COMERCIAMÓVIL S. A. contra COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P.

L A U D O TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

COMERCIAMÓVIL S. A. contra COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P.

Bogotá, D. C., seis (6) xx xxxxx de dos mil siete (2007)

Agotado el trámite legal celebrado con la observancia de las previsiones legales correspondientes, sin que se advierta causal alguna de nulidad, y dentro de la oportunidad para hacerlo, se profiere en derecho el laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre COMERCIAMÓVIL S. A., por una parte y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P., por la otra.

I. ANTECEDENTES.

1.- El contrato origen de las controversias: Es el denominado “CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CON COMERCIAMOVIL S.A.” suscrito el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxx Xxxxxxxx Móvil S.A. E.S.P. y Comerciamóvil S.A. como agente. Dicho contrato y sus anexos obran a folios 39 a 103 del cuaderno de pruebas Nº 1 del expediente

2.- El pacto arbitral: En el numeral 13.2 de la Cláusula Décima Tercera del contrato de agencia mencionado, Disposiciones Generales (folio 62), está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra dice:

“13.2 Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.”.

3.- Trámite del proceso arbitral.

3.1.- La demanda: Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, y con escrito presentado el 25 xx xxxxxx de 2005 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Comerciamóvil S.A. demandó a Colombia Móvil S.A. E.S.P. y solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento.

3.2.- Árbitros: En reunión de 15 de septiembre de 2005, citada por el Centro de Arbitraje y Conciliación, las partes de común acuerdo designaron como árbitros para integrar este Tribunal a los doctores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Cala Xxxxxx (folio 67 cuaderno principal). Los nombrados expresaron su aceptación por escrito dentro del término legal.

3.3.- Instalación: El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia realizada el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxx de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en ella fue designado como Presidente el doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y como Secretaria la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Por auto proferido en esa audiencia el Tribunal fijó su sede y la de la Secretaría del Tribunal en las oficinas del Centro de Arbitraje, admitió la demanda, ordenó correr traslado de ella a la parte Convocada y reconoció personería a los apoderados de las partes. (Acta Nº 1, folios 99 a 101 cuaderno principal)

3.4.- Traslado de la demanda: En la audiencia de instalación se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado de la Convocada presente en ella (folio 102 cuaderno principal). El 19 de octubre de 2005 dicha parte interpuso recurso de reposición contra esa providencia para que se revocara y en su lugar se rechazara la demanda (folios 104 a 108). En audiencia de 24 de octubre siguiente, en la que previamente se dio posesión a la Secretaria del Tribunal, se dictó auto para correr traslado del recurso, reconocer personería a un nuevo apoderado de la Convocada y trasladar la sede de la Secretaría del Tribunal. (Acta Nº 2, folios 114 y 115).

Con memorial de 31 de octubre de 2005 el apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado de la reposición y solicitó mantener la decisión impugnada (folios 120 a 124). Por Auto de 17 de noviembre el Tribunal confirmó la providencia en cuestión y, además, fijó fecha para la audiencia de conciliación. (Folios 125 a 129).

3.5.- Contestación de la demanda: El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx Móvil S.A. E.S.P. contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 132 a 164 cuaderno principal). Por auto de 5 de diciembre siguiente el Tribunal fijó fecha para audiencia de conciliación y corrió traslado de las excepciones propuestas (folio 165). Con memorial de 16 de diciembre de 2005 el apoderado de Comerciamóvil S.A. se pronunció sobre las excepciones (folios 175 a 179).

3.6.- Audiencia de conciliación: Con asistencia de los representantes legales de las partes y del Agente del Ministerio Público, el 26 de enero de 2006 se llevó a cabo la audiencia de conciliación que resultó fallida, por lo cual se ordenó continuar con el trámite del proceso (Acta 3, folios 190 a 194 cuaderno principal). El 31 de enero siguiente el apoderado de la parte Convocante modificó su solicitud de pruebas (folios 195 a 216).

3.7.- Gastos del proceso: Fracasada la audiencia de conciliación el Tribunal fijó, con sujeción al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los honorarios de sus miembros, así como las partidas de gastos de administración y de protocolización, registro y otros; oportunamente las partes pagaron en legal forma las sumas que les correspondía.

3.8.- Primera audiencia de trámite: El 28 de febrero de 2006 se celebró la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, la cual se desarrolló en la forma ordenada por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En ella se leyó la cláusula compromisoria del contrato suscrito por las partes, las cuestiones sometidas a decisión arbitral y su cuantía, y se profirió auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir solamente aquellos asuntos relativos a la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del contrato de Agencia Comercial celebrado por ellas, y se declaró no competente para conocer de las controversias relativas a la etapa precontractual y a la conducta previa y concomitante con la celebración del contrato y, además, se fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses a partir de la finalización de dicha audiencia. (Acta Nº 4, folios 217 a 225 cuaderno principal). En la continuación de la primera audiencia de trámite, el 4 xx xxxxx de 2006, el Tribunal decidió sobre las pruebas oportunamente pedidas por los apoderados de las partes. (Actas Nº 5, folios 231 a 236).

Con memorial de 28 xx xxxxx de 2006 el apoderado de la parte Convocada se pronunció respecto de la modificación de pruebas presentada por Comerciamóvil

S.A. (folios 226 a 226)

3.9.- Instrucción del proceso: Durante el trámite el Tribunal sesionó en 13 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 28 de noviembre de 2006 oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y fijó fecha para proferir el laudo. (Acta Nº 13, folios 408 a 411 cuaderno principal). Finalizada la audiencia el doctor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx presentó el concepto del Ministerio Público en este asunto (folios 412 a 421).

3.10.- Duración del proceso: En la primera audiencia de trámite se fijó el término del proceso en seis (6) meses contados a partir de la finalización de dicha audiencia, la cual concluyó el 4 xx xxxxx de 2006 con el decreto de pruebas, por lo cual el plazo para proferir el laudo iría inicialmente hasta el 4 de octubre de 2006. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, para el cómputo de términos deben tenerse en cuenta las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, y por solicitud de los apoderados de las partes el proceso se ha suspendido entre las siguientes fechas: i) 0 xx xxxx x 0 xx xxxxx de 2006 (Acta 0 xx xxxx 0 de 2006, folio 290): 27 días; ii) 6 xx xxxxx y 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxx 0 xx xxxxx 5, folio 300): 42

días; iii) 0 xx xxxxxxx x 0 xx xxxxxxxxx de 2006 (Acta Nº 12 de octubre 4, folio 327):

35 días; y, iv) 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxx de 2007 (Acta Nº 13 de noviembre 28, folio 410): 79 días, lo que indica que el proceso se ha suspendido durante 183 días, con lo cual el término del proceso va hasta el 5 xx xxxxx de 2007 y, por lo tanto, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad para proferir el laudo.

4.- Presupuestos Procesales.

El Tribunal advierte cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral. Las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad por lo que puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció lo siguiente:

4.1- Demanda en forma: La demanda se ajustó a las exigencias del artículo 75 del C. de P. C. y demás normas concordantes, y por ello el Tribunal la sometió a trámite en su oportunidad.

4.2.- Competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir las pretensiones de las partes relativas a la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del contrato de Agencia Comercial ya mencionado, pero carece de competencia para conocer de controversias relacionadas con la etapa precontractual y con la conducta previa y concomitante con la celebración del mismo contrato, tal como se declaró en la primera audiencia de trámite, sin que las partes hubiesen presentado recurso alguno.

4.3. Capacidad: La existencia y representación legal de las partes está debidamente acreditada, así como su capacidad para comparecer al proceso y transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto. Las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

4.4.- Partes procesales: La Convocante es Comerciamóvil S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 1º de julio de 2005 por la Cámara de Comercio del Aburrá Sur, agregado al expediente a folios 45 a 48 del cuaderno principal., tiene su domicilio en Itagüi, Antioquia. Fue constituida mediante Escritura Pública Nº 2326 de 4 de septiembre de 2003 de la Notaría Diecisiete de Medellín y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx quien otorgó poder para este proceso.

La Convocada es Colombia Móvil S. A. E. S. P., sociedad anónima colombiana que de acuerdo con el Certificado de existencia y representación legal expedido el 24 xx xxxxxx de 2005 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 49 a 57 del cuaderno principal, tiene su domicilio en Bogotá. Fue constituida mediante escritura pública Nº 179 de 24 de enero de 2003 otorgada en la Notaría Treinta de Bogotá, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por escritura pública Nº 674 de 20 de febrero de 2003 de la Notaría Cuarenta y Dos del mismo Círculo en la que cambió su denominación por la actual. Su representante legal es el Presidente, cargo que a la fecha de la certificación ejercía Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. El poder para intervenir en este proceso fue otorgado

por Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en calidad de Apoderada General de la sociedad, lo cual igualmente consta en el mencionado certificado.

4.5.- Apoderados: Por tratarse de un arbitramento en derecho y de mayor cuantía, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados, la Convocante por el doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y la Convocada por el doctor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, según poderes especiales que obran en el expediente. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

5.- Pretensiones.

La parte Convocante, por intermedio de su procurador judicial, solicitó en su demanda, a folios 2 a 5, se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES

Con fundamento en los hechos que más adelante se relacionan y en los medios de prueba que soportan esta demanda, y en la demás que sean incorporadas o practicadas, me permito solicitar al Honorable Tribunal de Arbitramento, se sirva acceder a las siguientes pretensiones, que se formulan, como principales y subsidiarias en atención a lo establecido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil:

2.1.1. PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

2.1.1.1. Que se declare que COLOMBIA MOVIL S.A. incumplió el CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CON COMERCIA MOVIL S.A., por faltar al deber de buena fe precontractual y contractual, lesión al interés de confianza que los contratantes se debían entre sí, e incumplimiento en el pago de su prestación.

2.1.1.2. Que se condene a COLOMBIA MOVIL S.A. al pago de los perjuicios causados al Demandante y proveniente del incumplimiento del contrato, por concepto del daño emergente y del lucro cesante en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el tribunal arbitral.

