ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
Recurso nº 249/2016 Resolución nº 246/2016
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 16 de noviembre de 2016.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por don J.D.S., en nombre y representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza -ASPEL-, contra los Pliegos que establecen las condiciones que han de regir la contratación del contrato “C-321M/004-16 Limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, dividido en 9 lotes”, este Tribunal ha adoptado la siguiente
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid se convocó procedimiento abierto para la adjudicación del servicio de limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería.
El anuncio de licitación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea y su convocatoria en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 5 de octubre de 2016, donde se hace constar que se puede obtener la información y documentación en la dirección de internet de la Comunidad de Madrid, y en el Boletín Oficial del
Estado fecha 13 de octubre de 2016, siendo la tramitación ordinaria y por procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación, dividido en nueve lotes.
El presupuesto base de licitación asciende a 10.039.798,44 euros (I.V.A. excluido) y el sistema de determinación del presupuesto a tanto alzado. El plazo de ejecución será de 21 meses prorrogable por otro periodo igual. El valor estimado del contrato asciende a 21.083.576,72 euros.
Segundo.- El 26 de octubre de 2016 se presentó ante este Tribunal recurso especial en materia de contratación formulado por la representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza, ASPEL, previo anuncio efectuado el día anterior, en el que solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del PCAP, del PPT y otros documentos contractuales por considerar insuficiente el importe de licitación establecido por no ajustarse a precios xx xxxxxxx.
Tercero.- El 28 de octubre el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
Cuarto.- Por Acuerdo de 2 de noviembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid se ha acordado suspender la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva el recurso.
Quinto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 del TRLCSP, concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41.4 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.
Segundo.- Respecto de la legitimación para la interposición del recurso, el artículo
42 del TRLCSP lo reconoce a toda persona física o jurídica “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”. La legitimación activa se configura como una cualidad que habilita para actuar como parte demandante en un proceso.
Si bien dicha legitimación se reconoce respecto de los que tienen la condición de licitadores, la tendencia jurisprudencial es reiterada en el sentido de admitir la legitimación de las asociaciones y entidades representativas de los intereses de determinados grupos de personas tanto físicas como jurídicas en la defensa de los intereses generales de sus asociados, de manera que, en este caso, no es necesario ser licitador, ni estar en condiciones de serlo, para estar legitimado para la interposición del recurso.
El Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, (en adelante RPER) además reconoce específicamente en su artículo 24.1 la legitimación ad procesum a las asociaciones representativas de intereses colectivos, cuando establece “Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con
el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados”.
La legitimación activa de la Asociación ha sido reconocida por el Tribunal en otros expedientes similares. En los Estatutos de la Asociación se establece, el ámbito territorial xx XXXXX que es de carácter estatal y su ámbito de actuación “se podrá extender, sin limitación alguna, a todas las actividades empresariales o profesionales relacionadas con la prestación de servicios de limpieza de carácter profesional, industrial, multiservicios, edificios y locales y cualquier otros servicios conexos.”
En cuanto a sus fines, el artículo 4 de los citados Estatutos, establece entre otros “La representación colectiva, participación y defensa más amplia de sus socios, de la actividad que desarrollan y de sus derechos y prestigio ante los Poderes Públicos y cualesquiera otras Entidades o personalidades públicas o privadas, nacionales, extranjeras o internacionales”, siendo por tanto titular de un interés legítimo en la licitación que podría verse afectado por los Pliegos impugnados (artículo 42 del TRLCSP).
Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Se acompaña certificado de fecha 26 de octubre de 2016 del acuerdo adoptado por los órganos de gobierno de la Asociación para iniciar procedimiento de impugnación.
Tercero.- El artículo 44.2.a) del TRLCSP dispone que:
“a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley”.
El artículo 19 del RPER, dispone:
“1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que la Ley no exija que se difunda por este medio. En este último caso el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el supuesto de que ésta última fecha no estuviera acreditada fehacientemente desde el día siguiente a la fecha de publicación en el “Boletín Oficial del Estado” o, en su caso, en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.
2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido.”
En este caso el recurso se dirige contra los Pliegos y demás documentos que rigen un contrato de servicios cuya licitación fue convocada en el DOUE el 5 de octubre de 2016, habiendo sido puestos a disposición de los interesados el mismo día. El recurso se interpuso el día 26 de octubre de 2016, por tanto dentro del plazo de 15 días.
