L1DERSECURITY S.A.C.
Expediente N° 003.2016/MARCPERU/ADM/MSCV
eO$O Arbitral
ELECTROUCAY AlI S.A. -lIDER SECURITY
LAUDO DE DERECHO
ELECTRO UCA y XXX X.X.
X.
L1DERSECURITY S.A.C.
TRIBUNAL ARBITRAL PRESIDIDO POR EL DOCTOR
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, E INTEGRADO POR EL DOCTOR XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXX y EL DOCTOR XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX
RESOLUCiÓN N° 15
Lima, 12 de enero de 2017 VISTOS:
l. ANTECEDENTES
1. El 20 xx xxxxx de 2015. ELECTROUCAYALI S.A. (en adelante, DEMANDANTEo ELECTRO UCAYALI) y LlDER SECURITYSAC (en adelante, LlDER SECURITYo CONTRATISTAs)uscribieron el Contrato N" G-032-2015: EUde "Servicio de Vigilancia y Segundad Privada para las Instalaciones de Electro Ucayali S.A.". pactándose un plazo de ejecución contractual de veinticuatro (24) meses (en adeiante. CONTRATO).
2. Luego de la ejecución del CONTRATO.surgieron controversias entre las partes que son materia del presente arbitraje.
11. EL PROCESO ARBITRAL
11.1. INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y PROCEDIMIENTO ARBITRAL APLICABLE
INICIO DEL ARBITRAJE, DESIGNACiÓN DE LOS ÁRBITROS E INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1
3. Surgidas las controversias entre las partes, éstas procedieron a designar a sus respectivos árbitros, quienes a su vez se pusieron de acuerdo respecto del nombramiento del tercer miembro y Presidente del Tribunal Arbitral, nombramiento que recayó en el doctor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
4. De este modo. el Tribunal Arbitral quedó constituido por los doctores FranzKundmüll?" Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Rojasy Xxxxxxx XXxxxxxx Xxxxxxx.
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XXxxX XXXXX XxxXXXX 000 XxxxxXX )00. MiRAfloRES TEtf., (~I) 242.¡¡¡O 1241.
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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Caso Arbitral
ELECTRO UCA yAl! S.A. - LIDER SECURITY
5. El 10 de febrero de 2016 se instaló el Tribunal Arbitral con la presencia y participación de ambas partes. En este acto se señalaron las reglas del proceso y se fijaron los anticipos de honorarios de los árbitros y del secretario arbitral.
EL CONVENIO ARBITRAL Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL
6. En la cláusula décimo Séptima - referida a la solución de controversias - del CONTRATOlas partes acordaron lo siguiente:
"Cláusula Décimo Séptima: Solución de Controversias
Cualquier controversia que surja como consecuencia de la interpretación, ejecución, resolución, inexistencia, ineficacia, nuiidad o invaiidez del presente Contrato será sometida por cualquiera de las partes a Arbitraje de derecho, dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170°, 175° Y 177° del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52° de la
Ley.
Facultativamente, cualquiera de LAS PARTESpodrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas
partes, según lo señalado en el artículo 214 y 215 del Reglamento.
ElArbitraje será resuelto por un Tribunal Arbitral conformado por tres árbitros, quienes serán designados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 222° del Reglamento, siendo Presidente del Tribunal Arbitral, necesariamente, abogado.
Queda establecido que la soiicitud de arbitraje presentada por cualquiera de LAS PARTESdeberá acompañar la carta de aceptación del árbitro designado.
El Laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el
valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
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En todo lo no previsto en la presente cláusula y la Ley de Contrataciones y su Reglamento, será de apiicación supletoria la Ley General de arbitraje vigente."
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XXxx, XXXXXXxx'XXX 672 OfiCiNA >05. MiRAfloRES TEif., (711)242-~70 ¡241~977 ..
XXX.XXXXXXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX ~
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PROCEDIMIENTO ARBITRAL APLICABLE
7. La ley aplicable para efectos de resolver la controversia entre las partes, es la Ley de Contrataciones del Estado ~probada por Decreto Legislativo N° 1017, modificada por Ley N° 00000- [xx adeiante, LEY)y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF,modificado por Decreto Supremo W 138-2012-EF[en
adelante, REGLAMENTO)I.gualmente el Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, LEY DE ARBITRAJE).
8. En caso de deficiencia o vacío de las reglas que anteceden, en cuanto a procedimiento arbitrai, el Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva del modo que considere apropiado, mediante la aplicación de Principios Generales del Derecho.
11.2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
9, Elanálisis contenido en el presente laudo se sustenta en lo dispuesto por ei artículo 43° de la LEY DE ARBITRAJEe, n lo correspondiente a la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, razón por la cual ei Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en el presente arbitraje se ha actuado de acuerdo con lo dispuesto en el primer párrafo del referido artículo, en el que se señala que:
1. El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios.
10. En virtud de ello, el Tribunal Arbitral manifiesta a ias partes que la valoración de las pruebas en que se sustenta la decisión y los fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas de las partes, se van a desarrollar en forma conjunta en los considerandos del presente laudo.
11.3. LA DEMANDA
1
11. ELECTROUCAYAL! interpuso su demanda a través del escrito presentado el 2 xx xxxxx de 2016.
PETITORIO
Primera pretensión principal: Que se declare la nulidad y/o invalidez de la resolución del CONTRATOefectuada por la empresa LíDERSECURITYmediante Carta Notarial ~/n de fecha 25 de septiembre de 2015.
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CAUE RAMÓN XxxXXXX 000 XxxxxXX '00, XxXXxxxXXX MI., (511)242.,UO / 41.09;;
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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Caso Arbltral
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Segunda pretensión principal: Que se declare la validez de la resolución del CONTRATOefectuada por ELECTROUCAYALImediante Carta Notarial W G-1871-2015 de fecha 12 de octubre de 2015.
Tercera pretensión principal: Que se ordene a la L1DERSECURITYcumpia con asumir el pago íntegro de las costas y costos que deriven del presente proceso arbitral.
FUNDAMENTOS DE HECHO
De los antecedentes
12. ELECTROUCAyALI manifiesta que las partes suscribieron ei CONTRATOpor un monto ascendente a SI. 2'361,146.64 (Dos Miilones Trescientos Sesenta y Un Mil Ciento Cuarenta y Seiscon 64/100 Soles)incluido eIIGV.
13. Asimismo, Indica que L1DERSECURITYmediante Carta sin de fecha 24 de septiembre de 2015, le solicitó el replanteo de todas las penalidades que le fueron aplicadas, señalando que se habría efectuado un cálculo indebido de las respectivas cuantías.
14. Posteriormente, señala el DEMANDANTEque con Carta Notariai sin de fecha 25 de septiembre de 2015, el CONTRATISTAle comunicó que debido a la excesiva onerosidad de la prestación a su cargo no podía continuar con su ejecución, por io que resoivió ei CONTRATOsin responsabilidad de las partes.
15. Al respecto, ELECTROUCAYALIprecisa que mediante Carta W G-1779-2015de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx CONTRATISTAque las penalidades le fueron aplicadas conforme a lo dispuesto en ei articulo 1660 del RLCE,asimismo, señala que
se ie requirió el cumplimiento de susobligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
16, Finalmente, el DEMANDANTEmanifiesta que L1DERSECURITYmediante Carta sin de fecha 07 de octubre de 2015, señaló que carece de objeto cumplir con lo requerido
en la Carta W G-1779-2015 debido a que con fecha 25 de septiembre de 2015 ya resolvieron el CONTRATO.
Respecto a la pñmera pretensión principal
f
17. De forma preliminar ELECTROUCAy ALI señala que la resolución del CONTRATO efectuada por la CONTRATISTAresulta contraria a la LEYy su REGLAMENTOd, ebido a que se justificó de forma indebida dos hechos o eventos (medida cautelar y. penalidades) como "causales de fuerza mayor", cuando en realidad no califican
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CAll, XXXXX Xxx'XXx 000 XxxXxXX x00, XxXXxxx"" TElr., (511)242.,1,0 I 241.09" \
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como tal para resolver el CONTRATOal amparo del artículo 440 de la LCE, sin responsabilidad de las partes,
18. Al respecto, el DEMANDANTEprecisa que LlDERSECURITYcalifica como causales de fuerza mayor los siguientes hechos o eventos:
a} "(".) medidas cauteiares dictadas de modo extraordinario e imprevisible por la SUNATa mérito de las que se nos descuenta casi el 80% de las facturas a pagarse por vuestra representada, así como las que se generan en todos nuestros contratos y clientes (.. .}"; y
b) "(.,,) la aplicación de penalidades en sumas imprevisiblemente mal calculadas por vuestra institución (".}",
19. El DEMANDANTEagrega que los artículo 440 de la LEYy 1670 Y 1680 del REGLAMENTO regulan los diversos aspectos referidos a la resolución de contrato, siendo que el artículo 1670 establece que "cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobrevlniente a la suscripción del mismo", pero la norma precisa también que esta decisión no puede estar sujeta al libre albedrío de las partes, sino que ei "hecho sobreviniente" debe estar previamente previsto en el contrato con sujeción a la Ley. Así, ELECTROUCAYALI señala que en el segundo párrafo del artículo 167 se índica que la resolución del contrato está en función "de la naturaleza de la prestación, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar
el contrato en su conjunto".
20. Precisa el DEMANDANTEq, ue de conformidad a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1420 del REGLAMENTOs,upletoria mente el artículo 13150 del Código Civil señala que "Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso"
21. Así, señala ELECTROUCAYALI para que un determinado hecho o evento sea calificado como fuerza mayor, necesariamente debe ser a) extraordinario, b) imprevisible e c) irresistible. Debe precisarse que los tres elementos deben concurrir conjuntamente, por lo que si alguno de ellos faltase en la configuración del hecho o
evento, no podrá sustentarse válidamente -como fuerza mayor- para resolver el
contrato, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 440 de la LEY.
22. Prosigue el DEMANDANTEque ambos hechos o eventos detallados en el numeral 18, son señalados por el CONTRATISTAcomo extraordinarios e imprevisibles para el.
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XXxxX XXXXX XxxXXXX 000 XxxxxXX ,00, XxXXxxxXXX TEiI.. (511)242.¡¡¡0 / 24J.0~
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXXXXX.XXX ~
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primero xx xxxxx y para el segundo solamente como imprevisible, sin embargo, omitió señalar que son irresistibles.Por lo que, ai faltar uno de los elementos (irresistible)que configuran ia fuerza mayor; por xxxx la resolución del contrato efectuada mediante Carta Notariai s/n de fecha 25 de septiembre de 2015 resultaría nula y/o inválida.
23. Asimismo, a modo de desvirtuar los hechos señalados por el CONTRATISTAcomo fuerza mayor, ELECTROUCAyALI señala que dicha parte no ha precisado documentación alguna que ordene la medida cautelar. X xxxx agrega que independientemente que la medida cautelar aludida sea cierta o no, L1DERSECURITY se obligó con el DEMANDANTEa cumplir una determinada prestación, por un determinado tiempo y monto. En esa línea, ios problemas legales que el CONTRATISTA tenga o haya adquirido antes o durante la ejeCUCióndel CONTRATOno tiene por qué afectar el cumplimiento de ia prestación a su cargo.
24. El DEMANDANTE manifiesta además que la medida cautelar no puede ser extraordinaria ni imprevisible, debido a que su otorgamiento implica la existencia de algún tipo de obligación (dar, hacer o no hacer) pendiente de ejecutar a cargo dei CONTRATISTAp,or xxxx la SUNATtrabó dicha medida, es decir, la ejecución de las medidas cautelares no pueden constituir un hecho o evento extraordinario ni imprevisible en tanto que su otorgamiento es una práctica común en cualquier tipo de controversia.
25. Por otro lado, la medida cautelar trabada en contra del CONTRATISTAno es irresistible,debido a que los efectos de dicha medida pueden levantarse siempre y cuando se garantice la obligación que se cautela. En ese sentido, para ELECTRO UCAy ALI la medida cautelar invocada como causal, no puede calificarse como extraordinaria, imprevisible y mucho menos irresistible.
26. Asimismo, agrega ELECTROUCAYALI que de forma contradictora el CONTRATISTA invoca - en la carta de resolución de contrato- dos normas que se contraponen entre si, ya que inicialmente invoca el articulo 44° de la LEYpara justificar la causal de fuerza mayor para resolver el contrato, luego invoca una figura jurídica -distinta a la causal de fuerza mayor- como la "excesiva onerosidad" establecida en el artículo
¡440° del Código Civil. pero convenientemente no cita la base legal, como si lo hizo con la LEY.Sobre este último punto, el DEMANDANTEseñala que conforme al artículo
(
52° de la LEYimperativamente debía aplicarse la Ley de Contrataciones del Estado y su REGLAMENTO.
27. Ahora, en relación a la segunda causai Invocada por el CONTRATIST-Adetaliada en el numeral 18-, el DEMANDANTEmanifiesta que si su contraparte no hubiera estado conforme con las penalidades aplicadas, debió haberio controvertido dentro xxx
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plazo xx xxx. A ello. agrega que con Xxxxx s/n de fecha 24 de septiembre de 2016. el CONTRATISTAsolicitó el replanteo de todas ias penalidades por un cálcuio indebido. no por la aplicación en sí misma. por lo que para ELECTROUCAy ALI tal circunstancia no puede calificarse como xxxxxx xxxxx.
00. En ese sentido. el DEMANDANTEsolicita se declare fundada esta pretensión. al haber sustentado que los hechos o eventos invocados por la CONTRATISTAno reúnen las características que tanto la XXX.xx cuai se complementa con las opiniones de la DTN del OSCEy el Código Civil.
Segunda pretensión principal
29. ELECTROUCAYALI señaia que mediante Carta Notarial NOG-1179-2015/EUde fecha 06 de octubre de 2015. notificada el mismo dio. ie requirió ai CONTRATISTApara que dentro del plazo máximo de un día calendario cumpla con reactivar la ejecución del servicio de vigilancia y seguridad. bajo apercibimiento de resolver el CONTRATO.
