Laudo Arbitral

Laudo Arbitral

Parque Central Bavaria S.A.

v.

Clínica La Sabana S.A. Febrero 29 de 2000

Acta 12

Audiencia xx xxxxx

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de febrero de 2000, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre la sociedad Parque Central Bavaria, parte convocante, y la sociedad Clínica La Sabana S.A. , parte convocada, integrado por los doctores Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx quien preside, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, árbitros, y Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, secretario.

Se encuentran presentes, igualmente, los apoderados judiciales de las partes, doctores Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, apoderado judicial de Parque Central Bavaria, y Xxxxx Nel Xxxxxxx Xxxxx, apoderado judicial de Clínica La Sabana S.A.

La audiencia, que tiene por objeto dictar el laudo arbitral que corresponde, fue convocada mediante auto 17, proferido por el tribunal el pasado 12 de enero, notificado a los mandatarios judiciales de las partes en estrados.

Abierta la audiencia, el presidente solicitó al secretario dar lectura a los aspectos más relevantes xxx xxxxx que se pronuncia en derecho, aprobado en forma mayoritaria por los árbitros, pues, como más adelante se expresará, uno de ellos salva su voto.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso promovido por la sociedad Parque Central Bavaria S.A., en adelante y para todos los efectos del presente laudo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, xxxxxx xx xxxxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx S.A. en adelante y para todos los efectos, Clínica La Sabana.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. La demanda y su contestación

Obrando como apoderado especial debidamente constituido de Parque Central Bavaria, el 9 xx xxxxx de 1999, el doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá la constitución de un tribunal de arbitramento para que dirimiera las diferencias que se presentaron entre su representada y la Clínica La Sabana S.A., con ocasión del contrato de prestación de servicios inmobiliarios suscrito entre su representada y la convocada el 10 de diciembre de 1996.

La citada solicitud fue admitida mediante auto del 23 xx xxxxx de 1999, notificado por estado 20 del 11 de los mismos mes y año y en forma personal al representante legal de Clínica La Sabana el 23 xx xxxxx de 1999.

La parte demandada dio oportuna contestación a la demanda el 7 xx xxxxx de 1999.

2. El pacto arbitral

El pacto arbitral está contenido en la estipulación vigésima del contrato de prestación de servicios inmobiliarios suscrito el 10 de diciembre de 1996 entre las partes del proceso. El texto de la citada cláusula es el siguiente:

“Decimasexta. Arbitramento: Las diferencias que ocurrieren entre las partes contratantes por razón del presente contrato, durante el término de su duración o al momento de su liquidación, serán sometidas a la decisión de tres

(3) árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá a petición de cualquiera de las partes. El Tribunal de Arbitramento funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá y su fallo será en derecho”.

3. Trámite inicial. La etapa prearbitral

La solicitud de convocatoria de Parque Central Bavaria se admitió mediante auto proferido por la dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxx xxxxxx en el Estado 20 del día 11 de los mismos mes y año y que, como ya se anotó, se notificó al representante legal de la convocada el 23 xx xxxxx de 1999.

El día 7 xx xxxxx de 1999, en forma oportuna, el apoderado judicial de la convocada dio contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas por Parque Central Bavaria y propuso excepciones de mérito.

El escrito de contestación de la demanda fue fijado en lista, dando cumplimiento al artículo 108 del Código de Procedimiento Civil, el 14 xx xxxxx de 1999.

El apoderado judicial de Parque Central Bavaria se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas por Clínica La Sabana el 21 xx xxxxx de 1999.

4. El nombramiento de árbitros

En respuesta al oficio que en tal sentido le dirigió el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio a la junta directiva de dicha entidad, ese órgano nombró a los doctores Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quienes aceptaron oportunamente la designación de que fueron objeto.

5. La audiencia de conciliación en la etapa prearbitral

Fue decretada mediante auto del 3 xx xxxx de 1999, notificado por Estado 32 del 5 xx xxxx de 1999 y tuvo lugar el día 19 xx xxxx del mismo año a las 3:00 p.m.

En dicha fecha y hora, bajo la coordinación del Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, se hicieron presentes los representantes legales de las partes y sus apoderados.

Luego de deliberar en busca de una posible fórmula para arreglar las diferencias entre ellas existentes, se llegó a la conclusión de la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio y se dio por terminada dicha audiencia en la misma fecha en que se inició.

6. La integración e instalación del tribunal

Mediante auto del 20 de septiembre de 1999, notificado Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó la hora de las 3:30 p.m. del día 4 de octubre de 1999 para que tuviera lugar la audiencia de instalación del tribunal.

Llegadas dicha fecha y hora, se hicieron presentes en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, tanto los árbitros designados para integrar el tribunal, como los apoderados de las partes.

Por parte del centro de arbitraje y conciliación mercantiles se hizo presente en la audiencia la doctora Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, con el fin entregar al tribunal el expediente con la totalidad de las actuaciones surtidas hasta ese momento.

En el curso de dicha audiencia se nombró como presidente del tribunal al doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien aceptó su designación, y como secretario del mismo al doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxx a quien se le notificó posteriormente. El secretario aceptó, y tomó posesión ante el tribunal el 22 de octubre de 1999 según obra al expediente.

Como lugar de funcionamiento de la secretaría del tribunal, se fijó la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

7. Las sumas a cargo de cada una de las partes

Contra el auto 1 del tribunal, por el cual se fijaron los honorarios y gastos a cargo de cada una de las partes, no se presentó ningún recurso, quedando el mismo en firme.

Las dos partes cancelaron a órdenes del presidente del tribunal las sumas a cargo de cada una de ellas en forma oportuna.

8. La intervención de la Procuraduría General de la Nación

La Procuraduría General de la Nación, fue informada oportunamente sobre la constitución del tribunal, para todos los fines pertinentes.

9. El trámite arbitral

La primera audiencia de trámite, citada para el 29 de octubre de 1999, se desarrolló así:

Una vez notificados los apoderados sobre la fecha y hora fijada para su celebración, el apoderado judicial de la parte convocante se dirigió por escrito al tribunal el 28 de octubre de 1999 con el fin de solicitar el aplazamiento de la audiencia convocada para el día siguiente.

Tal solicitud no fue acogida por el tribunal por haber sido presentada extemporáneamente y por estar formulada como un recurso contra el auto que fijó fecha y hora para que se llevara a cabo la primera audiencia del trámite, el cual se hallaba ejecutoriado.

Procediendo de acuerdo con el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 se dio lectura a la cláusula compromisoria, a las pretensiones de la demanda y a las excepciones y medios de defensa contenidos en su contestación. Se hizo una estimación razonable de la cuantía de las pretensiones de la demanda y seguidamente se profirió el auto 4 por el cual el tribunal se declaró competente para conocer el proceso arbitral entablado por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx por razón de las diferencias entre ellos surgidas con ocasión del contrato del 10 de diciembre de 1996. Contra dicha providencia, que quedó notificada a los apoderados en los términos del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, no se interpuso recurso alguno.

Posteriormente y en el curso de la misma audiencia, mediante auto 5 se decretaron las pruebas del proceso, accediendo a las solicitadas por las partes en las oportunidades previstas en la ley.

Contra el decreto de pruebas tampoco se interpuso recurso alguno.

10. El desarrollo del proceso

El trámite se desarrolló en doce sesiones durante las cuales fueron practicadas las pruebas decretadas, salvo las que oportunamente y con la anuencia del tribunal fueron desistidas por las partes.