Cuarto.- El recurso se interpuso contra los Pliegos que establecen las condiciones que han de regir la contratación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40.1.a) y 2.a) del TRLCSP.
Quinto.- Como único motivo de impugnación se argumenta que “el presupuesto de licitación no cubre los costes necesarios para prestar el servicio y, particularmente, es inferior incluso a los costes laborales”, si bien solo respecto de siete de los nueve
lotes, tanto si se toma como consideración el personal a subrogar como el número de horas de trabajo que son necesarias en cada uno de los centros y escuelas de hostelería según los PCAP y PPT, por lo que se estarían vulnerando los artículos 87 y 88 del TRLCSP y argumenta su justificación en las resoluciones de este Tribunal (98/2016, 24/2016 y 150/20129) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (422/2016) y a tenor de la Directiva 2014/24/UE, según su considerando 37 y de lo dispuesto en el art 18.2.
La cláusula 4 del PCAP denominada “Presupuesto base de licitación y existencia de crédito”, establece que “El presupuesto base de licitación asciende a la cantidad expresada en el apartado 3 de la cláusula 1, distribuido en las anualidades previstas en el mismo, siendo el sistema de determinación del presupuesto el expresado en el citado apartado 3 de la cláusula 1. Su cálculo incluye todos los factores de valoración y gastos que, según los documentos contractuales y la legislación vigente son de cuenta del adjudicatario, así como los tributos de cualquier índole, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, que figura como partida independiente”.(…)
El presupuesto de licitación de la totalidad de los lotes asciende a 12.148.156,11 euros (Base imponible: 10.039.798,44 euros, IVA 21%: 2.108.357,67 euros), que se desglosa por lotes en los siguientes importes:
LOTE Nº | BASE IMPONIBLE | IVA | TOTAL |
1 | 1.192.943,60 | 50.518,16 | 1.443.461,76 |
2 | 1.091.525,62 | 229.220,38 | 1.320.746,00 |
3 | 1.068.435,94 | 24.371,55 | 1.292.807,49 |
4 | 1.069.506,28 | 224.596,32 | 1.294.102,60 |
5 | 1.104.824,99 | 232.013,25 | 1.336.838,24 |
6 | 1.149.081,69 | 341.307,15 | 1.390.388,84 |
7 | 1.162.788,86 | 244.185,66 | 1.406.974,52 |
8 | 1.118.562,94 | 234.898,21 | 1.353.461,15 |
9 | 1.082.128,52 | 227.246,99 | 1.309.375,51 |
Por otro lado, el PCAP establece como criterios de adjudicación.
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN: TOTAL Hasta 100 puntos.
Criterios cuantificables mediante aplicación de fórmula matemática
Criterio/ Ponderación
1. Precio. Hasta 70 puntos
2. Mejoras en los servicios. Hasta 30 puntos.
2.1. Establecimiento de una bolsa gratuita de horas por períodos trimestrales, por lotes, (sin coste alguno para la Administración) para la realización de servicios de limpieza requeridos por circunstancias derivadas o no de las actividades propias del centro. La gestión del reconocimiento y de la asignación de las horas que formen parte de la bolsa a los centros corresponderá a la Dirección General competente a la que los mismos se hallen adscritos, que emitirá las instrucciones pertinentes para garantizar un uso debido y eficiente de las horas.
Cuando dichas circunstancias alteren el normal funcionamiento de la actividad del centro esta bolsa de horas podrá utilizarse para la ampliación de las frecuencias de las tareas detalladas en el punto 3 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas. En todo caso, la bolsa de horas ofertada deberá ser consumida en su totalidad en cada período trimestral sin que pueda acumularse a otros períodos temporales.
El primer período trimestral se computará a partir del mes de la entrada en vigor del contrato.
A la oferta que contenga el mayor número de horas se le otorgará la máxima puntuación, el resto de ofertas se valorarán conforme a la aplicación de la siguiente fórmula: Nº de horas por períodos trimestrales (por lote) ofertado por cada licitador x 30 puntos.
El mayor nº de horas por períodos trimestrales (por lote) ofertado.
La obligación contenida en el presente compromiso tiene el carácter de obligación contractual esencial, a los efectos establecidos en el artículo 223 f) de dicha Ley, conforme a lo dispuesto en la cláusula 42 del presente pliego”.
