TABLA DE CONTENIDO

Cumplido los trámites necesarios para ello, procede el Tribunal, mediante el presente Laudo, a resolver en derecho las controversias surgidas entre CONSORCIO VIAL HELIOS (en lo sucesivo, “CVH”; “Convocante”; “Demandante” o “Demandada en Reconvención”) y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (en lo

sucesivo, “ANI”; “Convocada”, “Demandada” o “Demandante en Reconvención”).

I. PARTES DEL PROCESO Y ANTECEDENTES

1. Partes y Representantes

1.1. Parte Demandante

CONSORCIO VIAL HELIOS, concesionario del Contrato de Concesión núm. 002 de 2010, representado por el señor XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía núm. 80.503.799 de Bogotá, de conformidad con lo señalado en el Otrosí núm. 1 al Acuerdo de Conformación del Consorcio.1

La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderadas debidamente constituidas, según poder especial que obra en el expediente y cuya personería jurídica fue reconocida con el Auto núm. 1 de 9 de septiembre de 20212 y con el Auto núm. 56 de 4 de octubre de 2022.

1.2. Parte Demandada

1 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_02_Acuerdo Consorcial - CVH.pdf.

2 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_22_Instalacion.pdf.

La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, agencia nacional estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, representada por el doctor XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX.

La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de su representante legal para fines judiciales y de su apoderado debidamente constituido, según poder que obra en el expediente y cuya personería jurídica fue reconocida en Auto núm. 5 de 29 de octubre de 20223.

2. Pacto Arbitral

Se invocó la Cláusula 16.02 del Contrato de Concesión de Obra Pública núm. 002 de 20104, donde se plasmó una cláusula arbitral del siguiente tenor:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento (el “Tribunal”), que se regirá por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 y demás normas vigentes que lo modifiquen o complementen, conforme a las siguientes reglas:

(a) Designación de los Árbitros. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes. A falta de acuerdo, total o parcial, él o los árbitros respecto de los cuales no haya habido consenso será(n) designado(s) por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las Partes.

(b) Procedimiento. El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3. Trámite del Proceso Arbitral

3 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_03_07_ACTA No. 4-Consorcio Vial Helios vs ANI (Adte Dda de Reconvención) -Vdefinitiva.pdf.

4 Ver Expediente Digital: 131704 Continuidad 2/ 06.20211201_Anexos Reforma/ 0001. Contrato de Concesión 002 de 2010.

El trámite se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales.

3.1. Demanda Inicial

La demanda arbitral fue presentada por la apoderada de CVH ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 xx xxxxx de 20215.

3.2. Designación de los Árbitros

Mediante memorial del 2 xx xxxxxx de 20216, las partes de mutuo acuerdo designaron como árbitros principales a los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Como suplentes designaron a los doctores Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

Estando dentro del término legal, los árbitros Xxxxxx Xxxxxxx Martínez7 y Xxxxxx Xxxxxxx Ortiz8 aceptaron su designación y cumplieron con el deber de revelación. El doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx declinó su nombramiento9 y, consecuentemente, se notificó al árbitro suplente Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, quien, estando dentro del término legal, aceptó su nombramiento y cumplió con el deber de revelación10.

3.3. Instalación

El 9 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. En ella, previa indicación de haberse designado a la doctora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx como Presidente, mediante Auto núm. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Así mismo, mediante Auto núm. 2, se inadmitió la demanda y se le otorgó a la Convocante el término xx xxx para su subsanación11.

5 Ver Acta de Instalación de 9 de septiembre de 2021.

6 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_14_ETAPA 01 DESIGNACION ARBITROS FINAL.pdf

7 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_11_131704 - Xxxxxx Xxxxxxx.pdf.

8 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_12_131704 - Xxxxxx Xxxxxxx.pdf.

9 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_13_131704 - Xxxxxx Solarte_210811083950395.pdf

10 Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_15_131704 - Xxxxxxxx Xxxxx.pdf.

11 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_01_22_Instalacion.pdf.

3.4. Admisión de la Demanda, Notificación del Auto Admisorio y Traslado de la Demanda

El 9 de septiembre de 2021, estando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la Convocante radicó un memorial dando cumplimiento a lo ordenado en el Auto núm. 212.

Por haber subsanado oportunamente la demanda, el Tribunal mediante Auto núm. 3 del 20 de septiembre de 2021 admitió la demanda, ordenando (i) notificar a la Convocada y (ii) enterar de su existencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado13.

3.5. Contestación de la Demanda Inicial y Demanda de Reconvención

Surtidos los trámites de notificación, el 22 de octubre de 2021, la Convocada, obrando a través de apoderado, radicó escrito de Contestación de la Demanda en el que se pronunció sobre los hechos y las pretensiones; formuló excepciones de mérito; aportó pruebas y objetó el juramento estimatorio. Así mismo presentó Demanda de Reconvención.

Mediante Auto núm. 6 de 29 de octubre de 202114, el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención y corrió traslado a la Convocante por el término de 20 días, quien, dentro del término legal, la contestó formulando excepciones de mérito y objetando el juramento estimatorio.

El 18 de noviembre de 2021, a través del Auto núm. 715, el Tribunal corrió traslado conjunto de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio que las Partes formularon en sus respectivos escritos de contestación de la Demanda Inicial y de Reconvención. En la misma providencia fijó el 1 de diciembre de 2021 para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.

3.6. Reformas a la Demanda Inicial y a la Demanda de Reconvención

12 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_02_Subsanación Demanda - CVH.pdf. 20210909..pdf.

13 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_04_ACTA No. 2 Helios vs ANI -Admite Demanda-20210920-Vdefinitiva.pdf.

14 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_03_07_ACTA No. 4-Consorcio Vial Helios vs ANI (Adte Dda de Reconvención) -Vdefinitiva.pdf.

15 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_04_01_Acta No.5_Vial Helios vs ANI (Traslados EF y OJE y Fija Fecha AUD CON) _Vdefinitiva.pdf.

El 1 de diciembre de 2021, previo al inicio de la audiencia de conciliación, se recibieron en la secretaría del Tribunal escritos de reforma a la Demanda Inicial y a la de Demanda de Reconvención. Por cumplir con los requisitos legales, mediante Auto núm. 916 se admitieron ambas reformas y se corrió traslado de las mismas por el término legal.

El 24 de diciembre de 2021 la Convocante radicó escrito de contestación de la Demanda de Reconvención Reformada.17 El 4 de enero de 2022, la Convocada radicó escrito de contestación a la Demanda Inicial Reformada.18

El 27 de diciembre de 2021,19 la apoderada de la Convocante radicó ante el Tribunal una solicitud de medidas cautelares. Mediante Auto núm. 17 de 10 de febrero de 2022, el Tribunal accedió parcialmente a decretar las medidas solicitadas.

El 24 de enero de 2022, la Convocante allegó un memorial pronunciándose sobre las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación a la Demanda Inicial Reformada. En la misma fecha la Convocada allegó un memorial pronunciándose, igualmente, sobre las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio formuladas en la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada.

3.7. Audiencia de Conciliación y Fijación de los Gastos del Tribunal

Como consta en el Acta núm. 1320 de 21 de febrero de 2022 se dio inicio a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual fue suspendida por cuanto las partes lograron un acuerdo parcial de sus diferencias, lo que ameritó dar el trámite necesario para su correspondiente aprobación.

16 Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_07_ACTA No. 7 -CVH vs ANI (Admite Reformas Demandas) -VDEFINITIVA.pdf

17 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_18_Yahoo Mail - Contestación Reforma de la Demanda de Reconvención - Consorcio Vial Helios_20221224.pdf y 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_19_Contestación a la Reforma de la Demanda de Reconvención_CVH_20211214.pdf

18Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_24_Yahoo Mail - RAD. 131704_ CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA CVH v. ANI_20220104-ANI.pdf y 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_25_VF040122-CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_compressed.pdf

19 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_20_Yahoo Mail - Medida cautelar Tribunal CVH vs ANI-20221227_CVH.pdf y 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_21_V.F. Medidas Cautelares CVH [82][92] (1) _20211227.pdf

20 Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_06_12_ACTA No. 13_CVH vs ANI (Aud Conciliación_20220221) _Vdefinitiva.pdf

Mediante Auto núm. 28 del 24 xx xxxx de 2022 se aprobó en parte el acuerdo conciliatorio parcial de las Partes21, providencia que fue objeto de una reposición formulada por la Convocante con el fin de que la decisión fuera revocada y se dispusiera la aprobación integral del mismo. Mediante Auto núm. 30 del 1 xx xxxxx de 202222 se resolvió el recurso revocando parcialmente su decisión, por lo que se determinó la aprobación de la totalidad del Acuerdo Conciliatorio Parcial23, lo que conforme con el acuerdo de las Partes tuvo como efecto, entre otros, el desistimiento de las pretensiones relacionadas con las materias conciliadas. Esta providencia fue objeto de recurso de reposición por parte de la señora Agente del Ministerio Público, que fue resuelto mediante Auto núm. 32 de 2 xx xxxxx de 2022, con el que se decidió no reponer la providencia24.

Mediante Auto núm. 34 proferido en esa misma audiencia del 2 xx xxxxx de 2022, el Tribunal fijó los honorarios y gastos para su funcionamiento, los cuales fueron pagados en su totalidad por la Parte Convocante. Mediante correo electrónico de 23 xx xxxx de 2023, la ANI acreditó haber efectuado el rembolso que hizo a CVH de la porción correspondiente a la suma de honorarios y gastos a su cargo.

En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal mediante Auto núm. 33 del 2 xx xxxxx de 2022 ambas partes presentaron el 10 xx xxxxx de 2022 escritos al Tribunal con los cuales precisaron las pretensiones que deben ser resueltas por el Tribunal al no haber sido conciliadas, renunciadas o desistidas, así como los hechos que las sustentan, el juramento estimatorio con la exclusión de los valores conciliados y la relación de las excepciones que no se entienden desistidas25, marco dentro del cual corresponde decidir el presente litigio.

21 Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_01_ACTA No. 20_CVH vs ANI (Continuación Conciliación) _220524_Vdefinitva.pdf

22 Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_09_ACTA No. 21_CVH vs ANI (Continuación Conciliación) 220601_Vdefinitava.pdf

23 Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_09_ACTA No. 21_CVH vs ANI (Continuación Conciliación) 220601_Vdefinitava.pdf

24 Ver Expediente Digital:131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_10_ACTA No. 22_CVH vs ANI (Continuación Conciliación + Honorarios) 220601_Vdefinitiva.pdf

25 En el caso de CVH el memorial es del 10 xx xxxxx de 2022 y obra en la siguiente ubicación del Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf. Por su parte, en el caso de XXX el memorial respectivo también fue presentado el 10 xx xxxxx de 2022 y se encuentra en la siguiente ubicación del expediente digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_18_100622 ANI- Cumplimiento Auto No. 33- Tribunal Helios 3_ANI.pdf.

Durante el trámite del proceso ha actuado como representante del Ministerio Público la señora Procuradora 12 Judicial II Conciliación Administrativa Bogotá.

4. Primera Audiencia de Trámite

El 15 de julio de 2022 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite26, a cuyo efecto el Tribunal:

a. Mediante Auto núm. 35 se declaró competente para conocer y resolver en derecho “las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada y de la Demanda de Reconvención de que dan cuenta los escritos presentados por ambas partes el pasado 10 xx xxxxx de 2022, así como de las excepciones y defensas propuestas en contra de las misma”.

Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión.

b. Mediante Auto núm. 36 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes.

5. Alegatos y Audiencia de fallo

Mediante Auto núm. 73 del 20 de enero de 2023, y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y fijó el 1 xx xxxxx de 2023 para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión.

En tal fecha se llevó cabo la Audiencia de alegatos de conclusión por medios virtuales. Las partes hicieron sus exposiciones orales y allegaron sus alegatos, los cuales abordan la posición y fundamentos sostenidos por cada una de ellas a lo largo de este proceso.

Así:

a. El alegato de CONSORCIO VIAL HELIOS 27;

26 Ver Expediente Digital: 131704\PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_13_ACTA No. 23_CVH vs ANI (PAT)_VDEF_071522.pdf

27 Ver Expediente Digital: Cuaderno Principal No.11/ 37_ Alegato de Conclusión-CVH (VFF). doc_20230301.pdf

b. El alegato de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI28;

c. El concepto de la señora Procuradora Judicial29.

Cumplido lo anterior, el Tribunal fijó fecha para dictar el presente laudo arbitral, que posteriormente fue modificada mediante Auto núm. 76 del 9 xx xxxx de 2023,30 para la fecha en que la se emite esta providencia.

6. Audiencias del Tribunal

El proceso se desarrolló en treinta y ocho (38) audiencias incluidas la de instalación y la de fallo, todas las cuales se celebraron en forma virtual según lo autorizado por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012.

7. Término de duración del Proceso

La primera audiencia de trámite concluyó el 15 de julio de 2022, en consecuencia, el término de seis (6) meses de duración del trámite arbitral vencería, en principio, el 15 de enero de 2023.

No obstante, por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones:

1. Por 23 días hábiles, entre el 19 xx xxxxxx de 2022 al 20 de septiembre de 2022, ambas fechas inclusive (Acta 26-Auto núm. 48).

2. Por 13 días hábiles, entre el 5 y el 24 de octubre de 2022, ambas fechas inclusive (Acta 29-Auto núm. 58).

3. Por 14 días hábiles, entre el 28 de octubre de 2022 hasta el 20 de noviembre de 2022, ambas fechas inclusive (Acta 31-Auto núm. 63).

4. Por 22 días hábiles, entre el 15 de diciembre de 2022 al 16 de enero de 2023, ambas fechas inclusive (Acta 34-Auto núm. 70).

5. Por 27 días hábiles, entre el 23 de enero de 2023 al 28 de febrero de 2023, ambas fechas inclusive (Acta 36-Auto núm. 73).

28 Ver Expediente Digital: Cuaderno Principal No.11/ 41_VFF 010323_ALEGATOS DE CONCLUSIÓN HELIOS.doc_ANI_00000000.pdf

29 Ver Expediente Digital: Cuaderno Principal No.11/ 44_ CONCEPTO MP Trib ARB CVH Vs ANI VF 01MARZO2023.pdf

30 Ver Expediente Digital: Cuaderno Principal No.11/ 50_ Acta No. 38 Auto No. 76.

6. Por 43 días hábiles, 2 xx xxxxx de 2023 hasta el 8 xx xxxx de 2023, ambas fechas inclusive (Acta 37-Auto núm. 74), de los cuales se tomarán 21 días hábiles, para un total de 120 días suspendidos permitidos por ley.

En consecuencia, el término de duración del trámite, a la fecha, vence el 10 de julio de 2023. Los apoderados de las Partes, el Ministerio Público manifestaron su acuerdo con la contabilización del término del proceso y la forma en que esta se efectuó durante el trámite. Por lo anterior, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal.

8. Circunstancias que enmarcan la controversia

A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias y hechos previos a la iniciación de este arbitraje, teniendo en cuenta para el efecto la presentación que de ellos hicieron las Partes, las cuales, en lo pertinente, serán objeto de referencia a lo largo de este Laudo.

1. La Controversia gira en torno al Contrato de Concesión núm. 002 de 2010, suscrito, inicialmente entre el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y Consorcio Vial Helios, en adelante “el Contrato”.

2. Mediante el Decreto núm. 4165 de 2011, el INCO modificó su naturaleza jurídica y pasó a denominarse Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.

3. A la fecha, el presente Contrato se encuentra vigente y ha sido objeto de 14 Otrosíes, cuya existencia y validez no se discute.

4. La Parte Convocante sostiene que la ANI ha incumplido el Contrato por cuanto no desembolsó, oportuna y completamente, los aportes a que estaba obligado con destino a la cuenta INCO, los cuales eran necesarios para la ejecución del proyecto. Así mismo, le imputa que no cumplió con el pago de los rendimientos financieros que esa Cuenta INCO generó a favor del Concesionario, ni tampoco aquellos que han debido generarse si el pago de los aportes de ciertas vigencias hubiera sido oportuno.

5. Además de los perjuicios que se pudieron derivar de dichos incumplimientos, la Convocante solicita que, como consecuencia y en aplicación de las cláusulas contractuales, se declare la terminación anticipada del Contrato y se liquide el contrato conforme a la fórmula prevista contractualmente para ello.

6. La Convocada, por su parte, se opuso a la totalidad de los incumplimientos que se le endilgaron y, por el contrario, sostuvo que había sido el Concesionario el que había incumplido el Contrato. En efecto, adujo que Consorcio Vial Helios incumplió sus obligaciones de actualizar las garantías; de finalizar las obligaciones sociales, prediales y ambientales. Añadió que el Concesionario retuvo inconsultamente un 2% del recaudo de un peaje sin tener derecho a ello; y que no presentó los estados financieros durante la etapa de construcción, como lo exigía el Contrato.

9. Pretensiones de la Demanda Inicial Reformada presentada por CVH

En la Demanda Inicial Reformada, la Parte Convocante formuló noventa y cinco (95) pretensiones declarativas, algunas de ellas con peticiones subsidiarias, y tres (3) pretensiones de condena.

No obstante, con ocasión del Acuerdo Conciliatorio Parcial al que llegaron las Partes (en adelante “el Acuerdo Conciliatorio”), el Tribunal, mediante Auto núm. 33 de 2 xx xxxxx de 2022, les ordenó que allegaran el “texto de las pretensiones de sus respectivas demandas reformadas, excluidas las pretensiones desistidas, así como los hechos en que se sustentan aquellas también con exclusión de los que correspondían como fundamento de las pretensiones desistidas”.

La Parte Demandante dio cumplimiento a la orden del Tribunal31 y enlistó las pretensiones en las que se mantenía, que son las que, en definitiva, serán objeto de pronunciamiento de este Tribunal, bajo el siguiente tenor tomado del texto de tal Demanda Inicial Reformada:

“A. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES

PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES y el CONSORCIO VIAL HELIOS y sus otrosíes se encuentran vigentes y su contenido es vinculante para las Partes.

31 Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

PRETENSIÓN SEGUNDA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso.

PRETENSIÓN TERCERA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS cumplió integralmente el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 suscrito el 10 de enero de 2010.

1. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en realizar los aportes de las vigencias en la Cuenta Aportes INCO

PRETENSIÓN CUARTA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.03 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de efectuar los Aportes INCO en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1 de los valores de vigencias futuras para los años 2011 a 2020, a más tardar el 31 de diciembre de cada vigencia fiscal.

PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 al no desembolsar los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, en las oportunidades previstas en la Sección

12.03 del Contrato de Concesión.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA.

Que se declare que, por circunstancias no constitutivas de incumplimiento contractual y en cualquier caso por causas no imputables al CONSORCIO VIAL HELIOS, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no

realizó el desembolso de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, en las oportunidades previstas en la Sección 12.03 del Contrato de Concesión.

PRETENSIÓN SEXTA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010

al no desembolsar la totalidad del Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2019.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEXTA. Que

se declare que, por circunstancias no constitutivas de incumplimiento contractual y en cualquier caso por causas no imputables al CONSORCIO VIAL HELIOS, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no

realizó el desembolso de la totalidad del Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2019.

PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 al no desembolsar el Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2020.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SÉPTIMA.

realizó el desembolso del Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2020.

PRETENSIÓN OCTAVA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está en la obligación contractual de realizar el Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, del valor insoluto de las vigencias del año 2019 y 2020, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.03 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

2. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el pago de los Rendimientos Financieros generados en la Cuenta Aportes INCO

PRETENSIÓN NOVENA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en el literal (d) de la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, los recursos depositados en la Cuenta Aportes INCO, generan rendimientos financieros desde la fecha de cada Aporte hasta la fecha del traslado a la Cuenta Aportes Concesionario del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1.

PRETENSIÓN DÉCIMA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en el literal (d) de la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de hacer el traslado a la Cuenta Aportes Concesionario de los rendimientos financieros generados en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1.

PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA. Que se declare que, los recursos desembolsados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1 correspondientes a las vigencias de los años, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015,

2016, 2017, 2018 y parcialmente 2019 generaron rendimientos financieros, de conformidad con lo establecido en el literal (d) de la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010

PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 al no hacer el traslado a la Cuenta Aportes Concesionario de la totalidad de los rendimientos financieros generados en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1.

PRETENSION PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA

SEGUNDA. Que se declare que, por circunstancias no constitutivas de incumplimiento contractual y en cualquier caso por circunstancias no imputables al CONSORCIO VIAL HELIOS, la AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA no efectuó el traslado a la Cuenta Aportes

Concesionario de la totalidad de los rendimientos financieros generados en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1.

PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA. Que se declare que, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA deberá hacer el traslado a la Cuenta Aportes Concesionario del valor de la totalidad de los rendimientos financieros generados por los recursos depositados en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, que no han sido trasladados, de conformidad con lo establecido en el literal (d) de la Sección

12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA. Que se declare que, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA deberá reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL HELIOS, intereses moratorios sobre el valor de los rendimientos generados de las sumas correspondientes a las vigencias depositadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, de conformidad con lo establecido en la Sección 17.01 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 y que no han sido trasladados a la Cuenta Aportes Concesionario del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1.

3. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el pago de los Rendimientos Financieros no generados en la Cuenta Aportes INCO debido al traslado de la Cuenta Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual

PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA. Que se declare que, de acuerdo con lo establecido en el ordinal (iii) Literal (d) de la Sección 3.02 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, debe ser fondeada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y está destinada para fondear la Cuenta Aportes Concesionario en los términos de la Sección 12.04 del Contrato.

PRETENSION DÉCIMA SEXTA. Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal (i) del Literal (b) de la Sección 12.01 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, los costos que se generen por la ejecución de actividades adicionales a las contempladas en el alcance inicial del Contrato de Concesión, son a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que, con anterioridad a la suscripción del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión, la Cuenta Aportes INCO se conformaba por la (sic) subcuentas de interventoría, supervisión aérea y divulgación.

PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA. Que se declare que sin perjuicio de la obligación de la ANI de efectuar los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO, el fondeo de las subcuentas de interventoría, supervisión aérea y divulgación era de cargo del CONSORCIO VIAL HELIOS.

PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en el Otrosí No. 4 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, se crea la subcuenta de soporte contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1 con la finalidad de atender los gastos y costos necesarios que corresponde asumir a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en el marco del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSION VIGÉSIMA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto por las Partes en el Otrosí No. 4, la Subcuenta de Soporte Contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, debía fondearse con los recursos de la Subcuenta de Supervisión aérea de la Cuenta Aportes INCO, cuyo fondeo correspondía al CONSORCIO VIAL HELIOS.