La declaración de parte rendida por los representantes legales de las litigantes, así como los testimonios recibidos, fueron grabados y sus transcripciones puestas oportunamente en conocimiento de los apoderados para los efectos xx xxx.

Respecto de la declaración de parte del representante legal de Parque Central Bavaria el tribunal es explícito en señalar que en la fecha y hora en que la misma debió llevarse a cabo, se hizo presente con el mismo propósito el

doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, acreditando su condición de suplente del representante legal. Toda vez que la parte convocante había solicitado que al doctor Xxxxx se le oyera como testigo, esa prueba no fue practicada por sustracción de materia. Surtida como quedó válidamente la declaración de parte de la convocante, el tribunal no accedió a las posteriores solicitudes que le formulara el apoderado de Parque Central Bavaria en el sentido de que se recibiera la declaración de parte al señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

Igualmente, el tribunal llevó a cabo tres inspecciones judiciales, a saber: en las dependencias de la sociedad Xxxxx Catalá & Cía., en el domicilio de Clínica La Sabana y de Parque Central Bavaria. En el curso de tales diligencias el tribunal ordenó la reproducción e incorporación de documentos de las sociedades mencionadas, la totalidad de los cuales obra en el expediente.

Agotada la etapa probatoria como ha quedado explicado, el tribunal convocó a los apoderados para que presentaran sus alegaciones finales mediante auto 16 proferido en audiencia el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxx que quedó notificada a los apoderados en estrados. A ello procedieron los apoderados de las partes en audiencia que tuvo lugar el 12 de enero de 2000, en el curso de la cual expusieron sus alegatos en forma oral y entregaron al tribunal sendos resúmenes de los mismos, que fueron incorporados al expediente.

Al término de la audiencia, mediante auto 17 del tribunal, notificado a los apoderados en estrados, se convocó a la presente audiencia xx xxxxx.

11. Término del proceso

En la cláusula compromisoria que dio origen al proceso no se encuentra fijado el término de duración del mismo, motivo por el cual es aplicable el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, recogida en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, normas de acuerdo con las cuales, ante el silencio de las partes, aquel es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. En el presente proceso, esta se inició y culminó el 29 de octubre de 1999. Se encuentra entonces el tribunal dentro del término legal para proferir el presente laudo.

12. La representación de las partes en el proceso

Las partes concurrieron al proceso por conducto de apoderados judiciales debidamente constituidos por sus representantes legales.

13. Presupuestos procesales

El tribunal encuentra acreditados claramente todos los presupuestos procesales y debidamente trabada la litis. No aparece causal de nulidad capaz de invalidar lo actuado.

CAPÍTULO II

Controversias sometidas al conocimiento del tribunal

1. Las pretensiones de la demanda

La demanda contenida en la solicitud de convocatoria del proceso arbitral contiene las siguientes:

“1. Que se declare que la Clínica La Sabana Ltda. hoy S.A., incumplió el contrato de prestación de servicios 5, suscrito el día 10 de diciembre de 1.996 con la sociedad Parque Central Bavaria S.A.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Sociedad Clínica La Sabana Ltda., hoy S.A. a pagar por concepto de comisiones e inversión la suma de ciento cincuenta y dos millones ochocientos cuatro mil ciento cincuenta y siete pesos moneda corriente ($ 152.804.157.00), junto con su corrección monetaria e intereses liquidados desde la fecha en que se generaron estas sumas hasta cuando se verifique su pago.

3. Que se condene a la Sociedad Clínica La Sabana Ltda. hoy S.A., a pagar dos mil (2000) gramos oro o su equivalente en pesos colombianos según la certificación que expida el Banco de la República, por concepto de

perjuicios representados en el detrimento del buen nombre o good will, que sufrió el Parque Central Bavaria S.A. por el incumplimiento del demandado.

4. Que se condene a la Sociedad Clínica La Sabana Ltda., hoy S.A., a pagar las costas y gastos del presente proceso”.

2. Las excepciones y medios de defensa propuestos por Clínica La Sabana en la contestación de la demanda

La parte convocada se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y solicitó que se condenara a la demandante en costas.

Como excepciones de mérito tendientes a enervar las pretensiones de la demanda, Clínica La Sabana propuso las que a continuación se enlistan:

1. Cobro de lo no debido. Afirmó que los guarismos y conceptos económicos presentados, en cuantía de $ 152.804.157.00, “son totalmente inaceptables”, expresando a continuación los planteamientos contables y contractuales que estimó del caso sobre el alcance del debate.

2. Improcedencia de la pretendida condena al pago de perjuicios. El procurador judicial es enfático en manifestar que, para declarar el incumplimiento de un contrato, se hace necesario acreditar tres aspectos debidamente consagrados por la jurisprudencia que no se dan en el presente caso a saber:

a) La existencia de un contrato válido.

b) La violación de obligación nacida del contrato.

c) Perjuicios ocasionados por tal violación.

Sustenta su defensa con el análisis de la cláusula décimo tercera del contrato, así como de documentos que obran en el expediente, para concluir que “no existió incumplimiento alguno cuando la sociedad aquí demandada dio por terminado el contrato”.

3. Pago. Este medio defensivo se concreta a la cantidad de $ 9.819.325.00, dinero este que estima pagado oportunamente por la convocada, de acuerdo con los términos de la carta del 5 xx xxxxxx de 1998 enviada por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxxxx Xx Xxxxxx.

Con fundamento en los términos de la demanda y de su contestación, el tribunal debe declarar que encuentra reunidos los requisitos procesales que lo autorizan para entrar a pronunciar sentencia de mérito en el presente caso pues —como ya se dijo— no observa causal de nulidad de lo actuado, existe demanda en forma y está demostrada la capacidad de las partes.

CAPÍTULO III

Posiciones de las partes

1. De la parte convocante. Resumen de los hechos en que fundamentó las pretensiones de la demanda

Como fundamentos de hecho de las pretensiones de su demanda, Parque Central Bavaria propuso los que a continuación se sintetizan.

1. Las partes celebraron en esta ciudad, el 10 de diciembre de 1996, el contrato de prestación de servicios de venta inmobiliaria distinguido con el número 5, cuyo objeto se describe en la cláusula primera como la obligación del contratista de poner toda su capacidad profesional y fuerza de trabajo para realizar las labores de venta de las unidades comerciales del edificio sede Clínica La Sabana, desde la etapa inicial o de proyectos, “hasta lograr el punto de equilibrio determinado por el contratante y continuar sus actividades hasta la financiación de la obra y entrega de dichas unidades a sus respectivos compradores,debidamente legalizadas, de acuerdo con la propuesta 973 del 30 de septiembre de 1996”. (Transcripción parcial. Negrillas fuera de texto).

2. La contratista puso toda su capacidad, desde la etapa inicial, para lograr el punto de equilibrio.

3. El contrato definió el llamado “punto de equilibrio” como el momento en que se hubiere alcanzado la venta de 59 consultorios y 2 locales, dentro del período transcurrido desde la iniciación de actividades y el mes xx xxxxx de 1997.

4. La contratista obtuvo la venta de 31 consultorios y 2 locales comerciales.

5. La clínica incumplió sus compromisos por no suministrar a la contratista, oportunamente, los elementos necesarios para su desempeño, tales como publicidad, dotaciones, pagos, etc.; hubo cambio de proyecto y ventas que no llegaron a cristalizarse; la clínica no asumió compromisos que exigían los potenciales compradores.

