Laudo Arbitral

Banco Standard Chartered Colombia S.A (antes Banco Extebandes

Leasing Capital S.A. y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, “Fogafin” Mayo 4 de 1999

Acta 12

En Santafé de Bogotá, D.C., a los cuatro (4) días de mes xx xxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999), a las diez de la mañana (10:30 a.m.) fecha y horas fijadas en providencia anterior, se reunieron en la sede del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la xxxxxxx 0x 00-00, xxxx 0x, sede del Tribunal de Arbitramento, los doctores Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien preside, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en su calidad de árbitros, al igual que el secretario, doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo. Así mismo asistieron los doctores Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, quien exhibió la cédula de ciudadanía 17.145.170 de Bogotá y la tarjeta profesional 7.018, en su calidad de apoderado del Banco Standard Chartered Colombia S.A.; Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, quien exhibió la cédula de ciudadanía 79.143.858 de Bogotá y la tarjeta profesional 33.516, en su calidad de apoderado de Leasing Capital S.A. Compañía de Financiamiento Comercial; y Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, quien exhibió la cédula de ciudadanía 13.833.906 de Bucaramanga y la tarjeta profesional 26.257, en su calidad de apoderado del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Abierta la audiencia el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, el cual se pronuncia por unanimidad y en derecho.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) xx xxxx de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre el Banco Standard Chartered Colombia S.A, de una parte, y Leasing Capital S.A. Compañía de Financiamiento Comercial y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, de la otra.

l . Antecedentes

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originaron entre los años de 1994 y 1998 y en virtud de ellas las partes suscribieron el día 28 xx xxxxx de 1998 un documento de compromiso con la siguiente finalidad: “... que las diferencias ... xxxx xxxxxxxxx por un Tribunal de Arbitramento institucional, de conformidad con lo previsto en el presente documento ...”.

2. De acuerdo con el compromiso suscrito, el día 12 xx xxxx de 1998 tanto el Banco Standard Chartered Colombia

S.A. como Leasing Capital S.A., por conducto de sus apoderados judiciales, solicitaron ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento formulando aquel demanda contra Leasing Capital S.A. y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y esta, Leasing Capital S.A., demanda contra el Banco Standard Chartered Colombia S.A.

3. El día 3 xx xxxxx de 1998 la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió las solicitudes de convocatoria y de ellas corrió traslado simultáneo a las partes.

4. Leasing Capital S.A. y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras dieron oportuna contestación a la demanda del Banco Standard Chartered Colombia S.A. en escritos presentados el día 13 de julio de 1998. Igualmente el Banco Standard Chartered Colombia S.A. lo hizo respecto de la demanda de Leasing Capital S.A. mediante escrito presentado el día 30 xx xxxxx del mismo año. Ambas partes se opusieron a la prosperidad de las

pretensiones de su contraparte y formularon excepciones de mérito.

5. En audiencia que tuvo lugar el día 9 de septiembre de 1998, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, las partes acudieron a la audiencia de conciliación, la cual estuvo presidida por la subdirectora del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

6. De conformidad con la facultad otorgada por las partes, la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá efectuó la designación de los árbitros que ahora deciden la controversia.

7. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 122 de la Ley 446 de 1998 las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 1998. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente al doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, y como secretario al doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, cargo del cual se posesionó el día 14 de diciembre siguiente. En la misma audiencia de instalación el tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y señaló las sumas de honorarios y gastos.

8. Habiendo cancelado las partes en tiempo oportuno los honorarios y gastos que les correspondían, mediante auto del 14 de diciembre de 1998, el tribunal señaló como fecha para la primera audiencia de trámite el día 18 de enero de 1999.

9. Mediante oficio del 18 de enero de 1999 se informó al procurador delegado en lo civil, de la Procuraduría General de la Nación, la instalación del tribunal, habiéndose hecho presente en varias audiencias la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, abogada de dicha entidad.

10. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 18 de enero de 1999 y dentro de ella el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas y decretó las pruebas pedidas por las partes, y otras en virtud de disposición oficiosa del tribunal. A partir de ese día empezó a correr el plazo legal para emitir su laudo, establecido por las partes en el compromiso en cuatro meses.

11. El presente proceso se tramitó en diez (10) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se intentó infructuosamente una nueva conciliación ante el tribunal y se recibieron las alegaciones finales de las partes.

II. Pretensiones de la demanda del Banco Standard Chartered Colombia S.A. y su contestación

1. En su demanda el Banco Standard Chartered Colombia S.A. formuló las siguientes pretensiones:

1.1. Pretensiones frente a Leasing Capital en relación con el pago de cánones de arrendamiento derivados de los contratos de leasing 2581 y 2582.

“1. Pretensión principal

Que se declare que Leasing Capital no estaba legitimado para recibir después de la toma de posesión de sus bienes y haberes para administrar, llevada a cabo por la (*) Superintendencia Bancaria mediante Resolución 581 de 1987, los cánones de arrendamiento, el valor de las opciones de compra y los demás derechos económicos derivados de los contratos de leasing 2581 y 2582, por cuento (sic) se trataba de recursos que tenía derecho a recaudar el banco.

2. Pretensión subsidiaria de la anterior

En caso de que no prospere la pretensión principal anterior, solicito que se declare que Leasing Capital, —de haber estado legitimado para recaudar los derechos económicos derivados de los contratos de leasing 2581 y 2582 antes mencionados— no podía recibirlos para si, ni retenerlos, de manera que estaba obligado a entregarlos de inmediato al banco.

3. Pretensión consecuencial

Que como consecuencia de cualquiera de las dos declaraciones (principal o subsidiaria) arriba impetradas, se condene a Leasing Capital a pagarle o a restituirle al banco los recursos correspondientes a los derechos económicos recibidos por el demandado, después de la mencionada toma de posesión para administrar, derivados de los contratos de leasing 2581 y 2582, con excepción de los dos cánones que le fueron pagados al banco por el arrendatario del contrato 2581 por un valor total de treinta y seis millones novecientos ochenta y ocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos ($ 36.988.856) (ver 1.16 de la relación de hechos del compromiso), los cuales ascienden —excluida la suma anterior— a la suma de setecientos setenta y dos millones novecientos once mil novecientos cincuenta y siete pesos ($ 772.911.957), junto con sus respectivos intereses, liquidados desde las fechas en que el demandado recibió los recursos y hasta su pago integral al banco”.

1.2 Pretensiones frente a Leasing Capital S.A. y al fondo en relación con el pago de cánones de arrendamiento derivados del contrato de leasing 3121.

“1. Primer grupo de pretensiones

1.1. Pretensión principal

Que se declare que el banco recaudo válidamente los derechos económicos derivados el contrato de leasing 3121 que le fueron pagados por el arrendamiento —incluidos los cánones pagados por anticipado— y que dichos pagos produjeron el efecto de extinguir las obligaciones correlativas y obligan a los demandados, o son oponibles a estos.

1.2. Pretensión subsidiaria

En el evento de que el tribunal de arbitramento considere —respecto de alguno, varios o todos los cánones derivados del contrato de leasing 3121 que le fueron pagados al banco— que no es procedente hacer las declaraciones que se solicitan en la pretensión principal anterior, pido que se declare que los recaudos —respecto de los cuales no se hagan las aludidas declaraciones— no introdujeron la extinción, en la parte que corresponda, de las obligaciones a cargo de Leasing Capital y en favor del banco.

1.3. Pretensión consecuencial de la subsidiaria

Para el caso de que prospere la pretensión subsidiaria anterior, solicito que condene a Leasing Capital a pagar al banco las obligaciones pendientes a cargo de aquel, junto con los intereses remuneratorios y/o moratorios estipulados entre las mencionadas partes, o exigibles de acuerdo con la ley. Esta condena deberá satisfacerse

mediante dación en pago de derechos fiduciarios de acuerdo con el “Documento de dación en pago” —por concepto de financiación de cartas de crédito— suscrito por el banco el 30 (sic) xx xxxxx de 1998.

2. Segundo grupo de pretensiones

2.1. Pretensiones principales

2.1.1. Que se declare que el contrato celebrado entre Leasing Capital y el fondo —mediante el cual este adquirió de aquel el contrato de leasing 3121— es válido y apto para producir la plenitud de sus efectos convencionales y legales.

2.1.2. Que se declare que el banco como tercero interesado, podía y puede prevalerse de la situación jurídica creada por el contrato indicado en la presentación anterior (mediante el cual el fondo asumió en el contrato de leasing 3121 la posición jurídica que le correspondía originalmente a Leasing Capital como arrendador).

2.1.3. Que se declare que la toma de posesión de los bienes y haberes de Leasing Capital para administrar, determinada por la (*) Superintendencia Bancaria mediante Resolución 581 del 16 xx xxxxx de 1997 (cuando el fondo tenía el carácter del arrendador en virtud de la cesión de Leasing Capital, le hizo de la posición contractual que ostentaba en el contrato de leasing 3121 no afecto el derecho del banco a percibir los derechos económicos derivados del contrato de leasing 3121.

3. Tercer grupo de pretensiones

3.1. Pretensión principal

Que se declare que el acto jurídico mediante el cual Leasing Capital readquirió del fondo el contrato de leasing 3121 no es apto para producir efectos, bien por inexistencia o bien por estar viciado de nulidad.

3.2. Pretensión subsidiaria

En el evento de que no prospere la pretensión principal anterior, solicito que se declare que el acto jurídico mediante el cual Leasing Capital readquirió del fondo el contrato de leasing 3121 es inoponible al banco.

3.3. Pretensión consecuencial

Como corolario de cualquiera de las declaraciones que se impetran en las dos pretensiones anteriores (principal o subsidiaria) solicito que se manifieste que la toma de posesión de los bienes y haberes de Leasing Capital para administrar —determinada por la (*) Superintendencia Bancaria por Resolución 581 del 16 xx xxxxx de 1997— no afecta el derecho del banco a recaudar los derechos económicos derivados del contrato de leasing 3121”.

2. Leasing Capital S.A. y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras dieron contestación a la demanda manifestando su oposición a las pretensiones. Igualmente propusieron las siguientes excepciones de mérito:

2.1. Además de la genérica, Leasing Capital S.A. propuso:

• Ineficacia de las cesiones a título de garantía.

• Nulidad de las cesiones a título de garantía.

• El derecho de recibir el pago de obligaciones a favor de una intervenida corresponde al administrador de dicha entidad.

• Extinción de las obligaciones emanadas de la carta de crédito.

2.2. Las del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras

Inoponibilidad frente al contratante cedido y frente a terceros de la cesión y retrocesión del contrato 3121, realizadas entre Leasing Capital y Fogafin.

Inexistencia de interés jurídico del banco en relación con la cesión del contrato 3121, realizada por Leasing Capital a favor de Fogafin.

Nulidad absoluta del pacto de cesión de derechos económicos del contrato acordada entre Leasing Capital y el banco.

III. Pretensiones de la demanda de Leasing Capital S.A. y su contestación

1. En su demanda Leasing Capital S.A. expresó así sus pretensiones:

“2.1. Pretensiones principales

2.1.1. Que los acuerdos de cesión a título de garantía de los contratos de leasing 2582, 2581 y 3121, celebrados entre el banco y Leasing Capital, los cuales constan en documentos del 11 de diciembre de 1995 y 8 xx xxxxx de 1997, no pueden producir afectos por ser contrarios al artículo 1203 del Código de Comercio.

2.1.2. Que como consecuencia de lo anterior, el banco no tenía derecho a recibir el pago de la renta que le fue cancelado por los locatarios de los contratos 2581 y 3121, por lo cual las sumas correspondientes deben ser entregadas por el banco a Leasing Capital, con los intereses pactados en el compromiso.

De conformidad con lo previsto en el compromiso en la restitución no se incluirán los cánones que el arrendatario del contrato de leasing 2581 pagó doblemente, pues los canceló tanto a Leasing Capital como el banco, los cuales deberá restituir el banco al locatario.

2.1.3. Que el banco carecía de facultades para modificar el contrato de leasing 3121 y acordar el pago anticipado de la renta podada con los arrendatarios y, que por ello, las sumas que haya recibido de los arrendatarios a dicho título y el valor de la opción deben ser entregados a Leasing Capital, con intereses desde la fecha en que los recibió, a la tasa pactada en el compromiso.

2.1.4. Que en el evento en que durante el trámite del presente proceso los locatarios del contrato 3121 no hayan cancelado la totalidad de las sumas a cargo de les mismos, el derecho a recaudarlas corresponde a Leasing Capital.