PRETENSION VIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS cumplió con su obligación de fondear la Subcuenta de

Supervisión Aérea de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, en los términos del Contrato de Concesión 002 de 2010.

PRETENSION VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que la Subcuenta de Soporte Contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, según lo dispuesto en el Otrosí No. 4 tenía un límite de fondeo de hasta CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000).

PRETENSION VIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que a los efectos de realizar el reconocimiento y pago de la adquisición a Fase I y la elaboración a Fase III de los Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, utilizó como fuente de pago la subcuenta de soporte contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, de conformidad con el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA. Que se declare que en la cláusula tercera del Otrosí No. 6, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y el CONSORCIO VIAL HELIOS, pactaron la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000) “para cubrir los gastos correspondientes a la adquisición de los Estudios y Diseños a Fase I de la alternativa definida por la ANI, como nuevo trazado del Tramo 1 del Proyecto, y para llevar dicha alternativa a Fase III, de conformidad con lo expresamente previsto en el ordinal (i) literal (b) de la Sección 12.01, del capítulo XII del Valor del Contrato y Pago.”.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA. Que se declare que, para fondear la subcuenta de soporte contractual, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA trasladó la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000) desde la Cuenta Aportes INCO a la subcuenta de soporte contractual.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA. Que se declare que la obligación establecida en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión, no fue modificada con la suscripción del Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no restituyó la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000) a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, que fue objeto de traslado a la Subcuenta de Soporte Contractual para el pago de los costos correspondientes a la adquisición a Fase I y la elaboración a Fase III de los de Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto, que estaba a su cargo.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA. Que se declare que, como consecuencia de lo anterior, se dejaron de generar rendimientos financieros sobre la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000), en la

Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, utilizados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para el pago de los costos correspondientes a la adquisición a Fase I y la elaboración a Fase III de los de Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto.

PRETENSION VIGÉSIMA NOVENA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS, tiene derecho al reconocimiento y pago de los rendimientos no generados en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, sobre la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000), de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, utilizados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para el pago de los costos correspondientes a la adquisición a Fase I y la elaboración a Fase III de los de Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto, que estaba a su cargo.

PRETENSION TRIGÉSIMA. Que como consecuencia de lo anterior, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, deberá reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL HELIOS, los rendimientos no generados en la Cuenta

Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, sobre la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000), de

conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, utilizados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para el pago de los costos correspondientes a la adquisición a Fase I y la elaboración a Fase III de los de Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto, que estaba a su cargo.

4. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el pago de los Rendimientos Financieros no generados en la Cuenta Aportes INCO debido al no desembolso de las vigencias de los años 2019 y 2020

PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que, como consecuencia de no haber realizado la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA el desembolso del Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a las vigencias de los años 2019 parcialmente y 2020 integralmente, se dejaron de generar rendimientos financieros sobre el saldo insoluto de las vigencias 2019 y 2020 que debían ser depositadas en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSION TRIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS, tiene derecho al reconocimiento y pago de los rendimientos no generados en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, sobre el saldo insoluto de las vigencias 2019 y 2020 que debieron ser depositadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSION TRIGÉSIMA TERCERA. Que como consecuencia de lo anterior, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, deberá reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL HELIOS, los rendimientos no

generados en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, sobre el saldo insoluto de las vigencias 2019 y 2020 que debían ser depositadas en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, según sea acreditado en este proceso.

11. Pretensiones relacionadas con la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 por el incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA32

PRETENSIÓN SEPTUAGÉSIMA TERCERA. Que se declare que el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y el CONSORCIO VIAL HELIOS, se encuentra en Etapa de Operación y Mantenimiento.

PRETENSIÓN SEPTUAGÉSIMA CUARTA. Que como consecuencia de la totalidad de las declaraciones anteriores, se declare la terminación anticipada del Contrato, de conformidad con lo dispuesto en el Literal C de la Sección

14.01 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN

SEPTUAGÉSIMA CUARTA. Que en el evento en que se cumpla el plazo de ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 durante el curso del proceso, se declare su terminación por el vencimiento del plazo contractual.

PRETENSIÓN SEPTUAGÉSIMA QUINTA. Que en cualquier caso, sea por terminación anticipada o por el vencimiento del plazo contractual, se liquide el Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN SEPTUAGÉSIMA SEXTA. Que se declare que la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 deberá realizarse aplicando la

32 Estas pretensiones corresponden a las pretensiones contenidas en el aparte 5 del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 xx xxxxx de 2022, numeradas desde la trigésima primera a la trigésima octava. Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

fórmula de liquidación contenida en el Literal C de la Sección 15.05 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, cualquiera que sea la causa de su terminación, incluyendo la totalidad de costos y gastos en los que ha incurrido el CONSORCIO VIAL HELIOS, particularmente, pero sin limitarse a ellos, de los siguientes conceptos:

• Ejecución de los Hitos 77, 78, 79, 80 y 81 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1.

• Actividades ejecutadas por el CONSORCIO VIAL HELIOS en el Tramo 1 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1, no previstas en la cláusula primera del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

• Sobrecostos derivados de la financiación de las actividades ejecutadas por el CONSORCIO VIAL HELIOS, en el Tramo 1 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1, no previstas en la cláusula primera del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

• Costos ociosos derivados del Evento Eximente de responsabilidad del Túnel 8 y Talud Peaje del Tramo 1 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1.

• Valor de los Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1.

• Compensación por afectaciones por el menor ingreso del Peaje el Korán como consecuencia de la pandemia COVID-19.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEPTUAGÉSIMA SEXTA.

Que en caso de no aplicar el Tribunal para la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 la fórmula de liquidación contenida en el Literal C de la Sección 15.05 del Contrato, el Contrato deberá liquidarse incluyendo la totalidad de costos y gastos en los que ha incurrido el CONSORCIO VIAL HELIOS, particularmente, pero sin limitarse a ellos, de los siguientes conceptos:

• Ejecución de los Hitos 77, 78, 79, 80 y 81 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1.

• Costos ociosos derivados del Evento Eximente de responsabilidad del Túnel 8 y Talud Peaje del Tramo 1 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1.

• Valor de los Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1.

• Compensación por afectaciones por el menor ingreso del Peaje el Korán como consecuencia de la pandemia COVID-19.

PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN

SEPTUAGÉSIMA SEXTA. Que en el evento en que el Tribunal de Arbitramento decida no liquidar el Contrato de Concesión No. 002 de 2010, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA deberá reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL HELIOS la totalidad de sobrecostos y/o perjuicios, particularmente, pero sin limitarse a ellos, por los siguientes conceptos:33

PRETENSIÓN SEPTUAGÉSIMA SÉPTIMA. Que se declare que, al no comprender la fórmula de liquidación, los valores relativos a los rendimientos generados no pagados de la Cuenta Aporte INCO y rendimientos no generados en la Cuenta Aportes INCO, se solicita que al Liquidar el Contrato de Concesión, se declare el reconocimiento de los mismos a favor del CONSORCIO VIAL HELIOS por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

33 Esta pretensión fue editada en el escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 xx xxxxx de 2022, excluyendo de su texto los conceptos por los que se reclaman sobrecostos y perjuicios.

12. Pretensiones relacionadas con la remuneración del dos por ciento (2%) del recaudo del Peaje El Korán34

PRETENSIÓN SEPTUAGÉSIMA OCTAVA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

suscribieron el Otrosí No. 15 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010, donde se determinó que el Concesionario obtendría la remuneración del dos por ciento (2%) proveniente del recaudo Peaje el Korán por la ejecución de las actividades de mantenimiento contenidas en la cláusula segunda del Otrosí No. 15.

PRETENSIÓN SEPTUAGÉSIMA NOVENA. Que se declare que la periodicidad de las actividades de mantenimiento descritas en la cláusula segunda del Otrosí No. 15 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010, se encuentra contenida en el Anexo No. 1 explicativo del Otrosí No. 15, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo de la cláusula segunda.

PRETENSIÓN OCTOGÉSIMA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS ha ejecutado la totalidad de actividades de mantenimiento contenidas en la cláusula segunda del Otrosí No. 15 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010 con la periodicidad establecida en el Anexo No. 1 del Otrosí No. 15.

PRETENSIÓN OCTOGÉSIMA PRIMERA. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS tiene derecho al reconocimiento del dos por ciento (2%) proveniente del recaudo del Peaje el Korán.

34 Estas pretensiones corresponden a las pretensiones contenidas en el aparte 6 del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 xx xxxxx de 2022, numeradas desde la trigésima novena a la cuadragésima segunda. Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial

- litis conciliación (1) _CVH.pdf.

14. Pretensiones relacionadas con el cumplimiento del CONSORCIO VIAL HELIOS de las obligaciones ambientales, sociales y prediales a su cargo.35

PRETENSIÓN OCTOGÉSIMA SÉPTIMA. Que se declare que, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión No. 002 de 2010, los instrumentos de medición de cumplimiento de las obligaciones ambientales a cargo del CONSORCIO VIAL HELIOS en la ejecución del Tramo I del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1, son la Licencia Ambiental y los Permisos Ambientales que la integran.

PRETENSIÓN OCTOGÉSIMA OCTAVA. Que se declare que, la autoridad competente para declarar el incumplimiento de las obligaciones ambientales establecidas en la licencia ambiental a cargo del CONSORCIO VIAL HELIOS en la ejecución del Tramo I del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1, es la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA -.

PRETENSIÓN OCTOGÉSIMA NOVENA. Que se declare que, el CONSORCIO VIAL HELIOS no ha sido sujeto de sanciones por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, ni ha

sido declarado responsable por infracciones de carácter ambiental y/o violación de los (sic) obligaciones contenidas en la Licencia Ambiental otorgada para la ejecución del Tramo I del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1.

PRETENSIÓN NONAGÉSIMA. Que se declare que, hasta tanto la

AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, no

declare responsable al CONSORCIO VIAL HELIOS por infracciones de carácter ambiental y/o por la violación de los (sic) obligaciones contenidas en la Licencia Ambiental otorgada para la ejecución del Tramo I del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1, la AGENCIA NACIONAL DE

35 Estas pretensiones corresponden a las pretensiones contenidas en el aparte 7 del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, numeradas desde la cuadragésima tercera a la quincuagésima primera. Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial

- litis conciliación (1) CVH.pdf.

INFRAESTRUCTURA carece de competencia para imponer sanciones al

CONSORCIO VIAL HELIOS por vulneración de obligaciones ambientales.

PRETENSIÓN NONAGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que, según lo establecido en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 15 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010, las obligaciones ambientales se encuentran a cargo del CONSORCIO VIAL HELIOS hasta que se obtenga el cierre y archivo de la totalidad de expedientes de licencias y permisos ambientales.

PRETENSIÓN NONAGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que, el plazo de cumplimiento de las obligaciones ambientales a cargo del CONSORCIO VIAL HELIOS contenidas en la Licencia Ambiental del Proyecto Vial Ruta del Sol Sector 1, es independiente del plazo del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 suscrito entre el CONSORCIO VIAL HELIOS y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

PRETENSIÓN NONAGÉSIMA TERCERA. Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en el Otrosí No. 15 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010, las obligaciones en materia social y predial adquiridas por parte del CONSORCIO VIAL HELIOS seguirán a su cargo hasta el 15 de febrero de 2022, fecha de terminación del plazo contractual.

PRETENSIÓN NONAGÉSIMA CUARTA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS ha cumplido con la totalidad de obligaciones en materia ambiental, predial y social relativas al Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN NONAGÉSIMA QUINTA. Que se declare que como consecuencia del cumplimiento del CONSORCIO VIAL HELIOS de la totalidad de obligaciones ambientales, sociales y prediales relativas al Contrato de Concesión No. 002 de 2010, resulta improcedente el inicio de procedimientos administrativos sancionatorios por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en contra del Concesionario.

B. PRETENSIONES CONDENATORIAS

Las pretensiones que se formulan a continuación, tienen por objeto solicitar al Tribunal de Arbitramento que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA al pago de los conceptos identificados en las pretensiones declarativas, independientemente de si su reconocimiento se realiza en virtud de la aplicación de la fórmula de liquidación contenida en el Literal C de la Sección 15.05 del Contrato de Concesión 002 de 2010, de la liquidación que considere el juez del Contrato resulte procedente o bien, si decide no liquidar el Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. Que se condene a la AGENCIA

NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y pagar al CONSORCIO VIAL HELIOS los costos en los que incurrió en la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 201, rendimientos financieros, intereses moratorios de los rendimientos, sobrecostos y/o perjuicios, particularmente pero sin limitarse a ellos por los siguientes conceptos:

• Rendimientos financieros generados en la Cuenta Aportes INCO que no han sido pagados al CONSORCIO VIAL HELIOS.

• Rendimientos financieros no generados en la Cuenta Aportes INCO que no han sido pagados al CONSORCIO VIAL HELIOS.

• Intereses moratorios sobre los rendimientos financieros no pagados al CONSORCIO VIAL HELIOS por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.36

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. Que se condene a la AGENCIA

NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que, adicionalmente, se ordene a pagar intereses moratorios equivalente a la tasa contenida en la Sección

36 Esta pretensión fue editada en el escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, excluyendo de su encabezado la expresión “actividades ejecutadas y no pagadas” y los conceptos por los que se reclamaban salvo los tres que aparecen en el texto antes transcrito.

17.01 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO VIAL HELIOS.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Que se condene a la AGENCIA

NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.”

Sobre los hechos en que se fundan estas pretensiones el Tribunal hará una síntesis cuando se aborde cada grupo de pretensiones.

Como resultado de esa manifestación de la Convocante quedaron excluidas del conocimiento del Tribunal los siguientes grupos de pretensiones: (i) “5. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el pago de los Hitos No. 77, 78, 79, 80 y 81 del Proyecto” (trigésima cuarta a trigésima séptima); (ii) “6. Pretensiones relacionadas con las actividades ejecutadas y no pagadas en el Tramo 1 del Proyecto” (trigésima octava a quincuagésima tercera); “7. Pretensiones relacionadas con los Estudios y Diseños realizados para la construcción y estabilización del Tramo I del Proyecto” (quincuagésima cuarta a quincuagésima octava); “8. Pretensiones relacionadas con la inestabilidad del Talud Peaje” (quincuagésima novena a sexagésima tercera); “9. Pretensiones relacionadas con las afectaciones por el Paro Nacional” (sexagésima cuarta a sexagésima sexta); “10. Pretensiones relacionadas con la afectación a los ingresos de peaje por la pandemia COVID-19” (sexagésima octava a septuagésima segunda) y “13. Pretensiones relacionadas con las obligaciones del CONSORCIO VIAL HELIOS de efectuar el fondeo de la Subcuenta de la Interventoría del Proyecto (octogésima segunda a octogésima sexta).

10.Contestación a la Demanda Inicial Reformada y Excepciones de la Convocada

En la Contestación a la Demanda Inicial Reformada la Convocada se opuso a todas las Pretensiones, salvo a la primera relativa a la existencia del Contrato, explicando en detalle las razones de su rechazo y solicitando condena en costas a cargo de su contraparte. Inicialmente, la Convocada había formulado 12 excepciones de mérito, no obstante, con ocasión del Acuerdo Conciliatorio Parcial y ante lo ordenado por el Tribunal

en el Auto núm. 33 de 2 de junio de 2022, mediante memorial de 10 de junio de 202237, solicitó tener únicamente en cuenta los siguientes medios exceptivos:

Numeral	Excepción
3.1.	EXCEPCIÓN DE PAGO TOTAL: LA ANI YA HA RECONOCIDO LA TOTALIDAD DEL VALOR DE LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS SOLICITADOS EN ESTE TRÁMITE ARBITRAL, POR LO QUE LAS RECLAMACIONES FINANCIERAS HECHAS POR CVH CARECEN DE FUENTE JURÍDICA PARA SER RECONOCIDAS.
3.2.	INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO RELACIONADO CON LAS OBLIGACIONES FINANCIERAS Y DE FONDEO: LA ANI HA CUMPLIDO EL CONTRATO DE CONCESIÓN EN SU INTEGRIDAD.
3.3.	INEXISTENCIA DEL DAÑO RELACIONADO CON LAS OBLIGACIONES FINANCIERAS Y DE FONDEO: CVH NO HA SUFRIDO UN DAÑO. POR EL CONTRARIO, LA ANI HA ASEGURADO QUE LA CONCESIONARIA RECIBA MAYORES INGRESOS A LOS PROYECTADOS COMO RENDIMIENTOS FINANCIEROS POR LO QUE NO EXISTE DAÑO QUE DEBA SER OBJETO DE REPARACIÓN.
3.9.	INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE A CVH: LA CONCESIONARIA VIAL HELIOS HA INCUMPLIDO A TAL PUNTO SUS OBLIGACIONES QUE NO EXISTE JUSTIFICACIÓN QUE MOTIVE O GENERE LA RESPONSABILIDAD DE LA ANI.
3.10.	INEXISTENCIA DE MOTIVOS QUE DEN LUGAR A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 002 DE 2010: NINGUNO DE LOS SUPUESTOS PACTADOS PARA PROCEDER CON LA TERMINACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO SE ENCUENTRAN ACREDITADOS.
3.11.	COBRO DE LO NO DEBIDO: LAS PRETENSIONES DE CVH SE SUSTENTAN EN UN CLARÍSIMO COBRO DE UN CRÉDITO INEXISTENTE Y DEL CUAL NO TIENE DERECHO.
3.12.	EXCEPCIÓN GENÉRICA

37 Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_18_100622 ANI- Cumplimiento Auto No. 33- Tribunal Helios 3_ANI.pdf.

En consecuencia, los demás medios exceptivos contenidos en los numerales “3.4. EL CONSORCIO VIAL HELIOS PRETENDE DESCONOCER LOS RIESGOS PACTADOS EN EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO SÉPTIMO DEL OTROSÍ NÚMERO OCHO”; “3.5. VENIRE CONTRA FACTUM NON VALET: LA CONCESIONARIA VIAL HELIOS PRETENDE ASIGNARLE A LA ANI LA RESPONSABILIDAD POR SU CUESTIONABLE GESTIÓN CONSTRUCTIVA, LA CUAL NUNCA FUE CONSULTADA, SOCIALIZADA O VERIFICADA POR LA ANI NI POR LA INTERVENTORÍA”; “3.6. NEMO AUDITUR PROPRIAN TURPITUDINEM ALLEGANS: EL CONSORCIO VIAL HELIOS NO PUEDE OBTENER UN PROVECHO OCASIONADO POR SUS GESTIONES CONSTRUCTIVAS OCULTAS Y DEFICIENTES”; “3.7. EL CONSORCIO VIAL HELIOS HA ABUSADO DE SUS DERECHOS DURANTE TODA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y AHORA PRETENDE OBTENER UN BENEFICIO ECONÓMICO INJUSTIFICADO EN SEDE ARBITRAL QUE DEBE SER RECHAZADO POR EL TRIBUNAL” y “3.8. INEXISTENCIA DE HECHOS IMPREVISTOS E IMPREVISIBLES QUE AFECTEN LA EJECUCIÓN Y LA ECUACIÓN FINANCIERA Y ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 002 DE 2010: LOS EVENTOS DESCRITOS POR LA CONVOCANTE COMO DESEQUILIBRANTES NO PUEDEN ENTENDERSE COMO HECHOS CONSTITUTIVOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR POR CUANTO ESTOS TIENEN COMO CAUSA SUS

PROPIOS ACTOS” fueron excluidos de la controversia por lo que el Tribunal no se

pronunciará en relación con los mismos.

11.Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada de la ANI

En la Demanda de Reconvención Reformada, la Convocada formuló originalmente treinta y dos (32) pretensiones declarativas principales, algunas de ellas con peticiones subsidiarias, y cinco (5) pretensiones principales de condena, con algunas consecuenciales. No obstante, como consecuencia del pluricitado acuerdo conciliatorio parcial al que llegaron las Partes y en cumplimiento de lo ordenado en el Auto núm. 33 de 2 de junio de 2022, la Parte Convocada se mantuvo en las siguientes pretensiones38 y, por ende, la Demanda de Reconvención Reformada quedó limitada a las mismas que son las que ahora constituyen objeto de pronunciamiento del Tribunal:

“3.1. Pretensiones declarativas principales.

38 Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_18_100622 ANI- Cumplimiento Auto No. 33- Tribunal Helios 3_ANI.pdf.

PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el diez (10) de enero de 2010, el Instituto Nacional de Concesiones-INCO- hoy la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- y el Consorcio Vial Helios celebraron válidamente el Contrato de Concesión No. 002 de 2010. .

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 y sus otrosíes se encuentran vigentes y su contenido es vinculante para las Partes.

TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que el Consorcio Vial Helios incumplió́ el Contrato de Concesión No. 002 de 2010, de conformidad con los hechos, actuaciones y omisiones que resulten probadas en la demanda de reconvención.

3.1.2.- Pretensiones principales relacionadas con el incumplimiento en la actualización de las garantías contractuales.

SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que, de conformidad con lo estipulado en las Secciones 2.08. y 11.05. del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, el Consorcio Vial Helios tenía la obligación de obtener y mantener en vigor las garantías del Contrato.

OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que en la cláusula sexta (6) del Otrosí́ No. Catorce (14) del cinco (5) de octubre de 2020 se estableció́ que el Consorcio Vial Helios tenía la obligación de tramitar, dentro de los treinta

(30) días siguientes a la suscripción del Otrosí́, ante las compañías aseguradoras garantes del Contrato, los anexos o certificados en los que se manifestara de manera expresa que: i) Las Garantías exigidas en los términos del Capítulo XI del Contrato se encuentran vigentes y que, ii) las mismas fueron modificadas para efectos de que el alcance del objeto asegurado (interés asegurable), se ajuste a la salvaguarda de las obligaciones y responsabilidades derivadas de este modificatorio contractual.

NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que en de conformidad con la cláusula tercera (3) del Acta de Declaratoria de Ocurrencia de un Evento de

Responsabilidad del doce (12) de febrero de 2021 el Consorcio Vial Helios tenía la obligación de tramitar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del Acta, ante las compañías aseguradoras garantes del Contrato, los anexos o certificados en los que se manifestara de manera expresa que:

i) Las Garantías exigidas en los términos del Capítulo XI del Contrato se encuentran vigentes y que, ii) las mismas fueron modificadas para efectos de que el alcance del objeto asegurado (interés asegurable), se ajuste a la salvaguarda de las obligaciones y responsabilidades derivadas de ese Acuerdo.

