Tribunal de Arbitramento Lina María Zuluaga Mantilla vs. Héctor Falla Urbina Noviembre 30 de 2004

Laudo Arbitral

Tribunal de Arbitramento Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx vs. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Noviembre 30 de 2004

Bogotá, treinta (30) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

Cumplido el trámite procede el tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias surgidas entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx con ocasión del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes el 16 de enero de 2004.

A. Antecedentes

1. La constitución, instalación y desarrollo del tribunal de arbitramento.

1.1. Mediante apoderado, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 13 xx xxxx de 2004, solicitud de convocatoria de un tribunal de arbitramento, para que dirima las controversias surgidas entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, con ocasión del contrato de promesa de compraventa suscrito entre estos el 16 de enero de 2004.

1.2. Recibida la solicitud, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, invitó, mediante comunicación de 13 xx xxxx de 2004, a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, a una reunión para nombramiento del árbitro.

1.3. Llegado el día y fecha señalado en la comunicación anterior, las partes de común acuerdo, designaron a Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx como árbitro principal, y a Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx como suplente.

1.4. Comunicada la designación a Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, este, mediante comunicación de 30 xx xxxx de 2004, se excusó de aceptar el cargo. En consecuencia, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante comunicación de 31 xx xxxx de 2004, le comunicó la designación a Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien mediante comunicación dirigida al centro el 2 xx xxxxx de 2004, aceptó la designación que se le hiciera como árbitro dentro del presente proceso arbitral.

1.5. El 10 xx xxxxx de 2004, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal(1); en dicha audiencia, se declaró legalmente instalado el tribunal de arbitramento para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, se declaró provisionalmente competente para conocer de la admisión y traslado de la demanda, así como para la integración del contradictorio, se designó a Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx como secretaria del tribunal, se reconoció personería a Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx como apoderado de la parte convocante, se admitió la demanda, se le notificó y corrió traslado de la demanda a la parte convocada aprovechando que esta se encontraba presente en la audiencia, se ordenó informar a la Procuraduría General de la Nación sobre la constitución del presente tribunal de arbitramento, y se fijó como fecha para llevar a cabo la siguiente audiencia el 30 xx xxxxx de 2004.

1.6. Dentro del término xx xxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx presentó contestación de la demanda, y adicionalmente, presentó demanda de reconvención.

1.7. En audiencia realizada el 30 xx xxxxx de 2004(2), el tribunal posesionó del cargo de secretaria a Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, tuvo por contestada en tiempo la demanda, se corrió traslado de las

excepciones de fondo formuladas por la parte convocada, se admitió la demanda de reconvención formulada por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, se notificó de dicha admisión y corrió traslado de la misma al apoderado de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y se señaló como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación el 26 de julio de 2004 a las 11:30 a.m.

1.8. Dentro del término xx xxx, el apoderado de la convocante contestó la demanda de reconvención; por su parte, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, dentro del término legal, se opuso a las excepciones de mérito formuladas por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx en la contestación a la demanda de reconvención.

1.9. El 26 de julio de 2004(3), se fijó como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 4 xx xxxxxx de 2004 a las 11:30 a.m.

1.10. El 4 xx xxxxxx de 2004(4), se llevó a cabo la audiencia de conciliación. Como las partes no lograron conciliar las diferencia, el tribunal declaró finalizada la etapa prearbitral, y procedió a fijar honorarios del árbitro y el secretario, y gastos de administración del tribunal, y fijó como fecha para la siguiente audiencia, el 31 xx xxxxxx de 2004.

1.11. Dentro de las oportunidades correspondientes, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx pagó, en su totalidad, los honorarios y gastos fijados por el tribunal de arbitramento.

1.12. El 31 xx xxxxxx de 2004(5), se dio inicio a la primera audiencia de trámite, declarándose competente el tribunal para conocer de la presente controversia. Dicha audiencia se suspendió para continuarla el 7 de septiembre de 2004.

1.13. EI 7 de septiembre de 2004, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx presentó reforma a la demanda de reconvención.

1.14. En audiencia del 7 de septiembre de 2004(6), se admitió la reforma a la demanda de reconvención, y se lo ordenó a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx que integrara en un solo documento la demanda de reconvención y su reforma; adicionalmente se fijo fecha para continuar la audiencia el 13 de septiembre de 2004.

1.15. Dentro del término legal, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx presentó integrada en un solo texto la demanda de reconvención y la respectiva reforma. Por lo anterior, en la audiencia de 13 de septiembre de 2004(7), se le corrió traslado de esta a la parte convocada a través del apoderado de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx quien se encontraba presente; además, se fijó como fecha para continuar la audiencia el 29 de septiembre de 2004.

1.16. Dentro del término legal, el apoderado de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx contestó la demanda de reconvención reformada; adicionalmente, se corrió traslado de las excepciones propuestas en dicha contestación, las cuales fueron descorridas por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx dentro del término para ello.

1.17. En audiencia de 29 de septiembre de 2004(8), al encontrarse debidamente integrada la litis, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes en sus respectivos escritos, y con ello se dio por terminada la primera audiencia de trámite.

1.18. Todas las pruebas solicitadas por las partes, y decretadas por el tribunal fueron evacuadas, tal y como las mismas partes lo indican expresamente en el acta 13. Por ello, en la audiencia de 5 de noviembre de 2004(9), se declara terminada la etapa probatoria, y se señala como fecha para llevar a cabo alegatos de conclusión el 19 de noviembre de 2004.

1.19. El 19 de noviembre de 2004, tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión(10), concediéndole a cada una de las partes la oportunidad para que rindieran sus alegaciones. Cada una de las partes, entregó escrito de sus respectivos alegatos. En dicha audiencia, se fijó el 30 de noviembre de 2004, para llevar a cabo la audiencia xx xxxxx.

2. La cláusula compromisoria y la competencia del tribunal.

2.1. La cláusula compromisoria, se encuentra contenida en la cláusula novena de la promesa de

contrato de compraventa suscrita entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, el 16 de enero de 2004, en los siguientes términos:

“Novena. Resolución de controversias

Las controversias derivadas de este contrato exceptuando las de carácter ejecutivo serán resueltas por un tribunal de arbitramento que funcionará de conformidad con las siguientes reglas:

1. El tribunal estará integrado por un árbitro.

2. El tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3. El laudo será en derecho y el tribunal tendrá un término de tres meses para emitir su decisión”.

2.2. El tribunal, en audiencia realizada el 31 xx xxxxxx de 2004(11), se declaró competente para conocer de las controversias surgidas entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, al considerar que tanto las pretensiones contenidas en la demanda, las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención integrada, así como las respectivas excepciones formuladas, son susceptibles de ser resueltas por un tribunal de arbitramento, ya que estas se encuentran dentro del marco de las controversias susceptibles de ser resueltas a través de un trámite arbitral de esta naturaleza, tal y como lo dispone la ley.

2.3. Tal y como se pactó en la cláusula compromisoria, el laudo será en derecho.

2.4. Adicionalmente, las partes pactaron que el tribunal tendría una duración de tres meses. En consecuencia, el presente laudo se dicta dentro del término acordado en dicha cláusula compromisoria.

3. Las pretensiones formuladas en la demanda.

Las pretensiones formuladas por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx en la demanda son las siguientes:

“Primera. Que se declare por parte del tribunal de arbitramento que el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, incumplió el contrato suscrito con la señorita Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, el día 16 de enero de 2004.

Segunda. Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa celebrado en fecha 16 de enero de 2004 entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

Tercera. Que igualmente y a consecuencia del incumplimiento, se condene al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, a la devolución del dinero entregado como parte de pago, con sus respectivos intereses a la fecha en que se haga efectivo el pago.

Cuarta. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx”.

4. Los hechos en que se fundamenta la demanda.

La demanda la fundamenta en los siguientes hechos que se sintetizan de la siguiente manera:

4.1. Que el 16 de enero de 2004, entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, como prometiente compradora, y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, como prometiente vendedor, se celebró “un contrato de promesa de compraventa, respecto de un inmueble apartamento marcado con los números 17 y 18, sujetos al régimen propiedad horizontal situado en la ciudad de Bogotá, su acceso está identificado en la nomenclatura urbana de Bogotá con el número cincuenta y cinco A dieciséis/treinta (55a-16/30) de la Transversal primera A (1a.A), tiene un área privada de sesenta y nueve metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados

(69.40 m 2 ) su altura es de tres metros, comprendido en los linderos que están demarcados en el documento que se anexa en la demanda”.

