LAUDO ARBITRAL

Tribunal Arbitral de Euromarmol Limitada Contra

Inversiones Karibana S.A. (Rad. 5022)

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., diez (10) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Euromarmol Limitada (en adelante “la convocante”, “la demandante” o “EUROMARMOL”) como parte demandante e Inversiones Karibana S.A. (en adelante “la convocada”, “la demandada” o “KARIBANA”) como parte demandada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su respectiva contestación, previos los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES

1.1. Parte demandante

Euromarmol Limitada, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 477 del 10 xx xxxxx de 1992, otorgada en la Notaría 2ª de Barranquilla, representada al momento de presentar la demanda por el señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, en su condición de representante legal.

En este trámite arbitral la parte demandante ha estado representada por el abogado Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, de acuerdo al poder que obra en el expediente, a quien se le reconoció personería para actuar.

1.2. Parte demandada

La parte demandada es la sociedad Inversiones Karibana S.A., constituida por documento privado de Asamblea de Accionistas del 29 xx xxxxx de 2008, representada legalmente por la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

En este trámite arbitral la parte demandada ha estado representada judicialmente por el abogado Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, de acuerdo con el poder que obra en el expediente, a quien se le reconoció personería para actuar.

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento está contenido en la cláusula vigésima de la Oferta Mercantil irrevocable No. 54 suscrita el 16 xx xxxxx de 2010, cláusula que a la letra dispone:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA. COMPROMISORIA. Tanto EL OFERENTE como EL

DESTINATARIO aceptan someter las diferencias que surjan en torno a la eficacia, ejecución, interpretación, cumplimiento, modificación o terminación del negocio jurídico derivado de la aceptación de la presente oferta mercantil irrevocable, al mecanismo de arreglo directo, etapa que es obligatorio surtir de manera previa a cualquier actuación judicial o arbitral y, que tendrá en un término de 15 días contados a partir de la presentación escrita que presente quien suscite la controversia. Una vez surtido el trámite y lapso anteriores sin logar acuerdo, dichas controversias podrán someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento que: estará integrado por tres (3) árbitros, salvo que el asunto sobre el cual verse la controversia sea menor a 400 SMLMV, caso en el cual será un (1) árbitro; los árbitros serán ciudadanos colombianos; los árbitros serán abogados inscritos como tal en la lista de la Cámara de Comercio de Bogotá; serán designados de manera conjunta por EL OFERENTE y EL DESTINATARIO, o en su defecto, por sorteo de las listas de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria, su sede será Bogotá D.C., se regirá por las normas y reglamentos de la Cámara de Comercio de Bogotá, su fallo será en derecho. Esta oferta mercantil irrevocable es de

Derecho Privado, por tanto se regirá exclusivamente por las disposiciones de la legislación Comercial y Civil.”1

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

La integración del Tribunal Arbitral convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. El 16 de diciembre de 2016 EUROMARMOL formuló solicitud de arbitraje frente a KARIBANA ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.2

3.2. Mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación procedió con la designación de árbitros, y para el efecto fueron nombrados los doctores Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad, y dieron cumplimiento a lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012.

3.3. El 2 xx xxxx de 2017, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)3 en la que se designó como Presidente al doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró Secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes convocante y convocada y fijó el lugar de funcionamiento y sede del mismo, así como lo relacionado al uso de los medios electrónicos.

De otra parte, mediante Auto No. 2 se procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, encontrándose que la misma no reunía las exigencias xx xxx por lo que se procedió a inadmitirla ordenado a la parte demandante se subsanaran los defectos indicados en la mencionada providencia y para el efecto se le otorgó el término de 5 días.

Para efectos de lo anterior, el 8 xx xxxx de 2017, vía correo electrónico, la parte demandante remitió un escrito de subsanación de la demanda.4

1 Folio 9 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

0 Folios 1 a 13 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 109 del C. Principal No. 1.

Posteriormente, el 11 xx xxxx de 2017, vía correo electrónico, remitió un escrito de reforma de la demanda.5

3.4. Por Auto No. 3 y en los términos de lo dispuesto por el numeral 3° del art. 93 del C.G.P., se requirió a la parte demandante para que presente la reforma de la demanda debidamente integrada en un solo escrito y para el efecto se le otorgó un término de cinco (5) días.6

3.5. El 22 xx xxxx de 2017, vía correo electrónico, la parte demandante remitió un escrito en el que solicitó el decreto de medidas cautelares, la cuales mediante auto No. 4 del 2 xx xxxxx de 2017 y previas las consideraciones del Tribunal, fueron denegadas.7

3.6. El 25 xx xxxx de 2017, vía correo electrónico, la parte demandante remitió un escrito de reforma integrada de la demanda.8

Analizado dicho escrito por el Tribunal se encontró que el mismo reunía los requisitos exigidos por la ley, por lo que mediante auto No. 49 procedió a admitir la demanda y a ordenar su notificación y traslado a la parte demandada.

3.7. Frente a la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de reposición solicitando se revocara la providencia impugnada y se procediera a inadmitir la demanda.

Del mencionado recurso se corrió traslado a la parte demandante quien guardo silencio sobre el particular.

El Tribunal, por Auto No. 5 del 26 de julio de 2016, previas las consideraciones del caso, confirmó la providencia impugnada mediante la cual se admitió la demanda arbitral.10

5 Folios 119 a 141 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 145 del C. Principal No. 1.

7 Folios 161 y 162 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxxx 000 a 160 del C. Principal No. 1.

9 Folios 161 y 162 del C. Principal No. 1

3.8. El 25 xx xxxxxx de 2017 encontrándose dentro de la oportunidad para ello, la parte demandada radicó su escrito de contestación de la demanda11 proponiendo excepciones y formulando objeción al juramento estimatorio.

3.9. El 29 xx xxxxxx de 2017, mediante Auto No. 6 se corrió traslado de las excepciones y la objeción al juramento propuestas en dicha contestación.

El 5 de septiembre de 2017, la parte demandante radicó un memorial en el que se pronunció respecto de los anteriores traslados.12

3.10. El 22 de septiembre de 201713 en virtud de lo dispuesto en los artículos 25 y

26 de la Ley 1563 de 2012, artículo 2.37 inciso 4° y artículo 2.38 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional, el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios y gastos a cargo de las partes, sumas que en su totalidad fueron pagadas por la parte demandante.

No obstante lo anterior, posteriormente la parte demandada radicó un escrito con el cual allegó prueba del reembolso efectuado a EUROMARMOL de las sumas canceladas por ésta por concepto del 50% de honorarios y gastos del Tribunal y que estaban a cargo de la parte demandada.14

4. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

4.1. Pretensiones

Con apoyo en los hechos y en la normatividad invocada en la demanda arbitral, EUROMARMOL ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

PRETENSIONES

“Principal: Declarar la nulidad o en su defecto la ineficacia de la siguiente cláusula del contrato Oferta mercantil No. 54, por ser contraria a la ley: la “Cláusula Décima segunda – condiciones de apremio”

“Consecuencialmente:

11 Folios 198 a 221 del C. Principal No. 1.

12 Folios 226 a 233 del C. Principal No. 1.

13 Folios 234 a 236 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0

00 Xxxxxx 000 x 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

“2. Declarar incumplimiento del contrato Oferta mercantil No. 54 del 16 xx xxxxx de 2010 por parte de INVERSIONES KARIBANA. Especialmente, la cláusula quinta. Obligaciones del destinatario, literal F.”

“3. Condenar a INVERSIONES KARIBANA a pagar Doscientos Cincuenta y Dos Millones Ochocientos Cuarenta y Ocho Mil Ochenta y Tres Pesos ($252.8484.083,67); por concepto de pago de facturas 74838, 75577, 75466, 754646, 75462, 75570, 73744.”

“4. Ordenar a INVERSIONES KARIBANA. La devolución de $47.039.974,33 por concepto de todas las retegarantías retenidas.”

“5. Condenar a INVERSIONES KARIBANA S.A. a pagar el saldo por garantía de la factura 75489 por un valor de Nueve Millones Quinientos Setenta Mil ochocientos Veintisiete Pesos ($9.570.827).”

“6. Condenar a INVERSIONES KARIBANA a pagar Cuarenta y tres millones trescientos cuarenta y dos mil setecientos dieciocho pesos ($43.342.718) ppor concepto de xxxxx xx xxxxxxx por facturar de la oferta mercantil No. 054.”

“7. Condenar a INVERSIONES KARIBANA a pagar Quinientos Treinta y Siete Millones Ciento Noventa y ocho Mil Ochocientos Siete Pesos ($537.198.807) por concepto de intereses moratorios de las facturas 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, 73744; retegararantías retenidas; saldo por garantía de la factura 75849 y xxxxx xx xxxxxxx por facturar, desde el vencimiento de las obligaciones, hasta la fecha. “

“8. Condenar a INVERSISONES KARIBANA a apagar Sesenta y Un Millones Quinientos Veinti Seis Mil Setecientos Cincuenta y ocho Pesos ($61.526.758) por concepto de lucro cesante, debido al incumplimiento de los pagos en el proyecto.”

“9. Condenar al pago de las costas del proceso y agencias en derecho a INVERSIONES KARIBANA S.A.”

4.2. Hechos

El petitum de la demanda se sustentó en los siguientes hechos:

“Primero: La sociedad EUROMARMOL LTDA. E INVERSIONES KARIBANA S.A.

suscribieron contrato d oferta mercantil No. 54, de esta manera el oferente se obliga para con el destinatario a realizar por el sistema de precio global fijo el suministro e instalación xx xxxxxxx para cocinas, baños y pirlanes para ducha dentro del proyecto BEACH KARIBANA GOLF CONDOMINIUM ETAPA 1,

ubicado en la entrada de Manzanillo del Mar Punta Canoa, (Cartagena).

<ANEXO No. 1-cláusula primera-objeto de la oferta>”

“Segundo: El contrato oferta mercantil No. 54, tenía un valor de trescientos setenta y seis millones ochocientos ocho mil seiscientos setena y siete pesos col. ($376.808.677). Recibiendo un anticipo equivalente al 40% del valor de la oferta, es decir $150.723.470.80. El resto del dinero era entregado en un xxxxxxx xxxxx del 40% del valor de la oferta, equivalente a $150.723.470,80 y el tercer corte al 20% restante equivalente a $75.361.735.40 entrega a satisfacción. <ANEXO No. 4-Cláusula octava>”

“Tercero: El acta No. 54 manifiesta que el contrato tuvo como fecha de inicio de obra el día 15 Julio de 2010.”

“Cuarto: EUROMARMOL LTDA. Emite las siguientes facturas No. 74838, 75577, 75466, 75464, 75462 y 75570, por un total de $379.000.959,25.

Al valor anteriormente referido se le realizó un anticipo de $101 433 368,77 (sic), adicionalmente se le aplicaron descuento en razón a rete-garantías por

$47.039 974,33 (sic).”

“Quinto: INVERSIONES KARIBANA S.A. impuso unilateralmente y de forma arbitraria multas por demora en la ejecución de la obra por un valor de $42

527 424,42 (sic) a EUROMARMOL LTDA., por causas ajenas a mi Representada.”

“Sexto: INVERSIONES KARIBANA S.A. impuso unilateralmente y de forma arbitraria a EUROMARMOL LTDA. El pago de $000 000 000,48 (sic) por concepto de trabajos ejecutados por tercero.”

“Séptimo: La sociedad EUROMARMOL LTDA. Se opuso a la imposición de las multas debido a que el contrato fue terminado y entregado el producto de acuerdo a las imposiciones (requerimientos) del contratante, además de hacerse cargo de las garantías del producto. Cabe anotar que Obstaculizó el recambio, debido a que muchos de los nuevos propietarios del proyecto (apartamento) no residen en la ciudad y otros residían fuera del país, de allí la dificultad para atender las garantías en el menor tiempo posible.”

4.3. Contestación de la demanda por parte de Inversiones Karibana S.A. y formulación de excepciones

Al contestar la demanda la “KARIBANA” se opuso a todas las pretensiones y en su pronunciamiento sobre los hechos, admitió algunos como ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

1. Carencia de competencia del Tribunal

Sobre el particular, expresa el demandando que este Tribunal carece de competencia, por cuanto el pacto arbitral que se encuentra en la Oferta Mercantil No. 54 “lo era para el objeto de dicha oferta, no para las facturas que aquí se pretende cobrar, ligadas a otro contrato, perfectamente distinto al anterior” y que las facturas expedidas bajo la oferta No. 54 fueron canceladas por Inversiones Karibana S.A.

2. Imposibilidad de ejercer la acción indemnizatoria

Indica que como ha establecido la jurisprudencia, el contratante que ha incumplido no puede pedir la terminación o resolución del contrato y tampoco pretender la indemnización de perjuicios, acciones que solo puede ejercer quien si cumplió el contrato. Añade que el demandante incumplió el contrato por lo que está “imposibilitado jurídicamente” para solicitar la indemnización que pretende en este proceso.

3. Interrupción del vínculo causal

Indica que la demandado no acepta responsabilidad en el proceso pues los daños causados se debieron al desempeño del demandante.

4. Consentimiento de quien pide la indemnización

Considera que la demandante conocía las consecuencias y riesgos de su desempeñó al ejecutar de forma “manifiestamente incompetente y poco profesional” la labor para la cual fue contratada, por lo que su actuar conllevó a la insatisfacción del desarrollo del contrato y por ende no puede aspirar a ningún tipo de indemnización.

5. Prescripción

Expone que las facturas presentadas en este proceso están prescritas pues todas cuentan con un término de vencimiento superior a 3 años, por lo que las facturas reclamadas “carecen de virtualidad jurídica para ser cobradas”.

6. Enriquecimiento sin causa

La demandante pretende obtener provecho económico sin la existencia de fundamento jurídico en el contrato suscrito, cargando al demandado con sus responsabilidades de la obra que no desarrolló de manera adecuada.

7. Improcedencia de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la cláusula decimosegunda de la oferta mercantil

Indica que la cláusula 12 de la oferta mercantil no está afectada por nulidad ni ineficacia pues constituye ley para las partes, quienes están obligadas a cumplirla sin que resulte excesiva o arbitraria.

8. Excepción de contrato no cumplido

El demandante incumplió el contrato celebrado de manera abierta, por lo que no puede pretender ser indemnizado o que se dé el cumplimiento de algún tipo de prestación debido a su comportamiento contractual.

9. Culpa exclusiva de la víctima

Argumenta que la demandante es la única culpable del modo en que terminó el contrato por su incumplimiento, lo que condujo a las varias reclamaciones de los compradores por lo que el demandando fue quien tuvo que concluir la obra.

10. Buena fe de Inversiones Karibana S.A.

Afirma que Xxxxxxxx actuó siempre bajo el postulado de la buena fe que le impone una conducta diligente garantizando los derechos del contratista.