DÉCIMA PRINCIPAL: Que se declare que el Consorcio Vial Helios incumplió́ el Contrato de Concesión No. 002 de 2010, al no actualizado las pólizas del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, en los términos y dentro de los plazos estipulados en el Otrosí́ No. Catorce (14) y en el Acta de Declaratoria de Ocurrencia de un Evento de Responsabilidad.

3.1.3. Pretensiones principales relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones del componente social.

DÉCIMO PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en las Secciones 1.02., y 2.05. del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, el Consorcio Vial Helios tiene la obligación de ejecutar todas las actividades que integran el componente social del negocio jurídico.

DÉCIMO SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que las obligaciones sociales son de resultado y se encuentran a cargo del Consorcio Vial Helios.

DÉCIMO TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que de conformidad con el Apéndice Técnico B del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, el Consorcio Vial Helios tiene la obligación de ejecutar todas las actividades que son señalados en ese documento contractual.

DÉCIMO CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que el Consorcio Vial Helios incumplió́ el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 y el Apéndice Técnico

B, al no haber cumplido con todas las actividades contempladas en el componente social.

3.1.4. Pretensiones principales relacionadas con el incumplimiento del componente predial del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

DÉCIMO QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en las Secciones 1.02., 2.02. y 2.05. del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 el Consorcio Vial Helios tiene la obligación de gestionar y adquirir la totalidad de los predios de los Tramos del Proyecto.

DÉCIMO SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que, de acuerdo con lo dispuesto en las Secciones 6.01. del Contrato de Concesión No. 002 de 2010 la adquisición de los predios requeridos para la ejecución de las obras será́ de entera responsabilidad del Consorcio Vial Helios.

DÉCIMO SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que, de acuerdo con lo estipulado en la parte A del Apéndice Social y Predial, todos los costos relacionados con la gestión predial, es decir, los insumos técnicos y jurídicos, así́ como el personal contratado y los trámites administrativos y judiciales, correrán por cuenta y riesgo del Concesionario.

DÉCIMO OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios debió́ haber adquirido todos los predios del proyecto, antes de la finalización del segundo (2) periodo de cura otorgado por la Interventoría para este propósito.

DÉCIMO NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios incumplió́ el Contrato de Concesión No. 002 de 2010, al no haber terminado de adquirir, desenglobar y entregar todos los predios del proyecto antes de la finalización del segundo (2) periodo de cura que otorgó la Interventoría para este propósito.39

39 En el escrito con el que la ANI manifestó dar cumplimiento a lo ordenado mediante Auto número 33 del 2 de junio de 2022 esa entidad incluyó una nueva pretensión décimo novena principal que no aparecía ni en el texto original de la Demanda de Reconvención Reformada, ni tampoco en el texto de la Demanda de Reconvención formulada inicialmente, del siguiente tenor: “DÉCIMO NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que, de acuerdo con lo estipulado en la parte A del Apéndice Social y Predial, el Consorcio Vial Helios “adelantará

3.1.5. Pretensiones principales relacionadas con el incumplimiento del componente ambiental.

VIGÉSIMA PRINCIPAL: Que se declare que, de conformidad con las Secciones 1.02. y 2.05 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, el Consorcio Vial Helios tiene la obligación de ejecutar y garantizar el cumplimiento de todas las obras ambientales de tal forma que los procesos y trabajos realizados sean compatibles con las disposiciones ambientales aplicables.

VIGÉSIMO PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que, de acuerdo con el Apéndice Ambiental, las obligaciones ambientales son prestaciones contractuales a cargo del Consorcio Vial Helios, es decir, que esa parte se encuentra obligada a cumplirlas de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

VIGÉSIMO SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios debió́ haber acreditado el cumplimiento y terminación de todas las actividades ambientales antes de la finalización del segundo (2) periodo de cura otorgado por la Interventoría para este propósito.

VIGÉSIMO TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios incumplió́ el Contrato de Concesión No. 002 de 2010, al no haber acreditado el cumplimiento y terminación de todas las actividades ambientales antes de la finalización del segundo (2) periodo de cura que otorgó la Interventoría para este propósito.

3.1.6. Pretensiones principales relacionadas con el cobro del 2% del recaudo del Peaje del Tramo dos (2).

el trámite para el correspondiente desenglobe del inmueble y la asignación de cédula catastral independiente por la entidad competente”, la que no se tendrá en cuenta para la decisión del Tribunal como se explica en el aparte pertinente de este laudo. Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_18_100622 ANI- Cumplimiento Auto No. 33- Tribunal Helios 3_ANI.pdf.

VIGÉSIMO CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que, de conformidad con la cláusula segunda del Otrosí́ No. Quince (15) el Consorcio Vial Helios obtendría la remuneración del 2% provenientes del recaudo de la Estación del Peaje el Korán por el mantenimiento del Tramo Uno (1).

VIGÉSIMO QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que, para iniciar las actividades de mantenimiento del Tramo Uno (1), el Consorcio Vial Helios debió́ haber terminado la etapa de construcción y haber puesto a disposición tales vías.

VIGÉSIMO SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios no terminó la etapa de construcción del Tramo Uno (1) el quince (15) de mayo de 2021, y, por lo tanto, no inició las actividades de mantenimiento el dieciséis (16) de mayo de 2021 tal y como se previó́ el Otrosí́ No. Quince (15).

VIGÉSIMO SÉPTIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare que, el Consorcio Vial Helios no podía obtener la remuneración del 2% provenientes del recaudo de la Estación del Peaje el Korán por el mantenimiento del Tramo Uno (1).

VIGÉSIMO OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios incumplió́ el Contrato de Concesión al haberse apropiado del 2% provenientes del recaudo de la Estación del Peaje el Korán por el mantenimiento del Tramo Uno (1).

VIGÉSIMO NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios debe restituir el monto injustificadamente apropiado del 2% proveniente del recaudo de la Estación del Peaje el Korán por el mantenimiento del Tramo Uno (1).

3.1.7. Pretensiones principales relacionadas con el cobro del 2% del recaudo del Peaje del Tramo dos (2).

TRIGÉSIMA PRINCIPAL: Que se declare que, de conformidad con el literal

(q) de la Sección 2.05, del Contrato de Concesión, el Consorcio Vial Helios tenía la obligación de presentar los estados financieros de los miembros del Consorcio durante la fase de construcción del proyecto.

TRIGÉSIMO PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios tenía la obligación de entregar los estados de: i) CONCONCRETO S.A. con corte a treinta y uno (31) de diciembre de los años 2017, 2018, 2019 y 2020; ii) CSS CONSTRUCTORES con corte a treinta y uno (31) de diciembre de los años 2017, 2018, 2019 y 2020; y iii) IECSA (hoy SACDE) con corte a treinta y uno (31) de diciembre de los años 2019 y 2020.

TRIGÉSIMO SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que, el Consorcio Vial Helios incumplió́ el Contrato de Concesión al no haber entregado los estados financieros debidamente auditados de los miembros del Consorcio con corte a treinta y uno (31) de diciembre de: i) CONCONCRETO S.A. para los años 2017, 2018, 2019 y 2020; ii) CSS CONSTRUCTORES para los años 2017,

2018, 2019 y 2020; y iii) IECSA (hoy SACDE) para los años 2019 y 2020.

3.2. Pretensiones de condena principales.

TERCERA PRINCIPAL: Que se condene al Consorcio Vial Helios a pagar el valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA PESOS

($399.459.160), derivado de la retención inconsulta del 2% del recaudo del Peaje del Tramo Dos (2)

CUARTA PRINCIPAL: Que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena, desde la fecha del Laudo y hasta su pago efectivo.

QUINTA PRINCIPAL: Que se condene al Consorcio Vial Helios al pago de las costas, incluyendo las agencias en derecho, correspondientes al presente proceso.”

Como en el caso de la Demanda Inicial Reformada, sobre los hechos en que se sustentan estas peticiones el Tribunal hará una síntesis cuando se aborde cada grupo de pretensiones.

Ahora bien, con ocasión de la precisión efectuada por la ANI a propósito del Acuerdo Conciliatorio, fueron excluidas del conocimiento del Tribunal las pretensiones cobijadas en el aparte “3.1.1. Pretensiones principales relacionadas con el incumplimiento de fondeo de la Subcuenta Aportes Interventoría” (cuarta a sexta principal) y las pretensiones de condena primera y sus dos consecuenciales y segunda y dos consecuenciales.

12.Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y Excepciones de la Convocante

En la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada la Convocante se opuso a todas las Pretensiones, salvo a la primera, segunda, séptima, octava y vigésima cuarta, en cada caso explicando las razones de su postura.

Adicionalmente, y como medio de defensa, CVH solicitó al Tribunal, después del Acuerdo Conciliatorio40, tener en cuenta las siguientes excepciones de mérito:

Letra

Excepción

CUMPLIMIENTO DEL CONSORCIO VIAL HELIOS EN LA

ACTUALIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 002 DE 201041

CUMPLIMIENTO DEL CONSORCIO VIAL HELIOS DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES, PREDIALES Y AMBIENTALES DEL

PROYECTO42

40 Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

41 Esta excepción corresponde a la excepción identificada bajo la letra A del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

42 Esta excepción corresponde a la excepción identificada bajo la letra B del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

D	INEXISTENCIA DE UNA RETENCIÓN INJUSTIFICADA DEL 2% DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL OTROSÍ No. 15 AL CONTRATO DE CONCESIÓN43
E	CUMPLIMIENTO DEL CONSORCIO VIAL HELIOS EN LA ENTREGA DE LOS ESTADOS FINANCIEROS44
F	MALA FE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE - VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET45
H	IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO AL CONSORCIO VIAL HELIOS46
I	EXCEPCION GENÉRICA47

El medio exceptivo denominado “G. EL COBRO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DE LA

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y EL CONSECUENTE PAGO DE LO NO

DEBIDO POR PARTE DEL CONSORCIO VIAL HELIOS” fue descartado por CVH y no se

tendrá en cuenta para la decisión del Tribunal.

13.Etapa Probatoria

Durante la etapa probatoria del presente proceso arbitral, se tuvieron y practicaron las siguientes pruebas:

13.1. Documentos

Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocada.

43 Esta excepción corresponde a la excepción identificada bajo la letra C del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

44 Esta excepción corresponde a la excepción identificada bajo la letra D del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

45 Esta excepción corresponde a la excepción identificada bajo la letra E del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

46 Esta excepción corresponde a la excepción identificada bajo la letra H del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

47 Esta excepción corresponde a la excepción identificada bajo la letra G del escrito con el que CVH dio cumplimiento a lo ordenado mediante Auto núm. 33 del 2 de junio de 2022, Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos en el curso de las declaraciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal y los allegados como respuesta a los Oficios.

13.2. Interrogatorios de Parte

El día 4 de octubre de 2022, según consta en el Acta núm. 29, se practicó el Interrogatorio del Representante Legal de CVH.48

13.3. Testimonios

A lo largo del proceso, se recibieron los testimonios de las siguientes personas:

Nombre del Testigo	Fecha de Práctica
Mónica García Quiñones	Acta 29 de 4 de octubre de 202249
Egnna Dorayne Franco Méndez	Acta 29 de 4 de octubre de 202250
Sandra Lucía Garzón Moreno	Acta 30 de 25 de octubre de 202251
Ricardo Rodríguez Garavito	Acta 30 de 25 de octubre de 202252
Alberto Rafael Caballero Escorcia	Acta 30 de 25 de octubre de 202253
Walter Gerardo Wilson	Acta 30 de 25 de octubre de 202254
Patricia Martínez Gutiérrez	Acta 30 de 25 de octubre de 202255
Javier Humberto Fernández Vargas	Acta 31 de 27 de octubre de 202256
Yasmina del Carmen Corrales Paternina	Acta 31 de 27 de octubre de 202257
Nicole Mallory Salazar Quintero	Acta 31 de 27 de octubre de 202258
Ana María Henao	Acta 31 de 27 de octubre de 202259

48Ver Expediente Digital:131704\ACTAS_29_ACTA No. 29_CVH vs ANI_(Práctica Pruebas)_Vdef_04102022.pdf

49 Ídem.

50 Ídem.

51 Ver Expediente Digital:131704\ACTAS_30_ACTA No. 30_CVH vs ANI_(Practica Pruebas Test +Impulso Trámite)_Vdef_25102022.pdf

52 Ídem

53 Ídem

54 Ídem.

55 Ídem.

56 Ver Expediente Digital:131704\ACTAS_31_ACTA No. 31_CVH vs ANI_ (Exh Doc CVH +Practica Pruebas Test

+Impulso Trámite) _Vdef_271022.pdf

57 Ídem.

58 Ídem.

59 Ídem.

Igualmente, se desistieron de los siguientes testimonios:

Nombre del Testigo	Fecha de desistimiento
Carlos Alberto Rengifo	Auto núm. 36 del 15 de julio de 202260
Harold Rivera Troche	Auto núm. 36 del 15 de julio de 202261
Javier Humberto Fernández	Auto núm. 36 del 15 de julio de 202262
Ángela Yohana Cuadros Veloza	Auto núm. 60 de 27 de octubre de 202263
Carlos García Montes	Auto núm. 62 de 27 de octubre de 202264
Juan Pablo Marín Vega	Auto núm. 62 de 27 de octubre de 202265

13.4. Dictámenes Periciales

13.4.1. Dictámenes periciales de la Parte Convocante y su contradicción

Por haber sido presentados oportunamente por la Parte Convocante, se tuvieron como prueba los siguientes dictámenes periciales:

Nombre del dictamen

Objeto

Fecha de Incorporación

al Expediente

Dictamen Pericial Técnico elaborado por el Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman66

“ANÁLISIS TÉCNICO DE LAS ACTIVIDADES EJECUTADAS Y NO PAGADAS Y DE LAS ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO EN EL

TRAMO 1 DEL PROYECTO”

Auto núm. 37 de 15 de julio de 2022 67

60 Ver Expediente Digital: 131704\ACTAS_23_ACTA No. 23_CVH vs ANI (PAT)_VDEF_071522.pdf

61 Ídem.

62 Ídem.

63 Ver Expediente Digital: 131704\ACTAS_31_ACTA No. 31_CVH vs ANI_ (Exh Doc CVH +Practica Pruebas Test

+Impulso Trámite) _Vdef_271022.pdf.

64 Idem.

65 Ídem.

66 Ver Expediente Digital: 131704 CONTINUIDAD 2/ 12_220315_Dictamenes Periciales de Parte/Carpeta 1_PT/DICTÁMEN TÉCNICO.

67 Ver Expediente Digital: 131704\ACTAS_23_ACTA No. 23_CVH vs ANI (PAT)_VDEF_071522.pdf

Dictamen Pericial Financiero68 elaborado por la contadora Gloria Zady Correa Palacio.

“Cálculo de los daños sufridos con ocasión de la ejecución del contrato de obra pública No. 002 de 14

de enero de 2010”

Auto núm. 37 de 15 de julio de 2022 69

13.4.2. Dictámenes Periciales de la Parte Convocada y su contradicción

Por haber sido oportunamente allegado por la Parte Convocada, se tuvieron como pruebas los siguientes dictámenes periciales:

Nombre del dictamen

Objeto

Fecha de Incorporación

al Expediente

Dictamen de contradicción en materia financiera aportado por la ANI elaborado por el perito Consultores de Negocios S.A.S., por conducto de los contadores Luis Abelardo Ramírez Malaver y Luis Humberto Ramírez

Barrios.70

“Informe de objeciones al peritaje financiero - Informe del Consorcio Vial Helios, suscrito por Gloria Zady Correa Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - agosto de

2022”

Auto núm. 44 de 9 de

agosto de 2022.71

Dictamen Pericial Técnico aportado por la ANI y elaborado por el perito MAURICIO GALLEGO SILVA. 72

“Dictamen pericial de contradicción para la controversia existente entre la ANI y el Concesionario CVH, con

respecto a

Auto núm. 51 de 21 de

septiembre de 2022.73

68 Ver Expediente Digital: 131704 CONTINUIDAD 2/ 12_220315_Dictamenes Periciales de Parte/Carpeta 2_PT/DICTAMEN FINANCIERO.

69 Ver Expediente Digital: 131704\ACTAS_23_ACTA No. 23_CVH vs ANI (PAT)_VDEF_071522.pdf

70 Ver Expediente Digital: 131704 CONTINUIDAD 2/ 13_220803_Contradictamen CONSULTORES DE NEGOCIOS SAS.

71 Ver Expediente Digital: 131704\ACTAS_25_ACTA No. 25_CVH vs ANI_Concede Plazo y Otro_20220810_VDEF.pdf.

72 Ver Expediente Digital: 131704 CONTINUIDAD 2/ 17_220822_Contradictamen_ANI_Mauricio Gallego Silva 73 Ver Expediente Digital:131704\ACTAS_27_ACTA No. 27_CVH vs ANI (Resuelve Rec Reposición+Reprograma Fechas+Traslado) _Vdef_210922.pdf.

mantenimiento de unas obras del Tramo 1 de Ruta del Sol; en el marco del Contrato de Concesión 002 del año

2010”

El 5 de diciembre de 2022 se efectuó la contradicción del dictamen pericial financiero aportado por la ANI mediante el interrogatorio de los expertos firmantes Luis Abelardo Ramírez Malaver y Luis Humberto Ramírez Barrios, sobre los temas y conclusiones relacionados con ese dictamen.74

El 14 de diciembre de 2022 se formuló el interrogatorio para la contradicción del dictamen pericial técnico aportado por CVH y se llevó a cabo la diligencia de declaración de los expertos firmantes Luis Ernesto Escobar Neuman y Sergio Escobar Isaza, sobre los temas y conclusiones relacionados con el Dictamen.75

En esa misma fecha, se efectuó la contradicción del dictamen pericial técnico aportado por la ANI y se llevó a cabo la diligencia de declaración del experto firmante doctor Mauricio Gallego Silva, sobre los temas y conclusiones relacionados con el Dictamen76 y también se formuló el interrogatorio a la experta Gloria Zady Correa para la contradicción del dictamen pericial financiero aportado por CVH.77

13.5. Inspección judicial

El Tribunal negó las inspecciones judiciales solicitadas por la Convocada y, en su lugar, decretó las exhibiciones de documentos a cargo de:

Consorcio Vial Helios

Consultoría Colombiana CONCOL

Consorcio ZAÑARTU-MAB-VELNEC

74 Ver Expediente Digital:03_ACTAS>33_ACTA No. 33_CVH vs ANI (Declaración Peritos_Resuelve Segunda MC)_Vdef_20220512.pdf

75 Ver Expediente Digital:03_ACTAS>34_ACTA No. 34_CVH vs ANI (Declaración Peritos_Resuelve RR MC)_Vdef_20221412.pdf

76 Ídem.

77 Ídem.

Fiduciaria Bancolombia

13.6. Exhibiciones de documentos

Mediante Auto núm. 41 del 1 de agosto de 2022 se aceptó el desistimiento de la prueba de exhibición a cargo de Consultoría Colombiana CONCOL formulado por la peticionaria de esa prueba, Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-.

El día 1 de agosto de 2022, se inició la exhibición de documentos a cargo del Consorcio Zañartu-MAB-VELNEC, para lo cual se allegaron una serie de documentos que, mediante Auto núm. 43, fueron puestos a disposición de las Partes.

Mediante Auto núm. 46 de 18 de agosto de 2022, a petición de la Parte Convocante, el Tribunal ordenó incorporar los documentos que fueron objeto de la exhibición78.

El día 3 de octubre de 2022, se inició la exhibición de documentos a cargo de Consorcio Vial Helios, para lo cual se allegaron una serie de documentos que, mediante Auto núm. 61, fueron puestos a disposición de las Partes.

Mediante Auto núm. 67 de 5 de diciembre 2022, a petición de las Partes Convocante y Convocada, el Tribunal ordenó incorporar la totalidad de los documentos que fueron objeto de la exhibición79 y la declaró concluida y agotada.

El día 3 de octubre de 2022, se inició la exhibición de documentos a cargo de Fiduciaria Bancolombia.

Mediante Auto núm. 53 de 3 de octubre 2022, el Tribunal ordenó que los documentos objeto de exhibición relativos a las órdenes de Operación 2020 a 2022 debían ser aportados por medio de un CD y, en relación con las comunicaciones cruzadas, se ordenó ponerlas a disposición de las Partes en la sede de la Fiduciaria.

La Fiduciaria Bancolombia dio cumplimiento en diferentes fechas a las órdenes impartidas por el Tribunal tal como quedó registrado en el informe secretarial, numeral

78 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>15 220801 Exhibición de Documentos_Consorcio Zañartu_Mab_Velnec.

79 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>25_20221027_Exhibición_Documentos_CVH.

tercero del Acta núm. 30 del 25 de octubre de 202280 81 82 83

El 2 de noviembre de 2022, conforme con lo ordenado por el Tribunal mediante Auto núm. 62 numeral tercero del 27 de octubre de 2022, los apoderados de las Partes se presentaron en las oficinas de la Fiduciaria Bancolombia para concluir la diligencia de exhibición de documentos, quienes efectuaron la revisión de la correspondencia cruzada de los años 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022.

El 3 de noviembre de 2022 la Fiduciaria Bancolombia, radicó en la sede del Tribunal dos comunicaciones identificadas con los Nos. 305100001-3318-R1070 y 305100001-3318- R1071, ambas de la misma fecha, junto con un (01) DVD, las cuales fueron dirigidas por separado a los apoderados de las Partes y radicadas en sus oficinas también haciendo entrega del mencionado DVD.

Mediante Auto núm. 67 del 5 de diciembre de 2022 a petición de las Partes el Tribunal ordenó incorporar la totalidad de los documentos que fueron objeto de la exhibición y la declaró concluida y agotada.