En el PPT consta un Anexo I con la relación de centros que componen cada uno de los 9 lotes objeto de licitación por nº lote, código de centro, programa
económico al que se adscribe el gasto, tipo de centro, funcionamiento a doble turno, si procede, número de certificaciones por año, domicilio, superficie y precio de licitación. También se suministra listados de personal que actualmente presta el servicio y dónde. El licitador deberá tener en cuenta que las superficies indicadas en el Anexo 1 son aproximadas y se refieren a superficie construida. El contrato incluye también la limpieza de patios, accesos, aceras y espacios de similares características cuyas superficies no figuran en el citado Anexo. Y en su punto 4 relativo a “CONSIDERACIONES SOBRE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO”, se
prevé que “La prestación del servicio de limpieza se concreta, en primer lugar, respecto al número de horas de trabajo diarias que son necesarias realizar en cada uno de los centros y escuelas de hostelería para cumplir el objeto del contrato. Este número de horas, que figura en el Anexo II al presente Xxxxxx, correspondiente a la relación del personal a subrogar, por cada uno de los trabajadores de cada uno de los centros que integran cada lote, permite a la Administración establecer un parámetro de cumplimiento mínimo y obligatorio para las empresas contratistas”.
Contempla asimismo el PPT que el adjudicatario debe cumplir las obligaciones laborales y de seguridad social y los costes relativos a los medios materiales (maquinaria, equipos auxiliares y productos de limpieza y los consumibles de aseo como jabones y papel celulosa.) A los que habría que añadir los gastos derivados de los seguros, uniformidad, supervisión, etc., lo que supondría unos costes aproximados de entre el tres y el cinco por ciento del presupuesto del contrato.
Realizados por la recurrente los cálculos del coste del personal exclusivamente para los lotes 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9, aplicando las tablas y conceptos salariales incluidos en el Convenio Colectivo del Sector de limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid y según los listados facilitados, estos resultan inferiores al precio de licitación del lote correspondiente, y ello sin incluir otros mayores costes derivados de la sustitución de la plantilla por vacaciones, o de las
posibles sustituciones por absentismo, que son también exigidos de manera expresa en el PPT, en concreto el cálculo realizado es el siguiente:
XXXX 0 | XXXX 0 | XXXX 0 | XXXX 0 | XXXX 0 | XXXX 0 | XXXX 0 |
Salario | 597.366,79 € | 559.417,66 € | 633.281,34 € | 600.155,60 € | 628.335,94 € | 569.485,88 € | 610.036,74 € |
Antigüedad | 77.585,01 € | 73.879,52 € | 86.593,42 € | 80.033,64 € | 85.860,60 € | 105.757,10 € | 86.692,67 € |
Pluses | - € | 8.921,14 € | 667,50 € | 1.794,24 € | - € | 9.772,20 € | 7.476,00 € |
MANO DE OBRA 2017 | 674.951,80 € | 642.218,32 € | 720.542,26 € | 681.983,48 € | 714.196,54 € | 685.015,18 € | 704.205,41 € |
Salario | 425.895,97 € | 397.138,35 € | 447.163,05 € | 430.209,81 € | 449.160,68 € | 405.996,17 € | 438.508,27 € |
Antigüedad | 58.893,05 € | 55.284,13 € | 65.263,21 € | 61.956,34 € | 65.035,56 € | 79.235,95 € | 66.284,04 € |
Pluses | - € | 6.509,21 € | 467,25 € | 1.345,68 € | - € | 7.329,15 € | 5.553,60 € |
MANO DE OBRA 2017 | 484.789,02 € | 458.931,69 € | 512.893,51 € | 493.511,83 € | 514.196,24 € | 492.561,27 € | 510.345,91 € |
TOTAL MANO DE OBRA | 1.159.740,82 € | 1.101.150,01 € | 1.233.435,77 € | 1.175.495,31 € | 1.228.392,78 € | 1.177.576,45 € | 1.214.551,32 € |
Tipo Liquidación | 1.091.525,62 € | 1.068.435,94 € | 1.104.824,99 € | 1.149.081,69 € | 1.162.788,86 € | 1.118.562,94 € | 1.082.128,52 € |
Tipo-Coste MO | -68.215,00 € | -32.714,00 € | -128.611,00 € | -26.414,00 € | -65.604,00 € | -59.014,00 € | -132.423,00 € |
Diferencia % | -6,25% | -3,06% | -11,64% | -2,30% | -5,64% | -5,28% | -12,24% |
Dichos costes detallados en el documento nº 3 que acompaña al recurso ascenderían a la cantidad de 8.290.342,47 euros, en su conjunto un 6,60% superior al presupuesto de licitación de los mismos, que se eleva a 7.777.348,56 euros.
