones que debieron pagarse por los meses xx xxxxx, xxxxx y mayo de 2004.

Es importante precisar que la demandante en su demanda afirmó que OCCEL ocultó “la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual”. De la declaración de parte de la representante de COMCEL y de la declaración del doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, se desprende que OCCEL no entregaba información detallada sobre el consumo de cada abonado por ser ésta confidencial. Sin embargo, tal hecho no constituye un impedimento absoluto para intentar la acción por incumplimiento del contrato y por ello para que se suspenda la prescripción. En efecto, es claro que aun cuando el demandante no conociera en detalle los consumos podía iniciar las acciones que considerara del caso si consideraba que había un incumplimiento en esta materia. Lo anterior sobre todo si se tiene en cuenta que la demandante tenía otra relación contractual con COMCEL, en la que se aplicaban los mismos principios, y que de hecho en dicha relación se habían presentado discusiones sobre el residual, tal como se desprende del oficio que obra en el expediente. Por lo demás, es claro que la

ausencia de información no es un impedimento si se tiene en cuenta que a pesar de no haber recibido la información correspondiente, la demandante presentó su demanda.

Por todo lo anterior se declarará la prescripción sobre todas las obligaciones por comisiones exigibles antes del 22 xx xxxxx de 2004.

6.8. Prescripción relativa al supuesto incumplimiento del contrato por la aplicación de penalizaciones, descuentos y cobro de consultas a Datacrédito por parte de OCCEL

Señala la demandada que se encuentran prescritas las acciones relativas al supuesto incumplimiento del contrato por la aplicación de penalizaciones o descuentos por parte de OCCEL, pues las mismas fueron surgiendo conforme se impusieron dichas penalizaciones y se efectuaron dichos descuentos.

Sobre el particular encuentra el Tribunal que en el dictamen pericial (página 11 y siguientes) la perito calculó los valores de los descuentos realizados por OCCEL a CELCENTER. Ahora bien, los descuentos y penalizaciones se tradujeron en una reducción del valor a pagar a CELCENTER y, por consiguiente, en un incumplimiento de la obligación de pago completo por parte de OCCEL. Por consiguiente, es a partir de la fecha en que se hace exigible la respectiva obligación, que no es totalmente satisfecha por razón del descuento, que debe contarse el término de prescripción.

De lo anterior se desprende que todos los descuentos realizados frente a pagos que eran exigibles con anterioridad al 22 xx xxxxx de 2004 se encuentran prescritos. De esta manera no procede la prescripción respecto de los descuentos que afectaron las liquidaciones xx xxxxx, xxxxx y mayo.

Observa el Tribunal que adicionalmente la perito señala otros descuentos que no aparecen en las liquidaciones. Al observar dichos descuentos advierte el Tribunal que muchos de ellos se hicieron antes del 22 xx xxxxx de 2004, por lo que se encuentran prescritos. Sin embargo, no se encuentran prescritos los que corresponden a los meses xx xxxxx, xxxxx y mayo, que son los siguientes (página 13 del Dictamen):

05-Mar-04	REINTEGRO VALOR FALTANTE CALI PL. 385256	58,000
09-Mar-04	CALDIST S/MEMEMO GFI-04-618 AJUSTE TIEMPO AL AIRE	11,880
25-Mar-04	CALDIST - C.F.M. TIEMPO AL AIRE SERV. COMPL. LDI EQUIPOS	7,060,689
01-Apr-04	CALDIST S/MEMO XXX-00-000 XXXXXX X.X.X.	112,184
21-Apr-04	CALDIST S/MEMO GFI-04-1302 AJUSTE CAMBIO PLAN - C.F.M.	72,349
30-Apr-04	CONSULTAS NO EFECTIVAS DATACREDITO MZO/04	348,000

6.9. Prescripción de la acción relativa a las supuestas conductas abusivas por parte de OCCEL que causaron un desequilibrio económico para CELCENTER y prescripción de la pretensión de abuso de OCCEL en la celebración y ejecución del contrato

La demandada formuló la excepción de prescripción señalando que se encuentra prescrita la acción relativa a las supuestas conductas abusivas por parte de OCCEL que causaron un desequilibrio económico para CELCENTER, pues las mismas en caso de haber existido ocurrieron antes del 22 xx xxxxx de 2004. Así mismo señala que está prescrita la acción relativa a la pretensión sobre el supuesto abuso contractual de OCCEL en la celebración y ejecución del contrato, pues la misma surgió desde el 21 de diciembre de 2001.

Al respecto se observa que la demandante había señalado en sus pretensiones entre los hechos que solicita se declare que constituyen un incumplimiento contractual el siguiente: “e) La ejecución de conductas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual”.

En relación con esta pretensión observa el Tribunal que en el hecho 90 de la demanda, la demandante señaló lo siguiente:

“90. A lo largo del contrato COMCEL ejecutó conductas abusivas frente a CELCENTER, especialmente en los siguientes aspectos:

“a. Imponer un contrato por adhesión, que contenía cláusulas abusivas.

“b. Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar.

“c. Presionar a CELCENTER para modificar unilateralmente las condiciones contractuales.

“d. Presionar a CELCENTER para obligarla a firmar paz y salvos incondicionales a su favor.