30. En respuesta. manifiesta el DEMANDANTE.L1DERSECURITYle notificó la Carta s/n de fecha 7 de octubre de 2015. comunicándole que carecía de objeto atender lo solicitado. en tanto que el CONTRATOhabía sido resuelto por su parte con fecha 25 de septiembre de 2015.
31. Así ias cosas. ELECTROUCAYALI indica que no habiendo cumplido con el requerimiento. mediante Carta NOG-1871-2015 de fecha 12 de octubre de 2015.
comunicó al CONTRATISTAia resolución del CONTRATO por incumplimiento injustificado de susobligaciones.
32. ELECTROUCAYALI precisa que siguió el procedimiento de resolución de contrato establecido en el artículo 1690 del REGLAMENTOo. torgóndole al CONTRATISTAun día de plazo para que cumpla con ejecutar la prestación a su cargo. bajo apercibimiento de resoiver de contrato. El DEMANDANTEj.ustifica el plazo concedido en la medida que el servicio de vigilancia y seguridad es esencial para la actividad comercial que realiza. debido a que el personal de vigilancia controla la entrada y salida de materiales. de los vehículos y brinda el resguardo de la oficina de cobranza
que se vio expuesta debido a la ausencia de personal de vigilancia. desde el sábado 26 de septiembre de 2015.
1
33. Por dichas consideraciones. el DEMANDANTEsostiene que se habria demostrado que la CONTRATISTAha incumpiido injustificadamente sus obligaciones contractuales. pese haber sido requerido su cumplimiento bajo apercibimiento de resolución xx
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contrato. por lo que la resolución del CONTRATOefectuada mediante la Carta N° G-
1871-2015 de fecha 12 de octubre de 2015, resulta válida.
Tercera pretensión principal
34. ELECTROUCAy ALI señala que habiéndose originado la controversia de manera innecesaria por haber resuelto su contraparte, el CONTRATO de forma ilegal, corresponde que el CONTRATISTAasuma el íntegro de las costas y costos que originaron el presente proceso arbitral.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
35. El DEMANDANTEampara susfundamentos en lo dispuesto en la LEYy el REGLAMENTO, así como los dispositivosdel Código Civil que resulten aplicables.
11.4. LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA Y RECONVENCiÓN
36. El6 xx xxxxx de 2016, L1DERSECURITYpresentó su contestación de demanda y planteó reconvención.
PETlTORIO DE LA RECONVENCION
Primera pretensión principal: Que se deje sin efecto la "resolución" de contrato operada por ELECTROUCAYALIal carecer de objeto, oportunidad y sustento.
Segunda pretensión principal: Que se ratifique en todos sus extremos la resolución contractual operada por el CONTRATISTArespecto del CONTRATOque lo vincuiaba con ELECTROUCAYALI.
Tercera pretensión principai: Que se recalculen y replanteen todas las penalidades indebidamente aplicadas por ELECTROUCAYALI, las mismas que han sido errónea y arbitrariamente calculadas en perjuicio del CONTRATISTAs, iendo la excesiva y desproporcionada cuantía de las mismas una de las razones que imposibilitó la continuidad de la prestación, lo que incluye la devolución de las sumas descontadas como consecuencia de las mismas, ascendentes a SI. 159,775.00 (Ciento cincuenta y nueve mil setecientos setenta y cinco y 00/100 soles).
1
Cuarta pretensión principal: Que se abone a favor de L1DERSECURITYla suma que a la fecha le adeuda el DEMANDANTE,correspondiente al servicio efectivamente brindado a favor de la entidad hasta el levantamiento de la prestación, ascendente
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Caso Arbitral
ELECTROUCAYALI S.A. -1I0ER SECURITY
al monto global de SI. 171, 183.10 (Ciento setenta y un mil ciento ochenta y tres y 10/100soles).
FUNDAMENTOS DE HECHO
De la defensa de la validez formal y sustancial de la resolución contractual operada por el CONTRATISTA
37. L1DERSECURITYseñala que la resolución contractual por ella efectuada se ajustó plenamente a los parámetros de forma y fondo establecidos por ley y en efecto si se había configurado una situación de absoluta inviabilidad para seguir llevando a cabo los deberes contractuales que le eran propios, por razones ajenas a su voluntad.
38. Así. el CONTRATISTAindica que ei DEMANDANTEcomete un error de lectura de los hechos al entender que su contraparte habría señalado que las penalidades determinadas por la propia emplazante y el cobro de tributos aplicado por la Administración Tributaria en su agravio representan per se hechos de fuerza mayor, siendo que contrariamente a ello lo que se desprende de modo expreso de su carta resolutoria es que son la magnitud y alcances de las medidas cautelares de la SUNAT
-ejecutadas en dimensiones abiertamente imprevisibles y desproporcionadas hasta casi el 80%del volumen de toda su facturación- y el pésimo y exagerado cálculo de las penalidades llevado a cabo por la entidad -tremendamente desproporcionado e inviable de prever respecto de la realidad de los hechos- los factores que han hecho materialmente imposible seguir manteniendo el servicio, poniéndolos taies hechos en una situación de postración económica que no permitía seguir financiando los gastos generales y la planilla de los agentes destacados sin que incurra en pérdida que
representaba una onerosidad excesiva que le generaba agravio económico; posición que en mantiene en todos susextremos
39. L1DERSECURITYagrega que de acuerdo a la enorme cantidad de esquelas de embargo que adjunta, se aprecia que la SUNATha trabado medidas cautelares contra casi todos susingresos,de modo absolutamente desproporcionado, imposible de prever e inevitable, características que fluyen a la vista no por la existencia de adeudo de impuestos, dejándoles en la imposibilidad, ante la carencia de fondos, de
seguir llevando a cabo buena parte de las actividades a su cargo de modo inevitable.
40. Asimismo, el CONTRATISTsAeñala que el exceso, imprevisibilidad y magnitud de ias medidas de cobranza asumidas por SUNATeran extraordinarias (no era usual esperar que sucedan), imprevisibles (no habia forma de adivinar su ejecución por cuanto
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precisa que antes na se les había embargada fondos en tales dimensiones ) e irresistibles(no hay forma legal o material alguna de evitar ias órdenes de retención de la administración tributaria), factores que acuden a este caso de manera concurrente y simultánea y que sustentarían su decisión.
41, L1DERSECURITYmanifiesta que el hecho de que haya existido un adeudo tributaria hacia la SUNAT no hace previsible que la misma pueda embargar montos excesivamente superiores a la acreencia de manera simultánea a todos sus clientes (los oficios se envían a TODOSA LA VEZpor la misma suma, reteniendo todas estos lo ordenado ai mismo tiempo, multiplicando enormemente el pe~uicia financiero a la empresa) ni tampoco se puede esperar dentro de lo razonable que la administración tributaria vulnere el principio de no confiscatoriedad de la cobranza de impuestos (que se halla constitucionalmente garantizado), por lo que a sabiendas de que son una empresa de intermediación laboral no podía dentro de lo racional embargar el 80% de su facturación conociendo que sus ingresos se invierten en la misma proporción en el pago de las remuneraciones de sus trabajadores; demostrándose con ello que no había forma de predecir que la SUNATno tomaría tales factores en cuenta y que en efecto se llevaría casi todo el dinero que se les adeudaba, dejándoles en la insolvencia financiera y en la imposibilidad de pagar los sueldos de susagentes, generando con ello un caos social y laboral de enormes proporciones.
r
42. El DEMANDANTE agrega que, sumado a ello, ELECTROUCAy AL! le impuso penalidades que vulneraban ios propios criterios señalados a este fin por las bases y el contrato y cuyo cálcuio arbitrario fue desde el inicio materia de reclamación, el perjuicio existente aumentaba de modo desproporcionado, siendo que no había forma legal razonable de predecir que el DEMANDANTEcalcularía sus penalidades vulnerando todos los parámetros, criterios y proporciones fijadas para este fin en claro abuso de su posición contractual privilegiada, aumentando geométricamente el monto de las mismas respecto de lo que razonablemente podio esperarse y que de acuerdo a derecho pudo haber sido propio, aumentando por ende el pe~uicio financiero y convirtiéndose ia suma de las penalidades mal calculadas en peligrosamente confiscatoria y atentatoria de modo insalvable contra la continuidad de las prestaciones a su cargo, resultando no solo imprevisible e irresistibletai hecho, sino también extraordinario, y generándose consecuentemente un escenario en el que la excesiva onerosidad de la prestación hacía imposible su continuidad material.
43. En consecuencia, indica el CONTRATISTAque de modo contrario a lo que señala ELECTROUCAy AL!, las razones esgrimidas por su parte reúnen las características y condiciones señaladas por ley para ser catalogadas a plenitud como factores de fuerza mayor que determinaron de manera conjunta que no puedan continuar con las prestaciones materia del contrato y tengan que resolverlo.
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XXxx, XXXXXXxx'XXx 000 XxxXxXX x00, XxXXxxxXXX TElf., (5112) 42.~~O/ 241.09~¡
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De la decisión resolutoria del DEMANDANTE
44. El CONTRATISTAseñala que la plena sostenlbilidad y procedencia de la resolución contractual por ella operada, es suficiente para desvirtuar la pretensión de la contraria referida a validar su desfasada decisión de resolver el contrato. Ello debido a que ya no se puede resolver lo ya resuelto, por lo que la resolución contractual operada por ELECTROUCAy ALI carece de todo fundamento, es contraria x xxx y no se ajusta a derecho.
45. Sinperjuicio de ello. L1DERSECURITYmanifiesta que el DEMANDANTEdecide resolver el CONTRATOporque no cumplieron dentro del plazo de un dio que se le dio para ello su requerimiento de retornar al servicio luego de haber resuelto la prestación, pese a que en su demanda señalaran lo esencial del servicio, les resulta extraño que hayan esperado diez dios para que, en esa aparente y supuesta situación "insostenible y de alto riesgo" les requieran retornar al servicio, ello más aún si desde el mismo día siguiente se había contratado vía exoneración a una empresa del sector para cubrir las prestaciones dejadas por parte de L1DERSECURITYl,o que obviamente hada imposible que retorne al servicio (ya había un nuevo contratista con vínculo formalizado por ia vía de proceso de exoneración, por lo que por más que hubiese decidido retornar eilo ya no era materialmente viable ante tal circunstancia) y dejaba al descubierto que el requerimiento del DEMANDANTEera solo una acción sin sentido, jurídica y materialmente Inamparable e imposible de llevar a cabo, siendo en consecuencia arbitraria la "resolución" del contrato bajo esa óptica.
46. Prosigue el CONTRATISTAq, ue a sabiendas que era materialmente Imposible su retorno el DEMANDANTEle requirió el cumplimiento de una obligación irrealizable solo para habilitar el camino formal de una resolución.
47. Finalmente, L1DERSECURITsYeñala que la "excesiva onerosldad de la prestación" no es una de las razones materiales alegadas como causa de la resolución, ya que ésta en vez de ser una causa es una consecuencia de las motivaciones ya citadas.
De la reconvención y reposición de las penalidades aplicadas al CONTRATISTA
48. El CONTRATISTAmanifiesta que el DEMANDANTE ha calculado errónea y abusivamente las penalidades que se les ha aplicado, sin tomar en cuenta los criterios que el CONTRATOy los términos de referencia han señalado para este fin, multiplicando en proporciones geométricas las sumas que en efecto le correspondían pagar y elevándolas a totales completamente ajenos a la realidad, acumulándose una suma realmente insostenible de SI. 159,775.00 (Ciento cincuenta y nueve mil setecientos setenta y cinco y 00/100 soles) que no corresponde de modo alguno a
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XXxxX XXXXXXxxXXXX000 OllclNA ,05. MíRAHoRES TEif., (511)242-71>0/241.09»
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derecho ni se ajusta a ia realidad y que de habérsele seguido aumentando hubiese determinado consecuencias nefastas, debiéndose en este orden de ideas replantear las mismasy devolver la suma excesivamente descontada por no corresponder a una situación real para este fin.
49. L1DERSECURITYagrega que el DEMANDANTEle adeuda la suma de SI. 17l,183.1O (Ciento setenta y un mil ciento ochenta y tres y 10/100 soles), ello por el servicio efectivamente brindado a su favor hasta el último día de la ejecución de las prestaciones, la misma que a este fin se les debe abonar debido a que se trata de
actividades realizadas a favor de la institución que no pueden dejar de ser honradas de modo alguno.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
50. El DEMANDANTEampara susfundamentos en lo dispuesto en la LEY,el REGLAMENTO, así como los dispositivosdel Código Civil que resulten aplicables.
11.5DE LA CONTESTACiÓN A LA RECONVENCiÓN Y EXCEPCiÓN A LA TERCERA PRETENSiÓN DE LA RECONVENCiÓN
51. El 00 xx xxxx xx 0000, XXXXXXXXXXXXXX presentó su contestación a la reconvención, formuló excepción de caducidad a la tercera pretensión de ia reconvención e interpuso oposición a la reserva efectuada por el CONTRATISTeAn el Primer Otrosí Decimos de su escrito de fecha 10de mayo de 2016.
FUNDAMENTOS DE HECHO
A la primera pretensión de la reconvención
52. ELECTROUCAYALImanifiesta que el CONTRATISTAha señalado dos acontecimientos o eventos que le impiden continuar con la ejecución de la prestación, esto: a) Medidas cautelares de la SUNATyb) Penalidades mal calculadas.
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53. Para el DEMANDANTE,LlDER SECURITYcalifica de forma arbitraria las medidas cautelares de la SUNATcomo imprevisibles y desproporcionadas, sin embargo, las medidas cautelares pretenden asegurar la decisión de fondo de un proceso o procedimiento. Así,resulta perfectamente previsible que si alguien incumple con sus obligaciones tributarias, es evidente que la SUNAT usará los mecanismos que conforme x xxx les permita cobrar la deuda tributaria. Aduce también, que el CONTRATISTAde forma temerario o malintencionada no explica cuál es motivo ni cómo se origina la deuda; desprendiéndose de los medios probatorios aportados que
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existen tres procedimientos de ejecución coactiva iniciados por la SUNAT.Agrega además. que ia SUNATya le había decretado un apercibimiento de conformidad al Código Tributario. por lo que la medida cautelar trabada no puede considerarse como extraordinarias. imprevisibles ni irresistibies,en tanto que la ejecución de la medida cautelar había sido decretada bajo apercibimiento, por tanto, el CONTRATISTtAenía pleno conocimiento.
