REPUBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

REPUBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

JUZGADO CUARENTA Y TRES PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO

CUI	110016000000201101121
NI	159371
PROCESADO	XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX
DELITOS	CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES COMETIDO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS COMETIDO EN CONCURSO HOMOGENEO Y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.
DECISIÓN	APROBACIÓN DE PREACUERDO Y SENTENCIA

Bogotá, D.C., 16 de enero de 2012

1. ASUNTO:

Se procede a dictar sentencia con fundamento en los presupuestos procesales contenidos en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.

2. SITUACION FACTICA:

De la información aportada se aprecia que dentro de las acciones previstas

por el Gobierno Nacional para promover la productividad y la competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar el sector

agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la economía, se creó e implementó el programa Agro, Ingreso Seguro –AIS-, a través de la Ley 1133 del 9 xx xxxxx de 2007.

Previo a ello, se conoce que el 11 xx xxxxxx de 2006, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural suscribió con el Instituto Interamericano de

Cooperación Agropecuaria (en adelante IICA) el convenio 078 por valor de

$3.098.333.085, cuyo objeto era la cooperación técnica y científica para desarrollar el diseño y puesta en marcha del programa AIS, lo que

continuó con la suscripción de los convenios 018 de 2008 por

$5.036.000.000, y 037 de 2009 por valor de $6.125.067.000.

A partir de estos convenios marco, el mismo Ministerio decidió integrar a su interior la Unidad Coordinadora o Dirección del Programa AIS, y así conformó un equipo de trabajo denominado ‘Comité Administrativo’ que era presidido por el viceministro Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y dependía de él para la administración, coordinación y dirección de tal programa, y el que entre otras funciones, tenía la de señalar los lineamientos para la selección del personal que requería contratar para la ejecución de las diferentes

actividades materia de cada uno de los convenios, así mismo, la de

distribuir los recursos destinados para financiar cada uno de los rubros previstos en el plan operativo y que se ejecutaran dentro del marco del

convenio, y las demás orientadas a la adecuada ejecución del mismo.

Ahora bien, estos convenios marco constituyeron el soporte logístico, técnico y jurídico de elaboración y suscripción de otros tres convenios celebrados por los mismos órganos, a saber:

A. El 003 del 2 de enero de 2007, por valor de $47.000.000.000, cuyo objeto era la cooperación técnica y científica, mediante la unión de esfuerzos,

recursos, tecnología y capacidades, para el desarrollo del programa AIS en lo relacionado con la convocatoria para el financiamiento de sistemas xx xxxxx, evaluación de impacto, auditoria y socialización entre otras actividades.

B. El 055 del 10 de enero de 2008, por valor de $140.428.000.000, cuyo objeto era la cooperación científica y tecnológica, mediante la unión de

esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública xx xxxxx y drenaje que permitiera la asignación de recursos del programa AIS y del subsidio para

la realización de obras de adecuación de tierras, a que se refiere el artículo 52 de la ley 1152 de 2007.

X. Xx 0000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000, por valor de $100.837.934.000, y cuyo objeto era la cooperación de científica y tecnológica, mediante la unión de

esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública xx xxxxx y drenaje, que permitiera la asignación de recursos del programa AIS.

Acuerdos en cuya celebración se incumplieron los requisitos legales de contratación, por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Es de resaltar, que al momento del 4 xx xxxxxx de 2010, y permitió que ello ocurriera en las ilegales condiciones que se pasan a enunciar.

REQUISITOS DE CONTRATA- CIÓN	CONVENIO 055 DE 2008	CONVENIO 052 DE 2009
ESTUDIO DE NECESIDAD Y CONVENIEN- CIA	No se realizaron los estudios previos de necesidad y conveniencia, conforme lo exige el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002.	Incorporó un documento titulado “Estudio previo para la celebración de contratación directa”, que si bien es cierto nominalmente hace referencia a los elementos mínimos previstos en el artículo 3º del Decreto 2474 de 2008, también lo es que su contenido no responde a lo que según la misma normatividad corresponde a un estudio de necesidad, conveniencia, prefactibilidad o factibilidad.
PLIEGO DE CONDICIO- NES	Incluyó un documento denominado “Términos de Referencia”, sin fecha de emisión, lo que impide verificar que tal documento se haya producido con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o firma del contrato; escrito que tampoco cumple con los requisitos legales y reglamentarios señalados en el artículo 10° del Decreto 2170 de 2002 y sólo constituyó un borrador de lo que posteriormente fue el convenio señalado.	No incluyó un documento que haga referencia a los pliegos de condiciones, al tenor del artículo 6° del Decreto 2474 de 2008, toda vez que se asumió que se trata de un caso de contratación directa y que no se hacía necesaria la elaboración de un pliego de condiciones, al tenor del parágrafo de la misma normatividad.
SELECCIÓN DEL CONTRATIS- TA	Celebró con el IICA y el INCODER este convenio, por contratación directa, al considerar que se trataba actividades científicas y tecnológicas.	El 16 de enero de 2009 expidió un acto administrativo, sin número, en el que se justifica la contratación directa según el Decreto 591 de 1991 y el literal e) numeral 4° del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, al tratarse de un contrato para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; no obstante, este convenio no desarrolla, ni realiza tales actividades, según el artículo 2° del Decreto 591 de 1991, y si eventualmente fuera así, no se expidió certificado de idoneidad en la ejecución de convenios similares.
	Además, y frente a los dos convenios se afirma que la propuesta presentada por el IICA trata de administración de recursos, las actividades definidas legalmente como de ciencia y tecnología no corresponden a las contenidas en el plan operativo de cada uno de los convenios, amén que en gracia de discusión, ninguno de los convenios estipulan los medios conducentes a la transferencia de la tecnología como lo exige la Ley 27 de 1990.
PUBLICACIÓN CONTRATO	Se convino que el IICA debería cancelar los derechos de publicación de los convenios para legalizarlos, pero ello no se cumplió, como tampoco se exigió su cumplimiento, según lo dispone el artículo 60 de la Ley 190 de 1995.
PERFECCIONA MIENTO DEL CONTRATO	No se suscribió acta de inicio, por lo que la Fiscalía tomó el primer acto de desarrollo del objeto contractual que se verificó y en cada caso se hallaron los siguientes incumplimientos: la póliza de garantía constituida por el IICA para cada uno de los contratos no amparó todos los riesgos establecidos en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, como tampoco los inherentes a ciencia y tecnología; únicamente se ampararon el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.

El plan operativo prevé como actividad a realizar en ejecución del convenio, adelantar las labores necesarias para implementar las dos convocatorias públicas xx xxxxx y drenaje durante el 2008. No obstante, en reunión del 10 de enero de 2008 del comité administrativo, fecha en la que a propósito no había sido ejecutado el contrato, se autorizó la apertura de la primera convocatoria pública xx xxxxx y drenaje, también se autorizó al IICA para que efectuara las contrataciones para conformar la unidad ejecutora para la implementación de dicho instrumento. Así se concluye que el comité administrativo se conformó y operó desde un día antes de que se constituyera y aprobara la póliza de garantía, requisito esencial para iniciar la ejecución del xxxxxxxx. Xx evidente que la ejecución de este convenio se materializó antes de que fuera suscrito, pues la elaboración y publicación de términos de referencia como acto de ejecución se produjo sin suscribir el convenio, y aún sin la aprobación de la xxxxxxxx. Xx convocatoria tampoco podía realizarse el 11 de enero de 2008 no sólo porque no habían transcurrido 10 días desde la publicación de los pliegos de condiciones, lo que ocurrió el 4 de enero de 2008, sino porque esa publicación de pliegos de condiciones era acto de ejecución del convenio que no podía acontecer antes de la aprobación de la garantía (11 de enero de 2008). Los actos de desarrollo del objeto contractual se empezaron a ejecutar desde el mes de noviembre de 2008, y como acto de ejecución está la apertura de la convocatoria realizada el 19 de enero de 2009, amén que la aprobación de la garantía como requisito previo para iniciar la ejecución, se surtió el 22 de enero de 2009.

Como quiera que a través de estos dos últimos convenios, se le delegó al IICA la implementación, desarrollo y ejecución de las convocatorias xx xxxxx y drenaje; una vez suscritos los mismos, se procedió a materializar su objeto, a través de las convocatorias a las que finalmente accedieron grandes productores agrícolas, dados los requisitos, parámetros y condiciones que se hicieron inalcanzables para los pequeños y medianos

trabajadores del mismo ramo, lo que iba en contravía con los propósitos de la Ley 101 de 1993, y la Ley 1133 de 2007.

Acciones que previa aprobación del Comité Administrativo que dirigió el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural generó un detrimento patrimonial del Estado por

$9.746.525.826 en el primer caso y de $4.382.460.096 en el segundo,

transferidos por el mismo Ministerio al IICA en virtud de los gastos de administración, operación y divulgación por los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 respectivamente.

Xxxxxxx que en virtud del acuerdo del año 2008 también desembolsó al IICA un total de $00.000.000.000, entidad que a su vez, y en la misma anualidad entregó subsidios a beneficiarios que subdividieron predios, por

un valor de $00.000.000.000, y entregó $3.945.310.297 a beneficiarios

que recibieron en la misma o en diferentes convocatorias dos o más beneficios.

Se sabe que el Ministerio, en atención al acuerdo del año 2009 también desembolsó al IICA un total de $2.204.502.739, entidad que por

circunstancias ajenas a su voluntad no desembolsó tal valor, que había

distribuido: $747.038.070 a favor de beneficiarios que subdividieron predios, y $1.457.464.669 a beneficiarios que recibieron en la misma o en

diferentes convocatorias dos o más beneficios.

3. IDENTIFICACION DEL IMPUTADO:

XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.475.351, nació el 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxx (Xxxxxxxxx), tiene 36 años de edad, hijo xx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx, grado de instrucción profesional en zootecnia, Master en Administración de Empresas, casado con Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, residente en el Poblado, municipio de Medellín, Antioquia.

4. PREACUERDO:

Previo a la continuación de la audiencia preparatoria, la Fiscalía 60

Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el acusado XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX celebraron preacuerdo, el 21 de octubre de 2011, en cuya acta se observa que el ente instructor le advirtió y le explicó al

segundo en cita los derechos fundamentales que le asistían, los que a

propósito están consagrados en el artículo 8° del Código de Procedimiento Penal.

También le informó que en el evento de decidir de manera libre, voluntaria e informada, renunciar a los derechos de no incriminarse, y tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, e imparcial, en virtud de un

preacuerdo, el juez de conocimiento emitiría sentencia condenatoria en su contra, y así, se haría acreedor a una rebaja sustancial del quantum de la pena a imponer, excepto si solicitaba la eliminación de alguna causal de

agravación, o que se tipificara de otra manera la conducta con el propósito de disminuir la pena.

Es de resaltar, que la Fiscalía Delegada en atención al principio de estricta legalidad hizo readecuación del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO

DE REQUISITOS LEGALES, que fue objeto de acusación en calidad de autor, pues en su sentir de los elementos materiales probatorios estableció que no obró en dicha calidad, sino como partícipe a título de

interviniente, como lo consagra el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal, ya que el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX, como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, si bien intervino en el trámite precontractual para la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de

2009, también es cierto que su intervención no está ligada a la relación

funcional del cargo ocupado, lo que apoya en sentencia radicado 30677 de 2010 de la Corte Suprema de Justicia.

En tal virtud agrega que, a partir del mismo principio, los límites punitivos

se ven modificados dada la calidad de interviniente que reduce la pena en una cuarta parte, por lo que los linderos quedan previstos entre 48 y 162

meses de prisión.

En tales condiciones, el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX reconoció su

responsabilidad, como partícipe a título de interviniente del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, tipificado en el

artículo 410 del Código Penal, cometido en concurso homogéneo.

También aceptó su responsabilidad en la comisión del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, contenido en el artículo 397 de la misma obra, cometido en concurso homogéneo. No obstante, acota la Fiscalía que, a fin de disminuir la pena, la conducta concursada se tipificará como PECULADO CULPOSO previsto en el artículo 400 ibídem, lo que constituirá el único beneficio que se concede a partir del preacuerdo.

El ente instructor también pone de presente que el acusado se compromete a servir de testigo de la Fiscalía en los procesos que sobre este mismo asunto se adelantan, de manera paralela, en relación con el ex ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, XXXXXX XXXXXX XXXXX,

demás funcionarios de la misma cartera, contratistas del IICA y beneficios de los subsidios de financiamiento, con lo que al parecer de la misma Fiscalía, salvaguarda las expectativas de justicia y verdad de las víctimas

directas y la sociedad en general, amén de soportar probatoriamente las

actuaciones que adelantan otros órganos de control, en virtud de los convenios interinstitucionales.

Por último, y frente al delito de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, la Fiscalía indica que continúa el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio que evalúe la posibilidad de otorgar el principio de

oportunidad, al tenor del numeral 5° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

5. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL ACUERDO:

Es pertinente recordar que la función del Juez de Conocimiento frente al

instituto del preacuerdo, no se reduce a una verificación formal de sus

requisitos, sino, y como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en radicado 29979 de 2008, abarca un espectro amplio de control de legalidad:

“…ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de

serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de

conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”.

Lo que implica, por ende, no solo un verdadero control de legalidad de lo acordado, sino además, una visual completa de los derechos y garantías

fundamentales relacionados, razón por la cual se efectúa el siguiente análisis:

5.1. Ausencia de vicios en la manifestación de aceptación del preacuerdo.

Conforme lo perceptuado por los arts. 131 y 368 del CPP, y reiterado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 34829 de 2011, la

manifestación de aceptación del procesado debe ser libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, y asesorada por la defensa, y para esto, será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado por parte del Juez.

En el caso, se evidencia que el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX suscribió el documento contentivo del acuerdo, y lo hizo en compañía de

su abogado defensor, lo que permite inferir debida asesoría y conocimiento en tal labor.

De igual forma, manifestó en aquel y en el trámite de verificación antes este Juzgado, obrar en forma libre, consciente y voluntaria, sin que el estrado evidencie algún tipo de coacción, presión o intimidación sobre el mismo.

Adicionalmente, se le ha informado de sus derechos y de las consecuencias que se derivan de la aceptación de cargos en las condiciones pactadas, como se dejo consignado en el referido documento, y como afirma la defensa haberlo hecho, amén de que se repitió por parte

de este estrado en el trámite de la última audiencia anterior celebrada.

Luego, se estima que los alcances, y las consecuencias jurídicas y

materiales, especialmente las relativas a la libertad, patrimonio y buen nombre, han sido conocidas y comprendidas por el procesado, por lo que

su aceptación del preacuerdo se puede calificar exenta de vicios.

5.2. Identidad Fáctica

Este requisito, refiere, a la necesidad de que las conductas endilgadas al precitado en audiencia de acusación, encuentren identidad con la

descripción fáctica consignada en el escrito de preacuerdo, asunto

analizado por el máximo tribunal en lo penal en la misma sentencia ultima citada.

En efecto, revisado el contenido de información relativo al comportamiento endilgado al señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX en el escrito de acusación, encuentra correspondencia con las conductas

reseñadas en el documento de preacuerdo, pues las acciones se correlacionan con la calidad de viceministro de agricultura que tuvo el señalado entre el 2 de enero de 2008 y el 5 xx xxxxxx de 2010, su

participación en el trámite de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009

entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, y la asignación y aplicación de los recursos derivados de los mismos.

Por ende, se concluye que existe identidad fáctica de los referidos.

5.3. Respeto al principio de estricta Jurisdiccionalidad

Ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia 29979 de 2008:

“si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los

preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación

fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los

hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación

al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el

quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y

adecuada acusación”

Es decir, que es deber del Juez verificar que las descripciones típicas

atribuidas al acusado, reflejen las conductas imputadas por la Fiscalía y narradas en el escrito de preacuerdo, por lo que las mismas no deben generar ambigüedad o imprecisión en los términos del acuerdo o permitir

otra configuración jurídica.

Contiene el escrito de acusación, cinco cargos contra el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX:

Dos por el punible consumado de “CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES” en calidad de autor.

Dos por el punible consumado de PECULADO POR APROPIACIÓN en la modalidad de A FAVOR DE TERCEROS, y en calidad de autor.

Y uno por el punible tentado de PECULADO POR APROPIACIÓN en la modalidad de A FAVOR DE TERCEROS, y en calidad de autor.

De la descripción de la conducta efectuada tanto en acusación como en el

preacuerdo, se hace relación a la intervención del acusado en el trámite de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 celebrados entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, por lo que se encuentra razonada la adecuación

en la descripción del punible de “CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS LEGALES”, pues se aduce que con su comportamiento se gestiono y suscribieron los mismos, no obstante el incumplimiento de las exigencias normativas para su trámite y firma.

En este punto, habrá de advertirse, que el ente instructor hizo un cambio de adecuación en el documento de preacuerdo, pues varió la calidad de

autor, inicialmente endilgada al implicado, por la de interviniente, situación que obliga al estrado a manifestarse sobre su corrección o

equivoco, advirtiendo de entrada que tal modificación no implicó en forma alguna un cambio de las conductas descritas e imputadas en acusación.

Se denota de la descripción fáctica efectuada por la fiscalía, que el señor

XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX intervino previo y durante la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, y que en tales momentos fungía como viceministro de la cartera de Agricultura, es decir, ostentaba

la calidad de servidor público.

No obstante, advierte el ente instructor, que los deberes funcionales de aquel, no incluían directamente, la participación en la preparación, trámite

o celebración de contratos en que fuese parte el Ministerio de Agricultura.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 62 de la ley 489 de 1998 y el artículo 8 del decreto 2478 de 1999, en los que se consignan las funciones de tal cargo, no mencionan un deber relativo a la participación en los trámites o celebración de contratos.

Debiendo recordar, que no basta la condición de servidor público para

reputar la calidad de autor del sujeto activo en el punible mencionado, como bien lo advierte la Corte Suprema de Justicia en sentencia 31654 de 2009.

Es decir, y como se desarrollará a profundidad, en su debido momento, el

acusado no tenía la capacidad para ser autor del delito de CONTRATO SIN

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, lo que no le libera de responsabilidad penal por su actuar, sino que obliga, como lo hiciese la

fiscalía en su momento, a señalar su comportamiento en calidad de autor

interviniente, que no participe, como corresponde a la linea jurisprudencial de la corte suprema de justicia sobre el tema.

Luego, la última adecuación consagrada en escrito de preacuerdo, es respetuosa del principio de estricta jurisdiccionalidad.

Sobre los cargos de PECULADO POR APROPIACIÓN en la modalidad de A FAVOR DE TERCEROS, y en calidad de autor, no se halla reproche alguno, en cuanto a su configuración, pues la descripción fáctica da cuenta de la

asignación de recursos a favor de varias personas naturales y jurídicas diferentes al acusado, con motivo de las acciones que desplegara el mismo en el Comité Administrativo en calidad de director de este y como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, y en virtud de lo que, se

ordenó la asignación de recursos para gastos de administración, operación

y divulgación de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 respectivamente.

Y finalmente, en este punto, la atribución de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del art. 58 del C.P., se haya acorde a la descripción de conductas en las que participaron un número plural de personas.

En conclusión, el requerido requisito se haya cumplido.

5.4. Mínimo de material probatorio.

Como ya se referenció, no basta la aceptación, por parte del implicado, en el preacuerdo, para hacer procedente la emisión de la sentencia

condenatoria, pues es deber del Juez revisar que exista un mínimo de material probatorio que evidencie la realidad del punible.

Para este fin, la fiscalía allegó un total de 17 carpetas, contentivas de varios documentos, elementos de los que se puede extraer información suficiente, como se evidenciará en el respectivo acápite, para afectar la presunción de inocencia, que constitucionalmente cobija al acusado en punto de los punibles enrostrados en acusación, reuniendo así el mínimo probatorio requerido para emitir decisión de fondo, por supuesto, bajo la base probatoria general derivada de la admisión de responsabilidad, que

para los presente efectos equivale a la confesión como se ha manifestado jurisprudencialmente en sentencia radicado 25108 de 2006.

5.5. Verificación de Incremento Patrimonial del Imputado.

El artículo 349 de la Ley 906 de 2004 reza:

“Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se

podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.”

En cuanto a su cumplimiento, la Fiscalía advirtió en el escrito de preacuerdo, que no estableció, ni fue objeto de acusación, un incremento patrimonial por parte del señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, quien

contrario sensu, contribuyó en la celebración de acuerdos conciliatorios a

fin de lograr la reparación del daño, y en esa medida logró el reintegro parcial de lo indebidamente apropiado por terceros por valor de

$00.000.000.000, también lideró al interior del Ministerio los trámites administrativos que derivaron en las Resoluciones de Incumplimiento 191 y 321 de 2010, mediante las cuales se declaró el siniestro amparado y se

hizo efectiva la póliza única de garantía por $14.000.000.000.