El órgano de contratación, en su informe, confirma que el referido contrato afecta a 114 inmuebles integrados en 9 lotes indivisibles para cuya configuración se han utilizado diferentes criterios con el objetivo de aprovechar las ventajas de coste derivadas de las sinergias geográficas y de las economías de escala asociadas a la prestación del servicio, en su caso, por varias empresas. Alega que el contrato integra los lotes correspondientes a dos expedientes (C-500/007-12 y 000-000-00,) que fueron convocados y adjudicados entre 2012-2014 en los que el criterio de adjudicación era único (precio) debiendo las empresas adjudicatarias establecer las horas de prestación del servicio en los programas de trabajo que tenían que presentar después de la formalización de los contratos, lo cual produjo un fuerte conflicto laboral con una de las empresas contratistas que aprobó un ERTE por el
tiempo de vigencia de su contrato hasta el 30 de septiembre de 2014. A partir de esta fecha las nuevas empresas contratistas tuvieron que asumir los costes de restauración de las condiciones laborales de los trabajadores en los que se subrogaron a la finalización del ERTE. Con el fin de evitar que las sucesivas asunciones de los contratos por nuevas empleadoras impliquen la reducción en las horas de prestación del servicio, afectando a los contratos laborales y a la calidad del servicio que se presta, en el presente expediente se exige, como novedad, que las nuevas empresas contratistas mantengan las horas de trabajo que se están prestando actualmente conforme figuran en las relaciones del personal a subrogar del Anexo II al Pliego de Prescripciones Técnicas, para garantizar las condiciones laborales de los trabajadores. Además con el mismo fin de recuperar progresivamente las horas que se perdieron durante esos años se ha establecido como criterio de adjudicación, como mejora, la oferta de bolsa de horas de trabajo, con lo que se confía que en algunos centros puedan incrementarse esas horas.
Concluye el informe del órgano de contratación que para determinar el presupuesto de licitación se ha procedido a comparar el presupuesto de licitación del expediente más reciente tramitado en 2014 con el del año 2012, tomándose siempre de referencia las condiciones económicas más favorables intentando garantizar así la concurrencia y que las empresas puedan hacer frente a los costes derivados de la prestación del servicio, aunque no discute los cálculos realizados por la recurrente.
Expuestas las posiciones de las partes, cabe recordar que sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, se ha pronunciado este Tribunal en numerosas ocasiones. Si bien en principio se considera procedente tomar en consideración, como referencia para la determinación del presupuesto de licitación correspondiente a determinado contrato, el presupuesto utilizado en anteriores licitaciones, o el precio de adjudicación del contrato correspondiente a dichas licitaciones anteriores, referencias que se reputan válidas como punto xx xxxxxxx a la hora de determinar cuál es el precio xx xxxxxxx de determinado servicio -máxime cuando en la licitación han concurrido distintas
empresas- ello no implica que el presupuesto no deba cubrir, en todo caso, los costes derivados de la ejecución del contrato, puesto que de lo contrario no nos encontraríamos ante un precio xx xxxxxxx, y ello con independencia del hecho de que en la licitación se haya podido presentar alguna oferta (en este caso, una oferta, por parte de la empresa que es la actual adjudicataria del servicio). Por lo tanto, y considerando correctos los cálculos realizados por la entidad recurrente, cálculos que, insistimos, no han sido rebatidos por el órgano de contratación, que nada ha alegado acerca de su corrección, el método empleado para efectuar los mismos, los conceptos tenidos en cuenta, o los importes manejados, hemos de anticipar que, en el supuesto analizado, la estimación del precio ha sido incorrecta, no siendo la misma adecuada para el efectivo cumplimiento del contrato, como prescribe el artículo 87 del TRLCSP, ni salvaguarda la libre competencia, principio fundamental de la contratación pública recogido en el artículo 1 del TRLCSP.
