Laudo arbitral

Tribunal de Arbitramento Aerocali S.A.

v.

Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, UAEAC Octubre 5 de 2005

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil cinco.

Cumplido el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitraje a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por Aerocali S.A. en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, UAEAC, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

1. Antecedentes.

1.1. El contrato origen de la controversia.

En desarrollo de la política de descentralización aeroportuaria nacional la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, UAEAC, por Resolución 3813 de 5 de octubre de 1999, abrió una licitación pública con el fin de seleccionar un concesionario para la celebración de un contrato de concesión, cuyo objeto fundamental era transferir la administración, operación y explotación del área concesionada del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de la ciudad xx Xxxxxxx. Dicho contrato fue adjudicado mediante las resoluciones 1474 xx xxxx 2 de 2000 y 1545 xx xxxx 5 siguiente a las firmas que posteriormente constituyeron Aerocali S.A., sociedad que firmó con la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil el “contrato de concesión 058-CON-2000 del 1º xx xxxxx de 2000 para la administración, operación y explotación económica del aeropuerto ‘Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx’ de la ciudad xx Xxxxxxx”. Dicho contrato obra en copia auténtica a folios 3 a 142 del cuaderno de pruebas 1.

1.2. El pacto arbitral.

En la cláusula 34.2 del contrato de concesión 058-CON-2000 de 1º xx xxxxx de 2000 las partes pactaron arbitramento en los siguientes términos:

“En el evento en que se presente cualquier divergencia entre las partes con ocasión de este contrato, o de su celebración, su ejecución, su interpretación, su terminación o su liquidación, incluidas aquellas de naturaleza jurídica, que no sea posible solucionar amigablemente o para la cual el presente contrato no prevea mecanismos de solución distintos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento, el cual fallará en derecho, funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y estará integrado por tres (3) ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos civiles y abogados inscritos, designados por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C.” (fl. 98 cdno. de pbas. 1).

1.3. El trámite del proceso arbitral.

1.3.1. La convocatoria de tribunal arbitral: el día 3 de diciembre de 2003 la sociedad Aerocali S.A. (en adelante Aerocali), por intermedio de apoderado especial constituido para el efecto, solicitó al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento y presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante UAEAC o Aeronáutica) (fls. 1 a 50 cdno. ppal. 1).

1.3.2. Designación de los árbitros: para dar cumplimiento a lo acordado en la cláusula compromisoria sobre la integración del tribunal, el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo

público realizado el 16 de diciembre de 2003 designó a los doctores Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, como árbitros para integrar este tribunal, quienes informados de ello por el director del centro manifestaron su aceptación oportunamente.

1.3.3. Instalación: el tribunal de arbitramento se instaló en audiencia de 4 de febrero de 2004 en sesión realizada en el centro de arbitraje y conciliación y fijó como sede el mismo centro en El Salitre (acta 1, fls. 87 a 89 cdno. ppal.). En la audiencia fue designado como presidente el doctor Xxxxx Xxxx Xxxxxx y como secretaria la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal.

1.3.4. Gastos del proceso: en audiencia de 11 de febrero de 2004 el tribunal señaló, con sujeción a las tarifas del centro de arbitraje, las sumas de honorarios de sus miembros, así como las partidas de gastos de funcionamiento (acta 2, fls. 92 a 95). Dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 las partes entregaron tales sumas, en manos del presidente.

1.3.5. Admisión de la demanda: en audiencia de 9 xx xxxxx de 2004 el tribunal profirió auto mediante el cual admitió la demanda arbitral y ordenó correr trasladó de ella a la parte convocada en los términos del artículo 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil (acta 3, fls. 96 a 99). En la misma providencia se reconoció personería al doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx como apoderado de la parte convocante y al doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, como apoderado de la Aeronáutica, a quien, presente en la audiencia, se notificó personalmente dicho auto.

1.3.6. Contestación de la demanda y demanda de reconvención: por intermedio de apoderado especial constituido para el efecto, y dentro del término de traslado, la Aeronáutica contestó la demanda el 24 xx xxxxx de 2004, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls.105 a 187), y en escrito aparte presentó demanda de reconvención (fls. 189 a 262). De las excepciones propuestas se corrió traslado a la convocante que con memorial de 29 xx xxxxx siguiente se pronunció sobre ellas y solicitó pruebas adicionales (fls. 263 a 278).