“e. Sancionar al agente por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema.

“f. Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios.

“g. Cobrar las consultas a DATACREDITO sobre Abonados o usuarios de COMCEL.

“h. Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual.

“i. Imponer a los agentes la obligación de digitar la totalidad de las activaciones en lapsos imposibles de cumplir y de esta manera

no pagar las comisiones de venta sobre las activaciones que se digitaran por fuera del plazo, a pesar de que la línea así activada si aprovechaba a COMCEL.

“j. Imponer a los agentes facturar, a nombre de ellos, los equipos que COMCEL les dejaba en consignación, reconociéndoles una comisión del 1% sobre los equipos facturados, con lo cual se acredita, una vez más, que se trataba de una venta simulada impuesta por COMCEL.

“k. Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de lo ya causado”.

Ahora bien, debe observar el Tribunal que no todas las conductas que el demandante enuncia en este hecho pueden constituir fundamento de la pretensión de incumplimiento del contrato. En efecto, si se examinan las conductas que invoca CELCENTER se encuentra respecto de las dos primeras, esto es “a. Imponer un contrato por adhesión, que contenía cláusulas abusivas” y “b. Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar”, que las mismas no constituyen un incumplimiento del contrato, pues se trata de conductas referidas a la celebración misma del negocio jurídico y tienen otras consecuencias. Por lo demás, frente a tales conductas no sería aplicable el artículo 1329 del Código de Comercio que precisamente establece un término de prescripción para las acciones que emanan del contrato.

Por lo que se refiere a las demás conductas que enuncia el demandante se observa lo siguiente:

“c. Presionar a CELCENTER para modificar unilateralmente las condiciones contractuales”.

Observa el Tribunal que no se encuentran acreditados hechos que constituyan esta conducta. Es por ello que la demandante no hace referencia a la misma en su alegato de conclusión. Por lo anterior no existe un hecho frente al cual deba operar la prescripción.

“d. Presionar a CELCENTER para obligarla a firmar paz y salvos incondicionales a su favor.

A este respecto encuentra el Tribunal dos hechos que invoca la demandante que guardan relación con esta pretensión, como se examina a continuación:

De una parte, el 25 xx xxxxx de 2003 OCCEL y CELCENTER firmaron un Acta en la cual “Las partes se declaran x xxx y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CELCENTER LTDA por estos conceptos hasta Marzo 31 de 2003, conforme a la Ley y al contrato precitado”.

Ahora bien, es claro que la acción para reclamar un incumplimiento por la celebración de dicho acuerdo se encuentra prescrita, pues entre la fecha de dicho acuerdo y la presentación de la demanda transcurrieron más de cinco años.

En segundo lugar, en su alegato de conclusión la demandante señaló como un hecho relativo a este incumplimiento el siguiente:

“Pues bien, como anexo de la demanda obra en el expediente el correo electrónico xx xxxxx 22 de 2004, remitido por COMCEL a varios de sus agentes, entre ellos y encabezando a CELCENTER, el cual dice en el párrafo final: “Tal y como lo acordamos se dará un plazo de 30 días a la red de distribución para la firma de actas de conciliación de cuentas contados a partir xx xxx; tiempo después del cual si los distribuidores no han firmado dicha acta se procederá a la reversión del pago de comisiones cerradas en cero.”

Dado que se trata de una conducta que se produce antes que se cumpla el término de prescripción, es claro que la acción para reclamar el incumplimiento que se pueda derivar de ella no se encuentra prescrita.

“e. Sancionar al agente por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema”.

A este respecto en su alegato de conclusión la demandante expresa:

“Nunca CELCENTER fue penalizada por FRAUDES por acciones o hechos suyos de acuerdo con la clausula acabada de comentar, si ello hubiera sido así, la carga de la prueba le correspondería a COMCEL y brilla por su ausencia.

“En cambio y abusivamente, COMCEL resolvió hacerle a CELCENTER descuentos a sus comisiones, por concepto de FRAUDES O INCONSISTENCIAS DOCUMENTALES, no previstos en

el contrato, en grave perjuicio de CELCENTER, los cuales deberá devolver conforme lo que aparece probado. “

Desde este punto de vista observa el Tribunal que los descuentos por fraudes e inconsistencias documentales se traducen en un menor pago de las sumas debidas por OCCEL a CELCENTER, por consiguiente, en estos casos el punto xx xxxxxxx de la prescripción es el incumplimiento de la obligación de pago por parte de OCCEL. Así las cosas, todos los descuentos que afectaron pagos que eran exigibles antes del 22 xx xxxxx de 2004 se encuentran prescritos. Por el contrario, los descuentos que se efectuaron respecto de pagos que se debían realizar después de dicha fecha no se ven afectados por la prescripción. Aspecto al que ya

se refirió el Tribunal en otro aparte de este laudo. Por consiguiente no están prescritos los descuentos realizados respecto de los pagos correspondientes a xxxxx, xxxxx y mayo.

“f. Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios”.