2.1.5. Que el banco debe pagar a Leasing Capital con los intereses podados en el compromiso, el valor de la diferencia entre las sumas que dicho banco recibió a título de prepago y el valor que hubiera recibido Leasing Capital de acuerdo con la tasa implícita del contrato de leasing, así como también los intereses xx xxxx que el banco no cobró a los locatarios de quieres recibió pagos extemporáneos.

2.2. Primera pretensión subsidiaria a las anteriores

En el evento en que el honorable tribunal no considere posible hacer las declaraciones y condenas anteriores solicito que se hagan las siguientes:

2.2.1. Que los acuerdos de cesión a título de garantía de los contratos de leasing 2582, 2581 y 3121, celebrados entre el banco y Leasing Capital, los cuales constan en documentos del 11 de diciembre de 1995 y 8 xx xxxxx de 1997, son absolutamente nulos por objeto ilícito en virtud de lo dispuesto por los artículos 1523 del Código Civil, 10 y 213 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2.2.2. Que como consecuencia de lo anterior, el banco no tenía derecho a recibir el pago de la renta que le fue cancelado por los locatarios de los contratos 2581 y 3121, por lo cual las sumas correspondientes deben ser entregadas por el banco a Leasing Capital, con los intereses pactados en el compromiso.

De conformidad con lo previsto en el compromiso, en la restitución no se incluirán los cánones que el arrendatario del contrato de leasing 2581 pagó doblemente, pues los canceló tanto a Leasing Capital como al banco, los cuales deberá restituir el banco al locatario.

2.2.3. Que el banco carecía de facultades para modificar el contrato de leasing 3121 y acordar el pago anticipado de la renta pactada con los arrendatarios y, que por ello, las sumas que haya recibido de los arrendatarios a dicho título y el valor de la opción deben ser entregados a Leasing Capital, con intereses desde la fecha en que los recibió, a la tasa pactada en el compromiso.

2.2.4. Que en el evento en que durante el trámite del presente proceso los locatarios del contrato 121 no hayan cancelado la totalidad de las sumas a cargo de los mismos, el derecho a recaudarlas corresponde a Leasing Capital.

2.2.5. Que el banco debe pagar a Leasing Capital con los intereses pactados en el compromiso, el valor de la diferencia entre las sumas que dicho banco recibió a título de prepago y el valor que hubiera recibido Leasing Capital de acuerdo con la tasa implícita del contrato de leasing, así como también los intereses xx xxxx que el banco no cobró a los locatarios de quienes recibió pagos extemporáneos.

2.3. Segunda pretensión subsidiaria a las anteriores

En el evento en que el honorable tribunal no considere posible hacer las declaraciones y condenas anteriormente señaladas como pretensiones principales o como peticiones subsidiarias, solicito que se hagan las siguientes:

2.3.1. Que en virtud de la toma de posesión de Leasing Capital dispuesta por la (*) Superintendencia Bancaria, correspondía a Leasing Capital recibir el pago de la renta y los demás pagos que se hicieran a partir de dicha fecha los arrendatarios de los contratos 2581, 2582 y 3121.

2.3.2. Que por lo anterior, las sumas que recibió el banco con posterioridad a la toma de posesión de Leasing Capital, corresponden realmente a esta última y por ello el banco debe entregarle las sumas correspondientes con intereses desde la fecha en que recibió el pago, a la tasa pactada en el compromiso.

De conformidad con lo previsto en el compromiso, en la restitución no se incluirán los cánones que el arrendatario del contrato de Leasing 2581 pagó doblemente, pues los canceló tanto a Leasing Capital como al banco, los cuales deberá restituir el banco al locatario.

2.3.3. Que el banco carecía de facultades para modificar el contrato de leasing 3121 y acordar el pago anticipado de la renta pactada con los arrendatarios y, que por ello, las sumas que haya recibido de los arrendatarios deben ser entregados a Leasing Capital, con intereses desde la fecha que lo recibió, a la tasa prevista en el documento de compromiso.

2.3.4. Que en el evento en que durante el trámite del presente proceso los locatarios del contrato 3121 no hayan cancelado la totalidad de las sumas a cargo de los mismos, el derecho a recaudarlas corresponde a Leasing Capital.

2.3.5. Que el banco debe pagar a Leasing Capital, con los intereses pactados en el compromiso, el valor de la diferencia entre las sumas que dicho banco recibió a título de prepago y el valor que hubiera recibido Leasing Capital de acuerdo con la tasa implícita del contrato de leasing, así como también los intereses xx xxxx que el banco no cobró a los locatarios de quienes recibió pagos extemporáneos.

2.4. Tercera pretensión subsidiaria a las anteriores

2.4.1. Que el banco carecía de facultades para modificar el contrato de leasing 3121 y acordar el pago anticipado de la renta pactada con los arrendatarios y, que por ello, las sumas que haya recibido de los arrendatarios deben ser entregados a Leasing Capital, con intereses desde la fecha que lo recibió, a la tasa prevista en el documento de compromiso.

2.4.2. Que en el evento en que durante el trámite del presente proceso los locatarios del contrato 3121 no hayan cancelado la totalidad de las sumas a cargo de los mismos, el derecho a recaudarlas corresponde a Leasing Capital.

2.4.3. Que el banco debe pagar a Leasing Capital, con los intereses pactados en el compromiso, el valor de la diferencia entre las sumas que dicho banco recibió a título de prepago y el valor que hubiera recibido Leasing Capital de acuerdo con la tasa implícita del contrato de leasing, así como también los intereses xx xxxx que el banco no cobró a los locatarios de quienes recibió pagos extemporáneos”.

2. El Banco Standard Chartered Colombia S.A. dio contestación a la demanda manifestando su oposición a las pretensiones. Igualmente propuso las siguientes excepciones de mérito:

a) Existencia y validez de los acuerdos mediante los cuales Leasing Capital pignoró a favor del banco los derechos económicos derivados de los contratos de leasing 2581, 2582 y 3121, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo del primero;

b) Derecho del banco a recaudar los cánones pignorados aun después de la toma de posesión para administrar, y

c) El contrato 3121 ya había salido del patrimonio de Leasing Capital al momento de decretarse la toma de posesión para administrar, de manera que esta medida no podía afectar el derecho del banco a recaudar los cánones derivados de este contrato.

IV. Síntesis de las demandas y sus contestaciones

1. En las demandas y sus contestaciones, así como en el compromiso suscrito, las partes hacen referencia a tres contratos de leasing y a un contrato de transferencia de activos, respecto de los cuales los hechos expuestos pueden resumirse así:

El contrato 3121

a) El 10 de febrero de 1997 se celebró el contrato de leasing 3121 entre Leasing Capital y Transportes Terrestres

Xxxxx y varias personas naturales. La fecha de vencimiento para el pago de cada canon era el 28 de cada mes;

b) Mediante documento del 8 xx xxxxx de 1997, Leasing Capital dijo ceder al banco los derechos económicos sobre el mencionado contrato “especialmente en lo que respecta al recaudo de los cánones de arrendamiento como garantía del crédito otorgado por este a nuestro favor y para garantizar las “obligaciones presentes y futuras” de leasing con el banco;

c) El 10 xx xxxxx de 1997 Leasing Capital y Fogafin celebraron un negocio de venta de activos, en virtud del cual aquella cedió a este ese mismo día el contrato 3121, para lo cual le entregó su original al día siguiente;

d) El 16 xx xxxxx de 1997 la (*) Superintendencia Bancaria tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de Leasing Capital S.A. con fines de administración, para lo cual se designó como administrador a Fogafin;

e) El 25 xx xxxxx de 1997 el banco les manifestó a los locatarios que Leasing Capital había cedido la totalidad de los derechos económicos del contrato desde el 8 xx xxxxx de 1997;

f) En julio 31 y septiembre 11 de 1997 los locatarios pagaron al banco dos cánones, cada uno por la suma de $ 51.215.985;

g) Mediante las comunicaciones del 12 y 15 de septiembre de 1997 Leasing Capital readquirió el contrato 3121;

h) El 17 de septiembre de 1997 los locatarios autorizaron al banco a debitar de su cuenta el valor de $ 1.319.284.925 para ser imputado a pago anticipado “del valor presente del flujo financiero de los derechos económicos del contrato 3121” y como “pago en ejercicio de la opción de compra contemplada en el contrato 3121”, e

i) Los locatarios de este contrato adeudaban a la firma del compromiso un canon de arrendamiento.

El contrato 2581

a) El 4 de noviembre de 1994 entre Leasing Capital y Xxxxx Xxxx Xxxxxxx se celebró el contrato de leasing 2581;

b) Mediante documento del 11 de diciembre de 1995, Leasing Capital dijo ceder al banco los derechos económicos sobre los contratos “especialmente en lo que respecta al recaudo de los cánones de arrendamiento como garantía del crédito otorgado por este a nuestro favor y para garantizar las “obligaciones presentes y futuras” de leasing con el banco;

c) Mediante comunicación 712 del 12 xx xxxxx de 1997 de leasing y la 3062 del 12 xx xxxxx del banco, ambas entidades comunicaron al locatario, que desde el 11 de diciembre de 1995 aquella había efectuado a este la cesión de la totalidad de los derechos económicos del aludido contrato;

e) El locatario del contrato pagó al banco, el 4 de julio y el 4 xx xxxxxx de 1997, dos cánones de arrendamiento cada uno por la suma de $ 18.494.428. En la página 17 del compromiso se dice que estos cánones fueron pagados doblemente, pues también se cancelaron a Leasing Capital;

f) El 19 de septiembre de 1997 el locatario pagó a Leasing Capital la suma de $ 424.066.575 por concepto del prepago de la totalidad de los cánones pendientes y del valor de la opción de compra, y

g) El bien objeto del contrato fue transferido a seguros del Estado como cesionario, en virtud de la escritura 3540 del 24 de septiembre de 1997 de la Notaría 11 del círculo de Bogotá.

El contrato 2582

a) El 4 de noviembre de 1994 entre Leasing Capital y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx se celebró el contrato de leasing 2582;

b) Mediante documento del 11 de diciembre de 1995, Leasing Capital dijo ceder al banco los derechos económicos sobre los contratos “especialmente en lo que respecta al recaudo de los cánones de arrendamiento como garantía del crédito otorgado por este a nuestro favor” y para garantizar las “obligaciones presentes y futuras” de leasing con el banco;

c) Mediante comunicación 713 del 12 xx xxxxx de 1997 de leasing y la 3063 del 12 xx xxxxx del banco, ambas entidades comunicaron al locatario del contrato 2582, que desde el 11 de diciembre de 1995 aquella había efectuado a este la cesión de la totalidad de los derechos económicos del aludido contrato;

e) El locatario del contrato pagó a Leasing Capital, el 18 de julio y el 11 xx xxxxxx de 1997, dos cánones de arrendamiento cada uno por la suma de $ 18.998.000;

f) El 19 de septiembre de 1997 el locatario pagó a Leasing Capital la suma de $ 385.434.238, por concepto del prepago de la totalidad de los cánones pendientes y del valor de la opción de compra, y

g) El bien objeto del contrato fue transferido a Seguros del Estado como cesionario, en virtud de la escritura 3540 del 24 de septiembre de 1997 de la Notaría 11 del círculo de Bogotá.

El contrato entre Leasing Capital S.A. y Fogafin

a) Mediante documento del 10 xx xxxxx de 1997 Leasing Capital se obligó con el fondo a transferirle “activos hasta por un valor de cuatro mil setecientos cuarenta millones de pesos mcte. ($ 4.740.000) a partir de la fecha de

celebración del presente contrato y hasta el 10 de julio de 1997”. En ese mismo contrato las partes previeron que el fondo se obligaba a transferir nuevamente a Leasing Capital, y esta a adquirir los activos enajenados, el 10 de septiembre de 1997 al menos un 50%, y el 10 de octubre del mismo año, los restantes, sin perjuicio de que Leasing Capital pudiera readquirir la totalidad de los activos en forma anticipada. Tales fechas fueron sustituidas el 10 de septiembre de 1997, por las del 10 de octubre y 10 de noviembre del mismo año. En virtud de este negocio Leasing Capital cedió a Fogafin el contrato 3121 de 1997, pero esa cesión no se notificó a los locatarios, y

b) En las comunicaciones del 12 y 15 de septiembre de 1997 Leasing Capital y Fogafin acordaron la reventa del contrato 3121, operación que se realizó el 19 de los mismos mes y año.