4.2. Que las partes acordaron, en la cláusula cuarta del contrato de promesa, como precio de la compraventa, la suma de ciento veintidós millones de pesos ($122''000.000), que serían pagados por la prometiente compradora de la siguiente forma: a) La suma de cuarenta millones de pesos ($ 40''000.000) con la firma del contrato de promesa de compraventa; y b) el saldo de ochenta y dos millones de pesos ($ 82''000.000) con el producto de un crédito hipotecario que la Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx solicitaría, gestionaría y tramitaría ante el BBVA Banco Ganadero.

4.3. Que la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40''000.000) entregados el 21 de enero, se dieron “en calidad xx xxxxx del negocio, según lo establecido en el artículo 1859 del Código Civil”.

4.4. Que Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, prometiente vendedor, incumplió el contrato porque pese a que el 23 xx xxxxx de 2004, el BBVA Banco Ganadero informa de la aprobación del crédito hipotecario a favor de la convocante, por un valor de setenta millones de pesos ($ 70.000.000), y a que la notaría 63 del círculo de Bogotá le informó que había sido designado por el BBVA Banco Ganadero para elaborar la escritura del inmueble, y que se presentara con los documentos necesarios para firmar la escritura el 30 xx xxxxx de 2004, el convocado no asistió, aduciendo unas razones que se encuentran consignada en la comunicación de 30 xx xxxxx de 2004.

4.5. Que el prometiente comprador pacto en la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa, que la escritura que perfeccionaría el contrato se otorgaría, junto con la hipoteca, en la notaría 26 del Círculo de Bogotá, el día 16 de febrero de 2003 a las 10 de la mañana, “para lo cual es una fecha que no es cierta”.

5. Las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

Dentro de la oportunidad legal, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx propuso las siguientes excepciones de fondo: a) Inexistencia de la obligación demandada, b) Carencia de causa, c) Contrato no cumplido, d) Carencia de acción.

6. La demanda de reconvención y su reforma.

Dentro del término legal, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx presentó demanda de reconvención, y reforma a dicha demanda de reconvención. El tribunal, mediante providencia de 7 de septiembre de 2004, ordenó que se integrara en un solo texto tanto la demanda de reconvención inicial, como la reforma a esta.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, presentó escrito integrado, en donde formula las siguientes pretensiones: “Principales.

Primera. Que se declare que entre la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx se suscribió un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento 402 y los garajes número 17 y 18 ubicados en la Xxx. 0X Xx 00 X – 00/00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx X.X., el día 16 de enero de 2004.

Segunda. Que se declare que las obligaciones contenidas en dicho contrato fueron establecidas por las partes para ser cumplidas en el año dos mil cuatro (2004), en especial las contenidas en las cláusulas cuarta y quinta.

Tercera. Que se declare que la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, demandada en reconvención, ejercitó el derecho al retracto al no comparecer a suscribir la escritura pública de compraventa en la notaría Veintiséis del Circulo de Bogotá el día y hora acordados.

Cuarta. Que se le condene a la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, a perder las arras por valor de cuarenta millones de pesos Mcte. $ 40.000.000 Mcte, establecidas en el contrato de promesa de

compra venta.

Quinta. Que se condena a pagar a la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y a favor del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, las costas del proceso que incluirán los honorarios de los árbitros, del secretario, los gastos de administración, así como los de protocolización registro y las agencias en derecho.

Pretensiones subsidiarias

Primera. Que se declare entre la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx se suscribió un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento 402 y los garajes 17 y 18 ubicados en la carrera 1 A Nº 00 X- 00/00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, X.X., el día 16 de enero de 2004.

Segunda. Que se declare que las obligaciones contenidas en dicho contrato fueron establecidas por las partes para ser cumplidas en el año dos mil cuatro (2004), en especial las contenidas en las cláusulas cuarta y quinta.

Tercera. Que se declare que la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, incumplió varias de las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato mencionado entre otras la de suscribir la escritura de compraventa según lo acordado.

Cuarta. Que se declare que operó la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx por incumplimiento de parte de la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Que como consecuencia de las declaraciones impetradas, se profieran en contra de la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, las siguientes condenas:

Quinta. Que se le condene a pagar a la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, los perjuicios correspondientes al daño emergente y lucro cesante sufrido por el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, como consecuencia de los incumplimientos de los contratos.

Sexta. Que se condene a pagar a la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y a favor del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, las costas del proceso que incluirán los honorarios de los árbitros, del secretario, los gastos de administración, así como los de protocolización registro y las agencias en derecho”.

7. Los hechos en que se fundamenta la demanda de reconvención.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos, que se sintetizan así:

7.1. Que desde el mes de noviembre de 2003, se inició la negociación entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, para la venta del apartamento 402 y los garajes números 17 y 18 ubicados en la Xxx 0 X Xx 00 A — 16/30, Edificio Altos xxx Xxxxxxxx. De dicha negociación se llegó a la celebración de un contrato de promesa de compraventa suscrito el 16 de diciembre de 2004. El valor del inmueble fue de $122''000.000,00 que serían pagados en dos contados.

7.2. Que dentro del contrato de promesa se incurrió en dos errores mecanográficos respecto del la fecha de la entrega del primer contado, así como la del otorgamiento de la escritura (cláusulas 4 y 5), ya que se puso el año 2003, cuando debió ser el año 2004.

7.3. Que no obstante el error mecanográfico respecto al año, la prometiente compradora le entregó el 21 de enero de 2004, al prometiente vendedor, la suma de $ 40''000.000.

7.4. Que el prometiente comprador contaba con el saldo de la venta del apartamento para realizar dos negocios: el primero con Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, y el segundo un encargo fiduciario con Xxxxxxxxxx

Central.

7.5. Que el 16 de febrero de 2004, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx no asiste a la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, a suscribir la escritura de compraventa. Ante lo anterior, Xxxxxx Xxxxx solicita se levante acta de comparecencias en dicha notaría de su asistencia.

7.6. Por el incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx de las obligaciones contraídas en la promesa de compraventa, Xxxxxx Xxxxx incumplió las obligaciones que contrajo con Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y con Fiduciaria Central.

7.7. Que de conformidad con el literal a) de la cláusula 4 del Contrato de promesa suscrito el 16 de enero de 2004, el primer contado equivalente a $40''000.000,00 entregado a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, constituyen arras de retracto de conformidad con el artículo 1859 del Código Civil.

7.8. Que entre el 16 de febrero de 2004 y el 30 xx xxxxx de 2004, Xxxxxx Xxxxx tuvo que asumir todos los gastos de mantenimiento del inmueble objeto de la promesa de compraventa, así como asumir la venta del inmueble a un precio inferior, más gastos de comisión por corretaje inmobiliario.

8. Las excepciones propuestas contra la demanda de reconvención, una vez integrada.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx contestó la demanda de reconvención, pero no propuso ninguna excepción de fondo.

9. Las pruebas decretadas y practicadas.

Todas las pruebas solicitadas por las partes en sus respectivos escritos, fueron decretadas y practicadas.

Dentro de las pruebas solicitadas y decretadas, figura un dictamen pericial, que, el apoderado de la parte convocante, objetó por error grave. Dicha objeción será resuelta en el presente laudo.

Por lo demás, el tribunal expresamente le solicitó a las partes que expresaran si había pruebas decretadas pendientes de ser evacuadas, o pruebas solicitadas que aun no hubiesen sido decretadas por el tribunal. Ambas partes manifestaron que no había ni pruebas solicitadas pendientes de ser decretadas, ni pruebas decretadas pendientes de ser practicadas, tal y como consta en el acta número 13 de 5 de noviembre de 2004.

10. Oportunidad de conciliación.

Tal y como lo dispone la ley, oportunamente se citó a las partes para que concurrieran a una audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 4 xx xxxxxx de 2004, sin que las partes pudiesen llegar a una fórmula para conciliar las diferencias objeto del presente tribunal.