2.1.2. SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL INEFICACIA DE LA CLAUSULA 4.4. Y DEL ANEXO # 4 DENOMINADO DESCUENTOS Y PENALIDADES

2.1.2.1. Que se declare por el hecho de haber incurrido COLOMBIA MOVIL

S.A en abuso de derecho tanto en las conversaciones previas a la celebración del contrato como en la suscripción y ejecución del mismo, la invalidez o ineficacia de la cláusula 4.4., y del Anexo # 4 denominado Descuentos y Penalidades y que forman parte del contrato de agencia mercantil y, todas

aquellas cláusulas, adendos, otrosí, que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas o derivadas de ellas o, las que aparezcan en cualquier otro documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido por haber sido pactadas en ejercicio abusivo del derecho por parte de COLOMBIA MOVIL

2.1.2.2. Que se declare que la cláusula No. 4.4., del contrato de agencia mercantil es ineficaz, así como del anexo # 4 denominado descuentos y penalidades

2.1.2.3. Que se ordene la devolución de los descuentos ilegales hechos por Colombia Movil durante el tiempo que duro el contrato de agencia mercantil con Comercia Movil S.A., en virtud de la cláusula 4.4. del contrato objeto de demanda.

2.1.2.4. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se condene a COLOMBIA MOVIL S.A. a pagar a favor de COMERCIA MOVIL S.A., la totalidad de los perjuicios en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante derivados del abuso del derecho con sus correspondientes actualizaciones por pérdida del valor adquisitivo, intereses corrientes y ajustes monetarios, así como al pago de los intereses xx xxxx causados a la máxima tasa legal permitida por la ley colombiana a partir de la fecha de proferimiento xxx xxxxx arbitral hasta la fecha del pago.

2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

De no prosperar las pretensiones principales, presento, en subsidio, las siguientes:

2.2.1. PRIMERA SUBSIDIARIA. DECLARATORIA DE ABUSO DEL DERECHO

2.2.1.1. Que se declare, en aplicación al artículo 830 del Código de Comercio, que COLOMBIA MOVIL S.A. incurrió en abuso del derecho tanto en la etapa pre - contractual del negocio jurídico como en la ejecución del mismo.

2.2.1.2. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se condene a COLOMBIA MOVIL S.A. a pagar a favor de COMERCIA MOVIL S.A., la totalidad de los perjuicios en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante derivados del abuso del derecho con sus correspondientes actualizaciones por pérdida del valor adquisitivo, intereses corrientes y ajustes monetarios, así como al pago de los intereses xx xxxx causados a la máxima tasa legal permitida por la ley colombiana a partir de la fecha de proferimiento xxx xxxxx arbitral hasta la fecha del pago.

2.2.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA. Que se condene a COLOMBIA MOVIL S.A a la restitución y pago de los frutos, dividendos, valorizaciones que hubieren podido percibir COMERCIA MOVIL S.A. de haber permanecido las

condiciones del contrato de Agencia Comercial terminado anormalmente por COLOMBIA MOVIL S.A.

2.2.3. TERCERA SUBSIDIARIA. NULIDAD RELATIVA. Que, se declare la NULIDAD RELATIVA del CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CON COMERCIA MOVIL S.A., por vicio en el consentimiento de COMERCIA MOVIL S.A., por error inducido por el demandado (artículo 900, del Código de Comercio); y se disponga que vuelvan las cosas al estado anterior y, en consecuencia, se ordene:

2.2.3.1. Restituir al demandante los dineros cancelados por concepto de Sanciones, intereses, descuentos y penalidades que se cargaron a COMERCIA MOVIL S.A.

2.2.3.2. En caso de no ser posible las restituciones, y con el fin de compensar la pérdida sufrida por el demandante, se ordene entregar a los Demandante (sic) el valor que se fije pericialmente como precio real de las sumas que debió percibir en las condiciones que se firmo el CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CON COMERCIA MOVIL S.A., con su respectiva indexación e intereses que se causen desde la fecha en que se cambiaron las condiciones por parte de COLOMBIA MOVIL S.A. y hasta la fecha de cumplimiento xxx xxxxx arbitral.

2.2.3.3. Las demás restituciones entre las partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan a su estado anterior.

2.2.3.4. Que como consecuencia de la anterior pretensión, se condene al Demandado al pago de los perjuicios causados al Demandante por concepto de daño emergente y lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. Tribunal.

2.3. PRETENSION COMPLEMENTARIA COMUN A CUALQUIERA DE LAS ANTERIORES QUE SEA ACOGIDA. Que sobre la base de cualquiera de las condenas que imponga el tribunal se condene a pagar al Demandado la reparación integral de todos los perjuicios, entre otros, el lucro cesante, el daño emergente, los correspondientes intereses moratorios capitalizados y que las condenas se actualicen con el índice de precios al consumidor aplicable, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.

2.3. COSTAS. Que se condene al demandado a pagar, a favor del demandante, las costas y expensas incluidas las agencias de derecho del presente proceso arbitral.

2.4. El reintegro de las sumas canceladas a los municipios donde se ejecuto el contrato objeto de la presente demanda, por concepto de Impuesto de

Industria, Comercio y Complementarios, traído a valor presente, costo de oportunidad e intereses.

2.4. ESTIMACION DE PERJUICIOS. Los perjuicios en general los estimamos de la siguiente manera:

Período (Mes)	Comisiones 2.5% Escenario 1
	RESIDENCIAL	COMPAÑÍA	TOTAL
Noviembre de 2003	-	-	-
Diciembre de 2003	-	-	-
Enero de 2004	7.721.981	2.531.456	10.523.437
Febrero de 2004	13.190.495	4.011.320	17.201.815
Marzo de 2004	10.230.720	1.785.320	12.016.040
TOTAL	31.143.196	8.328.096	39.741.292

6.- Hechos.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la Convocante están contenidos en la demanda, a folios 6 a 25 del cuaderno principal, y en beneficio de la brevedad y sin hacer suyas las manifestaciones, el Tribunal los sintetiza así:

6.1. Hechos relacionados con los antecedentes precontractuales.

En los numerales 3.1.1. a 3.1.24. del capítulo de Hechos, la Convocante hace un recuento de lo que llama antecedentes precontractuales, generadores de incumplimiento.

6.2. Hecho relacionado con la celebración del contrato entre las partes.

Entre Comerciamóvil S. A., por una parte, y por la otra Colombia Móvil S. A. E. S. P. se celebró y suscribió un Contrato de Agencia Comercial, el día 17 de octubre de 20003, el cual tuvo ejecución hasta el día 22 xx xxxxx de 2004.

6.3. Hechos relacionados con el objeto del contrato y su desarrollo.

El objeto de la Agencia Comercial consistió en la obligación del Agente de “asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la contratación de los servicios de Comunicación Personal – PCS, dentro de la zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agente de Colombia Móvil y Colombia Móvil a pagar por dicho encargo la remuneración estipulada en la cláusula Cuarta….”

El término de duración se contaba desde la fecha de lanzamiento comercial de Colombia Móvil (15 de noviembre de 2003) y se extendería por tres años contados a partir de dicha fecha. (Cláusula 9ª).

La contraprestación por las ventas se constituía de dos partidas: una comisión inicial de $65,000 (líneas prepago) o de $180,000 (líneas pospago), que a su vez incluía una doceava anticipada sobre la facturación futura por parte del operador al usuario, más una comisión equivalente al 2.5% del cargo fijo a partir del sexto mes de activada la línea, esto sólo para líneas pospago.

El Agente recibió una remuneración, de la cual podían deducirse unos valores asociados a lo que, genéricamente, se denomina “fraude”.

El encargo consistía en adelantar todas las diligencias y actividades conducentes a lograr que terceras personas contrataran el servicio que Colombia Móvil presta y ofrece en forma exclusiva.

El territorio en que actuaba el Agente se define en la cláusula 2.6, con la precisión respecto de locales contenida en el 3.11 del Contrato.

Colombia Móvil no pudo realizar las activaciones pospago y prepago logradas por negligencia e imprudencia, ya que no empleó su diligencia y cuidado en dicha obligación de hacer.

Las obligaciones del agenciado eran la de verificar la información entregada y activar las líneas que correspondieran con los estándares establecidos para la misma.

A finales de diciembre de 2003 Colombia Móvil comenzó a tener problemas en los procesos de activación de las líneas ya vendidas, al igual que en el suministro de nuevos equipos acorde con la demanda por parte de los futuros usuarios.

Dentro de la ejecución del contrato, y a mediados del mes xx xxxxx de 2004, la Convocante recibió verbalmente de Colombia Móvil la orden de parte del gerente de la zona de no vender más líneas ni equipos en pre y pospago, por no contar con la capacidad suficiente para atender la demanda de líneas y servicios. La Demandada no volvió dentro de los siguientes 3 meses a entregar pedidos como tampoco a activar líneas vendidas.

A pesar de que no existían ventas por parte de la Convocante, la Convocada le obligó a mantener abiertos los puntos de venta debiendo soportar una carga ilegal del contrato; esto es, asumir a pérdida la operación.

En el período comprendido entre el 15 de noviembre de 2003 y el 31 xx xxxx de 2004 el agente realizó cabalmente su labor.

Las labores del Agente comprendieron: la oferta a clientes y la entrega de las ofertas de contrato a Colombia Móvil para su decisión; información al cliente sobre el trámite; trámite de las PQRs de clientes o potenciales clientes, y adelantar las gestiones necesarias o aconsejables para que los clientes cumplan sus obligaciones.

Las labores del Agente no comprendían: Estudiar las solicitudes de los interesados y decidir si se aceptaban o no, y prestar el servicio de telefonía MÓVIL; atender a los clientes, salvo en lo que signifique pasar las PQRs a Colombia Móvil.

Una obligación del Agente posterior a la celebración del contrato de prestación del Servicio de Telefonía Móvil PCS era contribuir a su cumplimiento.

El desempeño del agente en cuanto a ventas y comisiones se consigna en las cifras y gráficos, que se incluyen en la demanda y que corresponden únicamente al período noviembre 15 de 2003 a marzo 31 de 2004.

Las razones o explicaciones a los cambios tan bruscos pueden ser muchas pero no se debió a una disminución en la demanda, sino, básicamente, a: la lentitud por parte de Colombia Móvil en el suministro oportuno de los equipos; los problemas en la red de comunicaciones de OLA; la terminación del período de vigencia del plan “pioneros”, y “la capacidad (sic) de prestar un servicio de calidad consecuente con las expectativas creadas de manera casi formal a través de la publicidad disminuyó, lo que hizo que algunos clientes que estaban a la espera de activaciones desistieran de su compra…”

6.4. Hechos relacionados con la cesión y abuso del derecho.

Comerciamóvil presionada por la fatal situación económica que vivía, y a la que la llevó la hoy Convocada, decidió vender los activos de la Compañía a Telemóvil Colombia S. A., el día 00 xx xxxx xx 0000.

Xx xxxxx incluía la totalidad de activos y la cesión del contrato de agencia comercial.

