REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A. Y OTROS

contra

INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por PATRIA S.A., CONSTRUCCIONES SIGMA S.A., GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A., ODEKA SAS, CONALVÍAS S.A. y XXXXX XXXXXX Y ASOCIADOS

S.A., miembros de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER (en adelante “INCODER”).

I. ANTECEDENTES

1. Las controversias

Las controversias que se deciden mediante este laudo se originan en el Xxxxxxxx Xx. 0000-00 suscrito entre la entidad convocada y la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA el 24 de diciembre de 2001.

2. Las partes del proceso

La parte convocante y demandante dentro del presente trámite está conformada por las siguientes sociedades que son miembros de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA: PATRIA S.A., CONSTRUCCIONES SIGMA S.A., GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A., ODEKA SAS, CONALVÍAS S.A. y XXXXX XXXXXX Y ASOCIADOS S.A.

La parte convocada y demandada es INCODER, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, creado por el Decreto 1300 de 2003.

3. El pacto arbitral

El texto del pacto arbitral acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula Sexta del Modificatorio No. 5 del Xxxxxxxx Xx. 0000-00 de 2001 del 24 de diciembre de 2001, que creó la cláusula 3.28. El texto de dicho pacto es el siguiente:

“3.28. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.

Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través del amigable componedor o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos será dirimida por un tribunal de arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen.

El procedimiento del tribunal de arbitramento se regirá por las siguientes reglas:

a) El arbitraje será institucional

b) Las partes acuerdan designar para el efecto al centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la cámara de Comercio de Bogotá.

c) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá.

d) Los árbitros decidirán en derecho.

e) Los gastos que ocasione la intervención del tribunal de arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.

f) La intervención del amigable componedor o del tribunal de arbitramento, no suspenderá la ejecución del contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”.

4. El trámite del proceso

1) El día 28 de febrero de 2012 las sociedades integrantes de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda contra el INCODER ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2) De conformidad con el pacto arbitral, los árbitros fueron nombrados mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación la Cámara de Comercio de Bogotá el día 3 xx xxxxx de 2012.

3) El día 30 xx xxxxx de 2012 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado al INCODER.

4) La parte convocada fue notificada del auto admisorio de la demanda el día 22 xx xxxx de 2012.

5) Luego de resolverse desfavorablemente un recurso de reposición interpuesto por el INCODER contra aquella providencia, la parte convocada dio oportuna respuesta a la demanda con escrito del 29 xx xxxxx de 2012.

6) De dicho escrito se corrió traslado a la parte demandante, quien se pronunció con escrito del día 19 xx xxxxx del mismo año.

7) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, dentro de la cual llegaron a un acuerdo parcial que, previo concepto favorable del señor agente del Ministerio Público, fue aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 12 del 18 de octubre de 2012.

8) En esa misma oportunidad, mediante Auto No. 13, el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron giradas en su integridad por la parte convocante, ya que la convocada no cumplió con su carga.

9) La primera audiencia de trámite se inició el 19 de noviembre de 2012, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 15, confirmado por Auto No. 16, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. En esa misma audiencia, por Auto No. 17, el Tribunal admitió la reforma de la demanda, que había sido radicada en esa misma fecha, y dispuso su traslado a la parte convocada.

10) El INCODER dio oportuna respuesta a la mencionada reforma con escrito del 26 de noviembre de 2012.

11) De las excepciones de mérito se corrió traslado a la parte convocante, quien se pronunció con escrito del 5 de diciembre del mismo año 2012.

12) En la continuación de la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2012, mediante Auto No. 18 el Tribunal reiteró su competencia para conocer y decidir en derecho este litigio y por Auto No. 19, decretó pruebas del proceso.

13) Entre el 17 de enero de 2013 y el 9 xx xxxx de 2014 se instruyó el proceso. En audiencia que tuvo lugar en la última fecha citada, en la cual el Tribunal declaró concluida la etapa probatoria, por solicitud de las partes se decretó la suspensión del proceso entre el 00 xx xxxx x xx 00 xx xxxxxx 0000.

14) El día 15 xx xxxxxx del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente.

15) El día 1º de septiembre el señor agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito.

16) El presente proceso se tramitó en treinta y nueve (39) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; adelantó la conciliación referida; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

17) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 13 de diciembre de 2012, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 13 xx xxxxx de 2013. No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 19 de diciembre de 2012 y el 16 de enero de 2013; entre el 31 de enero y el 13 de febrero de 2013; entre el 00 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxx xx 0000; entre el 8 y el 14 xx xxxxx de 2013; entre el 4 y el 30 xx xxxxx de 2013; entre el 1º xx xxxx y el 30 de julio de 2013; entre el 1º xx xxxxxx y el 30 de septiembre de 2013; xxxxx xx 0 x xx 00 xx xxxxxxx de 2013; entre el 00 xx xxxxxxx x xx 00 xx xxxxxxxxx xx 0000; entre el 00 xx xxxxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000; entre el 18 de diciembre de 2013 y el 20 de enero de 2014; entre el 22 y el 29 de enero de 2014; entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxxx xx 0000; entre el 0 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxx xx 0000; entre el 00 xx xxxx x xx 00 xx xxxxxx xx 0000; y entre el 16 xx xxxxxx y el 30 de octubre de 2014.

En estas condiciones el plazo legar para fallar vence el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que este laudo se profiere en tiempo oportuno.

5. Las pretensiones de la demanda

5.1. En su demanda la parte convocante elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

TITULO I.

DECLARATIVAS RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL INCODER

PRIMERA. QUE SE DECLARE el CUMPLIMIENTO TOTAL en la ejecución

del Contrato de Xxxx Xx. 0000-00 por parte de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA.

PRIMERA CONSECUENCIAL. QUE SE DECLARE que la UNIÓN

TEMPORAL GUAJIRA, se encuentra x XXX Y SALVO, por todo concepto referente a la ejecución del Contrato de Obra No.0140-01.

SEGUNDA. QUE SE DECLARE EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL

INCODER, por el no reconocimiento y pago de los conceptos relacionados en el numeral 6 del documento “Formato Acta de Liquidación”, de fecha 28 de septiembre de 2011 del Contrato de Obra No.0140-01, aprobado por el Interventor y el Contratista.

TERCERA. QUE SE DECLARE el INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL

INCODER de la Cláusula 3.17 del Contrato 0140-01 “LIQUIDACIÓN”, por cuanto no se liquidó el Contrato en los términos establecidos en la referida cláusula.

TERCERA CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se solicita al Tribunal Arbitral, liquidar el Contrato 0140-01, conforme al documento de “Formato Acta de Liquidación” suscrito entre el Contratista y la Interventoría, del cual se anexa copia con esta reforma a la demanda.

CUARTA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA tiene derecho al reconocimiento y pago de los saldos de los ajustes definitivos de las Actas de Obra numero 8 a la número 17 y del acta numero 32 al acta numero la 60; de las Actas de Plan de Manejo Ambiental numero 28 al acta numero 53; y de las Actas de Gestión Predial numero 7 al acta numero 40, que no fueron reconocidos, ni pagados por el INCODER durante la ejecución del Contrato, cuyos conceptos y valores fueron debidamente documentados y detallados en el numeral sexto (6) del documento de “Formato Acta de Liquidación” del Contrato del fecha 28 de septiembre de 2011, aprobada y suscrita por la Interventoría del Contrato y el Contratista

QUINTA. DECLARAR que el INCODER debe a la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA,

el mayor valor descontado por concepto del Impuesto de Timbre Nacional al Contratista, incluidos los intereses moratorios.

SEXTA: DECLARAR LOS MAYORES COSTOS FINANCIEROS DEL (4X MIL) DE

LA CUENTA DE ANTICIPO causado por las equivocadas consignaciones bancarias efectuadas por el INCODER.

XXXXXXX: DECLARAR LOS MAYORES VALORES CANCELADOS CON RECURSO PROPIOS DEL CONTRATISTA AL TESORO NACIONAL, que se

debitaron de la cuenta para el pago de predios y costos inherentes a su negociación y compra (registro, autenticaciones etc).

TITULO II.

DECLARATIVAS DE CARÁCTER GENERAL ATINENTES AL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO

OCTAVA. DECLARAR la existencia del DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO como consecuencia de la aplicación del numeral 3.5.4. de la Cláusula 3.5., del Contrato 0140-01 “REAJUSTES”, por cuanto la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA debió asumir la pérdida del diferencial entre la maquinaria que se canceló en Euros y la suma que recibió en Pesos Colombianos liquidados con el tipo de cambio Dólar- Pesos.

TITULO III.

CONSECUENCIAL DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA CON ORIGEN EN LA ASUNCIÓN DE LA PERDIDA DEL DIFERENCIAL ENTRE LA MAQUINARIA QUE SE CANCELÓ EN EUROS Y LA QUE RECIBIÓ EL CONTRATISTA EN PESOS COLOMBIANOS LIQUIDADOS CON EL TIPO DE CAMBIO DÓLAR - PESOS.

NOVENA CONSECUENCIAL. DECLARAR, En virtud de la DECLARACIÓN

1. Se desequilibró económicamente el Contrato 0140 de 2001 en contra de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA.

DECIMA CONSECUENCIAL DECLARAR QUE EL INCODER DEBE asumir

el diferencial que pago el Contratista por la adquisición de maquinaria y equipo en Euros y la que recibió en Pesos Colombianos liquidados con el tipo de cambio Dólar- Pesos, por la aplicación del numeral 3.5.4., de la Cláusula 3.5., del Contrato 0140-01, en tanto esta clausula no cumple su objetivo teleológico.

DECIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL DECLARAR, el desequilibrio

económico del CONTRATO DE OBRA y ordenar su restablecimiento a favor de la

UNION TEMPORAL GUAJIRA.

TITULO IV.

CONSECUENCIAL DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA CON ORIGEN POR LA IMPOSICION EN EL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CINCO (5%) POR CIENTO PREVISTO EN LA LEY 1106 DE 2006 A PESAR DE LA INAPLICABILIDAD AL CONTRATO.

DECIMA SEGUNDA CONSECUENCIAL DECLARAR QUE EL INCODER

DEBE reconocer y pagar el cinco (5%) porciento del impuesto cancelado por la Unión Temporal Guajira en cumplimiento de lo previsto en la 1106 de 2006, en tanto que la normatividad no es aplicable al Contrato 0140-01, en tanto esta clausula no cumple su objetivo teleológico.

TITULO V. PRETENSIONES DE CONDENA.

PRIMERA. Como consecuencia de la liquidación del Contrato 0140-01, se ordene al INCODER, el pago de todos los valores pendientes de pago, tales como los intereses moratorios causados desde la fecha en que contractual y legalmente El INCODER debió realizar la liquidación del Contrato de Obra No. 0140-01, hasta la fecha en que se profiera el laudo Arbitral ó hasta que se haga efectivo dicho pago.

SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar al

INCODER EL PAGO a favor de LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, de los

saldos de los ajustes definitivos de las Actas de Obra numero 8 a la número 17 y

del acta numero 32 al acta numero la 60; de las Actas de Plan de Manejo Ambiental numero 28 al acta numero 53; y de las Actas de Gestión Predial numero

7 al acta numero 40, que no fueron reconocidos, ni pagados por el INCODER durante la ejecución del Contrato, cuyos conceptos y valores fueron debidamente documentados y detallados en el numeral sexto (6) del documento de “Formato Acta de Liquidación” del Contrato, aprobada y suscrita por la Interventoría del Contrato y el Contratista.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar al INCODER el pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, de los saldos de los ajustes definitivos que se generó con el DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO como consecuencia de la aplicación del numeral 3.5.4. de la Cláusula 3.5., del Contrato 0140-01 “REAJUSTES”, por cuanto la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA debió asumir la pérdida del diferencial entre la maquinaria que se canceló en Euros y la suma que recibió en Pesos Colombianos liquidados con el tipo de cambio Dólar- Pesos.

CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar el pago a favor de LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, del valor del saldo por concepto del descuento en exceso del Impuesto de Timbre Nacional y sus intereses moratorios.

QUINTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar el pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL, de los costos financieros del (4x mil) causado por las consignaciones bancarias efectuadas por el INCODER en la cuenta de anticipo afecta al impuesto de 4 por mil.

SEXTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al INCODER el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato 0140 de 2001 a favor de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral.

XXXXXXX: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar el pago a favor de la UNION TEMPORAL GUAJIRA del mayor valor descontado por concepto del Impuesto de Timbre Nacional al Contratista, incluidos los intereses moratorios.

OCTAVA: Como consecuencia de las declaraciones ordenar el pago a favor de la UNION TEMPORAL GUAJIRA, de los mayores valores cancelados con recursos propios del contratista al tesoro nacional, que se debitaron de la cuenta para el pago de pedidos y costos inherentes a su negociación y compra (registro, autenticaciones etc).

NOVENA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al INCODER indemnizar al contratista en los términos establecidos en el estatuto contractual, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral.

DECIMA. CONDENAR en su oportunidad al INCODER a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite.

5.2. Con motivo de la conciliación parcial los apoderados de las partes, de común acuerdo indicaron que las pretensiones conciliadas son las identificadas en la demanda como Pretensión Declarativa Segunda, y como Pretensiones de Condena Tercera y Cuarta. Adicionalmente, aclararon que la pretensión Declarativa Tercera y la pretensión Quinta de las pretensiones de Condena,

quedaban conciliadas únicamente en lo que corresponde al numeral 4º del “Formato Acta de Liquidación de Contrato”, suscrito por la interventoría y el contratista y no suscrito por el Incoder.

6. Los hechos de la demanda

Las demandantes invocaron los siguientes hechos:

TITULO I:

HECHOS CONTRACTUALES JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Debido a que se trata de hechos relacionados con documentos contractuales previos y posteriores a la celebración del contrato, sobre los cuales no puede existir discusión entre las partes, en el Anexo No. 1se presentan debidamente enumerados y clasificados los hechos jurídicamente relevantes de carácter contractual.

Advertimos que los hechos que se relacionan en el Anexo No.1 hacen parte integral del supuesto fáctico de esta reforma de la demanda.

TITULO II.

HECHOS ARGUMENTATIVOS JURIDICAMENTE RELEVANTES.

1. El contrato celebrado es un contrato de obra y su régimen jurídico es el previsto por las leyes 80 de 1993, junto con sus decretos reglamentarios respectivos.

2. Uno de los elementos esenciales del contrato de obra celebrado es el pago o remuneración del contratista.

3. En cuanto a la forma de pago del contrato, el INCODER se comprometió a asegurar como remuneración al CONTRATISTA, el pago de las actividades constructivas bajo la aplicación de la siguiente fórmula:

“Los pagos mensuales que se hagan al CONTRATISTA, en moneda colombiana, serán ajustados mediante la aplicación de la fórmula que se aplica a continuación:

P= Po * I Io

Dónde:

P : Valor de la obra reajustada.

Po : Valor de la obra según los precios unitarios del contrato.

I : Índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada.

Cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del Programa de Trabajo.

Io : Índice del mes de presentación de la propuesta, o el índice del mes de fijación de los precios unitarios no previstos.

Los valores de los índices y la clasificación de los ítems, se tomarán del Boletín Estadístico del Instituto Nacional de Vías, denominado Índices de Ajustes de Costos de Construcción de Carreteras. (Resolución No.001077 xx xxxxx de 1.994) y las que la complementen. Para las actividades no contempladas en la mencionada Resolución se tomarán la clasificación de los ítems y los índices de la Cámara

Colombiana – CAMACOL., su aplicación será de la siguiente forma:

a. El costo de las obras ejecutadas de acuerdo con la Programación de trabajos presentada por el contratista y aprobada por el INAT, se reajustará tomando los índices de ajuste de precios correspondientes al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada.

b. Cuando por culpa del contratista, las obras se ejecuten con posterioridad a lo programado, el costo de las mismas se reajustará tomando los índices de ajuste de precios correspondientes a las fechas en que las obras estaban previstas en el programa de trabajo aprobado.”

4. Las FÓRMULAS buscan mantener el equilibrio económico del contrato y la protección a la intangibilidad del precio ofertado por el CONTRATISTA.

HECHOS RELATIVOS A LA CAUSACIÓN DE INTERESES MORATORIOS A FAVOR DE LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, POR EL NO TRAMITE Y PAGO DE LAS CUENTAS DE AJUSTE PARCIAL DEL CONTRATO

1. Con la suscripción del CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No.0140 DE 2001, se estableció en el clausulado contractual lo relacionado, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a favor de LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, por el no trámite y pago de las cuentas de ajuste parcial sobre la ejecución del contrato de obra, es así como la cláusula tercera establece en su aparte pertinente lo siguiente: Artículo 3.2.3. Otros Pagos:

“El INAT, desde la presentación en debida forma de la cuenta, contará con un término de sesenta (60) días calendario para efectuar el pago”.

Hecho que exigía xxx XXXX (hoy) INCODER una organización para agilizar y cumplir con los pagos como contractualmente se consagró, así mismo tal exigencia se aplicó a lo largo del contrato y de sus adiciones, en el numeral 3.6. Derechos y Obligaciones se estableció que el INAT adoptaría las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones, económicas y financieras existentes al momento de la celebración del proceso contractual, la cual se mantendrá en todos los casos, y sus obligaciones serian canceladas acorde al desarrollo de cada actividad programada.

2. La cláusula número 3.5. REAJUSTE, clausula 3.5.2., literal a. Consagra lo siguiente:

“El costo de las obras ejecutadas de acuerdo con la Programación de Trabajos presentada por el contratista y aprobada por el INAT, se reajustará tomando los índices de ajustes de precios correspondientes al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada”. (Negrilla fuera del texto)

3.- Dentro de los DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE, en la

cláusula 0.0.0.xx estipulo lo siguiente:

“INAT solicitará la actualización o la revisión de los sueldos, factores y demás costos directos cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”.

A la fecha El INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –INCODER-,

ha incumplido flagrantemente con lo pactado en el contrato de obra, teniendo en cuenta que se ha negado a reconocer y cancelar lo adeudado a la UT GUAJIRA, lo que se evidencia, en la devolución de las Actas de reajuste Parcial de ejecución de Obra y las de Gerencia y Actividades Ambientales, por parte de la interventoría, siendo notificado el Contratista por instrucciones del INCODER obligando a la UT GUAJIRA, que radicara solamente las Actas de reajuste definitivo, solicitando además en forma abusiva la anulación de las facturas correspondientes.

Por lo tanto se prueba con las comunicaciones que obran en el anexo 1 a esta reforma que a lo largo de la ejecución contractual que la decisión de no tramitar las Acta de Reajuste Parcial, tal como se venía realizando a lo largo del desarrollo del contrato, se debió exclusivamente a la falta de recursos por parte del INCODER para atender la facturación del Contratista por obra ejecutada, demorándose en los tramites en la solicitud de los recursos correspondientes a Planeación Nacional y el Ministerio de Agricultura. En este sentido, el Contratista reiteró que tal circunstancia (sic) constituyéndose en un incumplimiento grave de responsabilidad exclusiva del INCODER.

A pesar que la UT GUAJIRA, declaró controversia (sic) sobre este tema la situación empeoró, pues los resultados fueron contrarios y la situación en lugar de mejorar se deterioró, pues la Interventoría no solo se negó a tramitar las cuentas correspondientes a las Acta de Reajuste Parcial, como se había anunciado, sino que también se negó a tramitar las cuentas por Ajuste Definitivo y otras cuentas correspondientes al otro si No. 10 al contrato.

Lo anterior sigue probando que no solo incumplió gravemente el contrato al no pagar la obra ejecutada, sino que además se dieron instrucciones en contravía de lo pactado y acordado, en forma inconsulta por demás, en el sentido de ni siquiera permitir la facturación de las cuentas como si el problema se resolviera o aminorara ignorando su existencia. Se trata de un doble incumplimiento del contrato, hecho con plena consciencia (sic) y con el propósito deliberado de impedir el cobro por parte del contratista, lo que afectó de manera grave no solo el flujo de caja sino los estados financieros de la UT GUAJIRA. Estos incumplimientos implicaron el rompimiento grave de la ecuación económica del contrato en perjuicio directo del contratista, rompimiento que con sujeción a la ley debe ser restablecido por el INCODER, reconociendo el pago al que legal y contractualmente se tiene derecho por parte del contratista.

Así mismo es importante destacar que en el proceso del ejercicio de liquidación del contrato, la Interventoría reconoció la ocurrencia xx xxxx y en consecuencia la procedencia de pago de los intereses generados por las Actas de Obra Básica y parte de sus Ajustes Definitivos, manifestando su desacuerdo en el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de las cuentas derivadas de la ejecución del Contrato como eran las Actas de Reajustes Parciales de Obra y Actas de Reajustes Parciales del componente ambiental, Reajuste de obras anticipadas No. 1/ Modificatorio 10 al Contrato Intereses cuyo reconocimiento fue objetado por la Interventoría, aduciendo la no causación de los mismos, a lo cual el Contratista declaró controversia (sic), por las consideraciones de la interventoría al no tramitar las cuentas en su oportunidad e impidiendo la radicación de las facturas al no disponer el INCODER de los recursos para su pago oportuno.

La reclamación de intereses xx xxxx causados entre los años 2007 y 2010 de las cuentas señaladas por el Contratista, obedeció al agotamiento de los recursos asignados para el pago de las obligaciones dinerarias del Contrato, agotamiento de recursos que se fue acentuando a medida que se acercó el final de la obra, al punto que en el año 2010 no se volvieron a tramitar las actas de reajuste parcial, pese a que las mismas eran parte integrante del precio del Contrato, en perjuicio del derecho del Contratista a la intangibilidad de su remuneración.

El numeral 3.2.3 de la Clausula Tercera del Contrato No. 0141-20001, se estableció: que “El INAT pagará sus obligaciones previa presentación de las cuentas de cobro sustentadas por actas mensuales (…)” ( negrillas fuera de texto), obligaciones de pago que incluye el precio básico más el ajuste respectivo, pues uno u otro forman parte del precio pactado, sin que existiera estipulación contractual alguna que

estableciera la obligación para el Contratista de fraccionar los precios y por ende la facturación, en cuentas y momentos distintos de causación.

En la práctica, la presentación discriminada de los valores básicos y el valor de reajustes respectivo a la fecha de ejecución, correspondió al mecanismo de cobro mensual implementado de común acuerdo durante la ejecución del Contrato, en procura de facilitar la revisión y aprobación oportuna de las actas, sin que lo implicara la alteración de la intangibilidad del precio pactado, que como se ha señalado es uno solo, naciendo para el contratista el derecho a cobrar intereses causados, cuando el mismo no se pagó en forma completa y oportuna en los términos del Contrato.

Adicionalmente, el Contrato estableció llevar los reajuste hasta la fecha de pago de la obra ejecutada, como compensación por el tiempo requerido por la entidad contratante para el trámite y cancelación de las respectivas cuentas, lo que no puede ser interpretado, como un aplazamiento del derecho del Contratista para cobrar el valor completo de los trabajos ejecutados mensualmente, dentro de los plazos establecidos en el Contrato.

Por la razón anterior, en aquellos casos en que las Actas de Reajustes parcial no fueron tramitadas, atendiendo las instrucciones del INCODER, por agotamiento de recursos asignados, se ha solicitado el reconocimiento y pago de los respectivos intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de su causación, tal como se realizó en periodo de condiciones normales durante la ejecución del Contrato. En forma similar, se procedió en relación con las sumas acordadas por concepto de ajustes definitivos en la Modificación No. 10 al Contrato.

Es importante precisar que según lo establecido en la Ley 80 de 1993, los intereses que se deben cobrar como consecuencia de la ejecución de un contrato estatal y en caso de no haberse pactado moratorios será la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, aplicándosele a la suma debida por cada año xx xxxx el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año anterior, en caso que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos1 (Subrayado fuera de texto).

Igualmente nuestro estatuto Civil 2 regula el tema de los intereses moratorios, indicando que para efectos de su pago primero siempre se imputara a los intereses xx xxxx y luego al capital , teniendo en cuenta lo anterior y verificando el valor de las facturas sobre las que se originan los intereses en xxxx de la reclamación contra las facturas físicas y la radicación de las mismas ante el INCODER, se cobraran intereses xx xxxx desde el momento en que inició la misma y hasta el pago de la obligación por parte del INCODER, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 1653 del código de comercio (sic).

Sobre este punto es importante aclarar que existieron varias facturas que debieron ser reemplazadas, teniendo en cuenta que el INCODER ordenó, los reemplazos de las mismas, argumentando la falta de recursos en algunas vigencias, por lo tanto la falta de disponibilidad presupuestal de la Entidad no elimina el hecho del momento en que se ejecutaron las obras, lo cual quedo plasmado en las respectivas actas y en la facturación.

1 Decreto 679 de 1994

2 Artículo 1653, Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.

Así mismo es importante precisar que existen facturas correspondientes a Actas de Ajuste Parcial que en la práctica contractual fueron aceptadas por la interventoría las cuales se radicaban junto con el Acta de Obra Básica, las cuales no fueron recibidas ni tramitadas por la interventoría, argumentando que los ajustes parciales no estaban definidos, manifestación que solamente se hizo al final de la ejecución contractual, pues la práctica se dio en más del 90(%) por ciento del desarrollo del contrato, por lo tanto dicha actividad fue aceptada por las partes pues desde el comienzo se reconocieron los reajustes de los precios del Contrato y se estableció como procedimiento primero que se facturaran en dos etapas: una primera hasta la fecha de ejecución de la obra a pagar, la cual se facturaría simultáneamente con los precios básicos (de origen del contrato) y una segunda cuenta cubriría el periodo posterior a la ejecución de las obras, comprendido entre el mes de facturación y la fecha de pago de la cuenta de los precios básicos, cubriendo de esta manera las previsiones establecidas en el numeral 3.5 de la Clausula Tercera del Contrato 0140-01; mecanismo de cobro y pago que se recalca fue aceptado, aprobado y validado por la interventoría y el INCODER desde el día 23 xx xxxxx del año 2006, fecha en la que la UT GUAJIRA, presentó la primera factura por Ajuste Parcial del Obra, práctica contractual que no puede ser desconocida en beneficio o desmedro de cualquiera de las partes y que su desconocimiento genera una afectación económica al contrato.

Por lo tanto la interventoría mediante comunicación CDG-055-438-2010, regresa el original del Acta de Reajuste Parcial No. 47 el acta de Gerencia y Actividades Ambientales No 47 correspondiente al mes xx xxxxx de 2010 y el original de la factura 754, por cuanto no cuenta con el visto bueno de la oficina de campo de la Interventoría, aduciendo tal situación para no dar trámite al Acta de Reajuste Definitivo correspondiente, y para que no se tramitarán Actas de Reajuste Parcial, por lo cual la factura 754 debió ser anulada, y a partir de allí la Interventoría en forma unilateral y sin la debida autorización del INCODER, suscriptor del Contrato y abrogándose facultades que no se le habían otorgado ordena al contratista anular las facturas, con dicho argumento, hecho que genera la devolución de las Actas Parciales Ambientales de la 47 a 50 y las Actas de Reajuste Parcial de Obra de la 54 a la 57, así mismo se debe tener en cuenta que la obligación nace desde el momento mismo en que se ejecutan sus obligaciones, no permitiendo que estas sean diferidas a la fecha en que la entidad a mutuo propio (sic) resuelva dar trámite a las respectivas facturas y cancele a la U T GUAJIRA.