11. Improcedencia de intereses moratorios respecto a las facturas reseñadas en la pretensión séptima

Indica que aunque el demandante pretende el pago de varias facturas, que afirma no se adeudan y, a su vez de los intereses xx xxxx sobre tales facturas, estos intereses en caso de haber condena, deberán causarse desde la ejecutoria xxx xxxxx y no antes pues al no existir obligación de indemnización, ésta solo se produce por el laudo.

12. Solución o pago

Afirma que las facturas sobre las cuales se reclama el pago, fueron debidamente canceladas por lo que no hay valores pendientes que se adeuden en relación a ellas.

13. Otras excepciones

Adicionalmente, se proponen las excepciones de “falta de interés”, “caducidad”, “nulidad relativa”, “carencia de acción”, “inepta demanda”, “indebida acumulación de pretensiones” y “todas las demás para las cuales la ley exija su alegación expresa o la posibilidad de su declaración oficiosa por parte de los árbitros”

II. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE15

El 7 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que al memorar el pacto arbitral y las consideraciones sobre la competencia del Tribunal, mediante Auto No. 11 se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento, sin perjuicio de lo que posteriormente se resolviera en este Laudo.

La parte demandada interpuso recurso frente a la decisión adoptada, el cual fue resuelto por auto No. 12 en el cual se decidió no revocar la providencia impugnada.

2. ETAPA PROBATORIA

Por Auto No. 13 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales dispuestas en la ley y para el efecto, la etapa probatoria se desarrolló así:

2.1. Pruebas Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley.

2.2. Testimonios y declaraciones de parte

El Tribunal decretó y practicó los testimonios y declaración de parte de las personas que se indican a continuación, cuyas declaraciones fueron grabadas y las

15 Acta No. 9, folios 254 y ss del C. Principal No. 1.

correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente16.

 El 27 de noviembre de 2017 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

 El 28 de noviembre de 2017 se recibió la declaración de parte del señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx representante legal de Euromarmol Ltda.

No obstante haber sido decretado por el Tribunal, la parte demandada desistió de la práctica del testimonio del señor Xxxxxxxx Xxxxxx.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En audiencia celebrada el 9 de febrero de 2018, las partes alegaron de conclusión de manera oral, intervenciones que fueron grabadas.17

La parte demandada hizo entrega de un resumen escrito el cual fue incorporado al expediente.18

III. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013 como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 7 de noviembre de 2017, por lo cual dicho plazo vencería el 7 xx xxxx de 2018.

Sin embargo, por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido en el siguiente espacio de tiempo:

Acta que la contiene y término de suspensión	Días
Acta No. 10 – Auto No. 14 - Entre el 29 de noviembre de 2017 y el 8 de febrero de 2018	48

16 Folios 258 a 293 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

18 Folios 337 a 403 del C. Principal No. 1.

El proceso estuvo suspendido durante cuarenta y ocho (48) días, que sumados a los del término de duración del Tribunal, llevan a concluir que éste vence el 18 de julio de 2018. Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Para efectos de la emisión xxx Xxxxx se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están cumplidos. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Igualmente, cada parte actuó por conducto de su apoderado reconocido en el proceso.

Mediante Auto No. 11 reafirmado por Auto No. 12 proferidos en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que la cláusula compromisoria que da lugar a este proceso se encontraba ajustada a derecho y está contenida dentro del contrato objeto de controversia; señaló que se trata de una controversia sobre asuntos claramente disponibles y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.

De otro lado, la Demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del C.G.P. En ella se hizo una acumulación de pretensiones que no contraviene las normas aplicables, por lo que por este aspecto el Tribunal Arbitral está habilitado para pronunciarse sobre las mismas, cumpliéndose, por tanto, con ello el requisito de la Demanda en forma.

Asimismo, el proceso se adelantó con observancia de las normas procesales pertinentes, sin que se observe causal de nulidad que lo afecte.

Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 del C.G.P.19, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.

2. LA CONTROVERSIA

De acuerdo con la demanda presentada por Euromarmol Ltda. (en adelante “Euromarmol”), en su calidad de convocante, se pretende la declaratoria de nulidad, o, en su defecto, la ineficacia de la cláusula de apremio de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54 del 16 xx xxxxx de 2010 (en adelante “Oferta No. 54”), donde el oferente es Euromarmol y el destinatario es Inversiones Karibana S.A. (en adelante “Karibana”), convocada en este trámite arbitral, mediante la cual Euromarmol se obligó al “suministro e instalación xx xxxxxxx para cocinas, baños y pirlanes para duchas dentro del Proyecto Beach Karibana Golf Condominium Etapa 1, ubicado en la entrada de Manzanillo del Mar y Punta Canoa (Cartagena)”.

Además, Euromarmol pretende que.

(i) se declare el incumplimiento de la Oferta No. 54 por parte de Xxxxxxxx, por el incumplimiento en su obligación de pagar oportunamente a Euromarmol las sumas de dinero contenidas en la Oferta No. 54;

(ii) se condene a Karibana a pagar la suma de $252.848.083,67 por concepto del pago de las facturas número 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, y 73744;

(iii) se ordene a Karibana la devolución de la suma de $47.039.974,33 por concepto de reintegro de la rete-garantía practicada;

(iv) se condene a Karibana a pagar la suma de $9.570.827 por concepto del saldo por garantía de la factura número 75489;

(v) se condene a Karibana a pagar la suma de $43.342.718 por concepto de xxxxx xx xxxxxxx en virtud de la Oferta No. 54, que está pendiente por facturar;

19 El Art. 137 del Código General del Proceso establece:

“En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”

(vi) se condene a Karibana a pagar la suma de $537.198.807 por concepto de intereses moratorios por el no pago de las facturas número 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, y 73744, de la rete-garantía por la suma de

$47.039.974,33, de la factura número 75489, y de la suma de $43.342.718 por concepto de xxxxx xx xxxxxxx en virtud de la Oferta No. 54; y

(vii) se condene a Karibana a pagar la suma de $61.526.758 por concepto de lucro cesante por el incumplimiento de Karibana en los pagos.

De acuerdo con lo anterior, las diferencias entre Euromarmol y Karibana, sometidas a consideración del Tribunal tienen origen en la relación contractual entre la convocante y la convocada, la primera en su calidad de contratista y la segunda en calidad de contratante. Es importante también resaltar que la convocada en su rol de promotora de un proyecto inmobiliario ubicado en Mazanillo del Mar en la ciudad xx Xxxxxxxxx, contrató a la convocante para el suministro y la instalación de materiales de construcción.

Ahora bien, ni de las pretensiones ni de los hechos de la demanda puede el Tribunal concluir que las diferencias sometidas a su consideración se derivan de una sola relación contractual entre la convocante y la convocada, según se establece más adelante.

La pretensión que el convocante denomina como “Principal”, que se refiere a la declaratoria de nulidad o ineficacia de la cláusula de apremio de la Oferta No. 54, así como las pretensiones mencionadas anteriormente y numeradas como (i), (v), y

(vi) parcialmente, es concluyente que tienen origen en la Oferta No. 54. Las demás, es decir las numeradas como (ii), (iii), (iv), (vi) parcialmente, y (vii), no es evidente que se deriven de la Oferta No. 54 y ameritan un análisis posterior.

El convocante durante el trámite arbitral manifestó que todas las pretensiones tienen origen en la Oferta No. 54 en la medida en que el llamado “Subcontrato” de fecha 13 de octubre de 2010 fue una adición a la Oferta No. 54.

Por su parte, la convocada precisó específicamente que las facturas número 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, y 73744 no hacen parte de la Oferta No. 54 sino de otra relación contractual independiente y distinta de la Oferta No. 54.

En principio, la importancia de esta precisión surge de que la cláusula compromisoria en virtud de la cual se convocó a este trámite arbitral, y con la cual se habilita a este Tribunal para que conozca de las diferencias entre Euromarmol y Karibana, forma parte de la Oferta No. 54.

Al respecto, la Constitución Política en el artículo 116 dispone que:

“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

De tal forma que aunque no existe duda en que las diferencias entre Euromarmol Ltda. e Inversiones Karibana S.A., sometidas a consideración de este Tribunal, tienen origen contractual, es fundamental, como punto xx xxxxxxx, definir, por un lado, si se trata de una sola relación contractual, y segundo, en caso que no sea así, definir de cuál relación contractual entre Euromarmol Ltda. e Inversiones Karibana S.A., se derivan las diferencias sometidas a consideración de este Tribunal.

3. LA OFERTA No. 54

Euromarmol Ltda., en el texto de la demanda, e Inversiones Karibana S.A., en la contestación de la demanda, reconocen la existencia de la Oferta No. 54, cuyo texto se aportó al expediente y obra a folio 001 del Cuaderno de Pruebas Número 1.

La Oferta No. 54 aportada y que obra en el expediente, se encuentra debidamente firmada por el representante legal de Euromarmol, en su calidad de oferente.

A folio 0016 del Cuaderno de Pruebas Número 1 obra el Acta No. 54 del 2 de julio de 2010 que corresponde al acta de iniciación de la ejecución de la Oferta No. 54, cuyo objeto es el “Suministro e Instalación xx Xxxxxxx y Salpicaderos para Cocinas en Quartzone Blanco Polar y Lavamanos para Baños en Mármol Café Xxxxx Cepillado de las Xxxxxx 1 y 2 dentro del Proyecto Beach Karibana Golf Condominium Etapa 1”, que corresponde al alcance de los trabajos incluidos en la cláusula segunda de la Oferta No. 54, que aunque la versión aportada no se encuentra firmada por Inversiones Karibana S.A., en la contestación de la demanda la convocada

Inversiones Karibana S.A. acepta que es cierto que mediante el Acta mencionada se acordó el inicio de la obra contenida en la Oferta No. 54; por lo demás, la parte demandada no ha desconocido la existencia y aceptación de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54.

Así mismo, el Tribunal concluye que queda demostrado que la oferta irrevocable, correspondiente a la Oferta No. 54, fue debidamente aceptada por Xxxxxxxx, y por lo tanto la oferta junto con su aceptación, formaron el contrato que es vinculante para Euromarmol en calidad de contratista y para Karibana en calidad de contratante.

Esto, en consonancia con lo previsto en el parágrafo primero de la cláusula sexta de la Oferta No. 54, que dice que “Esta oferta mercantil irrevocable se entenderá aceptada mediante la expedición de la respectiva orden de compra”.

Teniendo en consideración lo anterior, el Tribunal procederá a revisar los términos y condiciones de la Oferta No. 54, y específicamente si su objeto y alcance fue modificado o adicionado, y si su plazo de ejecución fue extendido, entre otros.

Como quedó sentado, de acuerdo con lo manifestado por la convocante y la convocada en el texto de la demanda y de la contestación de la demanda, respectivamente, la Oferta No. 54 de fecha 16 xx xxxxx de 2010 fue remitida por Euromarmol y aceptada por Xxxxxxxx, en la versión que obra en el folio 001 del Cuaderno de Pruebas Número 1.

De esta manera, la convocante y la convocada reconocen la existencia de la Oferta No. 54, y, además, que la versión vinculante y que las obliga es la que obra en el expediente.

Dicho lo anterior, el Tribunal procede con el examen de la Oferta No. 54.

Con relación al objeto y a su alcance, la cláusula primera es precisa en el sentido que Euromarmol se obliga al suministro e instalación xx xxxxxxx para cocinas, baños y pirlanes para duchas en la Etapa 1 del Proyecto Beach Karibana Golf Condominium, a un precio global fijo.

Y la cláusula segunda, que se refiere al alcance de los trabajos, dispone que los trabajos de la Oferta No. 54 comprenden “El Suministro e Instalación xx Xxxxxxx y Salpicaderos para Cocinas en Quartzone Blanco Polar y Lavamanos para Baños en

Mármol Café Xxxxx Cepillado, a precio global fijo, según el cuadro de presupuesto anexo a la presente oferta mercantil”.

Por su parte, el Anexo No. 1 a la Oferta No. 54 incluye el detalle del tipo de material, la cantidad de material y el valor unitario y valor total que Euromarmol acordó suministrar a Karibana para las Xxxxxx 1 y 2 del Proyecto Karibana Beach Golf Condominium.

De tal forma que la Oferta No. 54 fue clara en cuanto al objeto y al alcance del trabajo ofrecido por Euromarmol y contratado por Xxxxxxxx.

Tampoco existe duda en relación con el precio de la Oferta No. 54, ni con los ítems contratados, los cuales están contenidos de forma general en las cláusulas primera y segunda, y de forma específica y detallada en el Anexo No. 1 a la Oferta No. 54.

La Oferta No. 54 es clara en que el precio global fijo es de $376.808.677, incluido IVA.

Ahora bien, la Oferta No. 54 incluye, en los términos y condiciones, una cláusula que regula las modificaciones a su texto.

La cláusula décima sexta establece que las modificaciones deben constar por escrito. Sin embargo, se observa que no se detalla un procedimiento, pero en todo caso debe constar por escrito y se requiere del mutuo acuerdo de las partes, es decir de Euromarmol y de Karibana.

Pero, adicionalmente, la Oferta No. 54, en la cláusula octava, establece un procedimiento específico para las modificaciones que impliquen una obra adicional; en ella se establece que cuando se trate de una modificación consistente en un cambio de especificaciones del material y/o en mayores cantidades de material, se debe cumplir con un procedimiento.

El procedimiento previsto en la cláusula octava, es el siguiente:

1. Se inicia con una carta del destinatario solicitando el cambio, es decir que por escrito se informa al oferente los cambios solicitados.

2. El oferente, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación escrita del destinatario, deberá informar por escrito al destinatario, el costo que representa la solicitud de modificación, es decir los cambios en el precio inicial

de la Oferta, así como los efectos que los cambios puedan tener en el plazo pactado para la ejecución de la obra.

3. El destinatario debe responder por escrito la comunicación del oferente, dando aprobación o no a la modificación propuesta, que incluye el precio y las demás condiciones. El oferente no podrá ejecutar la modificación solicitada sin la autorización escrita y expresa por parte del destinatario.

4. El precio correspondiente a la modificación aprobada por el destinatario y por el oferente, será pagado al oferente de acuerdo con la forma de pago prevista en el Oferta No. 54.

La cláusula mencionada, además de fijar los requerimientos para las adiciones de obra en la Oferta No. 54, que implica una modificación del Anexo No. 1 de la Oferta, que contiene los precios y las cantidades contratadas, prevé que el destinatario no reconocerá ningún incremento en el precio de la Oferta No. 54 en caso que se incumpla este procedimiento.

La cláusula octava expresamente sanciona el desconocimiento o incumplimiento del procedimiento para modificaciones o adiciones a la Oferta No. 54, de la siguiente forma:

“EL OFERENTE no podrá ejecutar las obras hasta no recibir la autorización por escrito de EL DESTINATARIO” y “No se reconocerá ningún sobre costo por cambios realizados que no hayan cumplido con el procedimiento anterior”.

En otras palabras, si Karibana y Euromarmol incumplen el procedimiento indicado en la cláusula octava para una obra adicional o una modificación a la Oferta No. 54, entonces Karibana no podrá exigir a Euromarmol la ejecución de dicha obra o modificación, y Euromarmol no podrá exigir a Karibana el pago del precio que corresponda.