6. Las partes acordaron verbalmente “no tener en cuenta los parámetros del punto de equilibrio en las ventas”.

7. La llamada “sala de ventas” que Clínica La Sabana debió entregar no fue suministrada a Parque Central Bavaria; alrededor de 11 socios de la contratante “que se suponía iban a referenciar como potenciales compradores” no se hicieron presentes para concretar su participación, salvo dos que sí ratificaron su oferta.

8. La clínica no llevó a cabo la construcción de las unidades comerciales del edificio sede Clínica La Sabana “dentro del término previsto”, cuyas obras quedaron suspendidas indefinidamente según decisión adoptada por la asamblea general de accionistas.

9. El incumplimiento de la contratante (sic) fue estipulado como causal de terminación del contrato, según el hecho séptimo de la demanda.

10. La realización y ejecución de la obra edificio sede Clínica La Sabana era una “obligación principal”, aunque tácita, de la contratante.

11. Con la suspensión de la obra se incumplió el contrato 5 ya citado, por parte de la contratante.

12. A la contratista “...se le adeuda la suma de $ 152.804.157.00 por concepto de comisiones” de acuerdo con las facturas anexas a la demanda y por concepto de inversión en desarrollo del contrato.

13. Clínica La Sabana se equivocó al terminar unilateral mente el contrato de que se viene tratando, pues esta determinación estaba condicionada al cumplimiento de sus propios compromisos, por parte de aquella.

14. La contratante “dio origen al incumplimiento” por causa que le es imputable. Por ello debe cancelar las sumas de dinero que se le adeudan a la convocante, al igual que los perjuicios ocasionados a esta.

15. La cláusula décimo primera del contrato es “abiertamente ilegal” por no ser procedente la renuncia a la indemnización de perjuicios, cuando no ha existido culpa del contratista.

16. La cláusula décimo primera no era aplicable unilateralmente por no existir causas imputables a Parque Central Bavaria.

2. La posición de la parte demandada. Su pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

La parte convocada se pronunció como a continuación se resume sobre los hechos de la demanda

1. Aceptó el primero.

2. No aceptó el segundo en la forma como se encuentra redactado y aclaró que el punto de equilibrio no fue determinado unilateralmente por la contratante sino pactado por los contratantes.

3. Aceptó el tercero.

4. Sobre la primera de las afirmaciones en él contenidas, manifestó atenerse a lo que resultara probado. Respecto de las demás contenidas en el hecho, las negó.

5. Manifestó no constarle y atenerse a lo que resultara probado respecto de lo allí afirmado y para mayor claridad transcribió la cláusula décimo octava del contrato.

6. Aceptó el sexto y sobre su contenido precisó que la decisión de la asamblea general de accionistas de la demandada más que la de suspender indefinidamente las obras, fue la de “no llevar a cabo el proyecto, por la imposibilidad de alcanzar el punto de equilibrio con las preventas”.

7. Aceptó el séptimo pero aclaró que no existió incumplimiento del contrato por parte de Clínica La Sabana.

8. Aceptó en relación con el hecho octavo que en el contrato debatido no se especificó la obligación de la contratante la de ejecutar el proyecto de construcción de su sede, pero negó que tal obligación fuera inherente al mismo. Manifestó que todos los documentos relativos a la construcción del proyecto, está claramente expresado que la misma estaba condicionada al logro del punto de equilibrio del mismo.

9. Negó el noveno.

10. Negó el décimo y para hacerlo explicó varias razones.

11. Negó el undécimo y afirmó que la aplicación de la cláusula décimo primera no estaba sujeta acondicionamiento alguno. Explicó que era impreciso hablar de la suspensión de las obras de construcción del proyecto pues las mismas ni siquiera se iniciaron.

12. Negó que lo afirmado en el hecho duodécimo fuera cierto.

13. Afirmó que el décimo tercero no contiene un hecho sino una serie de apreciaciones jurídicas equivocadas.

14. Negó que el hecho décimo cuarto fuera cierto. CAPÍTULO IV

Consideraciones del tribunal

1. La naturaleza jurídica del contrato debatido en el presente proceso

El contrato que dio origen al presente proceso arbitral, fue suscrito por las partes el día 10 de diciembre de 1996; se denominó de prestación de servicios de venta inmobiliaria y se rige por las normas generales de los contratos contenidas en el Código Civil como en el Código de Comercio; es bilateral pues en él intervienen dos contratantes, por una parte Clínica La Sabana y por la otra parte Parque Central Bavaria, y ambos contratantes se obligaron recíprocamente.

Es un contrato escrito, suscrito por los representantes legales de dichas sociedades. Las partes contratantes tienen la capacidad legal para celebrarlo. Fue debidamente aceptado por ellas, con toda libertad y sin que su consentimiento haya estado viciado en forma alguna.

El contrato tiene objeto y causa lícitos y la voluntad de las intervinientes expresada en él, está exenta de cualquier vicio de consentimiento. Es un contrato sinalagmático y oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro.

Es también un contrato conmutativo, porque cada una de las partes intervinientes en él se obliga a hacer actos que se estiman como equivalentes a lo que la otra deba dar o hacer.

El contrato es consensual, pues se perfeccionó por el consentimiento de las partes, expresado por escrito por sus representantes legales debidamente autorizados para celebrarlo y corresponde a un contrato típico de arrendamiento de servicios inmateriales y mandato con representación.

Al contrato le son aplicables las normas de los artículos 1494 a 1498 del Código Civil, así como las contenidas en los artículos 2063 y siguientes ibídem y 1262 a 1286 del Código de Comercio.

El objeto del contrato está claramente determinado en su cláusula primera, así:

“El contratista se obliga para con el contratante a poner toda su capacidad profesional y fuerza de trabajo, para realizar las labores de venta de las unidades comerciales del edificio sede Clínica La Sabana, desde la etapa inicial o de proyectos, hasta lograr el punto de equilibrio determinado por el contratante y continuar sus actividades hasta la finalización de la obra y entrega de dichas unidades a sus respectivos compradores, debidamente legalizadas, de acuerdo a la propuesta 973 de fecha septiembre 30 de 1996 y sus posteriores modificaciones y aclaraciones 42, 3387 y 3466 de fechas noviembre 19 de 1996 y diciembre 10 de 1996, que se adjuntan y forman parte integral del presente contrato”.

Este objeto no fue modificado por las interesadas y es plenamente válido.

En parte alguna se estableció en el contrato la obligación de adelantar y terminar el proyecto, ni qué ocurría si dicha construcción no se llevaba a término. Este es un vacío que nunca llenaron.

Lo anterior, fue aceptado por el apoderado de Parque Central Bavaria en el hecho octavo de la demanda, cuando afirmó:

“Como obligación principal a cargo del contratante, aunque no se especificó en el contrato 05 de prestación de servicios pero que le es inherente al mismo por su naturaleza, está la de realizar y ejecutar el proyecto de obra y construcción del edificio sede Clínica La Sabana junto con sus unidades coxxxxxxxxx”. (xxx. 0 x 0 xxx xxxx. xxxx. 1).

Las obligaciones que del contrato surgen son las siguientes:

Para el contratista, Parque Central Bavaria, la consagrada en la cláusula primera, ya mencionada.

Tanto en la cláusula citada como en la segunda se menciona el punto de equilibrio que se define en el parágrafo de esta última, así:

“El punto de equilibrio se define como el momento en el cual se hayan alcanzado las ventas preestablecidas en términos de número de unidades y cuantías, el cual está determinado por la venta de 59 consultorios y dos locales en el período comprendido entre la fecha de iniciación del presente contrato y el mes xx xxxxx inclusive de 1997, etapa denominada ''de proyectos’”.