“Ante la supuesta cesión del contrato”, (sic) Comerciamóvil fue obligada a asumir la pérdida de $41.683.233, a pagar el “Fraude” y las Desconexiones, que asciende a la suma de $14.397.56, y a liquidar a todos sus empleados.

Colombia Móvil facturó unas comisiones pagadas previamente sobre líneas vendidas cuyos contratos desaparecieron cuando habían sido entregados a “IQ Outsourcing”, y no se aceptaron otras pruebas documentales.

Autoriza el Contrato a descontar otras sumas definidas posteriormente por Colombia Móvil, que consulten los intereses de ambas partes, Colombia Móvil y el Agente, lo que en la práctica resulta imposible pues sin la aquiescencia del Agente no es factible adoptarlas y legalmente no cabe hacerlo de manera unilateral, sin cumplir con el procedimiento contractual.

Los descuentos son verdaderas penas que se imponen al Agente. Así resulta de su naturaleza y del texto mismo del Contrato.

6.5. Hechos relacionados con conclusiones respecto del contrato.

En los numerales 3.4.1. a 3.4.11. consigna el apoderado de la Convocante diversas conclusiones respecto del contrato.

En los numerales 3.4.12. y 3.4.13. se incluyen las bases para el cálculo de los perjuicios económicos.

7. La defensa de la Convocada.

En la contestación a la demanda el apoderado de Colombia Móvil S.A. E.S.P. se opuso a todas las pretensiones de la Convocante, aceptó algunos hechos total o parcialmente y otros los negó; sobre algunos manifestó no ser hechos y con relación a otros manifestó atenerse a lo que se probara, y como excepciones de mérito propuso las que denominó: “1- Inexistencia de legitimación en la causa por activa para que Comerciamovil S.A. comparezca a este proceso como demandante. Inexistencia de Cláusula Compromisoria entre Comerciamovil S.A. y Colombia Movil S.A. E.S.P.;

2. Inexistencia de causa jurídica para iniciar y adelantar esta acción. 3. Excepción basada en el principio general de derecho “Venire contra factum propium”.

4. Inexistencia de las conductas abusivas o excesivas que se le endilgan a mi mandante. 5. Improcedencia del Daño Moral reclamado por la sociedad demandante. 6. No es cierto que Colombia Movil terminara anormalmente el contrato de agencia comercial celebrado con Comerciamovil. y 7. Excepción Genérica.”

8. Pruebas decretadas y practicadas.

En la primera audiencia de trámite el Tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes y posteriormente decretó de oficio las que consideró necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en auto de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, (Xxxx Xx. 0), xxx que se hubiere propuesto recurso alguno al respecto. Las pruebas que se practicaron en su integridad y obran en el expediente son las siguientes:

8.1. Pruebas decretadas a solicitud de la Convocante.

8.1.1.- Documentales: En su valor legal se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por esta parte al proceso y que se relacionaron en la modificación de pruebas a folios 195 y 196 del cuaderno principal.

8.1.2.- Inspección judicial con exhibición de documentos: Se decretó y practicó inspección judicial previa exhibición de los libros y papeles de Colombia Móvil S.A. E.S.P., para los fines indicados en la modificación de pruebas a folio 196 del Cdno. Ppal.. De oficio el Tribunal dispuso su práctica con la intervención xx xxxxxx. Dicha inspección se realizó el día 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxx xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx ubicadas en la Carrera 9 Nº 99-02 Oficina 501 de Bogotá, según da cuenta el Acta 9.

Los documentos recaudados en curso de la diligencia se pusieron a disposición de las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

8.1.3. Oficio: Se libró oficio al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE para que certificara sobre la variación mensual del Índice Nacional de Precios al Consumidor entre el 14 xx xxxx de 2003 y la fecha de la certificación. La respuesta al oficio se puso a disposición de las partes y se agregó al expediente.

8.1.4.- Declaración de parte: El día 5 xx xxxxx de 2006 se practicó interrogatorio de parte al señor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, representante legal de la Convocada (Acta 9, folio 296). De la trascripción de la declaración se corrió traslado a las partes y se agregó al expediente junto con los documentos aportados por el declarante.

8.1.5.- Declaración de terceros: A solicitud de esta parte se recibieron los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxxx (Acta 6, folio 269), Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Acta 7, folio 274), Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Acta 7, folio 275), Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (Acta 7, folio 277), Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Acta 7, folio 278), Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx (Acta 7, folio 279), Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, (Acta 7, folio 280), Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Acta 8, folio 292) y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (Acta 8, folio 293).

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

En audiencia de 24 xx xxxxx de 2006 el apoderado de la parte Convocante desistió de los testimonios de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (Acta 7, folio 281). Y en audiencia de 8 xx xxxx siguiente desistió de los testimonios de Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx (Acta 8, folio 290). En su oportunidad el Tribunal aceptó tales desistimientos.

8.1.6.- Dictamen pericial: Se decretó un dictamen por un experto en evaluación de proyectos que fue rendido el 18 de julio de 2006 por el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx; dentro de su traslado los apoderados hicieron solicitudes de aclaración y complementación a dicho experticio que decretadas fueron rendidas el 31 xx xxxxxx siguiente. El dictamen junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregaron al expediente.

8.2 Pruebas decretadas a solicitud de la Convocada.

8.2.1.- Declaración de parte: El día 5 xx xxxxx de 2006 se practicó interrogatorio de parte al señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, representante legal de la Convocante (Acta 9, folio 297). De la trascripción de la declaración se corrió traslado a las partes y se agregó al expediente.

8.2.2.- Documentales: En su valor legal se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por esta parte al proceso y que se relacionaron en la contestación de la demanda a folio 162 del cuaderno principal.

8.2.3.- Declaración de terceros: A solicitud de esta parte se recibieron los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxxx (Acta 6, folio 269), Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Acta 7, folio 274), y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Acta 7, folio 275).

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones. En audiencia de 10 xx xxxxxx de 2006 el apoderado de la parte Convocada desistió del testimonio de Xxxxxxxx Xxxxx (Acta 10, folio 311), lo que fue aceptado por el Tribunal.

8.3. Pruebas decretadas de oficio.

En audiencia de 5 xx xxxxx de 2006 el Tribunal de oficio formuló una pregunta adicional al perito, y ordenó allegar copia de la demanda y su reforma si la hubiere, del arbitramento de Telemóvil Colombia S.A. contra Colombia Móvil S.A. E.S.P., pruebas que consideró necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

9.- Alegatos de conclusión.

En la audiencia celebrada el 28 de noviembre de 2006 los apoderados de las partes presentaron al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión y un resumen escrito de los mismos. Finalizada la audiencia el Procurador Octavo Judicial Administrativo, doctor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, presentó el concepto del Ministerio Público en este asunto.

El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos por cada uno de los apoderados y el resultado de este estudio se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llegó en relación con los temas materia de debate y que deja consignadas más adelante en este laudo.

II. CONSIDERACIONES.

1.- Alcance de la competencia del Tribunal

Mediante auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil seis (2006), del que da cuenta el Acta Nº 4 y que no fue materia de recurso alguno, el Tribunal delimitó su competencia a las controversias suscitadas ente Comerciamóvil S.A., de una parte, y Colombia Móvil S.A. E.S.P., de la otra, derivadas del Contrato de Agencia Comercial de fecha 17 de octubre de 2003, que contiene la Cláusula Compromisoria, “únicamente en aquellos asuntos relativos a la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del Contrato de Agencia Comercial de fecha 17 de

octubre de 2003”. Señaló además el Tribunal que no era competente para conocer de aquellas controversias relativas a la etapa precontractual y las relativas a la conducta previa y concomitante con la celebración del Contrato de Agencia Comercial antes mencionado.

En consecuencia, reitera el Tribunal que solamente podrá pronunciarse sobre aquellos aspectos relativos a la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del Contrato de Agencia Comercial de fecha 17 de octubre de 2003 y que carece de competencia para pronunciarse sobre otros aspectos de la demanda y particularmente, aunque no únicamente, los relativos a la etapa precontractual.

2.- El contrato celebrado.

En su demanda la Convocante afirmó que entre las partes se celebró un Contrato de Agencia Comercial el día 17 de octubre de 2003. Como prueba adjuntó un documento en fotocopia que aparece a los folios 39 a 103 del cuaderno de pruebas Nº 1, junto con anexos 1 a 5 y un anexo que se refiere al territorio geográfico acordado. El documento referido con todos sus anexos, obró legalmente en el proceso sin que hubiere sido tachado o cuestionado por las partes. Por el contrario, Convocante y Convocada se refirieron al mismo como un acuerdo válidamente celebrado y que produjo plenos efectos entre las partes.

Ninguna de las partes alegó la nulidad relativa o absoluta del Contrato de Agencia Comercial ni, en principio, podría el Tribunal pronunciarse –de oficio o a petición de parte- sobre nulidades absolutas, particularmente nulidades por objeto o causa ilícita, en cuanto se trata de materias no transigibles y, en consecuencia, materias que en principio no serían susceptibles de arbitraje.

Pero aún acogiendo la tesis de que un tribunal arbitral puede pronunciarse sobre nulidades absolutas por objeto o causa ilícitos, solo podría hacerlo en la medida en que el pacto arbitral así lo autorice. En efecto, si se aplican las reglas de interpretación y solución de antinomias, se podría decir que el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 representa una norma especial (y posterior) a lo consignado en el artículo 111 ibídem, de tal forma que se consagra en este primero una excepción a la regla fijada por esta última norma sobre la materia arbitral. En otros términos, mientras el primer artículo señala que solamente lo que es transigible puede ser materia de arbitraje, el segundo señala una excepción para los conflictos relativos a la existencia y validez del contrato que podrían entonces ser materia de arbitraje, aunque no sean transigibles.

Pero lo anterior no significa que en virtud de la norma citada pueda un tribunal arbitral entrar a pronunciarse sobre la existencia o validez del contrato al margen de la voluntad de las partes. Para que opere tal excepción es indispensable que las partes hayan habilitado expresamente a los árbitros, pues como señala el artículo en comento, “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato...” (Xxxxxxxx y Subraya fuera del texto). La expresión “podrán someterse” debe entenderse en el sentido de que es potestativo

de las partes consignar ese tipo de conflictos en la cláusula arbitral. Es decir que, aún bajo esta interpretación, se requiere que exista un pacto mediante el cual las partes acuerden someter a arbitraje las diferencias relativas a la existencia y validez del contrato. Si las partes, en ejercicio de su legítimo derecho de reservar a la justicia ordinaria la resolución de algunas de las controversias que puedan presentarse en desarrollo del contrato, deciden no someter a arbitraje las controversias relativas a la existencia y validez del contrato, no puede el tribunal arbitral abrogarse esa facultad invocando una norma que requiere del consentimiento de las partes para que el asunto pueda definirse en arbitraje.