Por lo anterior es prudente manifestar que se desconoce en forma arbitraria y unilateral la práctica contractual establecida por las partes, desechando el principio de Autonomía de la Voluntad, que como lo reseña el Dr.- Xxxxx Xxx Xxxx0, este precepto encierra la libertad de las partes para definir su actuar en su relación contractual así:

“La voluntad (del latín voluntas-atis) es querer, lo que implica un acto intencional o una capacidad que decide nuestras acciones; por eso, en tanto que acto, es la libertad de hacer algo con pleno conocimiento. Por otro lado la autonomía permite a esa voluntad funcionar de forma libre e independiente de un poder externo a ella; es el ejercicio del autogobierno. En otras palabras, no implica ni oposición ni sumisión, pero si prudencia, responsabilidad y valores.

El contrato es, por su parte, desde la óptica clásica, el acuerdo donde las voluntades expresan su autonomía de dar, hacer o no hacer, produciendo, libremente, obligaciones y derechos, surgidos de dicho pacto. Empero, la autonomía de la voluntad, sigue constituyendo la fuente principal de la regulación contractual.” (Negrillas fuera de texto”.

3 Obra. El principio de la Autonomía de la Voluntad en materia contractual.

En consecuencia una vez las partes han manifestado para este caso su voluntad esta se reduce a la exaltación de la misma como creadora de relaciones jurídicas, además, la voluntad del INCODER y de la UT GUAJIRA no puede verse limitada por la decisión unilateral de un tercero llamado interventor, pues esta se debe restringir solamente por motivos imperiosos de orden público; por lo que sino riñen con este precepto los intereses privados, deben prevalecer, máxime si son fruto de la voluntad de las partes.

En consecuencia el cobro de los intereses que siempre se han reclamado por la UT GUAJIRA, se debe única y exclusivamente porque el INCODER, se demoró más del tiempo estipulado en el contrato para realizar los respectivos pagos, por otra parte el mismo INCODER, en varias comunicaciones le manifestó a la UT GUAJIRA, que no le daba el trámite a las facturas radicadas para el cobro de las actas de obra porque no contaba con recursos para su trámite y pago. Es muy importante tener en cuenta que el INCODER, es consciente del reconocimiento de los intereses por la demora en la cancelación de las facturas, en atención a la Conciliación efectuada el 18 de octubre de 2012, donde reconoció y pagó unos intereses que obedecían al mismo criterio xx xxxx en cancelar las facturas radicadas. (Negrillas fuera de texto).

HECHOS RELATIVOS AL NO TRAMITE Y PAGO DE LOS SALDOS DE LOS AJUSTES DEFINITIVOS DE LAS ACTAS DE OBRA, ACTAS DE PLAN DE MANEJO AMBIENTAL Y ACTAS DE GESTION PREDIAL.

De acuerdo con lo estipulado contractualmente, los pagos mensuales que se hicieron a la UT GUAJIRA serían ajustados con la aplicación de la fórmula contenida en la Clausula 3.5 reajustes, numeral 3.5.2., de las obras del Contrato 0140-014.

4 “CLÁUSULA 3.5. REAJUSTES

3.5.2. DE LAS OBRAS

Los pagos mensuales que se hagan al CONTRATISTA en moneda colombiana, serán ajustados mediante la aplicación de la fórmula que se explica a continuación:

P = Po * _I Io

Dónde:

P : Valor de la obra ejecutada.

Po : Valor de la obra según los precios unitarios del contrato.

I : Índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del Programa de Trabajo.

Io : Índice del mes de presentación de la propuesta o el índice del mes de fijación de los precios unitarios no previstos.

a. El costo de las obras ejecutadas de acuerdo con la programación de Trabajos presentada por el contratista y aprobada por el INAT, se reajustará tomando los índices de ajuste de precios correspondientes al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada.

b. Cuando por culpa del contratista, las obras se ejecuten con posterioridad a lo programado, el costo de las mismas se reajustara tomando los índices de ajustes de precios correspondientes a las fechas en que las obras estaban previstas en el cronograma de trabajo aprobado.

Los precios que se acuerden con posterioridad a la firma del contrato para la ejecución de obras no previstas, tendrán los siguientes índices básicos:

a. Los correspondientes al mes de la propuesta, si los precios correspondientes a los establecidos en la Propuesta del Proponente.

b. Los correspondientes a la fecha en que se firma el Acta de Precios no Previstos”

Al analizar la fórmula establecida en el contrato, se debe mencionar que el cálculo de la misma presenta una incoherencia, toda vez que relaciona el índice que se debe usar para el ajuste como aquél del mes anterior a la fecha de pago, fecha que era imposible conocer en el momento de hacerse los ajustes que precisamente era para generar el pago.

Teniendo en cuenta lo anterior y lo evidenciado a través de la correspondencia y de los documentos soportes de actas, se conoció que se pactó tácitamente entre las partes, la existencia de un primer ajuste, denominado ajuste parcial, que permitía hacer el cierre de cuenta hasta la fecha de ejecución de la obra y que se acordó igualmente que se facturaría al tiempo con el Acta Básica, por lo tanto una vez se daba el pago del Acta Básica y que se tenía conocimiento de la fecha del mismo, se procedía a realizar el ajuste definitivo teniendo en cuenta el índice del mes anterior a la fecha de pago. Pues cuando se comenzó la etapa de construcción del proyecto, se acordó por las partes, que los reajustes de los precios del Contrato se facturarían en dos etapas: una primera hasta la fecha de ejecución de la obra a pagar, la cual se facturó simultáneamente con los precios básicos (de origen del contrato); una segunda cuenta cubrió el periodo posterior a la ejecución de las obras, comprendido entre el mes de facturación y la fecha de pago de la cuenta de los precios básicos, cubriendo de esta manera las previsiones establecidas en el numeral 3.5 del Contrato 0140-01; mecanismo de cobro y pago que fue aceptado, aprobado y validado por la interventoría y el INCODER desde el día 23 xx xxxxx del año 2006, fecha en la que la UT GUAJIRA, presentó la primera factura por Ajuste Parcial del Obra, práctica contractual que no puede ser desconocida en beneficio o desmedro de cualquiera de las partes.

Con base en lo anterior el Ajuste Parcial de Obra correspondía a la obra ejecutada, se presentaba con el Acta Básica del mismo periodo y para su cálculo se usaba el índice del mes anterior a la liquidación del respectivo ajuste. Para ser más esquemáticos, si el acta que se iba a liquidar era de Diciembre de 2008, el índice a usar correspondía a Noviembre de 2008 y dicha acta era el soporte de una factura que se radicaba el mes siguiente, en este caso Enero de 2009.

Dentro de la ejecución del contrato, la Interventoría se negó a tramitar los saldos de los ajustes definitivos de las Actas de Obra números 32 a la 60, de las Actas de Implementación del Plan de Manejo Ambiental de la 28 a la 53 y el de las Actas de Gestión Xxxxxxx xx xx 0 x xx 00, xx aplicar ajustes negativos con cargo a los reajustes definitivos de las mencionadas Actas, en desmedro de la Ecuación Económica del Contrato.

Aspecto que fue amplia y expresamente reclamado por el Contratista U T GUAJIRA, y pese a ello no le fue remediado por la Interventoría ni la entidad Contratante, obligando el Contratista a la Interventoría para que aprobara los montos por concepto de reajuste definitivo que se le adeudaban, cuya compensación fue parcial, tras la posición asumida por la Interventoría, al considerar legitimo la aplicación de ajustes negativos, presentados durante el tiempo que el propietario del Proyecto – INCODER- tardó en cancelar las cuentas de ejecución de obra, y de las actividades ambientales y prediales, en deterioro directo de los derechos de pago al Contratista, entre los aspectos allí señalados, se dijo: desde un principio que los reajuste definitivos desde que comenzó la etapa de construcción del proyecto, se facturarían en dos etapas: una primera hasta la fecha de ejecución de la obra a pagar, la cual se facturaría simultáneamente con los precios básicos (de origen de contrato); una segunda cuenta que cubriría el período posterior a la ejecución de las obras, comprendido entre el mes de facturación y la fecha de pago de la cuenta de

los precios básicos, cubriendo de esta manera las previsiones establecidas en el numeral 3.5 del Xxxxxxxx Xx. 0000-00; mecanismo de cobro y pago, que fue aceptado, aprobado y validado por la Interventoría y el INCODER desde el día 23 xx xxxxx del año 2006, fecha en que la UT GUAJIRA, presentó la primera factura por ajuste parcial de obra, práctica contractual que se desarrolló hasta su terminación, la cual no puede ser desconocida en beneficio o desmedro de una cualquiera de las partes.

Estos reajustes tienen la finalidad de corresponder a una compensación parcial por el tiempo que se tomaba el INCODER para cancelar las cuentas de cobro de las Actas en precios básicos, y por tanto dicha compensación no puede ser negativa, pues ello constituiría un premio al Propietario por la tardanza en los pagos y un castigo adicional para el Contratista por el solo hecho de recibir los pagos tardíamente. Por esta razón, los ajustes negativos no se tienen en cuenta, considerándolos como cero, en los cálculos correspondientes. Es claro que cualquier ajuste aplicado con posterioridad a la ejecución de las obras, es decir después de haber hecho las inversiones requeridas, no tiene otro objeto que hacer una mínima compensación por el tiempo que se toma el Propietario para cancelar las cuentas, período durante el cual no se cobran intereses si se cumplen los plazos de pago pactados y se considera justo mantener el precio constante si éste llega a incrementarse durante este período, razón por la que no puede aplicarse un valor negativo, pues si los precios bajan después que el Contratista ejecutó la obra e hizo las inversiones que ello significa, implica una reducción de precio sin contraprestación alguna y por el contrario constituye un premio a la demora en el pago por parte del Propietario (Incoder)

Por esta razón, la UT GUAJIRA, tiene todo el derecho a renunciar a un ajuste negativo, durante el tiempo que el INCODER se tomó para cancelar las cuentas, y que no tiene justificación alguna para la demora en los pagos y que esto a su vez le signifique un beneficio económico al INCODER x xxxxx de la UT GUAJIRA que lo único que ha hecho es cumplir con sus obligaciones. El demérito en los precios, durante el período que se demoró el INCODER en cancelar las cuentas, que en ocasiones superó ampliamente el plazo máximo de sesenta días establecidos en el Contrato, constituye un enriquecimiento sin justa causa a favor del INCODER y a xxxxx del Contratista, causado por un hecho que solamente depende de la decisión y acción del INCODER y en la práctica constituye una cuenta de cobro que hace el INCODER a la UT GUAJIRA, por la obra ejecutada y recibida, sin fundamento fáctico alguno, haciendo más onerosas las obligaciones del Contratistas, por causas imputables exclusivamente al INCODER.

HECHOS RELATIVOS AL AJUSTE DE LOS PRECIOS DE LOS EQUIPOS ADQUIRIDOS EN EL EXTERIOR.

1. La Cláusula 3.2.3 del EL CONTRATO, se estableció:

“CLÁUSULA 3.2.3 OTROS PAGOS: En todos los casos, como el contratista realizará los diseños, las obras se pagarán de acuerdo con los precios pactados con sus respectivos reajustes, por grandes grupos de actividades, las cuales serán: Construcción xx Xxxxx, Suministro de Equipos y Tuberías y/o Conducciones, Trabajos de Consultoría, Servicios Especiales y Administración Imprevistos y Utilidad relacionados y cancelados acorde al desarrollo de cada actividad programada, de tal manera que quede cobijada el costo total propuesto en las actividades arriba mencionadas.

Las obligaciones que resulten del contrato serán canceladas por el INAT con recursos del Presupuesto Nacional y del Departamento de la Guajira pagados en moneda legal Colombiana y de conformidad con lo prescrito por la Ley 80 de 1993.

El equipo adquirido en el extranjero se cancelará en pesos colombianos equivalentes al valor en dólares de los Estados Unidos, a la tasa de cambio de la fecha de presentación al INAT de la respectiva Acta de Obra Ejecutada.

En cuanto al saldo de los trabajos de consultoría, el 50% restante se pagará así:

a) Vencido el primer semestre del año 2002 se cancelará un cinco por ciento (5%) del valor del contrato trimestralmente durante toda la etapa de consultoría (8 trimestres), previa aprobación de la Interventoría;

b) El saldo xx xxxx por ciento (10%) a la entrega de los estudios y diseños, previo el recibo a satisfacción por parte de la Interventoría.

El INAT pagará sus obligaciones, previa presentación de las cuentas de cobro sustentadas por actas mensuales, descontando de ellas un porcentaje igual al concedido como anticipo como amortización al mismo y las sumas debidas a las retenciones, impuestos y penas pecuniarias a que haya lugar. Se entiende por trabajo recibido, aquel que cumpla con los requisitos técnicos xxx XXXX y que haya sido aprobado por éste, previa aprobación del Interventor.

El INAT, desde la presentación en debida forma de la cuenta, contará con un término de sesenta (60) días calendarios para efectuar el pago.”

2. El Contrato 0140-01 en su numeral 3.5.45, de la Clausula Tercera, se define la formula por la cual se harán los reajustes al suministro, instalación, y prueba de los equipos adquiridos en el extranjero, valores a los cuales se les aplicará los índices y la clasificación de los ítems, se tomarán de la información suministrada por la entidad del principal país de origen de la maquinaria y equipo, que haga las veces xx Xxxxxx de la Construcción debidamente certificada por el Consulado Colombiano en dicho país. Los costos de componente nacional de suministro e instalación de equipos se reajustarán con las mismas fórmulas utilizando los índices y clasificación de CAMACOL.

3. Por lo anterior, los ajustes de precios de los equipos de origen extranjero se realizarían en moneda colombiana, utilizándola fórmula de reajuste los precios en dólares de los Estados Unidos y aplicando los índices de precios del país de origen de los suministros, atendiendo a la circunstancia contractual para el año 2001, no era posible conocer cuál sería el país de origen de los mencionados equipos a importar, pues debían solicitarse, varias ofertas que permitieran hacer la compra de los mejores equipos para el proyecto.

Es así como la Entidad Estatal, al efectuar la estructuración del proyecto, no tuvo en cuenta la posibilidad de importar los equipos de otro país, cuya unidad cambiaria no fuese el dólar, evento este que restringe las especificaciones técnicas del objeto

5 Clausula Tercera numeral 3.5.4. Los pagos mensuales que se hagan al CONTRATISTA en moneda colombiana, por concepto de equipos adquiridos en el extranjero, serán reajustados mediante la aplicación de la fórmula que se aplica a continuación:

P = Po * I

Dónde:

P : Valor de la maquinaria, equipo reajustado, en dólares de los Estados Unidos, puerto Colombiano.

Po : Valor de la maquinaria, equipo según los precios unitarios del contrato, en dólares de los Estados Unidos,

I : Índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se cancelen la maquinaria y equipo, recibidos en el proyecto.

Io : Índice del mes de presentación de la propuesta o el índice del mes de fijación de los precios no previstos.

contractual, así como constituye un grave error respecto a la teleología de la formula de ajuste, en tanto lo que se busca con su uso es el equilibrio económico contractual, el cual se vio afectado con la aplicación de dicha fórmula.

Iniciado el año 2007, da comienzo la - Etapa de Construcción del Contrato - el Contratista UT GUAJIRA, solicitó al INCODER, la revisión de la fórmula de ajuste pactada contractualmente, advirtiendo la necesidad que la misma fuera efectuada atendiendo la moneda del país de origen de la maquinaria y equipo, a fin que fuera coherente la aplicación de un índice de ajuste con la moneda de esa misma economía, evitando incompatibilidades y posibles afectaciones en la ecuación económica del Contrato.

4. En ejecución del Contrato, y en cumplimiento de las obligaciones atinentes al Contratista, la UT GUAJIRA adquirió en Alemania, todas las válvulas principales del proyecto y los repuestos correspondientes, cuyo pago al fabricante de tales equipos, fue efectuado en la monda vigente para la comunidad europea, en este caso “EUROS”. Pese a que el pago recibido por la UT GUAJIRA, con el respetivo ajuste, se efectuó usando como tasa de cambio- el dólar americano- pese a la evidente diferencia cambiaria que regía para el momento de la adquisición y pago de los equipos y del respetivo reconocimiento de ajustes por parte de la entidad Contratante, y es que en los últimos años se viene observando en los mercados de divisas una gran volatilidad en lo referente a los tipos de cambio de las principales monedas con relación al dólar estadounidense, que ha sido a lo largo de décadas la moneda de referencia mundial, no hace excepción en la adquisición de los suministros hechos para el contrato No. 0140-2001, pues como se puedo observar, desde finales de 2007 y durante los primeros 7 meses del año 2008, el euro mostró una clara tendencia al alza, con algunas rectificaciones como son los mínimos alcanzados el 20 de diciembre ($ 1.4318), el 21 de enero ($ 1.4428) y el 11 de febrero ($ 1.4515). Estos, como se observa, cada uno es un bajo más alto que el anterior, lo que reafirmaba la tendencia principal de carácter alcista.6 Ver gráfico 1).

“Gráfico 1 Cotizaciones Eur/Usd desde el 11 de noviembre 2007 hasta el 10 de noviembre 2008”…

El anterior comportamiento prueba la desfavorabilidad que presento para la UT GUAJIRA aplicar el “EURO”, para el pago y reajuste de los equipos y suministros que provinieran del extranjero, pues como consecuencia del comportamiento a la baja xxx xxxxx para la época en que la UT GUAJIRA, adquirió los equipos y suministros alemanes, a raíz de la de la crisis financiera en Estados Unidos, cada vez más complejas y difíciles de controlar; que golpeo de manera drástica a la moneda y a las economías que la tenían como referente para sus transacciones comerciales, no siendo una excepción el contrato de obra No. 0140 de 2001, hecho que afecto la ejecución del mismo, pues al dejar ligado el pago y los reajustes de los suministro provenientes del extranjero al comportamiento cambiario del euro y el dólar trajo como consecuencia el gran desequilibrio contractual para la UT GUAJIRA, al tener que asumir ese diferencial cambiario dado por condiciones xxx xxxxxxx ajenas al contrato y a las partes, situación que se habría conjurado si se atienden a los razonamientos expuestos por el Contratista cuando solicitó la modificación al numeral 3.5.4. del contrato y no haber impuesto la terquedad de la interventoría para que, sin ningún análisis de riesgo cambiario optara por mantener las mismas inconsistencias y errores en la clausula.

Es importante precisar que en el contrato estableció que los ajustes de precios de los equipos de origen extranjero se realizarían en moneda colombiana, pero utilizando en la fórmula de reajuste los precios en dólares de los Estados Unidos y aplicando los índices de precios de país de origen de los suministros. El contratista

6 Fuente sitio web: xxxxxxxx.xxx, correspondientes al mercado de Nueva York.

solicitó formalmente con anticipación que dicho ajuste de costos se hiciera ajustado a la moneda del país de origen de la mercancía para que fuera coherente la aplicación de un índice de ajuste con la moneda de esa misma economía y evitar incoherencias como la que en efecto se presentó y afectó la ecuación económica del contratista, dado que en dicho momento no se había definido el país de origen de los equipos a importar.

Las válvulas principales del proyecto y los repuestos correspondientes, fueron diseñadas, fabricadas y suministradas en Alemania. El contratista tuvo que cancelar las inversiones cambiando pesos con la tasa de cambio en Euros, cuyo valor en el tiempo se fue incrementando considerablemente frente al dólar, mientras que el INCODER pagó al Contratista dichos suministros cambiando pesos con la tasa de cambio de dólares USA. Situación cambiaria que constituyó un hecho completamente imprevisible afectando gravemente el equilibrio económico del contrato en perjuicio del contratista, por lo cual es imperioso solicitar su restablecimiento; cuando se pactaron los precios iniciales del contrato, el Euro era una moneda que cotizaba por debajo xxx xxxxx y durante la ejecución del contrato la relación se invirtió llegando a establecerse un valor inferior a uno en dicha relación, afectando la remuneración al contratista como consecuencia del ajuste por moneda efectuado con la TRM xxx xxxxx entre la fecha de oferta y las fechas de ejecución de los pagos.

El desajuste en el reconocimiento de los equipos extranjeros es grande y evidente, por lo que se solicita el reconocimiento de la diferencia entre aplicar la formula de reajuste con la tasa de cambio en Euros y lo aplicado con la formula de reajuste con la tasa de cambio en dólares diferencia que se deriva de hechos no previsto ni previsibles, que han afectado gravemente el equilibrio económico y financiero del contrato.

Y es que la razón de ser de la modificación a la fórmula de ajuste buscaba reconocer el valor del dinero en el tiempo, teniendo en cuenta que el contrato incluía precios iniciales del año 2001 y que su ejecución se iba a dar en fechas posteriores, por lo cual los índices buscaban reconocer el cambio que podrían tener esos precios desde el momento de inicio del contrato hasta el momento en que se ejecutaran las obras. Bajo ese entendimiento, se observó que los diferentes ítems que se incluían en el contrato, fueran agrupados de acuerdo con el índice al que más se relacionaban utilizando un criterio técnico. En el caso de los componentes en moneda local, se utilizó para algunos casos la inflación, para otros el índice de la construcción pesada en sus diferentes grupos de obra y en otros con los índices de Camacol.

De igual manera y bajo el mismo entendido para el componente que estaba relacionado con los suministros del extranjero se pactó ajustarlo con el índice relacionado al mismo y que fuera precisamente el del país de origen de los suministros, ya que así se lograba incorporar y reconocer el valor del ajuste en el tiempo teniendo en cuenta el comportamiento de la economía interna del país del suministro, que se reflejaría en el comportamiento de dicho índice.

En este punto es importante resaltar que los índices que se utilizan en los diferentes países reflejan el comportamiento de su economía, así por ejemplo el Índice de Precios al Consumidor en Colombia mide la variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del consumo de los hogares en Colombia, en el caso del Índice de la construcción pesada permite medir la variación porcentual promedio de los precios de los principales insumos requeridos para la construcción de carreteras y puentes en Colombia7, así mismo el índice del país de origen del

7 Definición. DANE

suministro representa las variaciones que se pueda dar en la canasta de bienes que incluya en dicha economía.

Entendiendo la relevancia de los índices de ajuste y su relación con la economía donde se realiza la actividad en el caso de los colombianos o de donde se traían los suministros en el caso Alemán, pasamos al segundo componente que se debía incorporar en la formula de ajuste y es el relacionado con la moneda. Bajo la misma premisa explicada anteriormente, se considera que la moneda que debió incluirse en la formula de ajuste debió ser la del mismo país de origen del suministro. La razón vuelve a ser la misma y es que debe existir coherencia y causalidad entre lo que se quiere ajustar y los factores que afectan ese ajuste, entre otros, porque así como los índices, el comportamiento de la moneda de cada país está relacionado con el comportamiento de la economía interna y esto se va a ver reflejado directamente en el costo del suministro que estará definido en dicha moneda.

Tener en cuenta en la formula de ajuste la moneda y el índice “de precios” del lugar de procedencia hace que la misma cumpla con el objeto propuesto ya que al tasar el valor unitario en la moneda de origen en este caso el EURO, debe reflejar el precio del bien en dicho momento, precio que se ajustará en una fecha posterior teniendo en cuenta un índice que refleja el ajuste en precio y una tasa de cambio que incorpora la volatilidad que haya existido desde el momento inicial hasta el ajuste, siendo esta además la moneda de pago.

Se puede observar que la tasación del suministro en dólares o en euros muestra una diferencia sustancial que implica el no reconocimiento de la relación de causalidad que debe existir entre el índice que se usa para el ajuste el cual refleja el comportamiento de los precios que afectaban el suministro en su país de origen y la moneda que refleja el costo del bien y que está afectado, así como el índice, por el comportamiento de la economía del país de origen.

Es importante aclarar en este punto también, que el desequilibrio que se presenta en la formula contractual está relacionado con la no coherencia entre el índice de ajuste y la moneda de tasación del bien, mas no en un tema de volatilidad cambiaria. Para explicar esta afirmación, y sin entrar a analizar en este punto el tema de riesgo cambiario por apreciación o devaluación de la moneda, se puede observar que el comportamiento de las dos monedas analizadas durante las fechas muestran una devaluación, comparadas con el peso colombiano, lo que implicó que entre las fechas de ajuste parcial y ajuste definitivo se dieran unas disminuciones importantes, sin embargo, y por las razones argumentadas a lo largo de este documento se puede observar que existe siempre una diferencia entre el valor en pesos haciendo la tasación en dólares y el valor en pesos haciendo la misma tasación en euros, haciendo énfasis nuevamente en que guardando el principio de equilibrio económico la moneda de tasación debió ser el euro al ser la moneda del país del suministro y al estar haciéndose el ajuste de precios con un índice de dicho país.

Por lo tanto el INCODER al desconocer lo consagrado en el numeral 3.2.3. Otros Pagos y 3.5. Reajustes del contrato de obra y al no tramitar ni pagar las facturas y cuentas de cobro, como tampoco a reconocer los mayores valores de los equipos adquiridos en ALEMANIA y cancelado en Euros, se materializó y/o se configuro el desequilibrio contractual, teniendo en cuenta que para que la Unión Temporal Guajira pudiera dar cumplimiento con lo pactado especialmente en la adquisición y compra de los equipos y maquinaria de origen extranjero, tuvo la necesidad de adquirirlos e importarlos de ALEMANIA y por consiguiente cancelarlos en Euros.

HECHOS RELATIVOS AL PAGO DEL IMPUESTO DE TIMBRE.

Para la fecha de suscripción del contrato se encontraba vigente la ley 488 de 1998, la cual en su artículo 116, en congruencia con el artículo 532 del Estatuto Tributario, establecían la tarifa aplicable por concepto del impuesto de timbre la cual era del 0.75% respecto a cada una de las facturas que a la fecha habían sido radicadas. En desarrollo de la ejecución del contrato surgieron algunos ajuste de orden técnico que debieron se consignados contractualmente con lo que se generó una modificación al contrato que repercutía en el aspecto financiero del mismo debiendo ajustarse el valor a las nuevas condiciones técnicas que se exigían.

Así mismo la ley 111 de 2006 que modificó y adicionó el artículo 519 del Estatuto Tributario, estableció para el impuesto de timbre una nueva tarifa equivalente al 1.5% con reducción gradual para los años 2008 (tarifa del 1%) 2009 (tarifa del 0.5) y 2010 (tarifa del 0%), razón por la cual se solicitó que la tarifa del 0.75% por concepto del impuesto del timbre debía ser aplicada sólo hasta completar el valor inicial del contrato, es decir hasta el acta correspondiente al mes xx xxxxx de 2009, de tal forma que a partir de la aplicación del mes xx Xxxx se diera aplicación a la tarifa prevista para el año 2008 por la ley 1111 de 2006, en este caso del 1% reducida a la mitad.

Lo anterior por cuanto mediante modificatorio numero 8 al contrato 0140-01, se ajustó el presupuesto de la etapa de obras en la suma de $95.320.722.755.00, ajuste y documento que fue suscrito el 21 xx xxxxxx de 2008, año en el que la tarifa para el impuesto de timbre correspondía al 1% y que tratándose de un contrato suscrito con entidad pública, con sujeción al estatuto tributario art 532 del es (sic) del 0.5%., a pesar de haber solicitado por la UT, la aplicación del concepto emitido por la DIAN división de normatividad y doctrina, para que se disminuyera la tarifa aplicable respecto del mayor valor descontado por este concepto por el INCODER, prosiguió y descontó dicho valor de los pagos efectuados a la UTG, prueba de lo anterior se halla comunicación UTG-258-09 respecto de la cual la UTG solicita el reintegro del mayor valor deducido por concepto de impuesto de timbre de las actas del mes xx xxxx de la misma anualidad, radicando así mismo la cuenta de cobro 001, por un valor de $145´410.302, así mismo lo anterior se fundamenta en lo dispuesto en el modificatorio N°4, clausula 5, modificatorio N° 5, clausula 13, modificatorio 6, clausula 7, el cual en suma establece la causación del impuesto de timbre, a medida que se generen los ingresos y la presentación de las debidas actas de obra.