En la cláusula quinta también se menciona el punto de equilibrio de la siguiente manera:

“Quinta. Plazo: Los plazos para la ejecución de las obligaciones objeto de este contrato serán de: a) Durante la etapa previa o de proyectos siete (7) meses a partir de diciembre 1º de 1996 hasta junio 30 de 1997. b) Venta durante la etapa de obra: a partir xx xxxxx 1º de 1997 y una vez cumplido el punto de equilibrio, hasta diciembre de 1998, fecha para la cual todas las unidades comerciales deben estar comprometidas en venta”.

El tribunal desea precisar desde ahora y para los efectos de este laudo arbitral, que ambas partes admiten que nunca se logró el punto de equilibrio, hecho que no discuten.

En la cláusula sexta se establecieron las comisiones que reconocería Clínica La Sabana a Parque Central Bavaria y en la séptima las partes previeron las diferentes modalidades de reconocimiento y pago de las comisiones de ventas, a favor del contratista, así: 1. antes del punto de equilibrio; 2. al alcanzar el punto de equilibrio del proyecto, y; 3. si no se alcanza el punto de equilibrio.

En la cláusula tercera se especifican las obligaciones a cargo de Parque Central Bavaria y en la cláusula cuarta las obligaciones de Clínica La Sabana, entre las cuales está la de pago de comisiones conforme a la cláusula sexta.

En la cláusula quinta se establecieron los plazos para la ejecución de las obligaciones, los cuales vencieron sin que se hubiese logrado alcanzar el punto de equilibrio del proyecto.

Algunas de las obligaciones estaban sujetas al alcance del punto de equilibrio, dentro del término o plazo fijado para el cumplimiento de dicha condición, que al no cumplirse en la forma pactada impide el nacimiento del

respectivo derecho.

En la cláusula décimo tercera se establecieron las causales de terminación del contrato.

En la cláusula décimo primera se pactó, además, la terminación unilateral del contrato por parte de Clínica La Sabana mediante el envío de un aviso escrito a Parque Central Bavaria, en forma anticipada y por cualquier causa que a su juicio haga necesaria tal determinación y en este caso renuncia el contratista a indemnización alguna, pero tiene derecho a que se liquiden las comisiones causadas a la fecha de terminación, pudiendo reservarse el contratante las razones de su decisión.

Clínica La Sabana hizo uso de esta prerrogativa, que está válidamente pactada en el contrato y así lo dio por terminado en forma anticipada, mediante xxxxx xx xxxxx 19 de 1998 que obra a folios 23 y 24 del cuaderno de pruebas 1.

El tribunal precisa desde ahora, y sin perjuicio de volver sobre el tema, que la renuncia del contratista a exigir indemnización por perjuicios en este evento resulta válida conforme a la preceptiva del artículo 15 del Código Civil que establece que se podrán renunciar los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia.

El punto de equilibrio, a juicio del tribunal, constituye una simple condición suspensiva, o sea un hecho futuro e incierto que mientras no se cumpla en la forma y dentro del plazo pactado suspende la adquisición de un derecho, al cual nunca se llegó, como lo admitieron expresamente las partes.

De lo anterior se concluye que el contrato celebrado entre parque central Bavaria y Clínica La Sabana, que se denominó como de prestación de servicios de venta inmobiliaria, es plenamente válido en todas sus partes, no contiene cláusulas ilegales y, por tanto las obligaciones generadas por él se ajustan a derecho.

Así las cosas, el contrato resulta una fuente válida para generar obligaciones entre Parque Central Bavaria y Clínica La Sabana.

2. La cláusula décima primera del contrato. Su terminación anticipada y la renuncia a indemnización de perjuicios.

Parque Central Bavaria plantea el presente litigio aduciendo en forma clara, en el hecho décimo primero de la demanda, que:

“La sociedad contratante Clínica La Sabana Ltda., hoy S.A., aplicó en forma errónea la cláusula decimoprimera del presente contrato, (sic) al darlo por terminado unilateralmente, ya que la misma procedía siempre y cuando se cumplieran por el contratante la totalidad de sus obligaciones, y no estuviese incurso (sic) la suspensión de la construcción del edificio sede Clínica La Sabana” (fl. 4, cdno. ppal. 1).

Agregó, además, su apoderado, en el hecho décimo tercero de la demanda, lo siguiente:

“La cláusula decimoprimera del contrato es abiertamente ilegal ya que no es jurídicamente viable renunciar a indemnización de perjuicios, cuando no ha existido culpa por parte del contratista en la suspensión indefinida del contrato” (fl. 4, cdno. ppal. 1).

Finaliza en el hecho décimo cuarto de la demanda, afirmando lo siguiente en relación con el texto de la cláusula decimoprimera del contrato:

“La cláusula decimoprimera no podía aplicarse en forma unilateral toda vez que no puede dar por terminado el contratante el contrato, en forma “anticipada” cuando no se llevó a feliz término por causas no imputables a mi representada Parque Central Bavaria S.A. por cuanto se configuró dentro del desarrollo del contrato, primero su incumplimiento que pretende sanear con su terminación unilateral del mismo (sic)” (fl. 4, cdno. ppal 1).

De su parte, el apoderado de Clínica La Sabana, al contestar la demanda propuso la excepción que denominó improcedencia de la pretendida condena al pago de perjuicios, que sustentó afirmando lo siguiente:

“La doctrina y la jurisprudencia coinciden en sostener que cuando se solicita la declaratoria de responsabilidad por el incumplimiento de un contrato, incumbe a la parte actora probar: a) la existencia de un contrato válidamente celebrado; b) la violación de la obligación de él surgida, y c) que tal violación le acarreó perjuicios.

En el presente caso brilla por su ausencia el segundo de los precitados elementos, pues en la cláusula decimotercera (sic) del contrato se estipuló: terminación unilateral del contrato: el contratante por medio de aviso escrito al contratista, podrá dar por terminado el presente contrato en forma anticipada, por cualquier causa que a su juicio haga necesaria tal determinación y en este caso el contratista renuncia a exigir indemnización alguna por perjuicios...”.

Esta cláusula, lejos de resultar ilegal, no pasa de ser una innecesaria reiteración parcial del artículo 2066 del Código Civil, según el cual, en el contrato de arrendamiento de servicios, denominado modernamente “de

prestación de servicios”, “cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado”.

La norma anterior es aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio.

Ahora bien, mediante carta fechada el 19 xx xxxxx de 1998 y que fue presentada junto con la demanda, el doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en su calidad de gerente de Clínica La Sabana S.A., comunicó a Parque Central Bavaria

S.A. la decisión de no ejecutar el proyecto de construcción y lo invitó a acordar una reunión para ampliar la información sobre las razones de tal determinación y proceder a la liquidación del contrato.

Huelga anotar que no puede endilgarse violación o incumplimiento contractual a quien ejercita una facultad conferida expresamente tanto por la ley como por el propio contrato.

Al calificar de “abiertamente ilegal” la referida cláusula —como lo hace en el hecho 13 de la demanda— y al afirmar que la aplicación de la misma estaba condicionada en la forma pretendida en el hecho 14, la parte demandante se atribuye la prerrogativa de alterar unilateralmente lo pactado.