No sobra resaltar, que la cláusula octava en su texto agrega que:

“El precio global fijo no será objeto de reajuste por parte de EL DESTINATARIO durante el término de ejecución de la obra contratada, ni de sus prórrogas, excepto por cambio de especificaciones, mayores cantidades de obra, modificaciones al diseño y/o procedimientos constructivos como lo establece la presente cláusula.”

Para este Tribunal es claro que la Oferta No. 54, suscrita por Euromarmol en calidad de oferente, y aceptada por Karibana, en calidad de destinatario, estableció un procedimiento que debe cumplirse y agotarse para modificar su alcance, es decir la obra contratada, así como su precio, con el efecto de considerar tales adiciones de cantidades de obra, cambio de especificaciones o modificaciones al diseño o al procedimiento constructivo, como parte de la misma Oferta Mercantil Irrevocable No. 54.

Ni la convocante, ni la convocada, aportaron al expediente ningún documento donde conste el cumplimiento del procedimiento descrito en la cláusula octava mencionada, para la modificación o cambio en el alcance de la obra contratada por medio de la Oferta No. 54, lo que indica que la adición de materiales considerada en el llamado Subcontrato de 13 de octubre de 2011, no hizo parte del objeto de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, por no observarse para su adopción, los requisitos procedimentales establecidos en la ante transcrita cláusula octava de la Oferta No.

54 y, desde luego, respecto de las diferencias sobre no pago de facturas por materiales suministrados bajo el Subcontrato, y respecto de las pretensiones sobre las mismas o sus consecuenciales, al no ser parte de la Oferta No. 54, no pueden ser objeto de decisión del Tribunal, a menos de establecerse, como lo pretende la accionante, que la Cláusula Compromisoria en que funda su acción cobija también facultad para dirimirlas.

No obstante lo anterior, la convocante, durante este trámite arbitral, ha afirmado que el documento denominado “Subcontrato” de fecha 13 de octubre de 2010, que hace referencia al “Proyecto Edificaciones Karibana”, cuyo objeto es el suministro xx xxxxxx y mesas travertino para el Club de Golf y las Canchas de Tenis, y cuyo valor asciende a la suma de $301.270.509,16, que obra a folio 0015 del Cuaderno de Pruebas No. 1, fue una adición a la Oferta No. 54.

En el testimonio absuelto por la señora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, empleada de Euromarmol, como consta a folio 262 (reverso) del Cuaderno de Pruebas No. 1, el apoderado de la convocada le preguntó:

“Indíquele al Tribunal si conoce usted el documento aportado por el apoderado de Inversiones Euromarmol que obra a folio 15 del cuaderno de pruebas número 1, el cual le voy a poner de presente a la testigo para ver si lo recuerda o lo conoce, este documento que tiene como título subcontrato y que, en su último renglón, trae consignado el valor que está tasado en

$301.270.509.16?”

Y la testigo contestó que:

“Sí lo recuerdo, esta es una extensión del contrato”

Por su parte, en el testimonio absuelto por el señor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, empleado de Karibana, como consta a folio 283 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el apoderado de la convocada le preguntó:

“Dígale al Tribunal si en adición a oferta mercantil 54 Inversiones Karibana luego convino otra relación contractual distinta con Euromarmol con un objeto igualmente diferente al que la 54 contemplaba?”

Y el testigo contestó que:

“Así es, un año después en el 2011, un año y medio después de la terminación de la vigencia de la oferta 54 hubo un contrato, una relación jurídica de naturaleza consensual acordada entre Inversiones Karibana y Euromarmol para el suministro xxx xxxxxx para el club”.

Al mismo testigo el apoderado de la convocada le formuló la siguiente pregunta:

“Le pondré de manifiesto al testigo el documento que obra a folio 15 del cuaderno de pruebas número 1 para que lo revise, ese documento está titulado subcontrato y tiene fecha 13 de octubre de 2011. Le pido al testigo que lo examine y nos diga si ese documento se refiere o tiene relación directa con lo que nos acaba de explicar respecto de la segunda versión entre las partes?”

A la cual contestó:

“Así es, del documento que se me exhibe para revisión y para dar este testimonio se evidencia que esta es la relación jurídica a la que me refiero (…)”.

Pero más allá de que existan dos testimonios, que por cierto se contradicen, porque en el primero se manifiesta que la Oferta No. 54 fue adicionada y modificada mediante el documento denominado “Subcontrato” del 13 de octubre de 2011, y en el segundo se manifiesta que el documento denominado “Subcontrato” del 13 de octubre de 2011 es una relación jurídica distinta e independiente de la Oferta No. 54, en ninguno se hace referencia al cumplimiento o no cumplimiento del procedimiento descrito en la cláusula octava de la Oferta No. 54 para efectos de las

adiciones y/o modificaciones de la oferta, como tampoco al cumplimiento de lo previsto en la cláusula décima sexta de la Oferta No. 54 para efectos de las modificaciones de los términos de la oferta.

Como no existe prueba aportada en este trámite de que la Oferta No. 54 haya sido adicionada o modificada, entonces para este Tribunal la Oferta No. 54 se rige exclusivamente por los términos y condiciones previstos en su texto, que consta a folio 001 al folio 0012 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

De lo anterior resulta procedente concluir que aunque las partes en esos negocios eran las mismas, los objetos sobre los cuales versaban eran diferentes, y también diferentes lo eran el plazo, el precio, el sitio donde debían instalarse y situarse los materiales.

Consecuentemente, puede decirse que los negocios fundados en la Oferta No. 54 y en el llamado Subcontrato de 13 de octubre de 2011, constituyeron relaciones jurídicas diferentes en la medida en que los materiales que debían suministrarse, sus plazos, precios, sitios de destino, eran distintos, y que mientras la Oferta No. 54 incluía la instalación de los materiales a que ella se refería, no sucedía lo mismo en cuanto se refería a los bienes por adquirir en virtud del denominado Subcontrato de 13 de octubre de 2011.

Los elementos esenciales de los contratos son, como es sabido, la capacidad, el consentimiento, objeto y causa lícitos; en caso de que uno de los elementos fundamentales del negocio difiera de otro, en una relación jurídica conexa, el proyecto de contrato no genera efecto alguno o se muda en otro distinto.

Por ello, no siendo los materiales y suministro, destinados al Club de Golf y a la cancha de tennis, los mismos que se ofrecieron en la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54 para los apartamentos que hacían parte del Proyecto del conjunto Beach Karibana Golf Condominium, Etapa 1, sin que aparezca la declaración de voluntad de las partes de integrar todos los suministros dentro de una misma relación jurídica, y no habiéndose pactado expresa y voluntariamente entre las partes, la competencia de los árbitros para definir las diferencias que pudieran surgir entorno al cumplimiento de las obligaciones derivadas del denominado Subcontrato de 13 de octubre de 2011, es necesario concluir que las diferencias sobre la manera como se cumplió la segunda negociación a que se refiere el Subcontrato de que se hace mención, no puede ser sometida al conocimiento de los árbitros designados en este caso, dado que la cláusula compromisoria, como está dicho, sólo cobijaba los

eventos que podrían dar lugar a la intervención de la jurisdicción arbitral en cuanto a la ineficacia, incumplimiento, ejecución, interpretación, modificación o terminación del negocio jurídico surgido de las obligaciones derivadas de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, y no otras.

De donde resulta que el Tribunal de Arbitramento no es competente para conocer de las diferencias surgidas entre las partes originadas en la celebración, desarrollo y terminación del llamado Subcontrato de 13 de octubre de 2010.

Este Tribunal considera importante hacer mención a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil.

El artículo 1602 dispone que:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Y, por su parte, el artículo 1603 prevé que:

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

De conformidad con lo demostrado en el trámite arbitral, la Oferta No. 54, en la versión aportada al expediente, que se encuentra debidamente firmada por Euromarmol, ha sido reconocida por la convocante Euromarmol y por la convocada Karibana.

En aplicación del artículo 1602 del Código Civil, el contenido de la Oferta No. 54 es ley para las partes, y por lo tanto el contenido de las cláusulas pactadas en la Oferta No. 54 son vinculantes para Euromarmol y para Karibana, y por lo tanto de obligatorio cumplimiento.

De ahí que la cláusula octava y la cláusula décima sexta de la Oferta No. 54 son de obligatorio cumplimiento para Euromarmol y para Karibana, y para que la modificación y/o adición de la Oferta No. 54 fuera válida y vinculante para Euromarmol y para Karibana, debía darse estricto cumplimiento a lo previsto por las cláusulas mencionadas.

En consecuencia el Tribunal concluye lo siguiente:

 Según las pruebas aportadas a este trámite arbitral, la Oferta No. 54 no ha sido modificada ni adicionada, y se mantiene entonces en su versión inicial, según el texto que consta a folio 001 al folio 0012 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

 Según la Oferta No. 54, Euromarmol se obligó con Karibana al “suministro e instalación xx xxxxxxx para cocinas, baños y pirlanes para duchas dentro del Proyecto Beach Karibana Golf Condominium Etapa 1, ubicado en la entrada de Manzanillo del Mar y Punta Canoa (Cartagena)”, sin que exista prueba en el expediente que permita concluir que su objeto ha sido adicionado ni modificado.

 La Oferta No. 54 tiene un precio global fijo de $376.808.677 incluido IVA, sin que exista prueba en el expediente que permita concluir que su objeto ha sido adicionado o modificado, ni que su precio ha sido incrementado o disminuido.

 La Oferta No. 54 prevé una obligación a cargo de Karibana de pagar a Euromarmol la suma de $376.808.677 incluido IVA, sin que exista prueba en el expediente que permita concluir que su objeto ha sido adicionado ni modificado.

 El documento denominado “Subcontrato” de fecha 13 de octubre de 2011, aportado a folio 0015 del Cuaderno de Pruebas No. 1, cuyo objeto es el suministro xx xxxxxx y mesas travertino para el Club de Golf y para las canchas de tenis, y cuyo precio es la suma de $301.270.509,16, contiene un negocio jurídico distinto al previsto en la Oferta No. 54.

 La versión del documento denominado “Subcontrato” de fecha 13 de octubre de 2011, aportada a folio 0015 del Cuaderno de Pruebas No. 1, no se encuentra firmada por Euromarmol ni por Karibana, no contiene términos y condiciones incluidos en su texto, ni tampoco contiene cláusula compromisoria.

 La Oferta No. 54 es un negocio jurídico distinto e independiente al documento denominado “Subcontrato” de fecha 13 de octubre de 2011.

4. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Según la demanda, este trámite arbitral fue convocado en virtud de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésima de la Oferta No. 54 que dispone:

“Tanto EL OFERENTE como EL DESTINATARIO aceptan someter las diferencias que surjan en torno a la eficacia, ejecución, interpretación, cumplimiento, modificación o terminación del negocio jurídico derivado de la aceptación de la presente oferta mercantil irrevocable, al mecanismo de arreglo directo, etapa que es obligatorio surtir de manera previa a cualquier actuación jurídica o arbitral y, que tendrá en un término de 15 días contados a partir de la presentación escrita que presente quien suscite la controversia. Una vez surtido el trámite y lapso anteriores sin lograr acuerdo, dichas controversias podrán someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento que: estará integrado por tres (3) árbitros, salvo que el asunto sobre el cual verse la controversia sea menor a 400 SMLMV, caso en el cual será un (1) árbitro; los árbitros serán ciudadanos colombianos; los árbitros serán abogados inscritos como tal en las listas de la Cámara de Comercio de Bogotá, serán designados de manera conjunta por EL OFERENTE y EL DESTINATARIO, o en su defecto, por sorteo de las listas de árbitros del Centro de Arbitraje de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin necesidad de acudir ante la justicia ordinaria, su sede será Bogotá D.C., se regirá por las normas y reglamentos de la Cámara de Comercio de Bogotá, su fallo en derecho. Esta oferta mercantil irrevocable es de Derecho Privado, por tanto se regirá exclusivamente por las disposiciones de la legislación Comercial y Civil.” (Negrilla fuera de texto)

Para este Tribunal es claro que la habilitación recibida de las partes, es decir de Euromarmol, en calidad de convocante, y de Karibana, en calidad de convocada, para conocer y decidir la controversia contenida en la demanda presentada por la convocante, tiene origen en la cláusula compromisoria citada.

Es igualmente evidente para este Tribunal que en virtud de la cláusula compromisoria transcrita, Euromarmol y Karibana acordaron someter las diferencias surgidas de la Oferta No. 54, a la decisión de un tribunal de arbitramento.

En consecuencia, este Tribunal está habilitado para conocer y decidir las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la convocante, que tengan relación directa y surjan de la ejecución, cumplimiento, modificación o terminación de la Oferta No. 54.

Este Tribunal no podrá conocer ni decidir las pretensiones que se llegaran a incluir en la demanda presentada por la convocante, que no tengan relación directa ni surjan de la ejecución, cumplimiento, modificación o terminación de la Oferta No. 54.

Lo anterior toma importancia en la medida que durante el trámite arbitral se suscitó un debate entre la convocante y la convocada, en el cual la convocante manifestó que la Oferta No. 54 fue adicionada y modificada por el documento denominado “Subcontrato” del 13 de octubre de 2011, y la convocada negó que la Oferta No. 54 hubiera sido adicionada por el documento mencionado.

Este Tribunal ha concluido, después de agotarse la etapa probatoria, que la Oferta No. 54 no ha sido adicionada ni modificada por el documento denominado “Subcontrato” del 13 de octubre de 2011, como tampoco por ningún otro documento, por no existir la prueba en el expediente que dé cumplimiento al procedimiento previsto en la Oferta No. 54 para estos efectos.

De tal forma que después de hacer un análisis de fondo del acervo probatorio, el Tribunal considera que está habilitado para conocer y decidir las pretensiones de la demanda presentada por la convocante, que tengan relación directa y surjan de la ejecución, cumplimiento, modificación o terminación de la Oferta No. 54.

Y al mismo tiempo el Tribunal manifiesta que no está habilitado para conocer ni decidir las pretensiones de la demanda presentada por la convocante, que no tengan relación directa ni surjan de la ejecución, cumplimiento, modificación o terminación de la Oferta No. 54.

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Las pretensiones contenidas en la demanda, según su texto integrado son las siguientes:

“Principal: Declarar la nulidad o en su defecto la ineficacia de la siguiente cláusula del contrato Oferta Mercantil No. 54 por ser contraria a la ley: La Cláusula Decima Segunda Condiciones de Apremio.

Consecuencialmente:

2. Declarar el incumplimiento del contrato Oferta Mercantil No. 54 del 16 xx xxxxx de 2010, por parte de Inversiones Karibana, especialmente la cláusula quinta. Obligaciones del destinatario, literal F.

3. Condenar Inversiones Karibana a pagar la suma de Doscientos Cincuenta y Dos Millones Ochocientos Cuarenta y Ocho Mil Ochenta y Tres Pesos ($252.848.083.67); por concepto del pago de las facturas 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, 73744.