54. Asimismo, ELECTROUCAy AL! señala que el otorgamiento de una carta fianza pudo evitar que la SUNAT trabe las medidas cautelares sobre las los fondos del CONTRATISTAp,or ende, resulta Incorrecto que esta sea irresistible,cuando además, ya existía un apercibimiento, por tanto, no puede la contratista considerarse como sorpresivo la medida cautelar.
55. De otro lado, el DEMANDANTEalude como hecho o situación de fuerza mayor la aplicación de las penalidades. considerándolas como desproporcionados. Cabe indicar que de conformidad con el numeral 52.1 del artículo 52 de la LCE las controversias se resuelve mediante conciliación o arbitraje, sin embargo, optó por cuestionar ias penalidades mediante solicitudes de replanteo. las cuales no son ia vía idónea para controvertir este tipo de situaciones.
56. Por taies consideraciones, ELECTROUCAy AL! solicita se declare infundada la primera pretensión de la reconvención, debido a que ios eventos como las medidas cautelares de la SUNATy la aplicación de penalidades no se caracterizan por ser extraordinarios, imprevisibles e irresistibles,por ende, no se configura la causal de fuerza mayor.
A la segunda pretensión de la reconvención
57. El DEMANDANTEprecisa que la resolución de contrato por ella efectuada mediante la Carta Notarial NOG- ¡871-2015 de fecha 12 de octubre de 2015se ajusta a la LEYy el REGLAMENTOA. xxxxx además, que la causal invocada está fehacientemente probada, dado que la CONTRATISTnAo cumplió con el requerimiento, y prueba d ello es la Carta s/n de fecha 07 de octubre de 2015 en tanto que Indica que "carec de objeto atender lo solicitado por su representada".
58. Asimismo, en atención a lo referido por el CONTRATISTAq,ue por más que hubiera decido retornar, ello no habria sido materialmente posible por cuanto ya había un nuevo vínculo contractual vía proceso de exoneración. ELECTROUCAYAL! manifiesta que es cierto solamente en el extremo de la convocatoria de un proceso de selección vio exoneración N° EXO-3-2015-ELECTRUOCAYAL!, convocado el 05 de octubre de 2015, y adjudicado el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx, aún no se
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había suscrito el respectivo contrato con el contratista que obtuvo la buena pro, sino hasta el día 09 de octubre de 2015.
59. Asimismo, ELECTROUCAYALIaduce que dicha acción no debe vaiorarse como una circunstancia arbitraria, sino como como una conducta diligente, previsora de la situación que atravesaba ante la ausencia del personal de vigilancia en la sede principal donde se encuentra el principal centro de recaudación, expuesto a la delincuencia.
60. Agrega el DEMANDANTE,que si bien mediante Carta Notarial N° G-1779-2015 de fecha de 06 de octubre de 2015 se requirió al CONTRATISTAcumpla con reactivar el servicio de vigilancia y seguridad, para lo cual se le otorgó un día calendario, en paralelo el mismo día se convocó una exoneración del servicio de vigilancia. Sin embargo, si el CONTRATISThAubiera cumplido con reactivar el servicio -conforme al requerimiento del DEMANDANTE- de conformidad con el artículo 137 del REGLAMENTO,ELECTROUCAYALI se habría negado a suscribir el contrato con el nuevo postor, en tanto que la necesidad que habría motivado su participación desapareció, esto debido, a que el CONTRATISTcAumplió con el requerimiento.
61. Así. ELECTROUCAy XXX señala que no resulta jurídicamente imposible el requerimiento efectuado el CONTRATISTAs,ino que a fin de no generar una contingencia mayor, en el supuesto caso que no se hubiera cumplido con su requerimiento -como ha ocurrido en ei presente caso- se suscribió contrato con otra empresa a fin de que presente el servicio de seguridad y vigilancia que L1DERSECURITYhabía dejado de ejecutar injustificadamente.
A la tercera pretensión de la reconvención
62. Sobre el particular, ELECTROUCAYALI señala que el CONTRATISTAcuestiona la aplicación de las penalidades, sin embargo, no se señala de qué forma se considera
errónea o abusiva, como indica en el numerai 19 de su escrito. Así.cuantifica que la penalidad acumulada asciende a SI. 159,775.00,sin señalar con exactitud cuáles son las penalidades que considera como errónea o abusiva, limitándose a señalar el importe total de la penalidad que le fue aplicada.
63. Por tales consideraciones, y no habiendo demostrado L1DERSECURITYque las penalidades aplicadas son indebidas, más aun ni si no adjuntó medios probatorios que sustenta esta tercera pretensión, la misma debe declararse infundada.
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A la cuarta pretensión de la reconvención
64. En relación a que el DEMANDANTEabone a favor del CONTRATISTAla suma de SI.
171.183.10 (Ciento setenta y un mil ciento ochenta y tres y 00/100 soles) que le adeudaria por el servicio efectivamente blindado. ELECTROUCAyALI señala que la parte no ha acreditado con medio probatolio alguno, por lo que debe declararse infundada dicha pretensión.
DE LA EXCEPCiÓN DE CADUCIDAD A LA TERCERA PRETENSiÓN DE LA RECONVENCiÓN
65. Habiendo solicitado el CONTRATISTAcomo tercera pretensión que "Se recalculen y replanteen todas las penalidades indebidamente aplicadas a nuestra empresa, las mismas que según lo hemos señalado a la entidad de modo constante y permanente (oo.)", el DEMANDANTEdeduce excepción de caducidad sobre este extremo.
66. ELECTROUCAy ALI señala que como en la LEYy su REGLAMENTOno establecen un plazo de caducidad específico para someter la controversia derivada de la aplicacíón de penalidades, corresponde sometelias, sea a conciliación o arbitraje, antes de la culminación del CONTRATO.
67. Agrega, el DEMANDANTEque habiéndose culminado el CONTRATOcon la resolución efectuada mediante Carta Notalial N° G-1871-2015de fecha 12de octubre de 2015, L1DERSECURITYdebió someter las controversias refelidas a las penalidades que cuestiona a través de una conciliación o arbitraje, antes que se haya efectuado la resolución del contrato indicada, dejando transcurrir el plazo de ejecución contractual sin que hayo cuestionado las penalidades que se determinó en su momento, por lo que, a la fecha de presentación de su reconvención su cuestionamiento resulta extemporáneo, debiendo declararse fundada la excepción de caducidad de la tercera pretensión de la reconvención del CONTRATISTA.
11.6LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
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68. El 10 xx xxxxx de 2016 el Tlibunal Arbitral emitió la Resolución NO7, oportunidad en la que procedió a fijar los puntos en controversia respecto de cada una de las pretensiones planteadas por las partes en su demanda y reconvención, los mismos que se transcliben a continuación:
De la demanda de ELECTROUCAyALI
• Primer Punto Controvertido.- Determinar si corresponde o no que ei Tlibunal Arbitral declare la nulidad y/o invalidez de lo resolución del Contrato NOG-032-
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2015/EU - "Contrato de serviCio de vigilancia y seguridad privada para las instalaciones de Electro Ucayali S.A." (en adelante, CONTRATO)efectuada por L1DERSECURITmY ediante Carta Notariai s/n de fecha 25 de septiembre de 2015.
• Segundo Punto Controvertido.- Determinar si corresponde o no que el Tribunai Arbitral declare la validez de la resolución del CONTRATO efectuada por ELECTROUCAYALI mediante Carta Notarial W G-1871-2015 de fecha 12 de octubre de 2015.
De la reconvención de L1DERSECURITY
• Tercer Punto Controvertido.- Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje sin efecto la resolución del Contrato efectuada por ELECTRO UCAYAL.I
• Cuarto Punto Conlrovertido.- Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ratifique en todos sus extremos la resolución contractual efectuada por L1DERSECURIT.Y
• Quinto Punto Controvertido.- Determinar si corresponde o no que ei Tribunal Arbitrai ordene se recalculen y replanteen todas las penalidades indebidamente aplicadas por ELECTRO UCAy ALI, devolviéndose las suma descontada
ascendente a la suma SI. 159,775.00(Ciento cincuenta y nueve mil setecientos setenta y cinco con 00/100 Soles).
• Sexto Punto Controvertido.- Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene a ELECTROUCAyALI el pago adeudado correspondiente al servicio efectivamente brindado, ascendente a la suma SI. 17l.183.1O (Ciento setenta y un mil ciento ochenta y tres con 10/100 Soles).
Además, el Tribunal Arbitral deberá pronunciarse en el laudo acerca de ios costos del proceso y su posible condena.
69. Con la referida resolución, el Tribunal Arbitrai también admitió todas las pruebas presentadas por las partes.
70, Asimismo, a través de la Resolución N° 7, el colegiado dejó constancia que L1DER SECURITYno cumplió con absolver la excepción de caducidad ni la oposición interpuesta por su contraparte. De otro lado, con ella declaró infundada la oposición formulada por el DEMANDANTEen su escrito de fecha 10de mayo de 2016.
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11.7TRAMITACiÓN POSTERIOR Y ALEGATOS
71. El 27 xx xxxxx de 2016, se realizó - con la presencia de ambas partes - la Audiencia de Sustentación de Hechos y Aspectos técnicos, oportunidad en la que el colegiado otorgó a las partes un plazo para que presenten medios probatorios adicionales.
72. Posteriormente, cada una de las partes presentó documentación adicional a fin de sustentar su posición, por lo que habiéndose dado ei trámite correspondiente. mediante la Resolución W 11 de fecha 10 xx xxxxxx 2016, se declaró concluida la etapa probatoria y se otorgó plazo para la presentación de alegatos escritos.
73. El 18 de octubre de 2016, se realizó - con la presencia de ambas partes - la Audiencia de Informes Orales. En este acto, el Tribunal Arbitral estableció el plazo de treinta [30) días hábiles para emitir el laudo, el mismo que podía ser prorrogado - a su discreción - hasta por 30 días hábiles adicionales.
74. Mediante Resolución W 14,se amplió el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles adicionales, por lo que este plazo vence el próximo 16de enero de 2017.
75. Por tanto, este Colegiado procede a laudar dentro del plazo acordado con las partes.
111. CONSIDERANDO:
3.1. CUESTIONES PRELIMINARES
76. Antes de entrar a analizar las materias controvertidas, corresponde confirmar lo siguiente:
Que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el convenio arbitral(\' contenido en el CONTRATO.
Que en ningún momento se ha impugnado o reclamado contra ias disposiciones, de procedimiento dispuestasen el Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral.
Que las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer y actuar suspruebas. \ Que las partes han tenido la facultad de presentar alegatos e informar oralmente. ~ Que el Tribunal Arbitral ha verificado que las pretensiones planteadas por las partes no han caducado.
Que el Tribunal Arbitral procede a laudar dentro de los plazos dispuestos en el presente arbitraje.
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77. De otro lado. el Trtbunal Arbitral deja constancia que en el estudio. análisis y deliberación del presente arbitraje se han tenido en cuenta todos los argumentos y las aiegaciones efectuadas por las partes -las que han tenido la más amplia posibilidad de exponer sus argumentos ante el trtbunal-. así como todos los medios probatortos aportados. haciendo un análisis y una valoración en conjunto de los mismos. de manera que la no referencia a un argumento o a una prueba no supone que no haya sido tomado en cuenta para su decisión.
3.2. SOBRE LA EXCEPCION DE CADUCIDAD DEDUCIDA POR ELECTRO UCAYALI CONTRA LA TERCERA PRETENSION PRINCIPAL DE LA RECONVENCIÓN
78. La tercera pretensión prtncipal de la reconvención está referida a que el Trtbunal Arbitral disponga un nuevo cálculo y replanteo de las penalidades aplicadas por ELECTROUCAYALIa L1DERSECURITYL.a excepción de caducidad deducida respecto
de esta pretensión se basa en que tal cuestiona miento debió plantearse antes de la culminación del CONTRATO.
79. En la tesis de ELECTROUCAYALI.el CONTRATOculminó con la resolución efectuada mediante Carta Notartal W G-1871-2015de fecha 12 de octubre de 2015, por lo que L1DERSECURITdYebió someter las controversias refertdas a las penalidades a través de una conciliación o arbitraje, hasta antes de efectuada dicha resolución del contrato, lo cual no hizo, dejando transcurrir el plazo de ejecución contractual sincuestionar las penalidades determinadas en su momento. Por tal razón, manifiesta, a la fecha de presentada la reconvención, tal cuestionamiento resultaba extemporáneo.
80. Lo cierto del caso es que la Ley de Contrataciones del Estado establece en su artículo
52.2 que los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento antertor a la fecha de culminación del contrato. Resulta por ende vital vertficar side acuerdo x xxx la tesisde ELECTROUCAy ALIes correcta, es decir siel contrato en efecto culminó una vez que se comunicó su resolución.
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81. El artículo 177° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala al respecto que: "Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo."
82. Atendiendo a lo antertor. se constata de la norma citada que el contrato culmina una vez efectuado el último pago de la ejecución contractual como consecuencia del otorgamiento de la conformidad a la prestación, siendo que en este caso una de las pretensiones de L1DERSECURITYestá vinculada justamente al pago de contraprestaciones a cargo de ELECTROUCAy ALI. Esmás, si se acogiera la pretensión
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cuya caducidad se plantea. se tendría que ordenar la devolución de las sumas retenidas por las penalidades impuestas, lo que en buena cuenta sería parte del pago de las prestaciones ejecutadas por el L1DERSECURITY.