De acuerdo al artículo en cita, que analizó la Corte Suprema de Justicia,

en el radicado 34829 de 2011, se tiene que la Fiscalía Delegada no probó que las conductas aceptadas por el acusado le hubieren significado o reportado algún tipo de beneficio o incremento patrimonial al acusado.

Sobre este aspecto, es importante puntualizar, para comprender porque la limitante mencionada no aplica en el evento concreto, no obstante mencionarse y aceptarse un detrimento patrimonial del estado, que la

norma de referencia ni se dirige a una reparación integral, ni excluye su ejercicio en el momento procesal correspondiente.

En efecto, la norma procura que el sujeto activo no disfrute de los réditos

ciertos logrados para si, y al respecto señalo la Corte Constitucional en sentencia C-059 de 2010:

“En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que

mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado,

asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas (vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal

suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino

asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.

En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los

instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales.”

Por ende, si pese a tratarse de un punible que claramente afecta el patrimonio (privado o público), no se demuestra que el implicado hubiese

recibido en su patrimonio los recursos obtenidos en su ejecución, se hace improcedente la limitante, como lo advierte el alto tribunal:

“Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o

preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco”

En tal sentido, se comprende que esta figura no se dirige a la indemnización de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, pero

al mismo tiempo, so pretexto de la aplicación del preacuerdo, no se limita.

Es decir, si bien la existencia de perjuicios para las víctimas no impide la celebración del preacuerdo, el desarrollo de esta figura no restringe que el afectado solicite la reparación en el momento procesal adecuado, lo que en términos prácticos implica que, una vez en firme la respectiva sentencia condenatoria, la víctima, tenga la posibilidad de requerir el trámite del respectivo incidente de reparación en miras a perseguir la satisfacción de sus pretensiones en tal aspecto.

Al respecto indica la referida sentencia:

“Así pues, queda claro que, la restricción que establece el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 a la celebración de acuerdos y preacuerdos no puede confundirse con los fines y los desarrollos del incidente de reparación integral de las víctimas”

Sobre este tema, puntualmente, la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado, en radicado 29473 xx xxxx 14 de 2009, en donde indicó:

“De otro lado, compete a la fiscalía investigar el acontecimiento delictual, acto en el cual se debe establecer, para estos efectos, si el sujeto activo obtuvo un incremento patrimonial derivado de la comisión de las

conductas punibles, máxime cuando éste es un presupuesto de procedibilidad de los acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado, según el caso.

En segundo término, la fiscalía confunde la reparación integral con el mentado presupuesto consagrado en el artículo 349 de la Ley 906, en

tanto que el primer instituto opera respecto de “los daños causados con la conducta criminal” y se reclama una vez que se ha emitido el sentido del fallo, según lo preceptuado por el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y a través de un procedimiento contemplado para dicho incidente.

Es decir, la reparación integral a que hace referencia la Fiscalía en el acta de preacuerdo no tiene nada que ver con el incremento patrimonial derivado de la comisión de la conducta punible, en la medida en que este

último constituye presupuesto para la celebración de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, y

sin que tengan cabida aspectos referidos al daño causado con la conducta delictual.

En otras palabras, el reintegro que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se limita al valor equivalente al incremento percibido por el imputado o acusado, según el caso, derivado del comportamiento delincuencial, esto es, que excluye el monto de los perjuicios causados a la víctima.”.

Así las cosas, y como quiera que en el caso no se demostró un incremento del patrimonio del señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX con motivo de las

conductas endilgadas en acusación, se concluye, viable el preacuerdo o acuerdo celebrado.

5.6. Respeto del marco de posibilidades de lo acordado.

Advierte la normatividad procesal y la jurisprudencia, que el trámite de acuerdo, no tiene un espacio ilimitado, pues por una parte está prohibida

la concesión de dobles beneficios y por otra, la función misma de la justicia conlleva un respeto de los principios de legalidad y proporcionalidad, así como del deber de aprestigiar la labor judicial.

Así, por una parte, el art. 351 del CPP, advierte:

“También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la

única rebaja compensatoria por el acuerdo”

Es decir limita la posibilidad de recibir un doble beneficio, y por otra, el art. 350 establece:

“El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado xx xxxx

menor, a cambio de que el fiscal: 1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico. 2. Tipifique la conducta,

dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”.

Respecto a lo cual la Corte Suprema de Justicia advirtió en radicado 25389

xx xxxx 10 de 2006, y ratifico entre otras en radicado 34829 xx xxxxx 27 de 2011:

“En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado,

una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de

la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales

genéricas o específicas de agravación y conductas pos-delictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los

hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.”

En el caso concreto, la Fiscalía Delegada acordó con el señor XXXX XXXXXX

XXXXXXX XXXXX, en relación a los delitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES en calidad de interviniente, y en concurso homogéneo, que este aceptase su responsabilidad, y por

ende, fuese beneficiario de la respectiva rebaja correspondiente, es decir de una tercera parte de la pena.

Y frente a la comisión de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, como autor y en concurso homogéneo, la conducta se tipificará como PECULADO CULPOSO previsto en el artículo 400 ibídem,

lo que constituirá el único beneficio que se concede a partir del preacuerdo.

Xxxxxx que se estiman posibles, pues frente a cada delito solo opera una rebaja, la primera, consagrada directamente en la ley, y la segunda,

derivada de la posibilidad de tipificar la conducta, de una forma específica con miras a disminuir la pena, bajo la modalidad de mantener el mismo

tipo de delito pero en la modalidad culposa, es decir variando la culpabilidad, como se señaló, admite la jurisprudencia.

5.7. Respeto del derecho de participación de victimas y otros sujetos procesales

Por último, en este acápite habrá de reseñarse, que en la confección del referido preacuerdo participaron además de la Fiscalía General de la Nación y el procesado con su abogado defensor, el representante de la víctima y un delegado del Ministerio Publico, todos quienes avalaron con su conformidad, los términos del pacto, entendiendo de esta forma

debidamente asegurada la participación de los sujetos e intervinientes procesales.

6. REALIDAD PROBATORIA Y RESPONSABILIDAD:

En la dogmática que inspira nuestra codificación penal, para que la conducta sea punible, se requiere que sea TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE, de acuerdo al artículo 9° de la misma obra, y la

responsabilidad es la consecuencia que se deriva de la comisión de esa conducta punible.

De esta manera, en materia de aceptación de cargos, el Juez sólo puede imponer condena al imputado cuando establezca con certeza los elementos estructurales del delito, conforme a lo dispuesto en el artículo

citado, y ratificado por la Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2005.

6.1 ADECUACIÓN TÍPICA

6.1.1 Aspecto objetivo del tipo en el caso:

La Fiscalía Delegada acusó al señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, por la comisión de las siguientes conductas punibles:

a. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES,

contenido en el artículo 410 del Código Penal que reza:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos incurrirá en prisión de

cuatro (4) a doce(12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)

salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”

Penas modificadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que reseña:

“Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. (…)”

b. Conducta por la que se le acusó inicialmente a título de autor, y posteriormente se readecuo a la de autor interviniente, contemplado en el artículo 30 del Código Penal que indica:

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”

Infracción que se le atribuyó al procesado en concurso homogéneo, al tenor del artículo 31 de la misma obra, que señala:

“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave

según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”

c. PECULADO POR APROPIACIÓN, definido en el artículo 397 del Código Penal, que consagra:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de

bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con

ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”, penas modificadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que ya se reseñó.

Esta conducta se le endilgó a título de autor, conforme lo prevé el artículo 29 del Código Penal, y en concurso homogéneo, al tenor del artículo 31 de la misma obra, cuyo contenido ya se señaló.

d. TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN, delito ya referenciado, pero ahora bajo el efecto del dispositivo amplificador contenido en el artículo 27 del Código Penal que indica:

“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a la voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. (…)”

e. Por último, la Fiscalía le imputó, acusó e incluyó en el documento de preacuerdo, al procesado, la décima circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 de la misma obra penal, que indica:

“Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: (…) 10. Obrar en coparticipación criminal. (…).”

A. PUNIBLES DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

Sobre los primeros punibles enrostrados, esto es, los relativos a CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, debe, previo al

análisis del material probatorio, señalarse, que el punible, se configura cuando el sujeto activo, con la calidad especial de servidor público, y por

razón de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato sin atender

los requisitos legales esenciales, es decir, desconociendo las normas aplicables en concreto a la especifica modalidad del contrato relacionado.

Al respecto es importante recordar que conforme al art. 209 de la Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)” y la

contratación pública es una de las formas en que se ejerce la función administrativa del Estado, como advierte la corte en radicado 31654 de 2009, señalando que:

“está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios en mención, tal como se desprende de lo establecido en

los artículos 23, 24, 25, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, cuyo desconocimiento puede generar para quienes están a cargo de esa labor responsabilidades tanto disciplinarias como penales”.

También es importante señalar, que la norma contentiva del tipo, es de las

denominadas en blanco, es decir, que su tenor reenvía a otras normas para establecer el alcance de su contenido, al caso, de las normatividad relativa a la contratación estatal, tal como lo definió la Corte

Constitucional al declarar exequible el art. 410 del C.P. en sentencia C- 917 de 2001:

“El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón

ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente,

en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad

vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como

delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución”.

Por ello, y en torno a la conducta, la jurisprudencia (véase radicados 19392 de 2006, 30512 de 2009 y 34732 de 2011) sostiene que existen tres formas alternativas para la realización del delito:

1. El incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la tramitación de los contratos, que cobija todos los pasos que la

administración debe observar hasta su celebración;

2. La falta de verificación de la presencia de los presupuestos previstos en

la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento, que incluye constatar los atinentes a la fase precontractual, y

3. La inobservancia de los presupuestos relacionados con la liquidación.

Y específicamente sobre el tema de requisitos legales esenciales se indica en el radicado 34732 de 2011:

“Consecuente con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene determinado que los requisitos legales esenciales a los cuales se refiere el artículo 410 del estatuto

punitivo, según la fase contractual respectiva, son

“1) Previos a la celebración del contrato:

a. Competencia del funcionario para contratar.

b. Autorización para que el funcionario competente pueda contratar.

c. Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente.

d. La licitación o el concurso previo.

“2) Concomitantes a la celebración del contrato cuyo cumplimiento habilita el acuerdo entre la administración y el particular:

a. Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas

atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos.

b. La constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista.

c. La firma del contrato por las personas autorizadas.

“3) Posteriores a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento permite

que una vez firmado el mismo, la actuación quede en firme y pueda ser ejecutado:

a. La aprobación por parte de la entidad competente.

b. El pago del impuesto de timbre.

c. La publicación”.

Con tal base interpretativa, de los contornos del punible, se proceden a analizar los dos cargos que por el punible de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se enrostro al acusado:

A.1. El primer cargo referido al mencionado delito, corresponde al incumplimiento de los requisitos dentro del trámite precontractual que se

adelantó para darle vida jurídica al Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 055 de 2008, visto a folio 1 de la carpeta 9, que suscribió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura –IICA, cuyo objeto era la Cooperación científica y tecnológica y capacidades para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria xx Xxxxx y Drenaje, que permita la asignación de recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro –AIS”, y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, a que se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007 .

Acerca de su concreción se tiene el siguiente material, a saber:

El procesado, XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX ejerció el cargo como

Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural desde el 2 de enero de 2008 hasta el 4 xx xxxxxx de 2010, de acuerdo al Decreto 2661 del 26 de julio de 2010 emitido por la misma cartera vista a folio 78 de la carpeta 1.

Acerca del incumplimiento de los requisitos del referido último convenio, se tiene:

*. ESTUDIO DE NECESIDAD Y CONVENIENCIA: En el preacuerdo se afirma que no se realizaron los estudios previos de necesidad y

conveniencia, como lo exige el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, que a la letra dice:

“De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y

12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.

Ciertamente, del material probatorio allegado, se infiere la inexistencia de tales estudios, únicamente en la carpeta 9, folio 30, se da cuenta de una

JUSTIFICACIÓN TÉCNICA que se elaboró “PARA SUSCRIBIR UN CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA ENTRE EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL INSTITUO

COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –INCODER-, Y EL INSTITUTO

INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA –IICA, PARA LA IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA XX XXXXX Y DRENAJE”.

Documento de tres hojas que carece de fecha y número consecutivo,

suscrito por el Director de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, el cual carece del estudio de cada

uno de los temas señalados en la norma, y en el que solamente se tocaron puntos como el objeto de los entes involucrados, y el objeto del Programa

“Agro, Ingreso Seguro –AIS”, y a partir de ellos, se estimó conveniente la celebración de un convenio para asegurar la correcta implementación y ejecución de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, que permitiría la asignación de recursos del mismo Programa y el subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, y del que se precisó no requiere la escogencia del contratista a través de la licitación, o concurso público. Y sin mayor análisis se concluyó que el IICA era la entidad idónea para la ejecución del Convenio por su amplia experiencia en el manejo de

proyectos técnicos y científicos relacionados con el sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural.

*. PLIEGO DE CONDICIONES: En el preacuerdo se dice que se incluyó un documento denominado “Términos de Referencia”, sin fecha de emisión, lo que impide verificar que tal documento se haya producido con

la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o firma del contrato; escrito que tampoco cumple con los requisitos legales y reglamentarios señalados en el artículo 10° del Decreto 2170 de 2002 y

sólo constituyó un borrador de lo que posteriormente fue el convenio señalado.

La norma en cita reza:

“Contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia. Los pliegos de condiciones o términos de referencia que sirven de base para el desarrollo de los procesos de selección de contratación directa, deberán incluir como mínimo la siguiente información:

1. Objeto del contrato.

2. Características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la entidad.

3. Presupuesto oficial.

4. Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos.

5. Criterios de desempate.

6. Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidos a la futura contratación.

7. Fecha y hora límite de presentación de las ofertas.

8. Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato.

9. Plazo y forma de pago del contrato.”

Del material recaudado no se evidencia el cumplimiento xxx xxxxxx de condiciones, sólo se observa un documento denominado “TERMINOS DE

REFERENCIA” que ciertamente carece de fecha y número consecutivo, y que se elaboró “PARA SUSCRIBIR UN CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN

CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA ENTRE EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER-, Y EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA –IICA, PARA LA IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA XX XXXXX Y DRENAJE”.

Documento que está conformado por ítems, como: antecedentes del Programa AIS, justificación del mismo programa, el objeto del Convenio, los objetivos específicos del mismo, obligaciones del IICA, del Ministerio, y del Incoder, Comité Administrativo, Comité Interventor, Duración del Convenio, Montos y Desembolsos, y Garantía Única de Cumplimiento,

cuyo contenido sirvió de fundamento para la elaboración propia del Convenio.

*. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA: El preacuerdo dice que se celebró con el IICA este convenio, por contratación directa, al considerar que se trataban actividades científicas y tecnológicas. Además, se afirma que la propuesta presentada por el IICA trata de administración de recursos, las

actividades definidas legalmente como de ciencia y tecnología no corresponden a las contenidas en el plan operativo de cada uno de los convenios, amén que en gracia de discusión, ninguno de los convenios

estipulan los medios conducentes a la transferencia de la tecnología como lo exige la Ley 27 de 1990.

De acuerdo a la propuesta de Cooperación Técnica del IICA al Ministerio de Agricultura verificado en la carpeta 7 folio 48 se avista que al tratar la metodología de trabajo que aplicaría el IICA –Asistencia Técnica y

Administrativa al Grupo Coordinador del Programa AIS- se indicó:

“Para el cumplimiento de estos procedimientos (acompañamiento operativo

al Grupo Coordinador de AIS), el IICA realizará acciones encaminadas a administrar en forma eficiente los recursos del Convenio y girar oportunamente los desembolsos conforme a su plan operativo”

Ahora, la Ficha Estadística Básica de Inversión –E.B.I.- expedida por el Departamento Nacional de Planeación vista en la carpeta 4 folio 11., la que a propósito es uno de los requisitos mínimos para adelantar un

proceso de contratación de acuerdo al Manual de Contratación del Ministerio de Agricultura que obra en la carpeta 7 folio 15, pone de presente que el proyecto de AGRO, INGRESO SEGURO no realizaría

ninguna actividad de ciencia, tecnología o innovación.

De acuerdo al artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, las actividades científicas y tecnológicas son:

1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.

2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación,

desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.

6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.

Sin embargo, del acta de inspección a lugares obrante a folio 4 de la carpeta 4 se extracta que la Fiscalía Delegada se presentó al Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación, cuyo funcionario encargado XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX, zootecnista, asesor del programa Nacional de Ciencias Tecnología e Innovación Agropecuaria aseguró, que no existen planes, ni programas del Gobierno en materia de Investigación o Transferencia de Tecnología en Riego y Drenaje para el período comprendido entre el 2006-2009, ni en otros

períodos, y si bien, COLCIENCIAS financia proyectos de investigación y desarrollo que pueden considerar aspectos relacionados con el adecuado manejo del recurso hídrico en los sistemas de producción agropecuaria, no

existe una línea concreta de apoyo, en riego y drenaje, COLCIENCIAS financia solamente proyectos de investigación y desarrollo tecnológico más no proyectos de adquisición de infraestructura productiva.

También aseguró que NO existen requerimientos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural frente a proyectos de ciencia, tecnología e innovación xx xxxxx y drenaje, como tampoco, existen en las actas del consejo del Programa Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Agropecuaria recomendaciones al mismo Ministerio sobre políticas en Riego y Drenaje, máxime cuando tales funcionarios nunca solicitaron

asesoría alguna o seguimiento o evaluación de tales programas para AIS. A folio 1 de la carpeta 4 se avista la entrevista ofrecida por el mismo señor XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX, asesor del programa Nacional de

Ciencias Tecnología e Innovación Agropecuaria en Colciencias y cuyas funciones son asesorar a dicho Programa y a la Dirección de Desarrollo Tecnológico e Innovación en el diseño de mecanismos de apoyo a las

actividades de Ciencia, Tecnología e Innovación en la construcción de convenios de orden interinstitucional y el correspondiente seguimiento a la gestión y ejecución de los mismos, apoyar el funcionamiento del programa

a través de la elaboración de documentos técnicos y realización de trabajo documental, sin que se referencie el caso AIS.

Es importante señalar que los conceptos de investigación y desarrollo (I+D) de acuerdo a los manuales que se allegó por parte del antes entrevistado que corresponden a las prácticas FRASCATY y OSLO, se

definió como el trabajo creativo llevado a cabo de forma sistemática para

incrementar el volumen de conocimientos, incluido el conocimiento del hombre, la cultura y la sociedad, y el uso de esos conocimientos para crear nuevas aplicaciones.

Precisa que el componente de Investigación y Desarrollo engloba:

1. actividades de investigación básica, consiste en trabajos

experimentales o teóricos que se emprenden principalmente para obtener nuevos conocimiento acerca de los fundamentos de los fenómenos y hechos conservables, sin pensar en darles ninguna

aplicación o utilización determinada.

2. investigación aplicada, consiste también en trabajos originales realizados para adquirir nuevos conocimientos; sin embargo, está dirigida fundamentalmente hacia un objetivo práctico específico.

3. desarrollo experimental, consiste en trabajos sistemáticos que aprovechan los conocimientos existentes obtenidos de la investigación y/o la experiencia práctica, y está dirigido a la

producción de nuevos materiales, productos o dispositivos; a la

puesta en marcha de nuevos procesos, sistemas y servicios, o a la mejora sustancial de los ya existentes.

También definió el desarrollo tecnológico como la aplicación de los resultados de la investigación, o de cualquier otro tipo de conocimiento científico, para la fabricación de nuevos materiales, productos, para el diseño de nuevos procesos, sistemas de producción o prestación de servicios, así como la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes. Esta actividad incluirá la materialización de los resultados de la investigación en un plano, esquema o diseño, así como la creación de

prototipos no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que los mismos no se conviertan o utilicen en aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Y definió la innovación como la introducción de un nuevo o significativamente mejorado, producto (bien o servicio), de un proceso, un nuevo método de comercialización, o un nuevo método organizacional en las prácticas de la empresa, la organización del lugar de trabajo o las relaciones externas. Para que haya innovación, hace falta como mínimo que el producto, el proceso, el método de comercialización sean nuevos o significativamente mejorados para

la empresa. Este concepto engloba los productos, los procesos y los métodos que las empresas son las primeras en desarrollar y aquellos que han adoptado de otras empresas. Una característica común a todos los tipos de

innovación es que deben haber sido introducidos, es decir han sido lanzados al mercado.

Ninguno de estos lineamientos se halla contenido en los convenios relacionados, y por el contrario, contrastan con las obligaciones asignadas

al IICA y referidas en la cláusula 6ª del Convenio 055 de 2008, que textualmente señalan:

1- Abrir una cuenta independiente y llevar registros contables y administrativos separados de los de su propia gestión, que permitan comprobar la adecuada inversión de los recursos que el MINISTERIO le

transfiera para la ejecución del presente Xxxxxxxx, de conformidad con el

Plan Operativo, 2- Efectuar las erogaciones y pagos necesarios para desarrollar las actividades que de conformidad con el Plan Operativo se requieran para cumplir con el objeto del presente Convenio, siempre que

cuenten con la aprobación previa del Director de la Unidad Coordinadora del Programa AIS, 3. Presentar ante el MINISTERIO los informes que éste

requiera en relación con los estados de aplicación de fondos con sujeción a las normas usuales de contabilidad, y en la forma y con la periodicidad con que el MINISTERIO determinen.