Al revisar el dictamen pericial no encuentra el Tribunal que la perito haya individualizado estos casos, pues precisamente ella señala en su dictamen que “No se pudo verificar ningún documento que diera cuenta de los hechos concretos en cada descuento”. Por consiguiente, si algún descuento se produjo por este concepto, el mismo quedó cobijado por los diversos descuentos que se realizaron y respecto de los cuales el Tribunal ha precisado que debe reconocerse la prescripción en relación con los descuentos realizados por pagos exigibles antes del 22 xx xxxxx de 2004.

“g. Cobrar las consultas a DATACREDITO sobre Abonados o usuarios de COMCEL.

A este respecto observa el Tribunal que el único descuento por este concepto que se encuentra acreditado es el que se señala a continuación, del cual da cuenta el dictamen pericial, y que no se encuentra prescrito:

30-Apr-04 CONSULTAS NO EFECTIVAS DATACREDITO MZO/04 348,000

“h. Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual.

En su alegato de conclusión la parte demandante precisa que OCCEL no suministraba “por ser confidenciales los datos de los consumos de los abonados, de manera que ante este hecho COMCEL le decía a CELCENTER como facturar por concepto de residual, sin que nunca se pudiera comprobar si ello correspondía a lo pactado contractualmente…”.

Como se verá en otro aparte de este laudo, es claro que el deber de obrar de buena fe, impone a cada parte suministrar la información que sea necesaria, para que ella pueda verificar el cumplimiento del contrato. Ahora bien, el punto que en otro aparte aborda el Tribunal es si en este caso concreto por razón de la confidencialidad que invoca OCCEL, la misma no estaba obligada a suministrar a CELCENTER la información mencionada.

En todo caso como se trata de una obligación que surge del principio de la buena fe, la misma sería exigible, si es que ella existe, cuando se va a facturar cada período mensual. A este respecto debe recordar el Tribunal que de conformidad con el Anexo A del Contrato, el Distribuidor debía presentar a OCCEL su respectiva cuenta “a más

tardar el décimo día hábil siguiente, al del fin del período mensual correspondiente”. Para que ello pudiera ocurrir OCCEL debía suministrar la información antes de dicha fecha de vencimiento. Así las cosas, es claro que se ha cumplido el término de prescripción respecto de todos los incumplimientos anteriores al 22 xx xxxxx de 2004. Por consiguiente, sólo procede examinar el eventual incumplimiento respecto de las facturas que se presentaron con posterioridad al 22 xx xxxxx de 2004.

“i. Imponer a los agentes la obligación de digitar la totalidad de las activaciones en lapsos imposibles de cumplir y de esta manera no pagar las comisiones de venta sobre las activaciones que se digitaran por fuera del plazo, a pesar de que la línea así activada si aprovechaba a COMCEL”.

En relación con este aspecto observa el Tribunal que no existe en el expediente una prueba de estos hechos y menos aún de la fecha en que ocurrieron. Por consiguiente, no hay lugar a estudiar si la posibilidad de reclamar por dichos incumplimientos está prescrita.

“j. Imponer a los agentes facturar, a nombre de ellos, los equipos que COMCEL les dejaba en consignación, reconociéndoles una comisión del 1% sobre los equipos facturados, con lo cual se acredita, una vez más, que se trataba de una venta simulada impuesta por COMCEL”.

En relación con este pretendido incumplimiento no encuentra el Tribunal acreditados los hechos a los que se hace referencia. Por lo mismo, tampoco aparece acreditada la fecha en que tales hechos se produjeron, por lo que no hay lugar a examinar la excepción de prescripción.

“k. Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de lo ya causado”.

En relación con este aspecto observa el Tribunal que en el Contrato se contempló como uno de los deberes del Distribuidor como consecuencia de la terminación del Contrato el siguiente:

“17.5. Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes, a la fecha en que OCCEL la envíe por correo certificado el acta de liquidación del contrato. En todo caso, si OCCEL no se (sic) recibe observación ninguna dentro de tos tres

(3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y tal acta será firme y definitiva y constituirá título ejecutivo con valor suficiente, para ejercer las acciones legales del caso, con la simple afirmación de OCCEL y la certificación del Revisor Fiscal de OCCEL.”

Es claro que independientemente de las consecuencias que pueda tener el acta elaborada por XXXXX y no firmada por CELCENTER, que el Tribunal analiza en otro aparte de este laudo, la cláusula a la que se hace referencia expresamente prevé que OCCEL elaboraría el Acta. Como quiera que el Acta fue elaborada y remitida por OCCEL con posterioridad al 22 xx xxxxx de 2004, es claro que no ha operado el término de prescripción respecto del posible incumplimiento que habría en la elaboración de esta Acta.

6.10. Prescripción de la acción relativa a la terminación por justa causa del contrato celebrado entre OCCEL y CELCENTER.

Solicita el demandado que se declare la prescripción de la acción a través de la cual se busca declarar la terminación por justa causa del contrato, pues los hechos en que se pretenden fundamentar las justas causas alegadas ocurrieron antes del 22 xx xxxxx de 2004.

Sobre el particular observa el Tribunal lo siguiente:

En sus pretensiones relativas a la terminación unilateral del contrato por justa causa imputable a COMCEL, la parte demandante solicita:

“1. Que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento contractual por parte de COMCEL, se declare que CELCENTER tuvo una JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que ejecutaron las partes.”