11. Las alegaciones de las partes.

El 19 de noviembre de 2004, se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión. A cada una de las partes se le concedió el término correspondiente para que hicieran sus respectivas alegaciones orales. Al finalizar dicha audiencia, cada una de las partes entregó un resumen escrito de sus alegatos orales, los cuales fueron debidamente incorporado dentro del expediente.

B. Presupuestos procesales y materiales.

El tribunal encuentra que se hallan reunidos los presupuestos procesales y materiales, y que no se configura causal de nulidad procesal alguna. En consecuencia, procede a dictar laudo de mérito, en derecho, en los términos que se consignan a continuación.

C. Consideraciones generales del tribunal.

El proceso arbitral de la referencia, versa básicamente sobre las diferencias surgidas del contrato de promesa de compraventa suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, suscrito el 16 de enero de 2004.

Y dentro de dicho contrato de promesa, la diferencia surge especialmente sobre dos puntos específicos: el primero de ellos sobre el error que se encuentra en las cláusulas cuarta y quinta, respecto de si se trata del año 2003 ó 2004, y el segundo, determinar si hubo retracto o incumplimiento de alguna o ambas partes en la ejecución de dicho contrato.

Por consiguiente, se hará un estudio del contrato de promesa de compraventa, determinando los elementos esenciales y naturales de este, al igual que el alcance del contrato de promesa suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx, y las obligaciones contraídas por cada uno de ellos al suscribir dicho contrato.

El contrato de promesa de compraventa, en materia civil, se encuentra expresamente regulado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en los siguientes términos:

“ART. 89.—La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1. Que la promesa conste por escrito,

2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil.

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato;

4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.

“Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

“Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil”.

En el presente caso nos encontramos frente al caso de un contrato de promesa de compraventa de inmueble, de carácter civil, y por lo tanto, regulado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

Jurisprudencial y doctrinalmente se ha señalado que la promesa de compraventa de inmueble es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal y solemne.

Es bilateral, ya que siguiendo los términos del artículo 1496 del Código Civil, las partes se obligan recíprocamente.

Es oneroso, ya que tiene “tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio de otro(12)”; en el presente contrato se obligan a celebrar un contrato de compraventa futuro, que los afecta a ambos, y que tiene utilidad y beneficio recíproco.

Es conmutativo, ya que ambas partes se obligan a hacer una cosa “que se mira como equivalente(13)” a lo que la otra parte debe hacer. En este caso, la obligación es idéntica para ambos, y es la de concurrir a una notaria para otorgar la escritura pública, que perfeccionará la compraventa del inmueble prometido.

Es principal, ya que el contrato de promesa de compraventa, a términos del artículo 1499 del Código Civil, “subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención”.

Y es solemne, ya que el contrato de promesa de compraventa de inmueble, en materia civil, “está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales(14)”, como lo es la necesidad de que conste por escrito(15).

El contrato de promesa de compraventa tiene una naturaleza restrictiva, respecto de su existencia, validez y eficacia; En efecto, por regla general la promesa de contrato no produce ninguna consecuencia jurídica, y excepcionalmente lo producirá, y será fuente de obligaciones, si cumple con los requisitos expresamente señalados en la ley.

Por lo anterior, debe entrarse a estudiar cuáles son los requisitos exigidos por la ley, para que la promesa de compraventa produzca obligaciones entre quienes lo celebran:

El primer requisito, es que al momento de celebrarse el contrato de promesa, concurran todas las circunstancias y requisitos exigidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Si alguno de dichos requisitos falta, la consecuencia jurídica será la nulidad del contrato, tal y como lo ha señalado en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Agraria(16).

Al ser la promesa un contrato, debe cumplir con lo exigido por el artículo 1502 del Código Civil, esto es:

a) capacidad, b) consentimiento libre de vicios, c) objeto lícito y d) causa lícita.

Adicionalmente, la promesa de compraventa de inmueble, de carácter civil, debe cumplir con los requisitos expresamente señalados en los numerales 1º a 4º del artículo 00 xx xx Xxx 000 xx 0000, xxxx xx:

1. Que la promesa conste por escrito; dicho escrito puede ser a través de un documento público o privado,

2. Que el contrato de promesa de compraventa de inmueble no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil(17).

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse la compraventa prometida, y

4. Que se determine de tal forma la compraventa del inmueble, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales que en este caso sería el otorgamiento de la escritura pública respectiva.

Una vez estudiados los requisitos que la ley le impone al contrato de promesa civil de compraventa de inmueble, corresponde ahora analizarlos respecto del contrato de promesa de compraventa de inmueble, suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, el 16 de enero de 2004.

Dicha promesa obra a folios 1 a 7 del cuaderno de pruebas 1.

Sea lo primer advertir que visto el contrato de promesa suscrito entre las partes, aparece claro que:

a) Tanto Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, como Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, tienen y tenían capacidad para celebrar el contrato de promesa al momento en que este fue suscrito;

b) No se advierte dentro del plenario, ni las partes lo manifestaron, algún vicio sobre el consentimiento dado por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx;

c) El objeto del contrato de promesa de compraventa de inmueble es lícito; y

d) La causa que motivo la promesa de compraventa también es lícita.

Respecto de los cuatro requisitos contenidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, se encuentra lo siguiente:

1. Efectivamente la promesa de contrato suscrita entre. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, consta por escrito, en documento privado, tal y como aparece a folios 1 a 7 del cuaderno de pruebas 1. Adicionalmente, dicho documento se presume auténtico, a términos del artículo 11 de la Ley 446 de 1998, al no ser tachado de falso por ninguna de las partes.

2. Como quedó explicado anteriormente, tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido que el legislador citó erradamente el artículo 1511 del Código Civil, cuando lo que en realidad citaba era el artículo 1502 del Código Civil. En efecto, el contrato de promesa de compraventa de inmueble, suscrito por las partes en el presente proceso arbitral, no es ineficaz, y en él no se advierte ni ausencia de capacidad, consentimiento de ambas partes libre de vicios, objeto y causa lícita.

3. Estudiado el contrato de promesa de compraventa, se puede afirmar que este contiene un plazo determinado que fija la época en que ha de celebrarse el contrato; es decir, en que ha de celebrarse la compraventa prometida. En efecto, las partes acordaron expresamente que la escritura que perfeccionaría la compraventa del inmueble se otorgaría en la notaría veintiséis (26) del círculo de Bogotá, el dieciséis (16) de febrero de 2004. No obstante la anterior manifestación, en capítulo especial se estudiará en detalle este hecho.

4. Y el último requisito exigido, esto es, la determinación de la compraventa del inmueble, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o la formalidad legal, advierte el tribunal que dicho requisito también se encuentra cumplido dentro del contrato de promesa de compraventa de inmueble, suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Lo anterior se fundamenta en que: a) aparece claramente el objeto del contrato, b) se encuentra debidamente alindado y descrito tanto el apartamento cuatrocientos dos (402), los garajes diecisiete (17) y dieciocho (18), así como la ubicación de estos en el Edificio “Xxxxx xxx Xxxxxxxx”, xxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, con la nomenclatura urbana transversal 1 a A Nº 55 A – 16/30; c) aparece claro el precio de venta y la forma de pago; d) se estipula claramente el plazo para perfeccionar el contrato. En fin, concurren los requisitos mínimos exigidos para que una vez cumplido el plazo estipulado, las partes concurrieran a la notaría acordada, a protocolizar la escritura de compraventa del inmueble.

En conclusión, el contrato de promesa civil de compraventa de inmueble suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, cumple con los requisitos legales para que se tenga como un contrato existente, valido, eficaz; y por consiguiente fuente de obligaciones para las partes dentro del presente proceso arbitral.

La pregunta que a continuación se formula el tribunal es la siguiente: ¿El yerro que aparece dentro del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes, respecto del año 2003, es suficiente para anular o invalidar el contrato de promesa suscrito?

Para poder responder el anterior interrogante, se debe tener en cuenta lo siguiente: El artículo 45 del Código de Régimen Político y Municipal(18) establece:

“ART. 45.—Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser rectificadas por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador”.

De la misma forma, existe una provisión semejante para los notarios, contenida en el artículo 51 del Decreto 2148 de 1983; al igual que para los jueces respecto de las providencias que dictan, contenida en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

Las anteriores provisiones son aplicables, si se acude a lo prescrito en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

Adicionalmente, el Código Civil en los artículos 1618 a 1624, trae una serie de reglas y principios que debe utilizarse al interpretar los contratos.