80 “3. El 07 de octubre de 2022 la señora Andrea Milena Sánchez, en su calidad de Jefe de Negocios Fiduciarios, Dirección Administración Negocios Públicos y Concesiones de la Fiduciaria Bancolombia, radicó en la sede del Tribunal un memorial junto con dos (2) USB, con el señala que por medio de la comunicación 305100001- 3318-R0773 de fecha 17 de agosto 2022, se remiten los informes mensuales y rendiciones semestrales de cuentas, junto con sus respectivos anexos, desde el inicio del negocio y hasta el 31 de julio 2022. Seguidamente aclara que de acuerdo con lo establecido en el Auto No. 53 del Tribunal, proferido en el curso de la diligencia de exhibición a cargo de esa Fiduciaria y para dar atención al Oficio No. 5 punto (i), remite las órdenes de operación del P.A. Ruta del Sol Sector Uno. Luego manifiesta que, en relación con las comunicaciones cruzadas, se acordó ponerlas a disposición de las partes en la sede de la Fiduciaria el día 14 de octubre de 2022, a partir de las 7:00 a.m., para que las Partes efectúen la revisión, determinen y obtengan las que harán de aportarse como objeto de la exhibición. Por último, indican, que para atender el Oficio No. 5, punto (i) remite la documentación relacionada con: “(ii) La totalidad de los ingresos correspondientes a los aportes realizados por la Agencia Nacional de Infraestructura y consignados en la Cuenta de Aportes INCO y la fecha de su aporte en dicha cuenta.” Detalla en un cuadro y adjuntan las comunicaciones de los aportes realizados por la ANI correspondientes a las vigencias futuras. “(iii) El valor de la totalidad de rendimientos financieros generados en la Cuenta Aportes INCO desde la fecha del primer aporte realizado por la Agencia Nacional de infraestructura, de manera discriminada.” Adjunta el detalle mensualizado de los rendimientos financieros generados en la cuenta Aportes INCO desde la fecha del primer aporte hasta el 30 de septiembre de 2022. “(iv) El valor de la totalidad de los rendimientos generados en la Cuenta Aportes INCO, trasladados a la Cuenta Aporte Concesionario.” Detalla en un cuadro y adjuntan las comunicaciones de la ANI, mediante las cuales aprueban los traslados de rendimientos de las vigencias futuras a la cuenta aporte concesionario. El 24 de octubre de 2022 previo requerimiento vía secretarial a la Fiducia Bancolombia para que fuera remitida nuevamente información allegada el 07 de octubre mediante comunicación No. 305100001-3318-R0994 pues no permite visualización, dicha entidad radicó en la sede del Tribunal la comunicación No. 05100001-3318-R1040, con la que adjuntó nueve (9) DVDs que contienen la información correspondiente órdenes de pago años 2012, 2013, 2014, 2016, 2017 y 2021.

La información de los nueve (9) DVDs está siendo descargada e incorporada al expediente.”

81 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>18_21003_Exhibición Fiduciaria Bancolombia.

82 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>19_20221007_Exhibición Doc FiduBancolombia_USB.

83 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>21_20221024_Continuación Exh documentos FiduBancolombia_DVDs.

En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal mediante Auto núm. 37 del 15 de julio de 2022 en el Literal A, numeral 2, el 20 de octubre de 2022, la ANI atendiendo el requerimiento que le hizo el Tribunal mediante auto 55, numeral tercero del 3 de octubre de 2022 entregó la documentación solicitada. Mediante Auto núm. 67 del 5 de diciembre de 2022 se ordenó incorporar al expediente la totalidad de los Informes Mensuales de Interventoría junto con los respectivos anexos.84

13.7. Prueba por Informe y Oficios

Entre el 9 de agosto de 2022 y el 11 de octubre de 2022, se recibieron las respuestas a los diferentes Oficios ordenados por el Tribunal para la práctica de pruebas por informe, de cuyas respuestas se corrió traslado oportuno a las Partes y se ordenó su incorporación al expediente, a saber, Oficios 1 [Fiduciaria Bancolombia]85, 2 [Consorcio Zañartu-MAB- Velnec]86, 3 [Fiduciaria Bancolombia]87 4 [Consorcio Zañartu-MAB-Velnec], 5 [Fiduciaria Bancolombia]88 y 6 Consorcio Zañartu-MAB-Velnec]89.

Mediante Auto núm. 73 del 20 de enero de 202390, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria, por haberse practicado todas las pruebas decretadas, salvo las que fueron desistidas.

14. Concepto del Ministerio Público

Dentro de la oportunidad legal pertinente, la señora Agente del Ministerio Público, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, rindió concepto en el asunto de la referencia. Sobre lo señalado por la Procuradora se hará mención en los siguientes apartes al resolver las controversias entre las partes.

84 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>26_20220212_Exhibición_Documentos_ANI_Informes Mensuales de Interventoría.

85 Ver Expediente Digital: 131704>2_PRUEBAS>16 220817Informes Fiduciaria Bancolombia>Oficio No. 1.

86 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>14 220809 Pruebas por Informe_Informe_Consorcio Zañartu_Mab_Velnec>Oficio No. 2.

87 Ver Expediente Digital: 131704>2_PRUEBAS>16 220817Informes Fiduciaria Bancolombia >Oficio No. 3.

88 Ver Expediente Digital: 131704>2_PRUEBAS>19 20221007_Exhibición Doc FiduBancolombia _USB>Oficio No. 5.

89 Ver Expediente Digital:131704>2_PRUEBAS>20 221014 Respuesta Oficio 6_requerimientos CVH y ANI>Anexos oficio 6.

90 Ver Expediente Digital:03_ACTAS>36_ACTA No. 36_CVH vs ANI (Cierre Pruebas y Exh Doc)_20230120_def:pdf)_Vdef_20220512.pdf.

15.Sobre las Medidas Cautelares

A lo largo del presente trámite arbitral, CVH presentó dos peticiones de medida cautelar 91 92 relacionadas ambas con los procesos sancionatorios iniciados o por iniciar por la ANI por los hechos que fueron o son materia de controversia en este proceso. Mediante Auto núm. 17 de 10 de febrero de 202293, luego del trámite previsto en la Ley, el Tribunal accedió a decretar la medida cautelar solicitada en la letra a) de la primera petición, esto es, la suspensión de la actuación administrativa sancionatoria. Por otra parte, con el Auto núm. 68 de 5 de diciembre de 202294 también se decretó la medida cautelar solicitada en la letra a) de la segunda petición consistente, nuevamente, en la suspensión de la actuación administrativa que se estaba adelantando con fines sancionatorios, para lo cual se valió del precedente ya referenciado.

Posteriormente, con ocasión de la aprobación del acuerdo conciliatorio parcial celebrado entre las partes, y al haberse excluido de la controversia lo relativo al fondeo de la Subcuenta de Interventoría, mediante Auto núm. 39 del 15 de julio de 2022 se dispuso “[r]evocar la medida cautelar consistente en la suspensión del proceso sancionatorio iniciado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI contra CONSORCIO

VIAL HELIOS, al que corresponde el expediente 20217070320700012E, iniciado por el

“presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en la Sección

9.05 literal (a), modificada por la Cláusula Tercera del Otrosí No. 9 del 2019, que a su vez fue modificada por la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 13 del 2020, del Contrato de Concesión 002 del 2010, por parte del Consorcio Vial Helios, relacionadas con la constitución y fondeo de la Subcuenta Interventoría. Proyecto Ruta del Sol 1”, que había sido decretada con el Auto núm. 17 ya citado.

A la fecha de expedición de este laudo, la segunda medida cautelar decretada mediante Auto núm. 68 continúa vigente.

91 Ver Expediente Digital: 1_PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_21_V.F. Medidas Cautelares CVH [82][92] (1)

_20211227.pdf.

92 Ver Expediente Digital: 1_PRINCIPALES\PRINCIPAL_11_09_VF medidas cautelares 2_ (2)

_CVH_211122.pdf.

93 Acta núm. 12 del trámite. Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_06_01_ACTA No.12_CVH vs

_ANI (Resuelve MC) -Vdefinitiva.pdf.

94 Acta núm. 33 del trámite. Ver Expediente Digital: 1_PRINCIPALES\PRINCIPAL_11_11_ACTA No.33_CVH vs ANI (Declaración Peritos _Resuelve Segunda MC) _Vdef_20220512.pdf.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere, en los siguientes acápites, a los aspectos de índole procesal relevantes al Proceso.

1. ASPECTOS PROCESALES Y OTRAS CUESTIONES PREVIAS

1.1. Presupuestos del proceso

El Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de un pronunciamiento de fondo.

En efecto, el Tribunal constató que:

1. Tanto la Convocante como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso.

2. Las Partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales.

3. El Tribunal es competente para conocer y resolver de las pretensiones y excepciones, tal y como se consignó en el Auto núm. 35 de 15 de julio de 2022 y en los términos que allí fueron dispuestos considerando la celebración del Acuerdo Conciliatorio Parcial al que se ha hecho mención en los antecedentes de esta providencia, que no fue objeto de recurso.

4. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes.

5. No se advierte causal de nulidad que afecte la actuación. Por el contrario, el Tribunal, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.95, efectuó el control de legalidad como consta el Acta núm. 23 del 15 de julio de 2022 (Primera Audiencia de Trámite); en el Acta núm. 36 de 20 de enero de 2023 (Cierre Probatorio) y en el Acta núm. 37 del 1 de marzo de 2023 (Audiencia Alegatos de Conclusión), en las que de manera expresa las Partes manifestaron no haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso. El Tribunal concluye que el trámite arbitral goza de integridad y corrección, sin que al momento de dictar el Laudo se hubiese advertido ninguna causal de nulidad del proceso, ni una irregularidad que lo pueda afectar.

6. La demanda principal que dio origen al trámite se presentó el 28 de junio de 2021 y fue reformada el 1 de diciembre de 2021. La demanda de reconvención fue presentada el 22 de octubre de 2021 y se reformó el mismo 1 de diciembre de 2021, momento para el cual se encontraba en curso de ejecución el Contrato de Concesión celebrado entre ellas y aún no se había verificado el término de vencimiento del mismo que estaba vigente para ese momento, por lo que ambas demandas fueron presentadas antes de que se produjera la caducidad de la acción relativa a controversias contractuales que, de ese modo, se ejerció dentro del término consagrado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

2. SOBRE EL CONTRATO DE CONCESIÓN NÚM. 002 DE 2010

De manera previa a abordar el estudio y decisión de las controversias que han sido planteadas por ambas partes, se hará un breve resumen sobre los antecedentes, celebración y modificaciones del “Contrato de Concesión de Obra Pública No. 002 del 14 de enero de 2010” que vinculó a las partes (en adelante, el Contrato), lo cual permitirá desatar lo que ambas partes han pedido en las pretensiones Primera Declarativa Principal de la Demanda Inicial Reformada96 y en la Primera Declarativa Principal y

95 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.”

96 “PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES y el CONSORCIO VIAL HELIOS y sus otrosíes se encuentran vigentes y su contenido es vinculante para las Partes.” Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_03_Reforma de la Demanda - CVH (VFF).pdf.

Segunda Declarativa Principal de la Demanda de Reconvención Reformada97, hecha la advertencia de que no hubo oposición expresa de ninguna de ellas a las peticiones de su contraparte.

Como consta en las consideraciones del mismo Contrato98, mediante Resolución No. 816 del 27 de marzo de 2009 expedida por el Instituto Nacional de Concesiones – INCO se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009, cuyo objeto fue “seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de tres (3) Contratos de Concesión, cuyo objeto será el otorgamiento a cada uno de los Concesionarios de una concesión para que realicen, por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento, según corresponda, del Proyecto Vial Ruta del Sol y, la preparación de los estudios definitivos, la gestión predial y social, la obtención y /o modificación de licencias ambientales, la financiación la operación y el mantenimiento de las obras, en uno o más de los siguientes sectores en que se divide el Proyecto. Sector 1 Tobiagrande/Villeta - El Koran; Sector 2: Puerto Salgar-San Roque; y Sector 3: San Roque - Ye de Ciénaga y Carme (sic) de Bolívar - Valledupar”. En el plazo fijado, CVH, integrado por Carlos Alberto Solarte Solarte, Conconcreto S.A., CSS Constructores S.A. e IECSA Sociedad Anónima, presentó propuesta para el Sector 1, la que una vez examinada y surtidos los trámites correspondientes dio lugar a la expedición de la Resolución 643 de 15 de diciembre de 2009 mediante la cual se le adjudicó el Contrato de Concesión para el Sector 1 antes señalado.

El 14 de enero 2010 fue celebrado el Contrato entre el INCO y CVH cuyo objeto fue “el otorgamiento de una concesión de obra pública para que, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, elabore los diseños, financie, obtenga la licencias ambientales y demás permisos, adquiera los Predios, construya, y opere y mantenga el Sector” (Sección 1.02), sector que, como fue definido en el mismo documento, corresponde a “el trayecto comprendido entre Villeta - El Korán cuyas especificaciones e identificación se detallan en el Apéndice

97 “PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el diez (10) de enero de 2010, el Instituto Nacional de Concesiones-INCO- hoy la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- y el Consorcio Vial Helios celebraron válidamente el Contrato de Concesión No. 002 de 2010.” “SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 y sus otrosíes se encuentran vigentes y su contenido es vinculante para las Partes.” Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_05_05_VFVF011221-REFORMA DEMANDA DE RECONVENCIÓN ANI V. CVH_compressed.pdf_ANI 20211201.pdf.

98 Página 6 del Contrato. Ver Expediente Digital: PRUEBAS\01_Pruebas aportadas con la demanda inicial_1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf.

Técnico y sobre el cual se llevarán a cabo las obligaciones de resultado a cargo del Concesionario comprendidas en el presente Contrato” (Sección 1.01, (uuu)).

La época de suscripción de este Contrato lo ubica en aquellos que se han denominado Contratos de Tercera Generación99, celebrados bajo los parámetros señalados en el CONPES 3413 de 6 de marzo de 2006 que estableció el “Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006-2014”100 y, más concretamente en los de Generación 3.5101, y, además, implica que se rige por las Leyes 80 y 105 de 1993, 185 de 1995,

448 de 1998, 819 de 2003 y 1150 de 2007 y los Decretos que reglamentan esas normas.

Retomando el contenido del Contrato, en el citado Anexo Técnico Parte A102 se explica que el Sector 1 hace parte del Corredor que corresponde al Proyecto Vial Ruta del Sol, el cual tiene una extensión aproximada de 1.071 km, para comunicar el interior del país con la zona Caribe Central. Tal Sector 1 cubre el área entre Nuevo Corredor Villeta - Guaduero - El Korán, cuya longitud es de aproximadamente 78 km y se dividió en tramos, así: (i) Tramo 1, Villeta - Intercambiador de San Miguel; (ii) Tramo 2 lntercambiador de San Miguel - El Korán, el cual a su vez comprende el SubTramo 2a, comprendido entre el lntercambiador de San Miguel – Guaduero y el SubTramo 2b que cobija el sector Guaduero - El Korán, y (iii) la pavimentación del acceso a Caparrapí. En

99 “En Colombia, las concesiones viales se han distinguido, de acuerdo con la fecha de su otorgamiento, las vías nacionales objeto de las mismas y la estipulación de algunas cláusulas producto de la experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera, segunda o tercera generación. Esta clasificación no es de orden legal, sino que obedece a políticas gubernamentales para la planeación y el desarrollo de los principales proyectos viales del país.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1636 del 14 de abril de 2005.

100 Como consta en los considerandos de la Resolución 186 de 2009 mediante la cual se ordena la apertura de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009, que aparece en las páginas 118 y siguientes del archivo Licitación Ruta del Sol 1 y 2_CAJA 01 CARPETA 5.pdf, que obra en la siguiente carpeta del expediente digital: PRUEBAS\23_20221020_Doc-auto 37_decretopbas_literal A_No 2_ANI\01_Licitación Pública No. SEA-LP001- 2009\0. ESTRUCTURACION\Licitación Ruta del Sol 1 y 2_CAJA 01 CARPETA 5.pdf.

101 “A mitad de camino entre las concesiones de tercera y cuarta generación surgieron las denominadas concesiones 3.5. Este híbrido fue empleado en la adjudicación de los tres sectores del proyecto Ruta del Sol y en el contrato de la transversal de las Américas. Según Corredor, en estos contratos se tuvo un cambio en la forma de remunerar al contratista al incorporar el concepto de valor presente de los ingresos totales (VPIT), que corresponde al valor presente de los ingresos correspondientes a los aportes efectuados por la Nación y el recaudo de peajes, presentados y solicitados en la propuesta del concesionario, descontados a una tasa establecida en el contrato y que, una vez alcanzado, determina la terminación del contrato de concesión. Igualmente, en esta generación, los aportes públicos se transfirieron al patrimonio autónomo en las fechas previstas en los contratos de concesión, pero estos solo se contabilizaban como un ingreso del concesionario hasta que entregara los hitos u obras pactadas. En estos contratos, como otra característica destacable, los aportes del presupuesto constituyeron aproximadamente un 60% de la totalidad de remuneración.” Fajardo Peña, Santiago. Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración. 2019. Revista Digital De Derecho Administrativo, (22), 61–96. https://doi.org/10.18601/21452946.n22.04

102 Ver Expediente Digital:

PRUEBAS\03 20211022_ANEXOS_CONTESTACION_Y_RECONVENCION_Y_CUMPLIMIENTO AUTO No 4\CONTESTACION Y RECONVENCION\II. RECONVENCIÓN ANI V. CVH\I. PRUEBAS\G. ANTECEDENTES

CONTRACTUALES 151. Apéndice Técnico Parte A 2.pdf.

forma general, el alcance de las obras correspondía a la ejecución de obras de construcción de una nueva carretera de dos calzadas, entre Villeta y el Korán, incluyendo ramal de enlace a Guaduas y la pavimentación del acceso a Caparrapí desde la nueva carretera, así como actividades relativas al mantenimiento, conservación y operación del mismo Sector por el término de tres años desde la fecha de puesta en servicio, lo que incluía la administración del sistema de recaudación del peaje.

En esa misma Sección 1.02 fue previsto que la contraprestación del Concesionario consistiría en los Aportes del INCO al patrimonio autónomo regulado en las Secciones

3.10 a 3.07 del mismo Contrato y, para el caso de las obligaciones de Operación a su cargo, lo serían los recursos provenientes del recaudo del Peaje.

Sobre su duración lo acordado fue un plazo de siete años desde la fecha de inicio (Sección 1.04), es decir, el día hábil siguiente a la fecha en la cual se suscribiera el acta de inicio. En la Sección 1.05 las partes acordaron como etapas de ejecución contractual, la preoperativa, compuesta, a su vez, por la fase de preconstrucción y la fase de construcción, cuya duración sería de cuatro años, y la de operación y mantenimiento, en la que debía cumplirse el plazo restante del contrato.

El valor del Contrato fue estipulado en la suma de $ 962.075.973.782 constantes del 31 de diciembre de 2008 (Sección 12.01) y se acordó que el INCO haría aportes durante la etapa preoperativa y de operación y mantenimiento -entre 2011 y 2016- por la suma de

$ 1.542.264.000.000, también a pesos constantes del 31 de diciembre de 2008 (Sección 12.04).

En cumplimiento de lo acordado en la Sección 9.01 del Contrato el INCO celebró el 17 de diciembre de 2010 el Contrato No. 283 de 2010 para la interventoría del mismo con el Consorcio Zañartu – Mab – Velnec103 (en adelante, el Interventor o la Interventoría).

El acta de inicio del Contrato fue suscrita el 8 de junio de 2010104, por lo que, de acuerdo con lo arriba reseñado, originalmente el plazo del Contrato vencía el 9 de junio de 2017.

103 La referencia sobre la fecha de celebración e identificación del Contrato celebrado con el Interventor aparece en cada uno de los informes de interventoría que fueron aportados al expediente. Ver Expediente Digital: 2_PRUEBAS\26_20020212_Exhibición_Documentos_ANI_Informes Mensuales de Interventoría.

104 Ver Expediente Digital:

PRUEBAS\03 20211022_ANEXOS_CONTESTACION_Y_RECONVENCION_Y_CUMPLIMIENTO AUTO No 4\CONTESTACION Y RECONVENCION\I. CONTESTACIÓN CVH V. ANI\I. PRUEBAS\A. ANTECEDENTES CONTRACTUALES_16_ACTA DE INICIO CONTRATO DE CONCESION.pdf.

También quedó acreditado que el Contrato fue objeto de 16 Otrosíes celebrados entre el 7 de junio de 2013 al 15 de febrero de 2022, según obran en el expediente105 y cuyo resumen puede verse en la Tabla 5. Otrosíes Concesionario que aparece en el Informe de Interventoría correspondiente al mes de octubre de 2022106. Es de aclarar que con ocasión de la expedición del Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, mediante el cual se cambió la naturaleza jurídica del INCO a la de Agencia Nacional de Infraestructura - ANI- como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado, adscrita al Ministerio de Transporte con personería jurídica, patrimonio propio, y autonomía administrativa y financiera, tales Otrosíes fueron celebrados por la ANI.

De tales modificaciones el Tribunal resalta las siguientes: mediante el Otrosí número 5 del 11 de abril de 2014 se amplió cincuenta y tres (53) meses el plazo para la entrada en operación del Tramo 2107; luego con el Otrosí número 8 del 9 de diciembre de 2015 se extendió el plazo del Contrato en cuatro años, que se contarían desde el 8 de enero de 2016 y vencería el 8 de enero de 2020; con el Otrosí número 9 del 20 de junio de 2016 se modificó el cronograma de los aportes INCO a la cuenta aportes INCO y la regla sobre aportes a la Subcuenta de Interventoría108; a través del Otrosí número 13 del 3 de enero de 2020 nuevamente se amplió el plazo contractual en 10 meses contados desde el 8 de enero de 2020109; con el Otrosí número 14 del 21 de octubre de 2020 se efectuó una desafectación del Contrato por la suma de $ 44.195.399.029,87 y se determinó un nuevo alcance físico de las obras a cargo del Concesionario110; mediante el Otrosí 15 del 14 de mayo de 2021 se convino prorrogar el término de duración hasta el 15 de febrero de 2022 y las actividades de mantenimiento que estarían a cargo del Concesionario respecto del Tramo 1 y la forma de remuneración de las mismas, entre otros aspectos111; y, finalmente, con el Otrosí número 16 del 15 de febrero de 2022 se extendió el plazo de la Etapa de Operación y Mantenimiento, se determinó como plazo

105 Los Otrosíes 1 a 14 aparecen en PRUEBAS\06 20211201_ANEXOS_REFORMA\Anexos_0009. Otrosí 8.pdf y los Otrosíes 15 y 16 aparece en PRUEBAS\12 220315_Dictámenes Periciales de Parte\Carpeta 2_PF\Dictamen Financiero\Anexo Documental No. 1 Contrato.

106 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\26_20020212_Exhibición_Documentos_ANI_Informes Mensuales de Interventoría\2022_10. Informe Octubre.pdf.

107 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\06 20211201_ANEXOS_REFORMA\Anexos_0005. Otrosí 4.pdf.