4. Ordenar a Inversiones Karibana. La devolución de $47.039.974 por concepto de las retegarantías retenidas.

5. Condenar a Inversiones Karibana S.A. a pagar el saldo por garantía de la factura 75489 por un valor de Nueve Millones Quinientos Setenta Mil Ochocientos Veintisiete Pesos ($9.570.827).

6. Condenar a Inversiones Karibana a pagar Cuarenta y tres millones trescientos cuarenta y dos mil setecientos dieciocho pesos ($43.342.718) por concepto de xxxxx xx xxxxxxx por facturar de la oferta mercantil No. 054.

7. Condenar a Inversiones Karibana a pagar Quinientos Treinta Y Siete Millones Ciento Noventa Y Ocho Mil Ochocientos Siete Pesos ($537.198.807) por concepto de intereses moratorios de las facturas 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, 73744; retegarantias retenidas; saldo por garantía de la factura 75489 y xxxxx xx xxxxxxx por facturar, desde el vencimiento de las obligaciones hasta la fecha.

8. Condenar a Inversiones Karibana a pagar Sesenta Y Un Millones Quinientos Veinti Seis Mil Setecientos Cincuenta Y Ocho Pesos ($61.525.758) por concepto lucro cesante, debido al incumplimiento de los pagos en el proyecto.

9. Condenar al pago de las costas del proceso y agencias en derecho a Inversiones Karibana S.A.”

Antes de pasar el Tribunal a analizar las pretensiones de la demanda, considera importante referirse a la metodología de formulación de las mismas.

De acuerdo con el texto de la demanda, se presenta una (1) pretensión principal y ocho (8) pretensiones consecuenciales. En la novena pretensión se solicita la condena en costas y agencias en derecho.

Cuando en el capítulo de pretensiones se incluyen unas pretensiones principales y unas consecuenciales, las segundas, por definición, deben ser derivadas de las primeras. En tal forma que las pretensiones consecuenciales dependen o están sujetas o condicionadas a las pretensiones principales. Es decir que la prosperidad de las pretensiones consecuenciales depende de la prosperidad de las pretensiones principales.

El caso más común de una pretensión principal y una consecuencial, es la solicitud de declaratoria de un incumplimiento contractual, que sería la pretensión principal, y la condena de perjuicios en virtud del incumplimiento contractual, que sería la pretensión consecuencial.

Para el Tribunal es claro que existe una pretensión consecuencial siempre y cuando esté íntimamente relacionada con una pretensión principal, y por lo tanto dependa y esté supeditada a la pretensión principal.

Al revisar el contenido de la pretensión principal y las pretensiones consecuenciales propuestas en la demanda sometida a consideración de este Tribunal, no encuentra el Tribunal que de la pretensión principal se deriven las denominadas pretensiones consecuenciales. En este sentido, la calificación que el apoderado de la convocante le da a las pretensiones es equivocada.

La pretensión principal busca la declaratoria de nulidad o ineficacia de una cláusula de la Oferta No. 54, mientras en las denominadas pretensiones consecuenciales se solicita: (1) que se declare el incumplimiento de la Oferta No. 54, (2) que se condene al pago de unas facturas, (3) que se ordene la devolución de una suma de dinero por concepto de unas rete-garantías, (4) que se condene al pago de una factura,

(5) que se condene al pago de una suma de dinero que no ha sido facturada, (6) que se condene al pago de intereses moratorios relacionados con las pretensiones mencionadas en los numerales anteriores 2, 3, 4, y 5, y (7) que se condene al pago de una suma de dinero por lucro cesante.

Para el Tribunal no existe relación consecuencial entre la pretensión principal y las demás pretensiones propuestas en la demanda.

La Constitución Política en el artículo 228 dispone que:

“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

En aplicación del artículo 228 de la Constitución Política, y teniendo en consideración que para el Tribunal las pretensiones calificadas como consecuenciales en realidad no lo son, por ser independientes de la pretensión principal, el Tribunal, dando prevalencia a lo sustancial, pasará a revisar las pretensiones formuladas por la convocante sin tener en consideración el calificativo de que la primera pretensión es principal y las demás son consecuenciales.

Después de revisar los antecedentes que causaron la controversia, de realizar el estudio de fondo de la Oferta No. 54 y de los asuntos de Competencia del Tribunal, y hechas las aclaraciones precedentes en relación con la formulación de las pretensiones, procede el Tribunal a examinar las pretensiones de la demanda, en la siguiente forma:

5.1. Pretensión 1 “Declarar la nulidad o en su defecto la ineficacia de la siguiente cláusula del contrato Oferta Mercantil No. 54 por ser contraria a la ley: La Cláusula Decima Segunda Condiciones de Apremio.”

Xxxx dicha cláusula:

“Cláusula Decima Segunda. Condiciones de Apremio. El OFERENTE en caso de incumplimiento de sus obligaciones se obliga a favor del DESTINATARIO a pagar una multa diaria equivalente al cero, cero tres (0.03%) por ciento del valor total de la oferta mercantil irrevocable por cada día de retraso en. Las obras, a partir de la fecha establecida para la entrega de la obra por parte del OFERENTE, con base en los plazos y cronogramas aprobados. Adicionalmente serán de cargo del OFERENTE los costos de administración, gastos reembolsables y de oficina central causados durante el tiempo adicional de retardo en la entrega final de las obras y de acuerdo con las siguientes estipulaciones: A) EL DESTINATARIO podrá hacerla efectiva por la inejecución o por el simple retardo en el cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones a cargo de EL OFERENTE. B) Por el pago de la multa no se entenderán extinguidas las obligaciones y por consiguiente EL DESTINATARIO podrá pedir simultáneamente el pago de la multa y el cumplimiento de las obligaciones a cargo de EL OFERENTE. C) Aunque EL DESTINATARIO acepte el cumplimiento parcial de una o más obligaciones a cargo de EL OFERENTE, no por ello tendrá este derecho a una rebaja proporcional de la multa estipulada por la inejecución parcial o simple retardo de cualquiera de las obligaciones que asume. D) EL DESTINATARIO podrá hacer efectiva la multa sin tener que justificar haber sufrido perjuicio alguno en razón de la inejecución de lo pactado. E) El incumplimiento de las obligaciones que repercutan en la ruta crítica de la obra dará lugar a la terminación anticipada por parte de EL DESTINATARIO. Las anteriores estipulaciones podrán aplicarse, siempre que no exista impedimento de fuerza mayor o caso fortuito previamente notificado por escrito por EL OFERENTE a EL DESTINATARIO. El valor de los daños y perjuicios ocasionados por la xxxx en las entregas parciales deberá estar debidamente soportado por EL DESTINATARIO y en todo caso EL OFERENTE tendrá acceso a dichos soportes.”

El Tribunal confirma que es competente para conocer sobre esta pretensión habida cuenta de que el texto acusado forma parte de la Oferta Mercantil No. 54 y para decidir tendrá en cuenta:

a) Lo previsto en el artículo 902 del Código de Comercio: “La nulidad parcial de un negocio jurídico o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará

la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad” y

b) Que el actor no ha solicitado la nulidad del contrato, sino la de la cláusula.

En consecuencia se examinará sólo la validez y eficacia de la cláusula de conformidad con el artículo 899 del Co. de Co.:

“Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

2. Cuando tenga causa u objeto ilícito y

3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.”

El Tribunal no ha encontrado norma alguna que prohíba que en los contratos entre particulares se establezcan multas o penalidades por el retardo en el cumplimiento de una obligación. Por el contrario el artículo 867 del Código de Comercio dispone:

“Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, x xx xxxx, se entenderá que las partes no pueden retractarse” (Las rayas no son del texto)

El artículo en cita consagra la posibilidad de establecer contractualmente sanciones pecuniarias no solo por el incumplimiento de una de las partes, sino específicamente en el caso xx xxxx o retardo en cumplirlas y a eso se le puede denominar: “multas”.

En igual sentido el artículo 1592 del Código Civil:

“La cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”

De modo que la estipulación xx xxxxx por el incumplimiento o el retardo está expresamente autorizada por el legislador.

Con fundamento en lo anterior el Tribunal no accederá a esta pretensión en cuanto es lícito y, por consiguiente, válido el pacto de sanciones por retardos e incumplimientos, pero deberá advertir que no corresponde a una de las partes sino al juez, decidir que la penalidad se causó y ordenar su pago.

La licitud del pacto xx xxxxx por incumplimiento, retardo o inejecución parcial de las obligaciones contractuales no implica la facultad de declararlas y hacerlas efectivas sin la intervención del juez competente, pues en dicho caso, tal pacto implicaría dotar de poder jurisdiccional al particular que, pretendiendo su derecho, hace efectiva la pena. Así, resulta claro que la declaración de incumplimiento de los contratos civiles y comerciales no compete a una de las partes, puesto que ello implicaría la capacidad exorbitante de crear unilateralmente obligaciones a cargo de la otra.

De conformidad con el artículo 1494 del Código Civil las obligaciones entre particulares nacen del concurso de las voluntades de dos o más personas, no de la voluntad unilateral de una de ellas a pretexto del incumplimiento de la otra, salvo por supuesto que advenga la aceptación o el consentimiento, exento de vicio, de la contraparte.

Si se acepta el sentido que da el actor a la cláusula en cita, esto es, el de que en ella se consagra la facultad de EL DESTINATARIO para aplicar directa y unilateralmente las multas, interpretando de esta manera al texto de su literal A): “EL DESTINATARIO podrá hacerla efectiva por la inejecución o por el simple retardo en el cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones a cargo de EL OFERENTE”, tal estipulación resulta nula, pues consagra una facultad que desborda la competencia de una de las partes y rompe el equilibrio contractual y es nula, puesto que contendría un objeto ilícito de conformidad con el artículo 1519 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio al conllevar la promesa de someterse a una jurisdicción diferente a la de la Nación: la de la contraparte.

Entendiendo que tal es el alcance de la pretensión, el Tribunal accederá a ella.

Ese alcance no aparece precisado explícitamente por el actor, pero puede deducirse de las citas jurisprudenciales hechas en la demanda, encaminadas a probar la nulidad del pacto y del “antecedente cinco” expuesto en su libelo por el demandante, en el que afirma que le fueron impuestas a la CONVOCANTE multas arbitraria y unilateralmente por la CONVOCADA.

También observa el Tribunal que en la cláusula acusada se pactó que las multas no podrían aplicarse cuando existiere “impedimento de fuerza mayor o caso fortuito previamente notificado por escrito por EL OFERENTE a EL DESTINATARIO” con lo que podría interpretarse que el ejercicio de la facultad sancionatoria está

condicionada a una previa decisión judicial sobre el incumplimiento y las eventuales causas de su justificación.

De modo que el pronunciamiento del Tribunal frente a esta pretensión está condicionado por el alcance que se da al pacto contractual, es decir en cuanto se entiende que consagra la potestad unilateral de EL DESTINATARIO de hacer efectiva las multas.

Debe anotarse, además, que si bien, como se dijo, en el capítulo de “Antecedentes” de la demanda el actor afirma en el “antecedente cinco (5)” que “Inversiones Karibana S.A. impuso unilateralmente y en forma arbitra (sic) multas por demora en la ejecución de la obra por un valor de $42.527.424,42”, el actor no incluyó en su demanda unificada ninguna pretensión consecuencial por este valor, ni ninguna para que se le reintegraran las sumas correspondientes a las multas que dice le fueron impuestas a su representada, ni tampoco explicitó cuando y en qué casos LA CONVOCADA efectuó dicha imposición, por lo que la pretensión de que se declare la nulidad de la cláusula Decima Segunda de la Oferta Comercial 54, literal A, a la que se accederá, resulta inane.

En cuanto a declarar la “ineficacia” de la cláusula acusada, el Tribunal no encontró, en el libelo de la demanda integrada, ninguna argumentación que le permita deducir las razones en las que funda el actor su solicitud.

Según lo entiende la doctrina, la “ineficacia” es la carencia de efectos de un acto o contrato y de acuerdo al artículo 897 “Cuando en este Código (de Comercio) se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.”

La ineficacia de pleno derecho no requiere entonces más declaración que el texto legal y en el caso presente no se invocó ninguno, por lo que el Tribunal no accederá a esta parte de la pretensión.

En consecuencia, por las razones expuestas, para el Tribunal prospera parcialmente la pretensión en cuanto a la petición de nulidad y no prospera en cuanto a la petición de ineficacia.

En este orden de ideas, el Tribunal declarará nulo el literal A) de la cláusula décima segunda.

5.2. Pretensión 2 “Declarar el incumplimiento del contrato Oferta Mercantil No. 54 del 16 xx xxxxx de 2010, por parte de Inversiones Karibana, especialmente la cláusula quinta. Obligaciones del destinatario, literal F.”

En cuanto a esta pretensión el Tribunal es competente por tener relación directa con la Oferta No. 54 y es obvio que no la tiene en relación con los supuestos incumplimientos de las obligaciones nacidas del Subcontrato de 13 de octubre de 2011.

A. Petición general de declaratoria de incumplimiento del contrato de OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE No. 54.

Acerca de la solicitud de que se declare incumplido el contrato en cuanto a las obligaciones a cargo del DESTINATARIO consignadas en la Cláusula Quinta de la Oferta Mercantil Irrevocable, el Tribunal entiende que, de una parte, la actora imputa ese cargo, de modo general y, enseguida, la concreta para pedir la declaratoria del incumplimiento consistente en el no pago de las facturas que en la pretensión citada se indican. En cuanto a la segunda pretensión de la parte actora, tendiente a que se declare genéricamente que Inversiones Karibana., S. A., incumplió el contrato de oferta mercantil mencionado, especialmente en cuanto a la cláusula 5ª del mismo, referente a Obligaciones del destinatario, literal F., se tiene:

Las obligaciones generales del Destinatario se concretaban en suministrar oportunamente y responder por la calidad de todos los planos y especificaciones de la obra; contar con planos y estudios debidamente aprobados por la autoridad correspondiente; hacer entrega del sitio de la obra donde se iba a efectuar los trabajos, en condiciones que permitieran la iniciación inmediata de los trabajos; acondicionar un lugar en la obra con su respectivo candado para ubicar en él los mesones de cocina y lavamanos a cargo de los instaladores de EL OFERENTE, de tal forma que éstos no sufrieran daño, ni pérdida ocasionada por terceros; responder ante terceros por los perjuicios que pudieran derivarse de la naturaleza del terreno o de la construcción de la obra, exceptuando aquellos que fueran causados por culpa de EL OFERENTE.

En relación con la falta de cumplimiento de las obligaciones que de modo general se mencionan como insatisfechas por parte de INVERSIONES KARIBANA., S.A., en el marco de los compromisos nacidos de la Oferta No. 54, mencionada antes, no se concretó en el texto de la demanda los hechos en que consistieran los

incumplimientos, ni se demostró su ocurrencia, y por lo tanto no existe prueba, que era de cargo de la convocante conforme con el aforismo onus probandi incumbit actor, y como se consagra en la legislación civil de la nación. (C. C. art. 1757, CG.P, artículo 167.)