En síntesis, no existió incumplimiento alguno cuando la sociedad aquí demandada dio por terminado el contrato, dado que para ello se acogió a una estipulación expresa del mismo, en la cual la demandante había renunciado a la indemnización de perjuicios que ahora reclama.

Así las cosas, como, en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 del Código Civil, tal renuncia fue y sigue siendo plenamente válida, pues solo involucra un interés patrimonial de quien la hizo, los señores árbitros tendrán que declarar que ella produjo todos sus efectos jurídicos, dado que, por lo demás, no ha sido insinuada siquiera la posibilidad de que, al efectuarla, el consentimiento del representante legal de Parque Central Bavaria S.A. hubiera adolecido de error, fuerza o doxx” (xxx. 00, 00 x 00. xxx xxxx. xxxx. 1).

Y al referirse a las excepciones propuestas por el apoderado de Clínica La Sabana, el apoderado de Parque Central Bavaria, manifestó lo siguiente:

“Si bien es cierto que dentro de las cláusulas pactadas en el contrato se estipuló su terminación unilateral por cualquiera de las partes, también lo es que esta debe operar teniendo en cuenta el equilibrio contractual que las rige es decir que ninguna de ellas en el caso de que se haga efectiva esta cláusula debe sufrir ningún detrimento o perjuicio de las condiciones iniciales que la llevaron a contratar” (fl. 31, cdno. ppal. 1).

La anterior afirmación fue reiterada textualmente en el alegato de conclusión que presentó ante este tribunal en audiencia que se celebró el día 12 de enero del presente año. (fl. 151, cdno. ppal. 1).

Planteadas así las cosas estima el tribunal que para dilucidar este punto, a continuación procederá a interpretar el texto de la cláusula decimoprimera del contrato con el fin de indagar qué fue lo que realmente pactaron los contratantes.

Dicha cláusula, establece lo siguiente:

“Decimoprimera: Terminación unilateral del contrato: El contratante por medio de aviso escrito al contratista,

podrá dar por terminado el presente contrato en forma anticipada, por cualquier causa que a su juicio haga necesaria tal determinación y en este caso el contratista renuncia a exigir indemnización alguna por perjuicios, pero tendrá derecho a que se le liquiden las comisiones causadas a la fecha de terminación, pudiendo reservarse el contratante las razones en que fundó su decisión”.

Como Parque Central Bavaria sostiene en la demanda la absoluta ilegalidad de esta cláusula, y Clínica La Sabana sustenta su plena validez y eficacia, y en atención a que ambas partes la interpretan de manera opuesta, corresponderá al tribunal interpretarla con el fin de verificar si, en efecto los contratantes podían pactar libremente que la terminación unilateral del contrato pudiese ocurrir por la sola voluntad de uno de ellos; y, si la estipulación sobre la renuncia al cobro de la indemnización alguna por perjuicios por parte de Parque Central de Bavaria, en dicho evento, es válida y se ajusta o no a la ley.

2.1. La terminación del contrato por voluntad de uno solo de los contratantes

Universalmente es aceptado el principio de la autonomía de la voluntad, conforme al cual los contratantes, para regular sus recíprocas relaciones comerciales o económicas, gozan de plena y total autonomía y son libres para pactar todo lo que no les esté expresamente prohibido por la ley, el orden público o las buenas costumbres.

En uso de esa autonomía, los contratantes tienen plena libertad para regular libremente esas relaciones estableciendo las reglas contractuales que quieran, para lo cual pueden someterse o a un contrato tipo de los previstos en la ley, o modificarlo, cambiarlo o ajustarlo según sus necesidades; también pueden distribuirse las cargas que de él deriven; de igual manera pueden reglamentar el contenido y las modalidades de las obligaciones a su favor o a su cargo, agravando o limitando las responsabilidades que asumen y, en fin, pueden ellos fijar las reglas que estimen necesarias para regular la terminación y extinción de las obligaciones que en él consten.

También pueden fijar libremente los contratantes las garantías y penas que quieran establecer para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que asumen y convenir que las controversias que surjan entre ellos con ocasión de la ejecución, desarrollo, cumplimiento o liquidación del contrato sean sustraídas de la jurisdicción ordinaria para ser sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

Todo contrato debe corresponder a un acuerdo contentivo de la manifestación de la voluntad real de los contratantes y cuando las partes así lo han querido y pactado en forma expresa.

Los contratantes, una vez hayan acordado sus términos, quedan obligados a ejecutarlo y cumplirlo conforme a lo que han querido, aceptado y pactado, pues es por virtud de ese acuerdo que el contrato adquiere entre ellos fuerza obligatoria, por aplicación del principio del respeto recíproco a la palabra dada (pacta sunt servanda).

En nuestro ordenamiento jurídico el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, que establece que:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

De esta norma fluyen inequívocamente los siguientes principios:

1. El de la autonomía de la voluntad o libertad contractual que le permite a los contratantes pactar todo lo que sea lícito y no sea contrario a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres.

2. El de la intangibilidad o fuerza obligatoria que adquieren para los contratantes las estipulaciones contenidas en un contrato válidamente celebrado entre ellos; y

3. El del mutuo disenso o desistimiento que les permite mediante una convención declarar nulas o desistir de las obligaciones que asumieron.

Por ello es que todo contrato válidamente celebrado, que contenga los elementos esenciales previstos en la ley para su existencia y validez para generar obligaciones entre los contratantes (capacidad, consentimiento exento de vicio, y objeto y causa lícitos), deviene necesariamente en una ley para ellos.

De esa fuerza obligatoria que le dan los contratantes al aceptarlo libremente es que deriva el principio de su intangibilidad, conforme al cual ninguno de ellos puede alterarlo o modificar unilateralmente las obligaciones que adquirió para con el otro, ni el juez puede alterarlas bajo ningún pretexto, por más estrictas que ellas sean, pues este al interpretarlo estará siempre obligado a indagar, en primer lugar y como ámbito de búsqueda de su finalidad jurídica, cuál fue la real voluntad y la verdadera intención de los contratantes al celebrarlo.

Con fundamento en esa libertad contractual fue como Paxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxxxx Xx Xxxxxx xonvinieron unas reglas claras y precisas para el evento de la terminación anticipada del contrato y fue así como previeron, en la cláusula decimoprimera, que Clínica La Sabana tendría la potestad o prerrogativa de darlo por terminado en forma anticipada en cualquier tiempo durante su vigencia, mediante el envío de un aviso a Parque Central Bavaria, sin antelación o desahucio de ninguna naturaleza, y por cualquier causa que a su juicio hiciere necesaria esa determinación, reservándose expresamente la facultad de no justificar, bajo ninguna circunstancia, el motivo que la indujo a tomar esa decisión.

Es importante anotar ahora que desde la celebración del contrato Parque Central Bavaria aceptó que Clínica La Sabana gozaba de la prerrogativa de darlo por terminado en forma unilateral en cualquier tiempo durante su vigencia, mediante el envío de una carta que podía no estar motivada, evento en el cual adquiriría el derecho a que esta última sociedad le cancelase el valor de las comisiones que a esa fecha se hubiesen causado y estuviesen pendientes de pago.

Esta estipulación de las partes de autorizar a una de ellas para dar por terminado el contrato extinguiendo las obligaciones que de él emanan, tiene su fundamento legal en la regla contenida en el artículo 1625 del Código Civil, que menciona taxativamente los modos de extinguir las obligaciones y que establece que:

“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.