El primero de dichos principios o reglas, es el que trae el artículo 1618 del Código Civil, cuando expresa que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella mas que a lo literal de las palabras”.

Siguiendo dicho derrotero, y tomando las pruebas que reposan dentro del expediente, se puede concluir lo siguiente:

1. El contrato de promesa de compraventa se firmó, y a él se le hizo autenticación, por ambas partes, el 16 de enero de 2004. Con ello queda claro, por lo menos en principio, que ambas partes acordaron su voluntad definitiva de celebrar el negocio jurídico, en el año 2004.

2. Además se encuentra que en el literal A) de la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa, que la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40''''000.000) le serían entregados por parte de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, el día 21 de enero de 2003. No obstante la indicación del año 2003, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx le entrega dicho dinero pactado en el literal A) de la cláusula cuarta, a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, el día 21 de enero de 2004, tal y como consta en la respuesta a la pregunta número 8 del interrogatorio de parte realizado a la misma Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx(19), y como consta en el certificado expedido por Suma Valores S.A., con destino al presente proceso(20).

3. Adicionalmente, tanto en las declaraciones de cada una de las partes(21), como en los escritos presentados en donde se encuentran comunicaciones y varios cruces de cartas entre las partes(22), permiten inferir que las partes realizarían el negocio en el año 2004.

Por todo lo anterior, y ante la actuación propia tanto de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, como de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, no le cabe la menor duda al tribunal, que existió un yerro o error mecanográfico al citar el año 2003, cuando en realidad era el año 2004. Y que dicho yerro en nada anula o invalida el contrato de promesa civil de compraventa de inmueble suscrito el 16 de enero de 2004, ya que ambas partes tenían certeza de las fechas en que debían cumplir las obligaciones generadas de dicho negocio jurídico, y en consecuencia, se repite, es un simple error mecanográfico, en donde debe leerse, para todos los efectos, el año 2004.

Ahora bien, la obligación que surge para las partes al celebrar un contrato de promesa civil de compraventa de inmueble, es una obligación de hacer, tal y como se desprende del numeral 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, y 1610 del Código Civil.

Por lo anterior, es claro que son distintas la promesa de compraventa y la compraventa prometida, como en varias oportunidades lo ha dicho, y en ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia(23) ; en consecuencia, la obligación de la promesa del contrato no es ni en el pago del precio, ni en la entrega de la cosa, sino, como se dijo, es una obligación de hacer que consiste en el otorgamiento de la escritura pública que perfeccione la compraventa del inmueble(24).

Teniendo claro que el contrato de promesa civil de compraventa suscrito entre las partes del presente proceso arbitral es existente, válido, eficaz, y fuente de obligaciones para las partes en el año 2004, le resta al tribunal estudiar lo referente a las arras incluidas en un contrato de promesa civil de compraventa de inmueble, y la forma en que deben estas deben interpretarse.

Lo primero que debe decirse al respecto, es que las arras son un pacto accidental del contrato de promesa civil de compraventa de inmueble, como que no es ni esencial, ni natural a este.

Aunque en un principio la Corte Suprema de Justicia solo admitió el pacto xx xxxxx en contratos de arrendamiento y en contratos de compraventa, desde 1967 aceptó la posibilidad de incluir pacto xx xxxxx en las promesas de contrato(25).

Con base en los artículos 1859 a 1861, se han distinguido dos tipos xx xxxxx; ellas son: a) arras simplemente confirmatorias, y b) arras de retractación. Adicionalmente, la jurisprudencia ha reconocido un tercer tipo xx xxxxx, denominadas arras confirmatorias penales(26).

La Corte ha distinguido cada una de ellas en los siguientes términos(27):

a) Las arras simplemente confirmatorias son entregadas como prueba simbólica o señal de la confirmación del contrato. En este caso, si el contrato se realiza, las arras deben restituirse a quien las dio, o imputarse a buena cuenta del precio; si no se realiza, la parte inculpable, tiene derecho a la indemnización de perjuicios mediante la liquidación judicial correspondiente. Estas se encuentran regladas por el artículo 1861 del Código Civil. Para que se de este tipo xx xxxxx, deben concurrir dos circunstancias: 1. un convenio expreso de las partes en la cual manifiestan que se dan las arras “como señal de quedar convenidos los contratantes” o “como parte del precio”; y 2. que dicho convenio conste por escrito. Si no se cumplen los dos requisitos anteriores, no se pueden entender como arras simplemente confirmatorias, sino que ellas serán de retractación o desistimiento, según lo dispone el inciso 2º del artículo 1861 del Código Civil.

b) Las arras confirmatorias penales son aquellas dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios, en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de la cláusula penal. Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual; en caso de incumplimiento de una de ellas, la que las haya recibido, si no ha tenido culpa en la inejecución del contrato, puede elegir, como en la cláusula penal, entre exigir el cumplimiento de este o apropiarse de las arras. En cambio, la parte que lo incumple no puede, como en las arras de retractación, imponer a la otra uno u otro extremo. Estas han sido reconocidas por la jurisprudencia, aceptando el principio de libertad contractual de las partes, aplicando para este efecto las normas de las obligaciones con cláusula penal, “por la sustancial afinidad existente entre ambas instituciones”.

c) Las arras de retractación, que también se denominan de desistimiento o penitenciales, son aquellas en que la prenda se ha dado con la intención de ofrecer a cada una de las partes un medio de desistir del contrato, sujetándose a la siguiente penalidad o sanción: quien las ha entregado puede retractarse perdiéndolas y quien las ha recibido puede desligarse pagando el doble al otro contratante. Estas se encuentran regladas por el artículo 1859 del Código Civil. Como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1861 del Código Civil, se tiene que la regla general son este tipo xx xxxxx, es decir, las de retractación. Las partes pueden convenir el plazo en el cual pueden retractarse del negocio, y si ello no se pacta, la ley dispone en el artículo 1860 del Código Civil, que “no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.

Vistos, en términos generales, los tres tipos xx xxxxx reconocidos legal y jurisprudencialmente, nos centraremos en el estudio de las arras de retractación, desistimiento o penitenciales, ya que fueron estas las que se pactaron en el literal A) de la cláusula cuarta del contrato de promesa civil de compraventa de inmueble, suscrito entre las partes el 16 de enero de 2004.

Siguiendo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de diciembre de 1978, respecto xx xxxxx de retractación, se tiene que estas tienen las siguientes características:

1. Cada una de las partes puede arrepentirse del contrató mediante el pago de una pena,

2. Para que sea eficaz el derecho de retractación, debe ejercerse dentro del término fijado convencionalmente por las partes, y a falta de convención, dentro del término legal, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la celebración del contrato.

3. Quien ejerce el derecho de retractación, pierde las arras si las dio, o debe restituir las recibidas, más otro tanto.

4. Si dentro del término, ninguna de las partes se retracta, este derecho se extingue para los contratantes, y en consecuencia dichas arras deben restituirse a quien las dio, o tomarse como parte del precio si fue el comprador quien las entregó. Y

5. Una vez extinguido el derecho de retractación, las partes deben cumplir el contrato en las

condiciones pactadas. Por lo anterior, el incumplimiento subsiguiente no impide al contratante que sí ha cumplido, promover las acciones pertinentes.

Teniendo en cuenta las anteriores características, se pasa a estudiar las arras de retractación convenidas en el contrato de promesa civil de compraventa de inmueble, suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, el 16 de enero de 2004.

Sea lo primero advertir que es claro para el tribunal, como ya se dijo, que las arras convenidas por las partes, fueron las denominadas “arras de retractación, desistimiento o penitenciales”, por la expresa remisión que hacen a este tipo xx xxxxx, en el literal A) de la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa.

Lo segundo que debe advertirse, es que dentro del contrato suscrito por las partes, no se convino un plazo dentro del cual estas pudieran retractarse del negocio. En vista de lo anterior, se debe aplicar lo señalado por la ley, en el artículo 1860 del Código Civil; que dispone:

“ART. 1860 del C.C.—Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.

Debe adicionalmente ponerse de presente que las arras de retractación constituyen un pacto accidental al contrato de promesa civil de compraventa de inmueble; así las cosas, el pacto xx xxxxx no impone obligaciones adicionales al contrato de promesa, sino que por el contrario le concede a cada una de las partes un derecho.