Por lo tanto, en cuanto a la pretensión de que se declare que INVERSIONES KARIBANA., S.A., incurrió en el incumplimiento de las obligaciones nacidas de la Oferta Mercantil lrrevocable No. 54, que de modo general depreca la actora, el Tribunal habrá de denegarla.

Procede, entonces, estudiar si ocurrió incumplimiento imputable a la demandada concretado en el no pago de las facturas que se indican precisamente en ese acápite de la demanda.

B. Petición concreta de incumplimiento del pago por parte de INVERSIONES KARIBANA .S.A, de las facturas que en la pretensión de que se trata pide que se declare:

1.- Manifestaciones de la demanda

La convocante concretó el incumplimiento de las obligaciones a cargo de INVERSIONES KARIBANA., S.A., en no “f. Pagar oportunamente a El Oferente las sumas de dinero que en total constituyan el valor de esta oferta comercial irrevocable.” (CLÁUSULA QUINTA del Contrato de Oferta Mercantil Irrevocable No.

54) y, más precisamente, no haber pagado las facturas indicadas bajo la Pretensión Segunda, arriba transcrita.

El Tribunal examinará, dentro del marco de su competencia, como se ha determinado al examinar la competencia del Tribunal, si ocurrió incumplimiento, imputable a la convocada, si las facturas cuyo pago pide la actora, corresponden al cobro de suministros e instalaciones originados en la ejecución de la Oferta Mercantil Irrevocable, No. 54, pues de tratarse de facturas correspondientes a suministro de los bienes objeto del llamado Subcontrato del 13 de octubre de 2011 o de otra relación contractual distinta, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre su eventual falta de pago.

Sostiene la actora que INVERSIONES KARIBANA. S.A., tuvo culpa en el incumplimiento del contrato, lo cual le causó perjuicios por valor, según lo consignado en el capítulo del juramento estimatorio, en DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y TRES PESOS

CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS, y que entre esos dos extremos hubo un vínculo de causalidad.

Se observa que la demandante no desarrolló en su libelo, para precisarla, argumentos o razones que demostraran en qué tipo de conducta culposa incurrió la demandada que hubiera generado el no pago de las facturas nacidas de la ejecución de la oferta indicada, enlistadas en su pretensión.

Cargo que ha de entenderse predicado de las facturas precisadas en su pretensión, pues respecto de otras provenientes de la ejecución de las tantas veces mencionada Oferta Mercantil Irrevocable, ya se dijo por la proveedora que el pago se había efectuado.

EUROMARMOL LTDA., sostiene, entre otras cosas, que en cuanto a las facturas cuyos números precisa en la pretensión, se incumplieron todos los pagos y los pagos adicionales que esperaba.

La suma debida que se reclama, la fundamenta en la falta de pago de las facturas Nos. 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570 y 73744, y la 75489, que ésta

cargada a MEGATERRA COLOMBIA.

Respecto de la competencia para conocer del contencioso referente al pago de las mencionadas facturas, resulta claro que el Tribunal tendría competencia para asumir el conocimiento de la pretensión indicada sobre incumplimiento por parte de INVERSIONES KARIBANA. S.A., en el pago de los valores consignados en las indicadas facturas que correspondan a suministro e instalación de xxxxxxx xx xxxxxx para baños y cocinas y pirlanes para duchas en Quartzone Blanco Polar, y mármol Café vino tinto cepillado, del proyecto BEACH KARIBANA GOLF CONDOMINIUM, TORRE 1 y 2, en la medida en que la cláusula 5 hace parte del negocio jurídico contenido en la Oferta Mercantil No. 54, según lo convenido al respecto en la cláusula compromisoria.

Es claro que si el Tribunal, en desarrollo de su competencia, hallare que las facturas que quedaran sometidas a su ámbito de competencia, hubieren sido impagadas, restaría todavía por establecer el monto del incumplimiento, para precisar la suma líquida y cierta de la deuda resultante a cargo de la accionada.

2.- Réplica a la demanda

La parte demandada, en su memorial de contestación de la demanda, en cuanto a la segunda pretensión manifestó que era falso el hecho cuarto de la demanda, pues las facturas relacionadas de ésta, eran ajenas a la oferta mercantil No. 54 y todas se referían a una relación contractual posterior, cuyo objeto concernía a suministro xx xxxxxx travertino destinado al Club de Golf y la cancha de tennis, sin nexo material o jurídico con la referida oferta.

En la oposición a las pretensiones de la demanda la parte demandada manifestó que Euromarmol Ltda., incumplió flagrantemente el contrato celebrado y por lo mismo se hallaba imposibilitada para intentar la acción indemnizatoria pretendida, pues el contratante incumplido no puede pedir la terminación o la resolución del contrato y mucho menos aspirar a la indemnización de perjuicio (numeral 2 de la contestación de la demanda, folio 208).

Al responder al hecho SÉPTIMO de la demanda, (folio 199 del C. Principal No. 1) la accionada sostuvo que no era cierto, pues el contrato no sólo había sido incumplido, sino que su ejecución había sido un claro ejemplo de desorden, deficiencia y negligencia por parte de EUROMARMOL, que no sólo desatendió sus más elementales deberes, sino que, además, incumplió la función de garantía que le obligaba a reponer y sustituir todos los elementos de baja calidad que suministró.

Seguidamente manifestó la demandada su oposición a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda.

3.- Excepciones propuestas por la parte demandada

En su defensa, INVERSIONES KARIBANA S.A., formuló la excepción de falta de competencia del Tribunal para conocer de la pretensión consistente en que se declarara su incumplimiento en el pago de las facturas que precisamente indicó la actora en el numeral 3 de la segunda pretensión.

Atacó el fondo de las pretensiones formulando las siguientes excepciones y argumentos de defensa.

3.1.- Excepción de falta de competencia del Tribunal

Propuso la sociedad demandada la excepción de falta de competencia del Tribunal toda vez que el pacto arbitral establecido en la Oferta Mercantil No. 54 lo era para

el objeto de la misma, no para las facturas que se pretende cobrar, ligadas, según INVERSIONES KARIBANA. S.A., a otro contrato, perfectamente distinto del anterior; transcribió al efecto las Cláusulas Primera y Segunda de la referida oferta para, con base en su texto, demostrar la excepción.

4.- Las distintas relaciones jurídicas trabadas entre las partes y su relación con las facturas de cobro por suministro e instalación de materiales

La parte demandada manifestó que todas las facturas relacionadas con el suministro e instalación xx xxxxxxx para cocinas y baños que se hallaban ubicados en los apartamentos privados situados en las xxxxxx 1 y 2, dentro de la llamada Etapa 1 del Proyecto Karibana, le fueron canceladas a la actora, pues así se consigna expresamente en el documento elaborado por EUROMARMOL LTDA, aportado como anexo de la demanda, el cual obra a folios 043 a 050 del cuaderno de pruebas No. 1 titulado INVERSIONES KARIBANA OFERTA MERCANTIL No. 54, SUMINISTRO E

INSTALACION XX XXXXXXX XXXXXX 1 Y 2. (pág. 6 de la contestación de la demanda.)

Según INVERSIONES KARIBANA S.A, las facturas pagadas llevan los números 73283, 73284, 73285, 73290, 73434, 73435, 73439, 73440, 73441, 73442, 73443, 73444,

73445, 73446, 73447, 73448, 73449, 73450, 73451,73452, 73453, 73454, 73455,

73456, 73714, 73715, 73416, y 73737 y que tuvieron origen en la ejecución de la

Oferta No. 54.

Desarrollada la relación originada en la anterior oferta, prosigue la demandada, se dio comienzo a una muy diferente que tuvo como objeto inicial el suministro e instalación xx xxxxxx para el Club y entrega de mesas en mármol travertino para el mismo club, relación que, sostiene, se encontraba regulada por el documento titulado sub contrato, de fecha 13 de octubre de 2011.

Afirma INVERSIONES KARIBANA S.A., que la actora emitió la factura 73838, del 14 de octubre de 2011, por valor de $301.27.509.16, igual al presupuesto de los suministros previstos para el Club de Golf y la cancha de tennis.

La relación entre las partes, expresa la demandada, continuó con las restantes seis facturas, números 73744, 75462, 75464, 75466, 75570 y 75557.

Xxxxxx, para sustentar sus argumentos, que el presupuesto para la ejecución de los suministros e instalaciones a que se refería la Oferta Mercantil No. 54 era de

$376.808.677, mientras que el presupuesto de obra para el Club de Golf ascendía a

$301.270.519.16.

Asevera INVERSIONES KARIBANA S.A., que todas las facturas referentes a materiales o a instalaciones objeto de la Oferta No. 54 llevan en la parte inferior la indicación “Anexo cuadro detallado por apto” y cita las facturas que insertan tal indicación: 73290, 73283, 73284, y 73285.

Precisa que en la factura 73445 figura también en la parte inferior: torre No. 2, apartamentos 209, 210, 211, 213; referencia a apartamentos que aparece en las

facturas números 73447, 73448, 73449, 73450, 73451.

Expresa, además, que en las facturas siguientes figura en la parte inferior los números de apartamentos a los cuales se refiere la remisión xx xxxxxxx, salpicaderos y demás elementos para dichos apartamentos: facturas números 73452, 73453, del 14 de febrero de 2011, 73454, 73455, 73456, 73444, 73434,

73435, 73737, 73439, 73440, 73441, 73442, 73443, todas del 14 de febrero de 2011; también aparecen señalados los apartamentos en las facturas 73714, 73715, 73716, fechadas el 11 xx xxxxx de 2011.

Precisa la demandada que copias auténticas de esas facturas obran en el anexo No. 1 de la contestación de la demanda.

Pone de presente que, contrariamente al contenido de las facturas relacionadas con la Oferta Mercantil No.54, las facturas cuyo pago reclama la accionante no llevan indicación sobre los apartamentos en los cuales debía realizarse la instalación de los mesones por la razón de que no cubrían materiales, ni trabajos a efectuarse en los apartamentos de las Xxxxxx 1 y 2, Etapa 1, del Proyecto Karibana, sino eran referentes a trabajos por ejecutarse en las zonas comunes del proyecto en las instalaciones del club, o en la sala de ventas, pues eran ajenas a las que se relacionaban con la oferta comercial No. 54.(vid. Pág. 8, in fine de la contestación de la demanda.)

Sostuvo también el señor apoderado de la demandada que la factura 74838 se refiere en la parte superior izquierda al objeto del sub contrato del 13 de octubre de 2011, esto es, al Club Golf y Cancha de Tennis, sin que en ella se mencione a los apartamentos de las xxxxxx 1 y 2 de la Etapa 1 del Proyecto Karibana; en cuanto a la factura 73744 anota que se refiere a la sala de ventas en Bogotá., y las restantes cinco facturas no hacen, según la excepcionante y opositora a las pretensiones de la demanda, ninguna referencia o mención a apartamento alguno, incorporando,

como en el caso de la factura 75462 referencias expresas al lobby de la torre No.2, y a la salida de los ascensores, lo que prueba que no tienen conexidad con la oferta No. 54 y que su objeto era perfectamente distinto del que se determinó en dicho contrato.(ibídem.)

5.- Imposibilidad de ejercer la acción indemnizatoria

Bajo este título INVERSIONES KARIBANA S.A. arguye que, de acuerdo con la jurisprudencia nacional, el contratante incumplido no puede pedir la terminación o la resolución del contrato y mucho menos aspirar a la indemnización de perjuicios, pues sólo quien haya cumplido o se haya allanado a cumplir puede ejercer dicha acción y demandar el pago de perjuicios. Sostiene que EUROMARMOL LTDA., incumplió claramente el contrato celebrado y, por lo mismo, se halla imposibilitado jurídicamente para intentar la acción indemnizatoria.

6.- Interrupción del vínculo causal

Se sostiene en la contestación de la demanda que el hecho de EUROMARMOL LTDA fue la causa del eventual daño padecido por él, y su desafortunado desempeño contractual condujo al desenlace producido, por lo cual la demandada no acepta responsabilidad en el proceso.

7.- Consentimiento de la demandante

La actora, cree la demandada, no puede aspirar a ninguna clase de indemnización por haber gestionado y ejecutado en forma incompetente y poco profesional su labor de suministro e instalación de los mesones contratados.

8.- Excepción de Prescripción

Plantea también la demandada la excepción de prescripción de las facturas presentadas con reclamo de pago por la parte convocante, pues todas cuentan, sostiene la demandada, con un término superior a 3 años, y por tanto, carecen de virtualidad jurídica para ser cobradas como lo pretende EUROMARMOL LTDA.; se trata, según la accionada, de revivir títulos valores ampliamente fenecidos.

9.- Enriquecimiento sin causa

Alega la accionada que la convocante pretende obtener un provecho o ventaja económica sin que exista causa o fundamento jurídico en el contrato que lo unió a INVERSIONES KARIBANA S.A.

Insiste en que EUROMARMOL LTDA., adelantó la obra deficientemente, que no la terminó, obligando a la contratante a concluirla por sí misma.

Sostiene la demandada que no asiste razón a la convocante para reclamar intereses moratorios sobre las facturas presentadas, desde el vencimiento de las obligaciones hasta la fecha de la contestación de la demanda, y que, en caso de que se la condenara por el valor de tales facturas, sólo se causarían intereses a partir de la ejecutoria xxx xxxxx que así lo declarara, pues mientras tanto no existía obligación de indemnización de daños y perjuicio y, por lo mismo, no se habría incurrido en la xxxx solicitada.

10.- Excepción de pago

Sostiene la demandada que todas las facturas cuyo pago pretende la demanda han sido canceladas, lo cual demostraría en el curso del proceso.

11.- Otras excepciones

Planteó la sociedad INVERSIONES KARIBANA., S.A., las excepciones de falta de interés, caducidad, nulidad relativa, carencia de acción, inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones y todas para las cuales la ley exigiera su alegación expresa o la posibilidad de su declaración oficiosa por parte de los árbitros.

12.- Excepción de contrato no cumplido

Con base en la afirmación de que EUROMARMOL LTDA. incumplió el contrato en forma abierta y protuberante, su conducta – sostiene INVERSIONES KARIBANA., S.A., - encaja en la “exceptio non addimpleti contractus”, en virtud de la cual el contratista incumplido no puede demandar el cumplimiento de alguna eventual prestación pendiente cuando su comportamiento contractual desvirtúa enteramente tal posibilidad.

13.- Culpa exclusiva de la víctima

Propone la parte demandada que la convocante es la única responsable del desenlace contractual que se presentó en la relación entre las dos partes, y fue la única responsable de que el contrato tuviera los tropiezos y sin sabores que lo caracterizaron, lo que originó superlativos reclamos de los compradores y eso

determinó que tuviera que avanzarse en la culminación de la labor por cuenta de INVERSIONES KARIBANA S.A.

No obstante lo anterior, la comprador pagó el valor contratado, mostrando grado notable de benevolencia.

14.- Buena fe de INVERSIONES KARIBANA., S.A.