Además se sabe que en los contratos de ciencia y tecnología, se deben estipular los medios conducentes a la transferencia de la tecnología, al tenor del artículo 5° de la Ley 27 de 1990 que a la letra dice: “En todos los contratos que celebre la administración pública con personas naturales o compañías extranjeras se estipularán los medios conducentes a la transferencia de la tecnología correspondiente.”, requisito del que adolece el convenio objeto de acusación.

También, se tiene a folio 44 de la carpeta 9 que XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX Director de Desarrollo Rural del Ministerio certifica a la señora XXXXXXX XXXXXX XXXXX, Jefe del área Jurídica de la misma cartera, mediante memorando del 14 de noviembre de 2007 que “el IICA es una entidad idónea para la ejecución del Convenio de Cooperación Científica y

Tecnológica que se propone entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, que permita la asignación de recursos del Programa AIS.”

Ello bajo el entendido que “el IICA es una entidad especializada que tiene

como fines fundamentales el desarrollo agrícola y el bienestar rural, para lo cual

cuenta con profesionales de reconocida idoneidad y amplia experiencia en el contexto latinoamericano y local, capaces de asegurar resultados eficientes en el

mejoramiento de las condiciones del campo. Igualmente, dicha organización ha venido contribuyendo a la reactivación y el progreso del sector agropecuario y pesquero colombiano, y a su consolidación como fuente de crecimiento económico y desarrollo social, a través de la ejecución de múltiples convenios de cooperación con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyos resultados han sido satisfactorios.”

Por último se tiene que las actividades de ciencia y tecnología definidas en

el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, no se enmarcan dentro de las actividades a realizar en el Plan Operativo visto a folio 12 de la carpeta 9, y que se relacionaron así:

1. En relación con la implementación y operación de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje. El IICA está obligado a implementar y operar la

Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, de conformidad con las disposiciones que sobre el particular expidan EL MINISTERIO y EL INCODER. Para ello deberá adelantar todas las labores necesarias para

implementar dos convocatorias públicas xx xxxxx y drenaje durante el año 2008, cuya ejecución se extenderá hasta finales de 2009.

2. En relación con el impulso y el adelantamiento de las etapas necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje. El IICA deberá adelantar e impulsar las etapas de apertura y cierre del proceso de selección, verificación de requisitos mínimos y eventual formulación de requerimientos, evaluación y calificación de las iniciativas presentadas, suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere lugar, y realización de interventoría técnica, financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes. Para ello el IICA podrá contratar los operadores que requiera para desarrollar tales actividades, con sujeción a las directrices e instrucciones que sobre el particular imparta el Comité Administrativo.

3. En relación con la promoción de la cooperación científica y tecnológica en

el ámbito nacional e internacional, a través de consultorías especializadas externas en temas de interés para el correcto desarrollo del programa AIS. Se espera que el IICA aporte la infraestructura técnica, operativa y administrativa (recursos humanos) necesaria para la ejecución del Convenio, ponga a disposición para el desarrollo de las actividades tanto su sede o agencia de cooperación en Colombia como la hemisférica, así como el personal directivo, científico, técnico, administrativo, de coordinación y operación, necesario para la óptima ejecución del objeto del Convenio, y así mismo vincule profesionales de las más altas calidades

profesionales y técnicas para el desarrollo de las diferentes actividades propias del Convenio.

En suma, y en contra vía de lo estipulado en el parágrafo del artículo 2º del decreto 2166 de 2004, este Xxxxxxxx encuentra que no era viable la celebración de los convenios de cooperación y asistencia técnica internacional referidos, toda

vez que se trataba de la administración de recursos provenientes de una entidad estatal y no de un verdadero ejercicio que promoviese en forma alguna, la ciencia y/o tecnología, la investigación y/o el desarrollo tecnológico.

*. PUBLICACIÓN DEL CONTRATO: En el preacuerdo se dice que se convino que el IICA debería cancelar los derechos de publicación de los convenios para legalizarlos, pero ello no se cumplió, como tampoco se

exigió su cumplimiento, según lo dispone el artículo 60 de la Ley 190 de 1995, norma en cita que xxxx:

“Será requisito indispensable para la legalización de los contratos de que trata el artículo anterior (los contratos que celebren las entidades públicas del orden nacional), la publicación en el Diario Único de Contratación Pública, requisito que se entenderá cumplido con la presentación del recibo

de pago por parte del contratista o de la parte obligada contractualmente para tal efecto.

Al respecto el Despacho observa, que de acuerdo con el Decreto 327 de 2002 que reglamentó el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993

y que complementa y amplía las posibilidades de publicación de los contratos estatales, el material probatorio permite evidenciar que no fue publicado el convenio de cooperación 055 de 2008 en Gaceta alguna,

requisito indispensable para la legalización del contrato que debió exigir el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

*. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: El preacuerdo aduce que el plan operativo prevé como actividad a realizar en ejecución del convenio,

las labores necesarias para implementar las dos convocatorias públicas xx xxxxx y drenaje durante el 2008. No obstante, en reunión del 10 de enero de 2008, fecha en la cual no había entrado en ejecución el contrato, se autorizó la apertura de la primera convocatoria pública xx xxxxx y drenaje, también se autorizó al IICA para que efectuara las contrataciones para conformar la unidad ejecutora para la implementación de dicho

instrumento. Esta decisión tomada por el comité administrativo consta en el acta No. 01 del 10 de enero de 2008, fecha en la cual no era posible la ejecución del contrato.

Así, se concluye que el comité administrativo se conformó y operó desde un día antes de que se constituyera y aprobara la póliza de garantía, requisito esencial para iniciar la ejecución del convenio.

Es evidente que la ejecución de este convenio se materializó antes de que fuera suscrito, pues la elaboración y publicación de términos de referencia como acto de ejecución se produjo sin suscribir el convenio, y aún, sin la aprobación de la garantía.

La convocatoria tampoco podía realizarse el 11 de enero de 2008 no sólo porque no habían transcurrido 10 días desde la publicación de los pliegos de condiciones, lo que ocurrió el 4 de enero de 2008, sino porque esa publicación de pliegos de condiciones era acto de ejecución del convenio

que no podía acontecer antes de la aprobación de la garantía (11 de enero de 2008).

Este Xxxxxxxx considera que es oportuno aclarar que para el 10 de enero de 2008, fecha de celebración del convenio 055 de 2008 el artículo 25 de

la Ley 80 de 1993 no había sido modificada por la Ley 1150 de 2007 que

empezó a regir desde el 16 de enero de 2008, y por lo tanto los términos de referencia que se mencionan son solo requisito previo para la celebración de este convenio y no para las convocatorias internas xx xxxxx y drenaje 2008-1 y 2008-2.

Ahora bien, en la cláusula 14 del Convenio se estipuló su

perfeccionamiento y ejecución, así: “El presente convenio se entiende

perfeccionado con las firmas de las partes y por parte del MINISTERIO el correspondiente registro presupuestal. Una vez sea aprobada por el MINISTERIO

la Garantía Única de Cumplimiento que debe constituir el IICA, el Convenio podrá ejecutarse.”

Bajo esa óptica se entiende que el Convenio 055 de 2008 visto a folio 1 y

s.s. de la Carpeta 9 se suscribió el 10 de enero de 2008 por parte del

señor XXXXXX XXXXXX XXXXX Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, XXXXXXX XXXXX XXXX Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, y XXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXXX

Representante del IICA en Colombia. En la misma carpeta a folio 19 y ss. se advierte que un día antes, el Ministerio a través de su Viceministro tuvo

conocimiento por parte de la señora XXXXXXXX XXXX XXXXXX Directora General del Presupuesto Público Nacional, que se aprobó cupo de las

vigencias futuras de ese órgano para el apoyo del programa AIS para la vigencia 2009, por 80 mil millones de pesos, para lo cual el Departamento Nacional de Planeación emitió concepto favorable No. SPSC-

20082610000086 del 3 de enero de 2008, y anexó certificado de

disponibilidad presupuestal del 9 de enero de 2008 obrante a folio 21 de la carpeta 9.

Como se convino, el IICA constituyó garantía única de seguros de

cumplimiento a favor del Ministerio de Agricultura, el 11 de enero de 2008 por cumplimiento de contrato y pago de salarios, prestaciones sociales, como se desprende del folio 18 de la carpeta 9.

No obstante, el Convenio no se materializó a partir de esa fecha, sino ya venía tiempo atrás ejecutándose porque lo cierto es que a folio 23 de la

misma carpeta obra certificado expedido por XXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXXX Representante del IICA en Colombia, el 17 de diciembre de 2007, a través del cual determina la contrapartida que asumirá para la

implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria xx Xxxxx y Drenaje (055 de 2008), así: $286.000.000 por concepto de personal de cooperación técnica, y $142.000.000 en especie, para un total de

$428.000.000., la cual remitió al Ministro de Agricultura en la misma fecha 17 de diciembre de 2007.

Adicionalmente, en EL PRIMER INFORME DE INTERVENTORÍA CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN TÉCNICA Y CIENTÍFICA No. 055 DE 2008

visto a folio 45 y ss. de la carpeta 9 se indica que “Los términos de

referencia definitivos fueron publicados el 4 de enero de 2008 en los portales de Internet del Programa AIS, del IICA –Colombia y del INCODER.”, y si se

entiende como un acto de ejecución la elaboración y publicación de términos de referencia de la primera convocatoria xx xxxxx y drenaje en el 2008, se produjo sin suscribir el Convenio, y sin la aprobación de la garantía, por lo que se incumplió con el artículo 1° del Decreto 2170 de

2002 derogado por el artículo 7° del Decreto Nacional 2434 de 2006, que dice:

“Las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o concurso público, con

el propósito de suministrar al público en general la información que le

permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados.

Los proyectos de pliegos de condiciones o de términos de referencia, en los casos de licitación o concurso público, se publicarán en la página web de la entidad cuando menos con diez (10) días calendario de antelación a la fecha del acto que ordena la apertura del proceso de selección correspondiente. En el evento en que el proceso de selección sea de contratación directa, este término será de cinco (5) días calendario.(…)”

Igualmente, se tiene el Acta No. 1 del Comité Administrativo que

evidencia que sus integrantes Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Xxxxxxx Xxxxx Xxxx Gerente General del INCODER, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Director de Desarrollo Rural de la

misma cartera, y Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx Representante del IICA en Colombia se reunieron el 10 de enero de 2008 a fin de “Autorizar la apertura de la primera Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje que se realizará durante el año 2008 y autorizar al IICA para que realice las contrataciones necesarias para conformar la Unidad Ejecutora para la implementación de dicho instrumento.”, y luego de someterlo a análisis, el Comité Administrativo “autoriza la apertura de la primera Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje que

se realizará durante el año 2008, y autoriza al IICA para que efectúe las contrataciones necesarias para conformar la Unidad Ejecutora para la implementación de dicho instrumento, de acuerdo con la estructura y condiciones

que se describen en el documento adjunto.”, como se desprende de los folios 56 y ss. de la carpeta 9.

Entonces, es correcta la conclusión, conforme a la cual, el Comité Administrativo se conformó y operó desde un día antes de que se constituyera y aprobara la póliza de garantía, requisito esencial para iniciar la ejecución del convenio.

*. POLIZA DE GARANTÍA: En el preacuerdo se dice que no se suscribió acta de inicio, por lo que la Fiscalía tomó el primer acto de desarrollo del objeto contractual que se verificó y en cada caso se hallaron los siguientes incumplimientos: la póliza de garantía constituida por el IICA para cada uno de los contratos no amparó todos los riesgos establecidos en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, como tampoco los inherentes a

ciencia y tecnología; únicamente se ampararon el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.

Como se relacionó, el IICA constituyó garantía única de seguros de

cumplimiento a favor del Ministerio de Agricultura, el 11 de enero de 2008 por cumplimiento de contrato y pago de salarios, prestaciones sociales, como se desprende del folio 18 de la carpeta 9.

De ahí se observa que no se ampararon todos los riesgos establecidos en

el artículo 17 del Decreto 679 de 1994 (vigente al momento de celebrarse el convenio 055 de 2008) que precisaba:

“De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago

anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios,

prestaciones sociales e indemnizaciones. … La garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en el país para la ejecución del contrato se exigirá en todos los contratos de

prestación de servicios y construcción de obra en los cuales de acuerdo con el contrato, el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, así como en los demás en que la entidad estatal lo

considere necesario en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del

Trabajo… La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto tales obligaciones.”

Por demás señalar, que de las actividades de transferencia de

conocimientos de ciencia y tecnología, no se garantizaron los riesgos inherentes a ello.

A.2 El segundo cargo elevado por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se imputó frente al

incumplimiento de los requisitos dentro del trámite precontractual que se adelantó para darle vida jurídica al Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica 052 de 2009, visto a folio 127 de la carpeta 7, que suscribió el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura –IICA, cuyo objeto es la Cooperación científica y tecnológica y capacidades para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria xx Xxxxx y Drenaje, que permita la asignación de recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro –AIS”.

Acerca de su concreción se tiene el siguiente material, a saber:

*. ESTUDIO DE NECESIDAD Y CONVENIENCIA: Según el preacuerdo se incorporó un documento titulado “Estudio previo para la celebración de contratación directa”, que si bien es cierto nominalmente hace referencia a los elementos mínimos previstos en el Decreto 2474 de 2008, también lo es que su contenido no responde a lo que según la misma normatividad

implica un estudio de necesidad, conveniencia, prefactibilidad o

factibilidad.

La norma en cita, señala en su artículo 3°:

“Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos

que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto xx xxxxxx de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la

distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto xx xxxxxx de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo.

5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la

oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la

pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular…

Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto xx xxxxxx de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo

menos durante el desarrollo del proceso de selección”

A folio 172 de la carpeta 7 se evidencia un documento titulado “ESTUDIO PREVIO PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATACIÓN DIRECTA” del 2 de

enero de 2009, suscrito por el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, que si bien contiene los ítems de los estudios y documentos previos

exigidos en la norma en cita, también es cierto que el contenido de cada

uno de ellos no responde a un verdadero estudio de necesidad, conveniencia, prefactibilidad o factibilidad, y en el que se advierte que el objeto a contratar es: “La administración de recursos para la ejecución,

implementación y otorgamiento de los distintos apoyos, incentivos y demás instrumentos que integren el programa Agro, Ingreso Seguro –AIS.”

Es decir el contenido material del documento incumple la normatividad aplicable.

*. PLIEGO DE CONDICIONES: Según el preacuerdo no se incluyó un documento que haga referencia a los pliegos de condiciones, al tenor del artículo 6° del Decreto 2474 de 2008, toda vez que se asumió que se trata

de un caso de contratación directa y por ello se entendió que no se hacía

necesaria la elaboración de un pliego de condiciones, al tenor del parágrafo de la misma normatividad.

La norma en cita reza:

“Contenido mínimo xxx xxxxxx de condiciones. Sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral

5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta. El pliego contendrá, cuando menos:

1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el caso.

2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la adjudicación del contrato.

3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso.

4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo.

La información a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, se presentará siempre en documento separable xxx xxxxxx de condiciones, como anexo técnico, el cual será público, salvo expresa reserva.

Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que sean necesarios.

Parágrafo. No se requiere xx xxxxxx de condiciones cuando se seleccione al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa y en los contratos cuya cuantía sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía. (Expresión subrayada derogada por el artículo 10, Decreto Nacional 2516 de 2011)”

No obra en el paginario PLIEGO DE CONDICIONES, en el entendido que desde la génesis del procedimiento contractual se asumió que se podía

adelantar la contratación directa por las actividades a desarrollar de ciencia y tecnología, aunque en la propuesta de cooperación técnica del IICA vista a folio 43 de la carpeta 7 en el acápite de Objetivos de la Cooperación del IICA se refirió:

“El IICA prestará cooperación técnica a MADR con el objetivo general de coadyuvar en la optimización de la gestión íntegra del Programa Agro

Ingreso Seguro, con la finalidad específica de operar la Convocatoria 2007

para la cofinanciación de iniciativas tendientes a la iniciación, ampliación y/o mejoramiento de sistemas prediales xx xxxxx y drenaje. Para ello el IICA –en su calidad de organismo de cooperación técnica suministrará los

recursos destinados a la financiación de los componentes de divulgación y

evaluación del Programa AIS, así como los correspondientes a la Convocatoria 2007 de sistemas prediales xx xxxxx y drenaje, incluidos los procesos de calificación y selección de proponentes, como de

acompañamiento a los mismos en las etapas previas y posterior a la adjudicación de proyectos.”

Amén que el estudio previo, como se refirió, se advierte que el objeto a contratar es: “La administración de recursos para la ejecución, implementación y otorgamiento de los distintos apoyos, incentivos y demás instrumentos que integren el programa Agro, Ingreso Seguro – AIS.”, más no, ni de forma alguna, la realización de actividades de ciencia y tecnología, como se adujo, para así, obviar el tramite que imponía la ley y seguir el indebido camino de la contratación directa.

*. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA: En el preacuerdo se dice que el 16 de enero de 2009 se expidió un acto administrativo, sin número, en el que se justifica la contratación directa según el Decreto 591 de 1991 y el literal

e) numeral 4° del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, al tratarse de un contrato para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; no obstante, este convenio no desarrolla, ni realiza tales actividades, según el artículo 2° del Decreto 591 de 1991, y si eventualmente fuera así, no se expidió certificado de idoneidad en la ejecución de convenios similares. Además, y frente a los dos convenios se afirma que la propuesta presentada por el IICA trata de administración de recursos, las actividades definidas legalmente como de ciencia y tecnología no corresponden a las contenidas en el plan operativo de cada uno de los convenios, amén que en gracia de discusión, ninguno de los convenios estipulan los medios

conducentes a la transferencia de la tecnología como lo exige la Ley 27 de 1990.

De acuerdo a la propuesta de Cooperación Técnica del IICA al Ministerio de Agricultura verificado en la carpeta 7 folio 48 se avista que al tratar la metodología de trabajo que aplicaría el IICA –Asistencia Técnica y

Administrativa al Grupo Coordinador del Programa AIS- se indicó: “Para el cumplimiento de estos procedimientos (acompañamiento operativo al

Grupo Coordinador de AIS), el IICA realizará acciones encaminadas a administrar en forma eficiente los recursos del Convenio y girar oportunamente los desembolsos conforme a su plan operativo”

A folio 53 de la carpeta 10 se avista un acto administrativo, por el cual se justifica una contratación directa emitido el 16 de enero de 2009 por el Secretario General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quien consideró, entre otras:

1. Que el numeral 4 literal e) del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, y el artículo 80 del Decreto 2474 de 2008, señalan dentro de los procesos de contratación directa, la celebración de contratos para el desarrollo de

actividades científicas y tecnológicas, conforme al Decreto Ley 591 de 1991.

2. Que el Decreto Ley 591 del 22 de febrero de 1991, por el cual se regulan

las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, previó entre estas modalidades los convenios de cooperación.

3. Que la dirección de Desarrollo Rural realizó el Estudio Previo de Necesidad

y Conveniencia que le permiten al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante los convenios de cooperación para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, que

permita la asignación de recursos del Programa AIS, creado mediante la Ley 1133 de 2007.

4. Que se cuenta con los recursos presupuestales suficientes, tal y como

consta en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal expedido por el Coordinador de Presupuesto y Central de Cuentas de la Subdirección Financiera del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Por lo cual resolvió aplicar el procedimiento establecido para la contratación directa, al convenio de cooperación, cuyo objeto es la Cooperación entre el MINISTERIO y el IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos, y tecnología y capacidades para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria xx Xxxxx y Drenaje, que permita la asignación de recursos del Programa “Agro, Ingreso Seguro –AIS”.

También se invocó como causal de la contratación directa, que de acuerdo a los estudios previos, la contratación se realizaría de conformidad con el numeral 4° literal e) del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el artículo 80

del Decreto 2472 de 2008 y el Decreto Ley 591 de 1991.

No obstante, es clarísimo que este convenio no desarrolla, ni realiza

actividades de ciencia y tecnología, según el artículo 2° del Decreto 591 de 1991.

Y el plan operativo del Convenio, visto a folio 33 de la carpeta 10 permite evidenciar esto como quiera que va en disonancia con las siguientes

actividades propias de ciencia y tecnología, como quiera que se señala:

1. En relación con la implementación y operación de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje. El IICA está obligado a implementar y operar la

Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, de conformidad con las disposiciones que sobre el particular expida EL MINISTERIO. Para ello deberá adelantar todas las labores necesarias para implementar una

convocatoria pública xx xxxxx y drenaje durante el año 2009, cuya ejecución se extenderá hasta finales de 2010. Así mismo, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el MINISTERIO, el IICA deberá apoyar la ejecución de los proyectos que hubieren sido declarados elegibles en Convocatorias Públicas xx Xxxxx y Drenaje anteriores, que no hubieren sido financiados por razón a la insuficiencia de recursos.