83. En tal orden de Ideas, no puede considerarse culminado el CONTRATOen la medida que existen controversias vinculadas justamente a los pagos contractuales reclamados por L1DERSECURITYe; llo al margen de que se haya comunicado la decisión resolutoria por parte de ELECTROUCAYALI. Siendo ello así, a la fecha en que L1DERSECURITYpresentó su petición reconvencional vinculada al cuestiona miento de las penalidades impuestas por ELECTROUCAy ALI, el plazo de caducidad previsto en el artículo 52.2. de la Ley de Contrataciones del Estado no había vencido.
84. Cabe indicar finalmente que el cuestionamiento de las penalidades, no obstante estar estas vinculadas al pago de la contraprestación, no es el pago en sí mismo, razón por la cual tampoco cabe aplicar en este caso el plazo de caducidad de 15 días previsto en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.
85. Por tales consideraciones, el Tribunal Arbitral estima que debe declararse infundada la excepción de caducidad planteada por el ELECTROUCAy ALI respecto de la tercera pretensión principal de la reconvención.
3.3. SOBREELPRIMERY CUARTOPUNTOCONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o invalidez de la resolución del Contrato N" G.032.2015/EU - "Contrato de servicio de vigilancia y seguridad pñvada para las instalaciones de Electro Ucayali S.A:' (en adelante. CONTRATO) efecfuada por L1DERSECURITYmediante Xxxxx Xxxxxxxx s/n de fecha 25 de septiembre de 2015.
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ratifique en todos sus extremos la resolución contractual efectuada por L1DERSECURITY.
86. Se verifica que ambos puntos controvertidos, derivados de la primera pretensión de la demanda y de la segunda pretensión principal de la reconvención, estón vinculados al mismo tema, esto es a la resolución del contrato efectuado por L1DERSECURITYP.or tal razón el Tribunal Arbitral los abordaró y analizaró en conjunto.
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87. Tal resolución contractual se funda en la causal de fuerza mayor, atribuyendo a ello L1DERSECURITYdos eventos ocurridos durante la ejecución del contrato; 1) "( ...) medidas cautelares dietadas de modo extraordinario e imprevisible por ia SUNAT a
mérito de las que se nos descuenta casi el 80% de las facturas a pagarse por vuestra
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representada, así como las que se generan en todos nuestros contratos y clientes (...)"; y ii) "( ... ) la aplicación de penalidades en sumas imprevisiblemente mal calculadas por vuestra institución (...)".
88. Ahora bien, para efectos de analizar estos puntos controvertidos el Tribunal Arbitral considera pertinente repasar el marco jurídico que regula la resolución de un contrato estatai por la causal de fuerza mayor, así como la regulación existente al respecto en el Código Civil.
89. En tal sentido, el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.
90. Sobre el particular, el Organismo Supervisorde las Contrataciones del Estado, a través de la Opinión N° 104-2016/DTN del 14 de julio de 2016, refiriéndose a la norma previamente citada, ha señalado, entre otras cosas, lo siguiente:
"( ...) la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
En esa medida, el artículo 44 de la xxxxxxx Xxx previó que el contrato podía ser resuelto por caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables a alguna de las partes, ya sea al contratista o a la Entidad.
(...)De esta manera, el citado artículo previó la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que se considera caso fortuito o fuerza mayor, resultará imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato de manera definitiva.
En este supuesto, correspondía a la parte que solicitó la resolución del
contrato, probar a su contraparte ia ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.
(...) cabe resaltar que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de ejecutar susprestaciones."
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91. Por su parte, la doctrina informa que el caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos distintos. A criterio de algunos autores. el primero de ellos está referido a accidentes naturales, mientras que el segundo básicamente alude a actos de terceros. Así. Xxxxxxxx,citando x Xxxx - Xxxxxx, señala que "tradicionalmente se distinguía el caso fortuito (aet of God) de la fuerza mayor (hechos del hombre), incluso, dentro de este último, al factum principis, entendido como el conjunto de actos y decisiones de las Administraciones públicas o, en general, de los Poderes públicos, que son de necesaria observancia y que introducen un impedimento en la prestación. "J.
92. Con relación al caso fortuito o fuerza mayor, el artículo 1315°del Código Civil señala lo siguiente:
"El caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide ia ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcia/, tardío o defectuoso."
93.
94.
95.
Tal como se desprende de la norma antes citada, nuestro legislador ha optado por equiparar los conceptos de "caso fortuito" y "fuerza mayor", definiéndolos a ambos como aquella causa no imputable que impide el cumplimiento de una obligación, y que además debe tener tres características como mínimo, esto es, debe tratarse de un acontecimiento "extraordinario, imprevisibie e irresistible".
En esta línea, la Exposiciónde Motivos del Código Civil señala que se trata de eventos que se producen independientemente de la voluntad del deudor, especificándose además que "en todo caso fortuIto o de fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos configuran, definitivamente, causas no imputables."2 Adicionalmente, Xxxxxxxx Xxxxxxxx se refiere al caso fortuito como la causa no imputable objetiva, la cual comporta una valoración de tipo objetivo, o sea extraña al deudor, la cual está referida "a un evento que proviene generalmente, del exterior de la persona del deudor y de su organización económica (hacienda). "3
Ahora bien, es importante destacar que, si bien el Código Civil intenta hacer unn definición a nivel legislativo del caso fortuito y la fuerza mayor, ésta omite explicar e qué consisten las características de "extraordinario, imprevisible e irresistible" así como en qué circunstancias y respecto de quiénes resultan aplicabies las mismas,a efectos de considerar la ocurrencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxx. Derecho de la Responsabilidad Civil. segunda Edición Actualizada, Gaceta
Juridico S.A.. Limo, 2003. Pág. 161.
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COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. Exposición de Motivos y
Comentarios, Tomo V, Editorial Desarrollo S.A., 1981. Pág. 440.
XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxx. Derecho de la Responsabilidad Civil. segunda Edición Actualizada, Gaceta
Juridico S.A.. Limo, 2003. Pág. 161- 164.
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96. Considerando ello. a continuación pasamos a analizar cada una de las características dei caso fortuito o fuerza mayor. a efectos de posteriormente determinar sien el presente caso se ha configurado este supuesto.
A) Extraordinario.-
97. Eldiccionario de la Real Academia Española define al término "extraordinario" como fuera del orden o regla natural [...]".4 En consecuencia. un acontecimiento extraordinario es aquel evento que no es usual y por ende escapa a lo ordinario. razón por la cual se le califica como una situación de excepción.
98. En efecto. Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx señalan que "lo contrario a lo común es la excepción; por e//o, concluimos que se trata de algo que se encuentra dentro del campo de lo excepcional, de un acontecimiento que se produce por excepción, lejos de lo que en forma normal o natural se espera que ocurra. Lo extraordinario es, pues, lo que atenta o irrumpe en el curso natural y normal de los acontecimientos.
quebrándolos. "5
99. Ahora bien. para saber si un acontecimiento califica como extraordinario. resulta necesario que el análisis se realice dentro de un determinado contexto. pues lo que en un lugar, época o circunstancia podría ser calificado como excepcional; pOdría no serlo en otro contexto. En efecto. según Xxxxxxxx y Xxxx. "lo extraordinario se juzga. principalmente. de acuerdo con las circunstancias temporales y espaciales. Entre nosotros, por ejemplo, los ataques de grupos terroristas contra los medios de transporte terrestre han dejado de tener el carácter habitual que se les podía reconocer, sin problemas, en el decenio ¡980-1990. En contrapartida, han pasado a ser comunes los asaltos a mano armada en carreteras, cometidos por delincuentes comunes." 6
lOO.Adicionalmente, consideramos que el análisís de este atributo debe ser realizado ín abstracto y no in concreto, esto es, atendiendo a lo que hubiese resultado excepcional para cualquier persona que hubiese estado en esa misma situación. D acuerdo a De Trazegniesdebe tratarse de "un hecho atípico, notorio, con alcance general". señalando además que la notoriedad implica que el carácter extraordinario de un hecho no pueda ser apreciado subjetivamente (cuánto de extraordinario tiene para el sujeto involucrado) sino que tiene que ser apreciado objetivamente (en qué medida ese hecho es extraordinario para cualquiera). Lo
,
r
, Real Academia de la lengua Española. Tomo 1.Pág. 623.
XXXXXXxXX PARO DI. XXXXXX- XXXXXXXX XXXXXX. XXXXX. Tratado de los Obligociones. Fondo Editorial de la
Pontificio Universidad Católica del Perú, 2003, Tomo Xl. Págs. 624 y 625.
Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas en diversas materias del derecho civil. Gaceta Jurídica: limo, 2004, Tomo VI. Pág. 885.
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extraordinario no es algo fuera de lo común para el sujeto. sino fuera de lo común para todo el mundo. Para el derecho. el caso fortuito es siempre un hecho manifiesto. de gran magnitud. de carácter generalJ
1Ol.Por lo tanto. un evento será extraordinario [no usual y excepcional). dependiendo del contexto en el que se analice y efectuando un análisis in abstracto (apreciación objetiva).
8) Imprevisible.-
000.Xx acuerdo al diccionario de la Real Academia Española. lo imprevisible es aquello que no puede ser conocido. ni respecto de lo cual se puede conjeturar. por no existir señales o indicios de lo que va a suceder. Adicionalmente. lo imprevisible está ligado a la ausencia de "preparación de medios para afrontar futuras contingencias".
103.AIrespecto, Xxxxxxxx, Xxxxx y Xxxxx Xxxx na, consideran que el hecho es imprevisible cuando el deudor no lo puede prever, a pesar de haber actuado con la prudencia. diligencia y capacidad de previsión que son exigibles al hombre medio. En consecuencia. puede decirse que la imprevisibilidad va de la mano con los deberes de diligencia, prudencia, esmero o cuidado del deudor.8
l04.Adicionalmente, de manera similar a lo indicado en el caso de la extraordinariedad. la imprevisibilidad debe ser evaluada en función lo que para cualquier sujeto en el lugar del deudor hubiere sino imprevisible de haber estado en esa misma situación y no lo que resulte imprevisible para un deudor en particular. En esta línea, Xx Xxxxxxxxxx Xxxxxx citando x Xxxxxx señala que "La imprevisibilidad y la irresistibiiidad se aprecian in abstracto. No se trata. pues. de averiguar si el mismo demandado podía prever el acontecimiento y resistIr a él, sino de saber si un individuo cuidadoso. colocado en las mismas circunstancias. lo hubiera previsto o
impedido."
l05.Cabe destacar que la prevlslon, por su parte, debe considerarse al tiempo d contraerse la obligación, a diferencia de la resistibilidad que se presenta al momento de cumplirla.9
XXXXXXXXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. La Responsabilidad Exfracontractual. Vol. IV - Tomo 1,Biblioteca para ( leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cafólica del Perú, Urna, 2001. Pág. 338.
XXXXXXXX,Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx XXXXX y Xxxxxxx xXXXX XXXXXX. Teoría de xxx obligaciones. Tomo 1.
Pág.39l.
XXXXXXXX XX XXXXXXX,Xxxxx. Exposición de Motivos y Comentarios. Comisión encargada del estudio
y revisión del Código Civil. Tomo V. Pág. 440.
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C) Irresistible.-
106.Unevento califica de irresistibleen la medida que no permite ser tolerado. rechazado ni contrarrestado con alguna acción. Este requisito implica que el evento es inevitable, lo cual supone la imposibilidad de poder cumplir.
l07.En efecto. la irresistibilidadsupone que el deudor de la prestación, no hubiera tenido la oportunidad de actuar de otra manera, En otras palabras, no basta con que la adopción de otra acción haya sido difícil sino que se requiere que haya sido imposible.lO
108.Según la Exposición de Motivos dei Código Civil "El requisito de irresistibilidad, por último, supone la imposibilidad de cumplimiento. La dificultad de cumplimiento no exonero al deudor, aun cuando ia prestación se hayo convertido en más oneroso de lo previsto. Tampoco intereso lo situación personai del deudor: lo ausencia de medios económicos para cumplir lo obligación no tiene fuerzo liberatorio." 11
109.Tai como se ha mencionado líneas arriba, esta característico resulta de sumo importancia, por cuanto más allá de lo capacidad de previsión de un sujeto, consideramos que en aquellos cosos en los que se verifique un supuesto que sea imposible de resistir,el deudor o aparente causante del doña siempre debería estar en lo posibilidad de alegar el caso fortuito o fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad civil.
00X.Xx causa no imputable cuyo acaecimiento extingue la obligación y libera de responsabilidad, debe ser tal, que contra ello no se pueda hacer nada, de manera que impida al deudor proceder de una forma que no resulte dañosa paro el acreedor. Elcaso fortuito o fuerza mayor es un obstáculo que no puede serevitado.
000.Xx doctrina francesa propone un modelo objetivo para la evaluación de la irresistibilidad del caso fortuito y comparo, al respecto, el proceder del deudor específico y el proceder del individuo ordinario, normalmente diligente, ubicado en las mismascircunstancias externas que ei agente'2• En Italia, losjueces examinan si ia persona que incumple y que alega la causa no imputable, adoptó todas las medidas posibles,en concreto, para superar el impedimentol3.
XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. la Responsabilidad Extraconrractual. Vol. IV - Tomo 1, Biblioteca para leer el Código Civil. Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxx, Xxxx, 0000. Pág. 340.
y
1
11
XXXXXXXX XX XXXXXXX, Xxxxx. Exposición de Motivos Comentarios. Comisión encargada del estudio
y revisión del Código Civil. Tomo V. Pág. 441.
" MAZEAUD. Xxxxx, Xxxxx y Xxxx, y Xxxxxxxx XXXXXX, Xxxxxx de Droit Civil, t. 11, vol. 1, Obligations. Théorie générale. 8. ed .. París, Montchrestíen, 1991. Pág. 658
13
VIS1NTlNI, Xxxxxxxx, Trattato breve della responsabiHta civile, 2@.ed., Xxxxx, Padua, 1999. Pág. 373.