1.3.7. Reajuste de gastos del proceso: en audiencia de 16 xx xxxxx de 2004 el tribunal de arbitramento, en consideración a las nuevas cuestiones propuestas en la demanda de reconvención y su cuantía, y conforme lo autoriza el artículo 148 del Decreto 1818 de 1998, adicionó las sumas fijadas para gastos del tribunal y honorarios de sus miembros (acta 5, fls. 288 a 290), las cuales fueron oportunamente pagadas por las partes.

1.3.8. Admisión de la demanda de reconvención: en audiencia de 10 xx xxxx de 2004 el tribunal admitió la demanda de reconvención y corrió traslado por el término legal a Aerocali (acta 6, fls. 291 a 293). El 25 xx xxxx siguiente el apoderado de la convocante contestó la reconvención, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 303 a 365).

1.3.9. Audiencia de conciliación: el 1º xx xxxxx de 2004 se realizó una audiencia de conciliación en la que Aerocali presentó a la Aeronáutica una propuesta de arreglo, para cuyo estudio y decisiones, los apoderados de las partes pidieron la suspensión de dicha audiencia por 15 días, y advirtieron que cualquier decisión o arreglo al que llegaren debía ser materia de estudio y definición por el tribunal, por lo que consideraron conveniente que se declarara competente (acta 7, fls. 374 a 381 cdno. ppal. 1).

1.3.10. Primera audiencia de trámite: atendida la solicitud de los apoderados de las partes el tribunal suspendió la audiencia de conciliación por el término indicado, y enseguida realizó la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a lo previsto en artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 que prescribe su desarrollo. En dicha oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses y suspendió la primera audiencia de trámite (acta 7).

1.3.11. Continuación y finalización de la audiencia de conciliación: el 17 xx xxxxx de 2004 se continuó con la audiencia de conciliación, sesión que fue suspendida a petición de las partes hasta el 23 xx xxxxx siguiente (acta 8, fls. 435 a 438). Después de adelantar conversaciones para encontrar alternativas de solución, las partes manifestaron al tribunal, en audiencia de 23 xx xxxxx de 2004, que no obstante su ánimo conciliatorio no había sido posible llegar a ningún acuerdo y solicitaron continuar con el trámite arbitral, sin descartar la posibilidad de seguir dialogando en el curso del proceso sobre un posible acuerdo directo entre ellas (acta 9, fls. 440 a 441 cdno. ppal.

1).

1.3.12. Reforma de la demanda: el 8 de julio de 2004 el apoderado de Aerocali presentó reforma de la demanda que integró en un solo escrito (fls. 452 a 502 cdno. ppal. 2), y en audiencia de esa fecha el tribunal corrió traslado de la misma a la parte convocada por el término legal (acta 10, fls. 503 a 505 cdno. ppal. 2).

1.3.13. Contestación de la reforma de la demanda: el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx legal, el apoderado de la Aeronáutica contestó la reforma de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 506 a 593). De las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda se corrió traslado y el 22 de julio siguiente el apoderado de la convocante se pronunció sobre ellas (fls. 594 y 595).

1.3.14. Decreto de pruebas: en audiencia de 17 xx xxxxxx de 2004 el tribunal profirió el decreto de pruebas y suspendió nuevamente la primera audiencia de trámite para que las partes, de común acuerdo, designaran a los peritos (acta 11, fls. 596 a 605). En audiencia de 30 xx xxxxxx siguiente se designaron los peritos, se fijaron fechas para la práctica de pruebas y se dio por concluida la primera audiencia de trámite (acta 12, fls. 622 a 625).

1.3.15. Instrucción y término del proceso: durante el trámite el tribunal sesionó en 33 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 30 xx xxxxx de 2005 oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión (acta 30, fls. 1707 a 1710 cdno. ppal. 3).