Ahora bien, el artículo 1742 del Código Civil autoriza al juez para declarar de oficio la nulidad cuando la encuentre de manifiesto en el acto o contrato que originó el conflicto sometido a su decisión.

No puede afirmarse sin vacilación que esta facultad del juez debe aplicarse a los árbitros con el argumento simplista de que en la medida en que los árbitros tienen la misma facultad que los jueces, pueden en consecuencia conocer en arbitraje de solicitudes de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita.

Es evidente que, de aceptarse la tesis de que los tribunales arbitrales pueden pronunciarse sobre nulidades absolutas por objeto o causa ilícitos, el tantas veces mencionado artículo 116 de la Ley 446 de 1998 exige que exista delegación y, por lo tanto, en la medida en que no exista una habilitación expresa de las partes a los árbitros para decidir sobre la nulidad - como evidentemente no ocurre en el presente caso - la competencia para declarar la nulidad de oficio permanece en el juez ordinario, pues de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de la delegación es esencial en el arbitraje1. Pensar lo contrario implicaría que siempre que se someta un conflicto contractual a un tribunal arbitral, sin que las partes hayan delegado expresamente la facultad para decidir sobre la nulidad del contrato, se impondría la aplicación del artículo 1742 del Código Civil al proceso arbitral. Esto es, que las partes estarían obligadas a soportar una decisión arbitral de nulidad, a despecho del principio de habilitación que campea en materia arbitral y, de contera que, contrario a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional2, se torna obligatorio someter a arbitraje las controversias relacionadas con la validez o nulidad del contrato.

Pero además, es palmario que el artículo 1742 del Código Civil exige que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que la causal de nulidad debe ser patente, ostensible, evidente “de modo tal que para establecerla el juez no tenga que ocurrir (sic) a otros actos o medios probatorios distintos”. Esto conlleva a que,

1 Sobre el Poder habilitante de las partes Véanse entre otras: Corte Constitucional, C-294/95 M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx; C-242/97 M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y C-163/99 M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-672 de 1999 M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, C-1436/2000

M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

como lo ha sostenido de manera reiterada la Corte Suprema de Justicia3, si el vicio no se percibe a simple vista y para verificarlo es necesario acudir a piezas probatorias y procesales, debe descartarse la procedencia de la declaración ex officio de que trata la norma citada4.

De lo anterior se sigue que no es posible aplicar el aforismo según el cual “quien puede lo más puede lo menos”5 para concluir que si los árbitros pueden declarar la nulidad de oficio, con mayor razón lo pueden hacer a petición de parte. Este argumento iría en contra de la normatividad legal que distingue dos situaciones jurídicas diferentes. Por una parte, la facultad que tienen los jueces -y si se quiere los árbitros- de declarar oficiosamente la nulidad, solamente en aquellos casos en que ésta aparezca de manifiesto en el acto o contrato en un proceso en el que no se solicita la declaratoria de la nulidad (artículo 1742 del Código Civil). Por la otra, la posibilidad -que no la obligación- que tienen las partes de someter a los árbitros los asuntos relativos a la validez o nulidad del contrato (“podrán someterse” prevé de manera categórica el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998). Si la nulidad no es manifiesta y no existe habilitación de las partes para pronunciarse sobre la misma, no puede el tribunal arbitral abrogarse la facultad de pronunciarse sobre la nulidad absoluta por objeto ilícito pedida por una de las partes so pretexto de la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, pues en tal caso estaría violando de manera flagrante dicha norma -al pronunciarse sobre una nulidad que no es manifiesta- y de paso el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que faculta a las partes, no al tribunal, para someter a arbitraje las controversias relativas a la existencia y validez del contrato6.

Si el tribunal arbitral tuviera siempre la facultad de pronunciarse sobre las nulidades, aún sin habilitación de las partes, se llegaría al absurdo de que cualquier parte podría

3 Cfr. Sentencias de Casación Civil del 10 de octubre de 1995, 10 xx xxxxx de 1996, 20 xx xxxxx de 1998

y 11 xx xxxxx de 2004.

4 Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Teoría General del Contrato y del Xxxxxxx Xxxxxxxx; Ed. Temis, Sexta Edición, Págs. 452 – 453.

5 En sentencia xxx xxxxx 8 de 2000 El Consejo de Estado, ha establecido que no habiendo poderes implícitos, ni competencias deducibles del ordenamiento jurídico (tampoco se desprende de la cláusula compromisoria), solo puede entregarse a los árbitros a su decisión materias sujetas a transacción, exceptuándose, como se ha establecido en reiterada jurisprudencia, materias de orden público y potestades estatales. De esta forma, sólo se puede dar la facultad a los árbitros de resolver las controversias que surjan de un contrato estatal, cuando las materias involucradas tengan el carácter de transigibles. Consejo de Estado, Sec. 3ª, SCA, 8 xx xxxxx de 2002, Rad. 16973, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. En igual sentido: Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, S. Transacción y conciliación en el derecho administrativo, “Xxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxx”, Xx. 0, 0000, pp. 141 – 157

6 En fallo de 1996, el Consejo de Estado consideró que “… la existencia de la cláusula arbitral no otorga jurisdicción al tribunal de arbitramento para conocer un proceso en el cual se debate la validez del contrato en el cual dicha cláusula se encuentra pactada. La competencia de los árbitros nace de la existencia de una cláusula arbitral pactada en un contrato válido, de manera que ellos no pueden pronunciarse acerca de la validez o invalidez del pacto del cual surge su competencia”. Consejo de Estado, Sec. 3ª, SCA, 00 xx xxxx xx 0000, X.X. Xxxx xx Xxxx Xxxxxx.

proponer la nulidad, aún en el evento de pactos arbitrales restringidos a un punto específico de interpretación del contrato o a la simple cuantificación de una prestación o en el caso de pactos arbitrales en los que las partes expresamente hayan excluido las nulidades para que ellas sean decididas exclusivamente por los jueces7. En otras palabras: que se considere que los árbitros pueden declarar la nulidad absoluta de un contrato, no significa ni autoriza que los árbitros estén capacitados para declarar la nulidad específica solicitada por una de las partes, máxime cuando en el presente caso no hay habilitación de las partes8.

Pero aún abundando en razones y si se considerare que el tribunal, sin habilitación de las partes, puede pronunciarse sobre la nulidad absoluta cuando la encuentre de manifiesto en el acto o contrato, en este caso particular no ha encontrado el Tribunal una nulidad flagrante, evidente, que puede detectarse a primera vista y sin un profundo análisis jurídico, por lo que tampoco podría declararla.

Siendo entonces válido el Contrato de Agencia Comercial celebrado entre las partes, procede el Tribunal a estudiar las excepciones propuestas por la parte Convocada.

3.- Las excepciones de mérito

Como quedó dicho antes, en el escrito de contestación de demanda la Convocada propuso las siguientes excepciones de fondo:

“1. Inexistencia de legitimación en la causa por activa para que Comerciamovil S.A. comparezca a este proceso como demandante.

7 El Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la Beneficencia de Cundinamarca vs. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A, el Tribunal considera que sí es competente para decretar nulidades absolutas, siempre y cuando, estas aparezcan consideradas en la cláusula compromisoria y su decreto de oficio es posible siempre y cuando se presenten tres requisitos básicos: “1. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, ... que muestre o ponga de bulto por sí sólo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta;

2. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes, y 3. Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron”

8 El Consejo de Estado en providencia del 1° agosto de 2002, C.P. señaló que los árbitros han de estar sujetos a lo señalado por las partes y a lo prescrito por las leyes de la república a la hora de las labores de interpretación y fallamiento, sea esta sobre el contrato general o sobre la cláusula compromisoria: “…no puede perderse de vista que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 116 de la Carta, dicha habilitación a los particulares, bien sea bajo la forma de conciliadores o la de árbitros, necesariamente debe ser de carácter transitorio y, al propio tiempo, indefectiblemente debe estar ajustada a los límites, condiciones y requisitos señalados en la xxx, xxxxxx si se tiene en cuenta que la administración de justicia es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático social de derecho, mediante el cual se posibilita y garantiza la solución pacífica de los conflictos que se presenten entre los particulares, o entre éstos y el Estado, surgidos con ocasión de la discusión sobre la titularidad de un determinado derecho consagrado en el ordenamiento jurídico, y/o la manera de ejercerlo.”

Inexistencia de Cláusula Compromisoria entre Comerciamovil S.A. y Colombia Movil S.A. E.S.P.

2. Inexistencia de causa jurídica para iniciar y adelantar esta acción.

3. Excepción basada en el principio general de derecho “Venire contra factum propium”.

4. Inexistencia de las conductas abusivas o excesivas que se le endilgan a mi mandante.

5. Improcedencia del Daño Moral reclamado por la sociedad demandante

6. No es cierto que Colombia Movil terminara anormalmente el contrato de agencia comercial celebrado con Comerciamovil.

7. Excepción Genérica.”

Procederá entonces el Tribunal a estudiar cada una de las excepciones citadas, como lo manda el inciso segundo del artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, así:

Primera Excepción: “Inexistencia de legitimación en la causa por activa para que Comerciamovil S.A. comparezca a este proceso como demandante. Inexistencia de Cláusula Compromisoria entre Comerciamovil S.A. y Colombia Movil S.A. E.S.P.”

Dos son realmente los puntos planteados por la Convocada. Por una parte, la falta de legitimación en la causa y, por la otra, la inexistencia de una cláusula compromisoria que permita someter a arbitraje las diferencias entre Convocante y Convocada.

Con respecto a la segunda de las cuestiones planteadas -la pretendida inexistencia de cláusula compromisoria- se pronunció el Tribunal al resolver el recurso de reposición presentado por la Convocada contra el auto que corrió traslado de la demanda, según consta en auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Como el recurso de reposición en comento se construyó a partir de la falta de legitimación en la causa por parte de la Convocante, señaló el Tribunal en la decisión antes mencionada que “la legitimación en la causa se deriva de la titularidad del correspondiente derecho sustancial. Dada esa naturaleza, la legitimación en la causa no es un presupuesto de la acción, de la demanda, ni tampoco del procedimiento. Por el contrario, la legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia, y por ende, es allí donde se examina.”