En relación con este aspecto debe señalar el Tribunal que para decidir esta pretensión lo que se debe analizar es si CELCENTER terminó el contrato con justa causa. Ahora bien, la decisión de terminación del contrato invocando justa causa se produjo el 5 xx xxxx de 2004 y es, por consiguiente, a dicha fecha que debe realizarse el análisis para determinar si en ese momento existían o no las justas causas que invoca CELCENTER. Así las cosas, es claro que en este aspecto no se puede sostener que exista prescripción.

A lo anterior se agrega que el artículo 1324 del Código de Comercio dispone que “cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario” aquél tendrá derecho a una indemnización equitativa. Por consiguiente, la declaratoria de terminación por justa causa imputable al empresario tiene como consecuencia la indemnización de perjuicios que consagra el artículo 1324. Como quiera que este derecho se hace exigible a fecha de terminación del contrato, la cual como ya se dijo ocurrió el 5 xx xxxx de 2004, es evidente que no ha operado la prescripción.

Es importante señalar que en este caso no procede analizar si frente a las conductas que invocó en su momento la demandante había transcurrido un término de cinco años a la fecha de presentación de la

demanda, pues lo que corresponde examinar es si cuando se decidió la terminación del contrato tales conductas habían ocurrido y justificaban la decisión que se tomó.

Por tal razón se negará la prescripción en esta materia.

6.11. Prescripción de la acción relativa a la pretensión sobre la declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas del contrato señaladas por la actora en la demanda y prescripción de las acciones relativas a la pretensión sobre la declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de los documentos derivados del las cláusulas tildadas de abusivas

Señala la demandada que se encuentra prescrita la acción relativa a la pretensión de declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas del contrato señaladas por la actora en la demanda, pues las mismas surgieron desde el 21 de diciembre de 2001, y así mismo se encuentran prescritas las acciones relativas a la pretensión de declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de los documentos derivados de las cláusulas tildadas de abusivas que en desarrollo del contrato se firmaron entre las partes, pues las mismas surgieron conforme se fueron suscribiendo dichos documentos.

En relación con estos aspectos observa el Tribunal lo siguiente:

En primer lugar, en sus pretensiones incluidas en el aparte titulado “En cuanto al abuso contractual y a la declaratoria de invalidez de varias estipulaciones del contrato”, la parte demandante solicitó que se declarara la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de una serie de cláusulas contractuales. Igualmente solicitó que se declarara la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de todos los documentos que en desarrollo del contrato hayan sido firmados entre las partes, que implicaran la reproducción o aplicación de las cláusulas que sean declaradas nulas.

Desde este punto de vista, como ya se dijo, el artículo 1329 del Código de Comercio sólo se aplica a las acciones derivadas del contrato de agencia, esto es, a aquellas acciones que tienen por objeto los derechos derivados del contrato. Por consiguiente, la prescripción de las acciones dirigidas a obtener que se declare la nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas contractuales no se sujeta al artículo 1329 del Código de Comercio sino a las normas generales que regulan la materia.

Por lo que se refiere a la nulidad absoluta, que corresponde a la pretensión principal, debe observarse que el artículo 2º de la ley 50 de 1936 dispone que la nulidad absoluta se sanea por el término de la prescripción extraordinaria. Ahora bien, el término de la prescripción extraordinaria fue reducido de veinte a diez años por la ley 791 de 2002, que entró a regir el 27 de diciembre de 2002. De esta manera,

cuando se celebró el contrato, el 21 de diciembre de 2001, el término para pedir la nulidad absoluta de un contrato era de veinte años y partir de la ley 791 de 2002 dicho término es xx xxxx años.

En relación con el tránsito de legislación en materia de términos de prescripción el artículo 41 de la ley 153 de 1887 establece:

“La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.”

De esta manera, en materia de prescripción la ley permite elegir al prescribiente si se aplica el término de la ley anterior, que se sigue contando, o el término de la ley nueva, que se cuenta a partir de la entrada en vigencia de ésta. Ahora bien, quien es el prescribiente? La ley 791 lo precisa al disponer:

“La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella”.(se subraya)

De esta manera, el que invoca la prescripción adquisitiva o extintiva es el prescribiente y es él quien puede escoger la ley más favorable, teniendo en cuenta en todo caso que el término de la ley nueva sólo puede contarse a partir de la entrada en vigencia de la misma. En el caso de la prescripción extintiva, el prescribiente normalmente escogerá la que conduce a que se extinga más rápidamente la obligación. Así escogerá la prevista por la ley anterior, si ya ha transcurrido un término considerable y por ello el término que falta es inferior al previsto por la ley nueva. Por el contrario, escogerá la ley nueva si el término previsto en ésta se cumplirá primero que el contemplado por la ley anterior.

Esta regla de la ley 153 de 1887 conduce a una solución análoga a la que formula la doctrina autorizada en materia de tránsito de legislación en el tiempo. En este sentido el profesor Xxxx Xxxxxxx (Droit Transitoire. Xx Xxxxxx. Paris 1960) señalaba que en esta materia rige también el principio del efecto inmediato de la ley. A tal efecto precisaba (página 300) que cuando la ley nueva reduce el término de prescripción: “El mejor sistema consiste en hacer correr el término reducido resultante de la nueva ley a partir de la entrada en vigor de esta ley. Sin embargo si el plazo fijado por la ley anterior debiera cumplirse antes del plazo nuevo contado a partir de la nueva ley, debe aplicarse la ley antigua…”. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Xxxxxxx Xxxxxxx (Traité de Droit Civil. Introduction Générale.