La adecuada determinación del precio contractual es un elemento esencial para la conformación de la voluntad de las partes del contrato administrativo que permite garantizar tanto a la Administración como al contratista una correcta ejecución de las prestaciones objeto del contrato, ya que permite establecer la justa correspondencia entre los derechos y obligaciones asumidas por cada una de las partes.
La Recomendación 2/1997, de 6 xx xxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid señala que “hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado”, e igualmente incide en el informe 19/1997, de 16 de diciembre, que la “primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado”.
También sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el
informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo del TRLCSP afirma que: “(…) si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato. En este caso el coste del personal debe ser, desde luego, un elemento a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, habida cuenta de que el convenio colectivo prevé la obligación de contratar a los trabajadores de la empresa saliente”. Asimismo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 34/2001 manifestó que la Administración contratante ha de tener en cuenta el contenido de los convenios colectivos a la hora de determinar el presupuesto de un contrato, si bien no ha de entenderse vinculada a aquellos. Así lo ha señalado también este Tribunal en sus más recientes Resoluciones, 187/2016 y 190/2016 entre otras.
A ello cabe añadir que la Directiva 24/2014/UE, en su artículo 18 establece como principio general aplicable a la contratación pública que “los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos, cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por la disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”.
Este precepto al no ser preciso e incondicionado carece de efecto directo como tal, pero debe ser considerado como orientador e inspirador de la práctica de los órganos de contratación, sin perjuicio del carácter imperativo per se de las obligaciones de carácter laboral previstas en la ley o en los convenios colectivos.
El desequilibrio económico o la incorrecta determinación del precio del contrato pueden ocasionar un grave perjuicio para el interés público, ya que se
aumentan significativamente las posibilidades de ejecuciones inadecuadas de las prestaciones objeto del contrato que pueden dar lugar a la resolución del contrato.
Los órganos de contratación deberán, tanto al determinar los presupuestos de los contratos, como al establecer las prestaciones y contraprestaciones entre la Administración y el contratista, realizar los estudios económicos necesarios que permitan garantizar que el precio del contrato sea el adecuado al mercado, y suficiente, incorporando estos estudios como parte de los expedientes de contratación.
Dichos estudios deberán ajustarse a los sistemas de determinación del presupuesto establecidos, en su caso, por la legislación contractual para los diferentes tipos de contratos, debiendo en todo caso presentar un nivel de desagregación suficiente, para permitir una valoración adecuada de las prestaciones objeto del contrato, hacer posible un adecuado control del gasto público y facilitar una correcta presentación de ofertas por las empresas al poseer una información más detallada sobre el presupuesto contractual, o en su caso de las contraprestaciones que recibirá por la ejecución del contrato, sin perjuicio de cuál sea el método elegido para la fijación del importe de licitación, que como bien afirma el órgano de contratación bien pudiera tomar como punto xx xxxxxxx los importes de anteriores licitaciones corregidos en los términos correspondientes.
Las alegaciones efectuadas requieren comprobar si se vulneran los artículos 1 y 87 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por no ser el precio fijado adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato y si el citado precio es adecuado al mercado y si se ha tenido en cuenta el Convenio Colectivo.
Debe señalarse, a la vista de las alegaciones de la recurrrente, que la obligación de subrogación no implica en principio, salvo que en los pliegos se establezca otra cosa, la obligación de mantener el personal o de aplicarlo a la
prestación del servicio objeto del contrato, antes bien cabría asignar a esos trabajadores a otros contratos o bien incluso despedirlos con el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa laboral. Por ello las concretas situaciones personales de los trabajadores pueden no ser determinantes a la hora de fijar el precio del contrato, pudiendo incluso plantearse soluciones que impliquen menor carga de personal. Cuestión distinta es que el importe de licitación no sea suficiente para atender a la cantidad de horas establecidas como obligatorias en el PCAP con los salarios-hora previstos en el Convenio Colectivo, parámetro que ha de utilizarse para examinar la suficiencia del importe de licitación.