2. En relación con el impulso y el adelantamiento de las etapas necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje. El IICA deberá adelantar e impulsar las etapas de apertura y cierre del proceso de selección, verificación de requisitos mínimos y eventual formulación de requerimientos, evaluación y calificación de las iniciativas presentadas, suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere lugar, y realización de interventoría técnica, financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes. Para ello el IICA podrá contratar los operadores que requiera para desarrollar tales actividades, con sujeción a las directrices e instrucciones que sobre el particular imparta el Comité Administrativo.

3. En relación con la promoción de la cooperación científica y tecnológica en

el ámbito nacional e internacional, a través de consultorías especializadas externas en temas de interés para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje. Se espera que el IICA aporte la infraestructura técnica, operativa y administrativa (recursos humanos) necesaria para la ejecución del Convenio, ponga a disposición para el desarrollo de las actividades tanto su sede o agencia de cooperación en Colombia como la hemisférica, así como el personal directivo, científico, técnico, administrativo, de coordinación y operación, necesario para la óptima ejecución del objeto del Convenio, e igualmente vincule

profesionales de las más altas calidades profesionales y técnicas para el desarrollo de las diferentes actividades propias del Convenio.

Conclusión, las actividades no estaban programadas para desarrollar procesos de ciencia y/o tecnología, además, y si en gracia de discusión se

aceptara que se adelantaron actividades de ciencia y tecnología no se expidió certificado de idoneidad en la ejecución de convenios similares, amén que en el convenio no se estipularon los medios conducentes a la transferencia de la tecnología como lo exige la Ley 27 de 1990.

*. PUBLICACIÓN DEL CONTRATO

En el preacuerdo no se menciona específicamente que en el convenio 052 de 2009 celebrado entre el MADR y el IICA se haya incumplido con este requisito de legalización del convenio, pero, este Despacho no encuentra

dentro del material probatorio aportado por la Fiscalía General de la Nación que dicho convenio se haya publicado en los medios idóneos autorizados por el Estatuto General de la Contratación y sus decretos

reglamentarios, como lo son el Portal Único de Contratación y a manera excepcional en Gaceta Judicial, de acuerdo por lo estipulado en el Decreto 327 de 2002 que reglamentó el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

*. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: No se suscribió acta de inicio, por lo que la Fiscalía tomó el primer acto de desarrollo del objeto contractual que se verificó y en cada caso se hallaron los siguientes incumplimientos: la póliza de garantía constituida por el IICA para cada uno de los contratos no amparó todos los riesgos establecidos en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, como tampoco los inherentes a

ciencia y tecnología; únicamente se ampararon el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.

Los actos de desarrollo del objeto contractual se empezaron a ejecutar desde el mes de noviembre de 2008, y como acto de ejecución está la

apertura de la convocatoria realizada el 19 de enero de 2009, amén que la aprobación de la garantía como requisito previo para iniciar la ejecución, se surtió el 22 de enero de 2009.

Es pertinente aclarar, con respecto a la póliza de garantía, que la

normatividad aplicable para el convenio de 2009 es el mismo decreto 679 de 1994, pero, modificado por el decreto 4828 de 2008 y de acuerdo al

artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificada por la ley 1150 de 2007 (que

empezó a regir desde el 16 de enero de 2008) la aprobación de la garantía

no es requisito de perfeccionamiento del contrato si no de la ejecución del

mismo, aspectos que no diferencia el ente instructor al analizar la conducta reprochada.

La firma del contrato se verificó el 16 de enero de 2009, según lo visto a

folio 1 de la carpeta 10. A folio 52 de la misma carpeta, se advierte el certificado de disponibilidad expedido el 16 de enero de 2009 por el Jefe de Presupuesto por 45 mil millones de pesos por concepto de apoyo al

programa AIS. Así mismo el 22 del mismo año y mes, el IICA constituyó

garantía única de seguros de cumplimiento a favor del Ministerio de

Agricultura, por cumplimiento de contrato y pago de salarios, prestaciones sociales, como se desprende del folio 56 de la misma carpeta 10, y en la

misma fecha se aprobó dicha póliza de garantía, como se desprende de memorando calendado 22 de enero de 2009 del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica XXXXX X. XXXXXXXXX XXXXXX a XXXX XXXXXXXX XXXXXXX

XXXXXXXX Director del Programa AIS, visto a folio 55 de la misma carpeta.

Adicionalmente, en la cláusula 21 del Convenio de 2009 se dice que el

presente se entiende perfeccionado con la firma de las partes y el correspondiente registro presupuestal por parte del MINISTERIO. Una vez

fuese aprobada por EL MINISTERIO la Garantía Única de Cumplimiento que debe constituir el IICA, el Convenio podría ejecutarse.

Ello significa que sólo a partir del 22 de enero de 2009, cuando se aprobó la Póliza de Garantía, se ejecutaría el convenio, no obstante se tiene que

su ejecución inició en el mes de noviembre de 2008, como lo indica el

primer informe trimestral del avance presentado el 00 xx xxxxx xx 0000 xxx xx XXXX, xx xxxxxxx:

“Es por esta razón (el objeto del convenio 052 de 2009) que el IICA, como

actividades preparatorias, diseñó y programó talleres de Divulgación desde el mes de noviembre de 2008 hasta febrero de 2009 con el fin de socializar el Programa AIS y las formas de participación, las cuales se

costearon con recursos del Convenio 055/2008, pero que proveerían continuidad en estos procesos de acompañamiento previos al comienzo de la ejecución del Convenio 052/2009.”

Y el 19 de enero de 2009 como se desprende del folio 56 de la carpeta 10, donde aparece la Garantía Única de Seguros de Cumplimiento a favor del

Ministerio, se señaló que el amparo por incumplimiento del contrato y salarios y prestaciones sociales tendría vigencia desde esa fecha.

B. CALIDAD DE AUTOR INTERVINIENTE

Otro aspecto que debe analizarse, sobre los dos cargos por el delito en revisión, corresponde a la calidad de la intervención del acusado, pues el

ente instructor le endilgo una actuación en calidad de autor interviniente, partiendo de estimar que si bien cumple con el requisito de haber sido

servidor publico al momento de desplegar la conducta, no se halla que en en sus deberes funcionales hubiese estado la de intervenir en los tramites pre o contractuales de la entidad.

Para resolver esta situación, debe en primer termino, recordarse que el comportamiento que se reprocha en el tipo estudiado, corresponde a una omisión, en tanto se espera que el sujeto obligado cumpla sus deberes, y

en el caso de no hacerlo, inobservando las reglas propias de la contratacion estatal, incurre en el delito.

Esta configuración conlleva a la aplicación de lo perceptuado en la norma rectora de la tipicidad consagrada en el art. 10 del CP, que en su inciso final advierte: “En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar

consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”

Esto se traduce, en la necesidad, de que previo al comportamiento omisivo exista una norma que genere el deber, para poder afirmar que

sucedió su incumplimiento.

Este asunto, al delito en concreto, es desarrollado por el maximo tribunal en lo penal en radicado 31654 de 2009 de la siguiente forma:

“Si a la acusada … se le censuró participar, mediante división de tareas, en

la realización del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ninguna importancia en orden a dilucidar su compromiso penal reviste que no tuviera como función específica la de tramitar o celebrar los

contratos, en cuyo marco, según los fallos, se configuraron las irregularidades objeto de la imputación en examen.

Ahora bien, la intervención en el acaecer delincuencial de la procesada en mención a título de coautoría impropia, exigía reconocerle la rebaja prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, teniendo en cuenta que actuó desprovista de las calidades especiales requeridas por el tipo penal para su realización, pues a pesar de que era servidora pública sus deberes funcionales no comprendían intervenir en las etapas de tramitación y celebración del contrato.

En relación con lo anterior, conviene señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 en cita, en la comisión de delitos con sujeto activo cualificado pueden concurrir personas sin esa condición, pero cuya intervención se presenta a título de “coautoría”, o bien participar en calidad

de determinadores o cómplices, teniendo o no la cualificación exigida por el respectivo tipo penal.

…

…Siendo así la situación, resulta manifiesto que el Tribunal desconoció el

principio de legalidad cuando a pesar de atribuir … autoría impropia en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, atendida la concreta ausencia de las condiciones exigidas para su realización, se

abstuvo de concederle la reducción xx xxxx de una cuarta parte consagrada en el inciso final del artículo 30 del estatuto punitivo”.

Luego, resulta claro, que para poder endilgar la calidad de autor del punible de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, es

xxxxxxxx demostrar que existía el deber de intervenir en su conformación o celebración, lo que no hace impune otras formas de intervención, como

la que en el caso enrostra la fiscalía al acusado, en calidad de autor interviniente.

Y para llegar a esta conclusión, es necesario, establecer cuales eran los deberes que el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX tenía con motivo del

cargo que como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural desempeño,

las que se encuentran contenidos en la ley 489 de 1998, art. 62 sobre viceministros:

“Son funciones de los viceministros, además de las que les señalan la Constitución Política, el acto de creación o las disposiciones legales

especiales y, dependiendo del número existente en el respectivo Ministerio, las siguientes:

a) Suplir las faltas temporales del Ministro, cuando así lo disponga el Presidente de la República;

b) Asesorar al Ministro en la formulación de la política o planes de acción

del Sector y asistirlo en las funciones de dirección, coordinación y control que le corresponden;

c) Asistir al Ministro en sus relaciones con el Congreso de la República y vigilar el curso de los proyectos xx xxx relacionados con el ramo;

d) Cumplir las funciones que el Ministro le delegue;

e) Representar al Ministro en las actividades oficiales que éste le señale;

f) Estudiar los informes periódicos u ocasionales que las distintas

dependencias del Ministerio y las entidades adscritas o vinculadas a éste deben rendir al Ministro y presentarle las observaciones pertinentes;

g) Dirigir la elaboración de los informes y estudios especiales que sobre el desarrollo de los planes y programas xxx xxxx deban presentarse;

h) Velar por la aplicación del Plan de Desarrollo Administrativo específico del sector respectivo;

i) Representar al Ministro, cuando éste se lo solicite, en las juntas, consejos u otros cuerpos colegiados a que deba asistir;

j) Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la

observancia de sus recomendaciones”

Y en el decreto 2478 de 1999, art. 8 sobre las funciones del viceministro:

Son funciones del Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, además de las que determina el artículo 62 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1. Asesorar al Ministro en la adopción, y/o ajuste de instrumentos e incentivos para el sector agropecuario.

2. Asesorar y coordinar los programas productivos y sociales en sus

componentes de reforma agraria, desarrollo rural, crédito, tecnología, asistencia técnica, infraestructura, adecuación predial, comercialización, agroindustria, organización y capacitación.

3. Asesorar al Ministro en la adopción y/o ajuste del marco regulatorio en

las materias relacionadas con el ámbito de acción del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

4. Asesorar al Ministro en la formulación de la política de desarrollo rural en los temas de reforma agraria, desarrollo rural integrado, política social,

organización y desarrollo empresarial campesino, empleo rural y otras que

contribuyan a mejorar la capacidad productiva y el bienestar de las comunidades campesinas.

5. Asesorar al Ministro en la formulación de la política de crédito, asistencia técnica y adecuación de tierras para los pequeños productores.

6. Asesorar al Ministro en la formulación de la política de producción y

comercialización de bienes agrícolas, pecuarios y pesqueros, incluido el fomento de la agroindustria primaria.

7. Orientar y supervisar con las Comisiones Directivas de los Fondos

Parafiscales el uso y aplicación de sus recursos.

8. Definir el campo de acción del Ministerio en las actividades de

postcosecha y agroindustria, primaria y velar para que estos aspectos sean promovidos e incentivados en las actividades de las Direcciones Generales del Ministerio.

9. Dirigir y coordinar la elaboración del Plan de Desarrollo Sectorial, incluido el plan de inversiones del sector y vigilar su cumplimiento.

10. Dirigir, coordinar y controlar el cumplimiento de las funciones

asignadas a las Direcciones Generales y la Oficina de Control Interno del Ministerio.

11. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

Por ende, la conclusión, es que no existía un deber funcional de participar en los tramites de conformación contractual, y por ello, la probada participación del acusado en el tramite de los referidos convenios, debe

xxxxxxxxse en calidad de autor interviniente como se propuso por el ente

instructor.

No sobra mencionar en este punto que la X. Xxxxx Suprema de Justicia señalo en radicado 19794 xx xxxxx 21 de 2007 que la línea

jurisprudencial vigente sobre esa materia inició con la sentencia del 8 de

julio de 2003 (radicación 20704), oportunidad en la que la Sala explicó que ni el determinador ni el cómplice respondían a la categoría de “interviniente”, concepto que únicamente puede predicarse del coautor, cuando no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal.

C. PUNIBLES DE PECULADO POR APROPIACION

El art. 397 del C.P. refiere que este delito se actualiza cuando un servidor público se apropia en provecho suyo o de terceros de bienes del estado

que se le hayan confiado por razón o con ocasión de sus funciones, alcance que la Corte Suprema de Justicia puntualiza en radicado 22988 de 2007, así:

“En relación con esta conducta ilícita tiene dicho la Corte que “la apropiación consiste en el ejercicio de actos de dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendo incompatibles con los términos del comportamiento admisible según el título que justifique su posesión o

tenencia (Xxxxxxxxx). Por eso… el tipo penal definidor del peculado no circunstancia una determinada manera de llevarse a cabo, sino que se constata con la adquisición de la evidencia de que se dispuso de los bienes

y se desposeyó de ellos a la administración, sin fundamento legítimo alguno.”

…

De igual modo, la jurisprudencia de la Sala tiene precisado que la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor

público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales, puede no ser material sino jurídica y que esa

disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.”

Con tal fundamento, se abordan, el tercer y cuarto cargo imputados por la Fiscalía Delegada, esto es por PECULADO POR APROPIACIÓN, en el entendido que en virtud de los procesos contractuales que derivaron de los Convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, se afectó el erario público en

cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, así:

El Comité Administrativo que presidió el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX

XXXXX, como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, autorizó

acciones que generaron un detrimento patrimonial del Estado, en primer termino, por un valor de $9.746.525.826, y en segundo, por

$4.382.460.096 transferidos por el mismo Ministerio al IICA en virtud de

los gastos de administración, operación y divulgación por los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 respectivamente, para un total de

$00.000.000.000.

Xxxxxxx que en virtud del acuerdo del año 2008 también desembolsó al

IICA un total de $00.000.000.000, discriminados así: subsidios a

beneficiarios que subdividieron predios, por un valor de $00.000.000.000, y desembolsados a beneficiarios que recibieron en la misma o en

diferentes convocatorias dos o más beneficios, por valor de

$3.805.176.763.

Y el quinto cargo imputado es el de TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN, pues se sabe que el Ministerio en cita, en atención al

acuerdo del año 2009 también desembolsó al IICA un total de

$2.204.502.739; entidad que por circunstancias ajenas a su voluntad no alcanzó a desembolsar tal valor, que se distribuyó así: $747.038.070 a

favor de beneficiarios que subdividieron predios, y $1.457.464.669 a beneficiarios quienes recibieron en la misma o en diferentes convocatorias

dos o más beneficios.

Acerca de la concreción de lo anterior, se tiene el siguiente material, a saber:

C-1 Sobre el Convenio 055 de 2008

A folio 1 de la carpeta 9 se halla el Convenio 055 de 2008 que en su cláusula 4ª trata sobre la conformación del Comité Administrativo en los

siguientes términos:

“La dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por el Viceministro de

Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Gerente General de EL INCODER o su delegado; el Director de Desarrollo Rural de EL MINISTERIO, o su delegado; y el Representante de la Oficina

de EL IICA en Colombia, o su delegado. El Comité Administrativo del Convenio se reunirá por citación de su Presidente cuando éste lo estime conveniente. Las decisiones al igual que las recomendaciones del Comité, se harán constar en actas suscritas por sus miembros. Dicho Comité se

reunirá ordinariamente como mínimo cada tres (3) meses, y contará con el apoyo de todas las dependencias de EL MINISTERIO, EL INCODER y EL IICA, cuyos funcionarios podrán ser citados por razón de los asuntos

objeto de estudio.”

Y en su cláusula 5ª trata sobre las funciones del Comité Administrativo, las que se listaron, así:

“1) Aprobar toda adición, modificación y prórroga del Convenio y/o del Plan Operativo.

2) Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a la ejecución del Convenio.

3) Impartir las directrices e instrucciones para adelantar los procesos de

contratación que se requieran para la correcta ejecución del Convenio.

4) Redistribuir los recursos que han sido destinados para financiar cada uno de los rubros previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del marco del Convenio, y.

5) Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución del Convenio.”

Es de resaltar que a través del Convenio en cita, específicamente por la cláusula 6ª, el IICA se responsabilizó de, entre otras:

1. Concurrir a la ejecución del Convenio con su propio aporte y los aportes de EL MINISTERIO y de EL INCODER, de conformidad con lo dispuesto en el Plan Operativo.

2. Implementar y operar la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, de conformidad con las disposiciones que sobre el particular expidan EL MINISTERIO y EL INCODER.

3. Impulsar y adelantar, a través de una unidad conformada exclusivamente para tal propósito, que estará a cargo del Director de la Unidad Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso Seguro -AIS”, todas las etapas necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, incluyendo la apertura y el cierre del proceso de selección, la verificación de los requisitos mínimos y formulación de requerimientos, la evaluación, calificación y selección de las iniciativas presentadas, la suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere lugar, y la realización de la interventoría técnica, financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes.

4. Abrir una cuenta independiente y llevar registros contables y

administrativos separados de los de su propia gestión, que permitan comprobar la adecuada inversión de los recursos que EL MINISTERIO le

transfiera para la ejecución del presente Convenio, de conformidad con el Plan Operativo.

5. Efectuar las erogaciones y pagos necesarios para desarrollar las actividades

que de conformidad con el Plan Operativo se requieran para cumplir con el objeto del presente Convenio, siempre que cuenten con la aprobación previa del Director de la Unidad Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso

Seguro- AIS.”

Además, que mediante la cláusula 9ª del mismo Xxxxxxxx se estableció su valor, así:

“El valor total del presente convenio, entendido como la suma de dinero

que se comprometen a aportar EL MINISTERIO y el IICA para la ejecución

del objeto del mismo, asciende a la suma de CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS

($140.428.000.000)”.

De esa suma, EL INCODER se comprometió a entregar $10.000.000.000 de su presupuesto para la vigencia fiscal 2008, para la adjudicación del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, los cuales le serían entregados directamente por dicha entidad a los productores que resultaran beneficiarios, como producto de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje. EL IICA daría un aporte equivalente a $428.000.000, así:

$286.000.000 en personal de Cooperación técnica, $142.000.000 en especie, correspondiente a los puestos de trabajo y comunicaciones de la Unidad Ejecutora Central del Programa AIS que operará en las

instalaciones del IICA, de acuerdo a la certificación vista a folio 23 de la

carpeta 9. Por último, el MINISTERIO aportaría $60.000.000.000 del

presupuesto de la vigencia fiscal de 2008 y $80.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal 2009, los que serian entregados

conforme se plasmó en la cláusula 10ª del mismo Convenio que reposa a folio 7 de la carpeta 9.

Frente al Convenio 055 de 2008 se levantaron las actas obrantes a folios

42 y siguientes de la carpeta 11, en las que se avista que el Comité

Administrativo estuvo presidido por Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, y en estas se aprecia:

• No. 1 del 10 de enero de 2008, con el objeto de “Autorizar la apertura

de la primera Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje que se realizara

durante el año 2008, y autorizar al IICA para que realice las contrataciones necesarias para conformar la Unidad Ejecutora para la implementación de dicho instrumento”, lo cual se aceptó sin reparo.

• No. 2 del 30 xx xxxxx de 2008, con el objeto de “Autorizar para adelantar el proceso de selección y contratación de las firmas que realizarán las labores de interventoría de los proyectos declarados elegibles en la Convocatoria Pública MADR – INCIDER – IICA No. 01-2008, y consideración y aprobación del Manual de Interventoría”.

• No. 3 del 21 xx xxxx de 2008, con el objetivo de “1. Presentación, aprobación y publicación de los resultados de la evaluación y la calificación de los proyectos presentados dentro del marco de la Convocatoria Pública

MADR – INCODER – IICA No. 01-2008. 2. Consideración de una

modificación del Plan Operativo del Convenio para financiar la totalidad de los proyectos declarados elegibles dentro del marco de la Convocatoria Pública MADR – INCODER – IICA No. 01 de 2008, 3. Autorización de

apertura de la segunda Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje que se realizará durante el año 2008.”