1.3.16. Nueva oportunidad conciliatoria: presentados los alegatos de conclusión, el tribunal, con base en lo ocurrido en las sesiones de la audiencia de conciliación que declaró fallida, en donde fue clara la intención de las partes de buscar fórmulas de solución a sus controversias, y por considerar que dicho mecanismo de autocomposición no se encontraba agotado del todo, realizó una nueva audiencia de conciliación el día 26 de julio de 2005, que fue suspendida a fin de que Aerocali presentara a consideración de la Aeronáutica una nueva propuesta de conciliación (acta 31, fls. 1718 a 1721). En audiencia de 1º xx xxxxxx de 2005 la Aeronáutica informó que el comité de conciliación de la entidad solo había aprobado parcialmente la propuesta, lo que no fue aceptado por la parte convocante, razón por la cual el tribunal declaró fracasada definitivamente la conciliación (acta 32, fls. 1731 a 1733 cdno. ppal. 3).

1.4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, término “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

La primera audiencia de trámite se inició el día 1º xx xxxxx de 2004 (acta 7) y finalizó el 30 xx xxxxxx siguiente (acta 12); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el 28 de febrero de 2005. Para el cómputo de términos debe tenerse en cuenta que por petición conjunta de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas:

a) 00 xx xxxxxxxxxx x 00 xx xxxxxxx de 2004 (fl. 713): 39 días.

b) 00 xx xxxxxxx x 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xx. 820): 17 días.

c) 1º de diciembre de 2004 y 1º de febrero de 2005 (fl. 992): 63 días.

d) 00 xx xxxxx x 00 xx xxxx xx 0000 (xx. 1342): 31 días.

e) 8 y 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 1709): 18 días.

Las suspensiones suman en total 168 días, por lo cual el plazo para proferir laudo iría hasta el 15 xx xxxxxx de 2005.

Xxxx advertirse igualmente que por auto de 14 xx xxxxx de 2005, el tribunal, en uso de la facultad prevista en el inciso cuarto del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, decretó la ampliación del término de duración del proceso por tres (3) meses, que corresponde a la mitad del inicialmente fijado en la primera audiencia de trámite, por

considerarlo necesario para evacuar las actuaciones pendientes del proceso arbitral y expedir el laudo respectivo (acta 28, fls. 1402 a 1408 cdno. ppal. 3). Por lo anterior, el término del proceso concluye el 15 de noviembre de 2005, razón por la cual el tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.

1.5. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

1.5.1. Demanda en forma: la demanda y su reforma, así como la demanda de reconvención se ajustan a las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y por ello el tribunal en su oportunidad las sometió a trámite.

1.5.2. Competencia: conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite (acta 7), el tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 34.2 del contrato de concesión 058-CON-2000 suscrito entre las partes el 1º xx xxxxx de 2000, ya trascrita al comienzo de este laudo.

1.5.3. Capacidad: la sociedad convocante y reconvenida como la entidad convocada y demandante en reconvención, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos, y por ende con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

1.6. Partes procesales.

1.6.1. Parte demandante: es Aerocali S.A., sociedad anónima colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 2 de diciembre de 2003 por la Cámara de Comercio xx Xxxxxxx (Xxxxx), agregado al expediente a folios 53 a 55 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública 1499 del 12 xx xxxx de 2000 de la notaría 25 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en Palmira y sus representantes legales son el gerente y su suplente; a la fecha de la certificación el cargo de gerente lo ocupa el doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quien otorgó poder para incoar esta acción.

1.6.2. Parte demandada: es la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, creada por el Decreto 2171 de 1992 mediante fusión del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil y del Fondo Aeronáutico Nacional. Tiene su domicilio en Bogotá y su representante legal es el director general, cargo que a la fecha de la demanda ejercía el doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx.

1.6.3. El Ministerio Público: de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso desde un inicio, en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, por intermedio del doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, procurador sexto judicial administrativo.

1.6.4. Apoderados: por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; Aerocali por el doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y la Aeronáutica por el doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.

1.7. Pretensiones.

1.7.1. Pretensiones de la demanda: Aerocali S.A. formula en la reforma de la demanda a folios 453 a 457 del

cuaderno principal 2, las siguientes pretensiones:

“1. Pretensiones declarativas

1.1. Que se declare en relación con el plan maestro aeroportuario del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx que el mismo se encuentra debidamente aprobado, conforme a lo pactado en el literal e) de la cláusula 16.4.3 del contrato de concesión 058-CON-2000 y demás normas concordantes.