Se constata, en primer lugar, que el apartado 17 de la cláusula 1 del PCAP establece que el plazo de ejecución total es 21 meses, si bien indica a continuación “desde el 1 de enero de 2017 o desde la fecha de formalización del contrato, en caso de ser posterior, hasta el 30 de septiembre de 2018”. En el apartado 21, en relación con el régimen de pagos determina “El precio del contrato en cada uno de los lotes se prorrateará mensualmente respecto al número de meses de servicio dependiendo de la clasificación del centro, conforme a lo establecido en los puntos 3 y 4 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas. A tal fin el pago se efectuará mediante la presentación de facturas, conforme a la periodicidad establecida en el citado punto 4 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas y a la cuantía establecida en el punto anterior, teniendo en cuenta que los meses de julio, agosto y septiembre, se reducirán a un solo mes (22 jornadas de trabajo), tanto en la prestación del servicio como en su facturación.” Por lo que el número de horas de servicio estará referido a 17 meses (10 mensualidades en 2017 y 7 en 2018).
En la memoria económica consta que se han tenido en cuenta además de los presupuestos de licitación de los contratos anteriores, los siguientes datos:
“- los incrementos y disminuciones producidos en el precio de adjudicación de los contratos originarios como consecuencia de las modificaciones de contrato realizadas por aumento o disminución de las superficies contratadas.”
“- además se han incorporado cinco (5) inmuebles nuevos, todos ellos Institutos de Educación Secundaria (IES), no recogidos en los expedientes antecedentes, de los que dos (2) son centros educativos de nueva construcción, IES Nuevo Ensanche de Vallecas e IES Nuevo Tres Cantos, (ambos incluidos en el Lote 6), que entrarán en funcionamiento el próximo curso escolar, en los que el criterio aplicado es el coste medio de servicio por metro cuadrado que se sitúa en torno a 26,32 €/m2 y los otros 3, IES Xxxxxxx Xxxxx (Lote 7), IES Xxxx Xxxxx Xxxxxxx (Lote
7) y la Sección del IES Humanes en Xxxxx (Lote 5) de la Sagra, que se encuentran ya en funcionamiento y se incorporan al presente expediente con el presupuesto que se viene pagando en la actualidad.”
“- se han mantenido los rendimientos de limpieza aplicados inicialmente en línea con los rendimientos medios xx xxxxxxx y se han ampliado las tareas y frecuencias establecidas en los pliegos anteriores adaptados a las necesidades del servicio.”
“- también se han mantenido los costes del personal a subrogar, teniendo en cuenta que el adjudicatario debe asumir la subrogación del personal que actualmente presta servicio y que deberá respetar las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo de aplicación.”
“- el mantenimiento de las jornadas actuales de trabajo en cada uno de los centros conforme se hallan establecidas en los contratos actualmente vigentes y que así constan en la relación del personal a subrogar del Anexo II al Pliego de Prescripciones Técnicas.” Que se recoge como obligación en la cláusula 33 del PCAP.
Según se expone en la memoria sobre cobertura de los costes de personal de fecha 19 de septiembre de 2016 “al expediente de 2014, en cuanto al personal a subrogar, le fue de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid (BOCM nº 58 de 00 xx xxxxx xx 0000), xxxx xxxxxx de aplicación temporal, conforme a lo establecido en su artículo 5, era de tres años, siendo su fecha de entrada en vigor el 1 de enero de 2012 y la de finalización de su vigencia el 31 de diciembre de 2014. Conforme ha sido comunicado por diversas
empresas a las que se ha consultado, de las que actualmente están prestando el servicio en diversos inmuebles de la Consejería, a fecha de 31 de diciembre de 2014 se denunció el Convenio lo que ha supuesto que durante el año 2015 y hasta la fecha no se haya acordado entre las partes ningún incremento salarial, con la excepción del reconocimiento del incremento de la antigüedad que ha supuesto un incremento aproximado, dependiendo de las empresas, de un 4% en un período de tres años xxx xxxxxxx base. Actualmente, las partes se encuentran en fase de negociación con la previsión de un incremento salarial ligeramente superior al 1% para el próximo año.”