En este epígrafe de la contestación de la demanda, expresa que ésta actuó siempre bajo los postulados de la buena fe.

15.- Improcedencia de intereses moratorios

Se opone la demandada a la condena deprecada por la actora en el sentido de que se decreten intereses moratorios desde el vencimiento de las obligaciones contenidas en las facturas reclamadas, hasta la fecha de contestación de la demanda, con el argumento de que no se adeudan tales factura y, en el evento de que se debieran, la condena por intereses debería realizarse sobre los que a partir de la fecha de ejecutoria xxx xxxxx se causaran y no antes.

La replicante menciona los anexos a la contestación de la demanda, los cuales probarían, de una parte, el pago de las facturas emitidas con fuente en la oferta mercantil No. 54 y, de otra, que las facturas cuyo pago se reclama no corresponden a las que pudieran tener su origen en la citada oferta mercantil y, por tanto, de acuerdo con su enfoque de la litis, el Tribunal no podría entrar en el examen de la cuestión que se debate.

C. Concreción de la Segunda Pretensión:

Bajo la Pretensión Segunda, la actora concreta el aspecto general en el cual considera incumplida a la sociedad INVERSIONES KARIBANA LTDA., en los siguientes términos, según el texto de la demanda reformada e integrada en un solo documento:

“Declarar incumplimiento del contrato Oferta mercantil No.54 del 16 xx xxxxx de 2010 por parte de INVERSIONES KARIBANA, especialmente, la cláusula quinta. Obligaciones del destinatario, literal F.”

En la medida en que, como se ha señalado, no se probó el incumplimiento de las obligaciones genéricas a cargo de la convocada, relativa a la Oferta No. 54, el Tribunal niega esta pretensión.

5.3. Pretensión 3 “Condenar Inversiones Karibana a pagar la suma de Doscientos Cincuenta y Dos Millones Ochocientos Cuarenta y Ocho Mil Ochenta y Tres Pesos ($252.848.083.67); por concepto del pago de las facturas 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, 73744.”

En relación con esta pretensión se considera:

En virtud de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54 fechada y suscrita el dieciséis

(16) xx xxxxx de dos mil diez (2010), las sociedades EUROMARMOL LTDA. e INVERSIONES KARIBANA S.A., acordaron ligarse contractualmente para ejecutar parte de las obras del Proyecto KARIBANA BEACH GOLF CONDOMINIUM, en la ciudad xx Xxxxxxxxx y, en lo que en el texto contractual concierne a la segunda pretensión de la demanda de la primera contra la segunda, convinieron:

Que de acuerdo con la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE, EL OFERENTE,

EUROMARMOL LTDA, se obligaba para con el destinatario, INVERSIONES KARIBANA S.A., a realizar por el sistema de precio global fijo, el suministro e instalación xx xxxxxxx para cocinas, baños y pirlanes para duchas, dentro del proyecto mencionado, para lo cual debía realizar todos los trabajos bajo el diseño arquitectónico aprobado por EL DESTINATARIO y por la Gerencia del Proyecto, sin que en ningún momento se reputara vinculación laboral entre las parte y/o sus dependientes, en los términos del artículo 3 del Decreto 2351 de 1965.

Según la Cláusula Segunda, ALCANCE DE LOS TRABAJOS, éstos comprendían el Suministro e Instalación xx Xxxxxxx y Salpicaderos para cocinas en Quartzone Blanco Polar y Lavamanos para Baños en Mármol Café Xxxxx Cepillado, a precio global fijo.

Entre las obligaciones del oferente se establecieron:

 Suministrar e instalar los Mesones para Cocinas y Baños en la Obra Karibana Beach Golf Condominium, ciñéndose a los planos y especificaciones definidas por EL DESTINATARIO;

 Responder frente a EL DESTINATARIO por la calidad de los trabajos y de los elementos suministrados e instalados;

 Ejercer la vigilancia técnica y administrativa de los trabajos, con el objeto de conseguir su correcta realización, de acuerdo con los diseños que fueron suministrados;

 Responder a EL DESTINATARIO, por la calidad de los trabajos y por los errores técnicos, constructivos, administrativos o cualquiera otra falta que provinieran de la culpa o dolo de EL OFERENTE, o de los subcontratistas; así mismo debería responder frente a EL DESTINATARIO y frente a terceros por todos los defectos que pudieran constatarse con posterioridad al recibo de las obras, derivados del empleo de materiales o mano de obra deficientes y de los daños o perjuicios de cualquier clase provenientes de las obras a su cargo y que se ocasionaran al DESTINATARIO, o a terceros, durante la ejecución de la oferta mercantil irrevocable;

 Entregar certificados de calidad de los materiales a utilizar para la construcción de los trabajos; EL OFERENTE realizaría los ensayos de laboratorio que EL DESTINATARIO, la Interventoría o quienes hicieran de sus representantes les solicitaran para garantizar la calidad de los materiales utilizados en la obra.

Según la Cláusula Quinta de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, entre las obligaciones del DESTINATARIO, se convino la de pagar oportunamente a EL OFERENTE las sumas de dinero, que en total constituirían el valor de la oferta mercantil irrevocable.

Se previó en la Cláusula Undécima que para garantizar las obligaciones derivadas de la aceptación de la oferta mercantil irrevocable, EL OFERENTE se comprometía por su cuenta a constituir a favor de EL DESTINATARIO, una retención de garantía xxx xxxx por ciento (10), que sería descontada de todos los cortes de obra; dicha retención se entregaría a EL OFERENTE una vez que se encontrara debidamente firmada el acta de liquidación de la oferta, en los términos y condiciones pactadas, y sería pagada, en todo caso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes la fecha de firma de dicha acta.

Se estipuló igualmente (Cláusula Décima Cuarta de la Oferta Mercantil Irrevocable) que al terminar la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54 debería suscribirse un Acta de Liquidación por parte del representante legal de las partes, el Director de Obra y el Interventor, y debería adjuntarse a la misma los últimos comprobantes de liquidación y pagos de aportes a la seguridad social en salud y pensiones, aportes parafiscales, paz y salvo xx xxxxxxx, casino y copias de cada una de las actas xx xxxxx de avance de obra; la falta de alguno de los anteriores requisitos sería causa suficiente para el

que EL DESTINATARIO se abstuviera de tramitar pago alguno, sin que se pudiera imputar xxxx o incumplimiento por parte de EL DESTINATARIO.

Dadas las posiciones de las partes, es preciso examinar, como está anunciado, si las facturas cuyo pago la actora pide al Tribunal que ordene, tuvieron su origen en el suministro e instalación de los materiales que fueron objeto de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, o si, por el contrario, tuvieron su fuente en el suministro de materiales solicitados en desarrollo del Subcontrato del 13 de octubre de 2011 o en otra relación contractual distinta, evento éste en que el Tribunal no tendría competencia para conocer de esa pretensión, según se desprende de lo examinado y concluido respecto de lo decidido acerca de la competencia del Tribunal.

En cuanto a las facturas números 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, 73744, y 75489 el Tribunal ha de verificar si efectivamente ellas corresponden o no a los suministros e instalaciones objeto de la Oferta Mercantil No. 54, y en caso de que alguna o algunas de ellas si correspondieran a tal oferta, habría de estudiarse si fueron o no pagadas, y en caso de no haberlo sido, averiguar si respecto de las mismas prosperaría la excepción de prescripción formulada por INVERSIONES KARIBANA S.A.

No deja de reiterarse que en documento emanado de la actora y presentado como prueba, la misma parte admitió que las facturas nacidas de la ejecución de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, fueron pagadas.

Al respecto el Tribunal verifica que las pretensiones de la demanda se concretizan en la declaratoria de incumplimiento de la Oferta Mercantil No. 54 del 16 xx xxxxx de 2010 por parte de INVERSIONES KARIBANA S.A., especialmente en lo que atañe a las obligaciones a cargo de la accionada, consignadas en la Cláusula Quinta de la Oferta referida, Obligaciones de EL DESTINATARIO, literal f, el cual se transcribió arriba.

En un contexto integrado de las diferentes pretensiones de la demanda, se advierte que la actora también pidió (Pretensión 5), que se condenara a la demandada a pagar el saldo por rete-garantía de la Factura 75489 por un valor de Nueve Millones Quinientos Setenta Mil Ochocientos Veintisiete Pesos ($9.570.827)

A lo anterior se agrega que en la Pretensión 7 se impetró condenar a INVERSIONES KARIBANA a pagar Quinientos Treinta Y Siete Millones Ciento Noventa Y Ocho Mil Ochocientos Siete Pesos ($537.198.807) por concepto de intereses moratorios de

las facturas ya mencionadas, desde el vencimiento de las obligaciones, hasta la fecha.

También solicitó condenar a Inversiones Karibana a pagar Sesenta Y Un Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Cincuenta Y Ocho Pesos ($61.526.758) por concepto de lucro cesante, debido al incumplimiento de los pagos en el proyecto. (Pretensión 8.)

Como se ve, ninguna pretensión de condena al pago de facturas, correspondientes a los suministros e instalación de materiales, distintas de las números 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570 y 73744, formula la demanda.

Según la accionada, ninguna de las anteriores facturas corresponde a suministros relacionados con el objeto de la Oferta Mercantil No. 54, sino con los que, como objeto que eran del Subcontrato de 13 de octubre de 2011, estaban destinados para la ejecución de obras en el Campo de Golf y en la cancha de tennis del Proyecto.

Por ello se impone estudiar el contenido, clase de suministros, monto, fechas y destino de los bienes a que se refieren las facturas números 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, y 73744, en función de lo cual se definirá si se causaron en el desarrollo y ejecución del contrato de la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE No. 54, o si están fundadas en suministros contemplados en el llamado Subcontrato de 13 de octubre de 2011, o en otra relación jurídica.

Sobre este aspecto, se tiene:

1. La factura No. 74838, de fecha 14 de octubre de 2011, y el comprobante que la acompaña, (fls. 212 y 213, cuad. de pruebas) indica que se trata de materiales referentes al sub contrato mencionado antes y por la suma del presupuesto previsto para los materiales para el Club de Golf y la cancha de tennis.

El contencioso sobre el cumplimiento o incumplimiento en el pago de dicha factura escapa, por lo que está dicho atrás, a la competencia de este Tribunal.

Complementariamente, observa el Tribunal que en las facturas y documentos visibles en los folios 145 a 202, se identifica los apartamentos y las Torre a donde estaban destinados los materiales objeto de la Oferta No. 54; en cambio, tales precisiones no existen en cuanto se refiere a las facturas cuyo pago se pide en las pretensiones tercera y octava de la demanda reformada e integrada.

Era de cargo del actor, a juicio del Tribunal, probar que las facturas cuyo pago pretende que se ordene por este Tribunal, correspondían precisamente a materiales y servicios objeto de la Oferta Mercantil No. 54, mediante el aporte, entre otros posibles, de los documentos tipo similares a los que aparecen acompañando a las facturas de folios 145 a 202, en cuanto en ellas se indicaba los apartamento de destino y sitios de instalación de materiales entregados a la demandada.

2. La factura de cobro 75577, de fecha 13 xx xxxxx de 2012, por un valor de

$12.180.000, se formula por suministro de porcelanato blanco, sin afirmarse que estaba destinado a los apartamentos objeto del negocio surgido en virtud de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, ni de los materiales que en ella se mencionan, que no eran de los contratados para suministro bajo la citada oferta.

No puede, por lo dicho tenerse por probado que la factura indicada comprendía la formulación de cuenta de cobro respecto de materiales de que trataba la oferta citada, y por ese motivo, el Tribunal verifica que carece de competencia para entrar a dilucidar el fondo de la Litis, en cuanto a la anotada factura concierne.

3. El Tribunal encuentra que la factura de cobro presentada bajo el No. 75466, de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx xx xxxxxx si correspondían a Quartzone Blanco Polar, o a Mármol Café Xxxxx Cepillado, ni a qué obra se destinaban, la factura no tiene aceptación de Inversiones Karibana S.A., su valor es de $21.515.619.36; en ese contexto no se puede tener por demostrado que esa factura se produjo dentro del marco y contenido de los materiales por suministrar e instalar a que se refiere la oferta No 54. (vid. CD., cuad. Pruebas 1, folio 24, folio 226 en papel firme del expediente.)

No obstante, en otro documento, el xx xxxxx de obra del 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que la factura 75466 proviene del costo de materiales para Lobby de la Torre 1, materiales para el lobby exterior Torre 1, materiales para la pasarela de la Torre 1, material para acceso de sótanos de la Torre 1, suministro de materiales para el lobby de la Torre 2, material para exterior de la misma Torre y suministro de materiales para ascensores del sótano de la Torre 2 (véase documento CORTE DE OBRA, folio 229 del expediente, en papel firme).

Si se relaciona este documento xx xxxxx de obra con el que es visible y legible a folio 228 (exped. papel firme), y que versa sobre orden de compra y/o servicio, se comprueba que se trataba de materiales para dejar en el sitio KARIBANA BEACH GOLF CONDOMINIUM, pero tampoco se indica que fueran materiales para colocar en los baños, en las cocinas o en los salpicaderos de los apartamentos de las Xxxxxx 1 o 2 del Proyecto constructivo que se consideraron en la oferta mercantil No. 54., como sí se consignaba en los documentos relacionados con el resto de facturas de folio 145 a 202, secuencia ésta que permite inferir que la demandante, cuando de ello se trataba, indicaba los apartamentos a los cuales iban dirigidos los suministros.

Tampoco se indica en el documento mencionado que se trataba del suministro de Quartzone Blanco Polar y Mármol Café Xxxxx Cepillado, que fueron los materiales expresamente indicados como objeto de suministro en la Oferta Irrevocable No. 54.

Al no demostrarse que se trataba de una factura proveniente del suministro o instalaciones convenidos en la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, el Tribunal carece de competencia para asumir el estudio referente a si aquella se pagó.

4. En cuanto a la factura de venta No. 75464 de fecha 14 de febrero de 2012 (Vid. CD., cuad. Pruebas 1, folio 27), se observa que no contiene indicación de a cuál obra estaban destinados los suministros de que en ella se da cuenta; su valor es de $10.392.927.26.

Como en el caso de la factura anterior, con base en el documento xx xxxxx de cuenta, visible a folio 231 del expediente, papel firme, comprobante de contabilidad, se confirma el monto de la factura, y con el documento de folio 233, se establece que los materiales a que ella se refiere estaban destinados a las Xxxxxx 1 y 2, documento que confrontado con el llamado orden de compra y/o servicio, visible y legible a folio 232, y que por su contenido coincide con el xx xxxxx de obra indicado antes, se establece que en ellos se hace referencia a la factura 75464, y los materiales a que ellos en ellos se alude estaban destinados al Proyecto Inversiones Karibana Condominium Golf Club, sin que aparezca que estuvieran destinados a los apartamentos y áreas que se mencionan en la oferta mercantil No. 54, pues en ellos se lee que lo estaban para las piscinas de las dos xxxxxx del proyecto, sin que se afirme que se tratara de Quartzone Blanco Polar y Mármol Café Xxxxx Cepillado.