Pretensión subsidiaria a la principal 1.1

Que, en caso de que se deniegue la pretensión principal 1.1, se declare que el plan maestro aeroportuario del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx se encuentra debidamente aprobado, por la ocurrencia del silencio administrativo positivo ocurrido respecto de la solicitud presentada por el concesionario a la UAEAC el 28 xx xxxxx de 2001.

1.1. bis Que se declare que las inversiones obligatorias previstas en el anexo I del contrato de concesión

058-CON-2000, son vinculantes de acuerdo a lo pactado en la cláusula 12.1.3 de dicho contrato y que, por ello, la ejecución de las mismas depende del incremento y necesidades de la demanda y del cumplimiento de los estándares mínimos especificados contractualmente, razón por la cual el concesionario no está obligado a ejecutarlas en las fechas de referencia previstas en el mencionado anexo I por no haberse dado las condiciones y exigencias convenidas en la cláusula 12.1.3 de dicho contrato.

Pretensión subsidiaria a la principal 1.1. bis

Que, en caso de que se deniegue la pretensión principal 1.1. bis, se declare que por la situación que actualmente padece el proyecto, así como por el desequilibrio en que se encuentra el concesionario, ha sido imposible ejecutar las mismas en las fechas previstas en el anexo I del contrato de concesión 058-CON-2000 y será imposible ejecutarlas en el futuro inmediato en razón del comportamiento anormal e imprevisible del tráfico y de los ingresos.

1.2. Que se declare que son a cargo de la UAEAC las obras de sismorresistencia que se requieran adelantar en el aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx y que resulten necesarias para adecuar el mismo a las exigencias previstas en la Ley 400 de 1997.

1.3. Que se declare en relación con la cláusula 19.1 del contrato de concesión 058-CON-2000 lo siguiente:

1.3.1. Que la misma es nula por violación de las normas y regulaciones derivadas de la Ley 142 de 1994.

1.3.2. Que, independientemente de tal nulidad, se declare que la UAEAC debe reconocer al concesionario los costos en que este ha incurrido por concepto del suministro de energía al área no concesionada y a los establecimientos de comercio que operan en el aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, así como los relativos a los costos en que este incurrió en la ejecución de las obras necesarias para separar física y eléctricamente la alimentación del área concesionada y del área no concesionada del aeropuerto.

Pretensión subsidiaria a la principal 1.3.

Que en caso, de ser válida la cláusula 19.1 del contrato de concesión 058-CON-2000, se declare que el período de transición previsto en el inciso final de la misma terminó el 7 de febrero de 2003 y que desde tal fecha la UAEAC debe al concesionario los costos en que este ha incurrido por concepto del suministro de energía al área no concesionada y a los establecimientos de comercio que operan en el aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

1.4. Que se declare que, con posterioridad a la firma del contrato de concesión 058-CON-2000, se han presentado los siguientes hechos:

1.4.1. Reducción del tráfico aéreo a niveles que no era posible prever al momento de la firma del contrato de concesión 058-CON-2000.

1.4.2. Reducción de los ingresos estimados por el concesionario en las proyecciones financieras que sirvieron de base para la presentación de la propuesta y el otorgamiento y firma del contrato de concesión 058-CON-2000.

1.5. Que la reducción del tráfico y de los ingresos a los niveles que ha alcanzado en la actualidad, constituye un hecho anormal, imprevisible y no imputable al concesionario.

1.6. Que tales hechos han generado rentabilidades negativas para el proyecto y para el inversionista, afectado el equilibrio financiero del contrato de concesión 058-CON-2000 e imposibilitado en la actualidad la financiación del proyecto.

1.7. Que se declare que las proyecciones relacionadas con el comportamiento futuro y razonable del tráfico y de los ingresos del proyecto, muestran en la actualidad lo siguiente:

1.7.1. Una inviabilidad financiera del proyecto, tal como se estructuró en el momento de firmar el contrato de concesión 058-CON-2000.