Partimos de que el PPT incluye como anexo una relación de las horas por centro por lotes que totaliza 11.801,53 horas, que en su práctica totalidad corresponden a la categoría de limpiadora, de lo que resultaría:
Nº horas semana | Nº horas año (42 semanas) | Coste Año (11.28 euros /hora) | coste contrato (42+30=72 semanas) | XXX. Xxxxxxxxxx | |
XXXX 0 | 0.000,0 | 55.209 | 622.757,52 | 1.067.584,32 | 1.192.943,60 |
LOTE 2 | 1.358 | 57.036 | 643.366,08 | 1.102.913,28 | 1.091.525,62 |
LOTE 3 | 1.285,5 | 53.991 | 609.018,48 | 1.044.031,68 | 1.068.435,94 |
LOTE 4 | 964,6 | 40.513,2 | 456.988,89 | 783.409,53 | 1.069.506,28 |
LOTE 5 | 1.479,6 | 62.143,2 | 700.975,29 | 1.201.671,93 | 1.104.824,99 |
LOTE 6 | 1.343,4 | 56.422,8 | 636.449,18 | 1.091.055,74 | 1.149.081,69 |
LOTE 7 | 1.405,8 | 59.043,6 | 666.011,80 | 1.141.734,52 | 1.162.788,86 |
LOTE 8 | 1.282,5 | 53.865 | 607.597,20 | 1.041.595,20 | 1.118.562,94 |
LOTE 9 | 1.367,63 | 57.440,46 | 647.928,38 | 1.110.734.38 | 1.082.128,52 |
TOTAL | 11.801,53 | 495.664,26 | 5.591.092,85 | 9.584.730,00 | 00.000.000,44 |
Siendo el nº de horas año 495.664,26 (11.801,53 x 42 semanas), el coste del personal ordinario de limpieza (495.664,26 horas/año x 11,28 euros/hora) ascendería a 5.591.092,85 euros/año.
Aunque se diferencia el número de horas para realizar las actuaciones de limpieza de perfilerías y cristales a las que corresponde al menos la categoría de convenio de peón especialista o cristalero especialista, su precio hora no se ha tenido en consideración por ser similar (11,40 euros/horas), de acuerdo con los siguientes cálculos:
Retribución anual (cristalero): 14.851,20 euros/año. (Tabla salarial C.Colectivo).
Cuotas a la Seguridad Social (33,50%): 4.975,15 euros/año (estimadas de forma global considerando el importe soportado por el empleador por todos los conceptos-formación, FOGASA, etc...).
Total coste anual (cristalero): 19.826,35 euros/año.
Jornada anual (cristalero): 1.739 horas/anuales (según Convenio). Precio hora: 19.826,35 euros/1.739 horas = 11,40 euros/hora.
Siendo el nº total de mensualidades 17 (72 semanas) solo el coste de las horas previstas para el conjunto de la contratación ascendería a 9.584.730,60 euros por tanto inferior en 455.067,84 euros (un 5%) al precio de licitación, 10.039.798,44 euros. El importe del presupuesto de licitación ya es insuficiente para los lotes 2, 5 y 9 en relación al coste estimado para el número de servicio que se deben prestar.
Además a estos costes habría que añadir los importes por otros conceptos menores como pluses y primas del personal, antigüedades, subida retributiva estimada para 2018, vacaciones, absentismo, gastos correspondientes a maquinaria y otros materiales de aseo, seguros, uniformidad, supervisión (que la recurrente estima entre el 3%-5%). A ello debe añadirse los importes de gastos generales de la empresa y el beneficio industrial. El importe final no corresponde ni puede determinarlo este Tribunal, ya que estará en función de las características de la empresa, del nº de lotes a los que opta y del concreto Programa de Trabajo para la ejecución del servicio de limpieza de cada centro que decida desarrollar. Pero teniendo en cuenta que los demás lotes objeto del recurso (3, 6, 7 y 8) aunque sí
cubren el mínimo para gastos del personal no lo hacen en un porcentaje suficiente como para dar cobertura a los conceptos enumerados, sino que exceden sobre el cálculo mínimo que hemos hecho solo en un 2-5%, la cuantía del presupuesto de licitación es insuficiente y no ajustada a los precios xx xxxxxxx.
Por lo expuesto el Tribunal considera procede la estimación del recurso por el único motivo alegado ya que el presupuesto de la licitación es inferior a los costes laborales de los lotes 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP y el artículo 3.2 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
ACUERDA
Primero.- Estimar el recurso especial, interpuesto por don J.D.S., contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de Prescripciones Técnicas del contrato “C-321M/004-16 Limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, dividido en 9 lotes”, anulando el PCAP en cuanto establece un presupuesto de licitación insuficiente para los lotes 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Tercero.- Levantar la suspensión del procedimiento en relación a los lotes 1 y 4.
Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.