• No. 4 del 1° de octubre de 2008, con el objeto de “1. Consideración de una modificación del Plan Operativo del Convenio y la definición de la distribución de los recursos disponibles para financiar los proyectos declarados elegibles dentro del marco de la Convocatoria Pública MADR – IICA No. 02-2008. 2. Autorización para adelantar el proceso de selección y contratación de las firmas que realizarán las labores de interventoría de los proyectos declarados elegibles en la Convocatoria Pública MADR – IICA No. 02-2008 y consideración y aprobación del Manual de Interventoría.”,

• No. 5 del 21 de octubre de 2008, con el objeto de “Presentación, aprobación y publicación de los resultados de evaluación y calificación de los proyectos presentados dentro del marco de la convocatoria pública XXXX-XXXX Xx. 00-0000”.

• No. 6 del 19 de enero de 2009, con el objeto de “1. Definición de competencias técnicas y operativas con respecto a la ejecución de los acuerdos de financiamiento suscritos con el INCODER, 2. Evaluar la

situación del proyecto xx xxxxx propuesto por Agrocórcega en la

Convocatoria Pública XXXX-XXXXXXX-XXXX Xx. 00-0000. 3. Autorización para cofinanaciar un proyecto xx xxxxx predial de la Lista Adicional, dentro del marco de la Convocatoria Pública MADR-IICA-02-2008. 4. Autorización para realizar los ajustes necesarios a la Unidad Ejecutora”.

• No. 7 del 4 xx xxxx de 2009, con el objeto de “Hacer un balance del porcentaje de ejecución de los proyectos cofinanciados en las Convocatorias Públicas xx Xxxxx y Drenaje MADR-IICA-INCODR 01-2008 y MADR-IICA 02-2009 y efectuar el seguimiento a la inversión realizada en cada una de ellas.”.

Ahora a folio 1 de la carpeta 11 se halla el acta del proceso de revisión de proyectos declarados NO VIABLES Convocatoria xx Xxxxx No. 001 de 2008 MADR- IICA –INCODER, en esta, el 16 xx xxxx de 2008 se reunió en las

instalaciones del IICA, el grupo de expertos al que se le encomendó la revisión de los proyectos evaluados, lo que realizaron con el acompañamiento de la Unidad Ejecutora del Programa AIS compuesta por

el Coordinador de la Unidad Ejecutora y el Coordinador Técnico, quienes a propósito expusieron los criterios que debían seguirse durante el proceso

de revisión de proyectos declarados no viables, por lo que se revisaron 32 proyectos tipo 2, de los cuales 4 se determinaron viables, y los restantes no viables; también se revisaron 94 proyectos tipo 1, de los cuales 35 se determinaron viables y 59 no viables.

C-2 Sobre el Convenio 052 de 2009

De igual forma, y al respecto, a folio 1 de la carpeta 10 se halla el Convenio 052 de 2009 que en su cláusula 3ª trata sobre la conformación

del Comité Administrativo en los siguientes términos:

“La dirección, seguimiento y evaluación del presente Convenio estará en cabeza de un Comité Administrativo integrado por el Viceministro de

Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien lo presidirá; el Director de Desarrollo Rural de EL MINISTERIO, o su delegado; y el Representante de la Oficina de EL IICA en Colombia, o su delegado. El

Comité Administrativo del Convenio se reunirá por citación de su Presidente cuando éste lo estime conveniente. Las decisiones al igual que las recomendaciones del Comité, se harán constar en actas suscritas por sus miembros. Dicho Comité se reunirá ordinariamente como mínimo cada tres (3) meses, y contará con el apoyo de todas las dependencias de EL MINISTERIO, y del EL IICA, cuyos funcionarios podrán ser citados por razón de los asuntos objeto de estudio.”

Y en su cláusula 4ª trata sobre las funciones del Comité Administrativo, las que se listaron, así:

“1) Aprobar toda modificación del Convenio y/o del Plan Operativo.

2) Revisar, analizar y rendir concepto en relación con los informes que presente el IICA con respecto a la ejecución del Convenio.

3) Impartir las directrices e instrucciones para adelantar los procesos de contratación que se requieran para la correcta ejecución del Convenio.

4) Redistribuir los recursos que han sido destinados para financiar cada uno de los rubros previstos en el Plan Operativo y que se ejecutan dentro del marco del Convenio, y.

5) Las demás que se orienten a la correcta y adecuada ejecución del Convenio.”

Es de resaltar que a través del Convenio en cita, a través de la cláusula 5ª, el IICA se obligó a, entre otras:

1. Concurrir a la ejecución del Convenio con su propio aporte y los aportes de EL MINISTERIO y de EL INCODER, de conformidad con lo dispuesto en el Plan Operativo.

2. Implementar y operar la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, de conformidad con las disposiciones que sobre el particular expida EL MINISTERIO.

3. Impulsar y adelantar, a través de una unidad conformada exclusivamente para tal propósito, que estará a cargo del Director de la Unidad Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso Seguro -AIS”, todas las etapas necesarias para el correcto desarrollo de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje, incluyendo la apertura y el cierre del proceso de selección, la verificación de los requisitos mínimos y formulación de requerimientos, la evaluación, calificación y selección de las iniciativas presentadas, la suscripción y cumplimiento de los acuerdos de financiamiento a que hubiere lugar, y la realización de la interventoría técnica, financiera, administrativa y legal de la ejecución de los proyectos correspondientes.

4. Los recursos serán manejados en cuenta contable separada, que permitan

comprobar la adecuada ejecución del presente Convenio, de conformidad con el Plan Operativo.

5. Efectuar las erogaciones y pagos necesarios para desarrollar las actividades

que de conformidad con el Plan Operativo se requieran para cumplir con el objeto del presente Convenio, siempre que cuenten con la aprobación

previa del Director de la Unidad Coordinadora del Programa “Agro, Ingreso Seguro- AIS.”

Además, en la cláusula 7ª del Convenio se plasmó que el valor total del presente Convenio, entendido como la suma de dinero que se comprometen a aportar las partes para la ejecución del objeto del mismo,

asciende a la suma de $100.837.934.000 los cuales se desembolsan, así: el IICA un aporte de bienes y servicios, equivalente a $837.934.000, el MINISTERIO aportará $45.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal 2009 y $55.000.000.000 del presupuesto de la vigencia fiscal 2010.

Frente al Convenio 052 de 2009 se levantaron las siguientes actas, en las que se avista que el Comité Administrativo estuvo presidido por Xxxx

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, entre otros, a saber:

• No. 1 del 16 de enero de 2009, con el objeto de “Autorizar la apertura de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje que se realizará durante el año 2009, y autorizar la cofinanciación de los proyectos de construcción y/o rehabilitación de distritos xx xxxxx que integran la lista adicional de la Convocatoria Pública MADR-IICA 02-2008.”

• No. 2 del 4 xx xxxx de 2009, con el objeto de “Hacer un balance del cierre de la Convocatoria Pública xx Xxxxx y Drenaje MADR-IICA 01- 2009.”.

• No. 3 del 20 xx xxxxxx de 2009, con el objeto de “1. Presentación, aprobación y publicación de los resultados de la evaluación y la calificación de los proyectos presentados dentro del marco de la Convocatoria Pública MADR – IICA No. 01-2009. 2. Autorización para adelantar el proceso de selección y contratación de firmas que realizarán las labores de interventoría de los proyectos declarados elegibles en la Convocatoria Pública MADR – IICA No. 01-2009”.

Igualmente obra en la carpeta 16, a folio 5, informe de policía judicial que determinó la clase de rubro y cuantía de los gastos de administración y operación conforme a las previsiones de la Ley 1133 de 2007 que fueron autorizados al contratista con cargo al presupuesto del programa AIS, así:

-De acuerdo a la certificación del 30 de octubre de 2009 expedida por el MADR se evidencia que esa cartera entregó al IICA recursos por

$140.000.000.000 para la ejecución del Convenio 055 de 2008 y

$45.000.000.000 para el Convenio 052 de 2009.

-De acuerdo a las actas del Comité Operativo y/o certificaciones oficiales se determinó los componentes del Plan Operativo ejecutados en cada uno de los convenios en cita, así:

	CONVENIO 055 DE 2008
Divulgación	$ 228.581.800
Filtro operativo	323.117.400
Cierre Convocatoria y expertos	114.377.400
Evaluación	1.452.303.000
Recursos apoyo	118.500.329.246
Interventoría	9.863.347.108
Acompañamiento técnico	2.713.944.046
Administración	6.804.000.000
	$140.000.000.000
	CONVENIO 052 DE 2009

Filtro operativo y evaluación	$ 372.741.000
Convocatoria xx Xxxxx y Drenaje	00.000.000.000
Interventoría	1.191.483.560
Seguimiento a Proyectos	0
Unidad Ejecutora	76.240.000
Administración y Operación	4.306.220.096
	$00.000.000.000

Igualmente se señaló que todos los recursos ejecutados por el MADR en los convenios del programa AGRO, INGRESO SEGURO componente de apoyo directo a riego y drenaje, fueron de administración y operación, excepto los recursos que fueron girados a los beneficiarios cuyos proyectos fueron viabilizados por el IICA en cumplimiento a la delegación del ministerio protocolizada en los convenios.

También se estableció que el total de los recursos apropiados en cada vigencia para el componente de apoyo directo a riego y drenaje están dados en el monto de los convenios relacionados y se evidenció que esta

apropiación de recursos está soportada en los certificados de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal que cada convenio cursó para su legalización previa su ejecución, amén que el valor

apropiado presupuestalmente en los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009 fueron financiados con vigencias futuras.

Además, se determinó una diferencia entre el valor ejecutado de los convenios frente al valor autorizado por la Ley 1133 de 2007.

Se afirmó que dentro del universo de los gastos de administración y operación relacionados existen unos que fueron ejecutados para la

operación y administración del IICA en virtud de los diferentes convenios

firmados por este y el MADR en el marco del programa Agro, Xxxxxxx Xxxxxx, por lo que se tiene:

CONVENIO 055/08
Acompañamiento Técnico	2.713.944.046.
Administración	6.804.000.000
Total Convocatoria		9.517.944.046
CONVENIO 052/09

Administración y Operación	4.306.220.096
Total Convocatoria		4.306.220.096
TOTAL ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN IICA		00.000.000.000

Se resaltó que aun cuando uno de los ítems principales de los convenios 078 de 2006, 018 de 2008 y 037 de 2009 era la divulgación del programa

AIS esta volvió a pagarse con recursos de los convenios 003 de 2007, 055 de 2008 y 052 de 2009.

En el siguiente informe de policía judicial visto a folio 18 y ss. se reiteró la información antes relacionada y se agregó que el Convenio 018 de 2008 se desarrolló a la par del Convenio 055 de la misma anualidad, y que el

Convenio 037 de 2009 se ejecutó de manera simultánea con el 052 de 2009.

También se determinó que además de la Administración y Operación del IICA ejecutada en los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, entre otros, se observó la duplicidad de costos de promoción y divulgación del programa AIS, pues fue el objeto del convenio 055 de 2008, entre otros; duplicidad advertida por la Contraloría General de la República como se evidencia en el auto No. 0208 del 24 de febrero de 2011, por medio del cual se dispuso el cierre de indagación preliminar y se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Se señaló que en resumen, los costos de promoción y divulgación, de los convenios sometidos a estudio, fueron:

Convenio 055 /08 (Acta No. 04)

Total Administración y Operación y Divulgación $0.000.000.0000 Convenio 052 /09

Administración y Operación $4.382.460.096 TOTAL $00.000.000.000

Adicionalmente, se estableció:

1. Las personas naturales y jurídicas que accedieron al beneficio de

cofinanaciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje del programa Agro Ingreso Xxxxxx, que subdividieron predios fueron:

1 Saldo que se corrobora a folios 52-55 carpeta 11

A. GRUPO XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX: Esta familia obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje por

$1.341.326.855, presentado para la Convocatoria 2008-1. Inversiones Santa Xxxx perteneciente a este Grupo utilizó en el 2007 en el proyecto 384 los mismos predios que para el proyecto 850 de 2008. Es de tener en

cuenta, que el proyecto 827, mediante acta No. 10 del panel de evaluación fue declarado no viable, y posteriormente mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos lo convierte en viable.

B. GRUPO C.I. BANAPALMA: Esta familia obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje por $4.951.848.968, presentados para la convocatoria 2008-1, utilizando contratos de

arrendamiento que hace C.I. BANAPALMA, a través de su representante

legal XXXXXX XXXX XXXXX XXXXXXXXX a favor de cada uno de los representantes legales de las firmas. Es de tener en cuenta, que los

proyectos 783 y 785, mediante acta No. 15 del panel de evaluación fueron declarados no viables, y posteriormente mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos los convierte en viables. Así mismos, los

proyectos 776 y 780, mediante acta No. 22 del panel de evaluación fueron declarados no viables, y posteriormente mediante la misma acta, el panel de expertos los convierte en viables.

C. GRUPO DE XXXXXXX XXXXXXXXX DANGON: Esta familia obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje por

$2.886.651.848, presentados para la convocatoria 2008-1, utilizando para algunos proyectos contratos de arrendamiento que hace C.I. EL ROBLE, a

través de su representante legal XXXXXXX XXXXXXXXX DANGON. Es de tener en cuenta, que los proyectos 817, 819 Y 837 mediante acta No. 24 del panel de evaluación fueron declarados no viables, y posteriormente

mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos los convierte en viables.

D. GRUPO ORLANDESCA: Esta familia obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje en el año 2008 por

$765.274.154, presentados para la convocatoria 2008-1, utilizando para los proyectos los mismos predios, y para el proyecto 843 además presenta

contrato de arrendamiento que hace ORLANDESCA S.A. a través de su representante legal SANTIAGO VIVES PRIETO. Es de tener en cuenta, que el proyecto 843 mediante acta No. 22 del panel de evaluación fue

declarado no viable, y posteriormente mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos lo convierte en viable.

E. GRUPO BIOFRUTOS: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje en el año 2008 por $857.013.130,

presentados para la convocatoria 2008-1. Es de tener en cuenta, BIOFRUTOS fue creada en octubre de 2007 presentada por XXXXX

XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX xuien tomó en arriendo el predio LA SELVA II

de XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX x otro, y presenta el proyecto 787. Como persona natural XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX xresenta el proyecto 786, para

el que tomó en arrendamiento a XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX el predio LA

SELVA I, de cuyo folio de matrícula se observa que SEXXX X Y II es un solo predio, que se dividió.

F. GRUPO INVERJOTA: Este grupo esta representada por XXXXXX

XXXXXXXXX XXXXXXXX xuien recibió $1.095.782.244 como beneficiario del cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje presentados para la convocatoria 2008-1 para predios que tomó en arrendamiento x Xxxxx International S.A. apoderada por XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX xe la Hacienda CADIZ, proponente que realizó una subdivisión del predio a

través de dos contratos de arrendamiento. Es de tener en cuenta que el

proyecto 797, mediante acta No. 35 del panel de evaluación fue declarado

no viable, y posteriormente mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos lo convierte en viable.

G. GRUPO DAABON: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje por la suma de $2.634.703.151 presentados para la Convocatoria 2008-1, quienes subdividieron el predio denominado

Las Mercedes a través de contratos de arrendamiento suscritos entre Ecobio cuyo representante legal es XXXXXX XXXXXX XXXXXXX x los

representantes legales de las firmas, así como también con personas naturales (empleados de la firma). Es de anotar, que presentaron proyectos para recibir en la convocatoria 2009, la suma de $440.085.500

para un total de $3.074.788.651.

H. GRUPO AGROINDUSTRIAS JMD: Esta familia obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje para 2008-1 por

$2.212.501.213 y para la convocatoria de 2009 $306.952.570 para un total de $2.519.453.783, proyectos que fueron presentados como predio

arrendado por la firma Agroindustrias JMD y Cía Ltda. que está

representada legalmente por XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX xuien como tal y como persona natural es proponente del proyecto. Es de tener en cuenta que los proyectos 821 y 823, mediante acta No. 27 del panel de

evaluación fueron declarados no viables, y posteriormente mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos los convierte en viables.

I. GRUPO INAGRO: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje por la suma de $1.283.063.759 presentados

para la Xxxxxxxxxxxx 0000-0, subdividiendo el predio a través de contratos de arrendamiento suscritos entre Inagro cuyo representante legal es XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXX x como arrendatario el mismo y un socio de su firma. Es de tener en cuenta que los proyectos 841 y 848, mediante acta No. 24 del panel de evaluación fueron declarados no viables, y

posteriormente mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos los convierte en viables.

J. GRUPO ALMAJA: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje por la suma de $844.694.232 presentados

para la Convocatoria 2008-1, este, subdividió el predio a través de

contratos de arrendamiento suscritos entre Agropecuaria Almaja cuyo representante legal es XXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX x como arrendatario el mismo. Es de tener en cuenta que el proyecto 845

mediante acta No. 22 del panel de evaluación fue declarado no viable, y

posteriormente mediante acta del 16 xx xxxx de 2008, el panel de expertos lo convierte en viable.

K. GRUPO XXXXXXX XXXX: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje por la suma de

$2.001.988.951 presentados para la Xxxxxxxxxxxx 0000-0, subdividió el

predio denominado Camelias – Santa Clara y se acreditaron los proyectos 262 y 263.

Todo ello se resume en el siguiente cuadro:

GRUPO BENEFICIADO	AÑO 2008-1 ($)	AÑO 2008-2 ($)	AÑO 2009
XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX	0.341.326.855
C.I. BANAPALMA	4.951.848.968
XXXXXXX XXXXXXXXX XANGON	2.886.651.848
ORLANDESCA	765.274.154
BIOFRUTOS	857.013.130
INVERJOTA	1.095.782.244
DAABON	2.634.703.151		440.085.500
AGROINDUSTRIAS JMD	2.212.501.213		306.952.570
INAGRO	(1.095.782.244) 1.283.063.759
ALMAJA	844.694.232
XXXXXXX XXXX		2.001.988.951
TOTAL	(00.000.000.000)00.000.000.000	0.000.000.000	000.000.000

Se anota que para la convocatoria de 2009 no alcanzó el IICA a realizar desembolsos para la ejecución de los proyectos.

NOTA ACLARATORIA: La cifra que aparece para el GRUPO INAGRO, de acuerdo al

informe del investigador de campo –FPJ-11 (603031) de 04 xx xxxx de 2011, que obra a folio 27 de la carpeta 16 aparece como $1.283.063.759 que responde fehacientemente a los valores adjudicados a cada uno de los miembros y

sociedades comerciales de este grupo industrial, pero, en el cuadro que obra a

folio 028 de la misma carpeta aparece erróneamente la cifra de $1.095.782.244, cifra que afecta el total discriminado y de acuerdo a lo dicho anteriormente se modificará en $00.000.000.000.

2. Las personas naturales y jurídicas que accedieron en la misma o en las

diferentes convocatorias a dos o más beneficios de cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje del programa AIS, fueron:

A. GRUPO XXXXXXX XXXXXX: Esta familia obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje en el año 2008-1 por

$354.481.039. Es de tener en cuenta que los proyectos 810, 804 y 803

mediante actas No. 01, 10 y 22 del panel de evaluación fueron declarados

no viable y posteriormente mediante acta de expertos del 16 xx xxxx de 2008 fueron declarados viable.

B. GRUPO AGRICOLA EL RETIRO: Este grupo recibió para la convocatoria 2008-1 por dos proyectos presentados la suma de $1.173.006.041, y aspiraron a recibir en la convocatoria 2009, la suma de $279.991.373.

C. GRUPO AGRICOLA INMOBILIARIA: Este grupo recibió para la convocatoria de 2008-1 por dos proyectos presentados la suma de

$750.576.752.

D. GRUPO MAYAGUEZ: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje en el año 2008-1 por la suma de

$487.832.432, y en el año 2009 aspiraban a recibir $1.107.289.700.

E. GRUPO ALVALENA: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje en el año 2008-1 por la suma de

$285.376.137, y en el año 2009 aspiraban a recibir $70.183.596.

F. GRUPO XXXXXX: Este grupo obtuvo beneficios para cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje en el año 2008-1 por la suma de

$610.443.218 que será el valor que se va a reflejar en el cuadro siguiente, toda vez que la FGN tomó un valor diferente y errado ($750.516.752) que también afectó el valor total, por lo que la cifra correcta es

$3.661.715.619

Todo ello se resume en el siguiente cuadro:

GRUPO BENEFICIADO	AÑO 2008-1 ($)	AÑO 2008-2 ($)	AÑO 2009 ($)
XXXXXXX XXXXXX	054.481.039
AGRICOLA EL RETIRO	1.173.006.041		279.991.373
AGRICOLA INMOBILIARIA	750.576.752
MAYAGUEZ	487.832.432		1.107.289.700
ALVALENA S.A.	285.376.137	143.461.144	70.183.596
XXXXXX	(750.576.752) 610.443.218

TOTAL (3.801.849.153) 3.661.715.619 143.461.144 1.457.464.669

Se anota que para la convocatoria de 2009 no alcanzó el IICA a realizar desembolsos para la ejecución de los proyectos.