HECHOS RELATIVOS AL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA CON ORIGEN POR LA IMPOSICION EN EL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CINCO (5%) POR CIENTO PREVISTO EN LA LEY 1106 DE 2006 A PESAR DE LA INAPLICABILIDAD AL CONTRATO.

La Ley 116 (sic) del 2006 y el decreto 3461 de 2007, amplió el espectro de aplicación de la contribución especial a la totalidad de los contratos de obra pública, ya no circunscritos a las obras viales; La ley 1116 del 2006, sólo se causa respecto de aquellos contratos –principales y adicionales- que se suscriban con posterioridad a su promulgación y siempre y cuando su proceso de selección objetiva que les dio origen se haya ejecutado con posterioridad al 22 de diciembre del 2006; en este sentido, el inciso segundo de la norma reglamentaria determina con claridad, que será exigible la contribución respecto de aquellos contratos adicionales de aquellos contratos a que se refiere la ley 1116/06, definidos como tal en la norma reglamentaria: aquellos suscritos con posterioridad al 22 de diciembre de 2006; lo anterior, por razones de seguridad jurídica tributaria que exige el mantenimiento de las condiciones de tributación vigentes al momento de contratar, como lo precisó el

Consejo de Estado8, donde no hay que confundir los contratos adicionales suscritos con posterioridad y que no modifican el objeto del contrato, sin que se modifique el objeto del mismo como lo es el modificatorio numero 4 al contrato 0140-2001, por cuanto éste sigue siendo el mismo es decir la misma construcción de la “Presa, el cercado y las conducciones principales” ya que sólo se aumentó la cantidad de obra a ejecutar fiscalmente en el contrato principal y se indicaron otras para su necesaria ejecución con sus precios unitarios correspondientes.

En efecto, no son pocos los casos en donde la administración, después de obligar a los contratistas a celebrar contratos adicionales para aumentar simplemente la asignación presupuestal para cada contrato, ha llegado a declarar que es necesario terminar un contrato en el cual no se ha ejecutado aún la obra contratada porque ya se ha copado el límite legal establecido en el inciso 2 del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1.993, a pesar de que, por supuesto, no se ha agregado nada al alcance de la obra original. En otros más, ocurre que no se puede ejecutar una obra

8 El CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejera ponente: XXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXX. Sentencia de fecha 00 xx xxxxx 0000. Radicación número: 1439:

“Entender que la obligación contractual sólo existe hasta concurrencia del valor indicado en la cláusula de valor (estimado) en contratos a precios unitarios o por administración delegada o de reembolso de gastos y pretender que la ejecución de obras por mayor valor requiera de la suscripción de contratos adicionales, implicaría, necesariamente, que habiéndose agotado el monto señalado como valor del contrato en ejecutar las cantidades de obra para las cuales alcanzaba, ambas partes habrían cumplido con el contrato y que no podría ser obligado el contratista a terminar la obra faltante, puesto que estaría sujeto a que se firmara un nuevo contrato adicional esto es, a que haya un acuerdo de voluntades para suscribirlo.

Esta situación colocaría al contratista frente al Estado en situación privilegiada, pues negociar la ejecución de la parte faltante del objeto del contrato sabiendo que de no haber la voluntad de la entidad de acordar un monto le tocaría abrir nuevo proceso licitatorio, es, en la práctica, tener un argumento de presión muy grande para obligar a la entidad a acceder a sus exigencias.

En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar.

Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino.

Por lo mismo, no se trata de que exista un "cambio" o "adición" en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original. Es una operación matemática y no más.

Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera “adición” a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato […]

complementaria, extra y/o adicional, porque también se copó con esos "contratos adicionales en valor" el límite legal.

Como lo señaló el Consejo de Estado, lo que ocurre generalmente es que la administración no efectúa una real estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de cada obra, en unas ocasiones porque inicia los procesos sin contar con proyectos realmente ejecutables sino apenas en anteproyectos, en otras porque necesita reducir artificialmente el presupuesto de la misma (quitando o disminuyendo cantidades de obra) para poder iniciar la obra con presupuesto bajo y así poder comprometer los exiguos recursos de que dispone en un momento dado sin violar el mandato de la ley (art. 25, numerales 12 y 13, ley 80/93) y, en otros más, porque los diseños que sirven de base a la licitación adolecen de errores graves y, por ello no es posible realizar el cálculo más aproximado de las cantidades reales de obra requeridas para desarrollar el proyecto.

La contratación entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar.

Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer al estabilidad misma de los trabajos9.

De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3 de la ley 80 de 1993. Desde luego que si las modificaciones requeridas implican adiciones en el alcance del objeto contractual o

9 Sentencia de la Sección Tercera, proferida el 6 de septiembre de 1995, expediente No. 7625, dijo:

“(...) para el sentenciador resulta incuestionable que la mayor cantidad de obras y las obras adicionales a que se ha hecho referencia, indispensables en el desarrollo del contrato, fueron ordenadas por la administración en ejercicio del IUS VARIANDI que ella tiene como poder, y al cual no pudo el contratista, resistir. Si en el caso en comento y como lo dice el Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales de la Empresa, LAS OBRAS ADICIONALES FUERON INDISPENSABLES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LOS EDIFICIOS DE ESAS

LOCALIDADES, que sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal? Estas situaciones son las que llevan al profesor XXXXXXX XXXXXX DE ENTERRIA a señalar:

“Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, SERIA LA PROPIA COMUNIDAD LA QUE HABRÍA DE PADECER LAS CONSECUENCIAS. OBLIGAR A LA COMUNIDAD A SOPORTAR UNA CARRETERA, UN PUERTO O UN EMBALSE MAL PLANTEADO AB INITIO, INÚTILES O INEFICACES DESDE SU MISMA CONCEPCIÓN, POR UN SIMPLE RESPETO AL CONTRATUS LEX NO TENDRÍA SENTIDO. AL SERVICIO DEL INTERÉS PUBLICO Y DE SUS CONCRETAS E INSOSLAYABLES EXIGENCIAS, EL IUS VARIANDI DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE ES ILIMITADO EN EXTENSIÓN O INTENSIDAD YA QUE EL INTERES PUBLICO PRIMA SOBRE CUALQUIER OTRA CONSIDERACIÓN. (Curso

De Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Civitas, pag. 675. Subrayas de la Sala.)”.

exigen la creación de nuevos ítems de contrato o variación en los precios unitarios, tales modificaciones deberán recogerse en un contrato adicional; si ellas solo exigen modificaciones de diseño o de cantidades de obra simplemente, no será necesario suscribir un contrato adicional y bastará, entonces, el acuerdo entre las partes.

Lo anterior significa que la administración no tiene otro camino distinto al de solucionar los problemas que se deriven de las deficiencias en el diseño de la obra, y permitir por esta vía, el desarrollo normal del contrato ajustando los diseños y las cantidades de obra a la realidad del proyecto, facultad, que como se ha expuesto, no está cobijada por el límite previsto en el artículo 40 de la ley 80 de 1993.

Expuesto lo anterior es pertinente observar:

1. Tanto el Contrato 040 de 2001 como su proceso de selección objetiva fueron todos realizados con anterioridad a la promulgación de la Ley 1106 de 2006.

2. Como consecuencia de ello y al tenor de lo expuesto en el análisis antes realizado, ni al Contrato 0140-01 le es aplicable la contribución especial, ni tampoco a sus adicionales (decreto reglamentario, incisos primero y segundo), por ser suscrito anteriormente a la promulgación de la norma, y por no ser en consecuencia, el contrato principal de aquellos definidos en el artículo sexto de la Ley 1106 de 2006.

Por lo tanto las actividades de enrocado y de ciencia y tecnología no obras adicionales, por y el contrato principal como sus adicionales (sic), están exentos de la contribución especial, pues las actividades incluidas en dichos otrosís no son mayores cantidades de obra, respecto de actividades inicialmente contratadas, y no corresponden a actividades adicionales que ameritaban en consecuencia un acuerdo previo para su ejecución y su correspondiente precio; de acuerdo con el informe técnico elaborado por la Dirección Técnica de la Unión Temporal-emitido por el Ingeniero Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx- se determina:

“Actualización tecnológica en la construcción de la presa. Valor de $ 19.478 millones. Se trata de la misma obra contratada originalmente; la misma Interventoría indica que no se modificaron los aspectos geométricos de la obra. La diferencia resulta de un hecho imprevisto, que implica un mayor trabajo y un mayor tiempo de ejecución de lo previsto en las condiciones originales. El cambio en la ejecución técnica de la misma obra, está correctamente descrito en la carta de la Interventoría, pero falta recalcar que la obra contratada no cambió, sino que se hizo más onerosa su ejecución por las condiciones cambiantes que ocurrieron mientras se estaba construyendo la obra. Es el mismo concepto que se aplica cuando se excava un túnel, por ejemplo, las condiciones realmente encontradas pueden empeorar y hacer más onerosa la obra y su ejecución más lenta; no se trata de un túnel distinto sino de unas condiciones diferentes a las previstas; cuál es la solución? acordar un mayor plazo y reconocer un sobrecosto al Contratista. Exactamente eso ocurrió en el caso de la presa, se reconoció un sobrecosto, de $ 19.478 millones en unas condiciones programáticas definidas (se mantuvo el plazo de la presa, acelerando los trabajos de construcción). Es esto un contrato adicional? En nuestro concepto NO. Es el reconocimiento de un sobrecosto en la ejecución de la misma obra.

En relación con las llamadas "obras adicionales" por valor de $ 5.142 millones, consideramos que tampoco constituyen en realidad obras adicionales, sino mayores cantidades de obra y condiciones diferentes de ejecución. El Ministerio de Agricultura y la Interventoría en el Anexo No 1 a la Modificación No. 8 al Contrato, hicieron una clasificación entre "mayores cantidades" ($ 67.419) millones y "obras adicionales" ($ 5.142) con algún criterio que desconocemos, pero con el que la UTG no concuerda. No se han pactado trabajos nuevos no previstos en el contrato. Según el Anexo No 1 mencionado, la obras adicionales corresponden a:

"Construcción de accesos permanentes y mejoramiento de accesos existentes ($

187 millones), Excavaciones en corte abierto ($ 1.702 millones), Excavaciones subterráneas ($ 531 millones), Concretos ($ 587 millones), Suministro e instalación de materiales y equipos para instalaciones eléctricas ($ 2100 millones), Puentes ($ 35 millones). Todos los trabajos descritos existieron desde el inicio de las obras, así que claramente se trata de cantidades adicionales o sobrecostos por ejecución de la obra en condiciones diferentes a las ofertadas, o ambas cosas a la vez.”.

En esta línea, la Interventoría reconoce que no se modificaron los aspectos geométricos de la obra, la diferencia del valor resulta de un hecho imprevisto, que implica un mayor trabajo y un mayor tiempo de ejecución de lo calculado en las condiciones iniciales. Es decir, es una actividad originalmente contratada en cuyo ejercicio el Contratista ejecutó mayores cantidades a las inicialmente presupuestadas y un mayor tiempo en su desarrollo. Pero, no es una obra nueva o adicional y menos a precios o factores no previstos. En consecuencia, bajo concepto alguno puede denominarse como una obra adicional.

El cambio en la ejecución técnica de la misma obra está correctamente descrito en la carta de la Interventoría, pero es necesario advertir que la obra contratada no cambió sino que se hizo más onerosa su ejecución por las condiciones cambiantes que ocurrieron mientras se estaba construyendo la obra.

Simplemente lo que ocurrió en el caso sub júdice de la presa, fue que se reconoció un sobrecosto de $00.000.000.000 Pesos M/Cte. en unas condiciones programáticas definidas (se mantuvo el plazo de la presa, acelerando los trabajos de construcción). Lo cual no puede ser señalado como la constitución de un contrato adicional, es el mero reconocimiento de un sobrecosto en la ejecución de la misma obra.

La misma consideración cabe para las denominadas "obras adicionales" por un valor de $ 5.142.324.899 Pesos M/Cte., por cuanto tampoco constituyen en realidad obras adicionales, sino meras mayores cantidades de obra y condiciones diferentes de ejecución.

RESPECTO DE LOS EFECTOS DE HABER REALIZADO UN DESCUENTO SIN FUNDAMENTO LEGAL Y CONTRACTUAL SOBRE LAS SUMAS ADEUDADAS AL CONTRATISTA

Siendo claro que la contribución especial no procede sobre el contrato 140-2001 y sus adicionales (sea cual fuere su origen y razón), procede ahora analizar la situación que se presenta con ocasión de los sucesivos descuentos realizados a las sumas adeudadas al contratista

1. De acuerdo con el Contrato 140 del 2001 cláusula 3.7.2 “El CONTRATISTA tendrá derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del CONTRATO. En consecuencia, tendrá derecho, previa solicitud, a que el INCODER le restablezca el desequilibrio de la ecuación económica del Contrato a un punto de no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a él. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento del INCODER, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” el Contratista tiene el derecho a recibir las sumas completas que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios, y sus respectivas fórmulas de reajuste, sin descuentos alguno no contemplado en la ley;

2. Esta es la obligación esencial y principal del contratante: pagar integra y completamente al contratista, en los términos pactados;

3. Los descuentos realizados, que como se advirtió anteriormente, no tienen soporte legal alguno, constituyen un incumplimiento grave del contrato por parte del contratante: el INCODER;

EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATANTE DEBE SER INDEMNIZADO INTEGRALMENTE AL CONTRATISTA Y DEBE SER RESTABLECIDA LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO POR PARTE DEL INCODER

Desde ésta perspectiva, queda en evidencia que se ha presentado un incumplimiento continuo y sucesivo del Contrato por parte del INCODER por el desconocimiento reiterativo e ilegal de su obligación contractual de pago pleno del valor contractual a que tiene derecho el Contratista en aplicación de una disposición normativa de la cual es consciente no cobija el supuesto del Contrato 0140-01 y que lo único que ha acarreado es el desequilibrio económico y financiero del mismo.

Ello, además, con fundamento en la Ley 80 de 1993 artículos 4-9, 5-1y2; 23, 26, 28 y 50, donde se establece el marco normativo para la indemnización al Contratistas por los perjuicios ocasionados durante la ejecución contractual.

En consecuencia, tanto el derecho que tiene el Contratista –Concesionario- al pago de la remuneración pactada dentro del Contrato, como la reparación integral de los daños causados a los contratantes son principios de orden legal que obedecen a las situaciones en las cuales el equilibrio económico se rompe, no solo por situaciones ajenas a la Administración Contratante sino también por los hechos antijurídicos y contrarios al contrato que afecten gravemente la ecuación financiera del Contratista. Es claro que al celebrar el contrato estatal las partes determinan recíprocamente sus derechos y obligaciones y esos acuerdos se hacen para ser cumplidos y respetados a cabalidad y durante todo el término de vigencia contractual. Por ello, cuando la Administración Pública incumple sus obligaciones contractuales y causa con ello una alteración del equilibrio económico financiero del contrato en perjuicio de su co-contratante, su actuación constituye un supuesto de responsabilidad contractual del Estado.

En relación con lo expuesto, se han manifestado autores como Xxxxxx Xxxxxxxxxx, quien en su conocido “Tratado de Derecho Administrativo” enseña que:

“Cuando la Administración Pública no cumple con las obligaciones que el contrato pone a su cargo, alterando por esa vía el equilibrio económico financiero del mismo, ello determina un supuesto de responsabilidad contractual del Estado. El 'incumplimiento' determinante de esa responsabilidad depende de las características del contrato y de las normas a considerar (...)”10.

De la misma manera, la jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a reconocer el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal manifestado, que se rompe el equilibrio económico del contrato, y que por lo tanto el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, A pesar de que el particular debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. El fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales; y no

10 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X.- Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Editorial Xxxxxxx- Xxxxxx. Buenos Aires, 1974. Reimpresión. Pág. 469 y siguientes.

resultaría ni justo ni equitativo privarlo r que contrate con el Estado, del derecho a obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. Por lo que el particular no debe ser sacrificado en aras de una finalidad estatal, porque la atención de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administración. 11 (Negrilla fuera del texto).

En definitiva, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por hechos imprevistos, conlleva para el CONTRATISTA “una compensación integral, completa, plena y razonable de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato”.12

Bajo tales parámetros, es claro que en el presente caso el desequilibrio económico del CONTRATO DE OBRA No. 00140 DE 2001 celebrado entre el CONTRATISTA y el INAT hoy INCODER tuvo ocurrencia en dos causas, a saber:

I. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por el no trámite y pago de las facturas por parte xxx XXXX hoy INCODER. Tal situación es totalmente ajena al contratista e imputable a la entidad contratante, lo cual conlleva a que la indemnización por ese aspecto sea plena.

II. Situaciones imprevistas, respecto a la adquisición de los equipos en ALEMANIA y cancelado en Euros, es decir, factores exógenos a ambas partes, a circunstancias sobrevinientes a la celebración y ejecución del contrato que constituyen situaciones imprevistas y que obligan al contratista a ejecutar el contrato bajo un supuesto disímil al planteado al inicio de la negociación, implicándole un mayor esfuerzo que tampoco no le es imputable y que debe ser reparado por el INAT hoy INCODER.

En consecuencia, el INAT hoy INCODER ocasionó la ruptura de la ecuación económica del CONTRATO DE OBRA No. 00140 DE 2001, por razones ajenas a la voluntad del CONTRATISTA y materializadas en los siguientes incumplimientos al no dar trámite y pago de las facturas, y la segunda relacionada con la adquisición e importación de los equipos provenientes de ALEMANIA y cancelados por el contratista en Euros, por estos motivos LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, a la fecha ha tenido que soportar de esta manera un empobrecimiento injustificado y a su vez la Entidad Estatal INCODER, gozar de un enriquecimiento sin justa causa x xxxxx del contratista.

7. La oposición de la demandada

INCODER se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito:

1) Excepción general de cumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato 0140-01 por parte del Incoder.

11 Op. cit. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 21 de 1.999, expediente 14943.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxx xx 0000, exp. 10.151.

2) Inexistencia de la obligación de restituir sumas de dinero a cargo de la demandada.

3) Excepción de ausencia de hechos imprevisibles o imprevistos debido al conocimiento pleno que UT-Guajira tenia del proyecto y de las condiciones especiales del mismo, así como de las obligaciones que este asumiría en caso de salir adjudicatario.

4) Excepción genérica

8. Respuesta a los Hechos de la Demanda

En su contestación a la demanda INCODER se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera:

Procedo entonces a pronunciarme sobre los “HECHOS ARGUMENTATIVOS JURIDICAMENTE RELEVANTES” contenidos en el Título II de los “HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA” Así:

1º Frente a que el contrato es de obra y se rige por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios.

Es cierto. Aunque no es un hecho contractual, sino una realidad jurídica.

2º Frente a que la remuneración del contratista es de la esencia del contrato

Es cierto. Aunque no es un hecho contractual, sino una realidad jurídica.

3º En cuanto a la forma de pago o remuneración que el INCODER se comprometió en el contrato 0140-01, y la fórmula pactada.

Me remito a las disposiciones contractuales

4º En cuanto a que las fórmulas buscan mantener el equilibrio del contrato y la protección de la intangibilidad del precio ofertado.

No es un hecho, sino una manifestación de la convocante

POSICIÓN DEL INCODER FRENTE A LOS HECHOS RELATIVOS A LA CAUSACIÓN DE INTERESES MORATORIOS A FAVOR DE LA UNION TEMPORAL GUAJIRA, POR EL NO TRÁMITE Y PAGO DE LAS CUENTAS DE AJUSTE PARCIAL DEL CONTRATO

Frente a estos “HECHOS ARGUMENTATIVOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES”

me permito manifestar que no se trata de hechos, sino de argumentaciones de la Convocante para tratar de demostrar que el no trámite y pago de “cuentas de ajuste parcial del contrato”, generan a su favor unos intereses moratorios y como se trata

de una argumentación jurídica y no de un hecho, en ese sentido nos oponemos con las siguientes razones.

La obligación contractual se limitaba a que la entidad debía reconocer y pagar reajustes, no primero pagar reajustes provisionales y luego pagar reajustes definitivos por las actividades, servicios y suministros que constaran sobre los precios del contrato partiendo de la base de los ofertados en el año de 2001 o en la fecha del acta de precios no previstos.

Así las cosas, cuando en el desarrollo del contrato se procedió a calcular los reajustes considerando como índice final el correspondiente al mes anterior a la fecha de pago, no se afectó el equilibrio contractual y se reconoció la actualización de precios respectiva.

Es pertinente volver a citar el contenido del oficio CDG-055-345-2011 del 26 de julio de 2011 con el que la INTERVENTORÍA le manifiesta al CONTRATISTA no compartir sus argumentos expresamente en cuanto a que:

“La situación que se presentó es que al calcular el reajuste definitivo de conformidad con lo establecido en el contrato, a partir de los índices del mes anterior a la fecha de pago y descontar lo autorizado y tramitado en el acta de reajuste parcial, da como resultado que se liquidó un valor de reajuste mayor al definitivo, por lo cual es necesario que la UTG realice el reembolso de los mayores valores autorizados en el reajuste parcial. En consecuencia siempre se ha reconocido al contratista un valor positivo de reajuste por cada ítem y actividad ejecutada, valor mediante el cual se realizó la compensación que establece el contrato, e insistimos NUNCA SE HA PRESENTADO UNA REDUCCIÓN DEL PRECIO PACTADO, por cuanto al realizar el balance de reajustes parciales con reajuste definitivo, para cada ítem de pago, se ha generado un pago o reconocimiento adicional al valor o precio contratado a pesos del año 2001”

Para demostrar lo anterior, me permito reproducir la Certificación Contable suministrada por el Director Técnico de Infraestructura del INCODER, en la que se discriminan los valores presupuestados y ejecutados en el contrato 140-01, así…:

Del anterior cuadro se puede concluir que:

1. Que el balance físico-financiero de los componentes contractuales ejecutados presentan ajustes positivos y porcentuales mayores a los precios básicos de 2001, resultando un ajuste final del 56.5% sobre los precios básicos de 2001 del valor del contrato.

2. Que no existe deflactación que afecte los precios básicos de 2001, con las variaciones de los índices cuando se calcularon los saldos de los reajustes definitivos en los componentes de obra como consta en el anexo de cálculo de cada acta y cada componente frente a los índices determinados, según el caso, por el DANE, Invías y Camacol, para obras ejecutadas o servicios prestados partiendo del índice del mes de presentación de la propuesta (precios de 2001) y su fórmula respectiva.

Revisado lo anterior, podemos constatar que en el cálculo de los reajustes definitivos no se presentan deflexiones que afecten el precio básico de 2001 por cada actividad, por el contrario, se demuestra cómo en cada componente del proyecto se presentaron ajustes definitivos que incrementaron en un CINCUENTA Y SEIS PUNTO CINCO (56,5%) el valor ejecutado del contrato a favor de la demandante.

Así las cosas, este hecho argumentativo 1º no tiene respaldo legal alguno y lo que pretende es que el Tribunal reconozca unas sumas por intereses moratorios de una obligaciones que contractualmente no fueron pactadas y se condene por una xxxx sobre unas obligaciones inexistentes ya que no existía la obligación de reconocer “Ajustes Parciales de Ejecución de Obra” tal y como se describió anteriormente y los ajustes definitivos que se efectuaron al contrato –que ascienden a $ 207.556.286.156- mantuvieron el precio pactado y el equilibrio económico del contrato.

Tampoco, los “HECHOS RELATIVOS A LA CAUSACIÓN DE INTERESES MORATORIOS A FAVOR DE LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, POR EL NO TRAMITE Y PAGO DE LAS CUENTAS DE AJUSTE PARCIAL DEL CONTRATO”

aducidos por la Convocante dan cuenta de la cuantía de los intereses moratorios a los que se pretende que acceda el Tribunal, y para demostrar su falta de coherencia me permito reproducir las cifras al respecto:

INTERESES MORATORIOS SEGÚN ANEXO 6 DEL BORRADOR DE ACTA DE LIQUIDACION AL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2011

2.148.514.240

JURAMENTO ESTIMATORIO UTG 003-12

APORTADO EN DEMANDA INICIAL

2.485.412.409

JURAMENTO ESTIMATORIO UTG-020-12 ANEXO A LA REFORMA DE LA DEMANDA

2.710.457.162

La incoherencia a la que nos referimos parte desde el momento en que la Convocante al sugerir que para liquidar el contrato ya tenía derecho cierto que se le pagaran unos reajustes parciales de obra que no habían sido causados, ni aceptados, ni por el INCODER, ni por la INTERVENTORÍA, procedió unilateralmente a fijar el monto de unas supuestas sumas de dinero adeudadas y frente a ellas, decidió que se le adeudaban intereses desde el momento en que presentó las facturas de las Actas que le fueron rechazadas. A partir de ahí supuso y quiere hacer creer a los Señores Xxxxxxxx que es un hecho incontrovertible que se le adeuda un capital, y que desde ese momento se han generado intereses; que han venido aumentando en la medida en que se presentó la demanda y su reforma, sin saberse aún si es que existe obligación principal insoluta a cargo del INCODER.

POSICIÓN DEL INCODER FRENTE A LOS “HECHOS RELATIVOS AL NO TRÁMITE Y PAGO DE LOS SALDOS DE LOS AJUSTES DEFINITIVOS DE LAS ACTAS DE OBRA, ACTAS DE PLAN DE MANEJO AMBIENTAL Y ACTAS DE GESTIÓN PREDIAL”

En este punto, la Convocante manifiesta que los pagos debían realizarse con aplicación de la fórmula contenida en la cláusula 3.5 del Contrato, expresamente en su aparte 3.5.2., razón por la cual me permito remitirme a esas estipulaciones contractuales que en el desarrollo del contrato no sufrieron alteración.

La convocante, dentro del mismo hecho, manifiesta que “Al analizar la fórmula establecida en el contrato, se debe mencionar que el cálculo de la misma presenta una incoherencia” Frente a ello, sólo podemos contestar que frente al Pliego de Condiciones de la Licitación se pudo haber solicitado su aclaración por el oferente y no lo hizo; que el Pliego, al haberse firmado el contrato, hacía parte del vínculo obligacional y que durante la ejecución del contrato la fórmula así se aceptó y aplicó. De manera que hablar de incoherencias en el cálculo de la fórmula ya concluido el contrato es algo extemporáneo.

Ahora bien, rechazamos tajantemente la posición de la convocante según la cual existieron pactos tácitos entre las partes en el siguiente sentido:

“se conoció que se pacto tácitamente entre las partes, la existencia de un primer ajuste, denominado ajuste parcial, que permitía hacer el cierre de cuenta hasta la fecha de ejecución de la obra y se acordó igualmente que se facturaría al tiempo con el Acta Básica, por lo tanto una vez se daba el pago del Acta Básica y que se tenía conocimiento de la fecha del mismo, se procedía a realizar el ajuste definitivo teniendo en cuenta el índice del mes anterior a la fecha del pago”

Pues bien, tal pacto ni existió, ni se modificaron las fórmulas de pago establecidas en el contrato y este entendimiento de la convocante del vínculo obligacional jamás podría tener la virtualidad de modificar el contrato.