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112.Finalmente cabe destacar que, cuando se verifica un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor nos encontramos ante una imposibiiidad que sobreviene a las obligaciones asumidas por aquella parte que pretende alegar el caso fortuito o fuerza mayor como causal de exoneración de responsabiiidad. Es decir, el caso fortuito o fuerza mayor no es anterior o concomitante al momento en que se contrae la obligación cuyo incumplimiento deviene en imposible sino ante un acontecimiento que se habria producido en el devenir de la obligación.
Efectos del Caso Fortuito o Fuerza Mayor
113.En lo que respecta a los efectos del caso fortuito o fuerza mayor, el Código Civil señala lo siguiente:
"Artículo 1316.-
La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no
imputable al deudor.
SI dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa gue determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente.
pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. (...J". (El énfasis es
nuestro)
"Artículo 1317.-
El deudor no responde de los daños y pelJUlclos resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto
expresamente por la ley o por el título de la obligación." (El énfasis es nuestro)
114.Las normas antes citadas regulan ios efectos que se prodUCirían en la relación obligatoria, ante la ocurrencia de un supuesto de causa no imputable al deudor. Para tales efectos, éstas se ponen en dos supuestos, atendiendo a si se trata de una causa no imputable de carácter temporal o definitivo.
\
115.Ahora bien, se deberá tener en cuenta que la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, no importará necesariamente la extinción de la obligación, sino simplemente la posibiiidad de que dicho evento -que supuestamente reviste las características de ser extraordinario. imprevisibie e irresistible-seo alegado como medio de defensa por el deudor, ante el atraso en el cumplimiento de su prestación.
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116.Enotras palabras. ante la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor que revista la característica de ser temporal, el deudor quedará liberado de responsabilidad por el cumplimiento tardío de la prestación.
117.Deotro lado, en el caso que el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor se prolongue en ei tiempo, y ello sea determinante a efectos de que no se le pueda considerar obligado al deudor (sea por el título de la obligación o la naturaleza de la prestación a su cargo), el acreedor pierda interés en el cumplimiento de la prestación o éste le deje de ser útil, la obligación se considerará extinguida, quedando el deudor libre de toda responsabilidad. Según Xxxx Mere:
"( ...) El artículo alude, asimismo, al caso en que el acreedor píerda justificadamente interés en el cumplimiento o ya no le sea útil. La calificación de "pérdida injustificada" es de compleja definición. En principio, entiendo, debería tomarse como filtro el interés típico del acreedor en una relación obligatoria dada, es decir, determinar qué interés se satisface a través de la figura negocial concreta. Esta inicial aproximación es insuficiente. Mayor razonabilidad tiene la determinación de la pérdida de interés del acreedor si se toma en cuenta el fin práctico perseguido por las partes, el propósito de orden pragmático que dio lugar
a la relación obligatoria. (oo.)" 14
118.Sibien, por una cuestión de seguridad jurídica, pOdría resultar aconsejable que las partes se cursen una comunicación, manifestando la imposibilidad de ejecutar la prestación (en el caso del deudor) o la falta de interés en continuar ejecutando el contrato o por no ser de utilidad el cumplimiento de la prestación (en el caso del acreedor), nuestro legislador no lo ha considerado indispensable, bastando para ello que se cumpla alguno de los supuestos de hecho contemplados en la norma para que se considere que la obligación habría quedado extinguida.
119.Por tanto, en el caso que se verifique un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, no bastará que el deudor alegue la ausencia de culpa para eximirse d responsabilidad, sino que este último, además, deberá acreditar la ocurrencia de un
evento de carácter "extraordinario, imprevisible e irresistible" para lograr el efecto liberatorio deseado.
r
XXXX XXXX, Xxxx: "Imposibilidad Sobreviniente" En: Código Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas. Tomo VI, Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurídica, Primera edición, Mayo 2004, p.
893.
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120.Adicionalmente, en ei caso que se aiegue como causal de exoneración de responsabilidad ia ocurrencia de caso fortuito o fuerza que revista características que habrían provocado la extinción de la obligación, el deudor siempre deberá estar en aptitud de acreditar que se trata de un acontecimiento que habría adquirido la calidad de definitivo -y no de un evento temporai- lo cual habría derívado en una imposibilidad absoluta de cumplir la prestación que se encontraba a su cargo.
121.Con el análisis legal y doctrinario efectuado, corresponde determinar si en este caso concreto se suscitaron eventos que puedan ser catalogados como fuerza mayor y que por ende justifiquen la resolución del Contrato efectuada por L1DERSECURITYsin responsabilidad para las partes.
122,Seaprecia de autos que L1DERSECURITsYustentó la resolución del CONTRATOen dos eventos que calificó como fuerza mayor. Corresponde entonces analizar cada uno
de ellos por separado para verificar si cumplen con la naturaleza y características que les son exigidas.
123.Como ha sido expresado, una de las causales empleada por L1DERSECURITYestá referída a las penalidades que le fueron impuestas por ELECTROUCAy ALI, las cuales califica de imprevisiblemente mal calculadas.
124.Durante el desarrollo de las dos audiencias (de Ilustración y de alegatos orales) llevadas a cabo en el presente proceso, este aspecto fue motivo de amplio debate entre las partes y sometido a diversas preguntas efectuadas por los miembros del Tribunal Arbitral. Una de los temas más relevantes fue el de las acciones que L1DER SECURITYtomó para enfrentar la aplicación de las penalidades, Impuestas a su juicio de forma imprevisiblemente mal calculada. Lo que manifestó al respecto L1DER SECURITyYque está registrado en los audios de ambas audiencias, es que reclamó tal imposición de penalidades y que abordó este tema en trato directo con ELECTRO UCAyALI, hasta que finalmente comprobó que no iba a lograr un cambio en la
posición adoptada por dicha entidad, añadiendo que no llevó la controversia a arbitraje por falta de recursoseconómicos.
125.Lo cierto del caso es que en el supuesto que fuera cierto que las penalidades impuestas estuvieron mal calculadas por ELECTROUCAy ALI Y aun cuando se admitiera que ello resultaba un hecho imprevisible para L1DERSECURITYta, l accionar habría constituido un incumplimiento contractual de parte de ELECTROUCAyALI, respecto del cual L1DERSECURITtYenía posibilidad plena de cuestionar y defenderse a través del medio de solución de controversias pactado en el CONTRATO;esto es, recuniendo a la vía arbitral, tal como ha hecho en esta oportunidad a través del presente proceso, en el cual justamente una de sus pretensiones está referida al
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cálculo de las penalidades que le fueron impuestas durante la ejecución contractual. Esmás, ante la situación de evidente ñesgo de insolvencia en que manifiesta haber estado como producto de las penalidades aplicadas, podría haber solicitado una
medida cautelar ante el Poder Judicial de manera previa al inicio del proceso arbitral.
000.Xx forma tal que aun cuando fuera cierto el supuesto de imprevisibilidad de aplicación de penalidades mal calculadas que alega L1DERSECURITYd,e ninguna forma este evento cumple el requisito de ser irresistible a la parte que io sufre. por cuanto el propio CONTRATOy la ley prevén mecanismos apropiados y específicos que le hubieran permitido revertir tal situación.
127.EITñbunai Arbitral veñfica por ende que ei evento denominado por L1DERSECURITY como aplicación de penalidades mal calculadas no califica como fuerza mayor por no cumplir con uno de los requisitos Indispensables para configurar dicha causal eximente de responsabilidad. En ese mismo orden de ideas. dicha circunstancia no justifica la resolución del CONTRATOrealizada por L1DERSECURITY.
128.Corresponde ahora analizar el segundo evento empieado por L1DERSECURITYpara justificar la resolución del CONTRATO: "( ... ) medidas cautelares dictadas de modo extraordinario e Imprevisible por la SUNAT a méñto de las que se nos descuenta casi el 80% de las facturas a pagarse por vuestra representada, así como las que se generan en todos nuestroscontratos y clientes (... )".
129.Estáacreditado en autos por L1DERSECURITqYue SUNATle notificó sendas órdenes de pago por tributos que dicha empresa mantenía como pendientes. También está acreditado que por dicha razón SUNATinició una serie de procedimientos coactivos en los cuales se trabaron medidas de embargo en forma de retención. en virtud de las cuales se designaron como agentes de retención a quienes tenían pagos a favor
de L1DERSECURITY.
000.Xx esta forma el cumplimiento de las obligaciones contractuales de L1DERSECURI~ se vio afectada en la medida que al no recibir los pagos que le correspondía ~ debido a que estos eran retenidos y abonados a SUNAT. no podía abonar la~ remuneraciones de sus trabajadores, cuyos servicios eran los que justamente le permitían cumplir dichas obligaciones contraídas con ELECTROUCAy ALI.
(
131.Ahora bien. esta situación tiene por oñgen el propio incumplimiento de obligaciones tributarias de L1DERSECURiTYy, por ende. no debería en pñncipio justificar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y menos eximirla de responsabilidad por susomisiones. Sin embargo. está acreditado que las órdenes xx
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pago, los procedimientos coactivos y las medidas de embargo entabladas en su contra, fueron de tal magnitud, que ciertamente le imposibilitaron acatar ei CONTRATO. L1DERSECURITYha acreditado haber sido notificado entre los meses de febrero a setiembre de 2015 con 94 resoluciones de ejecución coactiva con sus respectivas medidas de embargo, 27 de ellas corresponden al mes xx xxxx de ese año, lo cual afectó directamente el núcieo de sus obligaciones, como es el pago de remuneraciones de los trabajadores con los que brindaba el servicio de seguridad a
ELECTROUCAYALY. Las resoluciones son las siguientes:
~XlilYe)i)' - .1, | ffci@r~iIDlJ:~iflr | ||
1 | RES.COACTIVA N° 1510070005391 | 16/02/2015 | |
2 | RES.COACTIVA N° 1510070005596 | 30/03/2015 | |
3 | RES.COACTIVA N° 1510070005598 | 30/03/2015 | |
4 | RES.COACTIVA N° 1510070005597 | 30/03/2015 | |
5 | RES.COACTIVA N" 1510070005598 | 30/03/2015 | |
6 | RES.COACTIVA N° 1510070005619 | 17/04/2015 | |
7 | RES.COACTIVA N° 1510070005659 | 08/05/2015 | |
8 | RES.COACTIVA N° 1510070005658 | 08/05/2015 | |
9 | RES.COACTIVA N° 1510070005663 | 11/05/2015 | |
10 | RES.COACTIVA N° 1510070005664 | 11/05/2015 | |
11 | RES.COACTIVA N° 1510070005662 | 11/05/2015 | |
12 | RES.COACTIVA N° 1510070005661 | 11/05/2015 | |
13 | RES.COACTIVA N° 1510070005664 | 11/05/2015 | |
14 | RES.COACTIVA N" 1510070005667 | 13/05/2015 | |
15 | RES.COACTIVA N° 1510070005669 | 13/05/2015 | |
16 | RES.COACTIVA N° 1510070005674 | 13/05/2015 | |
17 | RES.COACTIVA N° 1510070005670 | 13/05/2015 | |
18 | RES.COACTIVA N° 1510070005668 | 13/05/2015 | |
19 | RES.COACTIVA N° 1510070005674 | 13/05/2015 | |
20 | RES.COACTIVA N° 1510070005680 | 18/05/2015 | |
21 | RES.COACTIVA N° 1510070005683 | 18/05/2015 | |
22 | RES.COACTIVA N° 1510070005687 | 18/05/2015 | \ |
23 | RES.COACTIVA N° 1510070005681 | 18/05/2015 | |
24 | RES.COACTIVA N" 1510070005682 | 18/05/2015 | |
25 | RES.COACTIVA N° 1510070005684 | 18/05/2015 | |
RES.COACTIVA N° 1510070005685 | 18/05/2015 | ||
27 | RES.COACTIVA N" 1510070005686 | 18/05/2015 |
|
28 | RES.COACTIVA N° 1510070005688 | 19/05/2015 |
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29 RES.COACTIVA N° 1510070005693 21/05/2015
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30 | RES. COACTIVA N° 1510070005692 | 21/05/2015 |
31 | RES. COACTIVA N° 1510070005714 | 29/05/2015 |
32 | RES.COACTIVA N° 1510070005716 | 29/05/2015 |
33 | RES. COACTIVA N' 1510070005715 | 29/05/2015 |
34 | RES.COACTIVA N° 1510070005730 | 01/06/2015 |
35 | RES. COACTIVA N° 1510070005770 | 02/06/2015 |
36 | RES. COACTIVA N° 1510070005833 | 03/06/2015 |
37 | RES.COACTIVA N° 1510070005822 | 03/06/2015 |
38 | RES. COACTIVA N° 1510070005821 | 03/06/2015 |
39 | RES.COACTIVA N° 1510070005848 | 08/06/2015 |
40 | RES.COACTIVA N° 1510070005848 | 08/06/2015 |
41 | RES. COACTIVA N° 1510070005849 | 08/06/2015 |
42 | RES.COACTIVA N° 1510070005891 | 12/06/2015 |
43 | RES. COACTIVA N° 1510070005906 | 19/06/2015 |
44 | RES.COACTIVA N" 1510070005929 | 07/07/2015 |
45 | RES. COACTIVA N° 1510070005929 | 07/07/2015 |
46 | RES.COACTIVA N° 151OQ7ooo5953 | 14/07/2015 |
47 | RES. COACTIVA N° 1510070005952 | 14/07/2015 |
48 | RES.COACTIVA N° 1510070005958 | 17/07/2015 |
49 | RES.COACTIVA N° 1510070005958 | 17/07/2015 |
50 | RES.COACTIVA N° 1510070005965 | 22/07/2015 |
51 | RES. COACTIVA N° 1510070005973 | 31/07/2015 |
52 | RES.COACTIVA N" 1510070005975 | 31/07/2015 |
53 | RES. COACTIVA N° 1510070005972 | 31/07/2015 |
54 | RES. COACTIVA N° 1510070005979 | 03/08/2015 |
55 | RES. COACTIVA N° 1510070005993 | 10/08/2015 |
56 57 | RES. COACTIVA N° 1510070005998 RES. COACTIVA N" 1530070098396 | 18/08/2015 25/08/2015 |
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-\(\
RES.COACTIVA N° 1510070006028
)
58 | RES.COACTIVA N° 1510070006020 | 31/08/2015 |
59 | RES. COACTIVA N" 1510070006036 | 02/09/2015 |
60 | RES.COACTIVA N° 1510070006037 | 02/09/2015 |
61 | RES. COACTIVA N° 1510070006025 | 02/09/2015 |
62 | RES. COACTIVA N° 1510070006026 | 02/09/2015 |
63 | RES. COACTIVA N° 1510070006032 | 02/09/2015 |
64 | RES. COACTIVA N° 1510070006030 | 02/09/2015 |
65 | RES. COACTIVA N° 1510070006031 | 02/09/2015 |
66 67 | RES. COACTIVA N" 1510070006029 | 02/09/2015 |
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68 | RES.COACTIVA N° 1510070006027 | 02/09/2015 |
69 | RES.COACTIVA N° 1510070006036 | 02/09/2015 |
70 | RES.COACTIVA N° 1510070006037 | 02/09/2015 |
71 | RES. COACTIVA N° 1510070006027 | 02/09/2015 |
72 | RES.COACTIVA N° 1510070006028 | 02/09/2015 |
73 | RES.COACTIVA N° 1510070006032 | 02/09/2015 |
74 | RES.'COACTlVA N° 1510070006031 | 02/09/2015 |
75 | RES.COACTIVA N° 1510070006030 | 02/09/2015 |
76 | RES.COACTIVA N° 1510070006029 | 02/09/2015 |
77 | RES. COACTIVA N° 1510070006044 | 05/09/2015 |
78 | RES.COACTIVA N° 1510070006062 | 09/09/2015 |
79 | RES. COACTIVA N° 1510070006060 | 09/09/2015 |
80 | RES.COACTIVA N° 1510070006061 | 09/09/2015 |
81 | RES.COACTIVA N° 1510070006058 | 09/09/2015 |
82 | RES. COACTIVA N' 1510070006059 | 09/09/2015 |
83 | RES. COACTIVA N° 1510070006057 | 09/09/2015 |
84 | RES.COACTIVA N° 1510070006084 | 23/09/2015 |
85 | RES. COACTIVA N° 1510070006085 | 23/09/2015 |
86 | RES. COACTIVA N° 1510070006086 | 23/09/2015 |
87 | RES.COACTIVA N° 1510070006087 | 23/09/2015 |
88 | RES. COACTIVA N° 1510070006088 | 23/09/2015 |
89 | RES. COACTIVA N° 1510070006089 | 23/09/2015 |
90 | RES.COACTIVA N° 1510070006090 | 23/09/2015 |
91 | RES. COACTIVA N° 1510070006092 | 23/09/2015 |
92 | RES.COACTIVA N° 1510070006093 | 23/09/2015 |
93 | RES. COACTIVA N° 1510070006093 | 23/09/2015 |
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94 RES.COACTIVA N° 1510070006092 23/09/2015
132.Siendo ello así corresponde verificar si esta circunstancia cumple con los requisitos de ser extraordinaria. imprevisible e irresistible. Visto individualmente. en ningún caso una medida coactiva originada en una deuda del contribuyente cumpliría estos requisitos. Es totalmente normal y ordinario que el no pago de un tributo genere una orden de pago por parte de la autoridad tributaria. el inicio del respectivo procedimiento de cobranza coactiva y como consecuencia de ello. las medidas cautelares previstas en el Código Tributario. Ello nada tiene de extraordinario. Menos aún resulta imprevisible. pues lo que estó regulado frente a un tributo impago es justamente que se despliegue la cobranza respectiva por parte de la administración tributaria. Tampoco es irresistible pues ei contribuyente tiene a su disposición las vías
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XXxxX XXXXX XxxXXXX 000 XxxxxXX X00. XXXXxxxXXX TElf., (511) 242.J1JO /241.0m
XXX.XXXXXXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
Expedlenle N° 003.2016/MARCPERU/ADM/MSCV
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legales respectivas para reclamar respecto de las cobranzas tributarias que se inicien en su contra.