2ª Ed LGDJ Xxxxx 0000, página 291). La misma solución es consagrada por el artículo 1939 del Código Civil Español42.

De este modo, en el caso que se analiza se encuentra que la acción de nulidad bajo el régimen anterior, se sujetaba a un término de veinte años que se contaba a partir de la fecha del contrato. Dicho término no ha transcurrido. Así mismo si se aplica la ley nueva, a partir de su entrada en vigencia, que establece un término xx xxxx años, se encuentra que dicho término tampoco se ha cumplido.

Así las cosas, se negará la excepción de prescripción respecto de las peticiones de nulidad absoluta.

Finalmente, y dado que como se analiza en otro aparte de este Laudo no existen circunstancias distintas a la nulidad absoluta que determinen la ineficacia o invalidez de las cláusulas demandadas no hay lugar a estudiar la prescripción de la pretensión para obtener dicha declaratoria.

7. LA TRANSACCIÓN

La parte demandada invoca la excepción de transacción para lo cual se refiere a un acuerdo del 25 xx xxxxx de 2003 en el cual las partes se declaran x xxx y salvo por concepto de comisiones, el cual incluye y comprende la totalidad de prestaciones causadas a favor de CELCENTER por estos conceptos hasta marzo 31 de 2003.

Por su parte, la demandante sostiene que el documento mencionado no reúne las exigencias legales para sostener que existe un contrato de transacción, pues no tiene valores concretos, no precisa los extremos dudosos ni contiene prestaciones reciprocas. Agrega la demandante que el documento contiene renuncias a derechos futuros e inciertos que no estaban en disputa en ese momento, lo que contraria el artículo 2469 del Código Civil. Xxxxxx, además, que en el Acta se afirma que se pagó un mayor valor del 20% con el cual se cubrió todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL. A este respecto señala que este pago no se realizó. Así mismo considera que las clausulas que contienen un pago anticipado son nulas de nulidad absoluta por abusivas. Agrega que esas actas si acaso contenían una conciliación contable.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente:

A folios 159 y 160 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra el Acta suscrita por el Presidente de OCCEL y el representante legal de CELCENTER el 25 xx xxxxx de 2003, en la cual se expresa lo siguiente:

42 Sobre la razón de dicha regla Xxxx Xxxx-Xxxxxx. La prescripción extintiva en el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Xx Xxxxxxxx Civitas. Madrid 2003, páginas 50 y 51

“CONSIDERACIONES

“1. Entre las partes se celebró contrato de distribución con fecha: 03/Mayo/1999

“2. En la actualidad, OCCIDENTE CARIBE CELULAR S.A OCCEL

S.A se encuentra x xxx y salvo con el Distribuidor CELCENTER LTDA por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por este concepto hasta Marzo 31 de 2003, conforme a la Ley y al contrato precitado.

“Motivo por el cual se:

“ACUERDA

“1. Las partes se declaran x xxx y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CELCENTER LTDA por estos conceptos hasta Marzo 31 de 2003, conforme a la Ley y al contrato precitado.

“2. No obstante, CELCENTER LTDA, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCIDENTE CARIBE CELULAR S.A OCCEL S.A.

“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.”

Desde este punto de vista debe recordar el Tribunal que de acuerdo con el Código Civil la transacción es un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (artículo 2469 Código Civil). De la definición legal se desprende que la transacción se caracteriza por la existencia de una controversia actual o futura, lo que implica, por consiguiente, la existencia de una res dubia. La existencia de una res dubia no deriva

del hecho que las partes tengan duda sobre sus pretensiones, pues de hecho cada una de ellas puede estar convencida de tener la razón. La res dubia existe precisamente porque existe una controversia entre ellas que hace incierto el resultado.

Es importante recordar que aunque el artículo 2469 del Código Civil que define la transacción, no incluye entre sus elementos la existencia de concesiones recíprocas, la Corte Suprema de Justicia ha considerado dicho requisito como parte sustancial de la transacción. En tal sentido ha dicho dicha Corporación43:

“En la transacción las partes resuelven por si mismas sus propias diferencias, constituyendo uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas de dos o más personas. Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone final a un litigio o lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmutativo y equivalente, sino que cada contendor renuncia voluntariamente a una parte de lo que cree ser su derecho.

“De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1º existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2º voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla; y 3º concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin…”.

Como se puede apreciar, para la Corte Suprema de Justicia las concesiones reciprocas supone que ambas partes renuncien a lo que creen tener derecho, pero ello no exige una igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones objeto de la transacción. En efecto es en principio a las partes a las que le corresponde determinar, como normalmente sucede en todo contrato, la equivalencia que en su opinión tienen derechos y obligaciones.