Para que el Tribunal pueda proferir sentencia de mérito, es necesario que se den los presupuestos procesales, es decir, que la demanda sea idónea, que las partes tengan capacidad para ser tales y para comparecer al proceso, y que haya competencia del juzgador. Presentes esos cuatro requisitos, la decisión tiene que ser de mérito, pero si faltare uno cualquiera de ellos, el juzgador no podrá pronunciarse sobe el fondo de los

asuntos que le fueren sometidos a conocimiento. La legitimación en la causa, como lo señaló el Tribunal en el mencionado auto, no es presupuesto del proceso, ella mira a la pretensión. De no existir legitimación por activa o por pasiva, la decisión tendrá que ser absolutoria pues no puede condenarse a quien no es la persona que debe responder del derecho reclamado o a quien se demanda por parte de quien carece de la titularidad de la pretensión que se reclama.

Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

“Según concepto xx XXXXXXXXX, acogido por la Corte, “la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva).” Conviene desde luego advertir (…) que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de “acción” no están empleando el vocablo en el sentido técnico procesal, esto es, como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de “derecho de pretensión”, que se ejerce frente al demandado. Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado. De donde se sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor. Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquel…”

“…La falta de legitimación en la causa de una de las partes no impide al juez desatar el litigio en el fondo, pues es obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de determinar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puestas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada …”9

Reitera entonces el Tribunal que es en el laudo, y no en el auto que define su competencia o en las actuaciones en las que se examinan los presupuestos procesales, en donde debe decidir sobre la excepción planteada por la Convocada referente a la falta de legitimación en la causa por parte de la Convocante.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de diciembre 0 xx 0000, Xxx. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Al responder la demanda, la Convocada propuso, como se dijo, la excepción que denominó “Inexistencia de legitimación en la causa por activa para que Comerciamovil S.A. comparezca a este proceso como demandante. Inexistencia de Cláusula Compromisoria entre Comerciamovil S.A. y Colombia Movil S.A. E.S.P. en la que se refirió tanto a la falta de legitimación como a la pretendida inexistencia de cláusula compromisoria. En la segunda de las excepciones planteadas, que la Convocada denominó “Inexistencia de causa jurídica para iniciar y adelantar esta acción” esta reitera los argumentos que esboza en la primera excepción respecto de la falta de legitimación de la Convocante y por ello el Tribunal se pronunciará sobre las dos excepciones en cuanto las mismas se fundan en los mismos elementos de hecho y de derecho.

Sostiene la Convocada que Comerciamóvil S.A. no está legitimada en la causa para actuar como demandante en este asunto. Lo anterior se explica “por el simple pero concluyente hecho consistente en la cesión de todas las obligaciones y derechos nacidos del contrato de agencia mercantil celebrado con Colombia Móvil(…)” Y añade que “de acuerdo con el contrato de cesión celebrado entre Comerciamóvil y Telemóvil, la primera cede a favor de la segunda la totalidad de los derechos y obligaciones que pudieran derivarse del contrato de agencia comercial celebrado con Colombia Móvil. Esta disposición contractual armoniza perfectamente con el artículo 895 ya citado, según el cual la cesión de un contrato implica la cesión de sus acciones, privilegios y beneficios. Así las cosas, como consecuencia de la cesión de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de un contrato, el cedente deja de ser parte del mismo y, por tanto, no se encuentra legitimado para pretender derecho alguno” (contestación de la demanda, folio 149 del cuaderno principal).

Como se señaló anteriormente, obra al expediente copia del Contrato de Agencia Comercial celebrado entre Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Comerciamóvil S.A. de 17 de octubre de 2003. La cláusula 13.8 del referido contrato señala:

“13.8. Cesión del Contrato.- El presente Contrato y los derechos y obligaciones que de él emanen, no podrán cederse total ni parcialmente por el Agente sin el consentimiento previo, expreso y escrito de Colombia Móvil.” (Folio 63 cuaderno de pruebas 1).

Las particularidades del régimen comercial de cesión de contrato frente al régimen civil de cesión de crédito – y su prohibición de la cesión de deuda – hacen inoperante la legislación civil como herramienta hermenéutica. Al respecto, Xxxxxxx Xxxx afirma:

“La indicación de que el cedente responde de la existencia de las garantías del contrato [artículo 880 del X.Xx.] da a entender que mediante la cesión se trasladan los vínculos obligatorios, tanto por el lado activo como el pasivo, esto es, créditos y deudas, sin que estas últimas se extingan por novación a causa del cambio de deudor. Se trata en consecuencia de una verdadera cesión de deudas a título singular y por acto entre vivos, de manera que el cesionario

se convierte en deudor de las mismas obligaciones nacidas del contrato, no de deudas nuevas, y por eso se mantienen sus accesorios y garantías.”

En este mismo sentido, el artículo 895 del C. Co. establece que

“la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, en la calidad o estado de la persona de los contratantes”.

El artículo 887 del C. de Co. dispone que en los contratos de ejecución sucesiva, las partes podrán hacerse sustituir por un tercero, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si la ley o el contrato no disponen lo contrario, como ocurrió en el contrato materia de la litis.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que, para la cesión del contrato de agencia mercantil en cuestión, se requiere la confluencia de los siguientes elementos: En primer lugar, se necesita del consentimiento del contratante cedido, por cuanto en el contrato así se pactó expresamente. En segundo lugar, y al ser un contrato escrito, se requiere una nota de cesión en la que conste el consentimiento del cesionario y el cedente. Y, en tercer lugar, en materia de oponibilidad, se debe notificar al contratante cedido e inscribir la nota de cesión en el registro mercantil, según los términos del artículo 1320 del C. Co.

Bien se sabe que, apartándose del régimen civil de cesión crediticia, el Código de Comercio, en sus artículos 887 a 896, reguló la cesión de contrato. El primero de los artículos citados establece como regla general que “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cualquiera de las partes puede hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, salvo que la ley o el acuerdo de las partes se haya prohibido o limitado dicha sustitución”. Añade la norma que se podrá también hacer la sustitución “en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.

Para su perfeccionamiento, la cesión debe realizarse verbalmente o por escrito, según el contrato conste o no por escrito. Para aquellos contratos sujetos a registro, la cesión debe ser registrada para gozar de oponibilidad frente a terceros. (Código de Comercio, artículo 888)

Al igual que la cesión crediticia, la cesión de contrato consta, en cuanto a sus efectos, de dos etapas. La primera, en la cual se producen los efectos entre cedente y cesionario desde el momento mismo en que la cesión se celebra. La segunda, en la cual se producen los efectos respecto del contratante cedido y los terceros, a partir de la notificación o aceptación de aquél y -adicionalmente, en los casos específicos en que la ley lo requiere- del correspondiente registro del documento de cesión.

Al momento de la aceptación o de la notificación, el contratante cedido deberá manifestar si libera o no a su contraparte original. En caso de no liberarlo, el contratante cedido podrá exigirle ulteriormente al cedente el cumplimiento de las obligaciones contractuales que el cesionario no cumpla, para lo cual deberá avisar a aquél dentro de los 10 días siguientes a la xxxx de éste. (Código de Comercio, artículo 893)

En el caso que ocupa a este Tribunal, la cláusula 13.8 del Contrato de Agencia Comercial celebrado entre Convocante y Convocada señaló una restricción a la posibilidad de la cesión: la necesidad de obtener el consentimiento previo, expreso y escrito de Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Obra a folios 304 a 306 del cuaderno de pruebas Nº 17 copia auténtica de un documento denominado “Documento de Cesión del “Contrato de Agencia Comercial con Comerciamóvil S.A.” celebrado el 11 xx xxxxx de 2004 entre Comerciamóvil S. A., sociedad Convocante en este arbitraje, y TeleMóvil Colombia S. A...

Resulta particularmente relevante, para los efectos de la decisión que se ha de tomar, la cláusula Primera del referido Documento de Cesión, que se refiere al objeto de la cesión y señala:

“Primera. Objeto de la cesión.- La Cedente en su calidad de Agente de la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., sociedad comercial legalmente constituida por la escritura pública número 179, otorgada el día 24 de enero del 2003 en la Notaría Treinta (3) del Círculo de Bogotá, D.C. transfiere y cede a favor de la Cesionaria, el contrato denominado “Contrato de agencia comercial con Comerciamóvil S.A. el cual se celebró el día 00 xx xxxxxxx xx

0.000 xxx xx xxxxxxxx Xxxxxxxx Móvil S.A. E.S.P., y la totalidad de los derechos y obligaciones que de este contrato se deriven.

Parágrafo Primero.- Se deja constancia que la zona que se cede con el presente contrato se denomina “Zona Periferia” la cual se encuentra comprendida por los municipios de Copacabana, Bello, Itaguí, Sabaneta, Caldas y La Estrella”.

Parágrafo Segundo.- La Cedente manifiesta que previamente al presente acto de cesión, obtuvo el día 11 xx xxxxx de 2004 en forma escrita y expresa, la autorización de Colombia Móvil S.A. ESP antes identificada, para realizar la presente cesión del contrato referenciado, tal y como consta en la carta de autorización adjunta; dando así pleno cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 13.8 de la cláusula décima tercera del contrato que se cede , el cual se anexa a este documento para que haga igualmente parte integral del mismo.”

Por expreso acuerdo de las partes, plasmado en la cláusula Segunda del mencionado Documento de Cesión, los efectos de la cesión se surtirían a partir del 11 xx xxxxx de 2004 por lo que, al decir de la cláusula citada, “solo hasta el día 10 xx xxxxx de 2004, Comerciamóvil S.A. facturará, tramitará papelería, ingresará datos y ejecutará los

demás actos o labores relacionados con la ejecución del Contrato de Agencia Cedido”.

En la cláusula Séptima del referido Documento de Cesión, denominada “Aceptación de la cesión” el representante legal de Colombiamóvil S.A. E.S.P. manifiesta que “ratifica en forma expresa que acepta la cesión de los derechos que constan en el presente documento, perfeccionándose de esta manera la presente cesión y dándose por notificado del presente acto obligándose por tanto con la sociedad cesionaria, Telemóvil Colombia S.A, antes descrita, en los mismos términos y condiciones establecidos en el contrato antes identificado. Por su parte, Telemóvil Colombia S.A acepta asumir, en los términos del Contrato de Agencia Cedido, todas las obligaciones y deberes que originalmente estaban a cargo de Comercia Movil S.A.”.