000.Xx obstante lo anterior, lo que en este caso se ha dado es no uno sino numerosos procedimientos de cobranza coactiva y embargos, en una magnitud ciertamente imprevisible y extraordinaria paro el caso concreto, pues se afectaron directamente los ingresos de L1DERSECURITYque le servían para pagar las remuneraciones de los trabajadores con los que cumplía justamente las obligaciones contractuales contraídas con ELECTROUCAy ALI. Siendo ello así, no padía preverse la envergadura ni la reiteración de las cobranzas y menos la afectación directa a la fuente de ingresos que permitía el cumplimiento del CONTRATO.EiCódigo Tributario que regula esta materia no está pensado para afectar el giro mismo de las empresas en tal magnitud que les impida cumplir sus obligaciones contractuales, pues como es evidente, ello también afectaría la capacidad del contribuyente para cumplir sus obligaciones tributarias. Ello no es lo previsible ni lo ordinario. La actuación de SUNAT, según está demostrado en autos, excedió todo límite razonable15, originando que L1DERSECURITYno pudiera pagar las remuneraciones de los trabajadores que daban la seguridad contratada por ELECTROUCAy ALI.
rv.
134.Xxxxxx es verdad que la misma norma tributaria prevé los mecanismos y vras con que cuentan los contribuyentes para reclamar los actos de la administración y, por tanto, para resistira su embate, en este caso la desproporción de las medidas cautelares y su forma dispuesta (retención en la fuente de ingresos) hacían ineficaces tales procedimientos 0, cuando menos, con resultados tardíos en la medida que el pago de remuneraciones se debe efectuar cada mes en tanto que los mecanismos previstos de reversión de una cobranza coactiva tardan bastante más para hacerse efectivos, siendo incluso imprescindible agotar la vía administrativa, antes de quedar facultado para acudir al Poder Judicial.
000.Xx comprueba con ello que en efecto, el evento alegado, vinculado a un tercero desproporcionado desde todo punto de vista, también resultó irresistiblepara L1DE SECURITYc,umpliendo de esta forma los requisitos legales exigidos para confJgura~
una causal de fuerza mayor. justificante de la resolución del CONTRATOefectuada por dicha empresa.
15 Esta polftico agresiva de cobranza de tributos aplicada a los contribuyentes por SUNAT. sustentada en un
perverso incentivo económico a sus trabajadores en función 01 monto recaudado. ha constituido uno de los ( factores que desencadenó una de las mayores críticos a esta institución, lo que originó que hace pocos meses
se diera un giro radical en el tratamiento a los contribuyentes, lanzando incluso una campaña denominada
"SUNAT AMIGABLE". xxxx://xxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxx {sunat~nuevo-modelo-apuntQ-mos-amiqoble-usuor¡o-
notjcia-1930777
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XXxxX XXXXX XxxXxXX 000 XxxxxXX 000. MIRAlloRES TEIf., (511) 242-mO /241-0m
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXXXXX.XXX
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136.EITnbunal Arbitral venfica por ende que el evento denominado por L1DERSECURITY como medidas cautelares dictadas de modo extraordinano e imprevisible por la SUNATcalifica como fuerza mayor pues cumple con los requisitos que configuran dicha causal eximente de responsabilidad.
137.Por las consideraciones expuestas el Tribunal Arbitral estima que se debe declarar fundada la pnmera pretensión principal de la reconvención e infundada la primera pretensión de la demanda y. en consecuencia. determina la validez de la resolución del Contrato efectuada por L1DERSECURITYmediante Carta Notarial s/n de fecha 25 de septiembre de 2015.
3.4, SOBREELSEGUNDOY TERCERPUNTOCONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare la validez de la resolución del CONTRATO efectuada por ELECTROUCAYALI mediante Carta Notarial N° G. 1871.2015 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000.
Xxxxxxxxxx si corresponde o no que el Tribunal Arbitral deje sin efecto la resolución del Contrafo efectuada por ELECTROUCAy ALI,
138.Analizar el fondo de ambas pretensiones supondria haber declarado la invalidez de la resolución del Contrato efectuada por L1DERSECURITYmediante Carta Notanal s/n de fecha 25 de septiembre de 2015. en la medida que en este caso esta fue la pnmera decisión resolutoria que se adoptó par una de las partes del CONTRATO.
139.EITribunal Arbitral sin embargo. al analizar los dos pnmeros puntos controvertidos en el apartado antenar. ha determinado la validez de dicha resolución contractual practicada por L1DERSECURITY.
140.Siendo ello osi. no pudiendo coexistir dos resoluciones contractuales practicadas por las dos partes y habiendo prevalecido la primera de ellas. carece de objeto emitir u pronunciamiento sobre el fondo de esta controversia. debiendo dejarse sin efecto I resolución del contrato practicada por ELECTROUCAyALI.
r
141.Eneste orden de ideas. el Tribunal Arbitral estima que se debe declarar fundada la segunda pretensión pnncipal de ia reconvención e infundada la segunda pretensión de la demanda y. en consecuencia. determina que se debe dejar sin efecto la resolución del CONTRATOefectuada por ELECTROUCAYALImediante Carta Notanal NOG-1871.2015 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000.
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CAllE XXXXX XxxXxXX 672 OliciNA '05. MiRAlloRES MI., (~l) 242.>1>0 / 241.09"
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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Expediente N° 003-2016/MARCPERU/ADM/MSCV
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3.5. SOBREELQUINTO PUNTOCONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene se recalculen y replanteen todas las penalidades indebidamente aplicadas por ELECTROUCAYALI, devolviéndose las suma descontada ascendente a la suma SI. 159,775.00 (Ciento cincuenta y nueve mil setecientos setenta y cinco con 00/100 Soles).
142.Para analizar este punto controvertido el Tribunal Arbitral considera pertinente repasar el marco jurídico que regula la finalidad, alcances y límites de las penalidades contractuales, así como su regulación en el Código Cívil. En ese sentido cabe indicar que todo contexto contractual en el que las partes pactan una penalidad por xxxx o por cualquier otro tipo de incumplimiento, esta no se establece. en principio, con la finalidad de aplicaria. pues el contrato se celebra para ser cumplido y la penalidad supone exactamente lo contrario.
000.Xx ahí que la primera finalidad de una penalidad es desincentivar el incumplimiento del obligado a ejecutar una prestación dentro de las formas o plazos establecidos, para garantizar así la correcta ejecució¡:1del contrato. Se trata entonces en buena cuenta de sancionar a quien incumple y; como tal. constituye un mecanismo coercitivo con el que se garantiza el cumplimiento cabal y oportuno de las obligaciones contractuales.
144.Una segunda finalidad de la penaiidad, que ya supone la configuración del incumpiimiento. es la resarcitoria. Desde el momento de la ceiebración del contrato. de forma antelada a que ocurra el incumplimiento contractual, las partes cuantifican a través de la penalidad ei monto de los eventuales daños y perjuicios que el afectado pueda tener como producto del cumplimiento parcial. tardío o defectuoso de las prestaciones que le han sido ofrecidas. por causas imputables al deudor'6.
1
145.Cabe indicar que esta caracteristica indemnizatoria de la penalidad, que como vimos permite pactar de forma antelada el resarcimiento del daño. genera que el afectad con el incumplimiento parcial. tardío o defectuoso de la prestación en principio o pueda reciamar mayores daños y perjuicios que los ya resarcidos por la penalidad. n tal sentido, la penalidad establece un límite máximo al monto del resarcimiento; Ilmit que solo podrá ser superado si es que expresamente las partes pactan en el contrato, conjuntamente con la penalidad, lo que se conoce como "daño ulterior".
I
16 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx manifiesta lo siguiente: " ... 10 c1óusula penal constituye un pacto privado con un doble objetivo, o sober: generar incentivos en el deudor para el cumplimiento y, además, efectuar una liquidación _ pactada por anticipado- de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la inejecución del contrato." h.ttJ:2://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/Documentos/articulosfResolución%20po;%2Olncumplimiento .pdf
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XXxx, XXXXX Xxx'XXX 672 OficiNA ~05. MIRAflo", T,If., (511) 242-mO 1241-09~~
WoNW.MARCpERU. COM, XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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146.Para concluir este aspecto resarcitorio de la penalidad debe indicarse que esta se aplica al margen de que se hayan causado daños efectivos al afectado. Basta que ocurra el supuesto de incumplimiento pactado para que proceda la penalidad. De manera tal que para tener derecho al cobro de la penalidad el afectado no tiene obligación de probar daño alguno, bastóndole demostrar que el supuesto de incumplimiento pactado efectivamente se ha producido".
147.Ahora bien, como a toda sanción, a la penalidad también le resulta connatural determinados requisitosde validez. El primero de ellos es que ia penalidad debe ser objetiva, tanto respecto de la determinación del supuesto de hecho penalizado como de la forma de calcularla. De forma tal que el supuesto de hecho penalizado no puede estar sustentado en criteriossubjetivos,siendo necesario que la sanción se aplique por la sola comprobación en la realidad de la ocurrencia del supuesto. El incumplimiento penalizado debe serentonces concreto, específico e individualizado.
000.Xx penalidad por xxxx es un buen ejemplo de la objetividad requerida. La falta de oportunidad o retraso en el cumplimiento de la obligación puede comprobarse objetivamente pues para ello se pacta un plazo de ejecución, con inicio y término. No se requiere de ningún tipo de subjetivismopara verificar sien efecto ha vencido el plazo.