En el presente caso las partes celebraron el acuerdo de que da cuenta el acta mencionada, para precaver las controversias que entre ellas podían existir en materia de comisiones. Dicho acuerdo, suponía un trámite durante el cual OCCEL suministraba la información al Distribuidor, quien a su turno podía formular las observaciones que estimara convenientes, las cuales podían o no ser aceptadas por OCCEL. En tal sentido la doctora Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx expresó:

“DRA. XXXXX: Me voy a permitir ponerle de presente esta acta que debió discutirse y mirarse en su momento en la división a su cargo, en la gerencia de comisiones, usted recuerda, como esa

43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 xx xxxxx de 1939. G.J.T. XLVIII, No. 1948, págs. 266-271.

acta no tiene cifras, qué discutieron para llegar a la firma de esa acta?

“XXX. XXXXXXXX: Me pasaron el acta de transacción que está foliada con el número 159, está celebrada el 25 xx xxxxx/03, esta acta de conciliación la firmamos en conjunto con CELCENTER, Xxxxxx Xxxxx, antes de la firma de esta acta de conciliación existía un proceso previo en el cual las dos partes nos sentábamos, le enviábamos una comunicación a través de una circular a toda la red de distribución, a todos los distribuidores, donde les decíamos que tenían un tiempo determinado para enviar las reclamaciones o aquellas inconsistencias que ellos tenían o dudas que tenían sobre el pago de las comisiones por ventas prepago, post pago y residual, se les enviaba una comunicación, en el modelo de carta que se les entregaba había un formato el cual debía llegar diligenciado, un archivo en Excel, y ellos enviaban a la gerencia de comisiones, el distribuidor, el detalle de línea por línea sobre las cuales no estaban de acuerdo en el pago de las comisiones, esa carta en el área de comisiones la revisábamos y una a una procedíamos nuevamente a revisar las razones por las cuales se había pagado o no se había pagado y procedíamos a dar la respuesta nuevamente al distribuidor con una carta de respuesta y en la carta muy puntualmente le decíamos cada una de las líneas por qué razón no se le había pagado.

“Existían varias razones o causales por las cuales no se le pagaba la comisión, en el caso de las ventas de post pago debían tener un cumplimiento de condiciones, si veíamos que el contrato no lo había radicado no ameritaba pago de comisiones o si el contrato había llegado con inconsistencias tampoco generaba pago de comisión, para cada una de las líneas celulares se le ponía en el archivo de Excel un comentario diciéndole la razón por la cual no se le pagaba la comisión, eso está en una base de datos y eso reposa en el sistema de comisiones de la compañía, con esa respuesta se le entregaba al distribuidor en una carta resumen él la revisaba, volvía y si él consideraba necesario nos volvía a enviar una contra reclamación, se llama, y ya procedíamos a sentarnos, revisar y conciliar, en este caso de CELCENTER personalmente yo me reunía con Xxxxxx Xxxxx o con el esposo, con Xxxx Xxxx, generalmente era con Xxxxxx, nos sentábamos, revisábamos la reclamación, conciliábamos directamente en mi oficina, las dos acordábamos y ella firmaba las actas delante de mí, en mi oficina, totalmente de acuerdo con las reclamaciones de comisiones que se le presentaban”.

Como se puede apreciar, el resultado del Acta corresponde a una conciliación realizada por las dos partes.

Por otra parte y en cuanto hace referencia a la observación de que en el Acta no se reconoce ningún valor a CELCENTER, observa el Tribunal que en su declaración ante el Tribunal la doctora Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx observó:

“DRA. XXXXX: Por qué las cifras y todas aquellas sumas de dinero que eran objeto de reclamación no se reflejan en el acta?

“XXX. XXXXXXXX: Porque en este caso de esta acta, en las respuestas que les dimos de reclamación no ameritaba pago porque las líneas que no se le habían pagado se le había justificado que no ameritaban pago de comisión porque el contrato no había llegado, me acuerdo que en esa oportunidad cuando estuvimos revisando actas de firma de conciliación muchas de las causas por las cuales no se le pagaba la comisión era porque los contratos no llegaban o no habían llegado a tiempo, cuando le pasamos ese archivo a Gloria ella con una persona que trabajaba con ella nos hicieron llegar unas cajas, que habían encontrado en las oficinas, de contratos guardados…”

En este contexto, es claro que el hecho de que el acta no contenga una cifra numérica que debe pagarse no afecta su eficacia, pues si no se incluyó fue porque las partes consideraron que no procedía.

Así las cosas, debe el Tribunal reconocer la existencia de la transacción derivada del acuerdo mencionado. A lo anterior se agrega que no se ha demostrado que en la celebración del mencionado acuerdo se hubiese incurrido en algún vicio del consentimiento.

En todo caso debe advertir el Tribunal que la transacción sólo puede ser reconocida en lo que constituye el objeto de la misma. En efecto, en el presente caso la transacción se refiere a las comisiones y comprende “la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CELCENTER LTDA por estos conceptos hasta Marzo 31 de 2003…”.

Por consiguiente la transacción no comprende las comisiones causadas con posterioridad a dicha fecha, ni menos aún las prestaciones que se causan por razón de la terminación del contrato.