De lo expuesto se concluye que la mencionada factura no corresponde a suministro de materiales o instalaciones objeto de la Oferta Mercantil Irrevocable No 54.

Tampoco tiene competencia el Tribunal para ocuparse del examen concerniente al pago o no pago de la mencionada factura.

5. La factura de venta No. 75462, de fecha 13 de febrero de 2012, ( fl. 234., CD. cuad. pruebas 1, folio 27, folio 234 del expediente, papel firme), recibida sin aceptación el 12 xx xxxxx de 2012, se refiere a suministro de materiales para la Torre 2, (vid. Fl. 236 ibíd.), para la salida de los ascensores, para el rompeolas de la torre 2, para complemento de columnas del lobby de la torre 2, para pirlan en mármol, y un suministro en crema xxxxxx 60 50 para apartamentos especiales, sin precisar, como sí lo ocurre con los documentos de folios 145 a 202, que estuvieran destinados a las áreas y sitios mencionados en la oferta mercantil No. 54; en cambio, por ejemplo, el rompeolas es parte de los bienes objeto del suministro de bienes en el sub contrato del 13 de octubre de 2011, (vid. Fl. 15) tampoco en el documento se indica que se tratara de Quartzone Blanco Polar y Mármol Café Xxxxx Cepillado; el valor de la factura es de $15.182.522.00, (vid. folio 234, cuad. Pruebas del expediente, y CD., Cuad. Pruebas No. 1. Folio 27.)

Los rubros de la factura 75462 que procedería rescatar para incluirlos como parte de materiales suministrados en desarrollo de la oferta mercantil No. 54, a los apartamentos del proyecto, serían el xxx xxxxxx xxxxxx para apartamentos especiales y el del pirlan en mármol, sin embargo, no aparece indicado que se tratara de materiales que se destinaran a los apartamentos del Proyecto Xxxxxx 1 y 2, por lo que no existe elemento de convicción que permita inferir que ese material tenía esa destinación, para que el Tribunal pudiera ocuparse con competencia del examen de esos suministros, cuyo valor asciende, según la factura, a $ 2.343.699.46; por tanto, no estando demostrado el supuesto determinante de la competencia del Tribunal, éste no puede ocuparse de la pretensión en relación con la mencionada factura.

Otro ítem que se cobra en la factura es el xxx xxxxxx destinado a apartamentos especiales, cuyo valor es de $1.137.389.95.

La mención hecha en el documento corte de obra del 1 de febrero de 2012, según la cual el mármol crema xxxxxx que figura en la factura de venta 75462 está destinado a apartamentos especiales, indica que no se trataba de los que se consideraron en la oferta mercantil irrevocable No. 54, circunstancia que

excluye la competencia del Tribunal en este aspecto, pues los suministros previstos en la Oferta Mercantil No. 54 no tienen la indicación de que se tratara de suministros para ese tipo de inmuebles.

Tampoco aparece en la factura que se trataba de los materiales previstos en la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, por lo cual carece el Tribunal de competencia para decidir de fondo el reclamo relacionado con esa factura.

6. La factura de venta 75570, recibida sin aceptación el 12 xx xxxxx de 2012, por valor de $18.459.381.60, atañe a instalación de materiales requeridos para paso de escaleras dúplex, de la Torre 1, y paso xx xxxxxxxx dúplex, mármol crema xxxxxx cepillado con acabado de la torre 2 (vid. CD, Cuad. Pruebas 1., fl. 98; Exp. Cuad. Pruebas papel firme, fl. 239), lo que muestra que no se trataba de la instalación xx xxxxxx, contemplada como una actividad objeto del contrato de Oferta Mercantil Irrevocable No. 54; además, en el documento no se menciona que se tratara de Quartzone Blanco Polar x Xxxxxx Café Xxxxx Cepillado, que precisamente estaban incluidos como objeto de la mentada oferta, por lo cual, según lo arriba expuesto al decidir la competencia del Tribunal, el Tribunal carece de ella para examinar la pretensión relativa a esta factura. (vid. Fol. 237 a 239, Exp. Cuad. Pruebas. 1.)

7. La factura 75489 se refiere a suministros hechos a favor de la sociedad MEGATERRA COLOMBIA, persona jurídica distinta de INVERSIONES KARIBANA S.A; el suministro de elementos mencionados en la factura no aparece destinado a los apartamento de las Xxxxxx 1 y 2, tampoco se trata de procurarle a la demandada materiales de la clase QUARTZONE BLANCO POLAR y MARMOL CAFÉ XXXXX CEPILLADO, que fueron los que se pactó adquirir en la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54 entre EUROMARMOL LTDA, e INVERSIONES KARIBANA S.A.; demostradas esas circunstancias con apoyo en la documental examinada, se establece que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la pretensión declarativa de no pago de los materiales a que ella se refiere, por ser la obligada en la factura persona jurídica distinta de la demandada, no ser los materiales entregados de la categoría que se pretendía adquirir según la oferta ya mencionada, ni estar destinados a los inmuebles para con vista en los cuales se había celebrado la Oferta No. 54.

8. La factura 73744 de fecha 00 xx xxxxx 0000, obra en el expediente entre las aportadas como prueba; (folio 58 cuad. pr.1), concierne al suministro xx xxxxxx Crema Siena, en el documento no se trata del suministro de Quartzone Blanco Polar x Xxxxxx Café Xxxxx Cepillado, expresamente indicados como objeto de

suministro e instalación en la Oferta Mercantil lrrevocable, No. 54; tampoco se indica que estuviera destinado a los apartamentos de las Xxxxxx 1 y 2, por lo cual es procedente que respecto del reclamo formulado con base en el supuesto impago de la factura, el Tribunal se abstenga de ejercer competencia.

En razón a lo expuesto, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse de fondo respecto de esta pretensión 3 por carecer de competencia.

5.4. Pretensión 4 “Ordenar a Inversiones Karibana. La devolución de

$47.039.974 por concepto de las retegarantías retenidas.”

En esta pretensión se solicita que Xxxxxxxx reintegre a Euromarmol la rete-garantía practicada.

La Oferta No. 54 en el parágrafo primero de la cláusula undécima dispone que:

“Adicionalmente para garantizar las obligaciones derivadas de la aceptación de esta oferta mercantil irrevocable, EL OFERENTE se compromete por su cuenta a constituir a favor del EL DESTINATARIO, una retención de garantía xxx xxxx por ciento (10%), que será descontada de todos los cortes de obra. Esta retención en garantía será entregada a EL OFERENTE una vez se encuentre debidamente firmada el acta de liquidación de la presente oferta mercantil irrevocable, en los términos y condiciones pactadas en el presente documento, y en todo caso será pagada dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de firma de dicha acta.”

En el entendido de que la pretensión de que se trata versa sobre rete-garantías efectuadas sobre las facturas formuladas por la actora a la demandada dentro del desarrollo de la Oferta No. 54 y en el relación con los materiales suministrados e instalaciones realizadas dentro del marco de la mentada Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, el Tribunal se ocupa en seguida de analizar el cargo.

De esta manera la Oferta No. 54 es clara en que el destinatario, es decir Inversiones Karibana S.A., tiene el derecho a descontar la suma correspondiente al diez por ciento (10%) por concepto de rete-garantía de cada factura que el oferente, es decir Euromarmol, elabore en cada corte de obra.

Aunque no obra en el expediente prueba que acredite de modo preciso que se practicó la rete-garantía por parte de Inversiones Karibana S.A. sobre las facturas emitidas por Euromarmol en virtud de la Oferta No. 54, es posible que se haya realizado dicho descuento.

Ahora bien, la misma cláusula que otorga a Inversiones Karibana S.A. el derecho de practicar la rete-garantía, define cuando Xxxxxxxx debe reintegrar la suma correspondiente a la rete-garantía practicada. Se establece de manera expresa que la convocada tiene la obligación de reintegrar la suma de la rete-garantía practicada dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de firma del acta de liquidación de la Oferta No. 54.

En el interrogatorio absuelto por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, representante legal de Euromarmol, que consta a folios 289 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 1, el apoderado de la convocante le preguntó:

“Sabe usted si la oferta 054 que hoy es objeto de esta controversia fue en algún momento liquidada o presentaron ellos alguna propuesta de por parte de Inversiones Karibana S.A.?”

Y le respondió:

“No, en varias cartas que tengo aquí para aportarlas al proceso nosotros empezamos a requerir el pago, la liquidación (…)”

Tampoco obra en el expediente el acta de liquidación de la Oferta No. 54, como tampoco ninguna prueba que permita conocer si la etapa de liquidación de la Oferta No. 54 ha sido iniciada.

Como no existe prueba de que la Oferta No. 54 se encuentre liquidada y que se haya firmado acta de liquidación, entonces el Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula undécima de la Oferta No. 54, manifiesta que no es exigible a Inversiones Karibana S.A. el reintegro de la suma correspondiente a la rete-garantía practicada en virtud de la Oferta No. 54.

Siendo esto así, Euromarmol no puede pretender el reintegro de las rete-garantías practicadas en virtud de la Oferta No.54, sin acreditar la liquidación de la Oferta No. 54 mediante el acta debidamente suscrita por las partes.

El Tribunal, por las razones expuestas, niega esta pretensión, y por lo tanto no se ordenará a Inversiones Karibana S.A. el reintegro de la rete-garantía practicada sobre las facturas expedidas por Euromarmol Ltda., para el cobro y consiguiente pago de suministros e instalaciones realizadas en desarrollo en virtud de la Oferta Mercantil Irrevocable No.54.

5.5. Pretensión 5 “Condenar a Inversiones Karibana S.A. a pagar el saldo por garantía de la factura 75489 por un valor de Nueve Millones Quinientos Setenta Mil Ochocientos Veintisiete Pesos ($9.570.827).”

En esta pretensión se persigue el pago de una suma de dinero correspondiente a la factura número 75489, la cual fue aportada al proceso y obra a folio 0037 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

La factura número 75489 es del 15 de febrero de 2012 y fue remitida a la sociedad Megaterra Colombia S.A. por un valor de $95.708.273,23.

Es claro para el Tribunal que esta factura número 75489 no hace parte de la Oferta No. 054, porque las facturas emitidas por Euromarmol Ltda., en virtud de la Oferta No. 054 deben dirigirse a Inversiones Karibana S.A., en su calidad de contratante, y no a la sociedad Megaterra Colombia S.A.

Por otra parte, Euromarmol Ltda., no puede pretender que se condene a pagar una suma de dinero a Inversiones Karibana S.A. sobre una obligación contenida en una factura que no le es exigible.

Este Tribunal solamente está habilitado para conocer y decidir las diferencias surgidas entre Euromarmol Ltda., e Inversiones Karibana S.A. en virtud de la Oferta No. 54, de conformidad con lo establecido en la cláusula compromisoria con la cual se convocó este trámite arbitral.

El Tribunal, por las razones expuestas, se abstiene de decidir esta pretensión por no ser de su competencia.

5.6. Pretensión 6 “Condenar a Inversiones Karibana a pagar Cuarenta y tres millones trescientos cuarenta y dos mil setecientos dieciocho pesos ($43.342.718) por concepto de xxxxx xx xxxxxxx por facturar de la oferta mercantil No. 054.”

En esta pretensión se solicita que se condene a Karibana al pago de la suma de

$43.342.718 por concepto de xxxxx xx xxxxxxx ejecutados en desarrollo y con fundamento en la Oferta No. 54, y en la misma pretensión se manifiesta que la suma reclamada está “por facturar”.

En documento aportado por la convocante a folio 0043 del Cuaderno de Pruebas No. 1, que se refiere a la Oferta No. 54, se hace referencia (a folio 0045 del Cuaderno de Pruebas No. 1) en dos tablas al material xx xxxxxxx que está pendiente por facturar por la suma total de $43.342.718,69.

No existe ninguna otra prueba en el expediente que haga referencia a este asunto, como tampoco fue incluido al respecto ningún hecho en la demanda.

La convocante no probó la existencia de la obligación a cargo de la convocada de pagar la suma mencionada en la pretensión.

En relación con la manifestación de la opositora según la cual todas las facturas originadas en el suministro e instalación de materiales a que se refiere la Oferta No.

54 fueron canceladas, el Tribunal advierte que en el mismo documento de folio 043 del cuaderno de pruebas, en que funda su defensa INVERSIONES KARIBANA S.A., se agrega que:

“Las diferencias entre lo contratado y lo despachado no se ajusta porque las cantidades despachadas y ejecutadas resultaron mayores que las contratadas y dichas diferencias se presentaron en las patas de las cocinas; motivo por el cual no fue aprobado el último corte por la Compañía Inversiones Karibana. (Texto destacado en este fallo)

A continuación se detalla el corte pendiente por facturar xx xxxxxxx: Total corte por facturar xx xxxxxxx $ 53.565.444.43

Xxxxx 0 x 0.”

Xx xxxxxx estima en $43.342.718.69 el monto de los cortes por facturar. (in Cuad. pruebas No. 1, folio 70 del exped. y 51 del CD,)

El Tribunal verifica que, aunque es cierto que las facturas indicadas relacionadas con el objeto de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54 se pagaron, como lo acepta EUROMARMOL LTDA., quedaban pendientes por facturar y, consiguientemente, por pagar, otras obras y suministros, por un monto que la actora estima en la cantidad antes mencionada, (vid. Cuad. pruebas No. 1., fl. 45.), pero respecto del cual no se han originado facturas cambiarias, ni se ha demostrado debidamente su existencia, cantidad, ni cuantía de su valor, así que la cifra que por concepto xx xxxxxx por facturar calcula la actora no aparece determinada, ni comprobada, pues no se indican las cantidades de los materiales y suministros que en el contexto de la Oferta

Mercantil Irrevocable No. 54 se hubieran realizado, para así poder establecer, calcular y liquidar el monto cierto de lo que saliera a deber la accionada.

No procede, tampoco, tomar como demostración de la deuda la sola manifestación de quien pretende su reconocimiento, con oposición del supuesto deudor, sin prueba alguna que la respalde, ni procede conclusión distinta respecto del alcance probatorio del llamado certificado del Revisor Fiscal de la empresa, en el cual tampoco se precisan las cantidades de suministros y obras ejecutados y pendientes de facturar, con aplicación de los precios convenidos por las partes, para poder comprobar de modo cierto e indubitable la suma que se menciona por el empleado de la sociedad accionante y sin que se haya traído a los autos los libros de contabilidad de la demandante para tener por establecido que se llevaban y llevaron en debida forma, e hicieran fe de sus asientos y pudieran haber servido de medio de demostración de esos extremos de la litis.

El total xx xxxxxx por facturar se calcula, según el documento mencionado, primero en $53.565.444.43 para luego señalar, por igual causa, la cifra de $43.342.718.69, sin que se pueda tener ninguna de las dos cifras como el monto demostrado del precio de los cortes por facturar.

Por las razones expuestas, el Tribunal negará esta pretensión.