Además, al ser las arras accidentales al contrato principal (promesa de contrato de compraventa), al extinguirse el contrato principal, por cualquier forma, lo mismo sucederá respecto del pacto accidental. Lo anterior aparece claro si se interpreta en forma integral el artículo 1860 del Código Civil anteriormente citado. En efecto, si las partes no ha fijado plazo para el retracto, se aplicará el término legal de dos meses que allí se fijan; no obstante lo anterior, si se otorga la escritura pública de la venta, o principia la entrega, dice el mismo artículo que no habrá lugar a la retractación. La razón de lo anterior, obedece a la imposibilidad de retractarse de algo que ya se hizo, es decir cuando ya se ha iniciado la entrega, o cuando ya se ha otorgado la escritura de venta.

El retracto entonces es un pacto accesorio a un contrato principal, mediante el cual se le confiere un derecho a cada una de las partes para que desistan del negocio; en este caso, de proseguir o no con la compraventa del inmueble prometido. Al ser un derecho lo que se concede, que puede ser ejercido o no por cada una de las partes, lo que se mira es si dicho derecho lo ejerció dentro del término estipulado contractualmente, o dentro del término legal, o dentro del término en que era posible ejercerlo.

Y se dice que dentro del término en que sea posible ejercerlo ya que, siguiendo los lineamientos del artículo 1860 del Código Civil, si convencional o legalmente se fija un plazo, pero antes de dicho vencimiento debe cumplirse la obligación del contrato principal, en este caso el plazo para ejercer el derecho de retracto ya no será el fijado contractual o legalmente, sino que el plazo para ejercer el derecho se reducirá hasta el momento inmediatamente anterior al cual se deba dar cumplimiento a la obligación principal. Y debe ser así, porque no tendría sentido, volviéndose inane el derecho e imposible, si se concede la posibilidad de desistir de un negocio cuando este ya se cumplió previamente, o cuando este ya se incumplió previamente. Lo anterior, adicionalmente, no es mas que un corolario del principio según el cual, lo accesorio sigue la misma surte que lo principal.

Ahora bien, la consecuencia del retracto, dentro del término para ello, lo impone el artículo 1859 del Código Civil, esto es, que si se retracta quien dio las arras, pierde esas arras dadas; y si se retracta quien recibió las arras, debe devolver las recibidas, y entregar otro tanto; y en consecuencia, de esa

forma queda resuelto el negocio prometido.

El principio general es que todo contrato es ley para los contratantes(28), y el incumplimiento de las obligaciones contraídas, o la constitución en xxxx para cumplir las obligaciones que contrajo, le acarreará consecuencias jurídicas. Sin embargo, en el caso de que se hayan pactado arras de retractación, no se puede hablar propiamente de incumplimiento, si alguna de las partes ejerce su derecho de retractación, dentro del término que tenía para ello.

Así las cosas, cuando se pactan arras de retractación, y hay retracto por alguna de las partes, dicha retractación opera como condición resolutoria del contrato.

Ahora bien, si el plazo estipulado para ejercer el retracto es superior al plazo indicado para cumplir con la obligación principal, como ya se dijo, el derecho de retracto precluye en el momento inmediatamente anterior a cuando debe cumplirse la obligación principal, bien sea cumpliendo o incumpliendo la obligación adquirida principal. Por lo anterior, no se puede hablar propiamente de derecho de retracto una vez ha sido cumplida la obligación principal, o ha sido incumplida esta. En este caso, y ante cualquiera de las dos posibilidades descritas, cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal, ninguna de las partes puede ejercer el derecho al retracto, ya que este derecho se extinguió, y traerá como consecuencia, o bien la restitución de las arras por parte de quien las tenía devolviéndolas a quien las entregó, o la imputación del valor de dichas arras al precio.

Lo que debe analizar ahora el tribunal, es si Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx ejerció debida y oportunamente el derecho de retracto estipulado como pacto accesorio al contrato de promesa civil de compraventa del inmueble, objeto de la presente controversia.

Como ya se dijo, dentro del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes el 16 de enero de 2004, se pactaron arras de retractación(29), y al no mediar plazo convencional, dicho plazo es, en principio, de dos meses contados a partir de la firma del contrato de promesa(30) Siendo así las cosas, las partes podían, en teoría, ejercer el derecho de retractación, hasta el 16 xx xxxxx de 2004(31). No obstante lo anterior, en la promesa de contrato se señaló el 16 de febrero de 2004 a las 10:00 a.m., para perfeccionar la escritura de compraventa (obligación del contrato principal de promesa de compraventa)(32). Por presentarse primero la oportunidad para el cumplimiento de la obligación del contrato principal, a las partes les precluyó el derecho para ejercer la retractación, válida y oportunamente, hasta el Momento inmediatamente anterior al previsto para el cumplimiento de la obligación principal, es decir hasta las 9:59''''59” a.m. del 16 de febrero de 2004.

Una vez llegada las diez de la mañana del 16 de febrero de 2004, precluyó el derecho de retracto, extinguiéndose así dicho pacto.

En lo que respecta a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, se puede inferir claramente, que la convocante no ejerció el derecho de retractación, porque además de no aparecer dentro de las pruebas indicio de ello, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx manifiesta en el interrogatorio de parte que absolvió(33), en donde se le pregunto “Manifestó en algún momento o recibió de parte del comprador alguna comunicación respecto del derecho de retractarse del negoció?”; y a dicha respuesta el convocado manifestó: “Expresamente, no”.

En los anteriores términos, se puede afirmar que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx no ejerció el derecho de retractación dentro del término que tenía para ello. En consecuencia, y al ser esta quien entregó como arras, a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40''000.000,00), no se puede aplicar la consecuencia legal de perder dichas arras entregadas, ya que se repite, no ejerció el derecho de retractación.

D. Pronunciamiento sobre las pretensiones

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, en donde se fija la posición respecto del contrato de promesa civil de compraventa suscrito entre las partes del presente proceso arbitral el 16 de enero de 2004, con la legislación aplicable al caso, procede a continuación el tribunal a pronunciarse respecto

de las pretensiones contenidas, primero en la demanda arbitral iniciada por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, para pasar después a despachar las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención integrada presentada por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

a) Respecto de las pretensiones de la demanda de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx

En la pretensión primera de la demanda se solicita que el tribunal declare que Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx incumplió el contrato de promesa de compraventa suscrito con Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx el 16 de enero de 2004.

Al respecto el tribunal ya tuvo ocasión de estudiar el punto y llegar a la conclusión que la obligación que surgía para ambas partes con ocasión del contrato de promesa, es una obligación de hacer, consistente en presentarse el día, fecha, hora y lugar acordados, a otorgar la escritura pública que perfecciona la compraventa inmobiliaria.

Sobre ello, quedó dicho ya, que en la cláusula quinta del contrato de promesa civil de compraventa, se determinó claramente que “la escritura que perfeccione el presente contrato, se otorgará, junto con la hipoteca, en la Notaría Veintiséis (26) de Bogotá, el día dieciséis (16) de febrero del año dos mil tres (sic) (2003) (sic), a las diez de la mañana (10:00 a.m.)”. Sobre el año dos mil tres, el tribunal ya dio las razones por las cuales se considera dicha fecha como un yerro o error mecanográfico, y en consecuencia, debe tenerse, como las partes lo entendieron, que se refiere al año dos mil cuatro 2004.

Obra dentro del expediente(34), el acta de presentación número 530 de 16 de febrero de 2004, levantada por el Notario Veintiséis (26) del Círculo de Bogotá, en donde certifica que Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx compareció a las diez de la mañana (10:00 a.m.), con el fin de dar cumplimiento a lo pactado en la promesa de contrato de compraventa suscrito entre Xxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, el 16 de enero de 2004(35). Adicionalmente, en dicha acta, se manifiesta que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx no se hizo presente.

Así las cosas, el tribunal no declarará que Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx incumplió el contrato de promesa de compraventa suscrito con Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx el 16 de enero de 2004.

Por consiguiente, el tribunal declara probada la excepción propuesta por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx que denominó “Carencia de Causa”, ya que se encuentra probado que el convocado cumplió con la obligación contenida en la promesa de compraventa consistente en comparecer a otorgar la escritura pública que perfeccionaría la compraventa inmobiliaria en el lugar, fecha y hora expresamente convenidos.