108 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\06 20211201_ANEXOS_REFORMA\Anexos_0009. Otrosí 8.pdf.

109 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\06 20211201_ANEXOS_REFORMA\Anexos_0014. Otrosí 13.pdf.

110 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\06 20211201_ANEXOS_REFORMA\Anexos_0015. Otrosí 14.pdf.

111 Ver Expediente Digital:

PRUEBAS\07 20211201_ANEXOS_REFORMA_DDA_RECONVENCION\I_CONTESTACION_CVH_Vs_ANI\I. PRUEBAS\A. ANTECEDENTES CONTRACTUALES_13. Otrosí No. 15 del 14-05-2021.pdf.

final del Contrato el 15 de septiembre de 2022, momento en que debería culminar la etapa de reversión, que también fue pactada y regulada en ese mismo documento112.

Igualmente durante la ejecución del Contrato se celebraron otros acuerdos que tuvieron incidencia en los términos contractuales inicialmente pactados, a saber, el “Acuerdo suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los Concesionarios del modo de transporte carretero de Cuarta Generación” firmado el 5 de octubre de 2020 por la ANI y el 14 de octubre de 2020 por CVH113 con ocasión de la emergencia originada por el COVID-19, para desplazar el cumplimiento de ciertas obligaciones por un plazo allí señalado y definir el reconocimiento de costos ociosos a favor del Concesionario así como el procedimiento para tramitar nuevos eventos eximentes de responsabilidad.

Así mismo, el “ACTA DE DECLARATORIA DE LA OCURRENCIA DE UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN EJECUCIÓN DEL PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR 1

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 002 de 2010” suscrita el 12 de febrero de 2021114, en la que las partes indicaron que “convienen en reconocer que lo informado por el CONCESIONARIO a la AGENCIA, mediante comunicación CVH 18177 con radicado ANI No. 20204091209812 el 1 de diciembre de 2020, constituye una “Fuerza Mayor por eventos específicos relacionados con el COVID – 19”, en los términos del Artículo Quinto del Acuerdo suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y los Concesionarios del modo de transporte carretero del 5 de octubre de 2020, el cual generó una afectación en la ejecución del plazo contractual establecido para las obras correspondientes al Tramo 1 del Proyecto Vial, definido en la Cláusula Primera del Otrosí No. 13 de 2020 al Contrato de Concesión y prorrogado como consecuencia de la suscripción del Acuerdo Transaccional del 5 de octubre de 2020, y que por tanto, se califica como un Evento Eximente de Responsabilidad, a la luz de las estipulaciones contractuales pertinentes, cuyo reconocimiento efectivo se entiende materializado a través de la firma de la presente Acta”, que tuvieron como efecto extender la duración del Contrato hasta el 15 de mayo de 2021.

112 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\12 220315_Dictámenes Periciales de Parte\Carpeta 1_PT\DICTAMEN TECNICO\03. Anexos\01. Bases\4. Modificaciones_Otrosí 16.pdf.

113 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\09 20220104 CONTESTACION DEMANDA REFORMADA\I CONTESTACION CVH V ANI\I. PRUEBAS\A. ANTECEDENTES CONTRACTUALES_15. Acuerdo EER con firmas al 14 de octubre 10.21am_F (1).pdf.

114 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\09 20220104 CONTESTACION DEMANDA REFORMADA\I CONTESTACION CVH V ANI\I. PRUEBAS\A. ANTECEDENTES CONTRACTUALES_14. ACTA EER - 12022021 - firmada (1).pdf.

Asimismo, el 3 de febrero de 2021 por parte de la ANI y el 3 de marzo del mismo año por parte de CVH se suscribió, junto con otros Concesionarios, el “Acuerdo suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los Concesionarios del modo de transporte carretero de Cuarta Generación”115 para regular las compensaciones a que habría lugar por las afectaciones de los ingresos de los Concesionarios como consecuencia de las medidas adoptadas para la mitigación de la Pandemia del COVID-19 relativas a la exención del cobro de tarifa de peaje y al aislamiento preventivo obligatorio según fue dispuesto por el Gobierno Nacional.

También fue acreditado que durante la vigencia del Contrato se celebraron tres acuerdos conciliatorios entre las partes relativos a diferencias suscitadas en la ejecución del mismo en diciembre de 2015116, en julio de 2019117 y en febrero de 2022118, este último denominado en esta providencia como Acuerdo Conciliatorio y con el que, como se explicó en los antecedentes de esta providencia, fueron conciliadas parte de las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada.

No fue alegado en el presente trámite reparo alguno en relación con la existencia, validez u oponibilidad del Contrato o de sus Otrosíes; por el contrario, como ya se dijo al inicio de este aparte, tanto CVH como la ANI solicitaron al Tribunal, en términos casi idénticos, declarar que tanto el Contrato como sus modificaciones, eran vinculantes para ellas, por lo que el Tribunal acogerá lo reclamado en la pretensión primera de la Demanda de Reconvención Reformada sobre la celebración del Contrato, con la precisión de que la fecha de celebración del Contrato fue 14 de enero de 2010 y no el 10 de enero de 2010 como se indicó en esa pretensión, así como la declaración del carácter vinculante del mismo Contrato y de sus Otrosíes, como fue pedido en las pretensiones primera de la Demanda Inicial Reformada y Segunda de la Demanda de Reconvención Reformada.

115 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\06 20211201_ANEXOS_REFORMA\Anexos_275. Acuerdo suscrito entre la ANI y los Concesionarios del modo transporte carretero.pdf.

116 Ver Expediente Digital:

PRUEBAS\07 20211201_ANEXOS_REFORMA_DDA_RECONVENCION\I_CONTESTACION_CVH_Vs_ANI\I.

PRUEBAS\A. ANTECEDENTES CONTRACTUALES_17. acuerdo_conciliatorio_contrato_002_de_2010.pdf.

117 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\14 220809 Pbas por Informe_Consorcio Zañartu_Mab_Velnec_Rta oficio 2\Anexos\ANEXO TÉCNICO_35.0 Acuerdo Conciliatorio-5 de julio de 2019.pdf.

118 Ver Expediente Digital: PRUEBAS\11 220215_AcuerdoConciliatorioParcialentrelasPartes\Carpeta 1_Acuerdo\13_Yahoo Mail_Reenviar_Acuerdoconciliatorio\ANEXOS_Acuerdo Conciliatorio Contrato 002 de 2010.pdf.

En cuanto a la petición de declarar que el Contrato y sus Otrosíes se encuentran vigentes, aunque tal circunstancia en efecto se verificaba al momento de haberse formulado ambas demandas119, con arreglo a lo previsto en el Otrosí núm. 16 del 15 de febrero de 2022, según ya fue explicado, el término contractual venció durante el curso del proceso, hecho que las mismas partes reconocieron en sus alegaciones de conclusión120, por lo que no podrá hacerse la declaración reclamada en tal sentido en las mencionadas pretensiones primera de la Demanda Inicial Reformada y Segunda de la Demanda de Reconvención Reformada.

3. CONTROVERSIAS EN TORNO AL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE EFECTUAR LOS APORTES A LAS CUENTAS DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO. LOS RENDIMIENTOS DE LAS CUENTAS

3.1. Generalidades

Acorde con la voluntad institucional de promover proyectos de infraestructura compatibles con esquemas de financiamiento estructurado que ya en ese entonces estaba en marcha, como fue explicado en aparte anterior, en el Capítulo III del Contrato se establece la suscripción de un contrato de Fiducia Mercantil para la constitución de un Patrimonio Autónomo. El objeto del Contrato de Fiducia Mercantil, cuya celebración se encuentra en cabeza del Concesionario junto con la Fiduciaria elegida, se detalla en el literal (b) de la Sección 3.01 del Contrato de la siguiente forma:

“(b) El objeto del Contrato de Fiducia Mercantil será la constitución del Patrimonio Autónomo, cuya finalidad es la administración de todos los aportes, recursos de financiación, transferencias, etc. que deban hacer las Partes conforme lo previsto en el presente Contrato de Concesión, y si fuere el caso, servir de garantía de la financiación.”121

119 En noviembre y diciembre de 2021.

120 Dijo CVH: “Para estos efectos, ha de tenerse en cuenta que, al momento de instaurarse la demanda, el Contrato de Concesión se encontraba vigente, pero por la duración del trámite arbitral y el corto tiempo restante de su ejecución, acaeció el vencimiento del plazo contractual.” Y la ANI señaló que: “3.1.6. La terminación del contrato no sólo se observa con la llegada del plazo definido en el Otrosí 16, el trascurso de la relación entre las partes da (sic) cuenta de esto.” Ver Expediente Digital: 1_PRINCIPALES\PRINCIPAL_11_37_Alegatos de Conclusión - CVH (VFF). docx_20230301.pdf.

121 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf Pág. 27.

Así mismo, en la Sección 3.02 del Contrato de Concesión se establecieron ciertos términos y condiciones mínimas que debía cumplir el Contrato de Fiducia Mercantil suscrito por el Concesionario. Entre los mínimos dispuestos, se debe destacar que se pactó que el Patrimonio Autónomo estaría compuesto por dos cuentas principales, (i) La Cuenta Aportes INCO; y (ii) La Cuenta Aportes Concesionario, las cuales estarían a su vez compuestas por distintas subcuentas.

En principio, en el caso de La Cuenta de aportes INCO, el literal (c) de la Sección 3.02 del Contrato establece que las subcuentas que la compondrían serían, la:

“(1) Subcuenta de Interventoría; (2) Subcuenta de Supervisión Aérea; (3) Subcuenta Divulgación.”122

Sin embargo, sin perjuicio de las cuentas inicialmente pactadas en el Contrato, mediante Otrosí núm. 4. las partes de común acuerdo modificaron la Sección 3.02 del Contrato para incluir entre las subcuentas correspondientes a la Cuenta de Aportes INCO, la Subcuenta de Soporte Contractual. La modificación y adición a la Sección 3.02 quedó entonces así:

“(c) subcuentas: (i) la cuenta Aportes INCO estará compuesta por las siguientes subcuentas: (1) Subcuenta de Interventoría; (2) Subcuenta de Supervisión Aérea; (3) Subcuenta Divulgación; (4) Subcuenta de Soporte Contractual (ii) la Cuenta aportes Concesionario estará compuesta, como mínimo, por la siguiente subcuenta: Subcuenta de predios.

(d) Descripción de las cuentas y Subcuentas:

vii) Subcuenta de Soporte Contractual

Esta subcuenta está destinada a atender los costos y gastos necesarios -que de acuerdo con este Contrato correspondan a actividades a cargo de la ANI- de técnicos, auditores, consultorías para atender el seguimiento, trámite, apoyo para la gestión,

122 Ver Expediente Digital: 2_Pruebas/ 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Contrato de Concesión 002 de 2010. Pdf. Pág. 28.

permisos que se requieran para la debida ejecución del Proyecto y demás costos que considere la ANI.”123 (subrayado por fuera del texto)

El anterior esquema de cuentas y subcuentas resulta cardinal para la resolución de la litis del presente trámite arbitral, siendo de principal importancia para estos efectos la Cuenta de Aportes INCO, la Subcuenta de Supervisión Aérea y la Subcuenta de Soporte Contractual, en cuanto varias pretensiones están relacionadas con éstas, las cuales serán abordadas a continuación.

En este punto considera pertinente el Tribunal advertir que procederá a estudiar las pretensiones incoadas por la parte demandante, teniendo en cuenta que algunas de ellas se encuentran formuladas de manera tal que, de accederse a ellas el Tribunal declarará solamente probado un hecho, por lo cual, aunque el Tribunal se ocupará de estudiar y pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas, deja sentado que la sola declaración de un hecho como probado no implica de suyo el reconocimiento de un derecho o la certidumbre sobre una relación jurídica cuando a ello no se refiera la propia pretensión. Entonces, solo se considerarán declarados derechos y certeza sobre relaciones jurídicas que correspondan a pretensiones que prosperen y que, además, a derechos y relaciones jurídicas se refieran. El Tribunal solo se encargará de dilucidar el estado de incertidumbre sobre un derecho o una relación jurídica respecto de aquellas pretensiones que a ello se refieran.124

3.2. Obligación de efectuar los aportes a la Cuenta Aportes INCO

3.2.1. Pretensiones por resolver

En primer término, corresponde al Tribunal abordar la controversia existente entre las partes con respecto al incumplimiento que predica la Convocante respecto de la ANI en su obligación de realizar los aportes de las vigencias futuras en la Cuenta de Aportes INCO.

123 Ver Expediente Digital: 2_Pruebas/ 01_Pruebas aportadas con la demanda inicial/ 215_5 Otrosi4.pdf. Pág. 4.

124 “La pretensión declarativa no busca crear un derecho sino, fundamentalmente, dar por concluido un estado de incertidumbre, reconociendo una relación existente o negando definitivamente su existencia.” “(...) tanto la pretensión declarativa como la constitutiva implica una declaración, pero mientras la primera se limita a poner fin a un estado de incertidumbre frente a determinado derecho, sin alterar la relación existente, la pretensión constitutiva modifica determinadas relaciones jurídicas (…)”. López Blanco, Hernán Fabio. Código General Del Proceso. Parte General. Bogotá D.C. DUPRE Editores, 2016. pág. 321-322.

Para dirimir esta controversia corresponderá al Tribunal estudiar las siguientes pretensiones elevadas por la Convocante en la Demanda Inicial Reformada:

“PRETENSIÓN CUARTA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.03 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de efectuar los Aportes INCO en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1 de los valores de vigencias futuras para los años 2011 a 2020, a más tardar el 31 de diciembre de cada vigencia fiscal.

PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 al no desembolsar los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, en las oportunidades previstas en la Sección

12.03 del Contrato de Concesión.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA.

realizó el desembolso de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, en las oportunidades previstas en la Sección 12.03 del Contrato de Concesión.

PRETENSIÓN SEXTA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 al no desembolsar la totalidad del Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2019.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEXTA. Que

realizó el desembolso de la totalidad del Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2019.

PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2010 al no desembolsar el Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2020. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SÉPTIMA.

realizó el desembolso del Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, correspondiente a la vigencia del año 2020.

PRETENSIÓN OCTAVA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está en la obligación contractual de realizar el Aporte INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, del valor insoluto de las vigencias del año 2019 y 2020, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 12.03 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.”125

El Tribunal, en primer término, señalará la posición de las partes con respecto a esta primera controversia, después ahondará en el contenido del Contrato y las demás pruebas que resulten pertinentes, para luego exponer sus consideraciones.

3.2.2. Posiciones de Las Partes

3.2.2.1. De la Demandante

125 Numeración que coincide con la señalada por la Convocante en su memorial del 8 de junio de 2022 con el que dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal mediante Auto número 33 del 2 de junio de 2022. Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

En primer término, el concesionario basa su petición de incumplimiento contra la ANI en lo dispuesto por el literal (a) la Sección 12.03 del Contrato, sección relacionada con el desembolso de los aportes INCO al Patrimonio Autónomo.

“(a) La contribución de cada uno de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo se hará en Pesos corrientes de la fecha del respectivo aporte, el cual se efectuará más tardar el 31 de diciembre de cada vigencia fiscal”.126

A partir de esta disposición contractual, el Concesionario ha señalado que la ANI no ha cumplido con las fechas estipuladas contractualmente para el pago de los aportes correspondientes a cada vigencia principalmente basado en tres motivos.

1. En primer lugar, el Concesionario ha señalado que la ANI ha incumplido al realizar el desembolso de la totalidad de los aportes correspondientes a cada vigencia fiscal de manera tardía, este es el reclamo que eleva con respecto a las vigencias de los años 2011, 2015, 2016, 2017 y 2018 y parcialmente para el año de 2019.127 Para cada una de las vigencias señaladas indica la Convocante que la ANI, aunque efectuó el aporte por la totalidad de los valores debidos, lo hizo con posterioridad al 31 de diciembre de la vigencia respectiva, por lo que cumplió de manera tardía con su obligación.

2. Por otra parte, en el caso específico de la vigencia correspondiente al año 2019, el Concesionario indica que la ANI realizó aportes para esta vigencia después del 31 de diciembre del 2019 y que, en todo caso, se trató de un pago solamente parcial del aporte total adeudado. Conforme a esto, el Concesionario señala que existe todavía un valor insoluto de la vigencia de 2019.128

126 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf. Pág. 67.

127 Hechos 31-63 de la Demanda Inicial Reformada, teniendo en cuenta el memorial de junio de 2022 del CVH que dio cumplimiento al Auto 33 del 2 de junio de 2022. Ver Expediente Digital: 1_Principales/ Principal_05/ 03_Reforma de la Demanda- CVH (VFF). Pdf. Pág. 70 a 76.

128 Hechos 51-59 de la Demanda Inicial Reformada, teniendo en cuenta el memorial de junio de 2022 del CVH que dio cumplimiento al Auto 33 del 2 de junio de 2022. Ver Expediente Digital: 1_Principales/ Principal_05/ 03_Reforma de la Demanda- CVH (VFF). Pdf. Pág. 75 a 76.

3. Por último, la Convocante reclama que la ANI ha incumplido su obligación de realizar los aportes de la vigencia del 2020 al no haber consignado valor alguno destinado a cumplir con esa obligación.129

Con base en los hechos anteriormente señalados, el Concesionario adicionalmente menciona que la ANI ha reconocido su incumplimiento y se remite a un apartado de los considerandos del Otrosí núm. 14:

“55. Que para el cierre de la Vigencia de 2016, LA AGENCIA no logró completar la totalidad del pago de la Vigencia Fiscal Futura, en los Términos del literal (b) de la sección 12.04, modificado por la Cláusula sexta del otrosí

8 de 2015, quedando como saldo pendiente por pagar la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MILLLONES QUINIENOS OCHENTA Y TRESMIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($219.978.583.233,72) a precios de diciembre de 2008. Dicha situación se presentó debido al menor recaudo en la estación del peaje El Korán que se ha presentado durante el desarrollo del Proyecto, con respecto al que se proyectó en el modelo financiero durante la estructura del mismo.

(…)

57. Que desde el año 2017 la Vicepresidencia Ejecutiva ha solicitado a la Gerencia de Planeación de LA AGENCIA incluir en el anteproyecto los recursos faltantes de las vigencias futuras de tal manera que el Ministerio de Hacienda los incluya dentro del presupuesto Nacional

(…)

58. Que conforme a todas las solicitudes relacionadas anteriormente, en ninguno de los presupuestos asignados a LA AGENCIA desde la vigencia

129 Hechos 60-62 de la Demanda Inicial Reformada, teniendo en cuenta el memorial de junio de 2022 del CVH que dio cumplimiento al Auto 33 del 2 de junio de 2022. Ver Expediente Digital: 1_Principales/ Principal_05/ 03_Reforma de la Demanda- CVH (VFF). Pdf. Pág. 76.

2016, se hayan recibido recursos por parte de la nación, para solventar dicha

necesidad.”130

De igual forma, la Demandante fundamenta su posición con respecto al incumplimiento de la ANI referenciando tanto en los hechos de la Demanda, como en sus Alegatos de Conclusión que, la ANI hizo el pago de ciertos hitos con recursos pertenecientes al Concesionario, particularmente rendimientos.131

Esta posición se puede evidenciar en el siguiente apartado de los alegatos de conclusión de la Demandante:

“Ahora bien, si no quedó suficientemente confirmado que el no aporte de las vigencias futuras en los precisos términos consagrados en el Contrato de Concesión y sus modificatorios afectó financieramente a mi poderdante, es pertinente establecer que la Entidad, como consecuencia de dicho incumplimiento, ante la ausencia de recursos, decidió de manera unilateral ordenar al patrimonio autónomo pagar hitos de construcción con recursos propios del Concesionario.”132 (Subraya y negrilla original)

3.2.2.2. De la Demandada

Ahora bien, la Convocada sobre este asunto en particular ha sostenido que no se ha configurado un incumplimiento de su parte frente a la obligación de efectuar aportes a la Cuenta de Aportes INCO y también ha formulado como excepción a lo pretendido, el hecho de que no se haya generado o probado un daño al Concesionario.

En primer lugar, la ANI ha señalado que la obligación a su cargo de fondear la Cuenta de Aportes INCO, según la Sección 12.04 del Contrato, corresponde a la de garantizar la disponibilidad del dinero al momento del pago de hitos contractuales y no antes:

130 Ver Expediente Digital: 2_PRUEBAS/01 Pruebas aportadas con la demanda inicial/57_15 Otrosi14.pdf., Pág. 19 y 20.

131 Hechos 27 y 29 de la Reforma a la Demanda Inicial. Ver Expediente Digital: 1_Principales/ Principal_05/ 03_Reforma de la Demanda- CVH (VFF). Pdf. Pág. 70 y Alegatos de Conclusión presentados por la Demandante. Ver Expediente Digital: 01_ Principal/ Principal_11/ 37_ Alegatos de Conclusión -CVH (VFF).docx_20230301. Pdf. Pág. 21 a 28.

132 Ver Expediente Digital: 01_ Principal/ Principal_11/ 37_ Alegatos de Conclusión – CVH (VFF). Docx 20230301.Pdf. Pág. 21.

“La prestación sustancial de la entidad es garantizar que los dineros se encuentren disponibles al momento del pago de los hitos contractuales y no antes.”133 (Negrilla del Tribunal)

Esta afirmación es sustentada por la Convocada con base en que el Contrato de Concesión en la Sección 12.04. sobre la contribución de los Aportes INCO señala lo siguiente:

“(a) El INCO efectuara (SIC) la contribución de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO en los montos y condiciones estipulados en el Contrato para ser destinados a los usos que corresponden según lo previsto en el presente Contrato y el Contrato de Fiducia Mercantil. Siempre que el Concesionario tenga derecho a recibir los Aportes INCO en los términos del presente Contrato, la Fiduciaria podrá de manera inmediata trasladar los recursos que sean necesarios desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario.

(…)

(c) La obligación del INCO de efectuar los Aportes INCO se entenderá cumplida cuando se haga la contribución de los fondos correspondientes a la Cuenta Aportes INCO para ser destinados a los usos que corresponden según lo previsto en el presente Contrato y el Contrato de Fiducia Mercantil.”134 (Subraya y negrilla original)

En este sentido, entiende la ANI que, si la Cuenta Aportes INCO cuenta con los recursos necesarios para que se realicen los respectivos pagos correspondientes a Hitos Contractuales, se entenderá que la Entidad ha cumplido con su obligación.135

Adicionalmente, la ANI complementa su posición trayendo a colación el Otrosí núm. 9 del 20 de mayo de 2016, mediante el cual las partes además de modificar una vez más

133 Ver Expediente Digital: 1_ PRINCIPALES/ PRINCIPAL_05/ 25_VF040122-CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_ compressed.pdf. Pág. 504.