149.Ental sentido, desde el punto de vista de la objetividad, una forma errada de pactar una penalidad sería consignar como supuesto una generalidad imposible de ser verificada de manera objetiva y por su sola ocurrencia. Decir por ejemplo que se penaliza el incumplimiento de una obligación que no se ajuste a los requerimientos técnicos es establecer una fórmula errada de penalidad, habría en tal caso que determinar a cuales requerimientos se hace referencia y en función a su importancia, aplicar una penalidad de mayor o menor drasticidad. Otro ejemplo de una penalidad mal planteada por su falta de objetividad es señaiar por ejemplo que se sanciona el no cumplimiento del objeto del contrato, pues es una referencia muy general que requiere no una comprobación subjetiva. La objetividad de la penalidad requiere pues I~ individualización de la conducta penada, sin recurrir a fórmulas o frases generales difusas que por su amplitud generen la posibilidad de diseminar su aplicación
conductas indeterminadas. \ .
r
000.Xx penalidad por otro lado debe ser razonable, en el sentido de que debe estar ~. vinculada a hechos de importancia en la ejecución del contrato. No se pueden penalizar todos los hechos, pues es imposible prever todos los posiblesincumplimientos en un contrato. Empero, tampoco se debe penalizar cualquier incumplimiento_
17 Artículo 1343 del Código Civil.~ Para exigir la peno no es necesario que el acreedor pruebe los dafios y
perjuicios sufridos.Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor. salvo pacto en contrario.
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CAll, XXXXX Xxx'XXX 000 XxxxxXX }00, XxXXxxxXXX TEt/., (51!)242.}I}O 124!.09H
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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Considérese para ello que la penalidad en un contrato no es la única sanción para el contratista. Por ejemplo, si no presenta la valorización con toda la documentación contractualmente establecida, su mayor sanción será no recibir el pago que le corresponde. En tal caso no deberia establecerse una penalidad. Tampoco deberían establecerse penalidades por incumplimientos de menor grado. Nótese que una penalidad puede derivar en una controversia y esta poner en riesgo la ejecución total del contrato. De allí que debe reservarseporo supuestos de importancia en donde se justifique razonabiemente suimposición.
000.Xx penalidad además debe ser proporcional, en el sentido que su cuantía no debe desequilibrar el flujo financiero del contrato. Siun contratista incurre en penalidades tales que lo que hacen es desincentivar el cumplimiento del objeto del contrato por ia proyección de un resultado financiero negativo, entonces las penalidades no estarán cumpliendo el rol que iescorresponde. Lo que es peor, se originará un círculo vicioso en el cual las penalidades pasarán a serjustamente la causa del incumplimiento del objeto del contrato. De alli que en la generalidad de contratos se establece que si las penalidades acumuladas superan el 10%del monto contractual, el afectado puede resolver el contrato.
000.Xx desproporcionalidad puede derivarse de una sanción pecuniaria muy alta o de un diseño de la penalidad que termine generando un efecto multiplicador indeseado de la sanción. Lo primero se explica por símismo,debiendo precisarseúnicamente al respecto que al momento de diseñarse el contrato se debe medir el impacto económico de la penalidad respecto del monto contractual, así como la gravedad del hecho sancionado. En cuanto al diseño de la penalidad, se debe evitar por un lado que un mismo hecho genere dos o más penalidades o que esta se aplique en función por ejemplo al número de actividades, no obstante estar todas ellas vinculadas al mismo hecho. Ejemplo de esto último podría ser penalizar la falta de elementos de seguridad para ei trabajo y aplicar la sanción por cada actividad desarrollada por el contratista en ei mes. El hecho es uno pero se aplica como si hubiera ocurrida en cada actividad, generando que el efecto multiplicador de ello derive en una desproporciona lida manifiesta del monto final.
1
153.Sobre estos requisitos de proporcionalidad y razonabilidad debe añadirse que los diversos ordenamientos jurídicos prevén mecanismos de regulación jurisdiccional, en caso la penalidad resulte excesiva, desproporcionada o irrazonable. Así, el artículo 1346° del Código Civil señala que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Elmismo criterio aplica en sede arbitral.
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XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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154.Un aspecto final a tener en cuenta es que las partes pueden establecer en el contrato un procedimiento para la aplicación de penalidades, ya sea fijando límitestemporales para su aplicación o exigiendo requisitosprevios a su imposición.
155.Expuesto lo anterior, se aprecia que en este caso la pretensión materia del punto controvertido bajo análisis dei Tribunal Arbitral está orientada a que se recalculen y replanteen las penalidades aplicadas por ELECTROUCAy AL!. Al respecto cabe indicar que en las audiencias realizadas en este proceso el abogado de L1DER SECURITYha manifestado expresamente que esta pretensión no tiene por finalidad negar o cuestionar los incumplimientos, en los que acepta haber incurrido durante la ejecución contractual y que configuran supuestos de penalidad.
156.Lo que expresamente ha señalado es que cuestiona la forma como han sido caiculadas tales penalidades por parte de ELECTROUCAy ALI, solicitando al Trtbunal Arbitral que ias revise y las recalcule.
157.Ahora bien, con el escrito presentado el 18 de julio de 2016 por L1DERSECURTYse adjuntó la Carta N° G-1559-201,5de fecha 01 de setiembre de 2015, por ia cual ELECTROUCAy ALI le hizo entrega del monto consolidado de las penalidades aplicadas. ElTribunal Arbitral comprueba que la refertda carta de ELECTROUCAy ALI está sustentada a su vez en el Informe Técnico N° TS-068-2015 emitido por el Administrador del CONTRATOel31 xx xxxxxx de 2015. En dicho informe se sustentan cuatro penalidades por el monto totai de S/ 159,775.00.
158.Laspenalidades estuvieron reguladas desde las bases del proceso de selección. Así, el numeral 3.7 del Capítulo '11d1e la Sección General. refertdo a LASPENALIDADESE INCUMPLIMIENTODELCONTRATO,señaiaba lo siguiente: "Las penalidades por retraso injustificado en la ejecución del servicio y las causales para la resolución del contrato, serán aplicadas de conformidad con los artículos 165 y 168 del Reglame~to,
respectivamente. De acuerdo con los artículos 48 de la Ley y 166del Reglamento, n [\ las Bases o el contrato podrán establecerse penalidades distintas a la mencion da
en el artículo 165 del Reglamento, siempre y cuando sean objetivas, razonable\ y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máXi~ equivalente al diez por ciento (10%)del monto del contrato vigente o, de ser el caso, ~, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por xxxx." A su vez, el numeral 4.6 de los Términos de Referencia estableció 8 supuestos de penalidad que fueron recogidos en la cláusula Decimotercera del CONTRATO.
159. Ahora bien, se aprecia del Informe Técnico de ELECTROUCAYALI que ia prtmera penalidad impuesta, ascendente a S/ 17,325.00, estuvo refertda al supuesto
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XXxxX XXXXXXxxXX'x 000 XxxxxXX 000, MI 'AliaRES TEif., (511)242'7170/241.0977
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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establecido en el numeral 5 de la cláusula Decimotercera del CONTRATO:"tener personal armado sin licencia SUCAMEC". El monto de la penalidad fue fijado en una y media Unidad Impositiva Tributaria (1.5 UIT)'8.
160.AIrespecto, refiere ei Informe Técnico que esta penalidad se aplicó debido a que el 19 xx xxxx de 2015 se comprobó que uno de los agentes de seguridad contaba con una licencia SUCAMECreferida a un arma cuyo número de serie era distinto al del arma que portaba; igualmente porque el 09 xx xxxxx del mismo año se comprobó que otros dos agentes no contaban con la referida licencia. Se aplicó como monto
de penalidad el equivalente a 1.5 UiTpor cada agente, es decir 4.5 UIT05/17,325,00 en total.
161.Ahora bien, el Tribunal Arbitral advierte que el CONTRATOno dice que esta penalidad deba aplicarse por cada agente que no cuente con la licencia SUCAMEC. El supuesto exacto es tener personal armado sin licencia y la sanción 1'.5 Ull. La aplicación de sanciones no admite interpretación, por lo que en cada oportunidad
que se comprobase la situación sancionada L1DERSECURITYpodía ser penalizada con una UITy media.
162.L1DERSECURITYno ha cuestionado ni negado ei hecho imputado; por el contrario, en su escrito presentado el 18 de julio de 2016 lo acepta y admite. En tal sentido, dado que el Informe Técnico hace referencia a dos oportunidades en que tal hecho sancionado fue detectado por ELECTROUCAyALI, corresponde aplicar como penalidad por este concepto un monto total equivalente a 3 Uil. esto es 5/ 11,550,00 Y no los 5/ 17,325.00aplicados por ELECTROUCAy ALI, generándose en este caso entonces un exceso penalizado de 5/ 5,775.00.
163.Lasegunda penalidad sustentada en el Informe Técnico de ELECTROUCAYALIpor un monto de 5/ 32,725.00estuvo referida al supuesto establecido en el numeral 6 de la cláusula Decimotercera del CONTRATO:"Por el pago de remuneraciones vigilant incorrecto o atrasado en más xx xxxx (10) días de las remuneraciones y
aportaciones legales (CTSo bonificación)". El monto de la penalidad es de medi, (0.5) UIT.
1
164.Según ei Informe Técnico la penalidad se sustenta en que el adminístrador del CONTRATOverificó el 11 de julio de 2015 que a 17 agentes de seguridad solo se le había hecho un adelanto de su remuneración de 5/250.00. Portal razón aplicó 0,5 UIT por cada agente, es decir la suma de 5/32.725.00.
18 Para la aplicación de las penalidades se consideró un valor de SI 3,850 por cada Unidad Impositiva Tributaria.
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165.EITribunal Arbitral verifica también en este caso que en ei CONTRATOla penalidad no estuvo estabiecida por cada agente impago sino como una circunstancia de impagos. En efecto, el supuesto penalizado es el pago de remuneraciones incorrecto o atrasado y ei monto de la penalidad es de media UiT.Por cada comprobación de pago incorrecto o atrasado, se trate de uno o varios agentes, líDERSECURITYpodía ser sancionada con ese monto.
166. En este caso ELECTROUCAYAlí comprobó el 11 de julio de 2015 que líDER SECURITY había incurrido en atraso en ei pago de remuneraciones de sus trabajadores. Tal hecho no ha sido negado por líDER SECURITYp,or el contrario lo ha aceptado. Tal circunstancia c.omprobada debió generar entonces una penalidad de media UITy no de ocho UiTy media, es decir de S/ 1,925.00Y no de S/ 32,725.00,existiendo por tanto un monto penalizado en exceso de S/ 30,800.00.
000.Xx tercera penalidad descrita en el informe Técnico fue aplicada por ia suma de S/ 14,822.50. En realidad en este caso se aplicaron tres penalidades vinculadas a un mismo hecho están establecidos en los numerales 3 ("Por el incumplimiento de armamento en buen estado xXx.xx un incumplimiento a los objetivos del servicio"), 4 ("Por el incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en el contrato o en las Bases: póliza de seguros, certificado de antecedentes penales, antecedentes policiales, examen médico ocupacional o psicológico, antigüedad 06 meses o lo fecho de supervisión") y 5 ("Por tener personal armado sin licencio SUCAMEC") de la cláusula Decimotercera dei CONTRATO.El monto de cada penalidad equivale a 1.5,
0.85 Y 1.5 UIT.respectivamente.
168.EIinforme Técnico refiere que tales penalidades se sustentaron en el hecho que el 05 xx xxxxxx de 2015 ELECTROUCAYAlí declaró improcedente el reemplazo de un agente de seguridad propuesto por líDERSECURITYD. icho no precisa las razones del rechazo de este cambio, sin embargo líDERSECURITYafirmo que ello se debió a que el reemplazante no contaba con documentación completa. ~
169.EITribunal Arbitral no encuentra en el Informe Técnico un sustento suficiente de la~ \ penalidades impuestas, en la medida que no se realiza mayor precisión de los hecho~ acontecidos ni cómo es que éstos encajarían en los supuestos de sanción antes ~ mencionados. No obstante ello líDERSECURITYadmite en su escrito presentado el 18
(
de julio de 2016 que en efecto incurrió en las penalidades establecidas en ios
numerales 4 y 5 de la cláusula Decimotercera del CONTRATO,aceptando incluso ei monto de S/ 9,40750.Siendo eilo así, este Coiegiado da por válido este monto al no haber sido controvertido ni cuestionado por líDERSECURITY.
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XXXX, XXXXX Xxx'XXx 000 XxxxxXX xX0, XxXXxxxXXX T,II.' (511)242,)]lO / 241,09~
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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Expedienle N° 003.2014/MARCPERUI ADM/MSCV
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170.Loque si cuestiona LlDERSECURITeYs la penalidad Impuesta por el numeral 3 referido al incumplimiento de armamento en buen estado que es un incumplimiento a los objetivos del servicio. El Informe Técnico señala que la penalidad sería el "Incumplimiento a los objetivos del Servicio". Lo cierto del caso es que ese no es el supuesto penalizado. La circunstancia sancionada es contar con armamento en mal estado, precisando que ese es un incumplimiento a los objetivos del servicio. No existe púes sustento ni prueba de esta penalidad, por lo que su aplicación no resulta viable. existiendo en consecuencia un exceso penalizado de 5/ 5,775.00.
171.Finalmente. la cuarta penalidad referida en el Informe Técnico asciende a 5/ 94,902.50 Y estuvo referida al supuesto establecido en el numerai 4 ("Por el incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en el contrato o en las Bases: póliza de seguros, certificado de antecedentes penales, antecedentes policiales, examen médico ocupacional o psicológico, antigüedad 06 meses a la fecha de supervisión") de la cláusula Decimotercera del CONTRATO.El monto de la penalidad es de 0.85 UIT.
000.Xx penalidad se sustenta en que.L1DERSECURITsYolicitó el reemplazo de 29 agentes y que ELECTROUCAy XXX consideró que no se había presentado la documentación pertinente para ello. Se aplicó la penalidad por cada uno de los 29 agentes.
173.Xxxxxx es verdad que esta penalidad tiene un planteamiento errado, en la medida que emplea una fórmula vaga, general e imprecisa: incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en el contrato, L1DERSECURITYadmite y acepta el hecho, lo que cuestiona es la forma como ha sido calcuiada.