Por ello no encuentra el tribunal que la mencionada estipulación sea contraria a la ley, al orden público o las buenas costumbres y, compartiendo el argumento esgrimido por el apoderado de Clínica La Sabana, en su escrito de contestación de la demanda, estima que la misma no es sino una reiteración, entre otras, de las reglas contenidas en los artículos 2009, 2047, 2066, 2134, 2189 y 2191 del Código Civil, que permiten dar por terminado un contrato de arrendamiento de cosas o uno de arrendamiento de criados domésticos o de arrendamiento de servicios inmateriales; o de un contrato de sociedad por la renuncia de uno de los socios; o uno de mandato por su revocatoria o renuncia del mandatario, cuando cualquiera de los contratantes quiera hacerlo o con el desahucio o noticia anticipada que se hubiere estipulado en el contrato, sin que en ninguno de esos casos, deba ese contratante justificar su determinación al otro.

Igual ocurre con el retracto previsto en el contrato de compraventa en los casos contemplados en los artículos 1858 y 1859 del Código Civil, que permiten a cualquiera de las partes desistir del negocio mientras no se haya otorgado la escritura o principiado la entrega de la cosa vendida o mediante la pérdida de las arras convenidas para dicho evento.

También prevén esa prerrogativa para que los contratantes puedan dar por terminado un contrato en forma unilateral los siguientes artículos del Código de Comercio: 977 para el contrato de suministro; 1071 para el contrato de seguro; 1261, numeral 4º para el contrato de cuenta corriente; 1279 y 1281 para el mandato; 1389 para el contrato de cuenta corriente bancaria; y 1419 para el contrato de cajillas de seguridad.

Si la misma ley permite que para todos esos tipos de convenios cualquiera de los contratantes pueda darlo por terminado unilateralmente en cualquier tiempo durante su vigencia, resulta apenas obvio que Paxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxxxx Xx Xxxxxx, pudieran pactar lícitamente, en uso de su autonomía y libertad contractuales, regla similar para el contrato de prestación de servicios inmobiliarios que celebraron, pues tal estipulación no resulta prohibida por la ley, sino permitida por ella, además, no adolece de objeto ilícito ni, menos, resulta contraria al orden público o a las buenas costumbres, con tanta mayor razón si se considera que cada uno de los contratantes al celebrarlo era capaz y libre de disponer de sus derechos, razones estas que conducen a estimar que la estipulación en cuestión se ajusta plenamente a la ley.

Por tanto, el tribunal considera que en uso de una legítima potestad que le otorgaba la cláusula decimoprimera del contrato Clínica La Sabana, sí podía darlo por terminado el contrato en la forma en que lo hizo, pues esa prerrogativa fue plenamente admitida por Parque Central Bavaria desde la fecha de su celebración.

De acuerdo con el recuento fáctico que hicieron las partes en sus escritos de demanda y contestación y, según lo corroboraron los diferentes testigos que depusieron ante el tribunal, en el plenario quedó demostrado que mediante xxxxx xx xxxxx 19 de 1998, dirigida al doctor Xxxxx Xxxxx, representante legal de Parque Central Bavaria, el doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, gerente de Clínica La Sabana, le informó que su asamblea general de accionistas había tomado la decisión de suspender el proyecto solicitándole sostener una reunión con el fin de ampliarle las razones de la terminación del proyecto y proceder a la liquidación del contrato y a determinar el procedimiento de comunicación de esa determinación a los compradores.

Quedó demostrado, igualmente, que esa carta fue enviada en uso de la potestad que a Clínica La Sabana le concedía la cláusula decimoprimera del contrato, cumpliendo para ello con todos los supuestos previstos, ya que no solo se le dio a Parque Central Bavaria el aviso escrito en la forma pactada sino que, expresamente, se la invitó a liquidar el contrato y a establecer el monto de las comisiones que se habían causado hasta esa precisa fecha, junio 19 de 1998.

De dicho comportamiento contractual, totalmente ajustado a la voluntad de las partes, no puede deducir el tribunal que Clínica La Sabana haya obrado con culpa o incumplido ninguna obligación a su cargo o violado el contrato, como se afirma en la demanda, pues, por el contrario, lo que hizo para darlo terminado y extinguir sus obligaciones fue utilizar, en debida forma, una legítima prerrogativa que él mismo le concedía.

2.2. La renuncia al cobro de la indemnización de perjuicios en el caso de la terminación anticipada del contrato

Plantea igualmente en la demanda el apoderado de Parque Central Bavaria la abierta ilegalidad de la cláusula decimoprimera del contrato, “ya que no es jurídicamente viable renunciar a indemnización de perjuicios, cuando no ha existido culpa por parte del contratista en la suspensión indefinida del contrato”, apoyándose al efecto en el

hecho de estimar que Clínica La Sabana había incumplido previamente con las obligaciones a su cargo al no haber adelantado la ejecución del proyecto, obligación que, en su sentir, no está prevista expresamente en el contrato pero que fluye de su naturaleza.

Como ya se anotó en este laudo, Paxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxxxx Xx Xxxxxx xactaron libremente los términos del convenio de prestación de servicios inmobiliarios que celebraron el día 10 de diciembre de 1996, en uso de la libertad contractual.

En uso de esa libertad acordaron que para el caso de la terminación anticipada del contrato por parte de Clínica La Sabana S.A., Parque Central Bavaria “...renuncia a exigir indemnización alguna por perjuicios, pero tendrá derecho a que se le liquiden las comisiones causadas a la fecha de terminación...”.

A pesar de la claridad de la estipulación, su apoderado en la demanda estima que esa renuncia es ilegal, para lo cual el tribunal procederá a estudiar los alcances de la misma, así.

Como ya se dijo, los contratantes al celebrar sus convenciones gozan de plena autonomía contractual y pueden pactar libremente todo lo que quieran y puedan con la sola limitante de no contravenir la ley, el orden público o las buenas costumbres.

En uso de esa autonomía los contratantes pueden, igualmente, limitar o agravar sus responsabilidades y pactar garantías o penas que aseguren el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

También pueden pactar las denominadas cláusulas exonerativas o limitativas de su responsabilidad a condición de que en ellas no se permita al deudor incumplir con las obligaciones a su cargo por culpa grave o dolo, o por su mera voluntad o potestad, ya que conforme a los artículos 1522 y 1535 del Código Civil, estas estipulaciones serían nulas.

También pueden los contratantes pactar lícitamente cláusulas penales para estimar anticipadamente los perjuicios

que se les Ilegaren a causar por el incumplimiento de las obligaciones que asumen según se lo permiten los artículos 1592 y 1600 del Código Civil y pueden, en fin, hasta pactar la renuncia al cobro de los perjuicios.

En efecto, de acuerdo con las reglas contenidas en los artículos 15 y 1616, inciso final del Código Civil, los contratantes pueden renunciar válidamente a sus derechos y medir el grado de culpa del deudor por el incumplimiento que se le impute.

La indemnización de los daños y perjuicios, por ser una cuestión de interés particular, bien puede ser regulada convencionalmente por los contratantes, pues conforme al inciso final del artículo 1616 del Código Civil, “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas...”, norma esta que les permite establecer que su responsabilidad por los perjuicios pueda comprender aquellos de que no es responsable de acuerdo con la ley o exonerase de pagarlos.

Sabido es que la regulación de los perjuicios se puede efectuar de tres formas: legal, convencional o judicialmente.

Es legal cuando la propia ley señala o determina la cuantía de los perjuicios que el deudor debe pagar al acreedor, caso en el cual el juez siempre deberá atenerse a la correspondiente disposición legal.