Por no prosperar la pretensión primera de la demanda, tampoco se despacharán favorablemente, las dos pretensiones consecuenciales, esto es que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa suscrito entre Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx el 16 de enero de 2004, y que se condene a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx a la devolución del dinero entregado como parte de pago, con sus respectivos intereses a la fecha en que se haga efectivo el pago.

En la pretensión cuarta, solicita condena en costas y agencias a la parte convocada.

Como no prosperaron ninguna de las pretensiones formuladas en la demanda, no hay. lugar a condena en costas, en los términos de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.

b) Respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención integrada de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx presenta un grupo de pretensiones principales, y otro grupo de pretensiones subsidiarias.

Al respecto, cabe señalar que las pretensiones primera principal y segunda principal, son idénticas á la

pretensión primera subsidiaria y segunda subsidiaria. Por dicha razón, el tribunal se pronunciará sobre ellas al resolver las pretensiones subsidiarias, y no en este momento que pasa a pronunciarse sobre las pretensiones tercera y cuarta principales.

En la pretensión tercera principal, solicita que se declare que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, ejercitó el derecho al retracto al no comparecer a suscribir la escritura pública de compraventa en la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, el día y hora acordados.

Al respecto, el tribunal ya tuvo oportunidad de referirse, respecto de la forma y tiempo en que las partes podían ejercer al derecho al retracto.

En efecto, se dijo en su oportunidad que al ser suscrito el contrato el 16 de enero de 2004, las partes tenían hasta el 16 de febrero de 2004 a las 9:59''59 a.m., para ejercer dicho derecho. Igualmente se estableció que no hay indicio que muestre el retracto de la convocante, y que del interrogatorio de parte a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, este informó que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx no le manifestó expresamente que ejercía el derecho al retracto.

Aunque no se propuso excepción en dicho sentido en la contestación a la demanda de reconvención, esta aparece probada dentro del proceso, y al no ser la excepción una de aquellas que debe ser propuesta expresamente, el tribunal la declarará de forma oficiosa, tal y como lo autoriza el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo así las cosas, la pretensión tercera principal no será declarada por el tribunal.

En la pretensión cuarta principal, pide la condena a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx a perder las arras por valor de cuarenta millones de pesos ($ 40''000.000) establecidas en el contrato de promesa de compraventa.

Como quedó establecido en las consideraciones del presente laudo, y al despachar la pretensión tercera principal, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx no ejerció el derecho al retracto, y en consecuencia, no le es aplicable la sanción establecida en el artículo 1859 del Código Civil, esto es, la de perder las arras que había dado, por valor de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000).

Pese a no ser propuesta excepción en dicho sentido en la contestación a la demanda de reconvención, esta aparece probada dentro del proceso, y al no ser la excepción una de aquellas que debe ser propuesta expresamente, el tribunal la declarará de forma oficiosa, tal y como lo autoriza el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo así las cosas, no prospera la condena solicitada en la pretensión cuarta principal.

Respecto de la pretensión quinta principal, que es idéntica a la pretensión sexta subsidiaria, referente a condena en costas y gastos del proceso a la parte convocante, el tribunal resolverá sobre dichas costas y agencias en capítulo aparte.

A continuación, se procede a resolver sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención integrada.

En la pretensión primera subsidiaria, solicita que se declare que entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx se suscribió un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento 402 y los garajes 17 y 18 ubicados en la Xxx. 0 X Xx 00 X — 00/00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, X.X., el día 16 de enero de 2004.

Al respecto, se tiene el escrito del contrato de promesa de compraventa que obra a folios 1 a 7 del cuaderno de pruebas 1. Documento que se encuentra autenticado ante notario y reconocido expresamente por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Como si ello no fuera suficiente, obra dentro de los hechos de la demanda la aceptación y reconocimiento de dicho documento(36), al

igual que la aceptación y reconocimiento de este por parte de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx en el interrogatorio de parte que ella rindió(37).

Por lo anterior, el tribunal declarará que entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx se suscribió un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento 402 y los garajes 17 y 18 ubicados en la Xxx. 0 X Xx 00 X - 00/00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, X.X., el día 16 de enero de 2004.

En la pretensión segunda subsidiaria solicita que se declare que las obligaciones contenidas en dicho contrato fueron establecidas por las partes para ser cumplidas en el año dos mil cuatro (2004), en especial las contenidas en las cláusulas cuarta y quinta.

Al respecto, el tribunal también ya tuvo oportunidad de pronunciarse en la parte considerativa y llegó a la conclusión, por los documentos aportados, así como por las conductas y actuaciones de las partes, que se incurrió en un yerro o error mecanográfico al citar el año dos mil tres (2003), cuando en realidad se trataba del año dos mil cuatro (2004), en especial respecto de las obligaciones contenidas en la cláusula cuarta y quinta del contrato de promesa de compraventa.

En consecuencia, el tribunal declarará que las obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa fueron establecidas por las partes para ser cumplidas en el año dos mil cuatro (2004), en especial, aquellas contenidas en las cláusulas cuarta y quinta.

En la pretensión tercera subsidiaria solicita que se declare que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, incumplió varias de las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato de promesa de compraventa, entre otras la de suscribir la escritura de compraventa según lo acordado.

Como ya se mencionó anteriormente, tanto en las consideraciones del presente laudo, como al despachar la pretensión primera de la demanda, la obligación que surge con ocasión del contrato civil de promesa de compraventa de inmueble, es una obligación de hacer, consistente en presentarse el día, fecha, hora y lugar, a otorgar la escritura pública que perfecciona la compraventa inmobiliaria.

Como también se dijo, se encuentra probado, con la certificación expedida por el Notario Veintiséis del Circulo de Bogotá(38), que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx no concurrió el dieciséis (16) de febrero de dos mil cuatro (2004) a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a la Notaría veintiséis (26) del Círculo de Bogotá, a suscribir la escritura de compraventa.

Respecto de los otros incumplimientos que Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx le imputa a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, los cuales la parte convocante hace consistir en que “tardó más de lo estipulado en el contrato para entregar los documentos para la aprobación del crédito que esta adquiriría con el BBVA, y se abstuvo del pago oportuno de los honorarios de este tribunal arbitral(39)”, se debe decir lo siguiente:

Respecto del retardo en la entrega de los documentos dirigidos al BBVA, que según el contrato debió haberlos entregado dentro de los 8 días calendario siguientes a la fecha de firma del contrato de promesa, esto es, el sábado 24 de enero de 2004, y consta que la solicitud la hizo el lunes 26 de enero de 2004, esto es, el primer día hábil siguiente al momento en que se hizo exigible la obligación, lo cual es permitido por aplicación del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. A más de ello, no se encuentra probada una conducta culposa o negligente en Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx que permita inferir un incumplimiento de esta obligación, y por ello, no se declarará el incumplimiento de esta obligación.

Respecto del otro incumplimiento que le imputa a la convocante, consistente en el no pago oportuno de los honorarios del presente tribunal de arbitramento, debe decirse primero, que dicha obligación no esta expresamente contenida en el contrato de promesa de compraventa objeto del presente tramite arbitral, y en segundo lugar, que es opcional para cada una de las partes que suscriben una cláusula compromisoria, la de consignar los dineros fijados por el tribunal o no hacerlo. Si no lo hacen y la otra parte consigna por ellos, de todas formas hay acción ejecutiva, para el cobro de dicha suma. Por lo anterior, tampoco se encuentra probado el incumplimiento que alega la parte convocada, y en este

sentido se declarará.

Por todo lo anterior, y en consecuencia, el tribunal declarara que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, incumplió la obligación contraída por ella mediante el contrato de promesa de compraventa, de suscribir la escritura de compraventa según lo acordado.

En la pretensión cuarta subsidiaria solicita que se declare que operó la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx por incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Al respecto, se encuentra probado el incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de la obligación contraída en el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes, de presentarse el día, fecha, hora y lugar convenidos, a otorgar la escritura pública que perfecciona la compraventa inmobiliaria, y efectivamente el contratante cumplido tiene la opción de elegir entre persistir en el contrato, o pedir su resolución, a términos del artículo 1546 del Código Civil.