Las demás afirmaciones contenidas en este acápite, no constituyen hechos, sino apreciaciones subjetivas de la convocante (o argumentativas como se les denomina) y frente a las cuales me remito al cuadro de ejecución contractual que se suministró con la contestación para demostrar la cuantía de los reajustes definitivos que por estos conceptos se efectuaron al contratista en el rubro de Actas de Obra que ascendieron al 58,62% del total contratado. En lo predial estos ajustes ascendieron al 50,66 % y en Plan de Manejo Ambiental al 48,59%.

A. POSICIÓN FRENTE A LA PRETENSIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SALDOS DE AJUSTES DEFINITIVOS DE LAS ACTAS DE OBRA NOS. 8 A LA 17, POR UN

VALOR DE $ 21.813.067,OO:

No se acepta la reclamación por que, los reajustes causados durante los periodos de ejecución y pago de las actas, correspondieron al comportamiento de índices que fueron superiores a los señalados en la oferta presentada a octubre de 2001 y en ningún momento se presentó deflactación o afectación de los precios iniciales de los ítem y/o actividades como lo registran los valores históricos expedidos por el DANE y Camacol; sin embargo el Contratista incluye en su cálculo de reajustes definitivos aplicar una fórmula contractual no pactada, la cual consiste en que cuando el índice de pago disminuye para cualquier ítem se tome como base de cálculo el índice anterior superior, pero cuando se incrementa el índice se toma como base de cálculo el índice normal reportado en los boletines de las entidades autorizadas.

Para el pago de reajustes se ilustra el comportamiento de los índices iniciales y finales que fueron la base de liquidación en el componente de obra así:

a. Para la actividades de obra clasificadas y pactadas con el ICCP – DANE

GRUPO	INICIAL (OCTUBRE 2001)	FINAL (DICIEMBRE 2010)
1	89,56	129,14
2	83,16	137,3
3	78,17	134,3
4	63,54	111,66
5	65,45	117,95
6	82,31	128,53
7	N.A	N.A.
8	72,35	140,82

b. Para actividades de obra clasificadas y pactadas con IPC

IPC

INICIAL (OCTUBRE 2001)

FINAL (DICIEMBRE 2010)

66,43

104,36

c. Para suministro de equipos mecánicos con índices de Alemania

No.	INICIAL (OCTUBRE 2001)	FINAL (DICIEMBRE 2009)
1	148,53	187,46

d. Para materiales eléctricos y demás obras complementarias con índices de CAMACOL

GRUPO	INICIAL (OCTUBRE 2001)	FINAL (OCTUBRE 2010)
I	1.076,99	2.321,76
II	1.723,87	2.965,64
III
IV	4.095,45	32.222,56
V	1.129,98	1.548,06
VI	1.644,65	2.099,01
VII	2.187,99	2.898,81
VIII
IX	2.885,67	2.962,10
X	800,15	2.533,68
XI	1,00	3,65
XII	466,51	850,78
XIII	671,49	983,03
XIV	1.059,40	1.453,82
XV	441,51	950,75
XVI	882,88	1.867,37
XVII	1.287,13	1.807,10

B. EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DE SALDOS DE REAJUSTES DEFINITIVOS DE LAS ACTAS DE OBRA NOS. 32 A LA 60, POR UN VALOR DE

$ 3.453.984.915,OO:

No es posible aceptar esta reclamación dado que, los reajustes causados durante los periodos de ejecución y pago de las actas, correspondieron al comportamiento de índices que fueron superiores a los señalados en la oferta presentada a octubre de 2001 y en ningún momento se presentó deflactación o afectación de los precios iniciales de los ítem y/o actividades como lo registran los valores históricos expedidos por el DANE y CAMACOL; sin embargo el Contratista incluye en su cálculo de reajustes definitivos mantener una fórmula contractual no pactada el cual consiste en que cuando el índice de pago disminuye para cualquier ítem se tome como base de cálculo el índice anterior superior, pero cuando se incrementa el índice se toma como base de cálculo el índice normal reportado en los boletines de las entidades autorizadas.

Me remito al comportamiento de los índices citados en el literal anterior.

Es necesario aclarar a los Árbitros que el Acta # 32 de reajuste definitivo fue tramitada y pagada tal y como se demuestra con los documentos que adjunto a la presente contestación (ver anexo f)

C. SALDOS DE ACTAS DE REAJUSTES DEFINITIVOS DE IMPLEMENTACIÓN DEL P.M.A (PLAN DE MANEJO AMBIENTAL) DE LA 28 A LA 53, POR UN

VALOR DE $ 4.979.764,OO:

Nos oponemos a la reclamación dado que los reajustes causados durante los periodos de ejecución y pago de las actas de Gerencia y Actividades Ambientales, correspondieron al comportamiento de índices que fueron superiores a los señalados en la oferta del componente ambiental con fecha inicial para la base de cálculo de enero de 2002 y se precisa que en ningún momento se presentó deflactación o afectación de los precios iniciales de los ítem y/o actividades como lo registran los valores históricos expedidos por el DANE (IPC); sin embargo el Contratista incluye en su cálculo de reajustes definitivos mantener una fórmula contractual no pactada el cual consiste en que cuando el índice mensual de pago disminuye para cualquier ítem se tome como base de cálculo el índice anterior superior, pero cuando se incrementa el índice se toma como base de cálculo el índice normal el reportado en los boletines de la entidad autorizada.

Para el pago de reajustes se ilustra el comportamiento de los índices iniciales y finales en el componente de Ambiental así:

IPC

INICIAL (ENERO

2002)

FINAL (NOVIEMBRE

2010)

67,26

104,56

D. SALDOS DE REAJUSTES DEFINITIVOS ACTAS DE GESTIÓN PREDIAL DE LA 7 A LA 40, POR UN VALOR DE $ 67.644,OO:

No es posible acceder a esta la reclamación ya que los reajustes causados durante los periodos de ejecución y pago de las actas de Gestión Predial, correspondieron al comportamiento de índices que fueron superiores a los señalados en la oferta del componente Predial, con fecha inicial para la base de cálculo en enero de 2002 y en ningún momento se presentó deflactación o afectación de los precios iniciales de los ítem y/o actividades como lo registran los valores históricos expedidos por el DANE (IPC); sin embargo el Contratista incluye en su cálculo de reajustes definitivos mantener una fórmula contractual no pactada el cual consiste en que cuando el índice mensual de pago disminuye para cualquier ítem se tome como base de cálculo el índice anterior superior, pero cuando se incrementa el índice se toma como base de cálculo el índice normal el reportado en los boletines de la entidad autorizada.

Para el pago de reajustes se ilustra el comportamiento de los índices iniciales y finales en el componente Predial así:

IPC

INICIAL (ENERO

2002)

FINAL (NOVIEMBRE

2010)

67,26

104,56

E. EN CUANTO A LOS HECHOS RELATIVOS AL AJUSTE DE LOS PRECIOS DE LOS EQUIPOS ADQUIRIDOS EN EL EXTERIOR

El 1º “hecho jurídicamente argumentativo” de este concepto se edifica con relación a la cláusula 3.2.3. del Contrato 0140-01, por lo cual me remito al clausulado del contrato con el fin de demostrar que la fórmula pactada se respetó a cabalidad durante la ejecución del contrato.

El 2º hecho hace relación con el contenido de la cláusula 3.5.4. a la que me remito.

El 3º hecho de este acápite se centra en manifestar que “no era posible conocer cual sería el país de origen de los mencionados equipos a importar, pues debían solicitarse varias ofertas que permitieran hacer la compra de los mejores equipos para el proyecto”. Frente a esta afirmación, como se hizo al momento de oponerme a las pretensiones, debo oponerme enfáticamente ya que:

a) La fórmula de ajuste de estos precios se previó desde los Pliegos de la Licitación y a ese momento la duda que se plantea hoy de no saberse donde se iban a adquirir se podía expresar en la etapa pre-contractual y no se hizo.

b) La experiencia de los integrantes de la Unión Temporal es indicativa de que no son neófitos en la estructuración y ejecución de grandes proyectos, luego podrían razonablemente prever en su oferta que no conocían el país de origen de los equipos, luego el ajuste DÓLAR-PESO, no les era conveniente.

c) El riesgo cambiario que asumieron, no se podría trasladar hoy al INCODER por la negligencia del contratista.

d) El contratista, que percibió un AIU cuantioso pudo aplicar la diferencia que hoy pretende al rubro de imprevistos, que percibió y no ha explicado en qué invirtió y esa suma alcanza por concepto de Imprevistos los CINCO MIL SETESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIEN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($ 5.749.100.348)

El numeral 4º de este hecho argumentativo describe la adquisición de los equipos en Alemania mediante EUROS y realiza manifestaciones subjetivas tendientes a demostrar el comportamiento de las divisas DÓLAR y EURO durante los años 2007 y 2008, tratando de probar una “desfavorabilidad” para la UT-GUAJIRA al haber pagado en EUROS y obtener ajustes en PESOS liquidados a la tasa representativa xxx XXXXX.

Frente a este argumento, me remito al tenor literal de la cláusula contractual y del ítem 4.2.2 xxx Xxxxxx de Condiciones de la Licitación Pública.

Destaco que frente a este asunto, la INTERVENTORIA le había manifestado a EL CONTRATISTA, mediante oficio CDG-055-345-2011 que los pagos relacionados con estos equipos adquiridos en el extranjero se realizarían teniendo únicamente como referente el Dólar Americano.

Tampoco, se relaciona en la demanda qué o cuáles equipos se importaron para el desarrollo del proyecto, ni cuánto costaron. De todas maneras, y dado el “expertise” de las empresas conformantes de la Unión Temporal, es bien conocido que las mejores válvulas hidráulicas son de origen alemán.

También se hace referencia en este hecho a la “terquedad” de la Interventoría frente a la “solicitud de el CONTRATISTA en 2007 para que se revisara la cláusula 3.5.4 sobre la fórmula de reajuste”. En este punto es un hecho que la cláusula 3.5.4. no se modificó y que el contratista percibió por estos ajustes la suma de DOS MIL SETESCIENTOS VEINTIUN MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 2´721.095.452) con lo que

debidamente se compensó –con sujeción a la fórmula contractual- el ajuste económico por la adquisición de estos equipos.

Así las cosas, tenemos:

COSTO EQUIPOS A PRECIOS DE 2001	4.322.219.664
REAJUSTES PAGADOS	2.721.095.452
VALOR TOTAL PAGADO	7.043.315.116

Estos reajustes, tal y como se certifica en el documento anexo significaron un incremento en los precios cancelados al contratista de un 62,96%, tal y como se evidencia en la certificación adjunta al comparar la sumatoria de los valores totales pagados a precios de origen de 2001, mas los reajustes parciales, menos los reajustes definitivos liquidados y cruzados en las actas de manera integral.

Por último, frente a este hecho debemos reiterar que el INCODER desconoce el valor de adquisición de estos equipos ya que jamás se presentaron facturas, ni comprobantes que acrediten lo efectivamente pagado por ellos.

De modo que como conclusión en este aspecto tenemos:

• No es cierto que la Convocante haya presentado con anticipación solicitud formal para que los ajustes se efectuarán aplicando la tasa de cambio del país de origen de los suministros. En este caso, debe allegar las evidencias reales, como sería la copia de la solicitud escrita y así mismo de la respuesta a dicha solicitud, si esta se obtuvo, por cuanto en el archivo de la Interventoría no se tienen comunicaciones radicadas con dicha solicitud.

• El contratista asevera que la aplicación de la fórmula de reajustes de suministros importados, que se estableció en el Contrato, es incoherente. Este argumento, se debe tener en cuenta para cualquier situación cambiaria: cuando existe revaluación del peso colombiano –COP- con respecto a la divisa, que afectaría al contratista, y desde luego si sucede una devaluación del COP con relación a la divisa, que en este caso lesionaría los intereses económicos de la entidad contratante. En consecuencia no se debe mirar únicamente desde la óptica del efecto sobre la ecuación económica del contratista. Xxxxxxxx con observar lo que sucedió en la década de los años noventa, especialmente en el período 1995 – 2000, cuando el COP se devalúo con respecto al dólar en el 129%.

• Sobre el hecho que considera imprevisible la revaluación del COP con relación al dólar, que a juicio del contratista afecta el equilibrio económico del contrato en su detrimento, vale la pena señalar que en las operaciones con moneda extranjera, se debe tener presente el riesgo cambiario, lo cual debió prever el contratista.

• La volatilidad de la tasa de cambio se debe entre otras causas a las condiciones xxx xxxxxxx, así como también a la creciente correlación en los movimientos internacionales de capitales, que ha provocado que los mercados cambiarios, especialmente en las economías en desarrollo, hayan adquirido a nivel global una alta volatilidad en el corto y mediano plazo. Esto hace que se torne incierto un pronóstico e incluso la predicción sobre una tendencia clara de las distintas monedas frente al dólar, el cual depende cada vez más de las decisiones que adopte la Reserva Federal de los Estados Unidos en materia de tasas de interés.

• En general todos los agentes económicos se ven afectados por el riesgo cambiario. El gobierno, las empresas, las entidades financieras y los hogares que tengan deudas, activos, pasivos, ingresos o egresos en moneda extranjera están sujetos a este riesgo.

• Esta situación, que es inherente a toda operación que se realiza con moneda extranjera, debió haber sido prevista por el contratista cuando presentó su oferta económica y por consiguiente estar cubierta en el AIU, en lo correspondiente a los imprevistos. Por lo tanto no tiene fundamento la argumentación que es un hecho completamente imprevisible, y que en consecuencia debe ser asumido por el contratante, que desde luego no tiene ninguna responsabilidad en arrogarse un riesgo que no le compete.

• Con relación al estimativo efectuado por la UTG, se debe señalar que no es coherente calcular un reajuste definitivo con tasa de cambio en euros y confrontarla con el reajuste parcial que se obtuvo con tasa de cambio en dólares. Son dos escenarios diferentes que evidentemente pueden sesgar los resultados. Vale la pena preguntarse, porque el contratista no solicitó que el reajuste parcial se hubiera calculado también con tasa de cambio en euros, cuando ya se tenía pleno conocimiento de la situación y la tendencia cambiaria del COP con respecto a las citadas divisas.

• Basándose exclusivamente en las variables que de acuerdo a la fórmula establecida en el contrato se debe utilizar para calcular los ajustes de los suministros importados, se calcularon los reajustes definitivos con tasas de cambio en dólares y ejercicio aproximado con tasa de cambio en euros. Como se puede observar en las tablas y en las respectivas gráficas que se anexan al presente informe, los reajustes con tasa de cambio en euros representaría un sobrecosto altamente oneroso para el contratante, mientras que con tasa de cambio en dólares el contratista tendría que reintegrar dineros que recibió con los reajustes parciales.

• Finalmente es importante resaltar que para la adquisición de los equipos no había una exclusividad establecida en el contrato que limitara la adquisición de los equipos en un país o proveedor determinado, siempre y cuando estos cumplieran con las especificaciones técnicas exigidas en los documentos contractuales. Situación que demuestra que el contratista en su capacidad de elección y conociendo las estipulaciones contractuales, adquirió un equipo en una moneda extranjera diferente a la establecida en el contrato No. 140 de 2001, asumiendo su propio riesgo.

La reclamación sobre la utilización de la tasa de cambio en euros con el fin de calcular los reajustes definitivos, que asciende a un valor de $ 3.262.706.669,oo, se recomienda no reconocerse por parte del Instituto porque las condiciones que reclama el Contratista sobre la base del cálculo de los mismos está por fuera de las condiciones contractuales pactadas. Es importante resaltar que la Interventoría no reconoció los saldos anteriormente señalados según comunicación CDG-055-345- 2011 del 18 de julio de 2011.

POSICIÓN FRENTE A LOS HECHOS RELATIVOS AL PAGO DEL IMPUESTO DE TIMBRE

La Convocante manifiesta que para la fecha de suscripción del contrato 0140-01 se encontraba vigente la Ley 488 de 1998, lo cual es cierto en tanto dispone en su artículo 116, que “A partir del 0x. xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx del Impuesto de Timbre a que hace referencia el artículo 519 del Estatuto Tributario, será del uno punto cinco por ciento (1.5%)”.

Esa norma que aún se encuentra vigente establece la tarifa en un 1.5%, más no del 0,75% como lo afirma la Convocante.

La Convocante manifiesta también en este hecho que “La ley 111 de 2006 que modificó y adicionó el artículo 519 del Estatuto Tributario, estableció para el impuesto de timbre una nueva tarifa equivalente al 1.5%” y que tal tarifa decrecía en los años siguientes.

Manifiesta que la UT-GUAJIRA solicitó que la tarifa del 0,75% por este concepto se aplicara solo hasta completar el valor inicial del contrato. Al respecto me permito manifestar que en los contratos de ejecución sucesiva, “se tendrá como cuantía el valor total de los pagos periódicos que deban hacerse durante la vigencia del convenio”, tal y como lo establecen el Decreto 624 del 30 xx xxxxx de 1989, la ley 383 del 10 de julio de 1997 y el Decreto 2793 del 20 de diciembre de 2001, vigentes al momento de desarrollarse el contrato.

La DIAN13 tiene establecido que:

“El hecho generador del impuesto de timbre es el otorgamiento o aceptación de documentos en el país o en el exterior pero que se ejecuten en el territorio nacional o que generen obligaciones en el mismo y en los que conste la constitución, existencia, modificación o extensión de obligaciones, igual que su prorroga o cesión, cuya cuantía sea superior a 6.000 UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada o una persona natural que tenga la calidad de comerciante que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a 30.000 UVT (Estatuto tributario, art. 519; Decreto reglamentario 4344/2005, art 2o).

En cuanto a la base gravable del mencionado impuesto se tiene que la misma DIAN en el documento citado (ver página 13) ha manifestado que:

“El impuesto de timbre nacional se causa a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%). Esta tarifa fue establecida a partir del 1o de enero de 1999 sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o sesión, cuya cuantía sea superior a seis mil (6.000) unidades de valor tributario - UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante y suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o patrimonio bruto superior a treinta mil (30.000) unidades de valor tributario – UVT”.

Por otra parte, debemos considerar que el tributo no fue creado por el INCODER, entonces no le es imputable el desequilibrio económico alegado. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No. 637 del 19 de septiembre de 1994 que:

“... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado xx xxxxxx o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado”

Por todo lo anterior, me permito manifestar que el INCODER en desarrollo del contrato 0140-01 aplicó en debida forma la normatividad vigente respecto del referido tributo y no hay lugar a reconocer valor alguno por este concepto, y mucho menos los intereses moratorios que se solicitan.

Amén de lo anterior, se demuestra con los documentos aportados en el anexo c) del presente escrito que se efectuó la devolución de las sumas retenidas por este concepto conforme con la normatividad legal.

13 OFICINA DE ESTUDIOS ECONOMICOS-DIVISIÓN DE MEDICIONES FISCALES- “GENERALIDADES DEL IMPUESTO DE TIMBRE EN COLOMBIA” Documento WEB 022 de noviembre de 2007, Página 12

POSICIÓN DEL INCODER FRENTE A LOS HECHOS RELATIVOS AL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA “CON ORIGEN POR LA IMPOSICIÓN EN EL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL CINCO

(5) POR CIENTO PREVISTO EN LA LEY 1106 DE 2006 A PESAR DE LA INAPLICABILIDAD AL CONTRATO”

En el numeral 6 del modelo de “Acta de Liquidación” que fue puesta a consideración del INCODER el 28 de septiembre de 2011, se estableció que la Convocante se reservaba el derecho de reclamar la suma de $1,231.030.778 por concepto que:

“CORRESPONDE A LA RECLAMACIÓN QUE POR ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO, HIZO EL CONTRATISTA PUES SE LE IMPUSO EL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL 5% PREVISTA EN LA LEY 1106/2006 PESE QUE LA MISMA ERAN INAPLICABLE AL CONTRATO, TAL COMO SE SEÑALÓ POR PARTE DEL CONTRATISTA EN LA COMUNICACIÓN UTG 104-10 DEL 9 XX XXXXX DE 2010 UTG-132-11”.

Nótese que en el concepto de esta reclamación la Convocante hace alusión a las comunicaciones UTG 104-10 y UTG-132-11 en las que había efectuado reclamaciones al respecto. Sin embargo, esa posición de la Convocante es totalmente contradictoria con el oficio UTG 151-10 del 4 de octubre de 2010, que manifiesta:

“Pese a lo anterior, la Tesorería del Incoder está aplicando la contribución especial a toda la facturación pendiente de pago, teniendo como resultado que a la fecha se ha descontado al contratista la suma de $ 1.538.298.974 (ver cuadro anexo) cuando la cifra máxima a descontar según el concepto de la entidad es de $ 1.231.030.778, lo que implica un exceso en la retención por la suma de Trescientos siete millones doscientos sesenta y ocho mil ciento noventa y seis pesos ($ 307.268.196) Mcte….”

Debo hacer notar a los señores Xxxxxxxx que esta comunicación no fue aportada por la Convocante, ni aparece relacionada en las pruebas documentales que aportó con su reforma de la demanda (ver pág. 87 reforma de la demanda) por ello, me permito adjuntarla dentro del Anexo E del presente escrito.

Como consta en este anexo de prueba e) del presente escrito, el día 28 de diciembre de 2010, mediante comprobante 2010-2588 la Tesorería General del INCODER procedió a ordenar el reembolso de los TRESCIENTOS SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS

PESOS ($ 307.268.196) reclamados por la UTG, lo que notoriamente contradice sus pretensiones puesto que ¿si al 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx sólo tenía reclamación por la suma que le fue devuelta, cómo a septiembre de 2011, estimaba que se le adeudaban $1,231.030.778?

Si en el año 2010, la Convocante tenía dudas sobre la aplicación del tributo en la ejecución del contrato, diligente y oportunamente debió solicitar a la DIAN aclaración al respecto, o pudo optar por acudir a la jurisdicción a demandar los actos administrativos que dispusieron la retención del tributo por considerar la ilegalidad del actuar de la administración; pero no lo hizo. Optó por dejar transcurrir el tiempo y hoy que ya no tiene esas vías pretende que condenen a mi poderdante por ese concepto.

Por otra parte y como se manifestó en el acápite pertinente de la oposición a las pretensiones, en particular frente a la DECIMA SEGUNDA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL no es cierto que tal contribución haya sido impuesta con la expedición de la Ley 1106 de 2006 y se ilustró a los Señores Xxxxxxxx cómo desde la suscripción del contrato existía la Ley 418 de 1997 y posteriormente la 782 de 2002

que la contemplaban frente a las adiciones contractuales en valor. De modo que todas las apreciaciones de la convocante en este sentido en materia de la inaplicabilidad del tributo carecen de sustento legal.

Volviendo a citar a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No. 637 del 19 de septiembre de 1994 tenemos que “...es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar.” (resalto)

Así las cosas, las argumentaciones jurídicas contenidas en este hecho en cuanto a que no se efectuaron adiciones, sino que se trató de aumentos de cantidades de obra puede que tenga efectos contractuales, pero desde el punto de vista fiscal el INCODER tenía la obligación de aplicar las normas tributarias con el tratamiento de adiciones dado que representaban mayores valores a pagar al contratista, fuese cual fuese, su causa.

Ya en el año 2003, la DIAN mediante concepto 0578800 del 11 de septiembre de 2003, que “cualquier desembolso que se efectúe sin consideración al título a que se haga, causa la contribución” en expresa referencia a lo que había dispuesto la Ley 782 de 2002, que modificó la Ley 418 de 1997.

El Consejo de Estado14 en un reciente pronunciamiento ha dicho:

“cabe señalar que si se hubiesen efectuado retenciones en exceso del referido impuesto, su devolución debía ser reclamada y demandada por otra vía diferente a la contractual (reclamaciones en sede administrativa y acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente). (…) Siguiendo el criterio jurisprudencial transcrito, basta afirmar que si bien la adopción de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, es indispensable que el contratista a fin de lograr un reconocimiento por la alteración de la ecuación económica del contrato, demuestre que el mayor valor de la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, de tal manera que lo podría llevar incluso a asumir pérdidas con la ejecución del contrato”. (resalto)

En conclusión, tampoco puede aceptarse la manifestación según la cual al Contrato 0140-01 no le es aplicable la “contribución especial” por haber sido suscrito con anterioridad a la expedición de la Ley 1106 de 2006.

V. POSICIÓN FRENTE A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO Y ANALISIS JURÍDICO DE LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL

En este aspecto, la Demanda arbitral transcribe el contenido de varias normas del ordenamiento jurídico y de desarrollos jurisprudenciales relacionados con la figura del equilibrio económico del contrato estatal, que no resultan suficientes para edificar sus pretensiones en el sentido de que debía presentarse y probarse circunstancias que hayan reportado a la ejecución del contrato aspectos de incidencia de tal magnitud que el CONTRATISTA al absorber sus consecuencias resultara lesionado en su ecuación contractual. Pero de las afirmaciones o hechos de la demanda no se evidencian situaciones que hayan gravado las prestaciones a que se encontraba obligado el CONTRATISTA.

14 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA- SUBSECCION

B. Consejera ponente: XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX. Providencia del 28 xx xxxxx de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990)

En un asunto similar al que se debate en el presente proceso, el Consejo de Estado15 manifestó:

“De conformidad con lo anterior, la Sala deduce que no es dable afirmar que el equilibrio financiero del contrato no se predique respecto de un contrato como el que se estudia, de obra pública bajo modalidades específicas, toda vez que por tratarse de un contrato conmutativo, sinalagmático y oneroso, comprende obligaciones y derechos recíprocos y equivalentes para las partes, que se garantizan durante la ejecución del contrato.

Lo que sucede es que las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar”.(resalto)

También, en la Sentencia comentada16 la misma Sala, manifestó:

“la Sala concluye que son eventos comprendidos dentro xxx xxxx normal del contrato, puesto que, a pesar de que se demostró su ocurrencia, no se probó que los mismos fuesen extraños, imprevisibles y anormales al contrato, requisitos indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión, determinante de la obligación de la entidad a reparar la ecuación financiera del contrato.” (Resalto)

Es mas, si revisamos el contenido del contrato y sus soportes podremos verificar que el Rubro de Anticipos, Imprevistos y Utilidades –A.I.U.- del contrato estatal para el proyecto ascendió al 39% del valor del contrato de los cuales como imprevistos se calculó un uno (1%) por ciento, suma que frente a la ejecución contractual final, ascendió a CINCO MIL SETESCIENTOS (sic) CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIEN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($ 5.749.100.348), ello sin

contar con el 38% del rubro restante que reportó los gastos de administración y utilidades esperadas del proyecto. A este respecto, el Consejo de Estado 17 ha manifestado:

“… se observa que en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administración- imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, en los contratos de obra pública, ha manifestado el Consejo de Estado que “en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”

Desde la génesis del Contrato los Pliegos previeron el establecimiento y determinación precisa del objeto del contrato, las cuantías y formas de pago y sus respectivos reajustes. En las modificaciones contractuales que se dieron con

15 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA-Consejero Ponente: XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXX: Providencia del 26 de febrero de 2004. Radicación: 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043).

16Ibídem

17SECCIÓN TERCERA, sentencia de 11 de diciembre de 2003, exp. 16.433, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

respecto al clausulado se mantuvo incólume su forma de pago, con excepción hecha de las reprogramaciones, y no se tomaron decisiones por parte de la Administración que incidieran unilateralmente en las cargas que asumió el CONTRATISTA.