2. Los demás hechos expuestos por las partes pueden resumirse así:

a) Leasing Capital tenía para con el banco algunas obligaciones pendientes derivadas de la financiación de cartas de crédito a las cuales imputó el banco los recursos recibidos de los locatarios de los contratos 3121 y 2581;

b) El banco aduce que verbalmente y por escrito Leasing Capital conminó a los locatarios de los contratos de leasing mencionados para que le pagarán a esa compañía los cánones de arrendamiento pendientes y que en varias ocasiones aquel le exigió a esta la entrega de las sumas correspondientes a los derechos económicos derivados de los contratos de leasing 2581 y 2582, porque la toma de posesión para administrar ordenada por la (*) Superintendencia Bancaria no tenía el efecto de privar al banco de las garantías construidas a su favor antes de esa decisión administrativa, y

c) Leasing Capital aduce que los documentos de cesión tenían por objeto constituir una garantía sobre los derechos de crédito derivados de los contratos de leasing y permitir al acreedor apropiarse del bien dado en garantía, con lo cual se estipularon pactos pignoraticios prohibidos en la ley; que a raíz de la toma de posesión se abstuvo de pagar acreencias anteriores a la misma; que por haber recibido el banco cánones y el prepago de uno de los contratos, se sustrajo, en cuanto al pago de las cartas de crédito, al procedimiento aplicable al conjunto de acreedores.

V. Pruebas practicadas en el proceso

1. De manera conjunta, con el documento de compromiso, las partes allegaron varios documentos que se tuvieron como pruebas.

2. Adicionalmente, como prueba de los hechos que sirven de base a su pretensiones y/o excepciones, las partes aportaron con sus demandas y contestaciones otras pruebas documentales. Igualmente, tanto a solicitud de las partes como en virtud de disposición oficiosa del tribunal, se ordenó la incorporación de documentos que reposaban en poder de terceros o en oficinas gubernamentales.

3. Para la instrucción del proceso también se recibieron testimonios tanto a solicitud de las partes como en razón de pruebas decretadas de oficio; es así como declararon Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

4. En igual forma se recibió el interrogatorio del representante legal del Banco Standard Chartered Colombia S.A., habiendo desistido su apoderado de los que había solicitado a sus contrapartes.

5. Habiendo llegado las partes a un acuerdo en torno a los hechos sobre los que versaba el dictamen pericial que había solicitado Leasing Capital S.A., esta desistió de la prueba.

6. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

VI. Presupuestos procesales

Se encuentran reunidos los presupuestos procesales para que pueda proferirse decisión de fondo.

En efecto, el tribunal reitera lo dicho en la primera audiencia de trámite, en el sentido de que las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas, como también que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir.

Igualmente el tribunal calificó las demandas, las cuales encontró ajustadas a las previsiones legales. De otra parte no se adviene motivo alguno que invalide lo actuado durante el proceso.

VII. Alegaciones de las partes

Los apoderados de las partes hicieron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 19 xx xxxxx de 1999 y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado. En esta oportunidad reiteraron sus pretensiones y excepciones, remitiéndose ambas a las pruebas practicadas dentro del proceso y exponiendo los fundamentos jurídicos de sus posiciones.

VIII. Consideraciones

Como se ha reseñado este laudo resuelve en derecho las diferencias surgidas entre el Banco Standard Chartered Colombia S.A., de una parte, y Leasing Capital S.A. Compañía de Financiamiento Comercial y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, de la otra.

Para una mayor facilidad en estas consideraciones el tribunal hará referencia en la generalidad de los casos al banco, a leasing y al fondo o Fogafin, respectivamente.

A. Las pretensiones y las excepciones

En primer término, es preciso advertir que las pretensiones y las excepciones objeto de examen se encuentran plasmadas en las demandas y las respectivas contestaciones, pero, además, que el documento de compromiso suscrito por las partes el 28 xx xxxxx de 1998 confiere facultades al tribunal para pronunciarse sobre aquellos aspectos que se deriven de los pedimentos que sean acogidos por él.

En segundo término, ha de tenerse en cuenta que por haberlo así dispuesto el compromiso, y por no estar prohibido en la ley, el banco y leasing presentaron sendas demandas, en las que además de que cada uno formuló sus pedimentos contra el otro —no precisamente en términos que se destaquen por su claridad—, situándose ambos simultánea y recíprocamente como demandante y demandado, el banco adicionalmente vinculó como demandado a Fogafin.

El tribunal desatará la litis pronunciándose sobre los pedimentos principales, y cuando a ello hubiere lugar, sobre los subsidiarios.

B. Naturaleza jurídica de los actos mediante los cuales leasing manifestó ceder unos derechos al banco “para garantizar sus obligaciones presentes y futuras”

El 11 de diciembre de 1995 el representante legal de Leasing suscribió los documentos en los cuales consta que “cede los derechos económicos” sobre los contratos de leasing 2581 (arrendatario Xxxxx Xxxx Xxxxxxx) y 2582 (arrendatario Xxxxxx Xxxxxxxx xxxxxx); y el 8 xx xxxxx de 1997 los correspondientes al contrato 3121 (arrendatario Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx). Los derechos consistieron “especialmente en lo que respecta al recaudo de los cánones de arrendamiento”.

¿Y qué revelan los documentos antes mencionados? Que leasing constituyó a favor del banco garantías de los créditos que este le había otorgado o le concediera en el futuro y al mismo tiempo amparó el riesgo de no satisfacer oportunamente los mismos, creando como fuente de pago las rentas derivadas de los contratos de leasing. Tales garantías tuvieron vida propia pero desde luego solo se hacían exigibles en la medida en que leasing incumpliera cualquiera de las obligaciones de carácter principal a su cargo, a las cuales estaban supeditadas. En otras palabras, a pesar de ser accesorias, no quedaron sujetas a condición alguna distinta del incumplimiento, pues en los tres documentos se estipuló que “en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de Leasing S.A., el Banco Extebandes de Colombia podrá recaudar el dinero proveniente de los cánones y aplicarlo al pago de las obligaciones a cargo de Leasing S.A. de acuerdo a lo previsto en el artículo 1173 del Código de Comercio”.

Respecto de la validez de la constitución de tales garantías cabe destacar que en el artículo 4º del Decreto 2360 de 1993 se enumeran las seguridades admisibles por los establecimientos de crédito, dentro de las cuales aparece la siguiente: “c) Depósitos de dinero de que trata el artículo 1173 del Código de Comercio”. Y en el parágrafo 1º de aquel precepto se aclara que “los contratos de garantía a que se refiere el presente artículo podrán versar sobre rentas derivadas de contratos de arrendamiento financiero o leasing, o sobre acciones de sociedades inscritas en bolsa”.

Con este fundamento la (*) Superintendencia Bancaria en su Circular 7 de 1996, conocida como la básica jurídica, en forma detallada conceptúa y reglamenta la pignoración de cánones de contratos de leasing, pignoración que obviamente solo puede ser hecha por compañías de leasing, o de financiamiento comercial con esa especialidad, en razón de ser las únicas con capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento financiero.

El tribunal no comparte las apreciaciones acerca de que la citada circular haya desatendido normas superiores ni tampoco el alcance que de los artículos 10 y 213 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero han expuesto los distinguidos apoderados de Leasing y de Fogafin, en el sentido de que por virtud de los mismos la prohibición de otorgar hipoteca o prenda que afecte los activos de los establecimientos bancarios es aplicable a las sociedades de leasing. Y no los comparte, primeramente porque sin duda el contrato de leasing y las disposiciones que lo regulan, como las normas que organizan y gobiernan las compañías que lo realizan, son de aquellas que frente a las de los establecimientos bancarios resultan especiales, y esta circunstancia, dado el texto expreso de aquellos artículos, impediría su aplicación. La Circular 7 mencionada, expedida dos años después de entrar en vigencia el nuevo régimen de las compañías dedicadas al leasing, es decir, luego de una considerable experiencia, en los citados apartes no hace más que reconocer esa especialidad, así como la posibilidad de la garantía que se viene comentando y la realidad de su utilización práctica en la actualidad. Es de anotar aquí que para las entidades vigiladas la opinión de la (*) Superintendencia Bancaria no solo constituye doctrina más probable sino además una expresión de su función de “instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación” (EOSF, arts. 325-3,14), lo que naturalmente debe inhibir a tales vigiladas para prescindir de sus instructivos so pretexto de encontrarlos encomiables pero no exentos de errores y omisiones.

Pero por otra parte sería indebida la aplicación de los citados artículos porque en la garantía que se analiza no se afectaron activos propiamente dichos de leasing, sino rentas futuras, es decir, frutos o rendimientos esperados de aquellos. El activo al tiempo de constituirse la garantía era el inmueble arrendado y no los cánones futuros, y aquel

no se dio en garantía.

La noción jurídica de activo no es otra que la del derecho real o personal que adquiere y detenta una persona sobre una cosa o una prestación en un momento determinado, que en tal virtud se constituye en titular o acreedor del mismo, frente al sujeto pasivo u obligado. La noción contable, elevada además a norma positiva (D. 2649/93, art. 35) es la de ser “un recurso obtenido por el ente económico como resultado de eventos pasados, de cuya utilización se espera que fluyan a la empresa beneficios económicos futuros”. Es claro que con ninguno de los dos enfoques

—el jurídico y el contable— puede deducirse que los frutos o beneficios futuros sean actualmente activos, como las simples expectativas no son derechos consolidados sino apenas esperanzas de beneficios o atribuciones que vendrán en el porvenir, de donde se deduce, entonces, la improcedencia de aplicar la prohibición.

Sobre otro aspecto, conviene comentar que en la doctrina se alude a los llamados “contratos de garantía”, pues ordinariamente tienen su génesis en un acuerdo de voluntades. Pero hay situaciones en las que la garantía es impuesta o establecida directamente por la ley, y en otras proviene de la voluntad unilateral del constituyente, es decir, se origina en un negocio jurídico en el cual una sola de las partes manifiesta su compromiso. Por ejemplo, en hipótesis como la fianza, el mandato irrevocable, la prenda sin tenencia, la carta de crédito “stand by”, etc., no es indispensable la aceptación previa del acreedor para que en su benefició se constituya una garantía. Por eso se afirma que es más exacta la denominación negocios jurídicos de garantía.

Los documentos que Leasing suscribió en favor del banco fueron garantías abiertas por cuanto respaldaron no solo obligaciones existentes, por ejemplo las provenientes de las cartas de crédito, sino también compromisos aún no contraídos y que podrían surgir en el futuro, verbigracia el sobregiro.

Los negocios jurídicos de garantía aseguran al respectivo acreedor el cumplimiento de las obligaciones a cargo de su deudor, respaldando los compromisos correspondientes y previendo, en la medida de su efectividad, una expectativa más o menos grande de pago. Y aunque los artículos 2488 y 2492 del Código Civil establecen la llamada par conditio creditorum, la verdad es que frente a esta toda garantía tiene carácter excepcional, provenga de un negocio jurídico que la constituya o exista en razón del ministerio mismo de la ley. Si no hay garantía el acreedor queda en igualdad de condiciones con otras personas que persigan créditos en su favor, tanto en virtud de un proceso concursal o universal, como en razón de cobros singulares que se adelanten de manera concomitante. Pero toda garantía es un privilegio, una excepción a ese principio general. Es decir, si en estipulaciones de carácter particular, con origen legal o contractual, se concede una ventaja o privilegio a un acreedor, para lograr el pago con mayor seguridad, se configura una excepción a la regla general de la igualdad de todos los acreedores. La excepción no consiste en romper esta regla general sino en establecer obligaciones de grado distinto, es decir, que se pagan preferencialmente o que gozan de protección especial, frente a obligaciones que participan de la par conditio creditorum por carecer de dicha protección.

Si se configuraron cesiones de créditos en favor del banco, la transferencia de los derechos que ellas implican lo convirtieron per se en titular de los mismos, con la correspondiente sustitución de posición contractual. Xxxxxxx expresó la voluntad no solo de asegurarle al banco los créditos que este le había concedido sino también que las garantías otorgadas no serían ilusorias en sus efectos. Ciertamente se estipuló que si aquella incumplía

“cualquiera” de las obligaciones a su cargo, el banco acreedor estaba expresamente autorizado para amortizar los créditos vigentes con los cánones de arrendamiento, dando aplicación a lo previsto en el artículo 1173 del Código de Comercio, el cual dispone que “cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario solo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado”.