Finalmente debe señalar el Tribunal que a pesar de que en la cláusula

31 del Contrato se había estipulado que “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial”, para efectos de lo cual se pactó un procedimiento, lo cierto es que las partes no dieron aplicación rigurosa a dicha cláusula, pues no realizaron actas de conciliación en las oportunidades establecidas.

Así las cosas, el Tribunal declarara que prospera la excepción de transacción en la forma como se ha señalado.

8. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE OCCEL

En su demanda, en el acápite denominado “En cuanto al INCUMPLIMIENTO contractual por parte de COMCEL”, la parte demandante solicitó que se hicieran una serie de declaraciones en relación con conductas de COMCEL que considera constituyen incumplimiento del contrato. Por su parte, la demandada se opuso a dichas declaraciones, y para el efecto propuso el medio de defensa que denominó “Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de COMCEL”.

Para decidir el Tribunal procede entonces a analizar las diferentes pretensiones formuladas por la parte demandante en este acápite.

8.1. Primera pretensión declarativa. Modificación de las comisiones por activación.

En la primera pretensión declarativa del capítulo relativo al incumplimiento de COMCEL la demandante solicitó que se declarara “que, conforme a lo dispuesto en el contrato suscrito por las partes, XXXXXX no podía modificar unilateralmente la comisión por ACTIVACION, pactada a favor de XXXXXXXXX en el ANEXO A del contrato suscrito”.

En su contestación a la demanda y en su alegato de conclusión la parte demandada señaló que “dado que el mercado de la telefonía móvil celular, al ser altamente competitivo, es muy dinámico y cada día cambian las condiciones que se ofrecen al consumidor, es de la naturaleza del contrato de distribución que las condiciones xxx xxxxxxx tengan una incidencia en la relación de las partes. Por este motivo, el contrato debe contener disposiciones amplias y flexibles que permitan a las partes adaptarse a las cambiantes situaciones xxx xxxxxxx durante su ejecución”. Señaló el apoderado de la demandada que la situación anterior se ve reflejada en varias cláusulas del contrato celebrado entre OCCEL y CELCENTER. Agregó que la variación en los planes de comisiones y en las condiciones para la retención de las mismas fue puesta en conocimiento de CELCENTER de manera previa a su implementación y fueron aceptados tácitamente por CELCENTER, pues dicha compañía continuó distribuyendo productos de OCCEL y facturando sus comisiones de conformidad con los nuevos planes enviados por dicha empresa.

Consideraciones del Tribunal

En primer lugar, como ya se dijo, el Tribunal reconocerá la excepción de prescripción sobre los eventuales incumplimientos del demandado que se tradujeron en la modificación de las comisiones de activación que se hicieron exigibles antes del 22 xx xxxxx de 2004. De esta manera, no se encuentran prescritas las obligaciones por las comisiones correspondientes a xxxxx, xxxxx y mayo de 2004. En esta medida debe el Tribunal examinar si existió o no el incumplimiento respecto de estas comisiones.

Si se analizan las cláusulas contractuales del texto del contrato a las que hace alusión la parte demandada no se encuentra que en ellas se consagre claramente la facultad de modificar las comisiones del contrato. En efecto, las cláusulas 6.4, 6.5, 7.2 y 7.4 del Contrato que ella invoca disponen lo siguiente:

“6. En ejecución del Contrato OCCEL podrá:

(…)

6.4 Poner a disposición del DISTRIBUIDOR, programas de promoción para ayudar al DISTRIBUIDOR, en la generación de activaciones del Servicio. Estos programas serán ofrecidos y retirados xxx xxxxxxx a discreción exclusiva de COMCEL.

“6.5 Informar al DISTRIBUIDOR, tan pronto como se produzcan cambios sobre el establecimiento y modificación de tarifas y de planes promocionales”.

“7. Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR (…)

7.2 El DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de OCCEL, sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del Servicio.

(…)

7.4 EL DISTRIBUIDOR se obliga a aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique OCCEL por cualquiera conceptos, tales como para el cargo fijo mensual por servicios verticales, cargos mensuales de uso, valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios, valor de activación y para los demás planes, productos y servicios, actuales o futuros, que conciernan la distribución” (se subraya)

Si se examinan las cláusulas que se han transcrito, se aprecia que las mismas se refieren a las tarifas que OCCEL cobraba al público por concepto de cargo fijo mensual, cargos mensuales de uso, valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios, valor de activación y para los demás planes, productos y servicios, actuales o futuros. Como se puede apreciar en las cláusulas transcritas no se consagra claramente una facultad para OCCEL de modificar las comisiones a las que hace referencia el Contrato.

Sin embargo, en el Anexo A del Contrato se expresa lo siguiente:

“1. Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el período.

“…”(se subraya)

Del texto transcrito se puede deducir que las partes previeron que las tablas de comisiones por comisiones de activación habrían de ser fijadas por OCCEL. Tal circunstancia implica que OCCEL (hoy COMCEL) se reservó la facultad de fijar dichas comisiones. En efecto, si las partes hubieran querido aplicar las comisiones existentes solamente al momento del contrato, hubieran incorporado a él como parte del mismo la tabla existente en ese momento, lo que no hicieron. En efecto, en el Anexo A se limitaron a expresar “Las nuevas tablas de comisiones entraron a regir a partir del 1° xx xxxxx de 2001”.