Además, frente a la comisión de todas estas conductas punibles obra a folio 25 de la carpeta 1 el interrogatorio brindado por el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, quien previamente renunció a sus derechos constitucionales fundamentales como procesado, y agregó que tras la posesión que tomó como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el

2 de enero de 2008, tenía pendiente gestionar las vigencias futuras de

varios convenios, entre ellos, el xx Xxxxx y Drenaje, lo que hizo con la Directora de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y el Director de

Inversión del Departamento Nacional de Planeación, y lo que siguió fue la suscripción de uno de los Convenios, el 10 de enero de 2008.

En virtud de su cargo, afirmó, que todos los jueves realizó seguimiento a los diferentes programas con los Asesores y Directores de la Unidad Coordinadora y adelantó reuniones exclusivamente para revisar el avance

de todas las convocatorias que estaba llevando a cabo esa cartera con el INCODER.

Frente al procedimiento adelantado, previo a la celebración de los convenios comentó:

“(…) En materia de ciencia y tecnología la propuesta que sirve como fundamento para elaborar los estudios previos se limita al acompañamiento que el IICA hará a pequeños productores en la

presentación de las propuestas y es deficiente porque no describe como se iba a cumplir la estrategia final de transferir tecnología y de esa manera

no se logra valorar los riesgos que podía enfrentar el convenio al momento de ejecutarse. Pese a las deficiencias que tuvo la propuesta y de las que el Ministerio hizo caso omiso se acudió a la figura de ciencia y tecnología

porque era la forma en la cual en últimas se podía cumplir con la instrucción dada por el Ministerio de iniciar la ejecución el 2 de enero de 2007. En el 2008 no estaba Xxxxx Xxxx, ya lo reemplaza Xxxxxx Xxxxx x ya narré las circunstancias en las que se me ordenó hacer el apoyo esta vez a la dirección de desarrollo rural para un nuevo convenio en el año 2008 y yo le doy la instrucción a Xxxxxx Xxxxx xara que apoye a esta dirección y a la de comercio y financiamiento en todo lo relacionado con la preparación de los convenios 055 y 037, y Xxxxxx Xxxxx, intuyo yo, que lo que hace es

basarse en el convenio del año 2007 y en el del año 2006, quien no hizo ninguna observación. Xxxxxx xomo asesor jurídico apoyaba a la unidad coordinadora en todo lo relacionado con el diseño de nuevos instrumentos de política y en el funcionamiento del programa. El apoyaba a los directores y a la oficina jurídica haciendo los borradores de los

documentos, los estudios previos, términos de referencia y convenios para que una vez elaborados se le presentaran para su firma a los funcionarios responsables de incorporar estos documentos en los trámites al interior del

Ministerio. No recuerdo bien quien diseñó los convenios, pero yo le doy la instrucción a Xxxxx Xxxx xue dado que la decisión del Ministerio era hacer un convenio con el IICA, que se base en el convenio que se había hecho en el 2006, es decir, el 078 y que además incorpore en ese convenio lo relacionado con el ejecución de esa convocatoria. Xxxxx Xxxx xe encarga de cumplir esa instrucción y de apoyar a los directores en los trámites precontractuales que el Ministerio tenía previstos. Xxxxxx Xxxxx xuando yo le doy la instrucción de que apoye a los directores asumo que hace lo mismo. En la reunión se dio la instrucción de que el operador del convenio fuera el IICA, y cuando aceptan en la reunión la propuesta, yo le doy la

instrucción a Juxxx xe que apoye a la directora en la preparación del convenio y seguramente yo le dije que utilizara como referente el 078 y los antecedentes del MADR con respecto a la forma en que se contrataba

el IICA, lo que ocurre es que una convocatoria xx xxxxx x drenaje que no

tenía antecedentes en Colombia requería unos estudios previos con un fundamento técnico profundo que no se hizo.”

Y agregó que el 24 de septiembre de 2009 salió el primer artículo de la Revista ‘Cambio’ a través del cual se denunció que reinas de belleza y grandes empresarios de la xxxxx habían recibido gran cantidad de recursos del programa AIS, por lo que como viceministro lideró todas y cada una de las acciones para investigar tales hechos. Agregó que en tal virtud, lo primero que adelantó fue una revisión aleatoria de todo lo actuado por el IICA entre 2007 y 2009, bajo la coordinación de Xxxxxx Xxxxx, Asesor Jurídico de esx xxxxxxx; le solicitó al Ministro de ese entonces, Xxxxxx Xxxxxxxxx, que ordenara al IICA realizar auditoría de todo lo actuado en relación con los proyectos, las convocatorias 2007 y 2008, los proyectos evaluados en el 2009, como también le pidió a su superior que ordenara al IICA suspender todos los trabajos de verificación en campo de los proyectos a financiar en el año 2009, y que suspendiera el contrato que tenía con el señor Xxxxxx Xxxx xado que era una de las

personas a las cuales se referían los medios de comunicación en torno a las presuntas irregularidades.

Así fue como surgió un primer listado de proyectos aparentemente formulados de manera irregular, 9 de la convocatoria de 2008 y 1 de la del año 2009, lo que denunciaron ante la Fiscalía y la Procuraduría, el 13

de octubre de 2009, fecha en la que se reunió con los otros miembros del Comité Administrativo para ratificar tales decisiones, amén que dos días más tarde a partir de instrucciones suyas, el Ministerio de Agricultura se constituyó como víctima dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía.

Además, que entre el 26 y el 30 de octubre de 2009 se produjeron dos

informes de orden técnico y legal con los resultados obtenidos acerca de las visitas de campo adelantadas por asesores del mismo Ministerio, y el 9 de noviembre de 2009 el IICA presenta los resultados de la auditoría

externa que se les ordenó, y a partir de estos informes, comenta el procesado, que se enteró en detalle de los procesos y procedimientos que para la evaluación de las propuestas hacía el IICA.

A su turno, el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xn interrogatorio visto

a folio 89 de la carpeta 1 manifestó frente a la actuación del procesado como viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural:

“(…) desde allí continuó continuo liderando y tomando las decisiones o

personalmente del programa AIS”, amén que “(…) participó en el trámite de los convenios MADR, pero como el tema es de AIS riego y drenaje quiero hablar de los convenios 003, 055 y 052 y su participación. (…);

para el caso del 055 de 2008, existe evidencia en los correos electrónicos que suministre donde XXXXXX XXXXX xnvía el día viernes 7 de diciembre de 2007, los documentos precontractuales de términos de referencia y justificación técnica entre otros documentos de otros convenios, y es el mismo XXXXXX XXXXX xuien dice en declaración jurada en la procuraduría

a la que asistí, que la orden de elaboración y envió de esos documentos referenciados en ese correo las recibe directamente XXXXXXX XXXXX, por otra parte el segundo documento del que hice referencia el día de ayer, es

contundente la participación de XXXXXXX XXXXX xn el trámite

precontractual, referido especialmente al contacto directo con XXXXX XXXX, representante del IICA en Colombia, recibiendo a conformidad los

términos de referencia con miras al convenio 055, ahora no solo es eso, días después, exactamente el 10 de enero de 2008, como Viceministro, recibe oficio del Ministerio de Hacienda el cual referencié el día de ayer como documento 3, en la que recibe la autorización de vigencias futuras para poder alimentar el presupuesto a ejecutar en el convenio 055, (…)

siguiendo con el trámite adelantado por XXXXXXX XXXXX xn el oficio No. 4 referenciado el día de ayer y entregado al despacho en copia auténtica, el

pasado 19 xx xxxxx, queda claro que el trámite adelantado a esa fecha 17 de diciembre de 2007, como lo describe el documento, ya estaba definida y terminada toda la etapa contractual del convenio 055, de hecho, allí, se

lex xue se sabía el número de convenio (055), contrapartida, modalidad de contratación, entidades vinculadas, y el fin que era implementar la

convocatoria pública xx xxxxx x drenaje, es más toda esta serie de documentos los vine a conocer a principios xx xxxxx de 2011, por que estos no fueron entregados por MAXX, ni por el IICA, (…). Para el caso del

convenio 052, fui testigo presencial en reuniones del comité de gabinete y

en reunión de directores a finales de 2008, XXXXXXX XXXXX xaba las

directrices a XXXX XXXXXXX, director del programa AIS en el MADR, para sacar adelante los diferentes convenios con los diferentes operadores del

programa AIS, no conocí actas levantadas de dichas reuniones. Finalmente el objetivo último perseguido por los tres convenios mencionados xx xxxxx y drenaje era el desarrollo xx xxxxx y drenaje, y esto era el corazón y

razón de ser de la firma de dichos convenios. A partir del oficio del MADR entregado al despacho el 19 xx xxxxx, de fecha julio 28 de 2010 con radicado No. 20102900141681 dirigido al Procurador General de la Nación

XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, en ella dice entre otros, que revisados los informes de actividades presentados por los contratistas del programa AIS para la vigencia 2006-2009 relacionan x XXXXXXX XXXXX

como participante en la elaboración de los términos de referencia de la convocatoria pública xx xxxxx y drenaje, en este orden de ideas, es apenas lógico que los términos de referencia de la convocatoria que a la vez son una obligación de las partes para que el IICA pueda desarrollar su labor operativa hacen parte de los requisitos precontractuales, tan es así que la resolución que los aprueba para el año 2008, fue generada el 4 de enero

de 2008 cuando el convenio se firmó el 10 de enero de 2008, esta carta del Ministro XXXXXX XXXXXXXXX, se convierte en una prueba contundente de la participación sistemática de la dirección de AIS en cabeza de su director. Ratificado a su vez por el comunicado de prensa generado por el IICA, que también suministre en diligencia anterior, en el cual declara que

la participación directa en la elaboración de los términos de referencia está

en cabeza únicamente del MADR y como vemos estas personas fueron

referenciadas en cabeza de XXXXXXX XXXXX xas que por orden del ministro XXXXX, se encargaron de este componente determinante y

contractual de los convenios 003, 055, 052.”.

Igualmente obra interrogatorio brindado por la señora XXXXXX XXXXX XXX XXXX, quien previamente a renunciar a su derecho a guardar silencio, manifestó frente a los comités administrativos que:

“(…) buen parte de estas decisiones eran tomadas por el Ministerio en el Comité de gabinete y con posterioridad se formalizaban estas decisiones en las actas de Comités Administrativos que circulaban para firmas sin que las reuniones hubiesen sido presenciales, cuya fecha de suscripción eran anteriores a la toma de la decisión por alguna conveniencia particular.”

Y respecto a la etapa contractual del convenio 055 de 2008 afirmó que:

“(…) esta fue preparada por la Unidad Coordinadora, razón por la cual los documentos son similares a los del año inmediatamente anterior y es revisada por la Dirección de Desarrollo Rural, porque en el Ministerio se tenía la idea que la Dirección que a futuro iba a actuar como interventora técnica era la líder del convenio y por lo tanto debía conocer los borradores de minuta del convenio a celebrar. Al igual que en el 2006, la información que fluía hacia la oficina jurídica era un resumen de las minutas del convenio, sin ninguna planeación técnica que hubiera sido delegada en Direcciones Técnicas del Ministerio. La designación de la Dirección Interventora la definía el Viceministerio como superior jerárquico de los

Directores en concordancia con los temas misionales de cada área, hecho que se formalizaba con el convenio debidamente firmado por el Ministerio. (…) Siguiendo esta lógica, al año siguiente como la Dirección que a futuro

iba a ser la interventoría técnica, era la Dirección de Desarrollo Rural, por esa razón es esta la que remite el proyecto de minutas a la oficina jurídica.

Nadie tuvo a su cargo una planeación de la contratación con el IICA. Esto siempre estuvo a cargo de la Unidad Coordinadora. Sin embargo, no existen documentos escritos que demuestren que así sucedió. En síntesis,

no era habitual desarrollar planeaciones previas a la celebración del contrato dentro del Ministerio.”

Adicionalmente, se cuenta con el interrogatorio brindado por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, quien previo a renunciar a sus derechos constitucionales fundamentales manifestó que a partir de una reunión a la que fue invitado a mediados de 2008, por parte del IICA en la ciudad de Santa Xxxxx, se interesó en participar en los proyectos xx xxxxx teniendo

como presupuesto clarísimo que lo podía hacer haciendo contratos individuales de 100 hectáreas, según lo manifestado en ese momento por parte de Xxxxxxx Xxxxxxxx xuien había hecho varios proyectos en el año 2007 y Xxxxxx Xxxxxxx xuncionario del IICA, quien agregó que podía hacer varios proyectos a nombre de sus familiares, dueños de la empresa, esposa, hijos, y a nombre propio. Así fue cómo solicitó la asesoría del señor Xxxxxxx Xxxxxxxx xara participar en 5 proyectos, a los cuales

denominó 1, 2, 3, 4, y 5, por lo que aclara nunca ocultó que era una sola empresa con 5 proyectos de un área de 500 hectáreas, y que todo se ajustó a los términos de referencia conocidos perfectamente por el Ministro de Agricultura Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, lo que mostró documentalmente a su amigo Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, amigo de toda la vida quien le dijo que había abusado al haber recibido ilegalmente esos dineros para más de un proyecto.

Concluye diciendo que era posible que un agricultor pudiera acceder a un número plural de beneficios, pues así se hizo, y puntuliaza:

“el 2007 en muchas partes del país, en extensiones mayores, incluyendo el departamento xxx Xxxxxxxxx yo personalmente consideré que un área como la que yo tenía no se justificaba realizar un proyecto únicamente en cien hectáreas, las personas que lo hicieron en proyectos de cien hectáreas por lo general eran agricultores que tenían extensiones menores de cien, doscientas y trescientas hectáreas pero definitivamente palmicultores con

experiencia y con la capacidad económica para poder atender el porcentaje que le tocaba al agricultor poner de su bolsillo, para poder hacer viables los proyectos que no fueron planeados para pequeños productores o

productores sin experiencia o capacidad económica para sufragar los porcentajes que tenían que aportar.”

En iguales términos, se halló el interrogatorio ofrecido por el señor XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XX XXXX, hijo de XXXX XXXXXX XXXXXX

XXXXXX, quien agregó que en la forma como se recibieron los recursos no tenían otra intención de hacer uso diferente a la compra de materiales y pago de la mano de obra correspondiente a la construcción de proyectos.

Además, señaló que recibieron:

“(…) el oficio A3/CO-23582 de fecha 30 xx xxxx de 2008, suscrito por XXXXXX XXXXXXX XXXXX xn su condición de Coordinador Convenio AIS,

en el cual declaraban elegible mi proyecto anunciaron ahí mismo que este

fue declarado inviable por el par de evaluadores y que posteriormente al igual que todos los declarados inviables pasaron a un segundo panel

interdisciplinario de evaluación, estos luego de solicitar o corroborar alguna información reconocieron que eran totalmente viables y los

declararon elegibles, esto ocurrió de igual forma con el proyecto de mi padre, fueron subsanados mediante comunicados en los que el IICA nos solicitaba verificar información técnica concerniente a las disponibilidades

de aguas entre otras, estas fueron solicitadas entre la fecha de entrega del proyecto y la fecha en que fueron publicados en el diario El Espectador

como elegibles muchas de estas informaciones que se entregaron con subsanaciones ya se habían contemplado en el proyecto que inicialmente

se entregó y creemos que evaluadores del IICA tal vez no se percataron de ello.”

También obra la entrevista brindada por el señor XXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, Inxxxxxxx Xxxxxxxx, quien manifestó haber participado en la etapa de filtro operativo y evaluación de la Convocatoria MADR-INCODER-IICA

del primer semestre de 2008, toda vez que fue vinculado como contratista

por parte del IICA, operador de la convocatoria . Respecto de la etapa de filtro operativo en la que participó señaló que:

“(…) básicamente era hacer un check list, de una serie de ítems que previamente había definido el IICA, los proyectos que cumplieran cabalmente con estos ítems, pasaban a la siguiente etapa de evaluación, si alguno de ellos no cumplía con uno o más de los anteriores, se le solicitaba al proponente que hiciera la respectiva subsanación, dentro de los términos estipulados para ello, y que estaban a su vez consignados en los términos de referencia de la convocatoria, estos ítems abarcaban una multiplicidad de aspectos, desde básicos del proyecto hasta más específicos como información técnica, financiera, productiva, y jurídica”

Cuxx xoordinación estaba a cargo del IICA en cabeza de los Coordinadores del convenio, y que a propósito dijo no estaban dirigidos para ser cumplidos por los pequeños productores por las difíciles condiciones de minifundio en la que viven la mayoría de nuestros campesinos, excepto si estaban asociados, o con un apoyo institucional, llámese gobernación, alcaldía.

En cuanto a la etapa de evaluación indicó:

“La idea era hacer una evaluación ex – ante de los documentos del proyecto y la mecánica era la siguiente: se nombraban duplas para evaluar

los mismos proyectos y para tal efecto, el proponente tenía que allegar al

IICA original y dos copias de los mismos proyectos, cada copia se le entregaba a cada uno de los carnets quienes de forma individual los

evaluaban según los parámetros consignados en los términos de

referencia, luego de esta evaluación individual, se hacía un consenso con nuestra pareja, luego de lo cual se lleva a una mesa colegiada o un panel de evaluadores, quienes escuchaban atentamente los pormenores del

proyecto y el concepto emitido por el par, se debatía a profundidad cada proyecto por este panel y se emitía un concepto consensuado, no democrático que consistía básicamente en la viabilidad del proyecto, la no

viabilidad del proyecto, o la viabilidad condicionada, en resumen lo que se hacía era una evaluación ex – ante de manera individual, colectiva (entre el par), y colegiada entre el panel de evaluadores; el objeto de esta etapa era la entrega de una lista de proyectos elegibles.”.

Resaltó que el par llegaba a la mesa del panel de evaluadores con un concepto claramente definido en relación con el proyecto, si al hacer su presentación exhaustiva algunos integrantes de la mesa no estaba de acuerdo con el concepto de favorabilidad o no, se debatían estos asuntos al interior de la mesa y si se veía que los argumentos de fondo

justificaban el cambio del concepto emitido por el par, no había ningún problema en hacerlo, siempre y cuando se hiciera de manera consensuada (es decir que todos absolutamente debían estar de acuerdo); no obstante, no recuerda si en su caso particular se haya cambiado el concepto que llevaba con su par, el señor XXXXXX VALENCIA XXXXXXX, pero aclaró que

la mesa colegiada no solamente estaba integrada por el panel de evaluadores sino por un grupo de expertos en cada aspecto evaluable

consignado en los términos de referencia, es decir, había un experto en el

tema técnico, productivo, financiero y jurídico, lo que corroboró en

entrevista los señores XXXXXX VALENCIA XXXXXXX, XXXXXXXXX XXXX XXXXXX, XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, y XXXXX XXXXXXX

XXXXXXXX XXXX xngenieros agrónomos que participaron activamente en las etapas de revisión y evaluación de una o varias convocatorias, quienes igualmente manifestaron que los pequeños productores no podían participar individualmente porque salía muy costoso cumplir con los requisitos que exigían los términos de referencia.

Agregó el señor XXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX, Ingeniero Agrícola, que

cada una de las categorías de los resultados de los proyectos evaluados, conformaron una lista de elegibles que eran los viables, una lista de no elegibles que eran los no viables y condicionados que se debían subsanar

dentro de los términos consignados en las reglas de la convocatoria, y con posterioridad el IICA era el encargado de darle continuidad al proceso hasta su ejecución, pero a ciencia cierta no conocía qué paso seguía, así

mismo afirmó que él como evaluador junto con el resto del equipo tenían

facultad calificatoria más no decisoria que si tenía el cuerpo directivo del fondo concursal.

Por último, indicó que si un proyecto fue calificado como no viable no

podía aparecer en la lista de elegibles, pero había un tránsito entre la lista

de elegibles y la lista de publicados en la prensa oficial que eran los proyectos que quedaban en firme para ser beneficiados con el programa

AIS; no obstante desconoce quien entregó esa lista para ser publicada, amxx xue no participó en los paneles de revisión ya que el concepto emitido por el panel de evaluación quedaba en firme, o bien en la

dirección de viable o de no viable. Pese a ello si le consta a él como a su

par que proyectos calificados no viables aparecieron publicados en la prensa oficial como beneficiarios del programa AIS.

Ahora bien, finalmente obra la aceptación de las conductas expresadas por parte del procesado, quien de esta manera reconoce la realización de los

elementos contenidos en los tipos penales en los términos indicados, reconocimiento que tiene probatoriamente efecto similar al de la confesión, como se desprende del artículo 283 del Código de

Procedimiento Penal, y conforme la decisión de la Corte Suprema de

Justicia en el radicado 25108 de 2006 y la Corte Constitucional en sentencia C115 de 2005.