La figura jurídica que se comenta fue explicada por el profesor Xxxxxx Xxxxxxx así: “Por esta modalidad de depósito se da en depósito una suma de dinero, exclusivamente, como garantía del pago de una obligación que tiene el depositante frente al depositario y se autoriza al último a compensar con la suma de dinero depositada, lo que su deudor-depositante le adeude, sin necesidad de recurrir a procedimiento judicial alguno. Es característico de esta modalidad de depósito la existencia previa de una relación crediticia entre depositante y depositario en donde este es acreedor de aquel de una obligación que debe ser posible expresar en suma de dinero cuando sea exigible, por lo cual parece acertado afirmar que esta forma de contrato constituye un contrato accesorio de garantía de una

determinada obligación a cargo del depositante”. (Contratos comerciales. Vol. II, Bogotá, 1986, 4ª ed., pág. 24). Y Xxxxxx Xxxxxxxxx se refiere al depósito en garantía así: “Ante todo, adviértase que esta modalidad no es exclusiva de los títulos valores. Puede presentarse en relación con otro objeto depositado y, en concreto, del dinero.

Recuérdese, además, que el depósito en garantía se encuentra vinculado a una operación principal a la cual accede y que, por lo tanto, los bienes que lo constituyen están destinados a responder por su eventual incumplimiento”.

Luego compara la situación con la que se presenta en los títulos valores, y se pregunta si será necesario iniciar un proceso judicial para que el dinero obtenido sea adjudicado en pago de una obligación principal, y responde: “No parece lógico por economía procesal, ni consagrarlo implicaría una protección efectiva del deudor contra el posible abuso de su acreedor pues la precisión cuantitativa sobre la obligación principal y la garantía permite determinar de manera inequívoca el saldo a cargo de uno de los dos, como consecuencia de aplicar la suma respectiva a la cancelación total o parcial de la obligación. Jurídicamente, además, se produciría una compensación que

extinguiría las obligaciones recíprocas, hasta concurrencia de la suma más baja, haciendo la solución indiscutible” (Contratos bancarios. Bogotá, 1990, 4ª, ed. págs. 531 y 532).

No hay duda entonces para el tribunal que las cesiones realizadas constituye formas de garantía acogidas y amparadas por la legislación vigente.

C. Validez y oponibilidad de las cesiones

De acuerdo con lo previsto en los artículos 1959 del Código Civil y 887 del Código de Comercio, para el tribunal, como viene de decir, el negocio de garantía, llámese cesión de créditos o cesión parcial de contrato, se ajustó a las exigencias legales. En efecto, Leasing mediante dos escritos del 11 de diciembre de 1995 y otro del 8 xx xxxxx de 1997, cedió al banco los derechos económicos de los contratos 2581, 2582 y 3121, respectivamente, para lo cual le hizo entrega de los mismos.

Lo que es preciso revisar ahora es si las partes en las cesiones, o una de ellas, agotaron cabalmente el procedimiento de notificación a los locatarios, o si estos ejecutaron actos de los que pueda inferirse que aceptaron tales cesiones. Este examen es necesario porque el artículo 1960 del Código Civil dispone que “La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este”. En idéntica dirección apunta el artículo 894 del Código de Comercio, al señalar que la cesión respecto del contratante cedido y de terceros, solo produce efectos desde la notificación o aceptación”.

La cesión no vincula al cesionario y al deudor, mientras este no haya aceptado o no le haya sido notificada la misma. Eso explica porqué el artículo 1963 del Código Civil en forma categórica dispone que “no interviniendo la notificación o aceptación sobredichas podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros”.

La notificación es, pues, un acto o requisito sustancial para que la cesión de los derechos sea oponible al deudor y a terceros, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 1961 del Código Civil ella ha de “hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”. El Código de Comercio se refiere simplemente a la notificación, sin hacer mención a la necesidad de la exhibición del título, como se prevé en el Código Civil. Tal silencio en el estatuto mercantil no implica que la exhibición del título pueda omitirse, pues, como se sabe, sus vacíos han de llenarse con las disposiciones del Código Civil, lo cual obliga a que aún en el evento de la cesión de contratos, total o parcial, la notificación al deudor ha de estar acompasada con la correspondiente exhibición del título donde conste la obligación o contrato cedidos.

En el presente caso, revisados los documentos por medio de los cuales tanto Leasing como el banco informaron a los locatarios sobre las distintas cesiones, se concluye que ninguna de tales notificaciones se surtió en legal forma, porque no se exhibieron los documentos o títulos a los deudores o locatarios. En efecto, las distintas comunicaciones son contestes en expresar que Leasing cedió los derechos económicos de los contratos al banco y que era a este y no a aquella a quien debían hacerse los pagos sucesivos, pero nada se indica sobre la satisfacción de la exigencia de la exhibición del título o de los documentos.

Resta definir si no obstante la falta de notificación en debida forma, se produjo la aceptación por parte de los locatarios de los créditos cedidos, de manera que por ese camino las cesiones hubieren devenido oponibles a los

deudores y a los terceros.

La aceptación de la cesión por parte del deudor puede ser expresa o tácita. Será lo primero cuando de manera explícita el deudor así lo deja saber, por ejemplo, suscribiendo la nota de cesión, o declarando su conformidad con la transferencia del derecho; y será tácita cuando sucede un “hecho que la suponga, como la litis contestatio con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.”, según las voces del artículo 1962 del Código Civil. Al decir del profesor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, “este artículo no hace sino poner ejemplos de aceptación tácita, y así habría que entender que esta también existe cuando entre el cesionario y el deudor se celebra una convención que tenga por objeto el derecho cedido, como una novación, una transacción, etc., o cuando el deudor le solicita un plazo al cesionario, o le ofrece garantizarte el crédito con fianzas, prendas o hipotecas” (De los principales contratos civiles. Ed. Dike, Medellín, 1983, págs. 184 y 185).

Sobre esta misma institución, Xxxx Xxxxxxxxxx sostiene que “El crédito es también transmisible a título particular. Esta transmisión no se halla desprovista de formalidades, pues, si bien el deudor puede ser obligado a cambiar de acreedor contra su voluntad, debe ser informado de ese cambio o, al menos, de su posibilidad. Así se explica cómo las cesiones de créditos no se equiparan a cualesquiera cesiones de otros bienes, tanto si se trata de una cesión de créditos de derecho común, cuanto de una cesión especial de títulos negociables”. La aludida formalidad consiste en la notificación al deudor del crédito cedido, o en la aceptación por parte de este, y se explica en razón de que la cesión del crédito no interesa únicamente a cedente y cesionario, sino también al deudor y los terceros.

El mismo profesor francés explica que:

“Antes de la notificación o aceptación de la cesión, el principio es que el deudor del crédito cedido ignora jurídicamente al cesionario, cuyo título (convenio de cesión) no le es oponible ni puede aprovecharle (art. 1165). Carece de toda vinculación al cesionario y prosigue ligado al cedente. En consecuencia se libera válidamente pagando a este último (art. 1691) e incluso puede ser obligado a pagarle; recíprocamente, y en tesis general, tiene el derecho de negarse a pagar a aquel. La jurisprudencia enmienda estas soluciones lógicas, considerando que el cesionario está siempre llamado a convenirse en acreedor y así proyecta sobre la situación actual la sombra de la situación futura, como resultará de atenerse al artículo 1690. Ello da lugar a la superposición de dos esquemas de relaciones contradictorias. El deudor del crédito cedido, si así lo desea, se libera válidamente pagando al cesionario.

El cesionario no solo tiene el derecho de realizar actos conservativos frente al deudor (por ejemplo, la interrupción de la prescripción extintiva: art. 1180), sino también el de reclamarle el cumplimiento de la obligación, al menos si el deudor carece de interés en negarse a realizar el pago”.

Y agrega que:

“Después de la notificación o aceptación de la cesión, desaparece el primer esquema de las relaciones jurídicas, a la vez que consolida el segundo; el deudor cedido adviene deudor definitivo del cesionario, aunque tan solo puede pagar, y el cedente pierde toda legitimación para recibir o reclamar el pago (T. II. Vol. III. Situaciones extracontractuales y dinámica de las obligaciones. Trad. Xxxxxx Xx Xxxxxxxx Xxxx. Xxxxx Casa Editorial, Barcelona, España, 1971, pág. 183).

A pesar de que no hubo exhibición de los títulos en las diligencias o actos de notificación de las cesiones a los locatarios —lo que en principio implicaría que ellas no serían oponibles a deudores y terceros— en el plenario está averiguado y definido que en dos de los tres contratos de Leasing materia de controversia los locatarios aceptaron en forma tácita las cesiones a favor del banco, al paso que en el otro se aprecia lo contrario.

En efecto, mediante documento del 8 xx xxxxx de 1997, Xxxxxxx cedió al banco los derechos económicos sobre el contrato 3121 “especialmente en lo que respecta al recaudo de los cánones de arrendamiento como garantía del crédito otorgado por este a nuestro favor y para garantizar las “obligaciones presentes y futuras” de Leasing con el banco. Tal cesión fue comunicada por el banco a los locatarios el 25 xx xxxxx de 1997, según carta de esa fecha, quienes la aceptaron tácitamente, como se deduce del primer pago realizado en favor del banco el 31 de julio de ese año, por la suma de $ 51.215.985, operación que se repitió el 11 de septiembre de 1997, fecha en la que se hizo

un pago idéntico, y se concluyó el 17 de septiembre, oportunidad en la que banco y locatarios convinieron el pago anticipado de los cánones y la opción de compra, por la suma de $ 1.319.284.925.

En contraste con la situación anterior, la transferencia de activos realizada entre Leasing y Fogafin, que involucró la cesión del contrato 3121 de 1997, no fue notificada jamás a los locatarios, al banco ni a nadie, y, por lo mismo, se trató de un acto que tuvo efectos vinculantes solamente entre las primeras en sus respectivas condiciones de cedente y cesionario. La misma situación se presenta en relación con el denominado negocio de retrocesión, de cuya realización no se notificó a ninguna de las personas antes mencionadas.

En el caso de los contratos 2581 y 2582 por medio de documentos del 11 de diciembre de 1995, Xxxxxxx dijo ceder al banco los derechos económicos sobre los contratos “especialmente en lo que respecta al recaudo de los cánones de arrendamiento como garantía del crédito otorgado por este a nuestro favor y para garantizar las “obligaciones presentes y futuras” de Leasing con el banco. Tales cesiones fueron informadas a los locatarios mediante cartas 712 y 713 del 12 xx xxxxx de 1997 de Leasing y las 3062 y 3063 del 12 xx xxxxx del banco. El locatario del contrato 2581 aceptó tácitamente la cesión, al pagar al banco el 4 de julio y el 4 xx xxxxxx de 1997, dos cánones de arrendamiento cada uno por la suma de $ 18.494.428. Pero el locatario del contrato 2582, a pesar de haber recibido las cartas en las que se noticiaba la cisión, hizo caso omiso de la misma porque pagó a Leasing, el 18 de julio y el 11 xx xxxxxx de 1997, dos cánones de arrendamiento cada uno por la suma de $ 18.998.000, y posteriormente el valor de los demás cánones y la opción de compra.

La circunstancia de que el locatario del contrato 2582; a pesar de recibir las comunicaciones de las partes en la cesión, prefirió continuar pagando y entendiéndose con Xxxxxxx —sin importar la razón o las presiones que hubiere soportado—, solo puede interpretarse como no aceptación de la cesión. En consecuencia esta no le fue oponible, y, por lo tanto, los pagos que realizó a Leasing fueron y siguen siendo válidos.

Así las cosas, el tribunal reitera que no se realizaron en debida forma las notificaciones de las cesiones a los locatarios, pero como en los contratos 3121 y 2581 medió su aceptación tácita, las cesiones de los derechos económicos de estos contratos fueron oponibles a los deudores, quienes, por lo tanto, procedieron conforme a la ley (C. Co., arts. 892 y 894 y C.C., 1962), al pagar al cesionario, y no al cedente.

Ahora bien, como en el caso del contrato 2582 la notificación no se hizo acompañada de exhibición, ni el locatario aceptó la cesión, es forzoso concluir que el negocio de cesión no le fue oponible, y que, en consecuencia, los pagos por él efectuados a Leasing con posterioridad a la pretendida cesión se realizaron válidamente.

D. El pacto comisorio o pignoraticio

Los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil consagran la prohibición de convenir que el acreedor pueda disponer de la prenda o apropiársela por modos distintos de los previstos en la ley, los que esencialmente son la subasta pública o la apreciación de su valor por peritos para la posterior adjudicación en pago hasta concurrencia de la obligación garantizada.