Recientemente, el Consejo de Estado 18 , con relación al equilibrio contractual económico ha manifestado:

“Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico.

En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato”.

El Consejo de Estado19, en otro reciente pronunciamiento manifestó que:

“No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole. Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato”

Así las cosas, de los hechos narrados por la CONVOCANTE lo que queda claro es la cantidad de modificaciones contractuales que se dieron en favor de la Unión Temporal y que sólo demuestran que sus condiciones financieras y económicas siempre se mantuvieron por parte del INCODER en materia de pagos y financiación de anticipos para dar oportunidades comercialmente favorables para la ejecución de las obras y los servicios ofertados.

De lo dicho anteriormente, se puede concluir:

1. Que la fórmula de cálculo del reajuste a que tiene derecho el contratista (previsto como índice final el correspondiente al mes anterior a la fecha de pago) corresponde con la establecida en los pliegos de condiciones SAT 124-01. Esta se ha mantenido desde el año de 2001 hasta el día xx xxx a través de las diferentes aclaraciones o modificaciones y adiciones realizadas al contrato, sin que en ningún momento el Contratista solicitara o cuestionara dicha fórmula, posición que es obvia por cuanto

18 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCION CONSEJERO PONENTE: XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX. Providencia del 22 de julio de 2011. Radicación: 85001-23-31-003-1998-0070-01 (18836).

19SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN

B) Consejera ponente: XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX. Providencia del 31 xx xxxxxx de 2011. Radicación número: 2500232600019970439001 (18080).

esta fórmula fue beneficiosa para ellos, ya que genera el reconocimiento de valores excedentes por cuenta de algunos ítems cuyos índices posterior a la liquidación del reajuste provisional siguen creciendo.

2. Que los índices para algunos grupos de ICCP crecieron mientras que otros decrecieron respecto al tomado para la liquidación del reajuste provisional o parcial (según registros históricos del DANE – CAMACOL). Para el Contratista era claro que el reajuste parcial era un reajuste provisional, que debía ser descontado en la liquidación del reajuste definitivo que establece el Contrato. La posición que muestra el Contratista es que no quiere reembolsar los mayores valores pagados en el parcial, sobre los que no tiene derecho alguno, como también de manera arbitraria opta en eliminar los reajustes definitivos en aquellos ítems donde los índices decrecieron, queriendo imponer una fórmula de pago que no existe contractualmente.

3. Que el cuadro demuestra los comportamientos de los índices para cada grupo, en la que se podrá observar el índice inicial y los diferentes presentados en el tiempo, mostrando y haciendo evidente que nunca se tuvieron índices inferiores al inicial de octubre de 2001, lo que prueba que no existió deflactación de ningún precio de cada ítem contratado.

4. Que frente al valor pagado al contratista, primero como reajuste parcial y luego como definitivo, existe un amplio costo de oportunidad que significó el pago adelantado de reajustes definitivos que no se habían causado en la suma de

$201.326'912.759 pesos corrientes, suma que para el Contratista representó facilidad de acceso a créditos y pago de actividades ejecutadas a proveedores. También, representó un mayor flujo de caja de aquéllos recursos en el tiempo, según oportunidad de pago, aspecto por el cual no hay lugar alguno al reconocimiento de intereses por xxxx sobre las cuentas de reajuste parcial.

Así las cosas el pregonado desequilibrio económico argumentado por la CONVOCANTE sencillamente no ocurrió y así solicito sea declarado al momento de proferirse el Laudo Arbitral con sus consecuenciales efectos.

9. Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos.

Otros se incorporaron como consecuencia de las diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos que se adelantó en las oficinas del INCODER y en las oficinas de la interventoría CONSORCIO DESARROLLO GUAJIRA.

Por petición de la parte demandante se recibió el testimonio técnico de Xxxxxxx Xxxxx y los testimonios de Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, y Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx. Igualmente, por disposición oficiosa del Tribunal se recibió el testimonio de Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxx.

Se decretó como prueba la experticia aportada por la parte demandante y por solicitud de ambas partes se practicó un dictamen contable y financiero, el cual fue objeto de aclaraciones y complementaciones y de objeción parcial por las demandantes. Dentro del trámite de la mencionada objeción se recibió el testimonio del señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxx y se practicó un segundo dictamen pericial.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

A. CONSIDERACIONES PREVIAS

1. Efectos de la conciliación frente al litigio y frente a las pretensiones planteadas

Como se puso de presente en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación el 22 xx xxxxxx de 2012, la cual se suspendió en diversas oportunidades en virtud al ánimo conciliatorio que existía respecto de algunas reclamaciones del contratista. En audiencia del 1º de octubre del mismo año la parte demandada, con fundamento en el documento suscrito por el Coordinador de Representación Judicial de la Oficina Asesora Jurídica del Incoder, comunica que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad, en su sesión del 26 de septiembre de 2012, mediante Acta No. 021, presentó una fórmula de acuerdo conciliatorio parcial.

La apoderada de la parte demandante y los representantes legales de las sociedades miembros de la Unión Temporal Guajira presentes, expresaron su total acuerdo con la anterior fórmula de conciliación, el cual se puso a consideración del señor agente del Ministerio Público, quien solicitó un

traslado especial para examinar sus términos, sus fundamentos y los soportes probatorios, a lo cual accedió el Tribunal.

El señor Procurador 135 Judicial II Administrativo presentó su concepto favorable con escrito del 17 de octubre de 2012.

Finalmente, en la continuación de la audiencia de conciliación que tuvo lugar el 18 de octubre del mismo 2012 el Tribunal, mediante Auto No. 12, aprobó el mencionado acuerdo conciliatorio parcial.

El texto de dicha conciliación parcial fue el siguiente:

1. El pago a favor de la parte demandante de la suma de

$3.678.856.298, compuesta por los siguientes montos.

a. La suma de $2.455.853.206, que corresponden a los valores pendientes de pago (literales 1 al 11 del oficio CDG-055-014-2012 del 26 de septiembre de 2012 del Interventor).

b. La suma de $1.223.003.092, por concepto de los intereses moratorios generados por las facturas que se pagaron después de la fecha de vencimiento.

2. El pago anterior se hace con base a las cifras al corte del mes de julio de 2011, de manera que el contratista renuncia a actualizar o indexar las sumas de dinero por los conceptos indicados y a iniciar o proseguir acciones judiciales por los conceptos antes relacionados.

3. El pago se efectuará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la aprobación de la conciliación por parte de este Tribunal de Arbitramento.

4. El Incoder informa que esta conciliación es el resultado de la exhaustiva revisión conjunta de ambas partes respecto de los conceptos y las cifras respectivas.

5. El acuerdo anterior vincula exclusivamente los valores mencionados en el numeral 4º del documento que está anexo denominado “Formato acta de liquidación de contrato”, no suscrito por el Incoder.

6. El Incoder adjunta los siguientes soportes probatorios que permitieron el acuerdo, los cuales aportan en dos carpetas:

a. Valor pendiente de pago por ejecución de actas básicas del componente de obra. Anexo 12 A.

b. Valor pendiente de pago por ejecución de actas básicas del

componente de implementación PMA. Anexo 12 B.

c. Acta de Reajuste parcial por ejecución básica, saldo componente de obra. Anexo 12 C.

d. Acta de Reajuste parcial por ejecución básica, saldo componente implementación PMA. Anexo 12 D.

e. Acta de Reajuste definitivo de obra (Nos. 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17). Anexo 12 E.

f. Actas de Reajuste definitivos de obra (Nos. 33 a la 60). Anexo 12 F.

g. Actas de Reajuste definitivo de implementación PMA (Nos. 28 a la 53). Anexo 12 G.

h. Reajuste definitivo de gestión predial (Nos. 7 a la 40). Anexo 12 H.

i. Intereses por xxxx. Anexo 12 I.

j. Documentos complementarios pago saldo Factura 796 de 2010, liquidación de reajustes definitivos de las actas de obra 33 a la 60 y comunicación actas de reajustes definitivos de obra 11 y 15.

Antes de la aprobación del acuerdo en la mencionada audiencia del 18 de octubre de 2012, el Tribunal solicitó a las partes o a sus apoderados concretar de manera precisa las pretensiones que quedaban comprendidas en la conciliación.

Al efecto los apoderados de común acuerdo indicaron que las pretensiones conciliadas son la identificada en la demanda como Pretensión Declarativa Segunda, y como Pretensiones de Condena Tercera y Cuarta. Adicionalmente aclararon que la pretensión Declarativa Tercera y la pretensión Quinta de Condena, están conciliadas únicamente en lo que corresponde al numeral 4º del “Formato Acta de Liquidación de Contrato”, suscrito por la interventoría y el contratista, por el Incoder.

No obstante, la parte convocante reformó la demanda y en ese documento se excluyeron las pretensiones vinculadas con los aspectos conciliados. Con todo conviene tener presente las pretensiones de la demanda inicial conciliadas, a saber:

La pretensión Segunda Declarativa era del siguiente tenor:

SEGUNDA. Declarar el INCUMPLIMIENTO GRAVE del INCODER, frente a la obligación de trámite y pago de las Actas y respectivas facturas de ajuste parcial del Contrato, conforme a lo dispuesto en el numeral 3.2.3 del Contrato.

La pretensión de Tercera de Condena era del siguiente tenor:

TERCERA, Como consecuencia de la de liquidación judicial del Contrato 0140-01, se ordene al INCODER, el pago de todos los valores pendientes de pago, autorizados y aprobados en por la Interventoría en desarrollo del Contrato, cuyos conceptos y valores fueron debidamente documentados y detallados en el numeral cuarto (4) del documento de Acta de Liquidación del Contrato, aprobada y suscrita por la Interventoría del Contrato y el Contratista.

La pretensión de Cuarta de Condena era del siguiente tenor:

CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar el pago a favor de LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, de (sic) del valor de los intereses moratorios causados respecto de las actas y facturas de ajuste parcial del Contrato.

La pretensión Declarativa Tercera era del siguiente tenor:

TERCERA. Declarar que el INCODER, debe reconocer y pagar a LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, el valor de los intereses moratorios de todas las actas y facturas de de (sic) ajuste parcial del Contrato, no tramitadas y pagadas conforme a lo términos contractualmente pactados.

La pretensión de Condena Quinta era del siguiente tenor:

QUINTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar al INCODER el pago a favor de LA UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, de los saldos de los ajustes definitivos de las Actas de obra, Actas de Plan de Manejo Ambiental y Actas de Gestión Predial, no pagados por el INCODER durante la ejecución del Contrato.

Como se señaló, la conciliación únicamente recae sobre lo que corresponde al numeral 4º del “Formato Acta de Liquidación de Contrato”, suscrito por la interventoría y el contratista. Las partes manifestaron que “El acuerdo anterior vincula exclusivamente los valores mencionados en el numeral 4º del documento que está anexo denominado “Formato acta de liquidación de contrato”, no suscrito por el Incoder”.

Con la reforma de la demanda se modificaron las pretensiones pero en los hechos de la demanda hay referencias al concepto de actas y facturas de ajuste parcial y al de ajustes definitivos de actas. Por esa razón el Tribunal tendrá en cuenta las referidas manifestaciones de las partes para esta

decisión, en cuanto fuere necesario, para no incluir los aspectos conciliados, en el buen entendido de que los aspectos que quedaron bajo litigio fueron todos los que no involucraba el referido numeral del denominado “Formato acta de liquidación de contrato”.

2. La objeción al dictamen pericial

Mediante escrito radicado el 11 de diciembre de 2013 la parte convocante presentó objeción parcial por error grave al dictamen pericial contable – financiero rendido como prueba dentro de este proceso.

La objeción se refiere a cinco aspectos del dictamen, a saber: “La no respuesta xxx xxxxxx a algunas preguntas”, las respuestas a las preguntas de carácter general realizadas al perito, el pronunciamiento sobre las actas de obra y sus actas de reajustes parciales y definitivas, la respuesta sobre los ajustes en moneda extranjera y el pronunciamiento relativo a los intereses xx xxxx.

2.1. La objeción por “La no respuesta xxx xxxxxx a algunas preguntas”

Este reclamo se basa en que, en opinión de la parte convocante, el perito dejó de contestar cuatro (4) preguntas, acerca de lo cual habría manifestado que no lo hacía porque no tenía la documentación necesaria para ello.

Sea lo primero señalar que el expediente da cuenta de varios requerimientos que se hicieron a las partes para que cumplieran con su carga de brindar al perito la información que requería para atender la labor a su cargo. Así consta en las siguientes piezas procesales:

a. Mediante Auto No. 36 del 30 xx xxxx de 2013 el Tribunal prorrogó el plazo xxx xxxxxx para rendir el dictamen hasta el 16 de julio de 2013, en atención a que el auxiliar de la justicia informó que aún faltaba un volumen importante de información que debía suministrar Unión Temporal Guajira.

b. En Auto No. 39 del 15 xx xxxxxx de 2013 el Tribunal requirió al

INCODER para que suministrara al perito la documentación solicitada, so pena de apreciar su renuencia como indicio en su contra, en los términos del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 39 ibídem, lo anterior en virtud de los correos electrónicos del 27 xx xxxxx, 16 de julio, 8 xx xxxxxx y 22 xx xxxxxx, mediante los cuales el perito remitió copia de las comunicaciones que cursó a la parte convocada para la obtención de la documentación requerida y a que mediante correos remitidos al Tribunal el 3 de julio y el 16 xx xxxxxx el perito puso en conocimiento las dificultades que se han presentado al respecto.

c. En esa misma ocasión el Tribunal otorgó al perito como nuevo plazo para que rindiera su dictamen hasta el 30 de septiembre de 2013 y advirtió que debía hacerlo con la información disponible y, en cuanto le fuere posible, dejando consignadas las circunstancias que en un momento dado le impidieran dar respuesta a alguna o a algunas preguntas y el comportamiento de las partes de cara a su deber de colaboración, sin perjuicio de lo plasmado en otros escritos previos, todo lo cual quedó evidenciado en el documento xxx xxxxxx.

d. A pesar de lo anterior, mediante comunicación del 16 de septiembre del presente año, a unos pocos días de vencerse el plazo anterior, el perito puso en conocimiento del Tribunal que, a esa fecha, aún no se había recibido la información y documentación solicitada a la Unión Temporal Guajira en reunión celebrada el 16 xx xxxxxx del presente año; que para la entrega de dicha información estaba previsto originalmente el día 23 xx xxxxxx pero que por dificultades al interior de la entidad, se comprometieron por escrito para el día 4 de septiembre y que tampoco se había suministrado la documentación faltante, como resultado de las evaluaciones efectuadas, comunicada mediante correo electrónico del 26 xx xxxxxx del año en curso.

e. Mención aparte merece lo relacionado con las actas de obra, que a voces xxx xxxxxx no fueron entregadas en formato Excel ni por las partes ni por el interventor, sino de manera muy parcial, lo cual le impidió el procesamiento necesario para rendir su dictamen en relación con algunas

preguntas, dentro del término concedido.

El perito cumplió con la orden y del dictamen se corrió traslado por Auto No.

41 del 1º de octubre del presente año. Contra esa providencia la parte demandante interpuso recurso de reposición que fue resuelto por Auto No. 44 del 21 de octubre, cuyas consideraciones siguen siendo válidas y que se resumen en que si una de las partes no hubiere suministrado alguna documentación o información requerida por el perito, hubiere impedido la práctica del dictamen o, en general, si alguna no hubiere colaborado con la labor pericial, la solución legal no consiste en ampliar indefinidamente el término xxx xxxxxx, particularmente porque el Tribunal tiene un plazo para fallar, el cual podría verse seriamente afectado, a pesar de las suspensiones que han acordado las partes.

Dentro del término legal la convocante solicitó la aclaración y complementación del dictamen, las cuales atendió el perito el día 14 de noviembre de 2013 y de ellas se corrió traslado a las partes mediante Auto No. 46 del 19 de noviembre siguiente, pero nuevamente aquella interpuso recurso de reposición que, tras el plazo concedido por el Tribunal, sustentó en audiencia del 20 de noviembre siguiente.

Mediante Auto No. 48 del 20 de noviembre el Tribunal el Tribunal revocó el Auto No. 46 del 19 de noviembre de 2013 y, en su lugar, dispuso que el perito contestara las cuatro preguntas de que trata el recurso de la parte demandante, dentro del margen de independencia que debe presidir su actuación y teniendo en cuenta la información disponible. Para ese efecto consideró que, “Al dar respuesta el perito entendió bien que no podía considerar documentación que no le fue oportunamente suministrada. Sin embargo, como lo pone de presente el apoderado de la parte demandada, el recurso limita a cuatro las preguntas supuestamente no contestadas en esta última oportunidad, y se alega que sí es posible hacerlo con la información disponible sin mayor dificultad. Aunque los argumentos planteados por el apoderado de la demandada ciertamente pueden dar lugar a sostener que en este caso se está en presencia de un pronunciamiento pericial completo, que daría lugar a su traslado, las circunstancias traídas por la recurrente a

consideración del Tribunal, lucen razonables y pueden facilitar una mejor y más completa evacuación de la prueba en beneficio del proceso, todo lo cual justifica la revocatoria de la providencia recurrida, incluyendo lo concerniente al traslado, a la fijación de honorarios y la proporción en que deben ser pagados, y al señalamiento de la fecha originalmente prevista”.

El 4 de diciembre de 2013 el perito atendió la orden del Tribunal por lo que mediante Auto No. 50 del 6 de diciembre siguiente corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones al dictamen, incluyendo aquel documento y el radicado por el perito el 14 de noviembre anterior. Contra esa providencia nuevamente la convocante interpuso recurso de reposición porque -en su opinión- el perito no había dado respuesta a las cuatro preguntas pendientes.

En Auto No. 51 del 6 de diciembre de 2013 el Tribunal confirmó la providencia recurrida y al efecto puso de presente que “De la lectura del documento presentado por el perito el pasado 4 de diciembre se observa que, dentro de su margen de independencia y libertad de criterio técnico, éste dio respuesta a las preguntas formuladas, con la información disponible a la fecha en que el perito rindió el dictamen, tal y como se advirtió en el Auto No. 39 del 15 xx xxxxxx del presente año, que no ha sido revocado”, que “Las discrepancias en las apreciaciones existentes entre el perito y la apoderada de la parte convocante no tienen la virtud, a juicio del Tribunal, de convertir el dictamen presentado y sus apreciaciones en un dictamen total o parcialmente inexistente. Muy por el contrario, como lo señala en el traslado el apoderado de la convocada, el Tribunal ha sido amplio respecto de las peticiones de aclaración y complementación por la parte convocante, pues mediante Auto No. 48 del 20 de noviembre, decidió revocar su propia decisión de dar traslado de las aclaraciones y complementaciones con el único ánimo de atender, hasta donde ello era posible, las observaciones de la apoderada de la convocante, decisión orientada a ilustrar de la mejor manera la pericia presentada, sin que ello implicara que el perito podía recaudar o revisar información adicional a aquella con base en la cual rindió el dictamen el 30 de septiembre de 2013” y que “No comparte el Tribunal las afirmaciones de la recurrente sobre la supuesta parcialidad xxx xxxxxx y

actitud beligerante contra la parte convocante, toda vez que observa que las respuestas dadas por este profesional se limitan a contestar y a explicar en forma detallada por qué, a su juicio, no eran ciertas algunas afirmaciones por la apoderada de la convocante, en particular, los motivos por los cuales, respecto de ciertos aspectos, le fue imposible ir más allá de aquello que efectivamente respondió”.

Por ello para el Tribunal quedó en claro que, a pesar de las dificultades en el suministro completo y oportuno de la información, el perito sí atendió las preguntas que le fueron formuladas. En efecto, Las cuatro preguntas referidas y su respuesta fueron las siguientes:

1. Sírvase aclarar e indicar al Tribunal si con la información contractual que describe en las respuestas a las preguntas preliminares y con la información de actas básicas de obra, ambientales y prediales y las respectivas actas de ajustes parciales y definitivos de las mismas actas entregadas al perito mediante comunicación UTG-004-13 del 18 xx xxxxx de 2013. (Punto 4 de la comunicación, cuya copia se anexa), podría el perito explicar el procedimiento llevado a cabo en el desarrollo del contrato 140 de 2001 para el ajuste de las respectivas Actas de Obra, Actas de PMA y Actas Prediales del proyecto.

2. Sin perjuicio de la respuesta que el perito dé a la pregunta del numeral anterior, se le solicita complementar la respuesta inicial dada en el Capítulo I., titulado “RESPECTO DE LAS ACTAS DE OBRA, Y SUS ACTAS DE REAJUSTES PARCIALES Y DEFINITIVAS “ , Numeral 2 indicando con base en las actas y facturas del contrato del año 2006 al año 2012 entregadas en comunicación UTG-004-13 del 00 xx xxxxx xx 0000 (Xx cual se anexa)

¿Cuál fue el procedimiento de ajuste de las respectivas Actas de Obra, Actas de PMA y Actas Prediales que se aplicó al Contrato 140 de 2001?.”.

El auxiliar de la justicia reiteró que “Como se puede advertir, el perito con el propósito de dar respuesta a las preguntas formuladas por la Unión Temporal Guajira, solicitó en varias ocasiones la información y documentación

respectiva, sin lograr la colaboración pertinente y necesaria por parte de la convocante” y agregó:

“En este entendido, para poder dar respuesta a esta pregunta, de acuerdo con el criterio y juicio profesional xxx xxxxxx, era necesario e indispensable evidenciar si el procedimiento de ajuste de todas y cada una de las actas del contrato se realizó de conformidad con lo establecido contractualmente.

“Llama la atención que la parte convocante pretenda trasladarle al perito, la falta de colaboración y eficiencia por parte de la Unión Temporal Guajira en la entrega completa de las actas; no obstante que dicha información fue solicitada mediante carta del 18 de febrero de 2013, es decir, hace más de 9 meses y no fue posible que dicha documentación y soportes fueran suministrados en forma completa con el propósito de determinar si el procedimiento de ajuste se efectuó de acuerdo a lo establecido en el contrato 0140-01 de 2001 y sus modificatorios.

“No es cierto, como lo indica la Apoderada de la parte convocante que el perito “podía claramente contestar con base en las respuesta que el perito mismo dio a las preguntas preliminares de la pericia (página 31-

38 del escrito del 30 de septiembre) y de la revisión de actas y documentos entregados en la comunicación utg-004-13 del 18 xx xxxxx de 2013, punto 4” toda vez que como ya se mencionó anteriormente la información suministrada por la Unión Temporal Guajira mediante comunicación UTG-004-13 del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx incompleta y fue devuelta por el perito el 29 xx xxxxx al Doctor Xxxxxx Low Xxxxxxxx”.

Y concluyó que, “Es pertinente e importante informar al Honorable Tribunal que el perito no puede inferir y concluir que el procedimiento de ajuste que se aplicó en algunas actas suministradas por las partes, fue el que se usó en todos los casos de actas de ajustes del contrato 0140-01, porque no le consta y no le fue entregada toda la información y documentación necesarias para realizar las evaluaciones”.

Por ello el perito dio respuesta dentro del alcance de sus limitaciones imputables a la convocante y al respecto indicó que, “Con base en lo mencionado en el numeral 1 de la pregunta 2 de las Aclaraciones y Complementaciones al dictamen pericial, a continuación se presenta únicamente el procedimiento que pudo observar el perito en las 252 actas que le fueron suministradas…”.

3. Sírvase indicar al Tribunal si con las actas físicas básicas y de ajustes que del componente predial le entregó el Contratista, mediante comunicaciones UTG-004-13 y UTG-007-13 xx Xxxxx 18 y Mayo 23 de 2013 respectivamente, podía el perito establecer si respecto de las actas prediales 7 a la 40, existió disminución de alguno de sus índices entre el acta de ajuste parcial y acta de ajuste.

4. Sin perjuicio de la respuesta que el perito de al numeral anterior, se le solicita complementar su respuesta al punto 5 de la pericia, en el siguiente sentido:

a. Con base en las actas físicas básicas y de ajustes del componente predial entregadas al perito mediante comunicaciones UTG-004-13 y XXX- 000-00 xx Xxxxx 18 y Mayo 23 de 2013, respectivamente, complemente su pericia, estableciendo si respecto de las actas prediales 7 a la 40, existió disminución de alguno de sus índices entre el acta de ajuste parcial y acta de ajuste definitivo, de ser así, establezca el impacto de dichas disminuciones en el valor de las actas.

En este aspecto el perito nuevamente pone de presente que la convocante no entregó al perito las actas prediales las actas físicas básicas y de ajustes. En concreto reiteró que “En las comunicaciones que se listan en dicha carpeta electrónica, no aparecen las actas 7. a la 40. Así mismo, en el anexo

6 y 7 en Excel que se muestra en la imagen anterior, no aparecen dichas actas”.

Pero con base en la información disponible atendió el requerimiento, a pesar de que dijo ya estaba contenido en las aclaraciones y complementaciones iniciales.

De manera que, en tanto la objeción se funda en la falta de respuesta a las mencionadas preguntas, dado que ellas aparecen con claridad en el escrito de aclaraciones y complementaciones y en el escrito adicional radicado por el perito el 4 de diciembre de 2013, aquella no tendría fundamento.

Si lo anterior no fuera suficiente, la perito que rindió dictamen como prueba de la objeción respecto de las dos primeras preguntas señaló:

“Con el fin de verificar los ajustes aplicados en el universo de actas, tal como lo solicitaba la pregunta, era necesario contar con la totalidad de las actas del contrato”.

(…)

“Cabe resaltar que el Xx. Xxxxxxx advirtió que se entregaron 317 actas (en lugar de 345 actas).

“Teniendo en cuenta la totalidad de facturas entregadas (442), se observa que faltaron 97 actas por entregar (un 22%)...

“Dado que las preguntas formuladas al perito Xx. Xxxxxxx, solicitaban verificar el ajuste realizado al universo de actas del contrato, al no contar con el 100% de las actas, no era posible llevar a cabo dicha verificación para el universo de actas. No obstante lo anterior, al analizar los escritos del Xx. Xxxxxxx, se encontró que en las siguientes respuestas dadas por el Xx. Xxxxxxx, se expuso detalladamente el procedimiento seguido para llevar a cabo el ajuste…”.

“(…)

“Así mismo, en el escrito de aclaraciones y complementaciones de fecha noviembre 13 de 2013, el Xx. Xxxxxxx describe detalladamente el ajuste realizado para las actas solicitadas en las preguntas formuladas…

“(…)

“Finalmente, en el escrito del 4 de diciembre de 2013, en las páginas

12 a 14, describe el procedimiento para los ajustes parciales y definitivos”.

Respecto de la tercera pregunta la nueva perito señaló:

“En la relación de actas entregadas mediante comunicación UTG-007- 00 xx xxxx 00 de 2013, que se incluye en el anexo 1 del presente dictamen pericial, se observa que solo hay tres actas de ajuste parcial, no hay hay actas de ajuste definitivo, y falta el acta no. 20.

“No obstante lo anterior, el Xx. Xxxxxxx en su escrito de aclaraciones y complementaciones, da respuesta a la pregunta solicitada, con base en las actas en papel suministradas por INCODER que solamente tienen la firma de la Unión Temporal Guajira.

“En el siguiente cuadro se presentan los cálculos realizados por el Xx. Xxxxxxx en el escrito de aclaraciones y complementaciones, en el

archivo Excel anexo denominado “Anexo No. 1 - Actas prediales 7 a la 40…”.