Conclusión obligada, es que el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX xealizó materialmente la descripción contenida en el artículo 410 del Código Penal “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, a título de “Autor Interviniente”, cometido en concurso homogéneo, y heterogéneo con la descripción señalada en el artículo 397 de la misma obra “Peculado por apropiación”, a título de coautor, cometido en concurso homogéneo, y heterogéneo con esta última descripción, ampliada en un cargo, por el dispositivo de “Tentativa” indicada en el artículo 27 ibíd.

6.1.2 Aspecto subjetivo del tipo en el caso:

Señala el artículo 22 del Código Penal, que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.

En el caso bajo estudio, se tiene que los medios de prueba demuestran con certitud que el procesado señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx xenía conocimiento que con su conducta vulneraba los requisitos legales de trámite y celebración de la contratación pública, pues, lo cierto es que como Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural intervino, previo y durante la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, que

evidentemente no cumplían con los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, específicamente, estudio de necesidad y conveniencia, pliego de condiciones, selección del contratista, publicación y perfeccionamiento del contrato.

Y prueba demostrativa de su intervención es que la Dirección de

Presupuesto Nacional le comunicó a él directamente la aprobación de

vigencias futuras para el proyecto 108 correspondiente al programa de Agro, Ingreso Seguro, mediante oficios No. 000476 del 9 de enero de

2008, y 00793 del 16 de enero de 2009, lo que dio vía libre a la suscripción de los convenios en cita, los que sabia, como lo señalara en interrogatorio, no cumplían a cabalidad las exigencias legales.

De igual forma, los diversos testigos lo ubican, como él mismo reconoce, en el proceso de creación del programa Agro Ingreso Seguro, desde su

nacimiento hasta su implementación, incluso, antes de ser parte del Ministerio.

Por demás, es claro, que la vulneración de los presupuestos legales

sustanciales en los trámites de los convenios, se acompaño del despliegue de maniobras, en las que participo el acusado, dirigidas a dar apariencia de legalidad al mismo, y especialmente, a la designación arbitraria del IICA como contratista para el efecto, por ende es claro que el implicado participo en la violación de los principios de selección objetiva y transparencia, como de manera expresa lo manifiesta al reconocer que pese a la falta de componentes reales de Ciencia y Tecnología, se adujo

tal razón para justificar una contratación directa.

Por otra parte, su comportamiento, no se limito a impulsar y permitir la celebración de tales convenios en las referidas, y para él conocidas,

irregulares circunstancias, sino además, su conducta permitio el provecho

de terceros de dineros que la Nación, a través de la cartera de Agricultura le giraba al IICA, para aparentemente cumplir con el objeto del Programa de Agro Ingreso Seguro AIS, cuál era “reducir la desigualdad en el campo”.

Objetivo que justamente se reflejó cuando dirigiendo el Comité Administrativo, creado en cada uno de los convenios, aprobó la distribución de recursos económicos para la financiación de proyectos en los que claramente o se subdivido predios o se permitió que algunas

personas recibieran en la misma o en diferentes convocatorias dos o más beneficios.

Es menester recordar, en relación con el aspecto subjetivo del delito de peculado, que este se determina, por el provecho ilícito que persigue el

servidor público, en su propio beneficio o en el de un tercero, como ha sido el presente caso, con los dineros que finalmente recibieron en indebida forma las personas relacionadas en acápites anteriores.

Por último, se tiene que el procesado aceptó la acusación que realizó la Fiscalía Delegada, a través de preacuerdo, y en esa medida, se colige que

admitió el conocimiento y el querer de realización de las conductas concursadas.

6.2. ANTIJURIDICIDAD:

Conforme al artículo 11 del Código Penal, para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal, norma que

debe tener el alcance que le confiere la Corte Suprema de Justicia en el radicado 25925 de 2007, en el sentido de que este elemento debe

apreciarse, además de la perspectiva meramente formal, desde una visual material, es decir, que debe presentarse realmente un daño, o una puesta en peligro sobre el bien jurídicamente tutelado.

En el presente caso, y frente a los dos primeros cargos, el bien jurídicamente tutelado es la administración pública que se afectó notablemente con las conductas del acusado, quien ejerciendo como funcionario del Estado, no manejó con probidad actos de la administración

pública, tales como la celebración de los convenios 055 de 2008 y 052 de 2009, interviniendo con otras personas en su conformación y desarrollo, sin observar los requisitos legales sustanciales, lo que además conllevo y permitió, una segunda violación de bienes jurídicos, esta vez, del

patrimonio del estado, al menoscabar el erario público en miles de millones de pesos, que fueron a parar a manos de grandes agricultores, tergiversando el propósito del programa de Agro, Ingreso Seguro y

dejando desprotegidos a los pequeños agricultores, y con ello a la misma economía del país.

Afectación que se registró sin que mediara circunstancia jurídica válida, por lo que las conductas aceptadas deben calificarse como antijurídicas.

6.3. IMPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD:

Del material probatorio acopiado, puede inferirse, que el acusado XXXX XXXXXX XXXXXXX es persona adulta, sin referente de enfermedades mentales o limitaciones que le impidiera comprender o determinarse al

momento de desplegar las conductas imputadas, y además era consciente de la naturaleza antijurídica de tales actos.

Así las cosas, siendo persona imputable, se esperaba de él un

comportamiento diferente al desplegado, ya que tuvo la posibilidad de ajustarse a los deberes que se le impone como adulto, por ende resulta reprochable su actuar, el cual merece un castigo, conforme los xxxxxx

legales señalados.

7. DOSIFICACION PUNITIVA

Sobre este tópico, se tiene que el señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX

reconoció su responsabilidad, como autor interviniente por dos cargos del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES,

tipificado en el artículo 410 del Código Penal, cometido en concurso homogéneo.

También aceptó su responsabilidad, en la comisión de dos cargos consumados y uno tentado, del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, contenido en el artículo 397 de la misma obra, cometido en concurso homogéneo. No obstante, la Fiscalía resaltó que, a fin de disminuir la pena, la conducta concursada se tipificaría como PECULADO CULPOSO previsto en el artículo 400 ibíd, lo que constituiría el único beneficio que se concede a partir del preacuerdo para este delito.

Ello significa, que no se fijó una pena en concreto, lo que permite, pese a tratarse de un acuerdo, a la intervención del Juzgador en este aspecto,

utilizando para ello, las reglas y herramientas contenidas en el Código

Penal, esto es, el sistema de cuartos, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en radicado 29788 de 2008:

“Sobre la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos en aquellos eventos en que no se haya preacordado el monto de la sanción punitiva, desde el fallo de tutela del 4 xx xxxxx de 20062, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, precisó que si el acuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, el Juez debe acudir al aludido sistema para individualizarla…

Esta postura ha sido constante en sede de casación, precisando que si el acuerdo verificado entre la fiscalía y el procesado no se establece frente al monto punitivo, corresponde al operador judicial “dividir el ámbito de punibilidad en cuartos, como lo indica el artículo 61 del Código Penal, Ley

599 de 2000, y seguir los parámetros indicados en aquella y en otras

2 Radicado T-24868.

disposiciones del mismo régimen (como los artículos 59 y 60), para individualizar la sanción a imponer a cada imputado”3.

Por ende, procede el Despacho a tal labor, así:

Como se trata de un concurso homogéneo y heterogéneo de conductas punibles, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo 31

del Código Penal, de acuerdo con el cual, la pena imponible será la establecida para el delito mas grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las

respectivas conductas punibles debidamente dosificadas para cada una de ellas.

Para iniciar el ejercicio de dosimetría punitiva pasará este funcionario a

determinar legalmente, cuál es la conducta más grave en términos punitivos:

El delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

LEGALES está contenido en el artículo 410 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuya pena de prisión quedó entre

64 y 216 meses, de multa entre 66.66 y 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 80 y 216 meses.

Como quiera que, en virtud del principio de legalidad, la Fiscalía adecuó el título de imputación como autor interviniente, los límites punitivos sufren disminución de la cuarta parte, al tenor del inciso 3° del artículo 30 del Código Penal, por lo que al dar aplicación al numeral 1° del artículo 60 de la misma norma, la pena de prisión oscila entre 48 y 162 meses, la de multa entre 49,995 y 225 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la

de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 60 y 162 meses.

Teniendo los límites mínimos y máximos, los cuartos para las penas son:

Primer cuarto entre 48 y 76.5 meses de prisión, multa entre 49,995 y 93,74625 salarios e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 60 y 85,5 meses,

3 Ver auto del 1º de noviembre de 2007, radicado 28.384. En el mismo sentido ver sentencia del 4 xx xxxx de 2006, radicado 24.531 y auto del 7 de febrero de 2007 radicado 26448.

Cuartos medios entre 76,6 y 133,5 meses de prisión, multa entre 93,74626 y 181,24875 salarios, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 85,6 y 136,5 meses.

Último cuarto entre 133,6 meses y 162 meses de prisión, multa entre 181,24876 y 225 salarios, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 136,6 y 162 meses.

Para la fijación del cuarto al que corresponde la pena, se tendrá en cuenta, por una parte, que al acusado le favorece la circunstancia de menor punibilidad genérica referida en el numeral 1 del art. 55 del C.P,

esto es, la carencia de antecedentes penales, y por otra, que la fiscalía

imputo, acusó, y se demostró con el material probatorio aportado, la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el No. 10 del art. 58 del C.P., esto es, la actuación en coparticipación.

Esto significa, que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal, la pena a imponer estará dada dentro de los cuartos medios, es decir, entre 76,6 y 133,5 meses de prisión, multa entre 93,74626 y 181,24875 salarios, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 85,6 y 136,5 meses.

En este punto, se estima pertinente, hacer un paréntesis, del tramite de dosificación, para atender la argumentación de la defensa, referente a la procedencia del cuarto mínimo en el caso, como adujo en la ultima audiencia efectuada, pues, realizada una revisión de las circunstancias que rodearon la actuación procesal y el tramite del preacuerdo, se concluye por este estrado, que la agravante genérica referida, hizo parte del

preacuerdo y fue aceptada por el acusado, como se procederá a evidenciar.

La defensa, presentó para su conclusión, dos argumentos básicos: uno, referente al principio de congruencia, que implica, la inclusión en tal concepto de las agravantes genéricas, y dos, que la Fiscalía no considero expresamente en el calculo de punibilidad, la inclusión de causales de agravación, lo que se deduce de la no referencia a cuartos medios, y en cambio si, indico, que la rebaja no podía exceder la concedida en casos de allanamiento, y que la pena no podía ser menor a 64 meses de prisión.

Estas manifestaciones, plantean dos problemas a resolver: el primero, si se incluyo en el preacuerdo la circunstancia de mayor punibilidad referida;

y el segundo, si la aplicación de tal circunstancia de mayor punibilidad al

dosificar la pena, conllevaría en el caso concreto, a una violación del principio de congruencia.

Previó a resolver estas cuestiones, es menester advertir, que es, innecesaria la discusión sobre la necesidad de incluir las agravantes genéricas en la acusación, y por lo mismo, en los preacuerdos, pues se

comparte plenamente la exposición que al respecto hizo la defensa,

sustentada en el precedente jurisprudencial contenido en sentencias de la Corte Suprema de Justicia radicado 10868 de 2001 y siguientes, por ende,

de advertirse que la referida situación de aumento no se incluyó, la conclusión solo puede ser su inaplicabilidad.

No obstante, en el presente caso, no se da tal situación, pues el escrito de preacuerdo en el acápite referente a la imputación y acusación (pagina 14 de 20 del documento y 7 de la carpeta única del actual radicado) se advierte que se endilgo además de otros, textualmente:

“ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son

circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera…NUM 10. Obrar en coparticipación criminal.”

Lo que es reiterado en el mismo documento, al aclarar en la pagina 17 de 20 (4 de la carpeta única) que en concreto al acusado (pues fueron varios

los vinculados) además de los referidos delitos se le acuso entre otros, textualmente por:

“Circunstancias genéricas de agravación punitiva del articulo 58 numeral

10 por obrar en coparticipación criminal, es claro que la conducta no se cumplió por un único funcionario sino con la intervención de diferentes servidores como se dejo visto.”

Pero, esto, por supuesto, no ha tenido origen en este momento procesal, pues desde la misma imputación se enrostro tal aspecto. En efecto, en la

diligencia celebrada ante el Juzgado 33 Penal Municipal con función de Control de Garantías, los días 5 y 6 xx xxxxx de 2011, se imputo a todos los vinculados la referida circunstancia genérica de agravación (archivo

digital _0 corte H1:M49:S15 ) , como también específicamente al señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx (archivo digital _1 corte H0:M29:S44).

En igual forma, tanto en el escrito de acusación (carpeta No. 2, folio 077) como en la respectiva audiencia celebrada ante este despacho los días 7 y

8 xx xxxxx de 2011 (archivo digital _001_004 minuto H0:M19:S02), se

incluyo como parte de los cargos elevados al mencionado, el contenido del art. 58 No. 10.

Por lo mismo, no resultaba más que lógico, que tal configuración jurídica fuese elemento de obligada inclusión en el tramite del preacuerdo, como sucedió en el respectivo documento en que quedo consignado el pacto y que como ya se señalo se puede apreciar en las hojas 14 y 17 del mismo.

E incluso, esto explica que la Fiscalía en el traslado del art. 447 del CPP,

tras aprobarse el preacuerdo, hubiese indicado que uno de los elementos a tener en cuenta al momento de dosificar la pena lo fuese dicha circunstancia, como se constata en el respectivo audio (archivo digital H0:M45:S10).

Ahora bien, es importante recordar que la lectura que se hace de este tipo de pactos debe regirse precisamente por dos componentes que resultan esenciales: el tenor literal y el querer de las partes.

Frente al primero, es importante acotar, que el escrito de preacuerdo en ninguna parte señala que fuese parte del pacto, la eliminación de dicha

causal de agravación, y por el contrario si se advierte: “Esta variación de tipificación de la conducta es el único beneficio que se concede por virtud

del preacuerdo” al hacer referencia a la conversión del delito culposo de uno de los cargos y la rebaja de la tercera parte en el caso del otro. (folio 3 carpeta única).

Y es que de haberse incluido, además de la readecuación (para el caso del punible de peculado) y la rebaja por aceptación (para el caso del punible

de contrato sin cumplimiento de requisitos legales), de otra disminución por pacto, como la de dicha agravante, el acuerdo no hubiese sido objeto de aprobación por violación de las reglas procesales que así lo prohíben.

Y frente al segundo, resulta trascendental, tanto que el mismo acusado, después de ser advertido de sus derechos, optó por aceptar la

responsabilidad de la configuración jurídica que este mismo despacho le

recordó, incluyendo la referida agravante (archivo digital _0 H0:M04:S58), en miras a recibir los beneficios pactados; y que el Juzgado al proferir la decisión mediante la cual aprobó el acuerdo, explico cuales

eran las rebajas pactadas y cual la configuración que se aceptaba, incluida

la agravante, en miras a no romper la prohibición xx xxxxx rebaja y acatar

el principio de estricta jurisdiccionalidad, como en su momento explico, sin que alguno de los sujetos procesales se hubiese opuesto, ni a la

aceptación del acusado en tales circunstancias, ni a la motivación del despacho con tales argumentos.

Luego, es viable aceptar que la agravante en mención debe hacer parte del ejercicio de dosificación punitiva.

Ahora bien, su inclusión, en tal labor, en nada rompen con el principio de congruencia, pues como se explico y evidencio ya, fue incluida en la descripción fáctica elevada en audiencia de imputación, fue incluida como

factor de configuración jurídica en el escrito de acusación, fue mencionada

en la audiencia de acusación y se incluyo en el escrito de preacuerdo, el

que no manifiesta en forma alguna que se hubiese eliminado con motivo del pacto.

Luego, es clara la identidad que desde la imputación se ha mantenido, y al

aplicar la circunstancia de mayor punibilidad no se está desbordando el preacuerdo.

Finalmente, y para cerrar el advertido paréntesis, es importante indicar que al no haber pactado penas especificas, las partes dejaron en manos del Juzgado la determinación del alcance punitivo del acuerdo, y por lo

mismo las manifestaciones sobre la concreción de la pena, como las que efectuó la fiscalía, y que alude la defensa, quedan en consideraciones que aportan al análisis del Juez, pero no le obligan, como se desprende de las

explicaciones que la Corte Suprema de Justicia señala para este tipo de casos en la ya consultada sentencia radicado 29788 de 2008.

Adicionalmente, debe recordarse que el Juez no esta obligado a

permanecer en el mínimo del cuarto que corresponda, no obstante así lo

hubiesen requeridos las partes, si evidencia que el reproche exige un aumento.

Al respecto señalo la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 29788 de 2008 y auto 29250 del mismo año:

“6.5. Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a

imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el

artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia.

6.6. El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las

circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no

coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo

superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.”.

Continuando con el tramite de dosificación punitiva, se tiene que el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS está

definido en el artículo 397 del Código Penal, modificado por el artículo 14

de la Ley 890 de 2004, cuya pena de prisión quedó entre 96 y 270 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

No obstante, y como quiera que la Fiscalía resaltó que, a fin de disminuir la pena, la conducta concursada se tipificaría como PECULADO CULPOSO

previsto en el artículo 400 ibíd, lo que constituiría el único beneficio que se concede a partir del preacuerdo se procede a mirar los efectos punitivos.

Así las cosas, y para efectos punitivos, el delito de PECULADO CULPOSO definido en el artículo 400 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuya pena de prisión quedó entre 16 y 54 meses, multa entre 13.33 y 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término señalado.

Teniendo los límites mínimos y máximos, los cuartos para las penas son:

Primer cuarto entre 16 y 25,5 meses de prisión e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 13.33 y 28.74 salarios,

Cuartos medios entre 25,6 y 44,5 meses de prisión e inhabilitación para

el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 28.74 y 59.58 salarios,

Último cuarto entre 44,6 y 54 meses de prisión e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 59.58 y 75 salarios.

Para la fijación del cuarto al que corresponde la pena, se tendrá en cuenta, por una parte, que al acusado le favorece la circunstancia de menor punibilidad genérica referida en el numeral 1 del art. 55 del C.P,

esto es, la carencia de antecedentes penales, y por otra, que la fiscalía

imputo, acusó, y se demostró con el material probatorio aportado, la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el No. 10 del art. 58 del C.P., esto es, la actuación en coparticipación.

Esto significa, que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal, la pena a imponer estará dada dentro de los cuartos medios, es decir, entre 25,6 y 44,5 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 28,74 y 59,58 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El delito de TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR

DE TERCEROS está definido en el artículo 397 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, amén del artículo 27 del mismo Código.

Siguiendo el lineamiento de que la Fiscalía solicitó se tasará la pena correspondiente al PECULADO CULPOSO para el caso del PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, a eso se procederá aplicando el dispositivo amplificador del delito, la tentativa.

El delito de PECULADO CULPOSO está definido en el artículo 400 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuya pena de prisión quedó entre 16 y 54 meses, multa entre 13.33 y 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término señalado.

El artículo 27 del Código Penal indica que cuando se presenta, se incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Ejercicio que arroja nuevas penas que oscilan entre 8 y 40.5 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,

multa entre 6.665 y 56.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Teniendo los límites mínimos y máximos, los cuartos para las penas son:

Primer cuarto entre 8 y 16.125 meses de prisión e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 6.665 y 19.061 salarios,

Cuartos medios entre 16.126 y 32.375 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 19.06 y

43.85 salarios,

Último cuarto entre 32.375 y 40.5 meses de prisión e inhabilitación para

el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa entre 43.85 y 56.25 salarios.

Al igual que los delitos analizados anteriormente, la pena a imponer estará dada dentro de los cuartos medios, es decir, entre 16.126 y 32.375 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas, y multa entre 19.06 y 43.85 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Es de resaltar, que si bien, la defensa solicitó la aplicación de la diminuente punitiva contenida en el inciso 3° del artículo 401 del Código Penal, que hace relación a que si antes de iniciarse la investigación, el agente por sí solo o por tercera persona, reintegrare lo apropiado

parcialmente, la pena se disminuirá en una cuarta parte, no es menos cierto que ello no tiene aplicabilidad en el caso en concreto, toda vez que al señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX se le imputó y acusó por entre

otros delitos PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS

CONSUMADO y TENTADO, más no por PECULADO CULPOSO, cual es la infracción que trae inmerso la atenuación punitiva alegada; cuestión diferente es que el procesado y su defensor hayan acordado con la Fiscalía

aceptar la autoría en la comisión de estos delitos a cambio de que la pena a imponer fuera la de PECULADO CULPOSO, sin tener en cuenta la norma en cita, tal como se desprende del acta de preacuerdo y la verificación posteriormente realizada por este funcionario.

Por demás, una interpretación diferente, implicaría, una doble rebaja de la

pena materialmente cierta, lo que, como ya se ha advertido, es improcedente.