Invariablemente la doctrina encuentra el fundamento de esta prohibición en la conveniencia de proteger al deudor de posibles abusos de su acreedor prendado, quien sin tal prohibición podría quedarse con la cosa por la deuda, o venderla a su antojo con eventual enriquecimiento indebido, o realizarla sin la competencia que conlleva la subasta abierta entre compradores.

También para el tribunal el espíritu de la prohibición consiste en la protección frente a abusos que puedan presentarse por la indeterminación o imprecisión del valor de la prenda. Y es por eso que encuentra razonable la opinión de algunos doctrinantes en el sentido de que si el valor de la prenda es preciso y conocido por los contratantes, por tratarse de títulos valores, o de bienes de cotización fija, o de derechos o prestaciones en dinero, la prohibición no sería necesaria porque no cabrían desviaciones o abusos en el cálculo o en la aplicación de la suma pignorada al crédito afianzado. Así sería de aceptación que el endosatario en garantía de un título valor pueda cobrarlo y convertirlo en dinero, subrogando la prenda, y luego aplicar la suma resultante en forma directa a la obligación amparada, operándose una compensación extintiva.

En el caso sub lite, los derechos económicos derivados de los contratos de leasing que se analizan, en especial el

monto de los cánones convenidos entre leasing y los locatarios de los bienes, fueron determinados en sumas ciertas de dinero, con fechas y periodicidades igualmente ciertas, sin imprecisiones, y por ello nada adicional habría que esperar para el cálculo y la aplicación de las sumas prendadas. Porque ¿qué le agregaría a la certeza conocida, una subasta pública? ¿o un justiprecio de peritos? Es evidente que si se conviene que el acreedor puede aplicar a la deuda los recaudos en dinero, por cifras precisas, hasta concurrencia de ella, no se está en el supuesto doctrinal del pacto comisorio porque la exactitud de los montos supera los peligros mencionados y da certeza a la imputación acordada.

Para el tribunal, por otra parte, la prohibición del pacto pignoraticio cumple su función esencial cuando se trata de prendas o cesiones —no importa el concepto ni el origen— de especies o cuerpos ciertos, con desapoderamiento del deudor, llamadas a constituir derechos reales, o derechos de retención, o a conferir la posesión de la cosas prendadas. Porque la prohibición se refiera a un pacto que dé facultad al acreedor para “apropiarse” o para “disponer” de la prenda, vocablos que jurídicamente tienen significados muy precisos: el primero, de ingresar la prenda en el patrimonio del acreedor, constituyendo propiedad suya, y el segundo, de tener el acreedor sobre la prenda el más importante de los atributos del derecho de dominio, el de disposición. El tribunal estima que de tal modo el pacto prohibido guarda relación con el derecho de dominio, al cual precisamente se orienta, que necesita contener o plantear, por lo menos en forma embrionaria, uno cualquiera de los modos de adquirir el dominio. De otra manera no podría nunca configurarse y por tanto la prohibición perdería su sentido. Así, los pactos de garantía que comporten posesión de cosas muebles por cierto tiempo, o tradición con pacto de retroventa, o retención con facultad de uso, por ejemplo, podrían llegar a ser constitutivos de dominio y entrar en la órbita de la prohibición.

No ocurre lo mismo con prendas o cesiones que den únicamente la tenencia de los bienes prendados, porque como bien lo indica el artículo 775 del Código Civil esta es “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en

lugar o a nombre del dueño”, y se aplica en general “a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

Si la prohibición del pacto se predicara de modo automático, sin considerar que su espíritu o razón de ser se encuentra en la protección del deudor, que se aplica esencialmente a los casos de indeterminación en el valor de la prenda y que requiere unos supuestos funcionales como los mencionados, podría caerse en peligrosas generalizaciones, que el tribunal no puede acoger.

Modernamente la práctica comercial y financiera da a ciertas garantías, por su determinación y certeza, el alcance adicional de ser fuente de pago de la obligación garantizada. A juicio del tribunal esta finalidad no estuvo ausente de la intención de las partes como quiera que en los textos de las cesiones de los derechos económicos de los contratos de Leasing objeto del proceso, claramente se advierte que además de la garantía en que tal cesión consiste, el cesionario queda investido de la facultad de recaudar los cánones, recibirlos a título de depósito en garantía y aplicarlos al pago de las obligaciones garantizadas, restituyendo al deudor el excedente. La cita que los documentos de cesión hacen del artículo 1173 del Código de Comercio —referente al depósito de dinero en garantía— revela y confirma claramente la intención que las partes tuvieron al momento de realizar las cesiones, que no fue otra que la de constituir una forma de tenencia en manos del acreedor, y nunca dominio.

Así las cosas, para el tribunal no existió pacto comisorio o pignoraticio en el caso sometido a su decisión.

E. El incumplimiento de Leasing Capital S.A.

El incumplimiento o falta de pago de una obligación exigible era la condición para el ejercicio del derecho de garantía implícito en las cesiones de que se viene tratando. Esa condición se cumplió. Para el tribunal el incumplimiento de Leasing puede deducirse de la existencia de obligaciones a su cargo nacidas de varias causas acreditadas en el proceso, entre las cuales el sobregiro en cuenta corriente —que por su misma naturaleza es exigible desde cuando se produce—, el atraso en el pago de los intereses relativos a cartas de crédito o la utilización de la facultad de dar por extinguidos los plazos y exigibles las obligaciones mediante la aplicación práctica de las cláusulas aceleratorias pactadas. Pero lo que resulta contundente e indubitable para corroborar la exigibilidad de las obligaciones a cargo de Leasing fue la intervención misma a que se vio sometida por parte de la (*) Superintendencia Bancaria, e inclusive los solos rumores que a la sazón existieron sobre la situación financiera de la entidad. En efecto, la toma de posesión, atendidas las circunstancias específicas que se conocían o se presumían sobre la situación económica de la empresa, así como las experiencias similares vividas en el país,

permitía considerar a la sociedad en estado de notoria insolvencia. Este es uno de los factores determinantes para que la autoridad tome posesión de los bienes, haberes y negocios, y desplace a sus administradores por un acto ampliamente difundido. En el caso concreto que se ventila la resolución de la Superintendencia Bancaria explicaba en detalle la delicada situación financiera de la entidad hasta concluir que “a la misma fecha (jun. 13/97) Leasing suspendió el pago de sus obligaciones (cesación de pagos)”.

Y si fue legítimo y razonable deducir de esa crisis el estado de notoria insolvencia de Xxxxxxx, como el tribunal lo asume, es aplicable el precepto del artículo 1553 del Código Civil por el cual se autoriza la caducidad o extinción anticipada del plazo de una obligación cuyo deudor afronta aquella circunstancia, quedando por tanto exigibles las prestaciones a su cargo.

F. Efectos de la toma de posesión para administrar

Los artículos 291 y 292 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tratan de la toma de posesión de entidades sometidas a la vigilancia de la (*) Superintendencia Bancaria.

Los antecedentes de estas normas, así próximos como el Decreto 2217 de 1982 o remotos como la Ley 45 de 1923, a diferencia de las regla actuales, establecían un solo procedimiento para la toma de posesión de los negocios y haberes de una entidad financiera, dentro del cual quedaba prevista la autorización al superintendente para que, en cualquier estado del proceso, pudiera adoptar medidas encaminadas al restablecimiento de la entidad intervenida, fijando las condiciones para reanudar el desarrollo de su objeto social (D. 2217, arts. 28, 29 y 31), o, como decía la Ley 45, para “devolver” la referida posesión a fin de permitirle al establecimiento reanudar sus negocios.

El estatuto vigente prevé dos actos administrativos distintos, uno para administrar y otro para liquidar, formalmente similares aunque con las distinciones que se deducen del cometido de uno y otro: en el primero el Superintendente Bancario designa un administrador, quien debe asumir la representación legal de la entidad

intervenida “con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social” (EOSF, art. 115), al paso que en el segundo es el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el que, avisado por el superintendente, debe designar un liquidador encargado de adelantar el “proceso concursal y universal, (que) tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos”. Para este propósito la toma para liquidar conlleva los efectos típicos de los concursos universales, entre otros la disolución de la institución, la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, la formación de la masa de bienes, la cancelación de los embargos que afecten sus bienes, la terminación de los procesos ejecutivos en curso y la imposibilidad de iniciar nuevos (EOSF, art. 116).

No obstante las profundas diferencias conceptuales, antes anotadas, los dos actos administrativos tienen similitudes. Esencialmente dos: la primera en cuanto a que la toma de posesión conlleva la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida, la separación del revisor fiscal, y la imposibilidad de cancelar gravámenes reales a su favor sin autorización del administrador o del liquidador, según el caso; y la segunda consistente en que en ambos actos el superintendente debe prevenir a los deudores de la intervenida que solo podrán pagar al administrador o al liquidador designados, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, y a los que tengan negocios con ella que deben entenderse exclusivamente con el administrador o el liquidador designados (EOSF, arts. 116, 117, 291 y 292).

De lo dicho puede concluirse que la toma de posesión trae el cambio de la administración de la empresa, o para continuar el desarrollo de su objeto o para liquidarla a través de un concurso universal con todos sus efectos, asegurando en ambos casos que los pagos, la cancelación de garantías reales y los arreglos de negocios deben ser hechos o convenidos únicamente con el respectivo administrador o liquidador.

Solamente en la toma de posesión para liquidar, el acto del superintendente tiene algunos alcances revocatorios, como la cancelación de embargos o la terminación de procesos ejecutivos en curso, aparte, por supuesto, del efecto extintivo de disolver la sociedad con sus consecuencias. La toma de posesión para administrar, en cambio, no genera ningún efecto retroactivo o revocatorio de actos o contratos celebrados con anterioridad.

Como la situación de Xxxxxxx acreditada en el proceso es la propia de la toma de posesión para administrar,

síguese que todos los actos y contratos celebrados por ella con anterioridad a su intervención mantienen su vigencia y sus efectos, en el obvio entendimiento de que en su formación se cumplieron a plenitud las condiciones para su existencia y su validez.

¿Qué alcance tiene en esta toma de posesión para administrar la norma del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prescribe la “prevención a los deudores de la intervenida que solo podrán pagar al administrador designado por la (*) Superintendencia Bancaria, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta” y la “prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse

exclusivamente con el administrador designado por el Superintendente Bancario, para todos los efectos legales”?

En ningún caso puede entenderse como revocación de actos o contratos anteriores, ni puede dársele retroactividad, porque ni una ni otra situación se dan sin norma expresa que la autorice o prevea, y en ocasiones inclusive a través de un proceso judicial. Tampoco como que los pagos no deben hacerse en adelante a la entidad sino a la persona misma del administrador, porque la entidad no ha desaparecido y porque la función del administrador solo se explica en cuanto tiene la representación legal de la misma y actúa para ella.

La interpretación más razonable consiste en que lo prevención busca evitar que se hagan pagos a los antiguos representantes y administradores, a fin de contrarrestar el peligro de desviaciones o malos manejos de los recaudos, o evitar nuevas relaciones de negocios con los administradores reemplazados, o arreglos o convenios con ellos, que en las circunstancias puedan resultar lesivos para la intervenida y sus acreedores. Si esta no fuere la interpretación, el tribunal no entendería el propósito de las prevenciones transcritas, porque nadie distinto de la entidad acreedora, antes o después de la intervención —desde luego a través de sus legítimos personeros— podría recibir válidamente un pago debido a ella misma, y porque solo con ella, antes o después de la toma de posesión, podrían entenderse los clientes en relación con sus negocios. A no ser que la prevención se entendiese en el sentido de que solo puede recibir físicamente el administrador, sin empleados, factores o delegados, y ello respecto de todas las obligaciones pendientes, en todas las oficinas y dependencias de la intervenida en el país y en el exterior, si las hubiere, pero esta interpretación carecería de lógica.

Ahora bien; esta interpretación de las expresiones legales atrás transcritas, que para el tribunal es la correcta, tiene aplicación tratándose de aquellos eventos en que deban pagarse obligaciones existentes a favor de una entidad intervenida, respecto de los cuales queda prohibido entenderse con los antiguos administradores de esta. La realidad del caso concreto, acreditada en el proceso, es bien diferente puesto que la cesión de los cánones de arrendamiento al banco, hizo que Leasing dejara su posición de acreedor de los mismos, ocupándola en adelante aquel —con la característica especial de ser en garantía— y por consiguiente los pagos realizados al banco, antes y después de la toma de posesión, fueron pagos válidos, hechos al verdadero acreedor. No hay, entonces, para los efectos que se comentan, necesidad de indagar acerca de la capacidad para recibir de los administradores de Leasing.