Por ser procedente la petición, y encontrarse probado tal hecho, el tribunal declarará la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx por incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Como consecuencia de esta declaración, se ordenará la respectiva restitución de las cosas entregadas.

Al respecto se tiene que la convocante entregó, como arras de retractación, la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40''000.000) en el mes de enero de 2004. Como no operó el retracto, dicha suma debe devolverse a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, por parte de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, actualizada a la fecha más cercana al presente laudo; es decir, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx deberá restituir la suma de cuarenta y un millones quinientos ochenta y nueve mil trescientos treinta y dos pesos ($ 41''589.332) a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

En la pretensión quinta subsidiaria solicita que se condene a pagar a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, los perjuicios correspondientes al daño emergente y lucro cesante sufrido por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, como consecuencia del incumplimiento del contrato.

Como ya se tiene sentado, se encuentra probado el incumplimiento de la obligación que tenía a su cargo Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

A términos del artículo 1546 del Código Civil, el contratante incumplido debe indemnizar los perjuicios que le haya inferido al contratante cumplido.

En este orden, el artículo 1613 del Código Civil dispone que la indemnización de los perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Adicionalmente, el artículo 16 de la Ley 446 dispone que: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Como lo tiene sentado la jurisprudencia(40), para que proceda la indemnización de perjuicios, deben concurrir los siguientes elementos:

a) La existencia de una obligación y el incumplimiento de ella,

b) Un daño, y

c) Relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento de la obligación.

Respecto del primer requisito, se tiene probado el incumplimiento de la obligación surgida en el contrato de promesa civil de compraventa, por parte de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

A continuación procederemos a estudiar los otros dos requisitos necesarios para que proceda la indemnización de perjuicios solicitada, ellos son: el daño y el nexo causal.

Respecto del daño

Se ha sostenido jurisprudencial y doctrinariamente que para que un daño pueda calificarse como perjuicio, es necesario que concurran dos presupuestos indispensables: el primero de ellos es que sea personal, y el segundo, que sea cierto.

En efecto, para que pueda repararse el perjuicio,, es necesario que, quien lo solicita, haya sufrido el daño que alega.

Adicionalmente el perjuicio debe ser cierto, y este a su vez puede ser actual o futuro, en contraposición al perjuicio eventual o incierto. En consecuencia, para que proceda la indemnización de perjuicios materiales, “es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual o hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no haya duda alguna sobre su ocurrencia”(41) de voto del Consejero de Estado

Xxxxxxx Xxxxxxx al fallo del 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx , xxxxx: Xxxxxx Xxxxxx vda. xx Xxxxxxxx , exp. S-021, tomo I de los Recursos de Súplica de 1990, p. 140..

No se puede confundir entre la existencia de un perjuicio y la determinación en su indemnización.

Respecto del nexo causal

Por regla general, quien alega un perjuicio debe demostrar y probar que el daño por él sufrido es el “comportamiento ilícito del agente”(42); es decir, que la conducta del agente, es causa jurídica del daño(43).

En consecuencia, solo se podrá proceder a indemnizar los perjuicios causados directa y realmente por el hecho imputable al agente que los comenta; lo anterior, para evitar lo que se conoce como cascada de perjuicios.

Una vez sentadas las bases sobre las cuales es procedente reconocer la indemnización de perjuicios, a continuación procederá el tribunal a analizar si se produjeron perjuicios a Xxxxxx Xxxxx por el incumplimiento del contrato por parte de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, y el quantum de estos.

Quien demanda en reconvención, alega la producción de los siguientes perjuicios(44), derivados del incumplimiento, por parte de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx del contrato de promesa de compraventa: a) por el menor valor en que tuvo que vender el inmueble; b) por las comisiones que tuvo que pagar para poder vender el inmueble; c) por el pago de los servicios públicos entre el incumplimiento y la venta efectiva del inmueble; d) por la pérdida de las arras entregadas con ocasión de un contrato de promesa de compraventa que suscribió con Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

El tribunal entrará a estudiar los perjuicios aducidos por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, para determinar cuáles fueron causados directa y realmente por el incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

En lo que respecta al menor valor en que vendió el inmueble Xxxxxx Xxxxx:

Obra en el dictamen pericial rendido en el presente trámite que la diferencia entre el valor prometido a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y la venta a Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y otro, es de siete millones de pesos ($ 7'000.000)(45). No cabe duda que en ambos, se están refiriendo al mismo inmueble.

Este perjuicio alegado por el demandante en reconvención, aparece probado, y además es cierto y directo del incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx por ser previsible que el convocado tendría que salir a vender el inmueble; en consecuencia se procederá a reconocerse, con su respectiva actualización, acudiendo a la siguiente fórmula, y tomando como fechas para proceder al reajuste las más cercanas, esto es el IPC certificado por el DANE para el mes xx xxxxx de 2004 (150.90), y el IPC certificado por el

DANE para el mes de octubre de 2004 (152.82):

Así tenemos que el valor actualizado es de siete millones ochenta y nueve mil sesenta y seis pesos ($ 7''089.066).

En lo que respecta a los costos por concepto de comisión que tuvo que sufragar Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx:

Dentro del expediente, obra prueba que Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx pagó a Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx la suma de $ 1'725.000 pesos(46), y a Xxxxx Xxxxxxxx xxxxxx Xxxxxx(47), la suma de $ 1'725.000 pesos, por concepto de comisión por la venta del apartamento objeto de la presente controversia.

Los anteriores gastos en que incurrió Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, por concepto de la comisión que tuvo que pagar sobre el inmueble, también se encuentran probados dentro del proceso, y además es un daño cierto y directo por el incumplimiento de la convocante por ser previsible que el convocado tendría que salir a vender el inmueble; en consecuencia se procederá a reconocerse dicho daño.

Siguiendo la misma fórmula de actualización, el valor de dicho daño asciende a la suma de tres millones cuatrocientos noventa y tres mil ochocientos noventa y seis pesos ($ 3''493.896).

En lo que respecta al pago de los servicios públicos, y administración del inmueble, desde el 16 de febrero de 2004 hasta el 30 xx xxxxx de 2004:

La perito, al responder la pregunta 3 del cuestionario, informó que el valor total de estos fue de setecientos setenta y dos mil doscientos setenta pesos ($ 772.270)(48). Igualmente, la perito al actualizar dichas cifras, indicó que ascendían a setecientos ochenta y un mil pesos ($ 781.000)49).

Se encuentran probados dentro del proceso los anteriores gastos, y además, ellos son un daño cierto y directo, por el incumplimiento de la convocante, y por ser previsible que el convocado tendría que mantener en condiciones el inmueble. En consecuencia, se procederá a reconocerse dicho daño.

El valor a reconocer, por este concepto, será por la suma de setecientos ochenta y un mil pesos ($ 781.000).

En lo que respecta a la pérdida de las arras entregadas con ocasión de un contrato de promesa de compraventa que suscribió con Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx:

Aparece probado en el expediente el contrato y las arras que alega haber perdido Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Sin embargo, no logró probar el convocado que dicha pérdida haya obedecido por el incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

En efecto, en ningún documento consta que se hubiese condicionado la venta del inmueble prometido a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, a que los dineros allí recibidos iban a ser destinados a la compraventa que Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx alega iba a celebrar con Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

Por no ser un perjuicio directo y previsible que se le pueda imputar a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, este rubro no será reconocido en el laudo.

En los anteriores términos, se reconocen los perjuicios por concepto de daño emergente. Adicionalmente, no se accederá al reconocimiento de indemnización por concepto de lucro cesante, ya que este no aparece probado dentro del presente proceso arbitral.

En la pretensión sexta subsidiaria se solicita lo referente a condena en costas y gastos del proceso a la parte convocante, respecto de esta solicitud de condena, el tribunal lo resolverá en capítulo aparte.

E. La objeción por error grave

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx solicitó el decreto de un dictamen pericial. El tribunal, mediante providencia de 29 de septiembre de 2004(50), decretó el dictamen pericial solicitado, y designó a Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx como perito.

Antes de la posesión de la perito, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx presentó complementación al cuestionario que debía absolver la perito designada.

La perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx se posesionó el 4 de octubre de 2004 a las 9:30 a.m., y se le concedió hasta el 28 de octubre de 2004, para que rindiera el experticio.