134 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf. Pág. 68.

135 Ver Expediente Digital:1_ Principales/ Principal_ 05/ 25_VF040122-CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_ compressed.pdf. Pág. 504.

el cronograma de Aportes INCO establecido en el literal (b) de la Sección 12.04 del Contrato de Concesión, adicionaron también la siguiente disposición en el parágrafo segundo de la cláusula segunda:

“PARAGRAFO SEGUNDO. – Adicionar el literal (m) en la cláusula 12.04, el cual quedará así: (m) Los aportes INCO denominados en pesos constantes de 31 de diciembre de 2008, se podrán realizar de forma parcial a la cuenta Aportes INCO”.136

A partir de esta disposición ha entendido la ANI que está autorizada a realizar aportes de forma parcial a la Cuenta de Aportes INCO por lo que entiende que la forma en que ha realizado los Aportes no implica un incumplimiento contractual.

De igual forma, en los alegatos de conclusión, la ANI ha hecho referencia a otras cláusulas del Contrato entendiendo que el mismo debe interpretarse en conjunto. Así es como invoca la cláusula 12.07:

“La Sección 12.07 del contrato establece los pasos a seguir en caso de que no existieran recursos en la Cuenta de Aportes INCO y procediera el traslado de recursos de esta. La sección dispone que ante esta situación la ANI deberá realizar directamente el traslado de los recursos a la Cuenta Aportes Concesionario.

La creación de una contingencia que trate sobre la ausencia de recursos en la Cuenta de Aportes INCO muestra que la incorporación de las vigencias futuras, por fuera de los tiempos estipulados en el cronograma no puede verse como un incumplimiento total del contrato por parte de la Agencia. La referida sección lee:

‘(a) Si procediera la realización de un traslado de la Cuenta Aportes INCO, pero en dicha Cuenta Aportes INCO no existieran recursos, el INCO transferirá los recursos correspondientes directamente la Cuenta

136 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas/ 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial/ 2_10 Otrosí 9.pdf. Pág. 10.

Aportes Concesionario, para cumplir con los plazos previstos en la

Sección 12.03(a).’

(b) Vencido dicho plazo sin que se hubieran situado los recursos por parte del INCO, se generarán intereses de mora a favor del Concesionario y a cargo del INCO en los términos señalados en la Sección 17.01 del presente Contrato.’8 (subrayas y negrillas propias).

Aunque esta situación nunca ocurrió en el desarrollo contractual, la existencia de una consecuencia pecuniaria ante el retraso en la transferencia de recursos muestra que el contrato dispuso mecanismos propios y acordados por las partes para lidiar y ajustar la relación contractual. Plantear un incumplimiento de la ANI por situaciones que distan mucho de contingencias presentes en el contrato resulta desmesurado.”137

Finalmente, además de señalar por los motivos antes resumidos que no se configuró un incumplimiento por parte de la ANI, la Convocada también excepcionó en su contestación a la Demanda Inicial Reformada “3.3. LA INEXISTENCIA DEL DAÑO RELACIONADO CON LAS OBLIGACIONES FINANCIERAS Y DE FONDEO: CVH NO HA SUFRIDO UN DAÑO. POR EL CONTRARIO, LA ANI HA ASEGURADO QUE LA CONCESIONARIA RECIBA MAYORES INGRESOS A LOS PROYECTADOS COMO RENDIMIENTOS FINANCIEROS POR LO QUE NO EXISTE DAÑO OBJETO DE REPARACIÓN”.138

Como es evidente, la anterior excepción incluye argumentos de la Convocada con respecto a la controversia alrededor de los rendimientos financieros en el Contrato, tema que será abordado más adelante. Sin embargo, con respecto a lo que atañe al cumplimiento de la obligación de efectuar los Aportes INCO como parte de esta excepción la Convocada en el numeral 3.3.17. sostiene que no se generó un daño real a la Convocante por la realización de aportes por fuera del plazo convencional y reitera que el Otrosí núm. 9 permitía a la Entidad realizar giros parciales con tal de que se cumpliera con lo dispuesto en la Sección 12.04 del Contrato con respecto a garantizar la

137 Ver Expediente Digital: 01_ Principal/ Principal_ 11/ 41_ VFF 010323-Alegatos de conclusión Helios. Doc_ANI_ 20230301.pdf. Pág. 8.

138 Ver expediente Digital: 1_ PRINCIPALES/ PRINCIPAL_05/ 25_VF040122-CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_ compressed.pdf. Pág. 505.

disponibilidad de los dineros al momento del pago de los hitos contractuales139. De igual forma señala que la ANI realizó los aporte a la Cuenta Aportes INCO con la actualización del IPC lo cual ha comportado un beneficio para CVH en su concepto:

“Igualmente es necesario recordar que la ANI ha hecho los aportes en la Subcuenta “Aportes INCO” con la actualización del IPC del mes anterior al de la consignación y de esta forma ha cumplido con lo establecido en el literal

(d) de la Sección 12.01. del Contrato:

”140

Para la ANI dicho reconocimiento del IPC, no solo remuneró el valor de los rendimientos financieros, sino que en conjunto le ha generado un ingreso superior al Concesionario. Lo anterior pretende implicar que no se ha generado un perjuicio al CVH con el aporte tardío de Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO.

3.2.2.3. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público en el concepto emitido con ocasión de la etapa de alegaciones finales señaló:

“En este orden de ideas, de acuerdo con lo pactado en el Contrato que se revisa, si se atiende la definición contenida en el artículo 1551 del C.C., la obligación a cargo del INCO, hoy ANI, relativa al desembolso de sus aportes en la Cuenta Aportes INCO es una típica obligación a plazo, en tanto su cumplimiento las partes fijaron una fecha determinada, esta es, ‘(…) a más tardar el 31 de diciembre de cada vigencia fiscal (…)’.”141

139 Ver expediente Digital: 1_ PRINCIPALES/ PRINCIPAL_05/ 25_VF040122-CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_ compressed.pdf. Pág. 509 y 510.

140 Ver expediente Digital: 1_ PRINCIPALES/ PRINCIPAL_05/ 25_VF040122-CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_ compressed.pdf. Pág. 510.

141 Ver Expediente Digital: 1_ Principal/ Principal_ 11/ 44_107.2. CONCEPTO Ministerio Público Trib Arb CVH Vs ANI. Pdf. Pág. 27.

Adicionalmente, el Ministerio Público sobre el parágrafo segundo de la cláusula segunda del Otrosí 9 del 20 de mayo de 2016, señala que el mismo “no tiene el alcance dado por la entidad aquí convocada” y en cambio señala que:

“(…) su correcto entendimiento está en que era posible que la hoy ANI realizara desembolsos o pagos parciales a la Cuenta Aportes INCO del total que debía trasladar en cada vigencia, sin que las partes hubiesen modificado la fecha máxima prevista para dichos desembolsos, que reitérese era ‘(…) a más tardar el 31 de diciembre de cada vigencia fiscal (…)” esto de acuerdo con lo previsto en el ya citado literal a) de la sección 12.03 del Contrato.”142 (Negrilla original)

En el mismo sentido, se expresa con respecto al contenido de la cláusula 12.04 del Contrato, que, en su concepto, tampoco tiene la vocación de modificar el plazo convenido por las partes.

Finalmente, con base en las pruebas que serán estudiadas por el Tribunal, el Ministerio Público manifiesta:

“Por tanto, en criterio de este Ministerio Público dentro de la actuación existe prueba suficiente para tener por acreditado el incumplimiento de la ANI a la obligación relativa a desembolsar los Aportes INCO en la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, esto en la oportunidad prevista en el literal (a) de la Sección 12.03 del Contrato.”

3.2.3. Consideraciones del Tribunal

En primer término, corresponde al Tribunal referirse a las disposiciones del Contrato que regulan la materia en controversia. Como se ha señalado en acápite anterior de este laudo, la Sección 3.02 del Contrato en el numeral (iii) de su letra (d), se refiere a la descripción de la Cuenta Aportes INCO que se instrumentó con la celebración del Contrato de Fiducia Mercantil.

142 Ídem.

Encuentra el Tribunal determinante señalar que, en la Sección citada se establecen dos aspectos principales sobre la Cuenta Aportes INCO. En primer lugar, el numeral referido define (i) la obligación que constituye y alimenta los recursos de la Cuenta Aportes INCO, para después (ii) establecer el manejo y tratamiento de los mismos mientras permanecen en la susodicha Cuenta Aportes INCO, antes de ser traslados a la Cuenta de Aportes Concesionario y aplicados a su destinación final. De esa distinción claramente surgida del texto contractual, en efecto puede el Tribunal diferenciar dos situaciones jurídicas que, si bien se relacionan entre sí, son autónomas en su naturaleza y efectos:

(i) la obligación de INCO (hoy ANI) de pagar en la Cuenta de Aportes INCO y (ii) la gestión y administración que debe hacer la fiduciaria contratada por el Concesionario en dicha Cuenta de Aportes INCO respecto de dichos recursos.

Lo anterior es de suma importancia debido a que permite dilucidar que la regulación se da sobre dos aspectos que son claramente diferenciados:

“(iii) Cuentas Aportes INCO. Esta Cuenta Aportes INCO se creará con la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil, y se fondeará con los aportes INCO de acuerdo con lo señalado en las Secciones 12.03 y

12.04 del presente contrato. Los valores de esta Cuenta Aportes INCO fondearán la Cuenta Aportes Concesionario en los términos de la sección

12.04. Desde el momento en que se haga la contribución de las sumas correspondientes a los Aportes del INCO a la Cuenta Aportes INCO, hasta el momento en que se haga exigible el derecho a favor del concesionario a que sean trasladados los recursos a la Cuenta Aportes Concesionario por los hitos o los traslados durante la etapa de operación y mantenimiento en los términos que al respecto se tienen previstos en la sección 12.04 del presente Contrato, tales sumas deberán mantenerse disponibles en la Cuenta Aportes INCO, lo anterior sin perjuicio de que la obligación del INCO de efectuar el aporte se entienda cumplida en la fecha de ingreso de los recursos a la Cuenta Aportes INCO.”143 (negrilla por fuera del texto)

143 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf. Pág. 28.

Por un lado, existe una regulación frente a la obligación de la ANI de fondear la cuenta con los Aportes INCO, su naturaleza y contenido y, por otro lado, se encuentra el régimen alrededor de las situaciones jurídicas que surgen desde el momento que el Aporte es realizado en el dispositivo contractual fiduciario escogido como estructura de administración (Cuenta Aportes INCO como parte del Patrimonio Autónomo del proyecto), desde que éstos son pagados, ello con el fin de asegurar su preservación y manejo y, así mismo, para su posterior destinación al uso acordado por las partes.

Ahora bien, como lo anticipa la Sección 3.02, las secciones 12.03 y 12.04 del Contrato concretan la obligación de la ANI de realizar los Aportes INCO al Patrimonio Autónomo de forma detallada.144 Por su parte, el literal (a) de la Sección 12.03, que regula la contribución de los aportes INCO al Patrimonio Autónomo, establece con claridad la naturaleza de dicha obligación como una obligación sujeta a plazo:

“(a) La contribución de cada uno de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo se hará en Pesos corrientes de la fecha del respectivo aporte, el cual se efectuará a más tardar el 31 de diciembre de cada vigencia fiscal.” (negrilla fuera del texto)145

De esta disposición se entiende que la ANI debía realizar el Aporte INCO respectivo a cada vigencia, en un plazo claramente determinado por el acuerdo de las partes en el Contrato de Concesión.

Por otra parte, el literal (a) la Sección 12.04 del Contrato, ratifica la cláusula anterior al determinar que:

“(a) El INCO efectuará la contribución de los aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO en los montos y condiciones estipulados en el Contrato para ser destinados a los usos que corresponden según lo previsto en el presente Contrato y el Contrato de Fiducia Mercantil.”146

144 Esta obligación se encuentra antes consagrada en las secciones 2.06 y 2.09 que se refieren a las obligaciones de la ANI durante la fase de construcción y durante la etapa de Operación y Mantenimiento del Contrato, respectivamente. Ambas secciones antes mencionadas remiten al capítulo XII para la regulación de la obligación de “efectuar contribuciones al Patrimonio Autónomo”. Ver Expediente Digital: 2_Pruebas/ 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.Pdf. Pág. 23 y 26.

145 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf. Pág. 67.

146 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf. Pág. 68.

Este literal, además hace referencia a que los Aportes son depositados en el Patrimonio Autónomo directamente para que los mismos alcancen la destinación pactada en el contrato. Por lo cual, esta disposición se encuentra en armonía con lo dispuesto en el literal (g) de la Sección 12.01, que reza así:

“El concesionario acepta que la contribución de los aportes INCO sea efectuada directamente al Patrimonio Autónomo y que tenga la destinación prevista en el presente Contrato y el Contrato de fiducia Mercantil.”147

Lo anterior debido a que la Fiducia es apenas un mecanismo de administración de los recursos, lo que implica que, al entrar al Patrimonio Autónomo, los aportes se encuentran reservados para su destinación, que, según la Sección 3.02 del Contrato, resulta en el traslado hacia la Cuenta Aportes Concesionario cuando el Concesionario alcance, bien sea hitos de obra o durante la Etapa de Operación y Mantenimiento, según lo acordado en las secciones 12.03 y 12.04 del Contrato.

Con base en esto, los Aportes INCO pagados en la Cuenta Aportes INCO, están afectos a una finalidad específica. Si las condiciones pactadas no se dan para que los mismos sean desembolsados a la Cuenta Aportes Concesionario (ej. no se cumplen los hitos de obra), los Aportes quedan retenidos en el Patrimonio Autónomo cuyo beneficiario es el INCO:

“(…) Durante toda la vigencia de la Cuenta Aportes INCO, el beneficiario de la Cuenta Aportes INCO será el INCO. Los recursos de esta cuenta podrán invertirse en las inversiones permitidas por el Decreto 1525 de 2008, según se modifique o adicione de tiempo en tiempo. Sólo a partir del momento en que se haga exigible el derecho a favor del Concesionario por el cumplimiento de los requisitos señalados en la sección 12.04 (f) o las contribuciones durante la Etapa de Operación y Mantenimiento una vez se termine la fase de Construcción, en los términos previstos en la sección 12.03 del presente contrato, podrán desafectarse las sumas disponibles en la Cuenta Aportes INCO para ser liberadas por la fiduciaria y utilizadas en la atención de los

147 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf. Pág. 66.

pagos y transferencias que se especifiquen en el contrato de Fiducia

Mercantil.(…)”148

Por virtud del Contrato de Fiducia, se cumple la voluntad acordada de las partes del Contrato, en el sentido de que los recursos no sean de libre disposición del concesionario hasta que no se cumplan ciertas condiciones de ejecución del propio Contrato. En efecto, los Aportes no son entregados directamente al CVH, lo cual no significa que no sean pagados por el INCO, sino simplemente que se aplican a una administración fiduciaria al momento del pago. Esto con el propósito de proteger los recursos y garantizar su destinación final por medio de su entrega a un patrimonio autónomo que aísla patrimonialmente los aportes y así garantiza su preservación y su posterior desembolso a la Cuenta Aportes Concesionario bajo los requisitos dispuestos en la Sección 12.04:

“(f) El derecho del Concesionario a que se efectúe el traslado de la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario por el cumplimiento de los Hitos nacerá cuando se verifiquen las siguientes dos (2) condiciones: (i) haya pasado el día 1 de enero de 2011, y (ii) se haya suscrito el Acta de Terminación del Hito respectivo. En caso de terminación anticipada del Contrato también se tendrá derecho a que sean efectuados los Aportes INCO asociados al cumplimiento de los Hitos, siempre que se cumplan los requisitos señalados en la presente Sección. El cumplimiento de solo una de tales condiciones no será suficiente para que el Concesionario tenga derecho a los traslados.”149

De esta forma, en caso de no haber cumplimiento por parte del Concesionario de los hitos de construcción, este no tendrá derecho al desembolso de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario, lo que garantiza el resguardo de los recursos y su posible restitución posterior al INCO al aplicar lo convenido en el Contrato, incluso en o más allá de las fórmulas de terminación anticipada.

Con base en este mecanismo de preservación y administración de los recursos (el Contrato de Fiducia y su objeto de administración de los Aportes), la disposición 5.01

148 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010.pdf. Pág. 28 y 29.

149 Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 70.

del Contrato establece que los Aportes INCO podrán ser utilizados como garantía de los recursos de deuda destinados para la ejecución de las Obras de Construcción que son parte del proyecto.150 La disposición referenciada es evidencia de que el mecanismo de fiducia como parte de la estructuración del proyecto, pretende garantizar la conservación de los recursos del proyecto y manejar el riesgo del flujo, que, a la postre, fundamenta la financiabilidad del proyecto, esto es su atractivo frente a proveedores de recursos de deuda.

Ahora bien, con base en lo explicado anteriormente, para el Tribunal resulta claro entonces, que la naturaleza de la obligación de la ANI de realizar los Aportes a la Cuenta de Aportes INCO, de ninguna forma se altera por la regulación del mecanismo de administración que sigue al momento del aporte. Como ha señalado el Tribunal, la Sección 12.03 establece que la obligación de la ANI está sujeta a plazo. Ahora bien, el hecho de que los recursos estén sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos para su posterior traslado desde la Cuenta de Aportes INCO hacia la Cuenta de Aportes Concesionario, conforme a su destinación, no implica de suyo que la obligación de la ANI cambie o esté sujeta a otras condiciones como parece entenderlo la ANI al señalar que es la disponibilidad de los recursos lo que vincula a la entidad, sin importar el momento en que éstos sean aportados.

Como se ha señalado anteriormente, se trata de regulaciones contractuales diferentes, los Aportes INCO por parte de la ANI se hacen según el plazo establecido y el cronograma definido para cada vigencia fiscal en el Contrato, y las previsiones sobre el uso de los recursos luego de que éstos han sido aportados oportunamente por la ANI y reposan en la Cuenta de Aportes INCO, solo atañen al manejo que mediante el mecanismo de administración propio del Contrato de Fiducia Mercantil se pactó, y en nada determinan o desvirtúan la firmeza de la obligación a plazo que se instauró en cabeza del INCO (luego ANI) para la realización de los respectivos Aportes INCO, lo cual tiene importancia también desde el punto de vista de la preservación del flujo de caja que podría servir de colateral a un financiamiento.

Resalta el Tribunal también que, de la diferenciación antes establecida, debe entenderse, por supuesto, que el acto de la ANI de pagar los Aportes INCO a la Cuenta de Aportes

150 Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 34.

INCO es, cronológica y jurídicamente, distinto a aquel en que se produce el traslado de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario. En primer lugar, el momento en que la ANI hace los Aportes INCO a la cuenta Aportes INCO es cuando da cumplimiento a su obligación de fondear la Cuenta Aportes INCO, es el pago de su obligación, que como ya se ha indicado, debe realizarse “a más tardar el 31 de diciembre de cada vigencia fiscal”151, según lo estipulado el Contrato y en cumplimiento del cronograma acordado. Ese momento no debe en ningún caso confundirse con el momento del desembolso de los Aportes a la Cuenta de Aportes Concesionario, pues éste obedece a una operación administrativa resultado del Contrato de Fiducia, en el que, cumplidas las condiciones establecidas, la fiduciaria se encarga de trasladar los recursos para cumplir con la finalidad pactada.

Como ya ha sido expuesto en acápite anterior de este laudo, la ANI ha entendido que no ha incurrido en un incumplimiento de su obligación de realizar los aportes INCO pues considera que el alcance de su obligación corresponde a la de asegurar la disponibilidad de los recursos en la Cuenta Aportes INCO al momento del pago de los hitos al Concesionario, posición que basa en su interpretación de las cláusulas contractuales referidas a la materia152.

Sin embargo, encuentra el Tribunal que la obligación de la ANI en el Contrato está claramente definida y corresponde a la de efectuar los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO bajo los términos del Contrato153 y es independiente al trámite que se le da conforme a su destinación por medio del mecanismo de fiducia. Conforme a lo anterior, la interpretación de la ANI con respecto a que la obligación sustancial a su cargo corresponde a asegurar la disponibilidad de los recursos en la Cuenta Aportes INCO para el momento del pago de los hitos de construcción no se ajusta a lo pactado. La cláusula

3.02 del Contrato en el numeral iii) de su letra d) establece la necesidad de que las sumas de los Aportes INCO se mantengan disponibles en la Cuenta Aportes INCO, sin embargo, esta misma disposición establece claramente y sin que pueda haber lugar a interpretaciones que esto no tiene injerencia en la naturaleza de la obligación por parte de la ANI que es una obligación a plazo:

151 Literal (a) de la Sección 12.03 del Contrato de Concesión. Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 67.

152 Numeral (iii) del literal (d) de la sección 3.02 y literal (c) de la sección 12.04 del Contrato de Concesión. Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 27 y 68.

153 Literal (a) de la sección 12.04 del Contrato de Concesión. Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 68.

“(…) Desde el momento en que se haga la contribución de las sumas correspondientes a los Aportes del INCO a la Cuenta Aportes INCO, hasta el momento en que se haga exigible el derecho a favor del Concesionario a que sean trasladados los recursos a la Cuenta Aportes Concesionario por los Hitos o los traslados durante la Etapa de Operación y Mantenimiento en los términos que al respecto se tiene previstos en la Sección 12.04 del presente Contrato, tales sumas deberán mantenerse disponibles en la Cuenta Aportes INCO, lo anterior sin perjuicio de que la obligación del INCO de efectuar el Aporte se entienda cumplida en la fecha de ingreso de los recursos a la Cuenta Aportes INCO.”154 (Negrilla del Tribunal)

Entiende este Tribunal entonces que, la disponibilidad de los recursos en la Cuenta de Aportes INCO obedece a una necesidad en el funcionamiento de la fiducia constituida, para garantizar el destino de los recursos, sin embargo como se ha explicado anteriormente, esto es independiente de la obligación de la ANI de realizar los Aportes INCO durante el año fiscal respectivo y antes del 31 de diciembre del año correspondiente, como fue pactado en las disposiciones de las Secciones 12.03 (a) y

12.04 (b) en las cuales se fija el plazo de la obligación y el cronograma de los montos respectivos a ser aportados para cada vigencia. Por lo tanto, el Tribunal tiene por establecido que los aportes de una vigencia que se hagan después del 31 de diciembre de la respectiva vigencia fiscal se entenderán como tardíos, esto es fuera del plazo contractual convenido.