1.7.2. Una imposibilidad de financiación del mismo.

2. Pretensiones de revisión o resolución y liquidación.

2.1. Que en virtud de lo anterior, se ordene la revisión del contrato, con el fin de:

2.1.1. Hacer viable el proyecto.

2.1.2. Permitir la financiación del mismo.

2.1.3. Propiciar el cumplimiento del contrato en una situación de equilibrio financiero para el concesionario.

2.1.4. Solventar las pérdidas en que ha incurrido el concesionario, recuperar las inversiones presentes y futuras a que este se encuentra obligado y cumplir las obligaciones contractuales con la rentabilidad proyectada o con aquella que resulte probada como financieramente razonable para la consecución de los tres propósitos anteriores.

2.2. Que para tales efectos, se adopten judicialmente las medidas que resulten necesarias para hacer viable el proyecto y, dentro de estas, una o varias de las medidas que se solicitan a continuación o, en subsidio, las que el juez disponga, conforme a lo que resulte probado en el proceso:

2.2.1. Una reducción de la contraprestación pactada a favor de la UAEAC, en sus modalidades de pago bimestral y/o, monto variable, previstas en las cláusulas 9.2, 9.2.1 y 9.2.2 del contrato de concesión 058-CON-2000, en el monto que resulte probado en el proceso.

2.2.2. La implementación por la UAEAC de mecanismos indispensables que le otorguen ingresos y liquidez al proyecto, siempre que tengan un efecto positivo sobre la TIR del proyecto y que permitan al concesionario ejecutar la concesión con una rentabilidad razonable.

2.2.3. La revisión de las inversiones obligatorias previstas en el plan maestro presentado por el concesionario a la UAEAC y aprobado por esta, conforme a lo pactado en el literal e) de la cláusula 16.4.3 del contrato de concesión 058-CON-2000.

2.3. Que subsidiariamente y en caso de que no sea procedente la revisión del contrato, se ordene su resolución y liquidación y que, en tal evento, se efectúen a favor del concesionario todas las restituciones a que tenga derecho y que resulten probadas en el proceso.

2.4. Que para los anteriores efectos se apliquen las fórmulas o mecanismos de restitución que resulten procedentes y probados en el proceso, teniendo en cuenta que la resolución y liquidación solicitadas se presentaron por causas no imputables al concesionario.

3. Pretensiones de condena y restitución.

3.1. Que se condene a la UAEAC a pagar al concesionario todos los costos que se demuestren en el proceso, incluyendo su respectivo costo de oportunidad, en relación con las inversiones y gastos que haya efectuado en materia de sismorresistencia y costos de energía.

3.2. Que en caso de prosperar las pretensiones 2.3 y 2.4 se condene a la UAEAC a pagar al concesionario las restituciones que resulten de dichas pretensiones.

Pretensión subsidiaria a la pretensión 3.2.

Que en caso de no prosperar la pretensión 2.4, se condene a la UAEAC a efectuar las restituciones resultantes de la aplicación de las fórmulas previstas al efecto en el contrato de concesión 058-CON-2000.

3.3. Que se condene a la UAEAC a pagar todos los gastos del proceso.

3.4. Que a partir de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral se condene a la UAEAC a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 1999”.

1.7.2. Pretensiones de la demanda de reconvención: por su parte la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, UAEAC, formula en la demanda de reconvención, a folios 190 a 194 del cuaderno principal 1, las siguientes pretensiones:

“Pretensiones principales declarativas

1. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al honorable tribunal, se declare el incumplimiento por parte de la sociedad Aerocali S.A., de todas las obligaciones contenidas en el anexo I del contrato de concesión 058-CON-2000 suscrito con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, y correspondientes a las inversiones obligatorias que deberían estar ejecutadas a diciembre 31 de 2003, en lo que resulte probado en el proceso.

2. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al honorable tribunal, se declare el incumplimiento por parte de la sociedad Aerocali S.A., de las obligaciones contenidas en el anexo H del contrato de concesión 058-CON-2000 suscrito con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, y correspondientes a las inversiones de rehabilitación que deberían estar ejecutadas dentro de los doce

(12) primeros meses contados a partir de la fecha de iniciación de ejecución del contrato.

3. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al honorable tribunal, se declare el incumplimiento hasta la fecha por parte de la sociedad Aerocali S.A., de las obligaciones relativas a ejecución de las obras de sismorresistencia que se requieran adelantar en el aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx y que resulten necesarias para adecuar el mismo a las exigencias previstas en las normas urbanísticas vigentes a la celebración del contrato y a las que las modifiquen, adicionen o reformen y que por virtud del contrato le corresponden, en lo que resulte probado en el proceso.

4. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al honorable tribunal, se declare el incumplimiento por parte de la sociedad Aerocali S.A., de las obligaciones contenidas en la cláusula

19.1 del contrato de concesión 058-CON-2000 suscrito con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, y relacionadas con obras de separación física y eléctrica del área concesionada; que estas obras no han sido recibidas y aceptadas por la UAEAC bajo los criterios establecidos en los protocolos de prueba, por causas imputables al concesionario y en consecuencia el período de transición a que se refiere la cláusula no ha concluido, estando por lo tanto aun a la fecha de esta demanda el concesionario con la obligación de asumir los costos del consumo de energía, operación, mantenimiento y conservación desde su medidor y que corresponde al área concesionada sin ningún cargo para la Aeronáutica.

5. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al honorable tribunal, se declare el incumplimiento por parte de la sociedad Aerocali S.A., de las obligaciones relativas a inversiones en materia de seguridad, al igual que las obligaciones relativas al procedimiento de inspección de pasajeros y equipaje

de mano al ingreso de los satélites nacional e internacional; mantenimiento y actualización de los equipos de seguridad aeroportuaria, tales como sistema de alarmas SM88, equipos xx xxxxx X, arcos detectores de metales, detectores manuales de metales y circuito cerrado de televisión, contenidas en el contrato de concesión

058-CON-2000, suscrito con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, en lo que resulte probado en el proceso.

6. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al honorable tribunal, se declare el incumplimiento por parte de la sociedad Aerocali S.A., de las obligaciones de mantenimiento a realizar en la pista de aterrizaje y despeje del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en lo relativo a la descontaminación de caucho, repavimentación o recarpeteo y demarcación de las mismas contenidas en el contrato de concesión 058-CON-2000, suscrito con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, en lo que resulte probado en el proceso.

Pretensión subsidiaria

Subsidiariamente a la primera pretensión principal declarativa, en caso de no prosperar esta, solicito lo siguiente: se declare que el plan maestro aeroportuario del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx no se encuentra debidamente aprobado conforme a lo pactado en el literal e) de la cláusula 16.4.3 del contrato de concesión 058-CON-2000 y demás normas, concordantes por causas imputables al concesionario de acuerdo a lo probado en el proceso.

Pretensiones consecuenciales a las declarativas

1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y para cada una de ellas en lo que resulte probado en el proceso y conforme al contrato, se condene a la sociedad Aerocali S.A. al pago a favor de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, de la totalidad de sumas, sobrecostos, inversiones, devoluciones y cualquier otra que a cualquier título y por cualquier concepto resultare probada en el proceso en contra del concesionario y a favor de la demandante, al igual que en razón de perjuicios de todo orden que a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, le fueron causados en razón del incumplimiento contractual. En este sentido, debe ordenarse el pago, al igual que se condene y disponga las indemnizaciones por los perjuicios de todo orden que se le han causado a la UAEAC con ocasión de las acciones u omisiones de las autoridades del concesionario y que resultaren probados en el proceso.

2. Se ordene, condene y disponga pagarle a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, todas y cualquiera sumas que la sociedad Aerocali S.A. le hubiere retenido o compensado ilegalmente, junto con los intereses a que haya lugar, de acuerdo con la ley y que resultaren probados en el proceso.

3. Se ordene, condene y disponga que la sociedad Aerocali S.A. debe pagarle a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, de ser procedente y estar probado en el proceso el daño emergente y lucro cesante producido como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones principales declarativas de esta demanda.

4. Que se condene a la sociedad Aerocali S.A. pagarle a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, todos los costos que se demuestren en el proceso, por cualquiera de las razones que se expresan en las diferentes pretensiones de esta demanda.

5. Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso.

6. Que se condene a la sociedad Aerocali S.A. al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa honorable corporación.

7. Que en el caso de resultar probado en el proceso respecto de cualquiera de las pretensiones declarativas alguna de las causales imputables al concesionario para la terminación del contrato, se ordene la misma y proceda a la liquidación en los términos y condiciones establecidas en el contrato efectuando para este caso las demás declaraciones a que fueren pertinentes.

8. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable, en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

9. Que en el caso en que la sociedad Aerocali S.A. no diere cumplimiento inmediato a la sentencia, que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia de la honorable Corte Constitucional C-188 de 1999.

Pretensiones consecuenciales y complementarias a las declarativas

Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimiento de la sociedad Aerocali S.A., se declare que la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, debe proceder a la imposición de lo dispuesto en las cláusulas de multas, penal y demás cláusulas y normas que la habiliten para adoptar medidas unilaterales contra la sociedad Aerocali S.A., incluyendo la terminación, modificación, interpretación o caducidad como consecuencia de los incumplimientos que resultaren demostrados en el proceso y que correspondan a lo dispuesto en el contrato para cada caso demostrado de incumplimiento por parte del concesionario.

Pretensión complementaria y subsidiaria

En el evento de prosperar la pretensión 2.2 subsidiaria de la demanda principal de este proceso interpuesta por Aerocali S.A. contra la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, y se declare que la resolución ordenada corresponde a causas imputables al contratista, entre otras las definidas contractualmente para su terminación, por lo tanto, que en consecuencia su liquidación deberá efectuarse conforme a las reglas contractuales establecidas para estos efectos”.

1.8. Hechos.

1.9.1.(sic) Hechos de la demanda: la parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la reforma de la demanda, a folios 457 a 489 del cuaderno principal 2, a los cuales se referirá el tribunal a espacio al estudiar el tema materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.

1.9.2.(sic) Hechos de la demanda de reconvención: el apoderado de la Aeronáutica fundamenta a su vez las pretensiones de la demanda de reconvención en los hechos que relaciona a folios 190 a 213 del cuaderno principal 1, a los cuales igualmente se referirá el tribunal más adelante.

1.9. Excepciones de mérito.

1.9.1. Excepciones de mérito propuestas contra la demanda: el apoderado de la Aeronáutica en la contestación de la reforma de la demanda formula y sustenta, a folios 571 a 584 del cuaderno principal 2, las siguientes excepciones perentorias:

“A: Excepción de culpa grave del concesionario respecto de las pretensiones declarativas 1.4, 1.4.1, 1.4.2, 1.5, 1.6, 1.7, 1.7.1, 1.7.2, 2.2.3; pretensiones de revisión y liquidación y pretensiones de condena de la demanda”.

“B: Excepción de ilegalidad y de desconocimiento unilateral del contenido del contrato respecto de las pretensiones declarativas 1.1, 1.1. bis, 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, y subsidiarias 1.6, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.3, 2.4 de la demanda”.

“C: Excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de las pretensiones de revisión o resolución y liquidación de la demanda y consecuente desbordamiento del contendido material de la cláusula 34.2 del contrato de concesión”.

“D: Excepción de saneamiento y caducidad de la pretensión de nulidad de la cláusula 19.1 del contrato”.

“E: Excepción de renuncia a cualquier reclamación por concepto de supuestas configuraciones de silencios administrativos”.

“F: Excepción de ausencia de gestión para la consecución de nuevos recursos a partir de ingresos regulados y no regulados pactados. Situación que se advierte desde el inicio de la suscripción del contrato”.

1.9.2. Excepciones de mérito propuestas contra la demanda de reconvención: en la contestación de la demanda de reconvención el apoderado de Aerocali propuso, a folios 358 a 360 del cuaderno principal 1, las siguientes excepciones de mérito:

“1.1. Aprobación del plan maestro aeroportuario por The Xxxxx Xxxxxx Group, Inc. (oficio de 24 de septiembre de 2001) y por la UAEAC (en virtud del silencio administrativo positivo, el cual se produjo por el solo transcurso del tiempo, tal como lo reconoce la sección tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 20 de febrero de 1998,

M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx).