La perito rindió el experticio dentro del término concedido, y que este se corrió traslado a las partes, mediante providencia de 29 de octubre de 2004(51).

Dentro del término de traslado del dictamen, el apoderado de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx presentó escrito de objeción al dictamen pericial por error grave. De dicho escrito de objeción, se corrió traslado a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, quien se opuso a este, y solicitó desestimar la objeción por error grave formulada. Como ni en el escrito de objeción, ni en, la oposición a esta, se solicitó la práctica de pruebas dentro de la objeción formulada, no se decretó ni practicó ninguna prueba, y en consecuencia el tribunal declaró cerrada la etapa probatoria.

Siendo este el momento procesal oportuno, procede el tribunal a resolver sobre la objeción por error grave formulada por el apoderado de la parte convocante sobre el dictamen pericial rendido por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

Sea lo primero advertir que dentro del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra regulada la objeción por error grave al dictamen pericial. Dispone el numeral 4º del mencionado artículo que se podrá objetar el dictamen, “por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas” (subraya fuera del texto).

Sobre el particular tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con la intervención de otros peritos ... (G.J., Xxxx XXX, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y lo que permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios, o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se esta interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entrarla en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva

... (G. J., Tomo LXXXV, pág. 604).

Además, se ha dicho:

“ ... resulta disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el

trabajo realizado (peritazgo), descalificado porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice que es ... una objeción de puro derecho”(52).

Con los fundamentos legales y jurisprudenciales citados, se puede concluir que la objeción por error grave no prosperará, como pasa a precisarse.

El apoderado de la parte convocante, objeta el dictamen, según él, “por calificar de improcedente la peritación, porque si bien es cierto, dicho certamen sea procedente para verificar “hechos ciertos” que interesan al desarrollo del proceso, y no a la parte que considere se le ha vulnerado un derecho y que pretende así, hacer avalar unos perjuicios que a esta altura del proceso arbitral no se han determinado y si se quiere que se determinen en un dictamen pericial”.

Adicionalmente agrega: “El perito posee bases equivocadas porque si bien es cierto la parte convocada le suministró un cuestionario para que determine el monto de un perjuicio ocasionado al mismo y como consecuencia de un supuesto incumplimiento contractual, que el tribunal de arbitramento no se ha pronunciado, y por obvio no podemos tasar unos perjuicios bajo la premisa equivocada de algo que no es cierto al no existir el pronunciamiento por parte del tribunal de un perjuicio causado en cabeza de la convocante”.

Y concluye afirmando: “Concluyo la objeción por error grave, en colocar a descubierto que se está tratando de calcular unos daños causados en cabeza del convocante y a xxxxx de la convocada en donde el tribunal de arbitramento no se ha pronunciado a la existencia o no de una responsabilidad por parte de la convocante”.

Como lo tiene sentado la ley y la jurisprudencia, el error incurrido debe ser grave, y además, dicho error debe haber sido determinante de las conclusiones a las que llegaron los peritos en el dictamen, o que el error se origine en esas conclusiones.

Los reparos de la objeción formulada, se apoyan en consideraciones que no evidencian error alguno, y mucho menos grave. Dicha inconformidad es en realidad una alegación sobre el alcance probatorio de dicha prueba, mas no sobre un error grave del dictamen pericial como tal.

Adicionalmente, el hecho que un perito responda un cuestionario formulado por una de las partes, ello no quiere decir que exista error en el dictamen, pues es adecuado que el perito recoja en el dictamen rendido, los puntos que concretamente le someten las partes, para que precisamente absuelva dichos interrogantes con respuestas expertas en la materia objeto del dictamen; en este sentido, no pueden calificarse dichas respuestas al cuestionario formulado como equivocadas o que adolezcan de error.

Tampoco puede calificarse como error grave del dictamen, la disconformidad desde el punto de vista de las apreciaciones del peritazgo, respecto del ejercicio intelectivo realizado por este para llegar a las respuestas.

En conclusión, ni esta demostrado el error en el dictamen pericial, ni se aprecia gravedad alguna en este.

Por las anteriores razones, no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

X. Xxxxxx y gastos del proceso

Como consecuencia de no haber prosperado ninguna de las pretensiones de la demanda formulada por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, y si haber prosperado las pretensiones subsidiarias formuladas en la demanda de reconvención integrada presentada por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, se condenará a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx a las costas y agencias en derecho, según lo preceptúan los artículos 392 y 392(sic) del Código de Procedimiento Civil.

De esta forma, la parte convocante deberá pagar a la parte convocada por costas:

a) La suma de dos millones seiscientos veintisiete mil trescientos doce pesos ($ 2''627.312) por concepto del 50% fijado y pagado por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, por concepto de honorarios del árbitro y secretario del presente tribunal, así como los gastos de administración del tribunal.

b) La suma de quinientos ochenta mil pesos ($ 580.000) por concepto de los honorarios fijados por el tribunal a la auxiliar de la justicia Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

Como agencias en derecho se condena a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx por la suma de un millón setecientos mil pesos ($ 1''700.000), siguiendo los lineamientos del acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

En total, se fijan como costas y agencias a favor de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y a cargo de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, en la suma de cuatro millones novecientos siete mil trescientos doce pesos ($ 4''907.312).

G. Decisión

En mérito de lo expuesto en las consideraciones que preceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, con ocasión del contrato de compraventa suscrito el 16 de enero de 2004, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero (1º). Se niegan las pretensiones propuestas por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, en la demanda arbitral presentada, por no haberse probado tal y como se indicó en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo (2º). Se declara probada la excepción denominada “Carencia de Causa” propuesta por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, contra las pretensiones de la demanda arbitral presentada por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Tercero (3º). Se declara que entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx se suscribió un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento 402 y los garajes 17 y 18 ubicados en la Xxx. 0 X Xx 00 X –00/00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, X.X., el día 16 de enero de 2004.

Cuarto (4º). Se declara que las obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa fueron establecidas por las partes para ser cumplidas en el año dos mil cuatro (2004), en especial, aquellas contenidas en las cláusulas cuarta y quinta.

Quinto (5º). Se declara que Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx incumplió la obligación contraída por ella mediante el contrato de promesa de compraventa, de suscribir la escritura de compraventa según lo acordado.

Sexto (6º). Se declara la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx por incumplimiento de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Séptimo (7º). Como consecuencia de la anterior declaración se condena a pagar a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, los perjuicios sufridos por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, como consecuencia del incumplimiento del contrato, que según se tasaron en la parte considerativa del presente laudo, son por la suma de once millones trescientos sesenta y tres mil novecientos sesenta y dos pesos ($ 11''363.962).

Octavo (8º). Como consecuencia de lo resuelto, se niegan las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

Noveno (9º). Se condena a pagar a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y a favor de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, por concepto de agencias y costas del presente tribunal, la suma de cuatro millones novecientos siete, mil trescientos doce pesos ($ 4''907.312). Esta suma impuesta, podrá ser compensada por las partes.

Décimo (10º). Se declara no probada la objeción por error grave contra el dictamen pericial, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, se ordena pagar los honorarios a la auxiliar de la justicia.

Undécimo (11º). Como consecuencia de la resolución del contrato de promesa, objeto del presente tribunal, se le ordena a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, restituir a Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, la suma de treinta millones doscientos veinticinco mil trescientos setenta pesos ($30''225.370), que corresponden a la suma actualizada que se dio como arras de cuarenta y un millones quinientos ochenta y nueve mil trescientos treinta y dos pesos ($41''589.332,00), una vez descontadas las condenas por concepto de perjuicios, impuestas en el presente laudo correspondientes a once millones trescientos sesenta y tres mil novecientos sesenta y dos pesos ($11''363.962). Dicha suma deberá ser restituida dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo.

Duodécimo (12º). Disponer que por secretaría se expidan sendas copias auténticas del presente laudo, con destino a cada una de las partes, así como copias simples con destino a la Procuraduría General de la Nación por conducto de su representante en el proceso, y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Décimo Tercero (13º). Disponer que el Presidente del tribunal proceda a protocolizar en una de las Notarías del Círculo de Bogotá, D.C., el proceso arbitral, una vez cobre ejecutoria el presente laudo.

Notifíquese.

Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx árbitro único. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Secretaria.