Ahora el Tribunal encuentra pertinente hacer referencia a lo establecido por el Otrosí núm. 9 y las implicaciones que tuvo éste en la obligación a cargo de la ANI. El Otrosí núm. 9 fue suscrito en el 2016 y con relación a los aportes INCO introdujo dos cambios importantes. En primer lugar, este Otrosí modificó una vez más el cronograma de los Aportes INCO -el cual había sido modificado a través del Otrosí 8 -pues cambió los valores a aportar para los años 2019 y 2020 particularmente-. El cronograma final después del Otrosí núm. 9 es el siguiente:155

154 Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág.28.

155 Ver Expediente Digital: 2_ PRUEBAS / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial/ 2_10 Otrosí 9. Pág. 9 y 10.

Por otra parte, el mismo Otrosí por medio del parágrafo segundo a su cláusula segunda, adicionó el literal (m) a la Sección 12.04 del Contrato en el que estableció la posibilidad del pago parcial de los Aportes, de lo que la Convocada deduce una liberación del plazo. El texto contractual es el siguiente:

“PARAGRAFO SEGUNDO- Adicionar el literal (m) a la cláusula 12.04, el cual quedará así: (m) Los Aportes INCO denominados en pesos constantes del 31 de diciembre de 2008, se podrán realizar de forma parcial a la cuenta Aportes INCO.”156

El Tribunal encuentra que a partir de esta disposición se permite entonces el aporte parcial, lo cual implica que la ANI podría realizar aportes inferiores al total acordado en el cronograma, correspondiendo a pagos apenas parciales de la totalidad del importe adeudado para esa vigencia.

Con motivo de esta adición del Otrosí núm. 9, la ANI ha argumentado que no ha incumplido su obligación de realizar los Aportes INCO pues entiende que con esta nueva disposición se le permitía realizar aportes después del 31 de diciembre (plazo establecido en la Sección 12.03.). Sin embargo, al respecto entiende el Tribunal que la modificación antes citada en ningún momento releva a la ANI de cumplir con el plazo establecido en el Contrato de Concesión como pasa a explicarse.

156 Ver Expediente Digital: 2_ PRUEBAS / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial/ 2_10 Otrosí 9. Pág. 10.

El Código Civil sobre el pago parcial dispone en su artículo 1649 que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir parcialmente lo que se debe, salvo por acuerdo de las partes. En el caso en concreto, la disposición convencional que se adicionó mediante el parágrafo que se acaba de transcribir del Otrosí núm. 9, solo permite a la ANI realizar aportes parciales y, por consiguiente, al acreedor a recibirlos.

Sin embargo, no se desprende del acuerdo respecto a la viabilidad de pagos parciales, que la concedente pudiera realizar pagos por fuera del plazo pactado para el Aporte INCO de la respectiva vigencia. Si bien la forma en que la ANI podía hacer el pago se modificó, el plazo para efectuarlo no tuvo alteración, por lo cual sigue en firme ya que en ningún momento fue objeto de modificación contractual. Los pagos parciales acordados permitieron que se abone una parte del monto debido, pero manteniendo respecto del saldo insoluto tanto el plazo contractual acordado, como los efectos del vencimiento del mismo respecto de la cantidad pendiente.

A la luz de lo dispuesto en el artículo 1551 del Código Civil, según el cual “[e]l plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación (…)”, se reitera entonces que la obligación a cargo de la ANI debía cumplirse en un plazo determinado claramente por las partes, que correspondía a la fecha límite del 31 de diciembre de cada anualidad en la que la ANI debía realizar los Aportes INCO en la Cuenta Aportes INCO conforme al cronograma de aportes pactado. Como se ha indicado, su obligación se entendía entonces cumplida en la fecha de contribución de los aportes, de modo que al no ejecutarse en forma completa y dentro del plazo, estaría siendo cumplida de manera imperfecta, es decir, de manera tardía respecto del monto insoluto.

Entonces, el Tribunal en este punto reitera que el parámetro de disponibilidad de los recursos en el momento de desembolso de los aportes a la Cuenta Aportes Concesionario, no califica la obligación de la ANI y su modo de cumplimiento, ni mucho menos para flexibilizar o desvirtuar el plazo acordado. A su vez, el Tribunal señala que el Otrosí núm. 9 al adicionar la posibilidad del pago parcial de los Aportes INCO, no modificó la fecha límite o plazo establecido en la Sección 12.03 del Contrato de Concesión, por lo que los pagos de los Aportes INCO, o de apenas una parte de ellos, hechos después del 31 de diciembre de cada vigencia correspondiente, se entienden como tardíos.

A partir del informe rendido por la Interventoría el 9 de agosto de 2022, por orden del Tribunal mediante Oficio núm. 2, se observa que la Convocada en varias ocasiones hizo los aportes acordados para una vigencia, después del 31 de diciembre respectivo, y, por consiguiente, con inobservancia del plazo contractual convenido:

157

Adicionalmente, la información correspondiente a la totalidad de los aportes INCO realizados por la ANI fue remitida por la Fiduciaria Bancolombia por medio de informe del 6 de octubre del 2022, como parte de la respuesta ii) al oficio núm. 5, así158:

“A continuación se detallan y adjuntan las comunicaciones de los aportes

realizados por la ANI correspondientes a las vigencias futuras:

157 Ver Expediente Digital: 2_ PRUEBAS/ 14 220809 Pbas por Informe_Consorcio Zañartu_Mab_Velnec_Rta oficio 2/ Anexos/ CZMV-2-283-0588-22- GJ. Contrato de obra 002 de 201010. Respuesta al OFICIO No. 2 remitido por correo el 29 de julio de 2022-2. Pdf. Pág. 13.

158 Ver Expediente Digital: 2_ pruebas/ 19 2022107_ Exhibición DOC FiduBancolombia- usb/ GRUPO BANCOLOMBIA pdf. Pág. 2.

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”.

En el expediente obra también informe de la interventoría con la información antes referenciada en respuesta al Oficio 6 del panel arbitral159. El Tribunal, a partir de las pruebas referidas, encuentra que la ANI solo pagó completamente y en forma oportuna los aportes que vencían el 31 de diciembre de 2013, pues en 2011, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 pagó una parte o la totalidad del aporte por fuera del plazo contractual, por lo que debe concluirse que esa entidad incumplió con el Contrato en la modalidad de cumplimiento tardío con respecto de las vigencias sobre las cuales se terminó de pagar la totalidad de los Aportes INCO después del 31 de diciembre del año correspondiente. En cuanto a la vigencia del año 2020, la ANI incumplió en forma total la prestación a su cargo, pues conforme a lo pactado en la cláusula segunda del Otrosí núm. 9 tal aporte debía hacerse a más tardar el 31 de enero de 2020, “al final del mes de enero de 2020”.

159 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas/ 20_221014 Respuesta oficio 6/ Anexos oficio 6/ CZMV-2-283-0730- 22-GJ. Contrato de obra 002 de 2010. Respuesta al oficio No.6 Tribunal. Pdf. Pág. 8 y 9.

Con respecto al incumplimiento de obligaciones dinerarias a plazo, el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil establece que el deudor se constituirá en mora, entre otros casos:

“1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora;”

En el caso en particular, se ha hecho evidente que la ANI contaba con un plazo estipulado en el Contrato para cumplir con su obligación, pese a lo cual no realizó los aportes en oportunidad. Como es evidente en el artículo citado, en las obligaciones a plazo, basta con que no se cumpla con la obligación en el término estipulado para que el deudor se constituya en mora.

Adicionalmente, en el caso de las obligaciones dinerarias sujetas a plazo también se ha entendido que las mismas no necesitan de reconvención al deudor para que este se encuentre constituido en mora, al respecto la Corte Constitucional ha indicado:

“La mora, como título jurídico para hacer efectivo el cobro de perjuicios en obligaciones dinerarias, se constituye desde el momento en que la persona que tiene a su cargo tal tipo de obligación incumple con el pago de la misma de acuerdo con el plazo estipulado. Se trata de un retardo sin reconvención.”160

Además, en el caso de las obligaciones dinerarias, al constituirse el deudor en mora, se tendrá derecho a reclamar los perjuicios representados en intereses moratorios, que corresponden a una tasación legal debido a que el acreedor está relevado de demostrar el perjuicio. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

“Los intereses moratorios son una indemnización a favor del acreedor que se deriva del retardo en el pago de una obligación, de manera que, como efecto económico de la mora, tales intereses están llamados a resarcir los perjuicios derivados de un daño consistente en el retraso en la ejecución de la obligación.(…) En otras palabras, la figura de los intereses moratorios apunta

160 Corte Constitucional, Sentencia T-901/02.

a enmendar los perjuicios que se ocasionan al acreedor por no tener en la oportunidad pactada el dinero adeudado; por ello, en estos casos, la ley presume que el pago retardado genera perjuicios, los cuales, en todo caso, se encuentran tasados por ley para que no sean menores a los denominados intereses legales.”161

Debe anotar el Tribunal que en el caso concreto no se evidencian pretensiones dirigidas a reclamar la mora con respecto al incumplimiento de esta obligación, por lo que no corresponde al mismo el reconocimiento de intereses moratorios con respecto al incumplimiento de la obligación en cabeza de la ANI de aportar lo acordado por concepto de Aportes INCO. En cambio, la Convocante sí ha reclamado la obtención de los rendimientos que habría percibido si los Aportes INCO de algunos de esos periodos (2019 y 2020 únicamente) hubiesen sido pagados a tiempo por la ANI; asunto al que se referirá el Tribunal en acápite posterior cuando se examine esa y otras reclamaciones en atención a los rendimientos.

Por otra parte, la ANI ha argumentado que el hecho de que se haya pactado en la Cláusula 12.07 del Contrato una previsión que regula un escenario en que no haya recursos en la Cuenta Aportes INCO, implica que la incorporación de los Aporte INCO por fuera de los tiempos pactados en el cronograma, no puede verse como un incumplimiento del Contrato162. Para el Tribunal el solo enunciado arroja claridad respecto a su improcedencia, según se viene explicando reiteradamente la diferencia y autonomía entre la obligación a plazo de pagar el aporte por parte del INCO (hoy ANI) y la situación jurídica de ausencia de disponibilidad de recursos en la Cuenta de Aportes INCO que, se reitera, no desnaturaliza ni desvirtúa la obligación originaria de pago del aporte a plazo.

Sin embargo, el Tribunal se referirá a lo expuesto por la ANI, señalando en primer lugar que esta contingencia responde al escenario de ausencia de recursos en la Cuenta Aportes INCO y la consecuente imposibilidad de trasladar sumas a la Cuenta de Aportes Concesionario “si procediera la realización de un traslado de la Cuenta de Aportes INCO”163. Se destaca que se trata de una hipótesis de hecho ajena a la obligación de

161 Sentencia del 9 de julio de 2021 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

162 Ver Expediente Digital: 01 Principal/ Principal_11/ 41_VFF 010323 Alegatos de Conclusión HELIOS. Doc_ ANI_20230301.pdf. Pág. 8.

163 Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 75.

pagar el Aporte INCO en la fecha prevista. La disponibilidad de los recursos en la cuenta, señala el numeral 12.07, debe remediarse incluso con un giro directo de la ANI a la Cuenta Aportes Concesionario “para cumplir con los plazos previstos en la Sección 12.03 (a)”164, con lo que la inamovilidad del plazo queda además confirmada contractualmente y, por supuesto, en ningún caso relevado el INCO (hoy ANI) de los efectos de haber incumplido, si es que la indisponibilidad de recursos deviene de una obligación de aporte no honrada y con plazo vencido.

Lo que la disposición pretende, en todo caso, es que se asegure la realización del aporte de los recursos en el término establecido contractualmente, ya que dispone que en caso de que no se tengan recursos en la Cuenta Aportes INCO, la ANI se encargue de realizar un aporte directo al Concesionario para, de todas maneras, cumplir con el término señalado en el literal (a) de la Sección 12.03.

“(a) Si procediera la realización de un traslado de la Cuenta Aportes INCO, pero en dicha Cuenta Aportes INCO no existieran recursos, el INCO transferirá los recursos correspondientes directamente la Cuenta Aportes Concesionario, para cumplir con los plazos previstos en la Sección 12.03(a).

Con respecto al daño causado, la ANI ha exceptuado que no se ha causado daño alguno a la Convocante con el Aporte tardío de las vigencias, y ha hecho un esfuerzo probatorio para demostrar que a pesar de la contribución tardía de los Aportes (después del 31 de diciembre de la vigencia correspondiente según el cronograma de aportes), no se ha generado perjuicio alguno a la Convocante. Sin embargo, el Tribunal ha indicado ya que, al tratarse de una obligación dineraria a plazo vencido, los efectos están claramente decantados en nuestro ordenamiento jurídico.

164 Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 75.

165 Ver Expediente Digital: 02 pruebas/ 01 pruebas aportadas con la demanda inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010. PDF. Pág. 75.

Ahora bien, en cuanto la Convocante en el presente trámite arbitral no aspiró al reconocimiento de intereses de mora, pero sí pide el reconocimiento de los rendimientos financieros que no se generaron al no haberse realizado a tiempo el aporte de las vigencias de los años 2019 y 2020, el Tribunal se referirá detalladamente a este aspecto puntual (rendimientos) respecto al incumplimiento de las vigencias 2019 y 2020, en acápite posterior de este Laudo.

Sin embargo, habiendo encontrado probado el incumplimiento de la ANI con respecto a su obligación de realizar los Aportes INCO en la Cuenta Aportes INCO bajo el plazo estipulado en el literal (a) de la Sección 12.03 del Contrato, este panel arbitral declarará la prosperidad de las pretensiones declarativas principales: cuarta166, quinta, sexta, séptima y octava principales de la Demanda Inicial Reformada. Por consiguiente, las pretensiones subsidiarias a la pretensión quinta, a la pretensión sexta y a la pretensión séptima no se estudian en cuanto prosperaron las respectivas principales. No prosperarán, por las razones expuestas en este Laudo y en lo que tiene que ver con el pago de los Aportes INCO por parte de la ANI, las excepciones “3.2. INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO RELACIONADO CON LAS OBLIGACIONES FINANCIERAS Y DE FONDEO: LA ANI HA CUMPLIDO EL CONTRATO DE CONCESIÓN EN SU INTEGRIDAD” y “3.3. INEXISTENCIA DEL DAÑO RELACIONADO CON LAS OBLIGACIONES FINANCIERAS Y DE FONDEO: CVH NO HA SUFRIDO UN DAÑO. POR EL CONTRARIO, LA ANI HA ASEGURADO QUE LA CONCESIONARIA RECIBA MAYORES INGRESOS A LOS PROYECTADOS COMO RENDIMIENTOS FINANCIEROS POR LO QUE NO EXISTE DAÑO QUE DEBA SER OBJETO DE REPARACIÓN”.

3.3. Fondeo de Subcuentas de Supervisión Aérea y creación y fondeo de la Subcuenta de Soporte Contractual

3.3.1. Pretensiones por resolver

Las pretensiones relacionadas con el fondeo de las Subcuentas de Supervisión Aérea y Soporte Contractual, son:

166 Aquí debe señalarse, como ya se dijo, que el aporte correspondiente a la vigencia de 2020 debía pagarse a más tardar el 31 de enero de 2020. Por lo tanto, la pretensión se acogerá haciendo la precisión correspondiente.

“PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA. Que se declare que, de acuerdo con lo establecido en el ordinal (iii) Literal (d) de la Sección 3.02 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, debe ser fondeada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y está destinada para fondear la Cuenta Aportes Concesionario en los términos de la Sección 12.04 del Contrato.

PRETENSION DÉCIMA SEXTA. Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal (i) del Literal (b) de la Sección 12.01 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, los costos que se generen por la ejecución de actividades adicionales a las contempladas en el alcance inicial del Contrato de Concesión, son a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que, con anterioridad a la suscripción del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión, la Cuenta Aportes INCO se conformaba por la[s] subcuentas de interventoría, supervisión aérea y divulgación.

PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA. Que se declare que sin perjuicio de la obligación de la ANI de efectuar los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO, el fondeo de las subcuentas de interventoría, supervisión aérea y divulgación era de cargo del CONSORCIO VIAL HELIOS.

PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en el Otrosí No. 4 del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, se crea la subcuenta de soporte contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1 con la finalidad de atender los gastos y costos necesarios que corresponde asumir a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en el marco del Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto por las Partes en el Otrosí No. 4, la Subcuenta de Soporte

Contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, debía fondearse con los recursos de la Subcuenta de Supervisión aérea de la Cuenta Aportes INCO, cuyo fondeo correspondía al CONSORCIO VIAL HELIOS.

PRETENSION VIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que el CONSORCIO VIAL HELIOS cumplió con su obligación de fondear la Subcuenta de Supervisión Aérea de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, en los términos del Contrato de Concesión 002 de 2010.

PRETENSION VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que la Subcuenta de Soporte Contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, según lo dispuesto en el Otrosí No. 4 tenía un límite de fondeo de hasta CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000).

PRETENSION VIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que a los efectos de realizar el reconocimiento y pago de la adquisición a Fase I y la elaboración a Fase III de los Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, utilizó como fuente de pago la subcuenta de soporte contractual de la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, de conformidad con el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA. Que se declare que en la cláusula tercera del Otrosí No. 6, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y el CONSORCIO VIAL HELIOS, pactaron la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000) ‘para cubrir los gastos correspondientes a la adquisición de los Estudios y Diseños a Fase I de la alternativa definida por la ANI, como nuevo trazado del Tramo 1 del Proyecto, y para llevar dicha alternativa a Fase III, de conformidad con lo expresamente previsto en el ordinal (i) literal (b) de la Sección 12.01, del capítulo XII del Valor del Contrato y Pago.’.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA. Que se declare que, para fondear la subcuenta de soporte contractual, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA trasladó la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000) desde la Cuenta Aportes INCO a la subcuenta de soporte contractual.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA. Que se declare que la obligación establecida en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión, no fue modificada con la suscripción del Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión No. 002 de 2010.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no restituyó la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000.000) a la Cuenta Aportes INCO del Patrimonio Autónomo Ruta del Sol Sector 1, que fue objeto de traslado a la Subcuenta de Soporte Contractual para el pago de los costos correspondientes a la adquisición a Fase I y la elaboración a Fase III de los de Estudios y Diseños del Tramo 1 del Proyecto, que estaba a su cargo.”167

Corresponde al Tribunal ahora abordar aquellas controversias relacionadas con el fondeo y uso de los recursos correspondientes a las Subcuentas de Supervisión Aérea y Soporte Contractual, esto a la luz de las pretensiones incoadas por CVH en la Demanda Inicial Reformada que se relacionan con la materia.

El Tribunal considera pertinente recordar que como lo ha establecido en el numeral 3.1. anterior se encargará de estudiar estas pretensiones teniendo en cuenta que algunas de las mismas pretenden la simple declaración de hechos y, por lo tanto, en lo que a ellas se refiere, se estudiarán de esa manera.

3.3.2. Posiciones de Las Partes

3.3.2.1. De la Demandante

167 Numeración que coincide con la señalada por la Convocante en su memorial del 8 de junio de 2022 con el que dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal mediante Auto número 33 del 2 de junio de 2022. Ver Expediente Digital: PRINCIPALES\PRINCIPAL_08_16_Anexo memorial - litis conciliación (1) _CVH.pdf.

Ahora bien, con base en las pretensiones anteriores y los argumentos elevados por la parte Convocante durante el desarrollo del trámite arbitral, la posición de CVH radica en que por medio de la cláusula tercera del Otrosí núm. 6 al Contrato de Concesión, las partes acordaron:

“TERCERO. Trasladar desde la Cuenta Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual, el valor de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS CORRIENTES ($15.000.000.000), para cubrir los gastos correspondientes a la adquisición de los Estudios y Diseños a Fase I de la alternativa definida por la ANI, como nuevo trazado del Tramo 1 del Proyecto, y para llevar dicha alternativa a Fase III, de conformidad con lo expresamente previsto en el ordinal (i) literal (b) de la Sección 12.01, del capítulo XII del Valor del Contrato y Pago.”168

Sin embargo, en concepto de CVH pese a su anuencia sobre el traslado de recurso de la Cuenta de Aportes INCO a la Cuenta de Soporte contractual, esta decisión fue tomada por “necesidades privativas de la ANI” como lo establecen los considerandos del mismo Otrosí, los cuales cita en sus alegatos de conclusión:

“Los considerandos del Otrosí 6 son claros al establecer el motivo que generó

el traslado de este valor; Necesidades privativas de la ANI y concretamente:

(…)

10. Que la ANI considera necesario contratar la elaboración de los Estudios y Diseños del nuevo trazado definido por la Agencia y llevar dichos estudios a Fase III. En este sentido es necesario contar con los recursos del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, los cuáles serán trasladados de la Cuenta Aportes INCO, para la Subcuenta de Soporte Contractual, de común acuerdo entre las partes, en virtud de lo establecido en el Otrosí No. 5.

11. Que en ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2010, las partes suscribieron el Otrosí No. 4, por el cual se modificó el literal c) y se adicionó

168 Ver Expediente Digital: Continuidad 2/ 06 20211201_Anexos _Reforma/ Anexos/0007. Otrosí 6 pdf. Pág. 7.

el literal d) de la Sección 3.02 del Contrato de Concesión, estableciendo las subcuentas: “(…) (c) Subcuentas: (i) la Cuenta Aportes INCO estará compuesta por las siguientes subcuentas: (1) Subcuenta de Interventoría; (…) (4) Subcuenta de Soporte Contractual (…) vii) Subcuenta de Soporte Contractual: Esta subcuenta está destinada a atender los costos y gastos necesarios – Que de acuerdo con este contrato corresponda a actividades a cargo de la ANI -de técnicos, auditores, consultorías para atender el seguimiento, trámite, apoyo para gestión, permisos que se requieran para la debida ejecución del Proyecto y demás costos que considere la ANI (…)”.

12. Que en el Otrosí No. 4, en el parágrafo de la Cláusula Primera se indicó que dicha subcuenta se fondeará de la Subcuenta de Supervisión Aérea.