5.7. Pretensión 7 “Condenar a Inversiones Karibana a pagar Quinientos Treinta Y Siete Millones Ciento Noventa Y Ocho Mil Ochocientos Siete Pesos ($537.198.807) por concepto de intereses moratorios de las facturas 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, 73744; retegarantías retenidas; saldo por garantía de la factura 75489 y xxxxx xx xxxxxxx por facturar, desde el vencimiento de las obligaciones hasta la fecha.”

En esta pretensión se solicita condenar a Inversiones Karibana S.A. al pago de intereses moratorios causados desde el vencimiento de las siguientes obligaciones: (i) el pago de las facturas número 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, 73744, de conformidad con la pretensión 3 de la demanda, (ii) al pago de la rete- garantía, de conformidad con la pretensión 4 de la demanda, (iii) al pago del saldo por garantía de la factura número 75489, de conformidad con la pretensión 5 de la demanda, y (iv) al pago por xxxxx xx xxxxxxx, de conformidad con la pretensión 6 de la demanda.

El Tribunal considera que esta pretensión es consecuencial a las pretensiones 3, 4, 5, y 6, basadas en impagos de bienes o instalaciones efectuados por la actora, la retención de sumas por concepto de garantías, y no pago de xxxxxx xx xxxxxxx, encuadrados en el curso de la ejecución de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54; como sobre tales pretensiones el Tribunal se declaró no competente o las denegó, resulta improcedente por lo tanto la condena al pago de intereses moratorios que solamente procedería en la medida en que se despacharan favorablemente las pretensiones 3, 4, 5, y 6, previa prosperidad de la exigibilidad de los pagos deprecados a partir de la fecha en que lo impetra la actora.

Como las pretensiones 3, 4, 5, y 6 no prosperaron, bien por no ser el Tribunal competente para decidirlas, o bien por no ser probadas, según las razones expuestas por el Tribunal al analizar cada una de ellas, el Tribunal considera que no procede la condena de intereses moratorios, y negará esta pretensión.

5.8. Pretensión 8 “Condenar a Inversiones Karibana a pagar Sesenta Y Un Millones Quinientos Veintiséis Mil Setecientos Cincuenta Y Ocho Pesos ($61.525.758) por concepto lucro cesante, debido al incumplimiento de los pagos en el proyecto.”

El Tribunal, según lo decidido en el examen de la primera pretensión, estudiará la actual pretensión en el entendido de que el lucro cesante reclamado procede de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la convocada dentro del marco de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54.

El “lucro cesante” es la pérdida de una ganancia legítima, o como lo define el artículo 1614 del Código Civil “La ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplidola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”

De modo que es un daño de carácter patrimonial constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirían luego, daño que deriva directamente del incumplimiento del deudor o del retardo en el cumplimiento de la obligación.

Es sabido que quien alega un perjuicio debe probarlo. La suma demandada, en esta pretensión, tiene por fundamento la “constancia” del Revisor Fiscal de EUROMARMOL LTDA., visible a folio 67 del Cuaderno de Pruebas No. 1, cuyo texto, en lo pertinente, es el siguiente:

“El suscrito contador Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, identificado con Cédula de Ciudadanía 8.743.095, con Tarjeta Profesional T.P.34602-T, actuando como Revisor Fiscal de la sociedad EUROMARMOL LIMITADA, con NIT 800.157.469- 7

HAGO CONSTAR QUE:

Teniendo en cuenta y al aplicar la fórmula de indexación, la entidad EUROMARMOL LIMITADA se vio afectada por el incumplimiento de los pagos de los proyectos, por este se originó un lucro cesante a xxxxx xx xxxxx 30 de 2017.

Proyecto Beach Karibana Golf Condominium, Etapa 1, un lucro cesante por valor de $61.526.758, cuya fecha de finalización de lo contratado en la obra fue a octubre 19 de 2011

(…)

Se expide la presente constancia a los 9 días del mes xx xxxx de 2017 (Fdo.) Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, T.P.34602-T”

El Tribunal observa que la aludida “constancia” no constituye un estudio económico propiamente dicho que pudiese ser controvertido, ya que carece de soportes, no indica la cuantía de los pagos materia de incumplimiento o retardo, ni su fecha de vencimiento, ni el número o clase de productos, suministros o servicios a los que se refiere, ni los costos de los mismos, ni la manera de calcular la utilidad derivada de tales prestaciones, ni cuál la “fórmula de indexación” utilizada por el Revisor Fiscal, ni si en el monto estimado se comprende o no el “costo de oportunidad” etc., la ausencia de todo lo cual, impide que el Tribunal pueda tener dicha constancia como demostración de la cuantía del lucro cesante cuyo reconocimiento se pretende.

Además, la solicitud de pago del supuesto lucro cesante debería basarse en el cálculo de las sumas reclamadas por la actora, las cuales no prosperaron o no fueron objeto de la competencia del Tribunal, por lo cual, fuera de lo antes expuesto, no habría fundamento para fulminar condena por el concepto enunciado en la pretensión contra la accionada.

De otra parte el actor no aportó ni solicitó ningún otro medio de prueba que permita al Tribunal estimar si efectivamente se causó para la convocante un lucro cesante y por qué valor.

Por las razones expuestas el Tribunal negará esta pretensión.

5.9. Pretensión 9 “Condenar al pago de las costas del proceso y agencias en derecho a Inversiones Karibana S.A.”

Con relación a esta pretensión número 9, correspondiente a las costas, esto se definirá en el título respectivo.

6. LAS EXCEPCIONES PROMOVIDAS POR LA CONVOCADA

Después de revisar y decidir de fondo las pretensiones de la demanda, procede el Tribunal a examinar las excepciones de la siguiente forma:

 En cuanto a la excepción denominada “1. Carencia de Competencia del Tribunal”, prospera parcialmente como se indicó en la parte motiva, debido a que el Tribunal está habilitado para conocer y decidir las diferencias entre Euromarmol Ltda. e Inversiones Karibana S.A. surgidas con ocasión a la Oferta No. 54, y no está habilitado para conocer, ni decidir, las diferencias que puedan haber existido entre las partes en virtud de otras relaciones jurídicas distintas a la Oferta No. 54.

Las pretensiones 3 y 5 no prosperaron por falta de competencia porque no tienen relación con la Oferta No. 54, y por lo tanto el Tribunal no está habilitado para conocerlas ni decidirlas. En la medida que el Tribunal puede conocer y decidir las demás pretensiones formuladas en la demanda, la prosperidad de esta excepción es parcial.

 Con relación a la excepción denominada “5. Prescripción”, no teniendo competencia el Tribunal para desatar la litis respecto del pago o no pago de suministros e instalaciones ajenos a la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, tampoco la tiene para declarar si respecto de la acción cambiaria ejercitable con base en esos títulos valores ocurrió o no el fenómeno de la prescripción de la acción cambiaria directa o causal. Así se habrá de disponer en la parte resolutiva de este Laudo.

 Teniendo en cuenta las consideraciones del Tribunal respecto de la pretensión 1, la cual prosperó parcialmente, la excepción denominada “7. Improcedencia de la declaratoria de Nulidad y/o Ineficacia de la Cláusula Décimo segunda de la Oferta Mercantil” prospera parcialmente.

El Tribunal, de conformidad con lo mandado por el artículo 282 del C.G.P., no procederá con el análisis de las demás excepciones, por ser innecesario en la medida en que prosperan las excepciones principales propuestas.

7. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO

Con la demanda, Euromarmol Ltda. presentó el Juramento Estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, estimado la cuantía de sus pretensiones en $951.527.167, los cuales discriminó de la siguiente forma:

 La suma de $252.848.083,67 por concepto de pago de las facturas número 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, y 73744.

 La suma de $47.039.974 por concepto de rete-garantías.

 La suma de $9.570.827 por concepto de saldo por garantía de la factura número 75489.

 La suma de $43.342.718 por concepto de xxxxx xx xxxxxxx por facturar de la Oferta No. 54.

 La suma de $537.198.807 por concepto intereses moratorios de las facturas número 74838, 75577, 75466, 75464, 75462, 75570, y 73744, de la rete-

garantía retenida, de la factura número 75489, y de la suma de dinero correspondiente al xxxxx xx xxxxxxx de la Oferta No. 54.

 La suma de $61.526.758 por concepto de lucro cesante por el incumplimiento en el pago.

Por su parte, la sociedad demandada, encontrándose dentro de la oportunidad xx xxx, objetó la estimación de la cuantía, argumentando que “Euromarmol incumplió paladinamente el contrato celebrado por lo que todas sus pretensiones indemnizatorias están llamadas a fracasar (…)”

Como primera medida para el análisis de este tema, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, el cual establece:

“Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago xx xxxxxx o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus

conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.

“Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

“La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario dela parte.”

De la anterior norma se puede concluir que el juramento estimatorio tiene como fin construir una base para la cuantificación de las pretensiones de la demanda en cuanto se refieran a indemnización de perjuicios, a “compensaciones” o al pago xx xxxxxx o mejoras, al igual que prever sanciones para cuando tal estimación exceda del monto probado o no resulte probada.

Desde el punto de vista de las sanciones que contempla la norma en comento, existe una clara identificación de los supuestos en que procede el efecto sancionatorio, siendo estos:

i) Cuando las sumas planteadas en el juramento estimatorio excedan del cincuenta por ciento de aquellas que resultaron probadas en el proceso. Este evento presupone que hubo prueba de algún porcentaje del monto de lo reclamado.

ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En la demanda reformada formulada por Euromarmol, se estimaron las pretensiones en un total de novecientos cincuenta y un millones quinientos veintisiete mil ciento sesenta y siete pesos ($951.527.167) de acuerdo a los valores antes indicados.

Revisada la demanda reformada y la decisión que sobre las pretensiones en ella contenidas se adoptó en el presente Xxxxx, es claro para el Tribunal que las hipótesis señaladas no se dan en el presente caso.

En efecto, el Tribunal ha determinado que algunas de las pretensiones de la demanda reformada no prosperan por cuanto ha encontrado que no es competente para conocer de ellas, por cuanto solo está habilitado para conocer y decidir las diferencias entre Euromarmol Ltda. e Inversiones Karibana S.A. surgidas con ocasión a la Oferta No. 54, y no está habilitado para conocer, ni decidir, las diferencias que puedan haber existido entre las partes en virtud de otras relaciones jurídicas distintas a la Oferta No. 54,y respecto de las otras pretensiones ha resuelto que no están llamadas a prosperar con lo cual el fracaso de las pretensiones no obedece a una prueba parcial del monto estimado bajo juramento, lo que conduce a afirmar que no se da el primer presupuesto al que se ha hecho referencia en párrafo anterior.

Asimismo, no puede cuestionarse que las pretensiones contenidas en la demanda reformada se negaron por ausencia de prueba de los perjuicios reclamados, pues como ya se ha indicado, tales pedimentos no prosperaron por falta de competencia del Tribunal y por no haber prosperado el resto de las pretensiones, evento que indica que no se cumplen los presupuestos para el segundo caso que contempla la norma para que proceda la sanción allí prevista.

De otra parte, no puede considerarse que la estimación del valor de las pretensiones haya sido temeraria, o debida al actuar negligente de la demandante, así como tampoco hay motivo para razonar que dicha valoración de la cuantía haya sido desbordada.

Por las razones expuestas se abstendrá de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que, como se expuso anteriormente, no se dan los presupuestos legales establecidos para ello.

8. COSTAS

El artículo 365 numeral 5 del Código General del Proceso señala:

“En caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”

En el presente proceso el Tribunal accederá a la solicitud de declarar la nulidad de la cláusula Decima Segunda de la Oferta Mercantil No. 54, bajo el entendido de que en ella se consagra una facultad exorbitante a favor de una de las partes, según quedó explicado en el aparte correspondiente.

El Tribunal además observa que la decisión de no acceder al reconocimiento de algunos pagos demandados por la parte actora obedeció a estimar que correspondían a negocios jurídicos diferentes a la Oferta Mercantil No. 54 y, en consecuencia que un pronunciamiento sobre ellos escapaba a la competencia del Tribunal. Esas fueron decisiones nacidas del análisis de elementos fácticos y de la aplicación de criterios jurídicos, y otras pretensiones de la demanda no pudieron prosperar porque no fueron probados los hechos en que hubiesen podido fundarse, pero en ninguno de estos eventos se encontró temeridad en la demanda.

La pretensión de declaratoria de incumplimiento general, en el entendido de que se trataba de las obligaciones derivadas de la Oferta No. 54, se denegó por falta de demostración.

Los pagos pretendidos por el no cumplimiento en hacerlo respecto de las facturas obedeció a que el Tribunal se declaró no competente y la Factura No. 73744 relacionada con suministro para las salas de venta, no hubo pronunciamiento de fondo por no competencia del Tribunal.

La devolución de las rete-garantías se negó con pronunciamiento de fondo respecto de las que se descontaron en el marco de la Oferta Mercantil Irrevocable obedeció a la previsión contractual, que la supedita a la liquidación del contrato, aún no realizada.

La negación de condenar al pago de suministro y xxxxxx xx xxxxxxx se negó, con decisión de fondo, respecto de los que se hubieran realizado en el marco de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54, por falta de demostración del cargo.

La pretensión de condena al pago de intereses moratorios por falta de demostración jurídica y fáctica de los mismos. La pretensión de condena al pago de lucro cesante por falta de demostración probatoria de su existencia y cuantía.

El Tribunal considera que al haber prosperado parcialmente lo demandado y estar ausente la mala fe en lo pedido y negado, no hay lugar a la condena en costas a cargo del demandante, ni menos lo hay para condenar al demandado que sale indemne de la demanda.

V.- PARTE RESOLUTIVA

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Euromarmol Limitada como parte demandante, e Inversiones Karibana S.A., como parte demandada, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en decisión unánime

RESUELVE

Primero. Declarar la nulidad del literal A) de la Cláusula Décima Segunda de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 54 del 16 xx xxxxx de 2010, y en consecuencia prospera parcialmente la Pretensión Principal de la demanda.

Segundo. Declarar que el Tribunal no es competente para conocer las Pretensiones 3 y 5 de la demanda.

Tercero. Negar las Pretensiones 2, 4, 6, 7, y 8 de la demanda.

Cuarto. Declarar que prospera parcialmente la excepción denominada “1. Carencia de Competencia del Tribunal”.

Quinto. Declarar que no se tiene competencia para resolver la excepción denominada “5. Prescripción”.

Sexto. Declarar que prospera parcialmente la excepción denominada “7. Improcedencia de la declaratoria de Nulidad y/o Ineficacia de la Cláusula Décimo Segunda de la Oferta Mercantil”.

Séptimo. Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Octavo. Abstenerse de imponer condena en costas a las partes.

Noveno. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.

Décimo. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”.

Décimo Primero. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias xx xxx y con destino a cada una de las Partes.

Décimo Segundo. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX

Presidente

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX

Árbitro

XXXXXXX XXXX XXXXXX- XXXXXXXX XXXXXXX

Árbitro

XXXXXX DE LA XXXXX XXXXXXX

Secretaria