Y apuntó: “De esta manera, se concluye que el Xx. Xxxxxxx dio respuesta a la pregunta solicitada, con base en la información que le fue suministrada”.

Sobre la cuarta pregunta la perito que actuó dentro del trámite de la objeción señaló:

“En la relación de actas entregadas mediante comunicación UTG-007- 00 xx xxxx 00 de 2013, que se incluye en el anexo 1 del presente dictamen pericial, se observa que solo hay tres actas de ajuste parcial, no hay actas de ajuste definitivo, y falta el acta no. 20.

Y agregó: “De esta manera, se concluye que el Xx. Xxxxxxx dio respuesta a la pregunta solicitada, con base en la información que le fue suministrada”.

2.2. La objeción por las respuestas a las preguntas de carácter general realizadas al perito y resueltas en el escrito del 30 de septiembre de 2013

2.2.1. Considera la objetante que existe error en la conclusión xxx xxxxxx en el sentido de que el contratista asumió el riesgo cambiario y aduce que al analizar el esquema de riesgos financieros del contrato el perito no menciona siquiera cuáles fueron los documentos consultados, que existe contradicción en su respuesta y que no establece en qué apartes de los documentos contractuales aparece tal contenido obligacional.

Sobre este tópico la xxxxxxx xxxxxx señaló que “se observa que no hay una incongruencia en las afirmaciones: en primer lugar, se realiza un listado de los posibles riesgos que pueden existir de manera general en un contrato estatal, para luego afirmar lo que encuentra en el contrato respecto a los riesgos asumidos, diciendo que no hay párrafo, frase o palabra relacionada con riesgo, azar, acaso, eventualidad, casualidad” y agregó:

“Es importante resaltar que en la medida en que se estipuló el dólar como moneda del contrato para aquellos bienes adquiridos en el exterior, el contratista asumió el riesgo cambiario, pero solamente para aquellos bienes adquiridos en una moneda extranjera diferente al dólar. Es decir que las fluctuaciones de monedas extranjeras frente al dólar serían asumidas por el contratista, ya que el contrato estipuló como moneda de pago el dólar (y no cualquier moneda extranjera). Es importante anotar que este pronunciamiento se hace única y exclusivamente desde el punto de vista financiero, que es mi campo de experticia, sin entrar a consideraciones de índole jurídico”.

2.2.2. Sobre la ecuación económica y financiera del contrato, señala la objetante que el perito se limitó a transcribir la fórmula o las cláusulas “sin tener en cuenta que la teleología de ésta comprende básicamente la conmutatividad de las variables allí contenidas, expresándose básicamente en la igualdad de las prestaciones acordadas por las partes”.

A este respecto señaló la perito que rindió el segundo dictamen que, “La pregunta inicial solicitaba exponer de manera detallada la ecuación económica y financiera del contrato, lo que en mi opinión se explica detalladamente en la respuesta dada al numeral 2 del dictamen (página 23 y 24 del escrito del 30 de septiembre de 2013). No obstante, la glosa formulada contiene elementos jurídicos que sobrepasan mi campo de experticia”.

2.3. La objeción por el pronunciamiento sobre las actas de obra y sus actas de reajustes parciales y definitivas

Señala la demandante que el perito ignoró la razón de ser de la pregunta “al no efectuar un sencillo análisis, de manera general respecto de las actas con las que contó, las cuales figuran como un universo representativo y cuantitativo de las actas… realizando un análisis de estadística inferencial, a través de un modelo teórico de comportamiento de la variable de estudio…”.

Dice que constituye un error xxx xxxxxx el inferir que la totalidad de las actas debían estar digitalizadas o que esta figuraran originalmente de esta manera.

Y, en lo referente a las respuestas a las preguntas 6 y 7, expresó que el perito no tuvo en cuenta la documentación aportada por la convocante en las

cual aparece la objeción a la actuación administrativa de devolución de facturas por parte del Incoder, que obraba en el expediente.

La xxxxxxx xxxxxx indicó que “La pregunta inicial solicitaba exponer de manera detallada las cláusulas económicas y financieras del contrato, lo que en mi opinión se explica detalladamente en la respuesta dada al numeral 3 del dictamen (página 25 y 30 del escrito del 30 de septiembre de 2013)”.

2.4. La objeción por la respuesta sobre los ajustes en moneda extranjera.

Sobre este tópico la objetante señala que el perito eludió la pregunta orientada a determinar “si la fórmula de reajuste contenida en la cláusula 3.5 del contrato de ajuste actas de obra, era idónea para amparar el riesgo cambiario de mercancías de origen alemán”, acerca de lo cual el perito se limitó a decir que ella fue establecida contractualmente, fue conocida y aceptada por las partes, lo cual comporta un pronunciamiento jurídico.

Acerca de su conclusión de que trata la pregunta No. 6, consistente en que “Cada situación real expuesta y el modelo xx Xxxxxx facultan al perito concluir que es correcto combinar el índice de ajuste de precio del país de origen con el índice de ajuste de moneda de otro país”, señala que “no se compadece con lo afirmado por este teórico de la Macroeconomía” ya que “Solo se puede comparar aquello que es comparable y dos índices incomparables no pueden combinarse”.

La perito que rindió el segundo dictamen señaló al respecto:

“El doctor Xxxxxxx en la página 149, del escrito del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxx xx xxxxxxx de reajuste contenida en el Modificatorio 3 al Contrato 140-2001 suscrito el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx que el equipo adquirido en el extranjero se cancelaba en pesos colombianos equivalente al valor en dólares de los EEUU a la tasa de cambio de la fecha de presentación de la respectiva acta de obra ejecutada al INCODER, Además explica la fórmula de suministro, instalación y prueba de los equipos adquiridos en el exterior.

“Con base en la respuesta xxx xxxxxx se evidencia que la fórmula se estableció para realizar los pagos mensuales que se harían al CONTRATISTA, en moneda colombiana, por concepto de maquinaria, equipos o suministros adquiridos en el extranjero, reconociendo el

valor en dólares de los EEUU a la tasa de cambio de la fecha de presentación de la respectiva acta de obra ejecutada al INCODER, regulando así el riesgo cambiario.

“La anterior fórmula no contempló las fluctuaciones de monedas distintas xxx xxxxx - como el Euro moneda legal en Alemania- frente al dólar.

“El contrato estableció una cobertura peso colombiano – dólar de los Estados Unidos”.

Indicó que “el contrato previó la adquisición de equipos en el extranjero, los cuales serían reconocidos por el contratante en pesos colombianos a la tasa de cambio xxx xxxxx únicamente. No se estableció una moneda diferente al dólar para los equipos adquiridos en el extranjero, con un precio denominado en una moneda diferente al dólar de los EEUU. Las fluctuaciones de monedas extranjeras frente al dólar serían asumidas por el contratista, ya que el contrato estipuló como moneda de pago el dólar (y no otras monedas extranjeras). Es importante anotar que este pronunciamiento se hace única y exclusivamente desde el punto de vista financiero, que es mi campo de experticia, sin entrar a consideraciones de índole jurídico”.

2.5. La objeción en lo relativo a los intereses xx xxxx

La objetante critica que el perito haya excluido su cálculo respecto de algunas facturas, lo cual, dice, “puede llegar a ser acertado desde una posición eminentemente contable, pues la carta de radicación de estas facturas refleja efectivamente que conforme con la fecha de su pago no se causaron intereses moratorios”, pero, agrega, “sin embargo omite que en la documentación aportada al proceso se acredita el hecho manifiesto de que dicha facturación sólo pudo ser radicada hasta el día 3 de noviembre del año 2010, pese a que el derecho a recibir el pago nació con cada acta básica”.

Sobre este aspecto dictaminó la xxxxxxx xxxxxx que “efectivamente no es posible realizar el cálculo de intereses xx xxxx a partir de la fecha de radicación de las facturas en la medida en que no existe evidencia que indique dicha fecha”. Y que “Tal como se aclara en el dictamen financiero de noviembre de 2012 de Valor y Estrategia, para las actas 775, 776, 777 y 778 en la página 13, “Se toma la fecha de radicación del acta básica”, pero en

este dictamen tampoco se establece la fecha de radicación de la factura. Las actas 771, 772, 773 y 774 no se encuentran relacionadas en el dictamen mencionado de Xxxxx y Estrategia”.

2.6. Consideraciones finales del Tribunal y Conclusión

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que un dictamen incurso en error grave implica "cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva"20.

Igualmente ha explicado el concepto de error grave en los siguientes términos:

“El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.

20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Auto del 8 de septiembre de 1993 (expediente No. 3446).

“Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, N. 4, C. de P.C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993. Expediente 3446)

“En sentido análogo, los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‘puro derecho’ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto ‘la misión xxx xxxxxx es la de ayudar al juez sin pretender sustituirxx’ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión”21.

El examen de las respuestas materia de objeción y el segundo pronunciamiento pericial demuestran que el primer perito dio clara respuesta a las preguntas que le fueron formuladas y que al hacerlo no alteró el objeto examinado, ni le dio un alcance distinto o ajeno a la ciencia. Sus razonamientos son admisibles así pudiera existir una posición parcialmente diversa, que tampoco surge del segundo dictamen. No se advierten en el dictamen contradicciones ni argumentaciones que desvirtúen los supuestos bajo los cuales se pronunció.

Para el Tribunal la objeción envuelve opiniones diversas xxx xxxxxx sin que en ningún momento haya puesto en evidencia alguna circunstancia que implique alteración de los fundamentos bajo los cuales se rindió la prueba. El dictamen se rindió considerando la documentación contractual que le fue suministrada y no arroja ningún yerro fatal que lo haga impropio.

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 9 de julio de 2010.

Por lo anterior el Tribunal habrá de negar la objeción por error grave parcial formulada por la parte demandante.

3. La tacha de la testigo Xxxxxx Xxxxxxx

En escrito del 23 de enero de 2013 y en la audiencia del 14 de febrero siguiente el apoderado de la parte demandada formuló tacha por sospecha a la testigo Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, con oposición de la apoderada de las demandantes mediante escrito e intervención oral el 00 xx xxxxxxx xx 0000.

Xx xxxxxxxxxx xx xx xxxxx estriba en las relaciones laborales de la testigo, con la firma de abogados a que pertenece la apoderada de la convocante y con una de las sociedades integrantes de la Unión Temporal Guajira, así como el hecho de haber actuado como apoderada de la mencionada Unión Temporal en diversas diligencias y actuaciones ante el Incoder y haber ejercido la representación legal “de la sociedad Inversiones Conalvías S.A.S., que hace parte del grupo empresarial Conalvías”.

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:

“Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Sin embargo, de manera general, el artículo 217 ibídem advierte que, “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en

razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Acerca de la valoración probatoria de los testigos sospechosos la Corte Constitucional ha señalado:

“En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador ; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “...la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha.”22, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.

(…)

“No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia.

“En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares. Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material”23.

Para el Tribunal resulta claro que la testigo trabaja para la compañía Conalvías S.A.S., que es parte de este proceso, y que estuvo vinculada con la firma de abogados a la que pertenece la apoderada de la demandante,

22 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 xx xxxxx de 1982.

23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-622-98 del 4 de noviembre de 1998. Expediente D-2046.

según informó espontáneamente al comienzo de su declaración. Igualmente, que actuó dentro de la etapa de conciliación de este proceso en nombre de GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A., xx XXXXXX Y XXXXX LIMITADA INGENIEROS CONTRATISTAS, hoy XXXXX XXX, de CONALVÍAS S.A. y de XXXXX XXXXXX Y ASOCIADOS S.A., tal y

como consta en las correspondientes actas. Todas esas circunstancias hacen que evidentemente en la testigo recaigan las circunstancias y motivos descritos en las normas señaladas. Sin embargo, para el Tribunal ello no implica que la declaración carezca de valor probatorio ni que deba descartarse, sino que debe ser apreciada con mayor rigor, en conjunto con las demás pruebas a la luz de la sana critica.

Por el contrario, en el curso de la mencionada audiencia el Tribunal advirtió que debía oír a la testigo y ponderar en el laudo la parcialidad o imparcialidad de la misma y el valor probatorio que tenga su testimonio.

De hecho, resulta del caso destacar que la testigo ejerció el cargo de Directora Jurídica del proyecto Ranchería de que trata este proceso desde el año 2007, durante su ejecución y hasta el proceso de liquidación que se alcanzó a surtir, de manera que le constan los hechos y en ese sentido su versión resulta pertinente, así tenga alguna vinculación necesaria con la parte demandante, circunstancia que de por sí no la descalifica. Adicionalmente, la testigo brindó información importante sobre los pormenores de los hechos, obviamente desde su propia perspectiva, lo cual, como es apenas natural, será tenido en cuenta por el Tribunal.

B. SOBRE LA ECUACIÓN O EQUIVALENCIA ECONÓMICA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

La Ley 80 de 1993, junto con todas sus modificaciones (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), tiene por objeto regular los contratos celebrados por las entidades estatales para el logro de los

cometidos encomendados a cada una de éstas para la persecución de los fines del Estado Colombiano24.

En la referida normatividad, entre otros aspectos, se señalan los derechos y deberes de que son sujetos tanto los contratistas como las entidades estatales. Así mismo, dentro de tales aspectos se le otorga a la administración la posibilidad de solicitar la revisión o la actualización de los precios cuando ocurran situaciones que varíen en su contra el equilibrio financiero del contrato (Num. 3°, Art. 4º), al paso que también se dispone que las entidades contratantes adopten las medidas pertinentes para que las condiciones técnicas, económicas y financieras vigentes al momento de proponer se mantengan durante la ejecución del contrato (Num. 8°, Art. 4º).

En idéntico sentido se pronuncia el estatuto referido en torno a los deberes y derechos que les asisten a los contratistas, dentro de los cuales, igualmente, se incluye lo relacionado con el derecho que tienen a la intangibilidad de la ecuación económica o financiera del contrato, cuando en el numeral 1° del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 se preceptúa que, además de recibir oportunamente la remuneración pactada, ésta deberá corresponder al valor intrínseco de tal remuneración sin que tal condición pueda verse alterada a lo largo del contrato.

Así, el Consejo de Estado al referirse al momento en que se entiende configurada la ecuación financiera y lo que ésta comporta para las partes contratantes, en xxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 200025 expuso:

“Desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el

24 Ley 80 de 1993. Artículo 3º: “DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los

servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” (El aparte resaltado fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, la cual entró a regir el 16 de enero de 2008).

25 Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación 12513. C. P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la “ecuación financiera del contrato”. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia.”

Precisamente, en materia del consentimiento en el contrato estatal, el Consejo de Estado en sentencia de 13 de febrero de 2013 señaló que:

[…] las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso […]”26

Sin ser menos cierto, según la jurisprudencia más vigente, que el equilibrio económico debe mantenerse durante la ejecución del contrato, interregno en el cual dicho equilibrio puede verse alterado por diversas circunstancias27.

La doctrina nacional al referirse a los principios de la contratación administrativa también se ha pronunciado respecto de la intangibilidad de la remuneración del contratista -o equivalencia económica del contrato estatal-, frente a lo cual ha manifestado:

“El precio cierto o la intangibilidad de la remuneración del contratista, más conocida como la equivalencia económica o equilibrio financiero del contrato, es uno de los principios esenciales de los contratos de la Administración Pública, que ha servido de base a un sector de la doctrina científica para estructurar la teoría ius publicista del contrato administrativo. El contratista tiene derecho a percibir la remuneración pactada por concepto de los bienes, obras o servicios, sin que el valor real de la misma se altere como consecuencia de los fenómenos que concurran con posterioridad a su celebración, con lo que se supera la concepción liberal e individualista del contrato contenida en el Código Civil, que se basa en el dogma del riesgo y xxxxxxx del contratista y en la inmutabilidad de la lex contractus28.”

De lo anterior se tiene que, por un lado, las partes que intervienen en la celebración del contrato de carácter estatal declaran conocer los términos y parámetros a partir de los cuales obtendrán los beneficios que cada una va a percibir del mismo, esto es, que conocen la regulación o ecuación económica

26 Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación 24996. C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

00 Xxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx. Radicación 24996. C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

28 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx. Teoría General de los contratos de la administración pública.

Editorial Legis. Bogotá 1999. Págs. 400 y 401.

que los habrá de regir mientras el contrato dure, y, por el otro, que el contratista tiene igualmente –con sustento en lo anterior derecho a que su expectativa de lucro o beneficio no se vea alterada por circunstancias que surjan con posterioridad a la celebración del mismo.

1. Del rompimiento de la ecuación o equivalencia económica

Una vez en claro lo atinente a la configuración de la ecuación económica, como se acaba de ver, se hace ahora relevante abordar lo relacionado con las causas que dan lugar al rompimiento o desequilibrio de ésta, para lo cual debemos remitirnos nuevamente al numeral 1° del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 atrás visto, pues en éste se contempla lo relacionado con el rompimiento de la intangibilidad de la ecuación económica a que tiene derecho todo contratista, al igual que se alude a las consecuencias que de tal situación se desprenden frente a la remuneración pactada.

En el mencionado numeral se les atribuye igualmente -como resultado de una variación en las condiciones económicas pactadas- el derecho a solicitar de su contraparte el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica, al paso que también se presentan las alternativas a optar para la nivelación de dicha ecuación, claro está, dependiendo de cuál haya sido la causa del desequilibrio.

El segundo inciso del numeral referido expone que: “[los contratistas] tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.”(Se Subraya)

Como se observa, el legislador previó dos situaciones ante las cuales se ve frustrado el equilibrio de la ecuación financiera, al igual que las medidas a seguir para su reparación. Cuando la alteración es fruto de situaciones imprevistas, que además no sean imputables al contratista, la ecuación se

restablecerá a un punto de no pérdida para éste; mientras que si la alteración obedece al incumplimiento de la administración en su calidad de contratante, la ecuación deberá volver al estado al que se encontraba al momento de nacer el negocio jurídico.

a. La tesis del Consejo de Estado

Ahora bien, y sin perjuicio de lo anotado, conviene referirnos a la jurisprudencia del Consejo de Estado y lo que en ésta se ha considerado en relación con aquellas situaciones que dan lugar a la alteración del equilibrio económico, frente a lo cual se debe mencionar que ha sido este alto tribunal el que se ha ocupado de sentar las bases para el cabal entendimiento de tales eventos, así como la magnitud que de los mismos se derivan.

Dicha corporación ha reconocido que el equilibrio económico que debe mantenerse durante la ejecución de los contratos celebrados con la administración puede verse alterado, i) por actos o hechos de la administración, simplemente; ii) por actos de la administración como Estado (hecho del príncipe); y iii) por factores ajenos a las partes contratantes (teoría de la imprevisión)29.

En efecto, el Consejo de Estado en sentencia del 9 xx xxxxx de 200530 al citar de manera extensa lo expuesto por la doctrina internacional31 para exponer las causas que dan lugar al rompimiento de la ecuación económica de los contratos estatales y, en consonancia con lo sostenido por la jurisprudencia arbitral,32 expuso:

“La ecuación económico-financiera del contrato puede verse afectada, según se sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales:

29 Op. Cit. No. 2. “Frente a la figura del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal o principio de la ecuación financiera del contrato, la Sala considera: (…) El equilibrio económico del contrato puede verse alterado, durante la ejecución por las siguientes causas:

i) por actos o hechos de la Administración contratante; ii) por actos de la Administración como Estado; y, iii) por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.”

30 C. P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Radicación 2930.

31 ESCOLA, Xxxxxx Xxxxx. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen II. Editorial Xx Xxxxx, Buenos Aires, Argentina 1979; Págs. 453 y 454,

32 Tribunal de Arbitramento de Dragados Hidráulicos s.a. e Internacional Tug s.a. Intertug

s.a. contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Xxxxxxxxx – Cormagdalena de 28 xx xxxxx de 2008.

"1) Por causas imputables a lo administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo capítulo.

“2) Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del 'hecho del príncipe (...).

“3) Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la "teoría de la imprevisión.””.

Así, entonces, tenemos que los actos o hechos de la administración, simplemente considerados, tienen que ver con aquel rompimiento del equilibrio financiero que se presenta como resultado del actuar de la administración bajo su calidad de parte dentro de un determinado contrato, es decir, esta situación de rompimiento del equilibrio económico tiene que ver, de manera general, con el incumplimiento de los deberes u obligaciones que se derivan para la administración con ocasión de la celebración de contratos sometidos al estatuto general de contratación de la administración pública.

Por otro lado, la segunda causal de rompimiento del equilibrio financiero, arriba enunciada -también conocida como hecho del príncipe-, tiene que ver, ya no con los actos de la administración como extremo contractual, sino con aquellos que se desprenden del ejercicio de las potestades que constitucional y legalmente le han sido atribuidas, es decir, con la expedición de actos de poder de carácter general tales como actos administrativos o leyes que, pese a encontrarse circunscritas dentro del giro ordinario de sus competencias, sus efectos se ven reflejados en el desequilibrio de la ecuación contractual.

La última de las causales referidas, conocida como teoría de la imprevisión, tiene que ver con aquellos hechos o circunstancias que son ajenas e imprevisibles a la voluntad de los contratantes, pero que, de manera indefectible tienen trascendencia en la ejecución del contrato, y más concretamente con el mantenimiento del equilibrio financiero.

En sentencia de 2014, el Consejo de Estado, al acoger la jurisprudencia de la Sección Tercera, precisó el alcance de la ruptura de la ecuación contractual en los siguientes términos33:

“La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

“La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

En jurisprudencia del 2014, el Consejo de Estado citando sentada jurisprudencia consideró que:

“Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

33 Consejo de Estado, 26 de febrero de 2014. Sección Tercera, radicación 24.169. C. P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; ver también: Consejo de Estado, 16 de diciembre de 2013. Sección tercera, expediente 2003-00113. C. P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”34

Al recordar la anterior jurisprudencia, el Consejo de Estado en 2013 concluye afirmando lo siguiente:

“Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría de la Imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”, “Ius variandi””

b. La teoría del riesgo

Ahora bien, la doctrina nacional también se ha ocupado de abordar el tema relacionado con el rompimiento de la ecuación financiera, pero a partir de la óptica de la teoría del riesgo en la contratación estatal, es decir, como una situación inherente a aquellos contratos estatales en los que las prestaciones que de él se derivan se prolongan en el tiempo (tracto sucesivo), y que en virtud de tal condición son susceptibles de que en los mismos se presenten “(…) cambios en las circunstancias sociales, económicas o políticas existentes al momento de su celebración, que alteran la equivalencia

34 Consejo de Estado. 9 de julio de 2014. Sección Tercera, expediente 33831. C. P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, citando a: Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 xx xxxxx de 2013, Exp. 20.524, C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

económica de las prestaciones recíprocas, sea por actuaciones imputables a una de las partes o por hechos completamente ajenos a los contratantes35.”

En efecto, a partir de la teoría del riesgo la doctrina define dos modalidades de la misma -una interna y otra externa36- que dan lugar al rompimiento de la ecuación económica en los contratos estatales; dentro de la llamada externa la doctrina ha expresado que se encuentran las atinentes a i) los factores de la administración; ii) los factores coyunturales, y iii) los factores naturales o de fuerza mayor.

La obra citada en precedencia se ha referido a los riesgos externos que se presentan en la contratación administrativa, y dentro de éstos ha definido el concepto xx xxxx coyuntural como

“(…) los fenómenos de orden social (paros cívicos o laborales), económicos (crisis) o políticos (perturbación del orden público x xxxxxx exterior) que no se pueden prever al momento de la celebración del convenio y que tornan la ejecución del contrato excesivamente onerosa; o que siendo fenómenos previsibles se desconoce la incidencia que puedan tener en el valor del contrato37.”(Se Subraya)

Tenemos entonces que el álea coyuntural se presenta como una de esas situaciones de índole social, económica o política que genera un desequilibrio de la ecuación financiera inicialmente acordada por los intervinientes en el contrato estatal de que se trate, la que, no obstante ser previsible, tiene como característica principal que no permite conocer –ab initio- la magnitud que puede tener en la remuneración inicialmente pactada a favor del contratista.

Dicho de otro modo, el factor componente de la teoría del riesgo denominado álea coyuntural se configura como aquella situación que da lugar al ajuste de la ecuación económica del contrato estatal por parte de la entidad contratante, siempre que, tal y como se ha visto, tal situación sea producto de una coyuntura social, política o económica, sin consideración a que la misma sea o no previsible.

35 Op. Cit. No. 3. Pág. 402.

36 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx. Teoría General de los contratos de la administración pública.

Editorial Legis. Bogotá 1999. Págs. 399 y siguientes.

37 Op. Cit. No. 3. Pág. 405.

Así, en relación con la previsibilidad xxx xxxx que da lugar a la alteración de la ecuación económica del contrato, el Consejo de Estado al referirse a la revisión de precios ha manifestado:

“Otro mecanismo es el de ajuste o revisión de precios, establecido en el numeral octavo del artículo cuarto de la ley 80 de 1993, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato. El supuesto que determina la aplicación de tal dispositivo no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible38.” (Destacado fuera del texto).

La misma corporación al diferenciar entre los supuestos que dan lugar a la imprevisión de los contratos, y la revisión de precios, ha expuesto que para el segundo caso no se requiere que el hecho que da lugar al desequilibrio sea imprevisible, en los siguientes términos:

“Se puede, pues, establecer una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir. Mientras que en la segunda, se trata de un hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se puede constatar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes” 39

Como se tiene de lo anotado, podemos entender que más allá de las causas que dan lugar al desequilibrio de la ecuación contractual, ya sea que se trate de aquellas que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha acuñado, o bien, aquellas que la doctrina también se ha ocupado de desarrollar, el deber de la entidad estatal correspondiente es equilibrar la equivalencia económica de los contratos ante cualquier evento de alteración de la misma, siempre que los requisitos previstos para el efecto se configuren.

38 Consejo de Estado, 4 de septiembre de 2003. Sección Tercera, Expediente 2001-0209. C.

P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

39 Consejo de Estado, 4 de septiembre de 2003. Sección Tercera, Expediente 2001-0209. C.

P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

Así mismo, se observa que en tratándose de situaciones exógenas no importa que las mismas se enmarquen en la teoría de la imprevisión, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto que resulta válido que la causa que de origen a la variación de la ecuación contractual haya sido previsible para el contratista.

C. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS SALDOS DE LOS AJUSTES DEFINITIVOS DE LAS ACTAS DE OBRA No. 8 A LA No. 17 Y DEL ACTA No. 32 A LA 60; ACTAS DE IMPLEMENTACIÓN DEL PLAN DE MANEJO AMBIENTAL No. 28 A LA No. 53 Y DE LAS ACTAS DE GESTIÓN XXXXXXX XX XX Xx. 0 X XX Xx. 00

Un extremo de la litis planteada al Tribunal hace referencia al alegado derecho de la Convocante al reconocimiento y pago de los saldos de los ajustes definitivos de las actas de obra, de implementación del Plan de Manejo Ambiental y de Gestión Predial identificadas en la pretensión cuarta declarativa, según la cual se solicita

“CUARTA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA tiene

derecho al reconocimiento y pago de los saldos de los ajustes definitivos de las Actas de Obra numero 8 a la número 17 y del acta numero 32 al acta numero la 60; de las Actas de Plan de Manejo Ambiental numero 28 al acta numero 53; y de las Actas de Gestión Predial numero 7 al acta numero 40, que no fueron reconocidos, ni pagados por el INCODER durante la ejecución del Contrato, cuyos conceptos y valores fueron debidamente documentados y detallados en el numeral sexto (6) del documento de “Formato Acta de Liquidación” del Contrato del fecha 28 de septiembre de 2011, aprobada y suscrita por la Interventoría del Contrato y el Contratista.”