No aparece en el texto del documento de cesión antes citado excepción o restricción alguna respecto de lo que se cede. Por el contrario, la cláusula primera citada señala de manera categórica que lo cedido es “el contrato denominado “Contrato de agencia comercial con Comerciamóvil S.A. el cual se celebró el día 00 xx xxxxxxx xx

0.000 xxx xx xxxxxxxx Xxxxxxxx Móvil S.A. E.S.P., y la totalidad de los derechos y obligaciones que de este contrato se deriven” (negrilla y subrayas fuera del texto original).

El documento de cesión aparece suscrito no solamente por la Convocante y por Telemóvil Colombia S.A, sino también en señal de aceptación por Colombia Móvil

S.A. E.S.P, sociedad Convocada en este arbitraje.

La existencia y validez del referido documento de cesión fueron asunto pacífico a la largo del proceso. Si bien la parte Convocante calificó la cesión de “supuesta” e insinuó que había sido forzada a celebrarla en razón de actos y omisiones de la Convocada, no existe en el proceso prueba alguna que valide las insinuaciones de la Convocante. No encuentra el Tribunal demostrado que haya existido falta de capacidad de las partes, o ausencia o vicio del consentimiento u objeto o causa ilícitos que permitan deducir una nulidad que además ni siquiera fuera alegada por la parte Convocante. Se remite entonces este Tribunal a este respecto a las mismas consideraciones que hiciere con respecto al Contrato de Agencia Mercantil celebrado entre Convocante y Convocada.

Muy por el contrario, las partes en este arbitraje han reconocido la existencia y validez del mencionado Documento de Cesión y existe abundante acervo probatorio que da cuenta de lo anterior. En efecto no solo obra en el proceso el documento antes citado sino que los testigos y los representantes legales de las partes han reconocido sin hesitación la cesión del referido Contrato de Agencia Mercantil. Al respecto pueden citarse apartes de varias de estas declaraciones, así:

a) Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx xx XXX xx xx Xxxxxxxxxxxxx, que corresponde a los Departamentos de Antioquia y el Eje Cafetero, cuya trascripción obra a folios 1 a 19 del cuaderno de pruebas Nº 18, es claro en

afirmar que luego de la cesión la Convocada no tuvo relación alguna con Comeciamóvil.

“Xx. XXXXXXXXX: ¿Cómo se enteró usted de la cesión del contrato que hubo entre Comerciamóvil y el agente Telemóvil, o la compañía Telemóvil?

Xx. XXXXXXXX: Me enteré por ambas partes, tanto como por Comerciamóvil como por Telemóvil que fue la parte adquiriente, de que andaban en un proceso, el uno de compra y el otro de cesión. Directamente los aliados, los agentes fueron los que a mi me informaron.

(…)

Xx. XXXXXXXX: Eso ocurrió en paralelo mayo o junio del año 2004.

Xx. XXXXXXXXX: De Comerciamóvil quién se dirigió a usted para comentarle eso.

Xx. XXXXXXXX: Xxxxxxxx, Xxxx, no sé el nombre compuesto, no me acuerdo en este momento el nombre compuesto. Xxxx Xxxxxxxx que era la persona con la cual nosotros teníamos la relación directamente.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Y qué le dijo el señor Xxxxxxxx?

Xx. XXXXXXXX: Que estaba interesado en retirarse, que estaba interesado en vender el negocio, que ya tenía un comprador y que ese comprador era Telemóvil.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Y qué le dijo Telemóvil a usted?

Xx. XXXXXXXX: Telemóvil igualmente me dijo, yo estoy muy interesado en la zona de Comerciamóvil, específicamente por lo que es una zona que en Medellín es bastante importante desde el punto de vista xx xxxxxxx, por estar en estratos 2 y 3, que es muy avenido al tema del objetivo xx xxxxxxx de la compañía y que andaba en conversaciones con Xxxx y que obviamente necesitaba que Colombia Móvil le diera la aprobación para este tipo de negocio.”

(…)

“Xx. XXXXXXXXX: ¿Después de realizada la cesión del contrato entre Comerciamóvil y Telemóvil ha tenido algún tipo de relación o entendimiento con funcionarios o empleados de Comerciamóvil, por o con ocasión del contrato cedido?

Xx. XXXXXXXX: En absoluto, para nada he tenido alguna relación con ellos.

Xx. XXXXXXXXX: Sírvase indicar al Tribunal, después de realizada la cesión del contrato entre Comerciamóvil y Telemóvil, quién atendió el territorio que había asignado a Comerciamóvil por virtud del contrato de agencia comercial celebrado con Colombia Móvil.

Xx. XXXXXXXX: Lo atendió Telemóvil que fue quien aspiró y se quedó con el negocio.”

b) Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, asesor financiero y administrativo de Comerciamóvil, cuya trascripción obra a folios 109 a 134 del cuaderno de pruebas Nº 18, confirma la certeza que los propios exfuncionarios de la Convocante tenían del negocio de cesión celebrado por la empresa por el cual, entre otros, vendió sus tiendas a Telemóvil Colombia S.A., quien en adelante se encargó de toda la operación. En esta declaración manifestó el testigo:

“Xx. XXXXXXXX: Entiendo que trabajó para Comerciamóvil hasta junio del 2004, ¿cuál fue la razón para no seguir trabajando con Comerciamóvil?

Xx. XXXXXXXX: Que ya la empresa había vendido sus establecimientos de comercio, ya su gestión comercial y administrativa se había reducido al mínimo y ya no tenía sentido que siguiera teniendo asesores.

Xx. XXXXXXXX: Cuando se refiere a vendieron establecimientos de comercio, es qué, exactamente qué tipo de negocio.

Xx. XXXXXXXX: Que las tiendas se entregaron a otro aliado. Xx. XXXXXXXX: ¿A quién se la entregaron?

Xx. XXXXXXXX: A Telemóvil.

Xx. XXXXXXXX: ¿Recuerda cuándo ocurrió eso?

Xx. XXXXXXXX: Xxx fue la entrega formal, eso se hizo entre los primeros xxxx xx xxxxx y mediados xx xxxxx del 2004, pues porque la entrega no fue como en un instante, sino que se empezó a entregar tienda por tienda, se empezó a entregar todo en forma.

Xx. XXXXXXXX: Según lo que le consta, ¿qué tipo de negocio fue el que hizo Comerciamóvil con Telemóvil?

Xx. XXXXXXXX: Se vendieron los establecimientos como tal, ellos manejaban una especie de prima comercial porque pues había un mercado de … en la zona.

Xx. XXXXXXXX: Y de acuerdo con ese negocio después de que se hizo, ¿quién quedó digamos operando o ejerciendo los derechos de Comerciamóvil?

Xx. XXXXXXXX: Telemóvil.

Xx. XXXXXXXX: ¿Después de eso le consta que entre Colombia Móvil y Comerciamóvil se hubiera realizado algún tipo de contrato adicional?

Xx. XXXXXXXX: No.

Xx. XXXXXXXX: ¿Quién quedó operando las tiendas? Xx. XXXXXXXX: Telemóvil.

Xx. XXXXXXXX: ¿Conoce cuánto fue el monto, la cuantía de esa negociación?

Xx. XXXXXXXX: Yo calculo que pudo haber sido unos $650’000.000, creo que fue.”

c) La anterior afirmación la corrobora igualmente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quien se desempeñara como Gerente Regional Noroccidental de Colombia Móvil entre junio de 2003 y enero de 2005, cuya trascripción obra a folios 100 a 109 del cuaderno de pruebas Nº 18; de esta declaración se destaca el interés del representante legal de la Convocante de vender su negocio.

“Xx. XXXXXXXX: Lo ubico en el contexto. Al inicio de su testimonio usted comentó que el señor Xxxxxxxx Xxxxxxxx de Comerciamóvil había manifestado su interés de vender su negocio, ¿usted me podría precisar cómo se enteró usted o explicarle al Tribunal en qué consistió el negocio, a quién le vendió el señor Xxxxxxxx, en qué consistió el negocio, más o menos la época en que eso ocurrió?

Xx. XXXXX: No tengo muy clara la época pero sí me acuerdo que él me comentó que estaba experimentando dificultades, que tenía como algún tipo de urgencia y que había otro aliado muy grande de la regional que estaba interesado eventualmente en comprarle el negocio, eso era una cosa, no sé si hubo más pero por lo menos en la Regional Noroccidente mientras yo estuve no hubo más negociaciones de ese tipo y yo no sabía eso como se manejaba, pues de hecho esos tipos de negocio ya es claro para todos que es una compañía de la que estamos hablando absolutamente nueva en donde todo se estaba creando, los procesos no eran del conocimiento de todo el mundo hasta ese punto; entonces esa idea de si un aliado le podía comprar a otro era del exclusivo resorte de la parte jurídica, yo estuve enterado del interés de Telemóvil por comprar a Comerciamóvil y supe después que el negocio se había hecho y supe que también Telemóvil había tomado como posesión de las tiendas y de que las estaba operando, pero no supe, ni creo que nadie, de las platas que se habían cruzado entre ellos pues fue un negocio que se hizo al interior de Telemóvil con algunos de sus socios.

(…)

Xx. XXXXXXXX: Después de celebrado ese negocio entre Comerciamóvil y Telemóvil, ¿quién quedó operando esa zona, la zona que inicialmente había sido asignada a Comerciamóvil?

Xx. XXXXX: Esa zona la siguió operando Telemóvil, (…)”

d) Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Director Regional de Soporte de Ventas de Colombia Móvil S.A. E.S.P., y cuya trascripción se agregó a folios 20 a 30 del cuaderno de pruebas Nº 18, señala que a partir de la venta a Telemóvil Colombia S.A. fue ésta la encargada de manejar la zona que antes tuvo la Convocante.

“Xx. XXXXXXXXX: ¿Usted trabajó con Colombia Móvil hasta diciembre del 2005?

Xx. XXXXXXXX: Correcto.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Para esa época Comerciamóvil todavía era agente de Colombia Móvil?

Xx. XXXXXXXX: Si no estoy mal, porque finalmente por mí no pasaban los contratos, eso no me correspondía a mi, sólo que desde mi área de procesos de venta sí sabía, entiendo que Comerciamóvil vendió a otro aliado en el momento en que se hizo la parada de las ventas.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Sabe de qué aliado se trata? Xx. XXXXXXXX: Telemóvil.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Recuerda la fecha más o menos en la cual ocurrió ese negocio?

Xx. XXXXXXXX: Yo creo que debió haber sido alrededor xx xxxx-junio de 2004.

Xx. XXXXXXXXX: ¿A partir de esa época, ese momento, quién se encargó de manejar la zona que tenía antes Comerciamóvil?, me refiero a tiendas, personas.