13. Que dada la necesidad de contratar los Estudios y diseños de la alternativa que para el nuevo trazado del Tramo 1 defina la ANI, y llevar la mencionada alternativa a Fase III, surge la necesidad de fondear la referida Subcuenta de Soporte Contractual, de la Cuenta aportes INCO.”169 (Resaltado y negrillas fuera del texto)

Con base en esto CVH también ha señalado que, concordar en la transferencia de la suma de quince mil millones de pesos de la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta de Soporte Contractual, no implicó la modificación de las obligaciones de la Entidad en cuanto a la destinación de los recursos de la Cuenta Aportes INCO por lo que en concepto de CVH correspondía a la ANI reembolsar esa suma a la Cuenta de Aportes INCO:

“En esta medida, tanto en el Contrato de Concesión como en el Contrato de Fiducia Mercantil, la ANI se comprometió a mantener disponibles las sumas que se encontraran en la Cuenta Aportes INCO hasta tanto el Concesionario cumpliera con los requisitos señalados en la Sección 12.04 literal (f) del Contrato de Concesión para hacer efectiva su exigibilidad; sin embargo, mediante el Otrosí 6, la Entidad hizo un traslado de recursos -con la anuencia del Concesionario- desde la Cuenta Aportes INCO hacía la Subcuenta de Soporte Contractual, pero el Consorcio, bajo ninguna óptica, avaló

169 Ver Expediente Digital: 01 Principal/ Principal _11/ 37_ Alegatos de Conclusión- CVH (VFF). Docx_20230301.pdf. Pág. 67 y 68.

modificación alguna ni al Contrato de Concesión ni al Contrato de Fiducia Mercantil sobre esta obligación de la Entidad de mantener disponibles los recursos dentro de la Cuenta Aportes INCO.

Así, era el lógico entendimiento de mi poderdante que, pese a que se autorizó el traslado de esos recursos a la Subcuenta de Soporte Contractual, la ANI mantenía su obligación de tener disponibles todos los recursos que hicieran parte de la Cuenta Aportes INCO, incluidos los $15.000.000.000 que fueron trasladados. En otras palabras, era la firme convicción del Consorcio Vial Helios que esos recursos que fueron trasladados, serían reembolsados por la ANI con el fin de mantener recursos disponibles en la Cuenta Aportes INCO y que estaban destinados a fondear la Cuenta Aportes Concesionario, una vez se cumplieran con los requisitos contractuales.”170

Desde la perspectiva de la Convocante el hecho de que no se reembolsara el dinero a la Cuenta Aportes INCO, implicó un deterioro de los ingresos por remuneración del Concesionario debido a que impidió que se generaran rendimientos financieros. Sin embargo, esta controversia será analizada a mayor profundidad en capítulo posterior de este laudo cuando se estudien las pretensiones con respecto a los rendimientos financieros.

3.3.2.2. De la Demandada

Al respecto, la ANI en la excepción “3.11. COBRO DE LO NO DEBIDO: LAS PRETENSIONES DE CVH SE SUSTENTAN EN UN CLARÍSIMO COBRO DE UN CRÉDITO

INEXISTENTE Y DEL CUAL NO TIENE DERECHO” de la Contestación a la Demanda Inicial Reformada, se refiere al tema y señala que con respecto a la restitución de los quince mil millones de pesos a la Cuenta de Aportes INCO, no existe responsabilidad de esa entidad de hacer dicho traslado:

“Por otra parte, es necesario indicar que, no existe obligación legal o

contractual que determine la responsabilidad de la ANI de restituir la suma

170 Ver Expediente Digital: 01 Principal/ Principal _11/ 37_ Alegatos de Conclusión- CVH (VFF). Docx_20230301.pdf. Pág. 70 y 71.

de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS ($15.000.000.000) a la Cuenta Aportes

INCO.”171

Esta manifestación se basa en que, en primer lugar, en que la Sección 3.02 del Contrato de Concesión, en su numeral (iii) que se refiere a la Cuenta Aportes INCO dispone que:

“durante toda la vigencia de la Cuenta Aportes INCO, el beneficiario de la Cuenta Aportes INCO será el INCO. Los recursos de esta Cuenta podrán invertirse en las inversiones permitidas por el Decreto 1525 de 2008, según se modifique o adicione de tiempo en tiempo. Solo a partir del momento en que se haga exigible el derecho a favor del Concesionario de que sean efectuados los traslados a la Cuenta Aportes Concesionario por el cumplimiento de los requisitos señalados en la Sección 12.04(f) o las contribuciones durante la Etapa de Operación y Mantenimiento una vez se termine la Fase de Construcción, en los términos previstos en la Sección

12.03 del presente Contrato”.172

De esta cláusula entiende la ANI que el beneficiario de los recursos depositados en la subcuenta sería ella misma hasta que se consolide el derecho de remuneración del Concesionario por la firma del Acta de Terminación de un Hito Contractual según la Sección 12.04 (f) del Contrato.173

Adicionalmente, la ANI se basa en que el Otrosí núm. 6 no estableció el deber de la ANI de restituir esa suma de dinero debido a que en su entendimiento el Otrosí 6 desafectó los quince mil millones de pesos y los destinó a la nueva realidad contractual, en este sentido, se pronuncia la ANI en la excepción referida al respecto:

“Finalmente, debe advertirse que en el Otrosí No. Seis (6) no se estableció́ el deber o la responsabilidad de la ANI de restituir tales sumas de dinero, porque, precisamente su disposición respondió́ a una modificación voluntaria de las partes que tenía el propósito de adecuar el contrato a la nueva realidad

171 Ver expediente Digital: 1_ PRINCIPALES/ PRINCIPAL_05/25_VF040122- CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_compressed. pdf. Pág. 567.

172 Ver expediente Digital: 2_ Pruebas/01 Pruebas aportadas con la Demanda Inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010 PDF. Pág. 28.

173 Ver expediente Digital: 1_ PRINCIPALES/ PRINCIPAL_05/25_VF040122- CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_compressed. pdf. Pág. 567.

constructiva, por lo que la prestación efectivamente asignada en ese modificatorio a la entidad fue cumplida y en ningún momento invalidada o cuestionada por CVH:

Tal motivación convenida entre las partes derivó en la decisión de estas de desafectar la suma en comento para adquirir los estudios y diseños en Fase III de la nueva alternativa del tramo Uno (1), el cual, vale la pena recordar tuvo como fuente la declaratoria de un evento eximente solicitado por el propio Concesionario y que respondió a la imposibilidad de ejecutar el contrato con el trazado inicialmente pactado.

Como consecuencia de lo anterior se adoptaron modificaciones concertadas entre las partes que llevaron a la modificación del alcance del contrato y a la definición de una nueva serie de obligaciones, que, naturalmente requirieron la disposición de los recursos inicialmente proyectados para la atención del nuevo contenido prestacional.

Es por esto que, la decisión de destinar esos recursos para la adquisición de tales diseños no respondió́ a nada diferente que a un acuerdo de voluntades y no a una imposición unilateral de la ANI como lo intenta hacer ver CVH.”174

Con base en los argumentos anteriores, la ANI encuentra que no estaba obligada a realizar el reembolso del dinero trasladado de la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta de Soporte Contractual.

3.3.3. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público se pronunció a cerca de punto en los siguientes términos:

174 Ver expediente Digital: 1_ PRINCIPALES/ PRINCIPAL_05/25_VF040122- CONTESTACIÓN REFORMA CVH V ANI_compressed. pdf. Pág. 67 y 68.

“A su turno, en cuanto a los rendimientos no generados por los aportes trasladados de la Cuenta Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual en cuantía de $15.000.000.000, reclamados por el CVH, se encuentra que este traslado fue convenido por las partes en el Otrosí No.6 suscrito el 1° de diciembre de 2014 y tenía como finalidad cubrir los gastos correspondientes a la adquisición de los Estudios y Diseños a Fase I, sin que sea procedente el reconocimiento de los rendimientos reclamados, en tanto como se ha venido indicando el beneficiario de la Cuenta Aportes INCO es la hoy ANI y de acuerdo con lo acordado en el literal d) de la Sección 12.04, los rendimientos que se reconocen a favor del Concesionario derivados de dicha Cuenta son los que: “(...) se hayan generado sobre cada uno de los Aportes INCO desde el momento de su contribución hasta la fecha efectiva del traslado a la Cuenta Aportes Concesionario (…)” por lo que tratándose de una suma que no fue trasladada a la Cuenta Aportes Concesionario no hay lugar al reconocimiento de dichos rendimientos.”175

3.3.4. Consideraciones del Tribunal

Para referirse a las pretensiones elevadas por la Convocante alrededor de este punto de la controversia, el Tribunal hará referencia otra vez a la estructura de las subcuentas en el Contrato de Concesión con anterioridad a la celebración del Otrosí núm. 4, que introdujo un cambio relevante al dar origen a la Subcuenta de Soporte Contractual, dejando claro desde ya, que el debate planteado mediante las pretensiones se circunscribe a los aspectos del fondeo de la Subcuenta de Soporte Contractual desde la Cuenta de Aportes INCO, los movimientos de efectivo entre éstas y los rendimientos.

Con anterioridad al Otrosí núm. 4 la Cuenta Aportes ANI estaba compuesta por solamente tres Subcuentas de acuerdo con lo establecido en la Sección 3.02 del Contrato, que determinó los mínimos del Contrato de Fiducia Mercantil. En este orden de ideas, las Subcuentas derivadas de la Cuenta Aportes INCO eran:

175 Ver Expediente Digital: 1_ Principal/ Principal_ 11/ 44_107.2. CONCEPTO Ministerio Público Trib Arb CVH Vs ANI. Pdf. Pág. 40.

“(…) c) subcuentas: i) la Cuenta Aportes INCO estará compuesta por las siguientes subcuentas: 1) Subcuenta de Interventoría; 2) Subcuenta de Supervisión Aérea; y 3) Subcuenta de Divulgación (…)”.176

Ahora bien, conforme a la Sección 3.02 del Contrato y al primer numeral de la cláusula quinta del Contrato de Fiducia Mercantil, el fondeo de estas subcuentas se realizaba con los recursos de la Cuenta Aportes Concesionario. El numeral del Contrato de Fiducia antes enunciado que describe la Cuenta Aportes Concesionario, lo establece así:

“Los recursos disponibles en la presente cuenta, se destinarán única y exclusivamente a la atención de: (i) Todos los PAGOS, costos y gastos a cargo de LOS FIDEICOMITENTES para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del CONTRATO DE CONCESIÓN, incluyendo pero sin limitarse a alimentar la Subcuenta Predios, la subcuenta Interventoría , la Subcuenta de Supervisión Aérea, la Subcuenta Divulgación, todo en la forma y oportunidad señaladas en las secciones 3.02, 6.04, 9.05 y

6.07 del CONTRATO DE CONCESIÓN(…).”177 (Negrilla por fuera del texto)

Teniendo en cuenta que la realidad contractual anterior al Otrosí núm. 4 concuerda con lo pedido por la Convocante en las pretensiones décima séptima y décima octava de su Demanda Inicial Reformada, el Tribunal declarará la prosperidad de las mismas.

También observa el Tribunal que la Subcuenta de Soporte Contractual nace de la necesidad de destinar recursos para cubrir eventualidades presentadas con ocasión de la propia ejecución del Contrato; lo anterior consta en los considerandos del Otrosí núm. 4 que dio origen a la Subcuenta de Soporte Contractual, en los siguientes términos:

“7. Que existen necesidades derivadas del desarrollo del contrato y en particular de las contingencias y en particular de las contingencias presentadas con ocasión de este, que requieren ser atendidas con cargo al

176 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas/01 Pruebas aportadas con la Demanda Inicial/ 1_1 Contrato de Concesión 002 de 2010 PDF. Pág. 27.

177 Ver Expediente Digital: 2_PRUEBAS/ 01_Pruebas aportadas con la Demanda Inicial/ 155_ 239 Contrato de Fiducia Mercantil. Pdf. Pág. 5.

proyecto siendo pertinente la creación de una subcuenta que permita fondear los recursos necesarios para el efecto.”178

Con base en la necesidad antes descrita, el Otrosí núm. 4 al Contrato modificó el literal

c) de la Sección 3.02 del Contrato y, a su vez, adicionó el literal d) para la creación de la Subcuenta de Soporte Contractual que fue descrita en los siguientes términos:

“d) Descripción de las Cuentas y Subcuentas:

vii) Subcuenta de Soporte Contractual

El mismo Otrosí reguló dos aspectos relevantes de la nueva subcuenta creada. Por una parte, determinó que la Subcuenta de Soporte Contractual sería fondeada con los recursos de la Subcuenta de Supervisión Aérea ya existente en el Contrato de Concesión, y estableció por medio del parágrafo primero de su cláusula primera, que para el año 2014, la Subcuenta de Soporte Contractual sería fondeada hasta por un monto de cuatro mil quinientos millones de pesos ($ 4.500.000.000).

Por otra parte, con respecto a los rendimientos que se generarían en la Cuenta de Soporte Contractual, se reguló, por medio del parágrafo tercero al acuerdo primero del Otrosí núm. 4, que los mismos estarían sujetos a las disposiciones establecidas en el Contrato de Fiducia Mercantil para la Subcuenta de Supervisión Aérea.179

Sin embargo, mediante el Otrosí núm. 6 del 1 de diciembre de 2016, las partes acordaron hacer el traslado de quince mil millones de pesos ($ 15.000.000.000) de la Cuenta Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual con motivo de la necesidad de

178 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas / 01_ Pruebas aportadas con la demanda inicial / 215_5 Otrosí 4.pdf. Pág. 3.

179 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas/ 01_Pruebas aportadas con la demanda Inicial/215_5 Otrosi 4. Pdf. Pág. 5.

contratar los estudios y diseños del nuevo trazado del tramo 1 y llevar esa alternativa a Fase III; el acuerdo consta en la cláusula tercera del otrosí en los siguientes términos:

“TERCERO. Trasladar desde la Cuenta Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual, el valor de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS CORRIENTES ($15.000.000.000), para cubrir los gastos correspondientes a la adquisición de los Estudios y Diseños a Fase I de la alternativa definida por la ANI, como nuevo trazado del Tramo 1 del Proyecto, y para llevar dicha alternativa a Fase III, de conformidad con lo expresamente previsto en el ordinal (i) del literal (b) de la Sección 12.01, del capítulo XII del Valor del Contrato y Pago.”180

Por medio de este Otrosí, las partes acordaron que la Cuenta de Soporte Contractual sería fondeada con recursos de la Cuenta Aportes INCO como respuesta a una contingencia contractual que obedeció a un evento eximente de responsabilidad y que derivó en la necesidad de un nuevo trazado del Tramo 1 del proyecto, situación descrita en los considerandos del Otrosí núm. 5:

“19. Que como consecuencia de lo anterior, el consultor contratado (GZ Consultants), emitió el concepto ‘CONCEPTO TÉCNICO IMPACTO EN LAS CONDICIONES GEOMORFÓLOGICAS CAUSADO POR EL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011 EN EL ÁREA DEL PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR 1

TRAMO 1’ en el cual manifestó que las afectaciones por los fenómenos climáticos determinan para las partes el análisis de un nuevo trazado para el Tramo I.

20. Que como consecuencia del resultado de la consultoría, el Concesionario mediante oficio 4633 con radicado ANI No. 2013-409-035964-2 del 9 de septiembre de 2013 notifica a la Agencia sobre la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad ocasionado por un Hecho Sobreviniente.

21. Que mediante comunicación con radicado ANI No. 2013-409-047904-2 de fecha 26 de noviembre de 2013, la Interventoría señaló que

180 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas/ 01_Pruebas aportadas con la demanda Inicial/237_7 Otrosí 6.pdf. Pág. 7.

‘evidentemente ha sucedido un Evento Eximente de Responsabilidad en los términos del literal (b) de la Sección 17.02 “Evento Eximente de Responsabilidad’

22. Que mediante oficio con radicado No. 2013-500-020443-1 del 11 de diciembre de 2013, la Agencia Nacional de Infraestructura aceptó la configuración de un Evento Eximente de Responsabilidad, por la ocurrencia de un hecho sobreviniente, circunstancia que se presentó como consecuencia del acaecimiento de un hecho imprevisible de la naturaleza (fuerza mayor) como lo fue el fenómeno natural de la Niña 2010-2011, el cual se constituyó en el evento detonante, ocurrido entre el 10 y 21 de abril de 2011.”181

Adicionalmente, las partes en la cláusula cuarta del Otrosí núm. 6 también acordaron una modificación al destino de los rendimientos generados en la Cuenta de Soporte Contractual y establecieron que a estos les aplicarían las mismas reglas establecidas para la Subcuenta de Interventoría en el Contrato182:

“CUARTO: Modificar el Parágrafo Tercero del Acuerdo Primero del Otrosí No.

4, el cual quedará así:

“Para todos los efectos los rendimientos financieros, saldos y excedentes de la Subcuenta Soporte Contractual, se aplicará lo establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil para la Subcuenta de Interventoría.”

Entonces, la creación de la Subcuenta de Soporte Contractual tiene origen en el Otrosí núm. 4, del que se desprenden dos pautas relevantes: (i) sería fondeada con recursos de la Subcuenta de Supervisión Aérea, la cual era fondeada por CVH; (ii) tal fondeo sería por valor de hasta $ 4.500.000.000 para el año 2014 y (iii) los rendimientos estarían sometidos a las mismas condiciones de la Subcuenta de Supervisión Aérea. Por lo anterior, la pretensión vigésima segunda de la Demanda Inicial Reformada prosperará.

181 Ver Expediente Digital: 2_ Pruebas/ 01_Pruebas aportadas con la demanda Inicial/ 226_6 Otrosí 5. PDF. Pág. 5.

182 Ver Expediente Digital: 2 Pruebas/ 01_Pruebas aportadas con la demanda Inicial/ 237_7 Otrosí 6. PDF. Pág. 7.

Por su parte, mediante el Otrosí núm. 6 se modificó lo anterior y se decidió que esa Subcuenta de Soporte Contractual quedaría sometida a la siguiente regulación: (i) sería fondeada desde la Cuenta Aportes Inco; (ii) se trasladaría un valor de $ 15.000.000.000 para contratar los estudios y diseños del nuevo trazado del Tramo 1 y llevar esa alternativa a fase III, y (iii) los rendimientos quedarían sometidos a lo previsto para la Subcuenta de Interventoría, la cual establece que los mismos serán del INCO.

Encuentra el Tribunal, como se ha hecho evidente de manera reiterada en acápite anterior de este laudo, que el esquema de Cuentas y Subcuentas que también es parte del Contrato de Fiducia Mercantil obedece al pacto entre las partes de hacer viable el financiamiento del Contrato mediante un mecanismo de administración de los recursos del proyecto. En este orden de ideas, las Cuentas y Subcuentas del Patrimonio Autónomo están encaminadas a propiciar la administración eficiente y segura de los recursos y su canalización hacia su fin específico en el engranaje del proyecto de Concesión. Por medio de las Cuentas del Patrimonio Autónomo, se organizan los recursos del proyecto, lo que significa que cada Cuenta y Subcuenta, contiene unas reglas específicas que permiten asegurar que los recursos que entran en ella se destinen a un fin particular y, con ello mitigar, los riesgos asociados a la administración y a la condición de integrarse a la prenda general de los acreedores.

De ese modo, conviene señalar en primer término que cuando las partes por medio del Otrosí núm. 4 crearon la Subcuenta de Soporte Contractual, lo hicieron para contar con un flujo de recursos para cubrir una necesidad contractual particular. Así mismo al haber decidido por medio del Otrosí núm. 6, trasladar la suma quince mil millones de pesos de la Cuenta Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual, decidieron afectar esa suma al fin de la nueva Subcuenta y, por lo tanto, a su regulación específica.

En ese sentido, las partes al trasladar el dinero acordado de la Cuenta Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual con el propósito de que fuera asignado al pago de los estudios y diseños del nuevo trazado del Tramo 1 y llevar esta alternativa a fase III, decidieron otorgarle una nueva destinación a esa suma. Pero, además, dicha suma quedó desafectada de la Cuenta de Aportes INCO y, por lo tanto, se excluyó de la regulación de la misma.

Observa el Tribunal que el Otrosí núm. 6 en su cláusula tercera al disponer el traslado de quince mil millones de pesos ($ 15.000.000.000,00) de la Cuenta de Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual, indicó que ello se haría “para cubrir los gastos correspondientes”183 (…) “de conformidad con lo expresamente previsto en el ordinal (i) del literal (b) de la Sección 12.01 del capítulo XII del Valor del Contrato y Pago”. Por lo anterior se trae a colación el literal (b), ordinal (i) de la Sección 12.01 que reza así:

“(b) Sin embargo si durante la ejecución del presente Contrato fuese necesario realizar actividades adicionales a las previstas en el alcance inicial del presente Contrato relacionadas con el Sector y necesarias para obtener los resultados esperados, el Concesionario deberá (i) contratar la elaboración de los Estudios y Diseños de las actividades adicionales. El costo de estos diseños deberá ser previamente acordado con el INCO y será asumido por el Concesionario y reconocido por el INCO en los términos del presente literal (b);”

No pierde de vista el Tribunal que la referida disposición contractual tiene que ver con el valor de actividades adicionales y con el fondeo y asunción de las mismas; pero no particularmente con el flujo de recursos entre las cuentas y subcuentas del Patrimonio Autónomo, ni con los rendimientos que de los recursos depositados en las mismas se produzcan, ni a quién benefician, que es sobre lo que versa la controversia planteada.

Así las cosas, las pretensiones décima sexta y vigésima cuarta de la Demanda Inicial Reformada, relativas a (i) el texto del ordinal (i) del literal (b) de la Sección 3.02 del Contrato de Concesión y (ii) a la referencia a ese texto en el Otrosí núm. 6 en su cláusula tercera, serán analizadas por el Tribunal como declaraciones de estipulaciones contractuales que, aunque prosperarán, no comportan ninguna consecuencia respecto del marco trazado por las partes de la controversia relativa al reconocimiento de rendimientos de los recursos trasladados de la Cuenta de Aportes INCO a la Subcuenta de Soporte Contractual, ni respecto de la situación jurídica pretendida por el Concesionario de que dichos recursos debieron ser restituidos a la Cuenta de Aportes INCO, según quedará explicado en este acápite.

183 Correspondientes a “la adquisición de los Estudios y Diseños de la Fase I de la alternativa definida por la ANI, como nuevo trazado del Tramo 1 del Proyecto, y para llevar dicha alternativa a Fase III”. Del clausulado del Otrosí núm. 6, numeral tercero. Ver Expediente Digital: PRUEBAS\01_Pruebas aportadas con la demanda inicial_237_7 Otrosí 6.pdf.

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