Así, pues, resumiendo, puede concluirse que la toma de posesión de Leasing, en la variable de posesión para administrar, produjo solamente los efectos propios de esta, es decir, el cambio de la administración de la entidad “con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social”, la separación del revisor fiscal, y la imposibilidad de pagar a los antiguos administradores o de entenderse con ellos para el desarrollo de los negocios en curso. No produjo ninguno de los efectos especiales de la toma de posesión para liquidar, que esencialmente es un proceso concursal y universal, con todos sus elementos y características (la disolución de la institución, la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, la formación de la masa de bienes, la cancelación de los embargos que afecten sus bienes, la terminación de los procesos ejecutivos en curso y la imposibilidad de iniciar nuevos, entre otros, conforme al EOSF, art. 116).

Si bien las sentencias de tutela solamente obligan a quienes fueron partes en el respectivo proceso, resulta de interés registrar el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre las razones que justifican la distinción entre las dos formas de intervención, así como su entendimiento restringido acerca de que los efectos y medidas viables en la toma de posesión con fines de liquidación, solo por vía excepcional pueden aplicarse o reconocerse en el caso de que la toma de la entidad se adopte con fines de administración.

La Corte Constitucional en fallo de tutela T-176/99 del pasado 18 xx xxxxx, proferido dentro del expediente

T-177/95 promovido por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y otros contra los juzgados 4º y 30 Civiles del Circuito de Santafé de Bogotá, dijo: “La legislación ha establecido dos tipos de toma de posesión, a partir de la experiencia de que no en todos los casos es necesario proceder a liquidar las entidades, siendo suficiente, en algunos de ellos, la sustitución de los miembros de los cuerpos directivos de la institución. Y como de lo que se trata es de recuperar una entidad en dificultades, lo propio es que ella siga adelantando de manera normal sus actividades, tal como lo hacen las demás empresas del sector. Por eso es comprensible que en el decreto se señalen diferencias entre las tomas de posesión para administrar y liquidar, en lo relacionado con sus efectos y con las medidas preventivas que de ellas se derivan”.

Y en relación con su entendimiento restringido sobre la aplicación de las normas del régimen de liquidación al de la toma con fines de administración, la corporación concluyó, desde luego solo para el caso específico, “que en el caso concreto bajo análisis que se distingue por el hecho de que la entidad financiera intervenida mediante la toma de posesión para administración ha suspendido los pagos a sus ahorradores, se debe también aplicar la normatividad existente para las tomas de posesión para liquidación, en lo relacionado estrictamente con la

prohibición de que se inicien procesos ejecutivos contra la entidad con base en acreencias anteriores a la resolución de toma de posesión. En estos casos las exigencias de pago deben dirigirse hacia el administrador designado para que este las reconozca e incluya dentro de su plan de pagos, de acuerdo con las posibilidades económicas de la entidad, y siempre respetando los intereses privilegiados de los ahorradores de la misma” (resalta el tribunal).

Sigue, pues, incólume la diferencia entre los dos tipos de toma de posesión, y respecto del caso concreto objeto del proceso, confirmados los efectos propios de la posesión para administrar.

Por consiguiente los actos jurídicos de creación, modificación, cesión o extinción de obligaciones y derechos, celebrados con el lleno de las condiciones de eficacia por los antiguos administradores, no sufrieron cambio alguno por el hecho de la toma de posesión y conservaron su plena validez bajo el régimen de la intervención administrativa de la empresa.

Sentado lo anterior se impone concluir que las cesiones de derechos económicos realizadas antes de la toma de posesión, como la aceptación de las mismas después de dicho acto —o la no aceptación de una de ellas, como ya se indicó— produjeron los efectos propios de su naturaleza jurídica.

Igualmente es forzoso aceptar que el depósito en garantía constituido con los recaudos de los cánones de los contratos de Leasing tuvo los efectos compensatorios descritos en el punto 1.19 del documento de compromiso, de modo que las obligaciones a cargo de Leasing nacidas de la financiación de cartas de crédito fueron extinguidas mediante la imputación de tales depósitos hasta concurrencia de su valor, en los términos del artículo 1173 del Código de Comercio, sin que la toma de posesión para administrar afectara dichos efectos compensatorios.

Cumplida la compensación como lo indica el hecho 1.19 del compromiso quedó un saldo de $ 125.394.246.94 a cargo del banco, que debe pagar a Leasing en la forma como se determina en la parte resolutiva de este laudo.

G. La venta de activos de Leasing Capital S.A. a Fogafin

Como quedó ya dicho, el 10 xx xxxxx de 1997 se celebró un contrato entre Leasing y el fondo, por el cual este se obligó a adquirir de aquella activos por valor de 54.740 millones, a partir de dicha fecha y hasta el 10 de julio de 1997. Las dos partes se obligaron a la retroventa de los mismos activos y señalaron al efecto como fechas y montos de esta los siguientes: el 10 de septiembre un 50% de los activos vendidos, y el 10 de octubre de 1997 el saldo restante. El 10 de septiembre, fecha acordada para la primera reventa, se acordó una modificación del convenio en el sentido de prorrogar hasta el 10 de octubre y el 10 de noviembre respectivamente los plazos previstos para la recompra de los activos vendidos.

Sin duda esta operación de venta de activos se realizó para dar liquidez a leasing, usando Fogafin al efecto las prerrogativas consagradas en el artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

El análisis de esta venta de activos, y la retroventa, es de interés en el proceso porque las partes así lo determinaron en el compromiso del 28 xx xxxxx de 1998 (pár. 5º del objeto) para establecer puntualmente la eficacia y efectos de la cesión del contrato de leasing 3121 —objeto junto con otros activos de dichas operaciones— así como la

eficacia y efectos de su retrocesión.

Conviene repasar la cronología básica del mencionado contrato. Fue la siguiente:

• El 10 de febrero de 1997 se celebra el contrato de leasing 3121.

• El 8 xx xxxxx de 1997 se diligencia el documento de cesión de leasing al banco de los derechos económicos del contrato 3121.

• El 10 xx xxxxx de 1997 se transfieren activos por $ 4.740 millones de leasing a Fogafin, entre los cuales el mismo contrato 3121.

• El 16 xx xxxxx de 1997 la (*) Superintendencia Bancaria toma posesión de Leasing.

• El 25 xx xxxxx de 1997 el banco notifica a los locatarios del contrato 3121 la cesión que en su beneficio hizo Leasing de los derechos económicos derivados del mismo.

• El 31 de julio de 1997 se paga al banco la suma de $ 51.215.985 por parte de locatarios del contrato 3121.

• El 11 de septiembre de 1997 se paga al banco la suma de $ 51.215.985 por parte de locatarios del contrato 3121.

• El 17 de septiembre de 1997 los locatarios del contrato 3121 autorizan al banco para debitar de su cuenta corriente la suma de $ 1.319.284.925 como pago anticipado del valor presente del flujo financiero de los derechos económicos del mismo contrato.

• El 19 de septiembre de 1997 Leasing readquiere el contrato 3121.

• El 21 de septiembre de 1997 el banco se abona la suma $ 1.159.767.640, recibida de los locatarios del contrato 3121 para el pago de cartas de crédito a cargo de Leasing.

• El mismo 21 de septiembre de 1997 el banco se abona la suma de $ 17.301.537, recibida de los locatarios del contrato 3121 para el pago de cartas de crédito a cargo de Leasing.

De la cronología anterior pueden deducirse los siguientes hechos y consecuencias:

1. La cesión de los derechos económicos del contrato 3121, ocurrida el 8 xx xxxxx de 1997, adquiere desde esta misma fecha validez entre cedente y cesionario en virtud de la preceptiva de los artículos 1960 del Código Civil y 894 del Código de Comercio.

2. Cuando el 10 xx xxxxx de 1997 Leasing vende a Fogafin el contrato 3121, los derechos económicos de este ya habían sido cedidos en garantía al banco. Esta circunstancia, que desde luego era conocida y obligaba a Leasing, implicó que a cambio del pago del activo representado en el contrato, Fogafin no recibiera derechos económicos firmes porque estos estaban afectos en garantía al pago de obligaciones a cargo del cedente.

3. No obstante lo anterior Fogafin adquirió válidamente el activo contractual así menoscabado, llamado por eso mismo a devenir en su contenido jurídico en la obligación de Leasing de responder de la existencia del crédito, y aún de la solvencia del deudor dada la expresa manifestación contenida en el documento de cesión (C.C., art. 1965 y C. Co., art. 890). Sin duda esta responsabilidad es suficiente para neutralizar cualquier idea de lesión o ausencia de prestación avaluable, y es probablemente en desarrollo de ella por lo que se realiza primeramente la retroventa de este activo.

4. Cuando el 16 xx xxxxx de 1997 la (*) Superintendencia Bancaria toma posesión de Leasing, los derechos económicos no le pertenecían a esta; su titular era el banco a título de garantía.

5. Los pagos hechos al banco por los locatarios del contrato 3121 los días 31 de julio y 11 de septiembre de 1997, como los que estaban obligados a hacer con posterioridad, son y serían pagos válidos en razón de la cesión en garantía y depósito efectuada desde el 8 xx xxxxx anterior, aceptada tácitamente por los locatarios en defecto de la fallida notificación como quedó explicado atrás.

6. La readquisición que del contrato 3121 hace Leasing el 19 de septiembre de 1997, como la que debió hacer de todos los activos que formaron el objeto de la venta a Fogafin, estaban previstas desde el convenio de fecha 10 xx xxxxx, anterior a la toma de posesión por parte de la (*) Superintendencia Bancaria, convenio válidamente celebrado a la luz de las normas del estatuto orgánico del sistema financiero.

No es tarea del tribunal escudriñar los motivos que llevaron a leasing a escoger este contrato en particular para esa retroventa, ni la inconsistencia planteada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, manifestada en que muchas veces Fogafin-administrador debe actuar y convenir con Fogafin-institución. El tribunal asume que tal actuación goza de la presunción de validez por estar fundada en el estatuto y no ahonda en otras consideraciones por ser ajenas a su convocatoria.

7. La readquisición del contrato 3121 no afectó en nada los derechos del banco, constituido válidamente desde el 8 xx xxxxx de 1997 como titular de los derechos económicos del mismo contrato con las limitaciones propias de la garantía.

8. Resta mencionar, con base en todo lo anterior y en las diversas piezas que obran en el proceso, que tanto el contrato de venta de activos de Leasing a Fogafin, como su retroventa, reunieron las condiciones de existencia y validez propias de los actos jurídicos: uno y otra tuvieron voluntad y objeto determinado, y se perfeccionaron mediante la forma idónea para hacerlo; los agentes fueron capaces, lícito su objeto, no hubo vicios del consentimiento y por la razón atrás mencionada estuvo ausente la lesión.

H. El pago anticipado de los cánones del contrato 3121

El tribunal no tiene dudas acerca de la validez de los pagos hechos al acreedor en garantía de los cánones pactados en el contrato 3121, en desarrollo de la cesión y el depósito en garantía, convenidos, también válidamente, entra Leasing y el banco el 8 xx xxxxx de 1997. Tampoco vacila, por la misma razón, respecto de la validez del pago anticipado de cánones hecho al banco acreedor en garantía, que en nada modifica la esencia de la obligación (C.C., art. 1.709). Pero debe determinar la capacidad del banco para convenir el descuento del flujo de fondos a una tasa dada, es decir, el valor presente de la suma de todos los cánones que anticipadamente se pagaron.

El propósito del pago anticipado, la iniciativa en el mismo, los temores, ventajas o seguridades de hacerlo o de abstenerse de él, así como el origen de los fondos con los cuales se realizó y la imputación que en una de las alegaciones finales se le hace al banco de un supuesto fraude a la ley en razón del crédito que otorgó para dicho pago anticipado, son cuestiones ajenas al cometido u objeto del tribunal, precisamente definido en el numeral 2º del compromiso del 28 xx xxxxx de 1998. La indagación en este punto se concreta, entonces, a la capacidad subjetiva y objetiva del banco para convenir el cálculo del valor presente de los cánones, y ello en atención a que el arrendador o locador, titular de los derechos inherentes a su posición contractual distintos de los económicos por haber sido cedidos, no era el banco sino Fogafin o Leasing (es de repetir que cuando los locatarios autorizan el cargo en cuenta para el pago anticipado, el titular del contrato es Fogafin; pero cuando el banco carga la cuenta, cuatro días después, el titular es de nuevo Leasing, por haber readquirido el contrato). Porque es al titular del derecho al que corresponde este género de definiciones, como a él también le compete la variación del plazo, que conforme al tenor contractual se entiende convenido en beneficio de ambas partes del contrato y, en consecuencia, no podrá ser variado sin mutuo consentimiento”.