Aclarado, todo lo anterior, es evidente que el delito más grave es el de

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES por lo

cual se procederá a realizar la determinación judicial de las penas principales, en los siguientes términos:

La mayor o menor gravedad de la conducta: Se considera que la gravedad de la conducta es alta, teniendo en cuenta que, a pesar de

conocer las formalidades exigidas en la ley para la celebración de un contrato estatal, las hizo a un lado el procesado, con total

desconocimiento de los principios que orientan la función administrativa,

lo que sirvió como fundamento para esquilmar el patrimonio del Estado en

varios miles de millones de pesos, que terminaron en manos de grandes agricultores que resultaron beneficiados con el cofinanciamiento de proyectos xx xxxxx y drenaje del Programa de Agro, Ingreso Seguro,

echando por tierra el objetivo con el cual se creó el mismo, razón por la cual la pena mínima del primer cuarto se aumentará en 9 meses de prisión.

El daño real o potencial creado: También es considerable el daño

causado a la administración pública como a los miles de pequeños agricultores a quienes iba dirigido el proyecto, cuyo objetivo nunca tuvo la mínima posibilidad de tener una concreción real y material, por lo que la

pena se aumentará en otros 9 meses de prisión.

Intensidad de la culpa: Se trata de un dolo directo, premeditado y con pleno conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento del

procesado, pues su actuación no se limito a una conducta, sino a varias durante un largo periodo de tiempo, las que se mantuvieron por la intención de cometer el punible, y con ello se evidencia su intensidad, por

lo cual la pena se aumentará en 9,4 meses de prisión.

Necesidad de la pena: Como quiera que el procesado no registra antecedentes penales, posee un arraigo laboral y familiar, e inicio las labores para mitigar las consecuencias de su comportamiento no se evidencia la necesidad de incrementar la pena por este aspecto.

De esta forma se aumentará el límite mínimo del segundo cuarto que es de SETENTA Y SEIS COMO SEIS (76,6) MESES DE PRISIÓN en VEINTISIETE COMA CUATRO (27,4) MESES DE PRISIÓN, por lo que

la pena resultante por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS LEGALES es de CIENTO CUATRO (104) MESES DE PRISIÓN.

PENA DE MULTA:

El numeral 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal que la cuantía de la multa será fijada, teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio económico, ingresos, obligaciones, cargas

familiares y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.

Para tal efecto se tendrá en cuenta el análisis realizado en líneas anteriores sobre el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, amén de los varios miles de millones de pesos en que se

menoscabó el patrimonio económico del Estado, y la situación económica del procesado que se deduce del sector donde tiene alquilada su sitio de residencia, carrera 32 No. 9 sur 237 en la ciudad de Medellín, y xxxxxxx 0x

Xx. 00 00 xx xxxx xxxxxx xxxxxxx; la situación laboral de su esposa XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX de quien reposa una certificación expedida por Bancolombia –Medellín- en el sentido que se desempeña como Gerente en el área de Gerencia de Relaciones Públicas y Proyecciones Institucionales, tiene contrato a término indefinido, y está vinculada laboralmente desde el 3 de julio de 2007; su propia situación laboral ya que de acuerdo a certificación expedida por Mercancías & Valores S.A. desempeña la función de representante comercial para la zona de Antioquia, para la venta y consecución de clientes de los productos que ofrece la firma, desde el mes de noviembre de 2011, también presta sus servicios a ACDI / VOCA Colombia para realizar un diagnóstico de tres subsectores agroindustriales Colombia – cacao, caucho y forestal, orientado a identificar aspectos críticos que puedan ser objeto de atención y apoyo estratégico por parte de programas de cooperación internacional,

de acuerdo a certificación expedida por la misma entidad; prestó asesoría entre el 16 de diciembre de 2010 y el 15 de enero de 2011 a la Corporación para Investigaciones Biológicas fin de realizar una evaluación

del Portafolio de Investigación y Servicios que la misma empresa ha contratado y desarrollado en la Unidad de Biotecnología Vegetal, la Unidad de Fito-sanidad y control biológico y el laboratorio central de servicios para los cultivos de banano y plátano, amén que laboró en el período

académico 0x xx xxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxx de 2011 en la Corporación Universitaria Lasallista en la facultad de Ciencias Administrativas y Agropecuarias domo catedrático de la asignatura de Desarrollo Rural.

Por ello, el estrado le impone una pena de multa de CIENTO VEINTE

(120) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

PENA DE INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS:

En este punto debe hacerse un reproche considerable al procesado, a quien en atención de su cargo como Viceministro de Agricultura y

Desarrollo Rural, la sociedad y el Estado depositó gran confianza en él para adelantar una gestión impecable, que se ajustara a los principios que rigen en la materia, y contrario a ello, la defraudó en gran medida por lo que la pena por este factor será de 100 meses.

Así, el Despacho le impone a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX como

interviniente en la comisión del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, CIENTO CUATRO (104) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO VEINTE (120) SALARIOS

MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE CIEN (100) MESES.

Como quiera que este delito fue cometido en concurso homogéneo, el artículo 31 del Código Penal faculta a este funcionario para hacer el

aumento hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una ellas, por lo que se aumentará en

TREINTA (30) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE TREINTA Y CINCO (35) MESES.

Así, las penas a imponer a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX como interviniente en la comisión del concurso homogéneo del delito de

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES,

corresponde a CIENTO TREINTA Y CUATRO (134) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO SESENTA (160) SALARIOS MINIMOS

LEGALES MENSUALES VIGENTES, E INHABILITACIÓN DE

DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE CIENTO TREINTA Y CINCO

(135) MESES.

DESCUENTOS SOBRE LA PENA:

Señala el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal que presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.

En el caso bajo estudio, se establece que previo a la celebración de la audiencia preparatoria, la Fiscalía presentó el escrito de preacuerdo al que arribó con el procesado y el defensor, por lo que las penas indicadas para el concurso homogéneo del CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se reducirán en una tercera parte, en atención a

la aceptación de su responsabilidad en la comisión del mismo como interviniente, es decir, CUARENTA Y CUATRO COMA SIETE (44,7) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y TRES COMA TRES (53,3) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE CUARENTA Y CINCO (45) MESES.

Por ende, las penas definitivas para el concurso homogéneo del CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES se fijan en OCHENTA Y NUEVE COMA TRES (89,3) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO SEIS COMA SIETE (106,7) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, E INHABILITACIÓN DE

DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE NOVENTA (90) MESES.

No sobra señalar, que la dosificación sobre el concurso del anterior delito, se adelanto, a la aplicación de la misma figura, es decir el concurso y su

dosificación con los demás punibles, atendido a que sobre el segundo cargo por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tenia el acusado, también derecho a la aplicación de la rebaja por

aceptación de cargos.

Ahora, a fin de culminar el condicionamiento del artículo 31 del Código

Penal relativo a que “(…) sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” procede este funcionario a individualizar la

pena para los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE

TERCEROS y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.

Como quiera que al inicio de este aparte, se determinó la pena legalmente para el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS y TENTATIVA del mismo delito, se retomará dicho análisis a fin de determinar la pena judicialmente, así:

La pena a imponer está dada dentro de los cuartos medios, es decir, entre 25,6 y 44,5 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos

y funciones públicas, y multa entre 28,74 y 59,58 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para determinar la pena judicialmente, se tendrán en cuenta idénticas

consideraciones a las expuestas frente al delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, en torno a la mayor o menor

gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad de la culpa, la necesidad de la pena, por lo que se aumentará el límite mínimo del segundo cuarto de VEINTICINCO COMA SEIS (25,6) MESES DE PRISIÓN en NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por lo que la

pena resultante por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS es de TREINTA Y CUATRO COMA SEIS (34,6) MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS.

PENA DE MULTA:

Teniendo en consideración el numeral 3° del artículo 39 del Código de

Procedimiento Penal, y el mismo análisis que se hizo para cuantificar la

pena de multa del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, el estrado le impone una pena de multa de CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Así, el Despacho dosifica por este punible, a XXXX XXXXXX XXXXXXX

XXXXX como autor del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, TREINTA Y CUATRO COMA SEIS (34,6) MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y

FUNCIONES PUBLICAS Y MULTA DE CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Como quiera que este delito fue cometido en concurso homogéneo, el artículo 31 del Código Penal faculta a este funcionario para hacer el

aumento hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una ellas, por lo que se aumentará en

DOCE (12) MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y

FUNCIONES PÚBLICAS, MULTA DE CATORCE (14) SALARIOS

MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por el segundo cargo de este delito en situación consumada, y seis (6) MESES DE

PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES

PÚBLICAS, MULTA DE SIETE (7) SALARIOS MINIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES, por el tercer cargo de este delito en

situación de tentativa.

Así, las penas dosificadas a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX como autor en la comisión del concurso homogéneo del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, corresponde a CINCUENTA Y DOS COMA SEIS (52,6) MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS y MULTA DE SESENTA Y UN

(61) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Es de resaltar que estas penas no tendrán rebaja alguna, en la medida

que las mismas se determinaron sobre las que corresponden al delito de PECULADO CULPOSO.

Ahora, individualizadas cada una de las penas, y teniendo como delito base el concurso homogéneo del CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS LEGALES que arrojó penas de OCHENTA Y NUEVE COMA

TRES (89,3) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO SEIS COMA SIETE (106,7) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, E INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES

PÚBLICAS DE NOVENTA (90) MESES, procede este funcionario a dar

aplicación al artículo 31 del Código Penal en el sentido de aumentar hasta en otro tanto por el concurso de las restantes conductas PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS cometida en concurso

homogéneo y TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A

FAVOR DE TERCEROS sin que fuere superior a la suma aritmética de las

que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Bajo este derrotero, se aumenta la pena en TREINTA COMA SIETE (30,7) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES Y VEINTE (20) MESES DE INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por la

comisión del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.

Y, TRES (3) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES (3) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES Y TRECE (13) MESES DE INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por la

comisión del delito de TENTATIVA DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.

Así, el Despacho le impone a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX por la comisión de las conductas concursadas, CIENTO VEINTITRES

(123) MESES EQUIVALENTE A 10 AÑOS 3 MESES DE PRISIÓN,

MULTA DE CIENTO CUARENTA Y NUEVE COMA SIETE (149,7) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento

del pago y 123 MESES EQUIVALENTE A 10 AÑOS 3 MESES DE INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS.

Es importante, para comprender, esta determinación, reiterar que el

despacho ha optado por apartarse del mínimo xx xxxx en cada delito, sin

desconocer con ello los derechos derivados del preacuerdo y las reglas del concurso, atendiendo la trascendencia de las conductas desplegadas y los montos de dinero de los que se privo al erario publico, lo que no debe

confundirse con las actitudes de colaboración del procesado, tanto para

recuperar tales recursos, como para aportar en la búsqueda de la verdad

en el caso, pues estas, han tenido su escenario de incidencia en la pena y no desdibujan la gravedad los comportamientos realizados.

Al respecto, se sigue la lógica señalada por el máximo tribunal en lo penal en radicado 29788 de 2008 que indica:

“El Despacho no desconoce el arrepentimiento y las disculpas ofrecidas por el procesado, amén del pago efectivo

de la indemnización de perjuicios. No obstante, estima al mismo tiempo la judicatura la gravedad de la conducta, la cual se considera de una entidad significativa … A juicio del suscrito, sopesando todo lo anterior, no hay lugar a acoger la posición unánime de las partes e intervinientes que

abogaron por la imposición de la pena mínima del cuarto mínimo”.4

En similar sentido, el Tribunal expresó:

“En tales condiciones, la conducta se presenta como sumamente grave, y fue esa gravedad la que el juzgador de primera instancia tuvo en cuenta para, en aplicación del artículo

61 del Código Penal, incrementar el mínimo de la pena.

Que una vez descubierto el hecho, su autor trató de

minimizarlo, a través de diferentes actitudes, como las de

presentar excusas y resarcir los perjuicios causados, es evidente. Pero ellas no desintegraran la gravedad de la

conducta. En lo que sí tienen jurídica cabida, es en las considerables rebajas xx xxxx, … Esto en razón de que la suma de dinero que pretendía, es decir, trescientos mil pesos, fuera inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, y que por

4 Folio 8 sentencia primera instancia.

todos los medios tratara de indemnizar el daño causado, han tenido cabal compensación punitiva.

Pero la gravedad de la conducta sigue incólume, puesto que

jamás podrá hacer desaparecer que escogió como víctimas a menores, que se avinieron a transar con el extorsionista su inicial petición, lo que indica que se encontraban llenos xx

xxxxxx, xxxxxxx e incertidumbre por el rumbo que sus vidas podrían tomar.

Siendo esto así, el criterio del Juzgador de primera instancia es acertado al incrementar el mínimo punitivo en siete meses de

prisión. Por el contrario, carece de eficacia el argumento de la defensa, cuando dice que la gravedad no se predica de la conducta, sino de hechos posteriores, como el de dar publicidad

a lo sucedido”.5

De los razonamientos de la demanda y la sustentación del recurso respectivo, la Sala puede percibir que el censor desconoce el alcance de la expresión “la mayor o menor gravedad de la

conducta”, porque asume que cuando el referido presupuesto de graduación punitiva hace relación a la “conducta”, esta no se refiere a la gravedad del delito en sí mismo, sino, al comportamiento

humano previo, concomitante y posterior a la comisión del punible del enjuiciado, error aprehensivo que conduce a una sesgada apreciación de la norma.

De igual forma, inadvierte el recurrente que tal como lo consideró el Ad quem, la aplicación de los criterios de individualización de la pena previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Estatuto Penal

tienen relación directa con la comisión del hecho punible y no con el proceder post-delictual del procesado, por ejemplo, allanamiento a cargos, confesión, indemnización de perjuicios, pues la apreciación

de estos comportamientos dan lugar a la concesión de descuentos punitivos sobre la pena individualmente considerada y no a la graduación específica punitiva.

8. PROCEDENCIA DE MECANISMOS ALTERNOS A LA PENA

8.1 CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL:

El artículo 63 del Código Penal señala que el juez podrá suspender la ejecución de la sentencia por un periodo prueba de 2 a 5 años cuando la

pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años, requisito que en este evento no se cumple por cuanto el quantum de la pena de

5 Folio 9 sentencia.

prisión impuesta supera ampliamente los 3 años de prisión, lo que significa que no se cumple el aspecto objetivo de la norma en cita y en esa medida el despacho queda relevado de cualquier análisis de índole subjetivo.

Por lo tanto, no se suspenderá la ejecución de la pena impuesta al sentenciado.

8.2 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA:

El artículo 38 del Código Penal señala que para conceder dicho beneficio se requiere que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, y que

el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Teniendo en cuenta que el delito más grave corresponde al CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, la pena mínima para tal punible es de 48 meses de prisión lo que equivale a 4 años, por lo que el primer requisito se cumple, como también el segundo, toda vez que su desempeño en términos generales permite deducir que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena.

Lo que soportó la defensa, así, EL ÁMBITO PERSONAL demostrado con el certificado de ausencia antecedentes expedido por el D.A.S. y la Procuraduría General de la Nación, y de reporte en el Boletín de

Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Nación.

EL ÁMBITO LABORAL, deducido de las certificaciones allegadas por los abogados que lo acompañaron en la gestión que adelantó en el Ministerio de Agricultura para declarar la ocurrencia del siniestro y logró el pago de las indemnizaciones establecida en la Resolución 321 de 2010 amparadas por la póliza de garantía única de cumplimiento a favor de las entidades estatales de la Aseguradora CONFIANZA, en cuantía de $14.000.000.000; la certificación expedida por la Corporación Universitaria Lasallista de los servicios que presta como catedrático, las certificaciones que hacen constar la gestión que realizó como Viceministro de Agricultura ante FEDEGAN, LA ASOCIACIÓN DE BANANEROS, CONALGODÓN, FEDEPAPA, la

asesoría que presentó ante la Corporación para Investigaciones Biológicas

y ACDI/VOCA la cual suscribe acuerdos de Cooperación con la agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, la renuncia que presentó ante Crop Life Latin America a fin de ocuparse de este proceso

penal para el mes de octubre de 2010, y la representación comercial para la zona de Antioquia de la empresa Mercancías & Valores S.A.

EL AMBITO FAMILIAR, deducido del registro civil de matrimonio del acusado y XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, xxxxxxxxxx laboral de esta

última, registro de nacimiento de la hija de aquellos, quien responde al

nombre de XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX de casi dos años de edad, certificado de ausencia antecedentes expedido por el D.A.S. y la Procuraduría General de la Nación, y de reporte en el Boletín de

Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Nación;

Y SOCIAL demostrado con certificaciones expedidas por Afrario Xxxx

Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, en el sentido que tiene arrendado su apartamento aquí

en esta ciudad y lo conoce como persona de bien, honesta, tranquila, dedicada a su familia y apreciada por los habitantes de la copropiedad, en

iguales términos expidió certificación la Administración del Conjunto Residencial Montevideo P.H. donde tiene alquilado un apartamento en la ciudad de Medellín, también certificaciones de la vida cristiana que experimenta expedida por el sacerdote de las Parroquias San Xxxxx, Santa Xxxxxx, y la superiora de Hijas del Fiat.

Además, se debe abonarle al procesado que durante todo el desarrollo del proceso estuvo presente y presto a colaborar con la Justicia para aclarar los hechos materia de investigación, y determinar su participación en los mismos.

Debiendo acotarse, que la prisión domiciliaria no es una gracia que pueda

conceder el Juez en forma discrecional, sino un derecho de las personas sentenciadas, siempre y cuando, demuestren que cumplan los requisitos establecidos en la ley vigente para el caso, y como quiera que la norma aplicable (pues no procede al caso la ley 1453 de 2011) exige un quantum que se cumple en este caso y evidencia que permita proyectar que el

condenado no es un peligro para la sociedad y que cumplirá la pena, requisitos que se satisfacen plenamente en este caso.

En consecuencia, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta al señor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX se cumplirá en el lugar de residencia del sentenciado, decisión condicionada al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 38 del Código Penal, a saber:

1. Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia

2. Observar buena conducta.

3. Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo.

4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el

cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello.

5. Cancelar la pena de multa en el término indicado, y

6. Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario

judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

Es de advertirle al condenado que en el evento de incumplir cualquiera de estas obligaciones que debe contraer, se evada o incumpla la reclusión o

fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión impuesta, como lo indica el artículo 38 del Código Penal.

En tal virtud, el condenado deberá prestar caución prendaria en cuantía de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes o su valor equivalente en póliza judicial, y suscribir diligencia de compromiso en los términos señalados.

Tal pago y la suscripción de la referida diligencia de compromiso se harán a través del Centro de Servicios Judiciales Sistema Penal Oral Acusatorio

con sede en Paloquemao. En el evento, en que 1 mes después de ejecutoriada esta sentencia, el condenado no se haya hecho presente para tales diligencias, se le revocará el beneficio concedido a la luz del Código Penal.

De esta decisión comuníquese al INPEC para los tramites respectivos.

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO XXXXXXXX X XXXX XXXXX XXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX XX XXXXXX X.X., administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONDENAR a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, de

condiciones civiles y personales conocidas en este proceso a las penas principales de CIENTO VEINTITRES (123) MESES EQUIVALENTE A 10

AÑOS 3 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO CUARENTA Y NUEVE COMA SIETE (149,7) SALARIOS MINIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES al momento del pago, y 123 MESES

EQUIVALENTE A 10 AÑOS 3 MESES DE INHABILITACIÓN DE

DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS, como responsable del concurso homogéneo de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

LEGALES, contemplado en el artículo 410 del Código Penal, cometido en concurso heterogéneo al tenor del artículo 31 de la misma normatividad, con el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS,

consagrado en el artículo 397 del mismo Código, cometido en concurso homogéneo.

SEGUNDO-. NEGAR a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, el subrogado de la condena de ejecución condicional.

TERCERO.- CONCEDER a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX el beneficio de

prisión domiciliaria bajo los términos precisados. De esta decisión comuníquese al INPEC y expídase la respectiva orden.

CUARTO-. DAR cumplimiento a lo establecido en el artículo 166 del Código de Procedimiento.

QUINTO.- EN FIRME la actuación, remítase la misma al juez de ejecución xx xxxxx correspondiente para efectos del cumplimiento de la

pena impuesta, trámite a desarrollar por intermedio del Centro de servicios Administrativos, previa las constancias de rigor.

Esta sentencia se notifica en estrados, y contra ella, procede el recurso de apelación ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá.

XXXX XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX J U E Z

La Fiscalía interpone el recurso de apelación contra esta decisión. La Procuraduría no interpone ningún recurso.

El condenado no hace manifestación alguna. La defensa interpone recurso de apelación.

Como se ha interpuesto recurso, se le informa a las partes que tienen el término señalado en el CPP para que alleguen al respectivo Juzgado si es

del caso los argumentos, o si es su deseo hacer algún tipo de aporte en este momento. Los sujetos apelantes manifiestan que harán uso del término xx xxx para presentar la sustentación del recurso. Así, la concesión de dicho recurso quedará necesariamente atada a la

presentación de los argumentos. Por lo que la presente audiencia, una vez culminada su objeto, se termina a la 1 hora 2 minutos de la tarde.