A dichos conceptos también se refiere de manera parcial la segunda pretensión declarativa (“Que se declare el incumplimiento grave del INCODER por el no reconocimiento y pago de los conceptos relacionados en el numeral 6 del documento ‘Formato Acta de Liquidación’, de fecha 28 de septiembre de 2011 del Contrato de Obra No. 0140-01, aprobado por el Interventor y el Contratista”), en la medida que dentro del numeral 6º del Formato de Acta de Liquidación, la hoy Convocante también dejó constancia sobre la falta de reconocimiento de los saldos de ajustes definitivos de las

actas de obra No. 8 a la No. 17 y del acta No. 32 a la No. 60, de las Actas de Plan de Manejo Ambiental No. 28 a la No. 53 y de las actas de gestión predial No. 7 a la No. 40, como se recabará infra. De igual manera, en la segunda pretensión de condena, pidió la Convocante ordenar a la demandada el pago de los saldos de los ajustes definitivos de dichas actas, “[…] que no fueron reconocidos, ni pagados por el INCODER durante la ejecución del Contrato, cuyos conceptos y valores fueron debidamente documentados y detallados en el numeral sexto (6) del documento de ‘Formato Acta de Liquidación’ del Contrato, aprobada y suscrita por la Interventoría del Contrato y el Contratista.”

Como sustento fáctico de las referidas pretensiones –y como quedó resumido en el acápite de Antecedentes del presente Laudo Arbitral–, adujo la Convocante, en síntesis (i) que desde que principió la fase de construcción del proyecto, las partes acordaron que los reajustes de los precios del Contrato se facturarían en dos etapas: una primera hasta la fecha de ejecución de la obra a pagar y una segunda que cubriría el período comprendido entre el mes de facturación y la fecha de pago de la cuenta de los precios básicos; (ii) que dicha práctica no fue solamente avalada por la Interventoría del proyecto sino también por la Convocada, en la medida que reconoció y tramitó las denominadas “actas de ajuste parcial”, práctica que perduró desde el 23 xx xxxxx de 2006 (cuando la Convocante presentó la primera factura por ajuste parcial de obra) hasta el año 2010, cuando mediante comunicaciones CDG-055-438-2010, CDG-055-439-2010 y CDG- 055-382-2010, la Interventoría manifestó que por instrucciones del INCODER no se iban a seguir tramitando; (iii) que la Interventoría decidió no reconocer los saldos de las actas de ajuste definitivo cuando la actualización de los precios, para el período comprendido entre la fecha ejecución de las obras (época en la que se suscribía un acta de ajuste parcial) y la fecha de pago (cuando según el Contrato debía realizarse el ajuste de los precios básicos de 2001), arrojaba saldos negativos que, en teoría, suponían que el contratista debía realizar una devolución o reembolso, en la medida que se había realizado un ajuste mayor al que arrojaría la aplicación estricta de la fórmula de ajuste pactada en la Cláusula 3.5.

Por su parte, la Convocada formuló la excepción de mérito que denominó “Excepción general de cumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato 0140-01 por parte del Incoder”, sustentada, inter alia, en el hecho que la entidad “reconoció y pagó todas y cada una de las obligaciones dinerarias que le correspondía reconocer”40. A su turno, como razones de la defensa sobre la materia que se viene analizando, el apoderado de la entidad accionada señaló, en síntesis, (i) que no existe certeza sobre los valores supuestamente adeudados, en la medida que se registran guarismos distintos en el formato de acta de liquidación y en la demanda arbitral; (ii) que las actas de obra No. 8 a la No. 17 fueron conciliadas durante el curso de éste proceso arbitral; (iii) que conforme se demostró en el proceso, al contratista se le pagaron, durante la ejecución del Contrato, más de

$207.000.000.000,oo en ajustes; (iv) que nunca hubo deflactación o afectación negativa de los precios iniciales de cada uno de los ítems o actividades contratadas, en la medida que los ajustes siempre arrojaron valores positivos en comparación a los precios básicos; (v) que el contratista incluía en su cálculo de reajustes definitivos una fórmula contractual no pactada, consistente en que cuando el índice de pago disminuye para cualquier ítem se tome como base de cálculo el índice anterior superior, pero cuando se incrementa el índice se toma como base de cálculo el índice normal reportado en los boletines de las entidades autorizadas y (vi) que no se modificaron las fórmulas de pago establecidas en el contrato y que el entendimiento de la Convocante del vínculo obligacional jamás podría tener virtualidad de modificar el texto del contrato.

El asunto así planteado, impone al Tribunal recabar sobre las siguientes materias: (i) el origen de la controversia entre la Convocante y la Interventoría sobre el ajuste definitivo de los precios; (ii) la fórmula de ajuste pactada en la Cláusula 3.5 del Contrato y el esquema de actualización de precios adoptado por las partes durante la ejecución del mismo; y, por último,

(iii) el análisis del Tribunal sobre la procedencia del reconocimiento de los saldos de las actas de ajuste definitivo.

40 Pág 43 contestación demanda.

1. El origen de la controversia entre la Convocante y la Interventoría sobre el ajuste definitivo de los precios

Se encuentra probado en el proceso que mediante comunicación CDG-055- 374-2011 del 1 de noviembre de 201141, la Interventoría del Contrato remitió al INCODER un documento contentivo del proyecto de acta de liquidación del Contrato que dio lugar al presente debate procesal, que registraba los acuerdos y diferencias sostenidas entre el contratista ejecutor del proyecto y la Interventoría contratada por la Convocada. El numeral sexto de dicho documento, se denomina: “6. CONSTANCIA SOBRE LAS RECLAMACIONES DEL CONTRATISTA. CONSTANCIA DEL CONTRATISTA DE LAS SITUACIONES Y CONCEPTOS NO AUTORIZADOS POR LA INTERVENTORÍA, OBJETO DE RECLAMACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN DEL MISMO, ACOMPAÑADAS DE SUS CIFRAS Y SOPORTES MÁS IMPORTANTES. SITUACIONES Y CONCEPTOS QUE NO FUERON AUTORIZADOS POR LA INTERVENTORÍA Y POR TANTO SUFRAGADOS POR EL CONTRATANTE Y QUE NO SON OBJETO DE RECONOCIMIENTO EN LA PRESENTE ACTA, SOBRE LOS CUALES EL CONTRATISTA SE RESERVA SU DERECHO LEGAL Y CONTRACTUAL

DE RECLAMACIÓN” (mayúscula sostenida del texto)42.

Dentro de dicho acápite, la Convocante dejó constancia de varias materias sobre las cuales se reservaba el derecho legal y contractual de presentar reclamación, entre ellas, las referidas a saldos de ajustes definitivos de las actas de obra No. 32 a la No. 60, por valor de $3.453.984.915; saldos de actas de reajustes definitivos de implementación del X.X.X. xx xx Xx. 00 x xx Xx. 00 por valor de $4.979.764 y saldos de reajuste definitivo de actas de gestión xxxxxxx xx xx Xx. 0 x xx Xx. 00 por valor de $67.644. Dentro de la explicación de la constancia de inconformidad, la hoy Convocante adujo, para los tres conceptos referidos, lo siguiente:

“CORRESPONDE A LOS AJUSTES DEFINITIVOS NO AUTORIZADOS POR LA INTERVENTORÍA POR DIFERENCIA DE CRITERIO EN SU

41 Fl. 147 a 151 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

42 Fl. 421 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

LIQUIDACIÓN, CUYO PAGO FUE RECLAMADO POR EL CONTRATISTA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, MEDIANTE COMUNICACIONES UTG-527-10-C DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2010, COMUNICACIÓN UTG-111-11 DEL 28 XX XXXXX DE 2011 Y COMUNICACIÓN UTG-132-11. LA INTERVENTORÍA ANALIZÓ LA SOLICITUD Y RESPONDIÓ CON LA COMUNICACIÓN CDG-055-345- 2011, REITERANDO SUJECCIÓN [sic] A LA FÓRMULA CONTRACTUAL, RESPUESTA NO ACEPTADA NI COMPARTIDA JURÍDICA Y CONTRACTUALMENTE POR LA UTG” 43 (mayúscula

sostenida del texto).

Ahora bien, en su declaración, Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxx, Director de Interventoría del Consorcio Desarrollo Guajira (consorcio Interventor del Contrato), explicó lo siguiente:

“[…] Al calcular esos ajustes ellos lo hicieron por su lado y la interventoría lo hizo por su propio lado y maravilla [sic], teníamos los mismos números, las mismas coincidencias, dónde se presenta el problema [sic], el problema se presentó porque bajo ese número, bajo ese cálculo era necesario con los ajustes parciales [sic] se había presentado el fenómeno de que en algún momento dado ese valor del índice era más alto que en el momento anterior al del pago.

El contratista adujo que eso era un índice negativo, lo llamó así negativo, le dijimos en 200 formas diferentes que eso no corresponde a ningún índice negativo porque si fuera negativo tendría que ser inferior al de la oferta y si era menor al de la oferta, nosotros mismos hubiéramos dicho a la entidad que esto estaba por debajo de lo que el contratista había presentado en su oferta aprobada, simplemente en un momento dado ese índice fue superior en un mes dado, pero en el mes anterior al del pago bajó, pero nunca inferior al del precio de oferta, luego nunca fue negativo.

Bajo esa circunstancia el contratista obviamente como ya había habido [sic] una liquidación parcial tenía unos recursos propios que se le habían ya pagado por parte de Incoder al hacer esa valoración tendría que entrar a ser negativo, tendría que entrar a devolver y realmente no era entrar a devolver sino hacer el balance dentro de la misma, pero teóricamente era devolución, eso llamémoslo así no me pareció adecuado y entró a decir que no estaba de acuerdo con eso y tanto es así que después de que hicimos el acta de liquidación, él dejó una constancia de que no estaba de acuerdo con ese tema con esa forma de hacer el cálculo. […].”44

43 Fl. 421 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xx. 00 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No. 10.

Por su parte, en la comunicación de la Interventoría CDG-055-345-2011 del 26 de julio de 201145, se lee lo siguiente:

Con las pruebas que se acaban de reseñar, es claro para el Tribunal que las diferencias sostenidas entre la Convocante y la Interventoría sobre el ajuste definitivo de los precios de las actas de obra, de implementación del Plan de Manejo Ambiental y de Gestión Predial, tuvieron su génesis cuando al momento de aplicar la fórmula de ajustes pactada expresamente en el Contrato, resultó un valor inferior al autorizado y tramitado en las actas de reajuste parcial. La anterior precisión emerge como necesaria a esta altura del debate, en la medida que la constancia de inconformidad planteada por el contratista en el documento denominado “Formato de Acta de Liquidación de Contrato”, no goza de la precisión, detalle y fundamentación exigidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las salvedades de las partes para permitir su discusión a nivel judicial, jurisprudencia que sería plenamente aplicable al caso concreto de no ser porque dicho documento no fue mas que eso, es decir, un borrador de acta de liquidación sometido a consideración del INCODER que nunca se perfeccionó como acta de liquidación bilateral del Contrato No. 0140-01.

2. La fórmula de ajuste pactada en la Cláusula 3.5 del Contrato y el esquema de actualización de precios adoptado por las partes durante la ejecución del mismo

Sobre el ajuste de precios, la Cláusula 3.5 del Xxxxxxxx Xx. 0000-00 dispone, lo siguiente:

“3.5.2. De las obras

45 Fl. 398 a 401 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

Los pagos mensuales que se hagan al CONTRATISTA, en moneda colombiana, serán ajustados mediante la aplicación de la fórmula que se aplica a continuación:

P = Po * I Io

Dónde:

P : Valor de la obra reajustada.

Po: Valor de la obra según los precios unitarios del contrato.

I : Índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada. Cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del Programa de Trabajo.

Io: Índice del mes de presentación de la propuesta, o el índice del mes de fijación de los precios unitarios no previstos. […].”46

La fórmula que antecede fue objeto de reformas mediante Modificación No. 347, Modificatorio No. 548 y Modificatorio No. 749, únicamente en lo que hace a los índices base de cálculo, en la medida que se tomaron inicialmente los índices de Camacol y del Boletín Estadístico del Instituto Nacional de Vías y, con las modificaciones sucesivas, se introdujeron los índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP) y la clasificación de los ítems establecidos por el DANE.

La fórmula así pactada, implica llevar a valor presente los precios ofertados durante la etapa precontractual, tomando para el efecto, como índice final, el índice del mes anterior a la fecha en que se realice el pago cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del Programa de Trabajo y como inicial, el correspondiente al mes de presentación de la propuesta.

Sin embargo, está probado que durante la ejecución del Contrato y, concretamente, en la fase de construcción del proyecto (debe recordarse que el objeto del contrato abarcaba tanto la ejecución de los diseños detallados como la realización de las obras), las partes y la Interventoría decidieron poner en marcha un esquema distinto de actualización de precios, consistente en una actualización parcial con corte a la fecha de ejecución de las obras (que se instrumentó mediante las denominadas “actas de reajuste

46 Folios 175 y 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

47 Folios 224 a 245 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

48 Folios 259 a 274 Cuaderno de Pruebas No. 1.

49 Folios 281 a 290 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

parcial”) y, posteriormente, la realización de un ajuste definitivo, en los términos de la precitada Cláusula 3.5.2.

Esta práctica fue reiterada y en ella participó no sólo la hoy Convocante sino también la Interventoría y, adicionalmente, la misma Convocada, entidad que no sólo dio trámite a las actas de reajuste parcial sino también, procedió a su reconocimiento y pago. Como prueba del anterior aserto, el Tribunal puede destacar lo siguiente:

(i) En su declaración, la testigo Xxxxx Xxxxxxxx expresó: “Simultáneo con el acta de obras básicas hacíamos la liquidación de los ajustes de los precios del contrato, se hacía un acta de ajustes que se llamó parcial en el desarrollo del contrato y un acta de ajustes que se llamó definitiva.”50

(ii) Esta afirmación concuerda con lo explicado por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, quien expuso: “Entonces el contrato dice que el pago se hace por los precios ajustados y da la fórmula P que es precio ajustado es igual a P sub cero que es el precio original por una relación entre índices de las dos épocas. Evidentemente eso es una forma general, pero hay que darle una aplicación práctica, además el contrato decía que el índice de arriba, del numerador que es el que corresponde a cada mes, debía llevarse hasta el mes de pago y ese índice hasta el mes de pago nunca se conoce, que en el momento en que se […] se hace una parte de obra, se va a facturar, es imposible conocer la fecha en que se va a pagar y entonces eso implicaba una contradicción, no se podía presentar una sola cuenta. Eso obliga a subdividir la cuenta por lo menos en dos, es una [sic] hasta la fecha de ejecución y una hasta cuando se conozca la fecha de pago de esa primera parte y en eso se acordó, además porque tradicionalmente en los contratos se acostumbró a separar un acta para lo que se llama de obra básica y un acta de reajuste, eso no está establecido en este contrato, pero se acordó que se hiciera separado, se podía haber hecho una sola acta ajustada a la fecha de ejecución, más otra del ajuste a la fecha de pago, pero se acordó dividirlo en tres, un acta de precios a origen de contrato,

50 Folio 74 Bis vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 10.

o sea los mismos precios de la lista con que se licitó o cuando se completó la lista que fue en el momento de iniciar la etapa de construcción, porque este contrato tuvo una etapa de diseño y una etapa de construcción.”51

(iii) Adicionalmente, con la comunicación CDG-055-344-2011 del 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxxx expresó: “Nuevamente se aclara a la UTG, que el Xxxxxxxx Xx. 0000-00 no obliga al INCODER hacer trámite de los reajustes parciales, estas se venían tramitando con el único objeto de dar al Contratista flujo de caja, al permitir su trámite por anticipado reconociendo un reajuste provisional, que una vez calculado el definitivo debía ser descontado como valor ya adelantado. De conformidad con lo establecido en la Cláusula Segunda de la Modificación No. 7 al Contrato 140-01, el ajuste total y definitivo se debe determinar una vez el INCODER haya realizado el pago del Acta Básica, por cuanto se establece la determinación del ajuste de las obras empleando el índice del mes anterior al pago de la respectiva acta básica. || En consideración de lo anterior, la Interventoría en su oportunidad, tal y como puede leerse en las comunicaciones CDG-055- 438-2010 y CDG-055-439-2010, manifestó que en adelante se realizaría el trámite ÚNICAMENTE de las ACTAS DE REAJUSTE DEFINITIVO y no se tramitarían actas de reajuste parcial, manteniendo las condiciones y aspectos debidamente descritos por las partes en el Contrato. En consecuencia, en ningún momento al no dar trámite a las actas de reajuste parcial, la Interventoría o el INCODER incurrieron en incumplimiento alguno del Contrato”.

(iv) De igual manera, en su dictamen pericial, la firma Jega Accounting House Ltda., al explicar el procedimiento utilizado para darle trámite a las actas de ajuste definitivo, explicó tanto para las actas de obra como para las del plan de manejo ambiental, que “En el acta se incluyen los valores liquidados del acta de reajuste parcial, los cuales son descontados del reajuste definitivo, para determinar el valor o saldo por

51 Folio 12 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

pagar para cubrir los reajustes definitivos.” 52 Por su parte, en las aclaraciones y complementaciones del 4 de diciembre de 2013, la firma mencionada explicó el iter seguido por las partes y la Interventoría para darle trámite y pago a las actas de reajuste parcial53.

(v) Por otro lado, obra en el expediente certificación aportada por la Convocada y fechada el 28 xx xxxxx de 2012, mediante la cual el Subgerente de Adecuación de Tierras hace constar los reajustes liquidados y los reajustes pagados al contratista. Dentro de estos últimos, certifica que por reajustes parciales, el INCODER pagó a la Unión Temporal Guajira la suma de $201.141.260.603, mientras que por reajustes definitivos, pagó la suma de $4.891.416.943. Lo anterior indica que a través del mecanismo de ajustes parciales se pagó más del 97% de la cifra total de reajustes de los precios unitarios básicos del año 2001.

Como puede verse, está demostrada la existencia de una práctica contractual adoptada por las partes durante la fase de ejecución de obras, consistente en realizar un ajuste de los precios básicos del contrato que se dejaba registrado en documentos que las partes dieron en llamar “actas de ajuste parcial”, en las que se tomaba como índice final para hallar el valor actualizado, no el índice de que trata la Cláusula 3.5.2 ya transcrita (índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada) sino el de la fecha de realización del acta de ajuste parcial. Por otro lado, está demostrado que en dicho procedimiento no sólo participó la hoy Convocante sino también la Interventoría y el mismo INCODER, en la medida que, como lo explicó el perito Jega Accounting House Ltda., en la elaboración y revisión de dichos documentos participaba la entidad y la interventoría y, adicionalmente, aquélla procedía a realizar el pago de las actas de ajuste parcial, pago que posteriormente se descontaba al realizar el ajuste definitivo que sí tomaba el índice acordado contractualmente. Dicha práctica se habría implementado, según la interventoría, como se lee en la comunicación de la Interventoría CDG-055-344-2011 del 18 de julio de 201154, “[…] con el único

52 Folios 76, 81 y 84 del Cuaderno de Pruebas No. 8.

53 Folio 480 del Cuaderno de Pruebas No. 8.

54 Folios 139 y 140 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

objeto de dar al Contratista flujo de caja, al permitir su trámite por anticipado reconociendo un reajuste provisional […]”. Pese a lo anterior, dicho procedimiento no se instrumentalizó en una modificación formal al texto del contrato, concretamente a la Cláusula 3.5, que estipula la forma de remuneración de los servicios y obras contratadas.

3. Análisis del Tribunal sobre la procedencia del reconocimiento de los saldos de las actas de ajuste definitivo

La Cláusula 3.5.2 fijaba el “índice correspondiente al mes anterior a aquél en que se pague la obra ejecutada” como índice relevante a efectos de determinar el reajuste de los precios básicos. Dicha fecha de pago, sin embargo, no correspondía a algo que se pudiera saber a ciencia cierta con anterioridad, pues dependía de una conducta del INCODER. Obsérvese que la fecha relevante no era cuando debiera pagar la Convocada, sino cuando efectivamente pagara. Como la conducta futura de un contratante no puede ser conocida por su contraparte, a diferencia de la conducta “esperada”, como lo han puesto de presente algunos deponentes (entre ellos, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, conforme quedó transcrito supra) ello hacía particularmente difícil identificar dicho mes anterior como lo exigía el Contrato No. 0140-01. Esta circunstancia también es puesta de presente por la experticia de parte, realizada por Xxxxx y Estrategia, cuando expresa que “(…) se debe mencionar que el cálculo de la misma presenta una incoherencia, toda vez que relaciona el índice que se debe usar para el ajuste como aquél anterior a la fecha de pago, fecha que era imposible conocer en el momento de hacer el ajuste que precisamente era para generar el pago.”55

Así las cosas, cuando las partes decidieron abrir en dos facturas-actas el proceso para el pago, esto es, una entre la fecha de precios básicos y la fecha de presentación de la factura (actas de ajuste parcial) y otra entre la fecha anteriormente mencionada y la fecha del pago (actas de ajuste definitivo), estaban facilitando el cumplimiento y la ejecución del Contrato, pues es evidente que de esa manera se superaba el problema que suponía el desconocimiento de la fecha de pago.

55 Dictamen Financiero del Contrato. Valor y Estrategia. Noviembre de 2012. Pag 28.

En efecto, el acta de ajuste parcial recogía el ajuste entre la fecha de la oferta y el mes anterior a la fecha de la factura, pero no alcanzaba a recoger los ajustes ocurridos entre esa fecha y la del mes anterior a la fecha de pago, que era lo regulado por la Cláusula 3.5.2 y la fórmula de actualización de precios ya transcrita. Ocurrido el pago, y con ello conocida su fecha, era entonces fácil determinar “el índice correspondiente al mes anterior a la fecha de pago” y proceder al segundo ajuste. Así las cosas, el Contrato se cumplía pues el ajuste de los precios se hacía, al final de cuentas, con base en el índice correspondiente al mes anterior a la fecha del pago que era lo estipulado contractualmente.

La conducta de las partes es la mejor forma de ilustrar que ese fue un mecanismo adecuado para respetar el principio del pacta sunt servanda. El artículo 1622 del Código Civil prevé que las cláusulas de un contrato “(…) podrán también interpretarse (…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. Por su parte, el artículo 1618 ibídem, prescribe que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. A su turno, el artículo 1603 de la misma codificación prevé que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Finalmente, el artículo 1621 de la obra que se comenta consagra que “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”. Todos estos principios eran y son plenamente aplicables al Xxxxxxxx Xx. 0000-00 que ocupa la atención del Tribunal.

Vistas así las cosas, la conducta de las partes, a partir de 2006, reconociendo esta forma de presentar y pagar las actas mensuales, resultaba completamente lógica y era consistente con los deberes de los contratantes de buscar que el negocio se cumpliera en los términos pactados. No se trató nunca de una modificación al contrato, sino, por el contrario, de una forma adecuada de darle cumplimiento. El hecho de que el

contrato no regulara si se podía hacer una, dos o tres facturas, no es óbice para concluir que ello estaba permitido.

Dicho de otra manera, para el Tribunal, la aplicación práctica que durante cuatro años las partes hicieron de lo que llamaron las “actas de ajuste parcial”, debe iluminar lo que los contratantes entendieron era la forma de cumplir el contrato a efectos de pagar el precio en la forma pactada. Xxxx, además, desnuda el alcance de su intención al contratar y evidencia la llamada “interpretación auténtica del contrato”, vale decir, lo que las partes efectivamente querían, y que un día fue cambiado por una de ellas en forma unilateral. Y ya se ha visto que no lo hicieron por xxxxxxxx o con el ánimo de modificar los compromisos acordados, sino de superar la dificultad que suponía hacer una sola acta y una sola factura que cumpliera con la condición de usar un índice de ajuste correspondiente “al mes anterior a la fecha del pago”, cuando ésta fecha –se reitera– no se podía conocer en ese momento. Finalmente, el Tribunal no observa durante la ejecución contractual voluntad contraria expresa por el INCODER, por lo cual es del parecer que la instauración del procedimiento de Actas Parciales y Definitivas, es un mecanismo que respeta el principio de interpretar las cláusulas de la manera que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. De hecho, como lo explicó el perito Jega Accounting House Ltda., el INCODER también participaba en la elaboración y revisión de dichos documentos y, lo que es más, procedía a realizar el pago de los valores en ellos registrados.

Así las cosas, para el Tribunal, las partes se encontraban obligadas a seguir actuando en la forma en que habían decidido hacerlo desde un principio, pues no se trataba de una concesión graciosa del INCODER frente al contratista como lo sugiere, en época muy posterior a los hechos, el Interventor en su declaración. Sobre este punto, observa el Tribunal que la declaración del interventor a finales de 2011, carece de la espontaneidad necesaria para dar por sentada la real motivación del INCODER a este respecto. Esta posición suya, ya para ese momento, luce para el Tribunal más como un argumento justificativo de la decisión adoptada de no seguir recibiendo las llamadas actas de ajuste parcial, que como uno que verdaderamente lo explique.

Como quedó demostrado a lo largo del proceso, mediante comunicación CDG-055-438-2010, la interventoría le manifestó a la hoy Convocante que por razones de índole presupuestal no sería posible seguir recibiendo las actas de ajuste parcial. Como bien se evidencia en la comunicación XXX- 000-00 la Convocante acepta realizar el cambio de las facturas de acuerdo con lo solicitado por el INCODER, pero deja en claro que en su entender los compromisos contractuales no quedan modificados.

Con posterioridad, en Julio 12 de 2010 (CDG-055-438-2010) la interventoría reitera que de acuerdo con el INCODER no era posible dar trámite a las denominadas Actas de Ajuste Parcial, y que solamente se procedería a atender las Actas de Ajuste Definitivo. Ante ese hecho, la UTG, en comunicación UTG_136-10 del 28 de julio de 2010 consigna claramente los fundamentos de su desacuerdo, al tiempo que su sorpresa por lo que considera un cambio intempestivo e injustificado en la conducta contractual del INCODER.

Cuando en junio de 2010 el INCODER, por conducto de la interventoría, manifiesta a la UTG la imposibilidad de seguir recibiendo las actas de ajuste parcial, esta yendo contra sus propios actos, en una conducta que desconoce la buena fe a la que estaba legal y contractualmente sujeto. Para el Tribunal está probado que las partes, de manera autónoma –y lógica- desde un principio entendieron que la forma en que debía cumplirse el contrato en punto al pago, implicaba la necesidad de hacer más de un Acta de Ajuste. Seguir haciéndolo no era facultativo para el INCODER como sucedería con una concesión unilateral. Constituía una obligación contractual.

En este caso no estamos frente a una modificación contractual en la forma de pagar el precio, que hubiera ameritado la solemnidad escrita para poder producir efectos. Todo lo contrario. A la luz de los principios tutelares del Código Civil antes consignados, para el Tribunal las partes fueron conscientes de la dificultad que implicaba atender con una sola Acta y una sola factura, el texto del Contrato que exigía el reajuste con base en el índice del mes anterior al del pago, que ya se ha visto no se podía conocer al

momento de radicar la factura. Y obrando responsablemente, facilitaron operativamente la forma de instrumentar y gestionar los pagos, de suerte –y esto es lo más importante para el Tribunal– que se cumpliera cabalmente la Cláusula 3.5.2.