En su alegación final, el señor apoderado del banco incluye explicaciones para demostrar que su poderdante estaba en capacidad de convenir el descuento del flujo de fondos. La mayor parte de tales explicaciones está edificada sobre consideraciones extrínsecas al contrato mismo de garantía: Imposibilidad de discutir el pago en ausencia procesal de quien lo hizo; recibo anticipado de cánones de otros contratos, y por tanto aceptación, por parte de Fogafin como administrador de Leasing; calidad de mandatario del acreedor prendario, o de agente oficioso que obra en utilidad del dueño, son, entre otras, las razones invocadas. El tribunal encuentra razonables tales explicaciones, pero además otra de singular importancia, fundada en la consideración objetiva del derecho adquirido por el banco al momento de convenir la cesión en garantía.

Los derechos económicos derivados del contrato de Leasing 3121, cedidos en garantía al banco, fueron esencialmente los de recaudar los cánones convenidos. Estos derechos conllevan de suyo, como pago que son, la

necesidad de observar y convenir, en lo que quepa a las partes, las llamadas circunstancias del pago. Son estas, siguiendo la normatividad de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, las de persona (quién y a quién se hace el pago), cosa (qué se paga), modo y medios (cómo se paga), tiempo (cuándo se paga) y lugar (dónde se paga). Habiéndose cedido los derechos económicos derivados del contrato de Leasing al banco, el cual quedó así constituido en sucesor del crédito, conforme a la previsión del artículo 1634 del Código Civil era a él a quien correspondía dinamizar las diversas circunstancias del pago con miras a la extinción de la obligación, que es su razón y finalidad últimas. Porque solo quien es titular del derecho o acreencia, y el banco lo fue desde la cesión

—aunque, desde luego, con la limitación propia de la garantía— puede recibir y convenir las diversas circunstancias del pago. Sin esta prerrogativa la sucesión del crédito habría resultado inane, y trunca su finalidad.

Así las cosas, al banco correspondía recibir los accesorios del pago, que forman parte de sus circunstancias. Como primero y más importante de tales accesorios, el pago comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (C.C., art. 1649), de donde el tribunal deduce con claridad la capacidad del banco para acordar con el locatario el cálculo de los intereses implícitos en los cánones del contrato de Leasing.

En efecto, aceptando la viabilidad del pago anticipado —que es un convenio que solo puede celebrarse entre el deudor y el titular de la acreencia, así este solo sea titular en garantía— procede calcular los intereses y cargos “que se deban” según el tiempo transcurrido desde cuando se puso a disposición del locatario el bien objeto del contrato, que se asimila al capital debido. Si un canon en el Leasing se descompone, conforme a la técnica financiera, en dos porciones, una para amortización de capital y la otra como tasa de interés, por ejemplo en un 20% para el primer concepto y un 80% para el segundo en el primer mes, un 21% y un 79% en el segundo mes, y así sucesivamente, es claro que para efectos de un pago anticipado deben calcularse los intereses que dejan de causarse por la reducción del plazo para poder llegar al monto de los “que se deban”. Porque no es lo mismo anticipar tres o cuatro cánones que anticipar cuarenta. El cálculo del valor actual o presente es un derecho del locatario como del acreedor en garantía que recibe, cuyo ejercicio protege frente a abusos y a pagos exorbitantes o irrisorios. Y solo puede ser hecho y aceptado por quienes tienen interés actual en el pago conforme a su calidad de sujetos de la obligación relativa al pago de los cánones, en el caso concreto el banco y el locatario.

Por lo demás y atendidas las consideraciones anteriores no tiene cabida la imputación de abuso de garantía que se le hace al banco por parte del señor apoderado de Leasing en su alegato de conclusión.

I. La dación en pago de títulos fiduciarios

Una de las excepciones propuestas por el señor apoderado de Leasing al tiempo de contestar la demanda del banco, fue la “extinción de las obligaciones emanadas de la carta de crédito”, en razón de la dación de derechos fiduciarios en pago de las mismas, aceptada por el banco en documento de fecha 28 xx xxxxx de 1998.

Esta excepción no tuvo desarrollo probatorio en el proceso, ni fue tratada en las alegaciones finales. No obstante, seguidamente el tribunal se ocupa de ella.

Ocurrió que el mismo día en que las partes celebraron el compromiso, se suscribió también el acuerdo de dación en pago de derechos fiduciarios sobre un patrimonio autónomo que debió formarse con el total de los activos de Leasing. El banco, como los demás acreedores de Leasing, participaría de dicho patrimonio mediante el recibo de derechos fiduciarios según la proporción de sus acreencias frente al total de las reconocidas a cargo de Leasing.

Sin embargo, en cuanto al banco se refiere, por tratarse de un convenio de dación en pago que quedó condicionado a las resultas de este proceso arbitral, como claramente se lee en su texto (“el monto de dicha dación tiene un carácter provisional y se entiende que la cifra definitiva dependerá de la decisión que adopte el Tribunal de Arbitramento ...”), aún no se han consolidado sus efectos. El objeto de la dación, es decir, la proporción que del total del patrimonio autónomo le corresponda al banco, solo se concreta ahora al proferirse el presente laudo, por expresa manifestación del convenio en tal sentido. Son sus palabras: “Por lo tanto, la aceptación de la dación en pago se efectúa bajo el supuesto de que en el contrato xx xxxxxxx mercantil que se celebre para transferir los activos de Leasing se incluirá una previsión en el sentido de que la fiduciaria ajustará el valor definitivo de la presente dación en pago con sujeción a lo ya previsto en el mencionado documento de compromiso”.

No cabe, pues, excepción alguna respecto de una dación incierta, condicionada a lo que precisamente se resuelve

en este laudo. Pero además, conforme al texto claro del compromiso, por lo que se refiere a las obligaciones derivadas de los actos o contratos que han sido objeto del análisis y decisión del tribunal, los montos que se dedujeran a cargo de Leasing, si alguno se dedujere, no formarían parte del conjunto de acreencias a su cargo pagaderas mediante daciones en pago de derechos fiduciarios, pues para estos montos el compromiso dispuso un tratamiento y forma de pago distintos, según puede apreciarse en los siguientes apartes de su texto:

“En el caso de que como resultado de las declaraciones y condenas que se profieran por el honorable tribunal, haya lugar a realizar restituciones recíprocas a cargo de las partes, se efectuarán las correspondientes compensaciones y el valor neto resultante será pagado por la parte a cuyo cargo resulte el mismo. En todo caso, el valor a cargo de las partes que decretare el tribunal se pagará con intereses liquidados a partir de la fecha en que se reabro el canon y hasta la fecha en que se produzca el pago, a una tasa equivalente al interés bancario corriente certificado por la (*) Superintendencia Bancaria, aplicable para la fecha en que quede en firme el fallo arbitral. Si transcurridos diez

(10) días de la ejecutoria del fallo arbitral no se hubiese producido el pago se causarán intereses xx xxxx.

“El banco, Leasing Capital y el fondo acuerdan que el monto de las restituciones a que hubiere lugar en favor del banco, de conformidad con lo atrás estipulado, estará limitado de manera que, después de efectuar tales restituciones, este conserve en su poder como máximo, el valor total de los créditos y sus accesorios a cargo de Leasing y en favor del el banco por concepto de la financiación de las cartas de crédito, de conformidad con lo expuesto en el hecho 1.19 de este documento; adicionado en aquellos montos que el honorable tribunal decretare en favor de el banco y a cargo de Leasing por concepto xx xxxxxx y gastos del proceso arbitral ...”.

Así las cosas, para establecer el valor de la dación en pago en favor del banco, si fuere necesaria después xxx xxxxx, solo se tomarán en cuenta obligaciones que, a cargo de Leasing, hayan tenido origen en actos o contratos distintos de los estudiados por el tribunal porque para estos debe aplicarse el procedimiento especial que indica el texto transcrito.

J. Otras consideraciones

1. La pretensión 2.1.2 frente a las pretensiones 3.1 y 3.2 del banco frente a Leasing y Fogafin

En el segundo grupo de pretensiones, el banco ha formulado contra Leasing y el fondo, en el numeral 2.1.2 la siguiente pretensión:

“Que se declare que el banco, como tercero interesado, podía y puede prevalerse de la situación jurídica creada por el contrato indicado en la pretensión anterior (mediante el cual el fondo asumió en el contrato de Leasing 3121 la posición jurídica que la correspondía originalmente a Leasing Capital como arrendador)”.

Dado que la pretensión 2.1.2 no está redactada en términos inequívocamente claros, el tribunal considera pertinente definir que la ha entendido como una solicitud para que se declare que le fue oponible al banco la cesión de activos de Leasing al fondo, dentro de la cual estuvo involucrado el contrato de Leasing 3121.

Lo anterior, al parecer, con el propósito de que si, además, se acoge el denominado tercer grupo de pretensiones, pudiera abrirse camino la conclusión de que el banco quedó vinculado al fondo, en virtud de la cesión de activos realizada a favor del último por Leasing, y que, por lo tanto, el banco puede prevalerse de la posición de arrendador en el contrato de Leasing 3121 asumida por el fondo.

Así entendida la pretensión, el tribunal, fundado en las consideraciones expuestas en su lugar, declarará que el banco no podía ni puede prevalerse de la situación jurídica creada con tal venta de activos, porque si bien fue existente y válida no fue oponible, como tampoco lo fue la retroventa, porque ni la una ni la otra le fueron notificadas, ni tuvo el banco oportunidad de aceptarlas tácitamente.

En consecuencia, como al banco no le fue oponible ni la cesión ni la retrocesión de los activos de Leasing al fondo, despachará negativamente el petitum de que se da cuenta en el numeral 2.1.2, pero accederá a la pretensión 3.2.

2. Excepciones de mérito

El tribunal considera de utilidad reiterar y compendiar su pensamiento sobre las excepciones de mérito en los siguientes términos:

Por las consideraciones expuestas a lo largo de este laudo se declararán imprósperas las excepciones de mérito propuestas por Leasing contra la demanda del banco denominadas “Ineficacia de las cesiones a título de garantía”, “Las cesiones a título de garantía son nulas”, “El derecho de recibir el pago de obligaciones a favor de una

intervenida corresponde al administrador de dicha entidad”, y “extinción de las obligaciones emanadas de la carta de crédito”. Así mismo declarará no probadas las propuestas por el fondo contra la demanda instaurada por el banco, denominadas “Inexistencia de interés jurídico del Banco Standard Chartered Colombia S.A. en relación con la cesión del contrato 3121, realizada por Leasing Capital S.A., CFC a favor del Fondo de Garantías de

Instituciones Financieras” y “Nulidad absoluta del pacto de cesión de derechos económicos del contrato acordada entre Leasing Capital y el Banco Standard Chartered Colombia”.

En cuanto a la denominada excepción de “inoponibilidad frente al contratante cedido y frente a terceros de la cesión y retrocesión del contrato 3121, realizadas entre Leasing Capital S.A., CFC y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras”, el tribunal advierte que el fenómeno jurídico en el que se sustenta esta defensa, coincide parcialmente con el que formuló el banco, en el tercer grupo de pretensiones, concretamente en el pedimento 3.2, en el que en forma subsidiaria aspira a que se declare “que el acto jurídico mediante el cual Leasing Capital readquirió del fondo el contrato de Leasing 3121 es inoponible al banco. En otros términos, se suscita la curiosa casualidad de que demandante y demandado, cada uno desde su perspectiva, aspiran a que se reconozca que el acto jurídico que se ha denominado retrocesión devino inoponible al banco.

En estricto sentido la defensa de inoponibilidad que se viene comentando en modo alguno controvierte o ataca una pretensión de oponibilidad de tal retrocesión. Ciertamente, el banco no ha solicitado que se declare que le es oponible la mencionada retrocesión o readquisición celebrada entre el Fondo y Leasing, sino por el contrario que le es inoponible.

El tribunal reitera que, al igual que la cesión, el negocio jurídico de retrocesión o readquisición del contrato de Leasing 3121 realizado entre Leasing y Fogafin existió, pero que no fue oponible al banco. Como resultada no solo contradictorio sino imposible conceder razón simultáneamente a ambas partes, el tribunal precisa las razones por las cuales acogerá la pretensión instaurada por el banco y desechará la defensa de Leasing.