Es convencional cuando las partes han acordado previamente el monto de la indemnización a cargo del deudor que, generalmente se hace en forma de una cláusula penal.

Y es judicial, cuando no habiendo acuerdo entre los contratantes y se encuentra probado el daño causado y el monto del perjuicio, el juez deberá determinar en la sentencia el monto de los que el deudor debe pagar al acreedor.

Si la norma en cuestión permite a los contratantes modificar las reglas sobre estimación de perjuicios, resulta apenas obvio que los contratantes puedan igualmente renunciar a su cobro, pues afectando únicamente su interés individual y no siendo prohibida por la ley, esa renuncia resulta válida al tenor de la regla contenida en el artículo 15 del Código Civil.

Sobre este punto el tribunal acota que la estipulación sobre la renuncia al cobro de perjuicios por parte de Parque Central Bavaria, para el caso de la terminación anticipada del mismo, no solo es posible a la luz de las disposiciones legales comentadas sino que resulta ser una mera consecuencia de no haber obrado con culpa Clínica La Sabana al enviar la carta a que se refería la cláusula decimoprimera del contrato, y en uso de la prerrogativa que ella le concedía, lo que, igualmente, descarta per se que por ese solo hecho se hubiese causado daño alguno a aquella compañía que le deba ser resarcido por esta, con tanta mayor razón si se considera que en la misma carta Clínica La Sabana le propuso el pago de las comisiones que se encontraban pendientes de pago en esa fecha, lo que corrobora que la terminación unilateral del contrato no le causaba perjuicios de ninguna naturaleza a Parque Central Bavaria.

Por todo lo anterior, este tribunal estima que la renuncia al cobro de la indemnización de perjuicios por parte de Parque Central Bavaria contenida en la cláusula decimoprimera del contrato debatido, sí se ajusta a la ley.

Finalmente, anota el tribunal que no es de recibo la afirmación que hace el apoderado de Parque Central Bavaria

S.A. en el hecho octavo de la demanda acerca de que “... Como obligación principal a cargo del contratante, aunque no se especificó en el contrato 5 de prestación de servicios e inherente al mismo por su naturaleza, (sic) está la de realizar y ejecutar el proyecto de obra y la construcción del edificio sede Clínica La Sabana junto con sus unidades comerciales... ” (Negrillas del tribunal para destacar), toda vez que de la lectura e interpretación de la cláusula en mención no puede deducirse, de manera alguna, la existencia de esa obligación como lo supone sin fundamento alguno su apoderado.

Al respecto conviene recordar la regla contenida en el artículo 1494 del Código Civil que establece que las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas como en los contratos o convenciones; o por virtud de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado o en todos los cuasi contratos; o como consecuencia de un hecho ilícito o por disposición de la xxx, xxxxx esta que regula en forma clara y expresa las fuentes de las obligaciones.

Si en el hecho octavo de la demanda se admitió expresamente que la obligación de ejecutar el proyecto no se especificó expresamente en el contrato, resulta apenas obvio deducir que la misma jamás nació a la vida jurídica y por ello, no puede Parque Central Bavaria pretender hacerla exigible so pretexto de que la misma le es inherente al contrato por su naturaleza, ya que no se puede suponer que tan importante obligación sea inherente a un contrato que, como el debatido, tiene por objeto la prestación de unos servicios de venta inmobiliaria y no la ejecución de un proyecto de obra o la construcción de un edificio.

Desde este punto de vista para el tribunal es clara la total carencia de fundamento legal y contractual de la demanda.

3. Precisiones sobre el caso controvertido. La excepción de “Improcedencia de la pretendida condena al pago de perjuicios”

Con base en las consideraciones anteriores habrán de denegarse la totalidad de las peticiones de la demanda, abriéndose paso la prosperidad de la excepción denominada “improcedencia de la pretendida condena al pago de perjuicios”, lo cual releva al tribunal del examen de las restantes excepciones conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Por tal motivo, en la parte resolutiva del presente laudo, se declarará probada la excepción de mérito propuesta por la parte convocada en su escrito de contestación de la demanda y denominada como “improcedencia de la

pretendida condena al pago de perjuicios”, medio exceptivo que para el tribunal emergió con toda claridad a lo largo del proceso.

CAPÍTULO V

De las costas y agencias en derecho

1. Costas

Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, según se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

Así las cosas y con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se condenará a Parque Central Bavaria al pago del cien por ciento (100%) de las costas del proceso y al pago de las agencias en derecho, conforme a la siguiente liquidación:

— Gastos y honorarios del proceso, según acta de liquidación $ 9.300.000.00, Total de las costas: Nueve millones trescientos mil pesos moneda legal colombiana.

2. Agencias en derecho

Se fijan en la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.00) a cargo de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx X.X. x xx xxxxx xx Xxxxxxx Xx Xxxxxx S.A.

Total de agencias en derecho: cinco millones de pesos moneda legal colombiana.

3. Total xx xxxxxx y agencias en derecho

En materia xx xxxxxx y como ya se dijo, el tribunal impondrá a cargo de la parte convocante la totalidad a cargo de la parte convocada para asumir los gastos y honorarios del proceso, según la siguiente liquidación:

— Por concepto xx xxxxxx del proceso $ 9.300.000.00

— Por concepto de agencias en derecho $ 5.000.000.00 Total xx xxxxxx y agencias en derecho $ 14.300.000.00

Total xx xxxxxx y agencias en derecho: Catorce millones trescientos mil pesos moneda legal colombiana CAPÍTULO VI

Laudo arbitral

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir, en derecho, las diferencias entre Parque Central Bavaria y Clínica La Sabana S.A. con ocasión del contrato de prestación de servicios inmobiliarios 5 suscrito el 10 de diciembre de 1996, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probada la excepción de improcedencia de la pretendida condena al pago de perjuicios propuesta por Clínica La Sabana S.A.

2. Denegar las pretensiones de la demanda.

3. Condenar a la sociedad Parque Central Bavaria S.A., para que dentro de los cinco (5) días siguientes al de la ejecutoria del presente laudo arbitral, cancele a Clínica La Sabana S.A. la suma de catorce millones trescientos mil pesos moneda legal colombiana ($ 14.300.000.00) por concepto de las costas y agencias en derecho del proceso.

4. Por secretaría, expídanse copias auténticas de este laudo a las partes del proceso así como al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

5. En firme el laudo, el presidente efectuará su protocolización en una notaría del círculo de esta ciudad de Santafé de Bogotá y reintegrará a la parte convocante cualquier suma de los gastos que quedare en su poder.

Notifíquese y cúmplase

El presente laudo arbitral quedó notificado en estrados.

Siendo las 4:00 p.m. se levantó la sesión, previa firma del acta por quienes en ella intervinieron. SALVAMENTO DE VOTO

Consigno a continuación los motivos que me llevan a separarme xxx xxxxx dictado en el proceso promovido por Parque Central Bavaria S.A., en adelante PCB, contra Clínica La Sabana S.A., en adelante CLS, en torno a la interpretación del llamado contrato 5 de fecha 10 de diciembre de 1996, por no compartir algunas de las apreciaciones que le sirven de fundamento.

Mi distanciamiento con el fallo mayoritario estriba en que (de acuerdo con la prueba llevada al expediente, en particular el texto del contrato de mandato con representación supuestamente incumplido) considero el “punto de equilibrio” como una simple referencia para el pago de las comisiones establecidas en la estipulación 7ª; a mi

juicio la vigencia del contrato de mandato que fue “conferido también en interés del mandatario” no quedó sometida a condición, ni a la decisión soberana de CLS, pues la cláusula 11ª adolece de nulidad absoluta declarable de oficio por el juez que tenga a su cuidado estudiar y calificar el convenio correspondiente.