Ahora bien, respecto de dicha facultad considera pertinente el Tribunal señalar sus límites.

A tal efecto debe recordarse que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Además, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, una parte no puede incurrir en abuso en el ejercicio de los derechos derivados del Contrato.

En esta medida, la facultad mencionada debe ejercerse teniendo en cuenta la finalidad para la cual se confirió y las expectativas que tenían las partes al celebrar el contrato. En cuanto al primer aspecto, es claro que dicha clase de facultades se justifican en razón de la competencia existente en el mercado y la gran variación que se presentan en las condiciones del mismo, lo cual determina la necesidad de ajustar las condiciones del contrato a las modificaciones que constantemente ocurren. En este punto se ha de observar que es precisamente el productor quien en razón de su posición en el mercado tiene los mejores elementos de juicio para adoptar las decisiones que se hagan necesarias por razón del comportamiento xxx xxxxxxx y por ello es lógico que el Contrato le reserve tal facultad. En cuanto al segundo aspecto, es evidente que al tomar las decisiones que le corresponden,

el productor debe tener en consideración el interés del distribuidor, y por consiguiente, las modificaciones no deben ser hechas en detrimento de los distribuidores y en pro del productor, sino en un beneficio mutuo. A este respecto debe destacarse que el artículo 871 del Código de Comercio al consagrar el principio de la buena en la ejecución del contrato señala que uno de los aspectos que determinan su contenido es “la equidad natural”, lo que implica entonces que en la ejecucion del contrato se preserve el equilibrio entre las partes y el interés de cada una.

Por consiguiente, modificaciones que no se hagan para hacer frente a las condiciones xxx xxxxxxx o que no tomen en cuenta el interés de ambas partes, constituyen un ejercicio abusivo de la facultad y, por lo mismo, un incumplimiento del contrato.

En el presente caso, encuentra el Tribunal que por comunicación fechada el 9 de febrero de 2004, COMCEL comunicó a CELCENTER el plan de comisiones de activación para prepago que regiría a partir del 8 de febrero de 2004 (folios 109 a 115 del Cuaderno de Pruebas No. 1). Así mismo, el 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXX xxxxxxxx x XXXXXXXXX xxx xxxxxxxxxx que regirían a partir del 21 de febrero de 2004. Frente a dichas comunicaciones CELCENTER por carta del 27 de febrero de 2004 expresó (folio 116 del Cuaderno de ¨Pruebas No. 1) la decisión de “no aceptar la nueva tabla de comisiones que nos han notificado y las reducciones que ella conlleva”.

Posteriormente, el 17 xx xxxxx de 2004 OCCEL comunicó a CELCENTER el cambio en las comisiones de la siguiente manera (folios 123 a 129 del Cuaderno de Pruebas No.1):

“A continuación presento el plan de comisiones por activación, que aplicará para las ventas que se realicen a partir del 21 de febrero de 2004, así:

“I. POSPAGO

Comisiones

El pago de comisiones por venta de planes Pospago se realizará al Distribuidor de acuerdo al plan vendido por el Distribuidor, así:

PLAN	COMISIÓN
Plan 25 Migración	$55.000
Plan Estudiante Cerrado	$55.000
Plan Estudiante Cerrado Welcome Back	$55.000
Plan Práctico Cerrado	$70.000
Plan Welcome Back Cerrado	$70.000
Plan Espectacular Cerrado 04	$70.000
Plan Estudiante Abierto	$80.000
Plan Personal Cerrado	$80.000

Plan Navegue	$80.000
Plan Ejecutivo Cerrado	$95.000
Plan Espectacular Abierto 04	$95.000
Plan Práctico Abierto	$110.000
Plan Oro Cerrado	$110.000
Plan Alto Volumen Cerrado	$125.000
Plan Personal Abierto	$125.000
Plan Ejecutivo Abierto	$135.000
Plan Oro Abierto	$150.000
Plan Alto Volumen Abierto	$165.000

“Las comisiones mencionadas se pagarán siempre y cuando (i) los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) y (ii) la documentación aportada por el distribuidor se encuentre legalizada, es decir, recepcionada, revisada y aprobada conforme el contrato de distribución, políticas y procedimientos de OCCEL.

“Aplican condiciones vigentes de clawback para planes pospago”.

Posteriormente, por comunicación del 23 xx xxxxx de 2004, OCCEL comunicó otro cambio a CELCENTER para lo cual expresó lo siguiente (folio 130 del Cuaderno de Pruebas No. 1):

“Damos alcance a nuestra comunicación del pasado 17 xx xxxxx del presente año para confirmar los valores que se pagarán por concepto de comisiones sobre las activaciones de los planes pospago cerrados y aplicables a partir del 21 de febrero de 2004, así:

PLAN	COMISIÓN
Plan Práctico Cerrado	$80.000
Plan Personal Cerrado	$95.000
Plan Ejecutivo Cerrado	$110.000
Plan Oro Cerrado	$125.000
Plan Alto Volumen Cerrado	$140.000

“Las comisiones mencionadas se pagarán siempre y cuando (i) los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) y (ii) la documentación aportada por el distribuidor se