Xx. XXXXXXXX: Telemóvil. Todo pasó a Telemóvil.

Xx. XXXXXXXXX: Sabe si después de esa fecha entre Comerciamóvil y Colombia Móvil continuó existiendo algún tipo de relación contractual o Comerciamóvil hizo algún tipo de operación adicional en esa zona asignada para Colombiamóvil?

Xx. XXXXXXXX: Entiendo que no..”

e) Xxxxxxx de Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Director de Trade Marketing de la Regional Noroccidental en Colombia Móvil, desde julio 8 de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2005, cuya trascripción se agregó a folios 31 a 41 del cuaderno de pruebas Nº 18, afirma que a pesar de que ellos hubiesen seguido tratando con el mismo personal, era claro que entendían que no estaban tratando con Comerciamóvil.

“Xx. XXXXXXXXX: ¿Después de realizada esa negociación entre Comerciamóvil y el otro agente que es Telemóvil, tuvo algún tipo de relación y hasta que se retiró de Colombia Móvil en diciembre del 2005, tuvo algún tipo de relación con personal o con funcionarios de Comerciamóvil en relación con el contrato de agencia comercial que este había celebrado con Colombia Móvil?

Xx. XXXXX: Mucha de la gente que laboraba como empleado de Comerciamóvil al hacer la negociación con Telemóvil, quedaron ahí; administradores xx xxxxxx, cajeros, asesores, etc., entonces yo tenía contacto con esa gente, pero ya sabíamos que no estábamos tratando con Comerciamóvil o que estábamos tratando con el otro aliado y con dos de los dueños, pues Medellín es muy chiquito y nos encontramos en un almuerzo o en un centro comercial, pero de relación no.

Xx. XXXXXXXXX: Por relación de contrato de agencia, no. ¿Quién se encargó de atender la zona que en principio fue asignada a Comerciamóvil después de esa negociación?

Xx. XXXXX: Telemóvil.”

f) También Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Asesora comercial de la tienda La Mayorista de Comerciamóvil, en la declaración que aparece trascrita a folios 42 a 53 del cuaderno de pruebas Nº 18, confirma que trabajó para la Convocante hasta que ocurrió la cesión y que después de ser indemnizada por ésta, continuó desempeñando las mismas labores pero ya para Telemóvil.

“Xx. XXXXXXXXX: Xxxx hace un rato también que trabajó en Comerciamóvil hasta junio del 2005, ¿cuál fue la razón para no seguir trabajando?

Xxx. XXXXXXXX: Que cedió el contrato. A mi me informaron Comerciamóvil va a dejar de ser Comerciamóvil, le vamos a liquidar y si Xxxxxxxxx considera que puede seguir con usted quiere seguir?, y yo seguí.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Podría ser más explícita, a qué se refiere con el contrato?

Xxx. XXXXXXXX: A mi me indemnizó Comerciamóvil, yo dejé de ser Comerciamóvil y empecé un nuevo contrato con Telemóvil.

(…)

Xxx. XXXXXXXX: Lo mismo, yo simplemente recibí una plata por Comerciamóvil de mi liquidación, fui a oficinas de Telemóvil, firmé un nuevo contrato y mis tareas siguieron las mimas, inclusive seguí en la misma tienda, o sea lo mismo.”

g) Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, asesor Pyme de Comerciamóvil, cuya declaración trascrita aparece a folios 54 a 78, confirma totalmente la anterior declaración al manifestar:

“Xx. XXXXXXXXX: Dígame por favor hasta cuando trabajó para Comerciamóvil.

Xx. XXXXXX: Eso fue en junio del 2004. Xx. XXXXXXXXX: ¿Y qué pasó después?

Xx. XXXXXX: A nosotros nos dieron la indemnización, liquidaron a todo el personal y más o menos a los 3 ó 4 días volvimos a ingresar a una empresa que se llama Telemóvil Colombia o Comunicaciones, no sé, ingresamos allá con un contrato nuevo, nos firmaron contrato y empezamos a trabajar nuevamente.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Cuál fue la razón para que Comerciamóvil les terminara el contrato y los liquidara y los indemnizara?

Xx. XXXXXX: A nosotros simplemente nos llamaron a cada uno, nos explicaron de que se terminaba el contrato unilateralmente o sea por parte de Comerciamóvil, nos liquidaron unilateralmente también dándonos indemnización y nos hicieron contacto o dijeron si quieren hablen con estas personas, nos dieron el contacto para Telemóvil e ingresamos, bajo de que Telemóvil se reservaba el derecho de recibirlo a uno dependiendo como fuera y de hecho la mayoría estuvimos trabajando allá.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Y en Telemóvil que funciones cumplió? Xx. XXXXXX: Asesor Pyme.

Xx. XXXXXXXXX: ¿En la misma zona?

Xx. XXXXXX: En la misma zona, en el mismo Itagüí, …”

h) Lo antes afirmado coincide con lo depuesto por otro exfuncionario de Comerciamóvil, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, quien trabajó en el área de distribución de territorios y en el área de tarjetas prepago, cuya declaración trascrita aparece a folios 79 a 86, y quien manifestó:

“Xx. XXXXXXXXX: ¿Y qué pasó, cuál fue la razón por la cual usted dejó de trabajar con Comerciamóvil?

Xx. XXXXXXX: Porque los dueños vendieron la franquicia, se la vendieron a Telemóvil.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Y qué pasó con usted después?

Xx. XXXXXXX: Pasé a trabajar con Telemóvil, terminé contrato aquí, me liquidaron todo y pasé a trabajar con ellos.

Xx. XXXXXXXXX: A partir de ese momento usted dice julio del 2004. ¿A partir de ese momento con quién se entendió usted en el tema laboral y en el desarrollo de sus tareas, en las funciones que usted tenía que cumplir?

Xx. XXXXXXX: ¿Cuando estaba en Comerciamóvil o en Telemóvil? Xx. XXXXXXXXX: No, a partir de julio del 2004.

Xx. XXXXXXX: ¿Cuándo ya salí de Comerciamóvil? Xx. XXXXXXXXX: Correcto.

Xx. XXXXXXX: Sí, con Telemóvil.

Xx. XXXXXXXXX: Telemóvil se encargó entonces, según lo que le consta de ocupar la zona que antes …

Xx. XXXXXXX: Sí, ellos le entregaron zona, le entregaron todo; la zona, las tiendas, todo.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Qué hacía Telemóvil, se acuerda de las funciones de Telemóvil, qué le consta de lo que hacía Telemóvil, hacía exactamente lo mismo que hizo Comerciamóvil en su momento?

Xx. XXXXXXX: Sí, vender sus planes, sus teléfonos, todo, cubrir el territorio, prestar servicio, visitar clientes, todo.”

i) Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, otro asesor de Comerciamóvil S.A. para Pequeña y Mediana Empresa, en su declaración que aparece a folios 87 a 99 del cuaderno de pruebas 18, también da cuenta de la cesión de los negocios a Telemóvil que motivó la terminación de los contratos laborales por Comerciamóvil que retomó el nuevo agente:

“Xx. XXXXXXXXX: Le voy a rogar que me precise porque en los testimonios anteriores que son personas que han trabajado también para Comerciamóvil me han manifestado que hubo una terminación del contrato de Comerciamóvil hacia ustedes, entonces podría precisarme efectivamente cuánto tiempo trabajó con Comerciamóvil, por qué dejó de trabajar con Comerciamóvil y qué pasó hacia delante?

Xx. XXXXXXX: La fecha de terminación del contrato con Comerciamóvil no la recuerdo en este momento, usted pide precisarla pero qué pena no la recuerdo en este instante. Cuando terminamos el contrato con Comerciamóvil todo el personal de Comerciamóvil fue acogido por Telemóvil por acuerdos a lo que llegaron las dos empresas, Comerciamóvil y Telemóvil.

Telemóvil acogió a todo el personal, cajeros, cajeras, asesores internos, asesores Pyme, entonces todos pasamos a Telemóvil.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Cuando eso ocurrió quién quedó a futuro a cargo de la zona que le había sido asignada inicialmente a Comerciamóvil?

Xx. XXXXXXX: Telemóvil buscó que los asesores continuáramos con la zona que veníamos manejando estando en Comerciamóvil.

Xx. XXXXXXXXX: ¿Y Telemóvil se encargó de manejar la zona? Xx. XXXXXXX: Sí claro.”

j) Finalmente, el interrogatorio de parte practicado a Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, representante legal de la parte Convocante, y no obstante la falta de contundencia en algunas de sus respuestas, permite concluir que efectivamente se realizó la cesión de los negocios a Telemóvil Colombia S.A., por la cual Comerciamóvil recibió una contraprestación económica.

“Xx. XXXXXXXX: Diga como es cierto sí o no, que Comerciamóvil envió a la sociedad Telemóvil Colombia S.A. el día 26 xx xxxx de 2004 una oferta mercantil del contrato de compraventa de activos y cesión del contrato de Agencia Comercial, celebrado aquí en Colombia Móvil el 17 de octubre del 2003.

Xx. XXXXXXXX: No le puedo decir si esa fue la fecha primero, porque yo no participé directamente del negocio, sé que hicimos un negocio con Telemóvil y la encargada fue la gerente, nosotros tuvimos una reunión alrededor xx xxxx para definir qué íbamos a hacer con la empresa y a ella se le dio carta libre. Yo recuerdo que a ella se le dio la vía para vender los establecimientos, en todas las tiendas, y en junio yo estaba fuera del país cuando me informaron que el negocio ya se había hecho.

(…)

Xx. XXXXXXXX: Sí señor Presidente, me gustaría aclarar simplemente que estamos haciendo las preguntas porque los hechos de la demanda en relación con el tema de la cesión, da la impresión de una cosa distinta, entonces queríamos clarificar esa cesión con el representante legal.

Diga como es cierto sí o no, que para la celebración del contrato de cesión mencionado en la pregunta anterior, Comerciamóvil obtuvo el consentimiento de Colombia Móvil de acuerdo con lo estipulado en el contrato de agencia comercial.

Xx. XXXXXXXX: Yo tengo entendido que la gerente le envió una carta a Colombia Móvil pidiéndole la autorización y que había un aliado interesado en adquirir todas las tiendas nuestras y creo que Colombia Móvil le dio visto bueno, de hecho Colombia Móvil informó, mandó un correo a cada agencia,

tanto a Telemóvil como a Comerciamóvil de que se podía hacer la negociación, de que se requerían unos pasos, unos pasos hasta por cierto muy largos, pero ellos enviaron una aceptación y se procedió a la venta.