Aunque el banco y Leasing hayan coincidido en hacer valer un mismo fenómeno jurídico como sustento de su pretensión y de una excepción de mérito, las finalidades que persiguen no son las mismas. En efecto, el banco aspira a que declarándose que para él fue inoponible el negocio de retrocesión del contrato de Leasing 3121 celebrado entre Leasing y el fondo, ello no afecte la posición bajo la cual hizo uso de los derechos económicos que le habían sido cedidos a título de garantía, ni invalide los pagos que recibió por parte de los locatarios. En cambio, el fondo aspira a que decretándose la inoponibilidad del mismo acto frente al banco, se declare que este no estuvo asistido de facultad alguna para recibir pagos por parte de los locatarios, fundamentalmente porque en su criterio la pretendida cesión que a favor del banco hizo Leasing de los derechos económicos del aludido contrato, no produjo efecto alguno, por configurar un típico pacto pignoraticio”.

Así las cosas, es claro, entonces, que la inoponibilidad de que da cuenta la excepción de mérito propuesta por el fondo, está indisolublemente atada a que se declare la invalidez del negocio de cesión del contrato 3121 celebrado entre Leasing y el banco, porque en sentir de la defensa, no fue un negocio de garantía sino un pacto pignoraticio. El tribunal ya ha definido que no comparte las apreciaciones acerca de que el acto celebrado hubiese sido un supuesto pacto pignoraticio, razón de más para que también resulte fallido el medio exceptivo propuesto por el fondo, denominado “Inoponibilidad frente al contratante cedido y frente a terceros de la cesión y retrocesión del contrato 3121, realizadas entre Leasing Capital S.A., CFC y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras”, en cuanto a la inoponibilidad de la cesión.

El tribunal declarará probadas las excepciones de mérito propuestas por el banco contra la demanda de Leasing, denominadas “Existencia y validez de los acuerdos mediante los cuales Leasing Capital pignoró a favor del banco los derechos económicos derivados de los contratos de Leasing 2581, 2582 y 3121, para garantizar el

cumplimiento de las obligaciones a cargo del primero”, “Derecho del banco a recaudar los cánones pignorados aun

después de la toma de posesión para administrar.

Ante la prosperidad de las anteriores, y por sustracción de materia, el tribunal considera también resuelta desfavorablemente la denominada “El contrato de Leasing 3121 ya había salido del patrimonio de Leasing Capital al momento de decretarse la toma de posesión para administrar, de manera que esta medida no podía afectar el derecho del banco a recaudar los cánones derivados de este contrato”.

En efecto, no otra determinación podría adoptarse luego de la definición del tribunal acerca de que las cesiones de los derechos económicos de los contratos 2581, 2582 y 3121 realizadas por Leasing en favor del banco, fueron negocios de garantía, celebrados válidamente, los cuales radicaron derechos ciertos en cabeza del cesionario, que en modo alguno resultaron afectados con la toma de posesión para administrar a Leasing decretada por la (*) Superintendencia Bancaria.

3. Inmueble objeto del contrato de Leasing 3121

El tribunal previene a las partes sobria la necesidad de que se atienda oportunamente la obligación contenida en el documento de compromiso del 28 xx xxxxx de 1998, contenida en el punto 5 “Derechos frente a terceros, que en su parte pertinente dispone:

Una vez que el banco haya cumplido con los pagos que deba realizar a Leasing Capital, en el evento en que haya lugar a ello conforme a lo dispuesto en el fallo arbitral y en este documento, o una vez se determine que el banco no debe pagar suma alguna a Leasing Capital, se procederá a transferir a los locatarios el bien que constituye el objeto del contrato de Leasing 3121, siempre y cuando los mismos hayan satisfecho íntegramente las sumas pendientes a que hace referencia el hecho 1.20 de este compromiso”.

En el mismo sentido se expresa el contrato xx xxxxxxx mercantil del 15 xx xxxx de 1998 en su cláusula 5.1.8 intitulada “Xxxxxxxx de efectos económicos del compromiso celebrado con el Banco Standard Chartered Colombia”.

X. Xxxxxx

Si bien en el compromiso las partes previeron que los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos del tribunal serán a cargo de Leasing Capital y del banco”, ello no significó en modo alguno un pacto vinculante para el tribunal en materia de condena en costas, tema vedado a los particulares dada la naturaleza de norma de orden público (CPC, art. 392, num. 9º).

Dado que las pretensiones del banco no prosperaron en su totalidad, la parte demandada, conformada por Leasing Capital S.A. y el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras, restituirán a aquel, a título xx xxxxxx, el equivalente a un 80% de los honorarios y gastos que debió sufragar, es decir, la suma de $ 22.600.000, y, adicionalmente cancelarán la suma de $ 11.556.000 por concepto de agencias en derecho.

El tribunal considera razonable calcular, usando términos porcentuales, que el banco alcanzó satisfacción a sus pretensiones y excepciones en un 80% aproximadamente, criterio que ha tenido también en cuenta para el reembolso decretado así como la fijación de agencias en derecho, las últimas deducidas en relación con los honorarios de un árbitro.

En conclusión, Leasing Capital S.A. y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras pagarán al Banco Standard Chartered Colombia S.A. por concepto xx xxxxxx los siguientes valores:

a) Por reembolso de honorarios y gastos del tribunal:	$ 22.600.000
b) Por agencias en derecho:	$ 11.556.000
Total	$ 34.156.000

Fallo arbitral

En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

I. Sobre las pretensiones del Banco Standard Chartered Colombia S.A. contra Leasing Capital S.A., referidas al contrato de Leasing 2581

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por Leasing Capital S.A. contra la demanda del Banco Standard Chartered Colombia S.A., en cuanto se refiere al contrato de Leasing 2581.

2. Declarar que Leasing Capital S.A no estaba legitimada para recibir los cánones de arrendamiento, el valor de la opción de compra y los demás derechos económicos derivados del contrato de Leasing 2581, en razón a que la cesión de los mismos realizada en favor del Banco Standard Chartered Colombia S.A. fue aceptada tácitamente por el locatario.

3. Declarar, en consecuencia, que Leasing Capital S.A., al recibir los mencionados cánones de arrendamiento, el valor de la opción de compra y los demás derechos económicos sin estar legitimada para hacerlo, quedó obligada a devolverlos al Banco Standard Chartered Colombia S.A. Sin embargo, en virtud de la compensación operada en los términos consignados en el hecho 1.19 del compromiso de fecha 28 xx xxxxx de 1998, y por tanto en razón de que las acreencias del banco quedaron satisfechas, el tribunal, atendiendo el límite máximo de pagos al banco previsto en el mismo compromiso. Decide que no hay lugar a restitución efectiva de las sumas correspondientes a los dichos cánones y pagos del contrato 2581.

II. Sobre las pretensiones del Banco Standard Chartered Colombia S.A. contra Leasing Capital S.A., referidas al contrato de Leasing 2582

4. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la contestación presentada por Leasing Capital contra la demanda del Banco Standard Chartered Colombia S.A. en cuanto se refiere al contrato de Leasing 2582.

5. Declarar probada como excepción de mérito genérica establecida en el curso del proceso, la de inoponibilidad al deudor y a terceros de la cesión de los derechos económicos del contrato de Leasing 2582, por cuanto la notificación de la cesión al locatario no se hizo conforme a las prescripciones legales, ni de la conducta de este puede deducirse su aceptación.

6. Declarar impróspera la pretensión principal encaminada a que se decrete que Leasing Capital S.A. no estaba legitimada para recibir los cánones de arrendamiento, el valor de la opción de compra y los demás derechos económicos derivados del contrato de Leasing 2582.

7. Declarar impróspera la pretensión subsidiaria según la cual de haber estado legitimada Leasing Capital S.A. para recibir los cartones y pagos del contrato de Leasing 2582, no podía recibirlos para sí ni retenerlos. En consecuencia, Leasing Capital S.A. obró legítimamente al percibir los cánones y el prepago de ese contrato y no estaba obligado a entregarlos al Banco Standard Chartered Colombia S.A.

III. Sobre las pretensiones del Banco Standard Chartered Colombia S.A. contra Leasing Capital S.A. y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, “Fogafin”

8. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por Leasing Capital S.A. contra la demanda incoada por el Banco Standard Chartered Colombia S.A.

9. Declarar parcialmente probada la 1ª excepción de mérito formulada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras contra la demanda del Banco Standard Chartered Colombia S.A., respecto de la pretensión 2.1.2, consistente aquella en la inoponibilidad frente al contratante cedido y frente a terceros de la cesión del contrato de Leasing 3121, realizada entre Leasing Capital S.A., CFC y el fondo.

10. Declarar que el Banco Standard Chartered Colombia S.A. recaudó válidamente los pagos realizados por los

locatarios del contrato de Leasing 3121, los cuales extinguieron acreencias correlativas por compensación. Operada la compensación resulta exigible la suma que el hecho 1.19 del compromiso de fecha 28 xx xxxxx de 1998 denomina saldo total acreedor a favor de Leasing Capital”. Por consiguiente de conformidad con dicho compromiso el Banco Standard Chartered Colombia S.A. debe pagar a Leasing Capital S.A. la suma de ciento veinticinco millones trescientos noventa y cuatro mil doscientos cuarenta y seis pesos con noventa y cuatro centavos ($ 125.394.246.94) moneda corriente, saldo total acreedor a su favor, más intereses desde el 21 de septiembre de 1997 (fecha de imputación de los cartones recibidos) y hasta la fecha en que se produzca el pago, a la tasa del 31.14% efectivo anual (interés bancario corriente en la fecha de este laudo) si el pago se produce antes de los diez (10) días siguientes al laudo; si se efectúa después de los diez (10) días, la tasa será la moratoria del 48.19% efectivo anual, liquidada esta desde el día de la xxxx.

11. Declarar que es válido el contrato suscrito entre Leasing Capital S.A. y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras por medio del cual este adquirió de aquella la titularidad del contrato de Leasing 3121.

12. Declarar impróspera la pretensión 2.1.2 según la cual “el banco, como tercero interesado, podía y puede prevalerse de la situación jurídica creada por el contrato” en virtud del cual el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquirió válidamente de Leasing Capital S.A. el contrato de Leasing 3121, por haberte sido inoponible.

13. Declarar que la toma de posesión de los bienes y haberes de Leasing Capital S.A. para administrar por la (*) Superintendencia Bancaria, decretada mediante Resolución 581 del 16 xx xxxxx de 1997, no afectó el derecho del Banco Standard Chartered Colombia S.A. a percibir los derechos económicos del contrato de Leasing 3121.

14. Declarar impróspera la pretensión según la cual el acto jurídico que permitió a Leasing Capital S.A. readquirir del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el contrato de Leasing 3121, no es apto para producir efectos.

15. Declarar inoponible al Banco Standard Chartered Colombia S.A. el acto jurídico mediante el cual Leasing Capital S.A. readquirió del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el contrato de Leasing 3121.

16. Declarar que la toma de posesión de los bienes y haberes de Leasing Capital S.A. para administrar por la (*) Superintendencia Bancaria, decretada mediante Resolución 581 del 16 xx xxxxx de 1997, no afectó los derechos del Banco Standard Chartered Colombia S.A. a recaudar los derechos económicos derivados del contrato de Leasing 3121.

(...).

IV. Sobre las pretensiones de Leasing Capital S.A. frente al Banco Standard Chartered Colombia S.A.

17. Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por el Banco Standard Chartered Colombia S.A.

18. Declarar imprósperas la totalidad de las pretensiones, principales, subsidiarias y consecuenciales, formuladas por Leasing Capital S.A. contra el Banco Standard Chartered Colombia S.A.

V. Decisiones finales

19. Condénase a Leasing Capital S.A. y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras a pagar al Banco Standard Chartered Colombia S.A., dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx, por concepto de cestas causadas en este proceso la suma de treinta y cuatro millones ciento cincuenta y seis mil pesos moneda corriente ($ 34.156.000), según la liquidación incluida en la parte motiva de esta providencia.

20. Expídanse sendas copias auténticas de este laudo con destino a las partes y a la Procuraduría General de la Nación.

21. Protocolícese el expediente en la Notaría 18 del Círculo de Santafé de Bogotá, con cargo a la suma de gastos depositada a órdenes del presidente del tribunal.

22. Efectúese la liquidación final de los gastos realizados y procédase a restituir lo que corresponda a cada parte.

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Laudo Arbitral

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