174.EITribunal Arbitral verifica que en este caso no está claro cuál sería el hecho concreto penalizado pues no se precisa en el Informe Técnico cual obligación específica habría sido incumplida por LlDERSECURITYL.o que si dice el informe es que LlDER SECURITY "no cumplió con alcanzar la documentación que compruebe fehacientemente el reemplazo de los 29 nuevos agentes". Por ello aplicó una penalidad equivalente a 24.65 UIT,es decir por un monto total de 5/. 94,902.50.
175.XXXXXXXXXXxx establece que la penalidad deba aplicarse por cada agente y el sustento de la penalidad no dice que LlDER SECURITYhaya incumplido 29 obligaciones del CONTRATO. De esta forma, aplicar 24.65 UITen lugar de 0.85 UITno
solo constituye un error en la aplicación de la penalidad sino un desproporción mayúscula que no resistemayor análisis.
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El SOPORTE idEAl PARA SLI ARbiTRAjE
XXxxX XXXXX XxxXxXX 000 XxxxxXX x00, XxXXxxxXXX TElf., (51f) 242.71>0 1241.0m
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
, "
"
expediente N° 003.2016/MARCPERU/ADM/MSCV
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ELECTRO UCAYALI S.A. - L1DERSECURITY
176.LlDERSECURUTaIdmite y acepta los hechos vinculados a esta penalidad por lo que corresponde es aplicar una penalidad de S/ 3.272.50 y no de SI. 94,902.50, generándose un exceso de S/91,630.00.
177.En base a las consideraciones expuestas, el Tribunal Arbitral estima que se debe declarar fundada la tercera pretensión principal de la reconvención y, en consecuencia, determina que ELECTROUCAYALIdebe devoiver a LlDERSECURITpYor el concepto de penalidades impuestas en exceso ia suma DE SI. 133,980.00(Ciento treinta y tres mil novecientos ochenta con 00/100 Soles).
•
000.Xx obstante lo anterior, en el supuesto que ELECTROUCAy AL! tuviera mandatos judiciales que le ordenasen pagar remuneraciones o beneficios sociales a los trabajadores de LlDERSECURITYe,l monto antes referido deberá ser destinado a cumplir tales mandatos vinculados a obligaciones laborales de LlDERSECURITY.
3,6. SOBREELSEXTOPUNTOCONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no que el Tñbunal Arbitral ordene a ELECTROUCAYAlI el pago adeudado correspondiente al servicio efectivamente bñndado. ascendente a la suma SI. 171,183.10 (Ciento setenta y un mil ciento ochenta y tres con 10/100 Soles).
179.En la demanda se. ha hecho un desarrollo bastante escueto sobre este punto controvertido, limitándose LlDERSECURITYa solicitar el pago de la suma. Es en las audiencias desarrolladas en el proceso que ambas partes han tendido oportunidad de debatir el punto y establecer el alcance de la pretensión. Así, según LlDER SECURITYlo, s SI. 171,183.10que pretenden corresponden a los serviciosefectivamente brindados a ELECTROUCAYALIdurante los dos últimos meses de CONTRATO,el cual concluyó el 26 de setiembre de 2015 con la resolución por fuerza mayor.
000.Xx sabido que tratándose de una pretensión de pago la carga de la pruebn' corresponde al deudor. El Código Civil establece con claridad en su artículo 1229\ ' que la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. . ~
f
181.Atendiendo a lo anterior, en este caso es ELECTROUCAYALI quien ha debido demostrar no tener ningún adeudo con LlDERSECURITYl,o que no ha ocurrido, habiéndose limitado a indicar al momento de contestar ia reconvención que no se ha acreditado "el monto de dinero que pretende se le reconozca por la prestación del servicio -que aduce- ejecutó". De la misma forma, con su escrito presentado el 12 de julio de 2016 ELECTROUCAYAL! se limita a señalar que L!DERSECURITY"no precisa el periodo de tiempo por el que reclama dicho pago" añadiendo luego que
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XXxxX XXXXXXxxXXXX000 XxxxxXX x00, XXXXxxxXXX TElr., (5112) 42.~UO/24J.09~
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXXXXX.XXX
Expedienle N° 003.2016/MARCPERU/ADM/MSCV
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ELECTRO UCAYALI S.A. - LIDER SECURITY
"En la reconvención, /0 Contratista de forma genérica señala como una de sus pretensiones que E/uc fe pague e/ importe de SI /00.000.00. pero no indica a que periodos o meses se componen dicho monto. Además la Contratista no sustenta la ejecución de la prestación con la documentación que establecen las Bases y el
Contrato".
182.Sibien es cierto L1DERSECURITYha precisado ios periodos que reclama y ello está registrado debidamente en ios audios de las audiencias llevadas en cabo durante la secuela del proceso. también es verdad que no ha ofrecido ninguna prueba que acredite la ejecución de la prestación a su cargo y cuyo pago reclama. LasBasesdel proceso de selección decían respecto dei pago lo siguiente:
XL f'q~OEPAC?OMSNSIJAL . .'
ELECTRO Uq,VAU SA .déberarealizarelpago <le la;cort"&3~ ~:á f<wo:del
CO<\tratlslape,iódlcamente enejeeu;:íoÍles xxxxxxx.xX; en fu""ló.",aírr.oAl(>.de•.xxxxxx)a.e<:onOm1ca, el
<A<3s\e3Í~SiSJ:llen fuooQnslS4!'Vocio rea:m~nte ll(éStaf;loel'!fOsp'.Je~tO$de'¡i9ilar.-cia, .
El llego se efeduará en veilll!c:umro (24) ejeetlclll,'le'Sparciales. previo OI~gamiento dela respectiva COfl1ormlll<id del AOOiiJ1is~ de1eonlrmo (JélalUra deSeg~y Medie,Ami)ieflte~dela<3<!;renci3 Té<;(¡ica~E~olJcayali.S.A.), . . .
P~ratal eledo, el n!$xxxxxxx'.a'dé dát laoonfo:mK1a<JdeJa pres~~n deberé llace<lo elltln ¡listo q~ no e~cé<le,a'de los;'iet(10}'óles de'ser estQS redbidos:EI.ECTROUCAYAU SA debe efeC'.oorel p;-,godenlro :de los quince. (15) días calC!ldatlll .sigulaite"l ..otorganúenlo .<le 1" OorIformid¡>d rftSl'tlC1Í\la;slem¡¡r-eque sevenliquen'lal¡ demás CCtn<lieJOncs .establecld<l$ en el <»011310. .
De. acuerdo CO!\el artrcll.!0176 .deI Reg!<lmemo.pa1áCfCl:tc<s OOfpago de.tas C<llMlprestaciQll$ eje<:4ia<las. por el contrálíSia, EI.£CTl'lO .UCAYAl.!$A .deberá con1ar.l:O-'l'.lasi!l~nle dO<A<lYte¡lta<:íóÓ: .' '. . .' .. .• . . . • . ..' '.
Factura COJ'l:ierdafeflo(isll'la! y eoplas corre~ndienl~de;¡¡cuerdo aJey,it¡(lican(lo-el flúinerO. de
con:relQ,' ,. ". '. .'.
- lnfoJmé (/ejCon!l'a~donde re<1escl!l:lalastabores ~ paieada aeli .•idad '<lllsIcl'llClO y
C~odel Plan de ttabaj()elaborad-t>enroof(/':1aeiOiux;ile' lAdmil1~<l.e Cootra1O.
- Conformidad del MmJillstl:ailor del: Contrato. de$l¡lnado Pa13 este fln ..qUien de eonfoJmJdad SObre
la C<xxxxxxX.Xx'lid<J<l.YClllJl¡iljinletilo del S"lMcl() ejedi1lldo ..
183.Según se aprecia de lo anterior disponer el pago supondría para el Tríbunal Arbitrai haber tenido a la vista el cumplimiento por parte de LlDERSECURITYde ios requisitos
previos cuya observancia genera en ELECTROUCAy ALI la obligación de pago de la contraprestación.
1
184.En tal circunstancia no es posible atender lo peticionado por LlDERSECURITYen la medida que no ha aportado prueba de haber cumplido con la ejecución de la prestación a su cargo ni de haber cumplido los requisitos para ei pago, a saber la
factura comerciai y el informe de las labores efectuadas durante los dos penados reclamados.
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CAllE XXXXX XxxXXXX 672 OliciNA m5. MiRAnORES TElI., (511) 242,mo / 241.09~
XXX.XXXXxXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
Expediente N° 003-2016{MARCPERU{ADM{MSCV
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ELECTRO UCAYALI S.A. - L1DERSECURITY
x00.Xx obstante lo anterior, el Tribunal Arbitral no puede dejar de exhortar a ELECTRO UCAyALI en el sentido que en caso de obrar en su poder la acreditación de la ejecución de la prestación por parte de L1DERSECURITYp, roceda a abonar la contraprestación correspondiente, ya sea a través del pago directo de lo que pudiera adeudar o a través del pago de remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores de esta empresa que hubieran sido ordenados por el Poder Judicial.
l86.Por lo expuesto, el Tribunal Arbitral estima que se debe declarar improcedente la cuarta pretensión principal de la reconvención.
3.7. SOBRE LAS COSTAS Y COSTOS DEL ARBITRAJE
187.Ambas partes han solicitado que su contraparte asuma la totalidad de las costas y costos del presente arbitraje. Ahora bien, en el convenio arbitral celebrado entre las partes, no existe pacto expreso de las partes acerca de la imputación de los costos y
costas del arbitraje, razón por la cual corresponde apelar a lo dispuesto en la LEYDE ARBITRAJE.
l88.Sobre este particular, el artículo 73 de la LEYDEARBITRAJEestablece que los "costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos 'entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
189.Atendiendo a que no existe pacto de las partes sobre las costas y costos y considerando el comportamiento procesal de las partes y el criterio de razonabilidad que debe guiar toda decisión, corresponde disponer que cada parte asuma el
cincuenta por ciento (50%) de los honorarios del Tribunai Arbitral y del secretario arbitral.
190.Fuera de estos conceptos, corresponde disponer que cada parte asum directamente losgastos o costos que sufrió;esto es, que cada parte asuma los gastos, costos y costas en que incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente arbitraje, como son los honorarios de susabogados, entre otros.
r
DE LA PRUEBA ACTUADA Y LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS
19l.EI Tribunal Arbitral deja constancia que ha analizado todos los argumentos de
defensa expuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por éstas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoración de la prueba ,
recogido en el artículo 43 de la LEYDEARBITRAJYE que el sentido de su decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al margen que
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XXxxX XXXXX XxxXXXX 000 XxxXxXX x00, Xx'XxxxXXX TEi.I• (511)242.~I~O/ 24'.09~
XXX.XXXXXXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
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ELECTRO UCAY ALI S.A. - L1DERSECURITY
algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente citados en el presente xxxxx.
1n.Por las razones expuestos, estando a los considerandos glosados, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de la LEY DE ARBITRAJEY, estando a lo
prescrito por las normas legales Invocadas, este Tribunal Arbitral, en DERECHO, XXXXX:
PRIMERO.-INFUNDADA la Excepción de Caducidad deducida por ELECTROUCAYALI contra la Tercera Pretensión Principal de la Reconvención.
SEGUNDO.-Declarar INFUNDADAla Primero Pretensión Principal de la Demanda. TERCERO.D- eclarar INFUNDADAla Segunda Pretensión Principal de la Demanda.
CUARTO.- Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal de la Reconvención, en consecuencia se declara la validez,de la resolución del Contrato efectuada por L1DER SECURITYmediante Carta Notarial s/n de fecha 25 de septiembre de 2015.
QUINTO.- Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión Principal de la Reconvención, en consecuencia se dispone dejar sin efecto la resolución del contrato practicada por ELECTROUCAYALI.
SEXTO.- Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión Principal de la Reconvención, en consecuencia se dispone que ELECTROUCAYALI devuelva a L1DERSECURITYpor ,. concepto de penalidades impuestas en exceso la suma de SI. 133,980.00(Ciento treinta y
tres mil novecientos ochenta con 00/100 Soles), suma que ELECTROUCAYALI podrá destinar hasta donde fuera necesario al cumplimiento de mandatos judiciales que le
ordenen el pago de remuneraciones o beneficios sociales de los trabajadores de L1DER SECURITY.
1
SÉPTlMO.-Declarar IMPROCEDENTEla Cuarta Pretensión Principal de la Reconvención, debiendo tener en cuenta las partes la exhortación del Tribunal Arbitral contenida en el considerando 186.
OCTAVO.- FIJAR los honorarios de cada uno de los miembros del Tribunal Arbitral en la suma de SI. 6,200.00 (Seis mil doscientos con 00/100 Soles) netos y los servicios de la Secretaría Arbitral en la suma de SI. 5,617.00 (Cinco mil seiscientos diecisiete con 00/100
Soles) más el IGV, conforme a la liquidación de honorarios dispuesta por este Tribunal Arbitral.
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XXxx, XXXXX Xxx'XXx 672 OllclNA ~05, MiRArtO'ES TElI.• (511) 000.xX /241.09"
.XXX.XXXXXXXX.XXX.XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX
Expediente N° 003.2016{MARCPERU{ADM{MSCV
Caso Arbitral
ELECTRO UCAYALI S.A. - L1DERSECURlTY
NOVENO.- DISPONER que cada parte asuma el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios de los árbitros y del secretario arbitral. Fuera de estos conceptos, cada parte asumirá los gastos o costos que sufrió; esto es, cada parte asumirá los gastos, costos y costas que incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente proceso, como son los honorarios de susabogados, entre otros.
DECIMO.- Se autoriza a la secretaría para que remita copla xxx xxxxx a la OSeE.
-
-r. ,
XXXXX XXXXXXXXXX CAMINIITI
Árbitro
xxxxx Xxxxxxxx Pógina 45 de 45
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XXxx, XXXXXXxx'XXX 000 XxxxxXX ,00, XxXXxxxXXX TEif., (511)242.,170 /241.0977
WJ.IW. MARCpERU. COM, XXXXXXXXXXX@XXXXxXXX.XXX