Xx. XXXXXX: La pregunta concreta es si tuvo el conocimiento o no. Xx. XXXXXXXX: Sí, sí tuve el consentimiento.(sic)

(…)

Xx. XXXXXXXX: Le estoy preguntando por virtud del contrato de agencia. Las obligaciones nacidas del contrato de agencia comercial que ustedes inicialmente celebraron con Colombia Móvil, ¿después de la cesión continuó realizando ese tipo de obligaciones derivadas de ese contrato?

Xx. XXXXXXXX: No, no.

Xx. XXXXXXXX: ¿Se asesoró Comerciamóvil financiera y legalmente para realizar el contrato de agencia comercial con Colombia Móvil?

Xx. XXXXXXXX: Sí, sí.

Xx. XXXXXXXX: ¿Se asesoró Comerciamóvil financiera y legalmente para la celebración del contrato de cesión con Telemóvil Colombia S.A.?

Xx. XXXXXXXX: Sí, sí, básicamente que ellos fueron los que prácticamente tenían sus abogados y tenían todo.

Xx. XXXXXXXX: ¿Quiénes?

Xx. XXXXXXXX: Telemóvil tenía prácticamente todo, todo lo hizo Telemóvil. Telemóvil por ser más grande ellos tenían más experiencia y tenían más conocimiento.

Xx. XXXXXXXX: Eso no responde mi pregunta. ¿Ustedes Comerciamóvil se asesoraron legal y financieramente para realizar la cesión con Telemóvil?,

¿Ustedes buscaron asesoría legal y financiera?

Xx. XXXXXXXX: Financiera sí, legalmente aceptamos los abogados de ellos. Legalmente los abogados de ellos fueron los que hicieron prácticamente todo y financieramente sí nosotros le pedimos a nuestros asesores, nosotros teníamos asesores desde el inicio, que nos comentaran cómo podía hacer la negociación, pero legalmente básicamente fue el abogado de ellos, no recuerdo en este momento el nombre pero fue el abogado de ellos el que hizo prácticamente todo.

(…)

Xx. XXXXXXXX: Siguiendo en línea con su respuesta, entonces sabían ustedes el tipo de negocio que estaban celebrando con Telemóvil Colombia.

Xx. XXXXXXXX: Sí nosotros les vendimos las tiendas.

Xx. XXXXXXXX: ¿Recibió Comerciamóvil por la cesión que hizo de Telemóvil Colombia S.A. el contrato de agencia comercial objeto de este litigio alguna contraprestación?

Xx. XXXXXXXX: Sí, un dinero.”

El Tribunal advierte que en las transcripciones antes citadas donde dice “Xx. Xxxxxxxxx” debe entenderse “Xx. Xxxxxxxx”, que es el apellido del apoderado de la Convocada a quien el primero sustituyó el poder.

Todas las declaraciones anteriormente trascritas, que por demás no fueron tachadas de sospecha ni falsedad en el proceso, demuestran sin lugar a dudas que se llevó a cabo la cesión del contrato de Comerciamóvil S.A. a Telemóvil Colombia S.A., como se ha afirmado tantas veces, por lo cual procede entonces determinar cuales son las consecuencias de dicha cesión y particularmente, si la misma impide a la Convocante reclamar de la Convocada derechos que surjan del contrato cedido. Para el Tribunal no existe duda de que como consecuencia de la cesión efectuada a Telemóvil Colombia S.A., mediante acuerdo de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx fue sustituida como parte en el Contrato de Agencia Comercial celebrado entre ella y la Convocada el 17 de octubre de 2003. ¿Y cuales son los efectos de esa sustitución?

Sobre el particular el artículo 895 del Código de Comercio dispone que “la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, en la calidad o estado de la persona de los contratantes”.

Como lo ha señalado la doctrina, “la transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del cedente en el contrato básico, con xxxxxxxx de sus derechos y facultades, y sus obligaciones y deberes, salvo reserva expresa sobre alguno de ellos”.10

Significa lo anterior que, salvo reserva expresa de las partes, en virtud de la cesión, el cesionario entra a ocupar el lugar jurídico del cedente, quien deja de ser parte en el contrato. Y el cesionario ocupa ese lugar con todos los derechos y obligaciones que corresponden al cedente y además tendrá en su favor todas las acciones, privilegios y beneficios legales que corresponden al cedente.

Nótese que la referida norma del Código de Comercio solamente exceptúa de la transferencia aquellas acciones, privilegios y beneficios que se funden en causas ajenas al mismo, en la calidad o estado de la persona de los contratantes. En el caso materia de estudio, de la simple lectura de aquellas pretensiones de la demanda respecto de las cuales el Tribunal declaró su competencia, resulta evidente que las

10 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Contratos, Teoría General, Editorial Xxxxxxx Xxxxxx, Buenos Aires, 1999, Pág. 471.

mismas surgen del Contrato de Agencia Mercantil materia de la cesión tantas veces referida, y en forma alguna se refieren a causas ajenas al citado contrato o a la calidad o la persona de los contratantes. En consecuencia la cesión habrá de producir la plenitud de los efectos que la ley señala para ella, es decir, que el contratante cedido y el cesionario asumen recíprocamente la investidura de partes del contrato junto con los correspondientes derechos y obligaciones y con las acciones derivadas del mismo.

Habiendo operado la cesión del Contrato de Agencia Comercial a partir del 11 xx xxxxx de 2004, por expresa voluntad de las partes, mediante el Documento de Cesión tantas veces mencionado, Comerciamóvil S.A. fue sustituida en la relación negocial por Telemóvil Colombia S.A. a partir de la fecha citada y, por lo tanto, a partir de la señalada fecha es a Telemóvil Colombia S.A. a quien corresponden, entre otros, las acciones derivadas del Contrato de Agencia Mercantil. Así lo entendieron la Convocante y la Convocada y así lo entendió también el cesionario.

En efecto, obra a folios 271 a 364 del cuaderno de pruebas Nº 18 copia auténtica de la reforma de la demanda arbitral presentada por Telemóvil Colombia S. A. contra Colombia Móvil S. A. E. S. P. -parte Convocada en este arbitraje-, allegada por decreto de oficio del Tribunal. En dicha demanda Telemóvil Colombia S.A. plantea ochenta y tres (83) pretensiones, varias de ellas similares y basadas en los mismos hechos de la demanda presentada ante este Tribunal, respecto de cinco (5) contratos de agencia mercantil. Uno de tales contratos, según da cuenta el numeral 7.4 del Capítulo II (Hechos) de la demanda referida, es el Contrato de Agencia Comercial celebrado entre Comerciamóvil S.A. y Colombia Móvil S.A. E.S.P.. El derecho a reclamar bajo ese contrato lo funda Telemóvil Colombia S.A. precisamente en la cesión que le hiciere Comerciamóvil S.A. a la que tantas veces se ha referido el Tribunal.

Es corolario de lo anterior que no puede Colombia Móvil S.A. E.S.P. ser demandada por parte de quien carece de la titularidad de la pretensión que se reclama. Comerciamóvil S.A. cedió sin reservas el Contrato de Agencia Comercial celebrado con Colombia Móvil S.A. E.S.P. y con ello cedió, por expresa disposición legal, las acciones derivadas del mismo. Por ello es a Telemóvil Colombia S.A., como cesionario, a quien corresponden tales acciones que, además, está utilizando para reclamar ante un Tribunal diferente.

En consecuencia, Comerciamóvil S.A. carece de legitimación en la causa para reclamar de Colombia Móvil S.A. E.S.P los derechos materia de las pretensiones de la demanda y por ende el Tribunal declarará probada la correspondiente excepción propuesta por la parte Convocada.

La prosperidad de la excepción hasta ahora estudiada, releva al Tribunal de continuar con el análisis de los demás medios de defensa que con carácter de fondo presentó la sociedad demandada, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º. del artículo 306 del C. P. C.

No obstante lo anterior, el Tribunal advierte que estudió que en forma detenida todas las pruebas allegadas al proceso, pero como es obvio sólo se ha referido en detalle a las analizadas para decidir la excepción de mérito que encontró probada.

III. COSTAS.

Habida cuenta que las pretensiones de la Convocante no prosperaron, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 392 y 393 del C. P. C. se le condenará en costas a favor de la Convocada, para lo cual éstas se liquidan así:

Honorarios de los Árbitros	$ 80.865.000
IVA de 2 árbitros	8.625.600
Honorarios de la Secretaria	13.477.500
IVA 16%	2.156.400
Gastos de Administración Cámara de Comercio de Bogotá	5.855.000
IVA 16%	936.800
Estimación protocolización, registro y gastos	10.000.000
Subtotal	$ 121.916.300

La mitad de la anterior liquidación, esto es, la suma de $60’958.150, corresponde a los gastos efectivamente pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. con ocasión de este proceso, valores que deberá reembolsarle la Convocante.

En las sumas antes relacionadas como costas se excluyen los gastos que pagó directamente la Convocante que debe asumirlos dado que no prosperaron sus pretensiones.

En cuanto a agencias en derecho, el Tribunal las fija en una suma igual al estipendio de un árbitro, esto es $26’955.000.

En consecuencia, el total de las costas que Comerciamóvil S.A. deberá pagar a la Convocada es de $87’913.150.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y gastos”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiere lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado en un 100% por la parte Convocante.

IV. DECISIÓN.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre las sociedades COMERCIAMÓVIL S.A., de una parte, y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., de

la otra, derivadas del “CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CON COMERCIAMOVIL S.A.” suscrito el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxx xx xxxxxx xxxx proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar próspera la excepción de mérito que denominó la parte Convocada “Inexistencia de legitimación en la causa por activa para que Comerciamovil S.A. comparezca a este proceso como demandante.”, por las razones expuestas en la parte motiva de este providencia.

SEGUNDO: Xxxxx, en razón de la anterior decisión, todas las pretensiones de la demanda de Comerciamóvil S.A.

TERCERO: Condenar a Comerciamóvil S.A. a pagar a Colombia Móvil S.A.

E.S.P. la suma de $87’913.150 por concepto xx xxxxxx del proceso, según la liquidación efectuada en la parte motiva.

CUARTO: Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia xxx Xxxxx que se entregue a la Convocada deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (artículo 115, num. 2º C. de P. C.).

QUINTO: Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

SEXTO: Ordenar la protocolización del expediente en una de la Notarías del Círculo de Bogotá y la devolución de las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX CALA XXXXXX

Presidente Árbitro

XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Árbitro Secretaria