De ahí que las exigencias previstas en el propio Contrato, en la ley y recordadas por la jurisprudencia, sobre la necesidad de respetar las formas escritas en los contratos públicos, no tenga cabida en esta oportunidad. No todo desarrollo y ejecución de un contrato, que corresponda a una conducta no consagrada expresamente en dicho Contrato, implica salirse del mismo. Son múltiples las conductas que los contratantes llevan a cabo y que, en estricto sentido, no han sido objeto de normativización contractual, entre otras cosas porque ello haría inacabables los textos contractuales. Y esto es precisamente lo que ocurrió en este caso, a punto tal, y en eso el Tribunal desea ser enfático, que las dos partes actuaron de consuno durante cuatro años, muy lejos de configurar una conducta colusiva en desmedro de los intereses públicos. Todo lo contrario.

No escapa al Tribunal que si la conducta del INCODER al abstenerse de seguir recibiendo la Actas de Ajuste Parcial hubiera sido correcta, su conducta entre 2006 y 2010 no lo habría sido. En efecto, no puede ser que una entidad pública actúe correcta y responsablemente de una manera durante varios años, y después, en un giro de 180 grados, sostenga que también actúa correctamente, cuando no ha mediado un hecho que justifique ese radical cambio.

Ahora bien. Surge la pregunta de si en el momento en que los índices de ajuste bajaron, de suerte que se originó lo que se ha dado en llamar un “ajuste negativo”, (entre el momento del acta parcial y la definitiva), el ajuste podía tener incidencia en la fórmula de pago o no. Según el Interventor sí se presentó un problema consistente en que el índice fue más alto que en el momento anterior al del pago. Esto generó que el contratista aspirara a que se le reconociera la diferencia (según el Interventor, como ya había existido liquidación parcial de unos recursos, ello suponía una “devolución” por parte del contratista, con la cual éste no estuvo de acuerdo).

Lo que se observa es que es posible que si no se había pagado un Acta y el índice bajaba, como la fórmula hacía relación al índice del mes anterior a la fecha de pago, el contratista podría haber recibido menos dinero que si el pago se hubiera hecho con cargo a lo previsto en el acta parcial. Por ejemplo, si el índice de seis meses después de realizada el Acta parcial, bajase por efectos de estancamiento en el desarrollo de la construcción del país, el Contratista recibiría menos dinero que cuando se realizó el Acta Parcial. Pero esa era la fórmula pactada, entre otras porque dentro del Contrato no sólo no se previeron actas parciales, y menos aun que las mismas tuvieran la virtualidad de consolidar un derecho cierto sobre un determinado precio. Y es que, como lo hemos dicho, las referidas actas constituyen el acuerdo de los contratantes para iniciar la determinación del precio debido, como es apenas lógico, en el caso de un acta parcial, de manera preliminar, pero nunca definitiva.

Así las cosas, si la fórmula pactada suponía la necesidad de recurrir a un índice de reajuste que tenía como referencia la fecha en que el pago tuviera lugar, la introducción de las llamadas Actas Parciales no puede generar una especie de “derecho adquirido” sobre el valor reconocido en el acta parcial, que, se itera, era un ajuste provisional mientras se surtía el proceso de pago. La fórmula debe ser respetada íntegramente, más allá de que por funcionalidad se hubiera aceptado la modalidad de dos tipos de actas y no solo de una. En consecuencia, si existieron los llamados “ajustes negativos” ello no puede suponer el derecho de la Convocante a gozar de un pago mayor al que hubiera resultado de aplicar la fórmula consagrada, esto es, aplicar el índice del mes anterior a la fecha de pago.

Dicho de otro modo: si se hubiera utilizado una sola acta –lo cual, como se ha explicado no se hizo para facilitar los pagos– es claro que jamás habría podido hablarse de un valor negativo, pues éste es el resultado de comparar dos actas, y de que la primera (parcial) resulte mayor que la segunda (definitiva). Pero el Tribunal insiste en que el acuerdo a que llegaron las partes para facilitar el obstáculo que se derivaba de no conocer ab initio la fecha de pago, no puede llevar a modificar el alcance de la cláusula en el

sentido de que una vez generada la factura con cargo a las actas de ajuste parcial, establecidas con base en el índice correspondiente al mes anterior al de la referida factura, se generara un derecho a recibir definitivamente ese pago aunque el resultado final –consecuencia de aplicar el texto acordado– resultara inferior.

Para el Tribunal la Convocante tenía el derecho a que se le pagaran los precios básicos debidamente actualizados conforme al índice correspondiente al mes anterior a la fecha de pago. Nada menos pero tampoco nada más. Por ello es evidente que si en algunos casos los montos correspondientes a actas parciales resultaron mayores de los de las definitivas, son éstas últimas las que deben prevalecer por la sencilla razón de que eso fue lo pactado.

Por ello, el reconocimiento que ha hecho el Tribunal sobre la metodología adoptada por las partes, y su necesario respeto por parte del INCODER que jamás ha debido abstenerse de recibir para trámite las actas de ajuste parcial, no implica reconocer el derecho correlativo de la Convocante a devengar lo que se ha llamado los “ajustes negativos”. El INCODER, según lo probado en el plenario, pagó las Actas usando como referente “el índice del mes anterior a la fecha del pago”, como lo exigía el Contrato. Si algunas actas de ajuste parcial resultaron con valores más altos que los que se derivaban del uso de la fórmula contractual, el Tribunal no considera que la Convocante tuviera derecho a tales mayores valores. Por la sencilla razón, se reitera, de que eso no había sido lo pactado.

En atención a lo comentado, el Tribunal declarará parcialmente probada la excepción de mérito que la Convocada denominó “Excepción general de cumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato 0140-01 por parte del Incoder”, sustentada, inter alia, en el hecho que la entidad “reconoció y pagó todas y cada una de las obligaciones dinerarias que le correspondía reconocer”, por las razones expuestas en el presente acápite xxx Xxxxx Arbitral y en lo que se refiere a esta materia.

De manera correlativa, no prosperan las pretensiones segunda declarativa (en lo que se refiere a la materia que se acaba de analizar), cuarta declarativa y segunda pretensión de condena.

4. De la negativa del INCODER a recibir las Actas de Ajuste Parcial y los intereses xx xxxx

Ahora bien, debe el Tribunal señalar que la conducta del INCODER, consistente en negarse injustificadamente a recibir las Actas de Ajuste Parcial a partir del segundo semestre del año 2010, sin lugar a dudas representa un incumplimiento de sus deberes dentro del Contrato que se traduce en la frustración del derecho de la UTG de tramitar la factura de las actividades desplegadas en desarrollo del contrato al tiempo del acta de ajuste parcial, momento a partir del cual comenzaría a correr el plazo previsto en el Contrato para que el INCODER realizara en tiempo el pago.

De allí que el efecto que el Tribunal observa que se generó en torno al referido incumplimiento contractual, es que en el caso de las actas parciales no recibidas, el plazo para atender el pago de las obligaciones que allí se incluían, debía empezar a correr a partir de la fecha de radicación de la referida acta, y, por lo mismo, si no se pagó dentro de los 60 días siguientes, habría de generarse intereses xx xxxx hasta que se hubiese verificado el pago.

A partir de lo anterior, el Tribunal considera que hay lugar al reconocimiento de los intereses xx xxxx que se generaron en el caso de las facturas derivadas de las actas parciales que no fueron recibidas por el INCODER, y que hacen parte de las sumas relacionadas en el numeral 6 del documento “Formato Acta de liquidación”, de fecha 28 de septiembre de 2011 del Contrato de Obra No. 0140-01, respecto de las cuales se pretende su declaración (pretensión segunda declarativa) y pago ( pretensión primera de condena) para lo cual se tendrá en cuenta como fecha de radicación la correspondiente a la del acta básica de las obras correspondientes a las facturas no recibidas, como lo previó la experticia de parte realizada por Xxxxx y Estrategia. El Tribunal es consciente de que la actitud del INCODER

de no aceptar para trámite las Actas de Ajuste Parcial le dificultó en manera suma a la UTG acreditar la fecha prevista en el contrato para que comenzaran a correr los intereses xx xxxx, por lo cual comparte el razonamiento xxx xxxxxx a cuyo tenor como “las actas Básicas y de Ajuste Parcial eran simultáneas” ello le permite trabajar “bajo el parámetro de mantener para dichos casos como fecha de radicación, la fecha del radicado del Acta Básica”56.

Dado que, según lo expuesto, se trata de sumas debidas en ejecución del contrato, le son aplicables las previsiones legales y contractuales que determinan el pago de intereses xx xxxx.

Por lo anterior, se impondrá la condena que surge del siguiente cálculo:

FACTURA	FECHA DE RADICACION	ACTUALIZACION ‐IPC‐	INTERESES MORATORIOS	TOTAL
775	19/10/2010	144.922	788.443	933.365
776	15/09/2010	416.242	2.267.161	2.683.402
777	20/08/2010	517.202	2.819.538	3.336.740
778	13/07/2010	1.224.022	6.449.450	7.673.472
771	13/07/2010	14.827.983	80.944.024	95.772.007
772	20/08/2010	20.020.208	109.147.979	129.168.187
773	15/09/2010	2.646.363	14.415.028	17.061.390
774	19/10/2010	1.069.295	5.817.877	6.887.172
TOTAL		40.866.236	222.649.500	263.515.736

Igualmente, debe señalar el Tribunal que también se encuentra probado que las facturas que más adelante se detallan, y que hacen parte de las sumas relacionadas en el numeral 6 del documento “Formato Acta de liquidación”, de fecha 28 de septiembre de 2011 del Contrato de Obra No. 0140-01, según lo pudo establecer el perito Jega Accounting House –página 120 de las Aclaraciones y Complementaciones- no fueron pagadas en tiempo y, por lo mismo, se debe reconocer los intereses xx xxxx previstos en el Contrato, conforme lo estableció el perito, así:

56 Página 8 del Dictamen Financiero del Contrati 0140-01 Proyecto Ranchería. Realizado por Xxxxxx y Estrategia. Noviembre de 2012.

FACTURA	FECHA DE RADICACION	ACTUALIZACION ‐IPC‐	INTERESES MORATORIOS	TOTAL
230	12/09/2006	401.474	1.242.463	1.643.937
234	12/09/2006	1.425.894	4.412.787	5.838.682
237	12/09/2006	67.259	208.150	275.409
385	27/08/2007	619.595	1.976.972	2.596.567
445	07/12/2007	4.028.680	11.566.645	15.595.326
507	10/10/2008	29.262.440	84.274.081	113.536.521
510	10/10/2008	35.150	101.231	136.381
518	12/11/2008	58.534.178	145.387.121	203.921.298
520	12/11/2008	104.012	258.346	362.358
557	16/12/2008	19.558	48.398	67.956
670	16/10/2009	2.639.460	14.078.662	16.718.121
719	10/02/2010	21.175.391	111.704.900	132.880.291
736	15/04/2010	27.698.628	146.012.995	173.711.623
742	19/05/2010	14.345.160	75.549.139	89.894.300
744	19/05/2010	366.050	1.927.809	2.293.858
751	16/06/2010	114.792	604.087	718.880
683	17/11/2009	380.294	2.008.173	2.388.467
691	14/12/2009	123.121	649.692	772.813
563	16/12/2008	12.762.701	31.600.467	44.363.168
428	05/12/2007	0	0	0
429	05/12/2007	0	0	0
681	17/11/2009	3.270.478	17.249.037	20.519.514
681	17/11/2009	21.950.455	115.795.062	137.745.518
782	17/11/2010	0	0	0
495	13/08/2008	0	0	0
729	15/03/2010	33.245.385	175.251.893	208.497.278
748	16/06/2010	6.095.821	32.074.099	38.169.920
330	30/03/2007	0	0	0
493	13/08/2008	63.379.395	166.803.450	230.182.844
656	21/08/2009	0	0	0
561	16/12/2008	26.192.446	64.852.828	91.045.274
703	29/01/2010	13.675.969	72.097.632	85.773.601
588	11/02/2009	0	0	0
589	11/02/2009	0	0	0
590	11/02/2009	0	0	0
588	11/02/2009	0	0	0
692	14/12/2009	74.025.427	390.259.225	464.284.652
TOTAL		415.939.214	1.667.995.344	2.083.934.557

Por lo anterior, se declarará parcialmente probada la pretensión segunda declarativa, en lo que corresponde al incumplimiento al que hace referencia este acápite, y prosperará igualmente de manera parcial la pretensión primera de condena.

D. DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DERIVADO DE LA MAYOR RETENCIÓN SOBRE EL IMPUESTO DE TIMBRE

La parte convocante pide al Tribunal declarar que el INCODER debe a la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, el mayor valor descontado por concepto del Impuesto de Timbre Nacional al Contratista, incluidos los intereses moratorios, y como consecuencia de lo anterior, ordenar el pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA del valor del saldo por concepto del descuento en exceso del Impuesto de Timbre Nacional y sus intereses moratorios. Los hechos dan cuenta que la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, solicitó la aplicación del concepto emitido por la DIAN (División de Normatividad y Doctrina) para que se disminuyera la tarifa aplicable respecto del mayor valor descontado por este concepto por el INCODER; ésta entidad descontó dicho valor de los pagos efectuado a la UNION TEMPORAL GUAJIRA, prueba de lo cual se halla en la comunicación UTG - 258-09 respecto de la cual aquella solicita el reintegro del mayor valor retenido de las actas del mes xx xxxx de 2009, radicando así mismo la cuenta de cobro 001 por un valor de $145´410.302. De acuerdo con lo dispuesto en el modificatorio N°4, clausula 5, en el modificatorio N° 5, cláusula 13, y en el modificatorio 6, cláusula 7, se establece la causación del impuesto de timbre a medida que se generen los ingresos y la presentación de las debidas actas de obra.

Para el estudio de esta pretensión, el Tribunal abordará su análisis de la siguiente manera: en primer término la competencia que tiene un tribunal de arbitramento para decidir sobre aspectos de naturaleza tributaria y en este sentido si tiene competencia para hacer interpretaciones en esta materia y con qué alcance. Una vez precisado esto, el alcance de la pretensión y en relación con ella, si el Tribunal puede pronunciarse sobre la misma.

De acuerdo con el artículo 115 del decreto 1818 de 1998, que recoge la ley 1563 de 2012, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia de carácter transigible o relativa a asuntos de libre disposición o

aquellos que la ley autorice. En reiteradas ocasiones ha expresado la jurisprudencia que la “… materia arbitrable solo puede estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transable abarca los objetos - bienes, derechos y acciones - sobre los cuales existe capacidad de disposición y de renuncia.”57 De acuerdo con lo anterior, y como lo dijo el Consejo de Estado en relación con el art. 1º del decreto 2279 de 1989, están excluidas del arbitramento “… cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de los incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer.”58 Dentro de estas materias se encuentra las obligaciones tributarias. En efecto, el artículo 338 de la Constitución Política atribuye la competencia para imponer impuestos al Congreso de la República. Desarrollo de lo anterior son los artículos 1 y 2 del ET en relación con el origen de la obligación sustancial y la determinación de quiénes son contribuyentes o responsables de la obligación tributaria.59 En este sentido aspectos tales como las obligaciones tributarias, la obligación de tributar, el cumplimiento de dichas obligaciones y los sujetos pasivos, entre otros, no pueden ser objeto de disposición y, como consecuencia de ello, tampoco susceptibles de transacción.

En este orden de ideas, para este Tribunal, es claro que tales aspectos no pueden ser objeto de decisión arbitral, y, por lo mismo, no le corresponde al Tribunal definir si el impuesto de timbre era o no aplicable o si la tasa de retención era una u otra, asuntos que por lo demás no hacen parte del análisis de la pretensión de la convocante, que alega un incumplimiento contractual en el pago del precio, derivado supuestamente de una mayor retención del impuesto de timbre.

En ese orden de ideas, ha de ponerse de presente que el hecho de que alrededor de una pretensión subyazca un elemento impositivo o tributario no

57 Sentencia T – 057 del 20 de febrero de 1995, citada por la sentencia del Consejo de Estado del 8 de julio de 2009, Exp. 36478. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

58 Cfr. sentencia del Consejo de Estado del 8 de julio de 2009, Exp. 36478. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

59 El art. 1 del ET dispone: “La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo”. Por su parte, el art. 2 dispone que “Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial”.

significa que el Tribunal no tenga competencia para resolverla. En la pretensión objeto de este aparte se pide al Tribunal declarar que una supuesta mayor retención de un impuesto significó un incumplimiento del contrato, se entiende, en la medida en que implicó un menor valor pagado de lo debido. Por otra parte, la pretensión así concebida no está orientada a que el Tribunal defina con alcance de cosa juzgada, si el impuesto se causó o no, o si la tasa aplicada era la procedente o no, sino si la actuación xxx xxxxxxx implicó un incumplimiento del contrato para lo cual evidentemente tiene competencia. Ahora bien, en el caso concreto, para el Tribunal ello no constituye un incumplimiento contractual por cuanto en ese evento la parte del contrato obligada a hacer la retención, en estricto sentido no está actuando como contratante sino como agente retenedor, y, por lo mismo, la suma retenida aunque es parte del precio implica su disposición en favor de un tercero, de quien, en principio, la convocante es deudor, por ser sujeto del impuesto que es objeto de retención. En ese sentido, para el Tribunal la parte contratante que en desarrollo de los deberes legales efectúa una retención que en su entender es procedente no incumple el contrato, pues el valor de la retención, como se ha dicho, constituye un pago que el retenedor efectúa por el beneficiario del precio, y, por lo mismo, se trata de recursos de tal beneficiario que fueron precio.

Ahora bien, si se consideraba que no se era sujeto del impuesto o contribución retenida, o que la tarifa que se aplicó no era la correcta, tal discusión sale del ámbito contractual, y corresponde al ámbito del que actúa por cuenta del Estado como agente retenedor, por lo que es en ese ámbito, y no en el contractual, en el que se debe desenvolver las discusiones que sobre el particular se presenten, tal como sucedió en el caso objeto de la litis.

En efecto, como consta en los hechos, la convocante señala que ha debido aplicarse la tarifa establecida por el artículo 72 de la ley 1111 de 2006, el cual modificó el artículo 519 del ET, es decir el 1%, y en función de ello, liquidar a cargo de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA el 0,5% respecto de las actas correspondientes a los meses xx xxxx a octubre de 2009.

Nótese que el objeto de la controversia que plantea la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA; se trata –como ya se dijo- del monto que, según la convocante, fue retenido en exceso y de ahí su pretensión de que se declare que el INCODER debe el mayor valor retenido por concepto del impuesto de timbre y, como consecuencia de lo anterior, ordenar el pago del valor del saldo por concepto de la retención en exceso del impuesto de timbre y sus intereses moratorios en función de la tarifa que debía aplicarse de conformidad con el artículo 519 del ET, modificado por el artículo 72 de la ley 1111 de 2006.60

Debe tenerse en cuenta que la parte convocada acepta, tanto en la contestación de la demanda, como en los alegatos de conclusión y en algunas comunicaciones, como la carta de fecha 29 de diciembre de 2009 dirigida a la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA (folio 5 cuaderno de pruebas No. 5), la retención de un mayor valor pero también la devolución posterior,61 luego en lo que a este asunto correspondía la convocada ya había resuelto en su momento como agente retenedor, reconociendo los valores retenidos en exceso y procediendo a su restitución. Si la convocada no estaba de acuerdo con ese pronunciamiento, debió discutirlo en su momento ante las instancias competentes, cosa que al parecer no hizo, pues no existe evidencia de que ni siquiera se haya opuesto a las consideraciones que realizó el INCODER cuando decidió reconocer los valores retenidos en exceso.

Ahora bien, el Tribunal encuentra que en el dictamen pericial elaborado por la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA se respondió que “De acuerdo

60 La tarifa a liquidar para el año 2008, tal y como lo indica el concepto emitido por la Dian No. 040374 de 3 xx xxxxx de 201160, corresponde al 1%, lo cual se corrobora con el pronunciamiento efectuado por el Consejo de Estado en el cual manifestó: "(…) Una interpretación coherente y razonable con el espíritu de la reforma introducida por el artículo

72 de la Ley 1111 de 2006, es aceptar que en los contratos de cuantía indeterminada suscritos, modificados, prorrogados, otorgados o aceptados antes de entrar a regir dicha Ley, podían aplicarse las nuevas tarifas establecidas en el parágrafo 2o del artículo 519 del Estatuto Tributario para los años 2008, 2009, 2010, respecto de los pagos o abonos en cuenta realizados en esos años. (…)".

61 Para el Tribunal es claro que durante el periodo de ejecución del contrato objeto del presente litigio se presentó una modificación de la tarifa aplicable al impuesto de timbre. En efecto, al momento de la suscripción del Contrato la tarifa vigente estaba regulada en el art. 519 del ET y la Ley 488 de 1998. Posteriormente se expidió la Ley 1111 de 2006, la cual modificó ciertos aspectos del impuesto de timbre, incluyendo la base gravable aplicable y se estableció una reducción gradual del mismo.

con las evaluaciones y evidencias obtenidas se pudo establecer que en ejecución del Contrato No. 140-01, SÍ se hicieron descuentos al Contratista por concepto del impuesto de timbre”. Y se señaló que “En el Anexo VII-4 del CD se muestra el detalle del mayor valor descontado por concepto de impuesto de timbre.” Lo anterior se explicó en el siguiente cuadro:

AÑO	VALOR DEL ACTA	IMPUESTO DE TIMBRE DESCONTA DO	CALCULO DEL IMPUESTO	DIFERENCI A
			149.848.15	-
2006	19.979.754.234	148.379.677	7	1.468.480
			665.803.69	-
2007	88.773.825.393	664.637.528	0	1.166.162
	172.921.507.01	1.329.881.44	1.296.400.0
2008	0	6	83	33.481.363
	177.260.512.42	1.174.661.26	1.004.333.6
2009	0	0	41	170.327.619
2010	00.000.000.000	000.000.000	000.000.00 4	- 00.000.000
TOT	000.000.000.00	0.000.000.00	3.609.505.6
AL	9	4	85	172.542.279

Adicionalmente, el dictamen referido precisa que “Sobre este particular, es importante mencionar que se observó una consignación de enero 11 de 2011 a favor de la Unión Temporal Guajira por valor de $47.971.735, el cual fue contabilizado por esa entidad mediante nota bancaria No. 007-NB-00000229, con el concepto “Cancelación saldo de impuesto de timbre mayor valor descontado en pagos. / Así las cosas, el saldo pendiente de reintegrar asciende a la suma de $124.570.544 ($172.542.279 - $47.971.735)”

En la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión presentados por la convocada se acepta que se efectuaron retenciones por el impuesto de timbre en mayor valor. Sin embargo se señala que se demostró documentalmente que el mayor valor descontado del impuesto de

timbre se le reconoció a la Convocante a través de la compensación de valores de las facturas relacionadas en el Cuadro No. 1 denominado “IMPUESTO DE TIMBRE COBRADO UTG 2009”, y que tales valores fueron pagados en su totalidad. En este sentido indica la convocada que se demostró que a la convocante se le retuvieron $145’410.302,oo, de los cuales se le compensaron $100’000.000 millones de las facturas 702, 704, 708, 709 y 712; y que de la factura 728 se le compensaron $22’269.544, quedando un saldo a favor de la UTG por valor de $23’140.758. Adicionalmente, en el Cuadro No. 2 se refleja otro saldo a favor de la UTG por valor de $24’830.977, que sumados con el valor anterior arroja una suma total de $47’971.735, los cuales le fueron consignados a la UTG el día 11 de enero del 2011. De acuerdo con los folios 5 a 9 del cuaderno de pruebas No. 5, constan los siguientes documentos: por una parte la comunicación del 29 de diciembre de 2010 del INCODER, dirigida a Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Gerente del proyecto de la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA, en la cual se refiere a la solicitud de la UTG de “… reintegro por mayor valor descontado en impuesto de timbre por $145.410.302…” y en la cual le manifiesta que “… una vez realizada la revisión correspondiente por parte del Incoder, consideramos que es procedente dicho reintegro. Sin embargo, debemos tener presente la facturación y pagos que se efectuaron en el año 2010, de los cuales es pertinente indicar lo siguiente: / 1. En las facturas 709, 704, 702, 708, 712 el valor del impuesto de timbre asciende a $116.678.425 de los cual únicamente se retuvo $16.678.425 con una diferencia de $100.000.000 dejados de retener por parte del Incoder. / 2. En la factura 728 se retuvo

$11.991.293 siendo el valor real $34.260.837 para una diferencia de

$22.269.544 igualmente dejados de retener. / De los dos puntos anteriores se determinó que se dejaron de deducir $122.269.544, por lo tanto el valor a devolver tomando de la diferencia entre $145.410.302 (mayor valor retenido) menos $122.269.544 (menor valor retenido) es de $23.140.758 (ver cuadro 1) / Respecto a los pagos efectuados de las facturas 740, 751, 749, 744, 741,

750, 759 y 760 de la vigencia de 2010, encontramos que se efectuaron retenciones por impuesto de timbre por valor de $74.492.931 a la tarifa del 0.75% siendo el valor a retener $49.661.954 a la tarifa del 0.5%, de lo cual tenemos un saldo a favor de la Unión Temporal Guajira por valor de

$24.830.977 (ver cuadro No. 2) / por lo tanto se procederá a efectuar la devolución por la suma de $47.971.735.”

El contenido de la anterior comunicación resulta útil porque con ello se prueba que el INCODER efectivamente aceptó que hizo retenciones por mayores valores descontados del impuesto de timbre; que aceptó que la tarifa correspondiente del impuesto de timbre para algunas de las facturas allí mencionadas era del 0.5% y no del 0.75%, lo cual también consta en el folio 7 y 8 del cuaderno 5 de pruebas en los documentos denominados cuadro No. 1 y cuadro No. 2. Así mismo, en la comunicación transcrita se acepta la solicitud de reintegro por valor de $145.410.302, cifra esta que corresponde a lo reclamado por la convocante y a lo solicitado por la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA en la comunicación UTG – 258 – 09 y UTG – 025 – 10 del 26 de enero de 2010 (folio 15 cuaderno No. 3) por cuenta del mayor valor deducido por concepto de impuesto de timbre de las actas del mes xx xxxx de 2009, lo cual se radicó mediante la cuenta de cobro 001 (folio 232, cuaderno de pruebas No. 3), por el mismo valor.

En el folio 5 del cuaderno de pruebas No. 5 consta el comprobante de pago de cheque por valor de $47.971.735, el cual corresponde al pago efectuado por el INCODER a la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA (cheque No. 9570050 de Bancafé), el cual corresponde al pago anunciado y aceptado por el INCODER en relación por el mayor valor descontado del impuesto de timbre, suma que, a su vez, resulta de la liquidación de los valores allí anunciados.

En relación con la oposición a esta pretensión por parte de la convocada, así como a las pruebas aportadas (anexo C de la contestación de la demanda – folios 5 a 9 del cuaderno de pruebas No. 5), la convocada no efectuó ninguna manifestación ni se opuso al contenido de la liquidación efectuada en la comunicación del 29 de diciembre de 2010 (folio 6 del cuaderno de pruebas No. 5); así mismo, no se encuentra dentro del expediente que la UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA se hubiera manifestado sobre el contenido de dicha comunicación o se hubiera opuesto a la misma, por lo cual, para el Tribunal los mayores valores retenidos por concepto del impuesto de timbre de las actas del mes xx xxxx a septiembre de 2009, cobrados mediante la cuenta

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