Estos criterios me llevan a pensar que CLS rompió el contrato en forma arbitraria. Por ello debería responder los perjuicios demandados como lo prevé el artículo 1279 del Código de Comercio oportuno es observar, de otro lado, que desde el punto de vista práctico, no se encuentra en el expediente la demostración y la cuantificación de los perjuicios económicos y extrapatrimoniales que la convocante dice haber recibido. Por este motivo resulta imposible cualquier condena para la convocada, por dicho aspecto.

En este orden de ideas expongo:

1. Compromisos del contratista. Según el texto de la estipulación primera, le correspondía a PCB realizar las

labores de venta de las unidades comerciales del edificio sede Clínica La Sabana, “...desde la etapa inicial o de

proyectos, hasta lograr el punto de equilibrio determinado por el contratante y continuar sus actividades hasta la finalización de la obra y entrega de dichas unidades a sus respectivos compradores, debidamente legalizadas...”. (negrilla).

Adicionalmente, PCB debería otorgar opciones de compra a nombre de el contratante, promesas de compraventa y escrituras como complemento de la obligación contraída.

Dado que el acuerdo no hace mención a la construcción del edificio sede y su desarrollo, ha de entenderse que el compromiso del contratista se desarrollaría “sobre planos”. Los hitos que aparecen en la cláusula 7ª solo fijan la manera cómo se deberían cubrir las comisiones devengadas por aquel.

Como se afirma en el laudo del cual me aparto, estamos frente a un contrato de mandato con representación, regulado entre otras normas por el artículo 1279 del Código de Comercio, disposición que autoriza su revocatoria, total o parcial, “...a menos que ... el mandato se haya conferido también a favor del mandatario o de un tercero, en cuyo caso solo podrá revocarse por justa causa...”. (Transcripción parcial - negrilla).

Por otro lado, el acuerdo o negocio en estudio regula relaciones comerciales de dos empresas mercantiles que pretenden: CLS, obtener los servicios especializados para venta de finca raíz sobre planos; PCB, recibir una remuneración sujeta a la proporción de unidades comprometidas con potenciales o reales compradores, con inversión de horas-hombre a su cargo. Sobre los extremos expuestos han de interpretarse las estipulaciones consignadas en el escrito anexo a la demanda. Así podrá medirse y respetarse el llamado equilibrio económico del negocio.

Nada de lo dicho autoriza para suponer que una de las contratantes actúa movida sin pretensiones económicas, o que ha expresado inequívocamente su decisión xx xxxxx alguna de las sumas de dinero que el trabajo ejecutado pudiere reportarle.

2. La remuneración del contratista

Equivale al 2.5% del valor comercial de cada unidad objeto de negociación, según se dijo en la estipulación 6ª su forma de pago fue sometida a plazo y condición, modalidades estas que se pactaron a favor de CLS, renunciables por ella, pues de lo contrario habría tenido que cancelar toda la comisión al momento de lograr la aceptación por cada comprador.

Según la fórmula de pago, la remuneración se cancelaría así:

— Mientras no se hubiere llegado al punto de equilibrio previsto entre Fiduciaria BCA y CLS en un negocio anterior, ajeno al que nos ocupa, el 0.8% a la separación del inmueble por el respectivo comprador; el 1.0% a la firma de la respectiva escritura de compraventa.

— Obtenido el punto de equilibrio, el 1.5% a la firma de la promesa de negocio y el 1.0% a la firma de la escritura que perfeccionara la negociación. Se dejó expresamente convenido que si no se diere ese evento la remuneración solo sería del 1.5%. Según lo admitido por la convocada, el contrato fue roto unilateralmente por ella al no haberse alcanzado aquella meta.

3. Terminación unilateral del contrato - Prerrogativa del contratante

Las estipulaciones 9ª y 11ª del contrato, a juicio del suscrito, vienen a constituir “cláusulas exorbitantes” de la negociación, tomando prestada para este caso una figura de uso frecuente en la contratación administrativa. Al tenor de la primera de ellas, “...en los subcontratos que se celebren se debe dejar constancia de que el subcontratista no tendrá en ningún caso derecho a reclamar indemnizaciones o perjuicios,ni instaurar acciones

contra el contratista...”. Según la otra, “...El contratante ... podrá dar por terminado el presente contrato en forma anticipada, por cualquier causa que a su juicio haga necesaria tal determinación y en este caso el contratista renuncia a exigir indemnización alguna por perjuicios...”. (Transcripciones parciales - negrilla).

Para completar este aspecto del acuerdo; es saludable examinar la cláusula 14ª que habla de la suspensión y

terminación del contrato por aplicación de las estipulaciones 11ª y 12ª, pues en ella encontramos una posibilidad que parece reñir con la figura de la renuncia a exigir indemnizaciones. Dicha norma previene que “En todos los casos de suspensión o terminación del contrato se pagarán las indemnizaciones correspondientes ... Sin perjuicio de las acciones de indemnizaciones por incumplimiento del contrato si a ello hubiere lugar...”. (Transcripción parcial de la cláusula 14 - negrillas).

El laudo del cual me aparto concede plena eficacia a la prerrogativa de dar por terminado unilateralmente el contrato, a la teoría de autonomía de la voluntad, con respaldo en los artículos 15 y 16 del Código de Comercio, estatuto que empezó a regir y aplicarse a fines del siglo XIX. Desde entonces, hasta hoy, la vida de los negocios ha cambiado sustancialmente, en forma tal que aquella posición doctrinal viene sufriendo severas modificaciones, en particular lo referente al arrendamiento de criados domésticos y al de servicios inmateriales (arts. 2045 y ss. 2063 y ss. del C.C.). Así aparece en la legislación laboral desprendida del Código xx Xxxxxxxx, en la moderna contratación en serie sobre seguros, bancos, almacenes mayoristas, en la legislación sobre defensa del consumidor etc. La teoría de la voluntad, en suma, tiene que ver muy poco con lo previsto en los artículos 15 y 16 ya mencionados.

Hablando de este tema, después de haber hecho el recorrido histórico de la teoría desde la aprobación de nuestro estatuto civil, ha dicho un conocido tratadista:

“...La voluntad contractual, como única orientación de la fuerza y los efectos del contrato, se rompe para abrir paso al imperio de la ley, el contrato pasa a ser parte del engranaje del orden jurídico del Estado...” (Xxxxxxx X. Xxxxx X. contratos mercantiles, Diké 1987, pág. 39).

Desde luego que la redacción de la cláusula 11ª sí tiene como finalidad evadir el rigor del citado artículo 1279 del Código de Comercio, norma imperativa al parecer. Xxxxxx, como esa suposición sobre el propósito de “renunciar al cobro” de la indemnización de perjuicios conlleva la voluntad de remitir tal partida patrimonial (C.C., art. 1711) han de tomarse en cuenta las regulaciones propias de la donación (C. Co., arts. 1712, 1443, 1450,1458, 1460,1464) para no desembocar en estipulaciones nulas, de nulidad absoluta, como en el presente caso.

Aprovecho la oportunidad para dejar constancia del ambiente de estudio y del trato caballeroso que se vivieron durante el desarrollo del trámite arbitral que hoy culmina.

Xxxxx Xxxxx Xxxxxx.