1.2. Inexistencia, por carencia de competencia, de la decisión de la UAEAC de 15 xx xxxxx de 2002 (oficio

38-C/CLO-144), en la que se dijo que la entidad “no aprueba el plan maestro aeroportuario del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de la ciudad xx Xxxxxxx”, pues como lo dijo la Sala Plena del Consejo de Estado “si la administración se pronuncia extemporáneamente es lo mismo que si no lo hubiera hecho y no hay necesidad de pedir que se declare nulo ese acto: basta con solicitar que se reconozca que el pronunciamiento administrativo fue extemporáneo y que por lo tanto solo puede tener efectos la resolución tácita favorable” (auto de 15 xx xxxx de 1975).

1.3. Dependencia de la demanda de las inversiones obligatorias del anexo I, atendiendo lo pactado en este y en la cláusula 12.1.3 del contrato de concesión 058-CON-2000.

1.4. Legalidad de la atribución contractual otorgada a The Xxxxx Xxxxxx Group, Inc. para la aprobación del plan maestro aeroportuario, debido a que dicha compañía es representante de la UAEAC y cumple al respecto funciones públicas, tal como lo establece el artículo 53 del Código Único Disciplinario.

1.5. Inexistencia de incumplimiento por parte del concesionario de las inversiones obligatorias del anexo I, habida cuenta que no se han dado los requisitos exigidos en este y en la cláusula 12.1.3 del contrato de concesión

058-CON-2000.

1.6. Responsabilidad de la UAEAC en la ejecución de las obras de sismorresistencia exigidas por la Ley 400 de 1997, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 numeral 5º de la Ley 80 de 1993.

1.7. Inexistencia de incumplimiento por parte del concesionario en la ejecución de las obras de sismorresistencia del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, debido a que dichas obras son del resorte de la UAEAC.

1.8. Cumplimiento por parte del concesionario de la obligación de separación prevista en la cláusula 19.1 del contrato de concesión 058-CON-2000 y terminación de la etapa de transición prevista en la misma, tal como se acredita en los documentos aportados al respecto.

1.9. Nulidad de la cláusula 19.1 del contrato de concesión 058-CON-2000, por ser contraria a la Ley 142 de 1994.

1.10. Cumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones pactadas en el anexo H, así como las convenidas en materia de seguridad y mantenimiento de la pista del aeropuerto, tal como se acredita en los documentos aportados a esta contestación.

1.11. La genérica, a efectos de que se declaren probadas todas las demás excepciones que no hayan sido alegadas por el concesionario y que resulten probadas en el trámite del proceso arbitral”.

1.10. Pruebas decretadas y practicadas.

Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta 11, ago. 17/2004) el tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, todas las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

1.10.1. Documentales: se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la reforma de la demanda a folios 497 y 498 del cuaderno principal 2, en la solicitud de pruebas adicionales a folios 275 y 276 cuaderno principal 1, en la contestación de la demanda de reconvención a folios 360 y 361 cuaderno principal 1, y en la modificación a su solicitud de pruebas a folio 443 del mismo cuaderno principal 1. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la reforma de la demanda a folio 591 del cuaderno principal 2.

1.10.2. Oficios: a solicitud de la convocante se libraron oficios así:

a) A la Aeronáutica para (sic) enviara copia de “todos los documentos relacionados con la ejecución y desarrollo del contrato de concesión 058-CON-2000 y los antecedentes administrativos del mismo, así como todos los documentos que fueron producidos por la UAEAC y por terceros con ocasión del acta de 12 xx xxxxx de 2003, especialmente los relacionados con la viabilidad financiera del proyecto, la interpretación de las cláusulas contractuales relacionadas con sismorresistencia, costos de energía y sujeción de las inversiones del anexo I a la demanda, así como el acta del comité de conciliación y defensa judicial de la entidad en que se improbó el “Otrosí 1, aclaratorio, modificatorio y transaccional al contrato de concesión 058-CON-2000 de 1º xx xxxxx de 2000”. Igualmente para que remita al proceso la información relativa al comportamiento del tráfico nacional e internacional en el aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx con posterioridad a junio de 2000”, así como de “todos los antecedentes administrativos relacionados con la etapa precontractual y contractual de la concesión del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en especial los siguientes: términos de referencia, propuesta del concesionario, informes sobre seguridad del aeropuerto producidos por organismos o entidades internacionales; así como los términos de referencia o los documentos que se hayan producido para el proyecto relativo al aeropuerto El Dorado de Bogota” (fl. 364). El tribunal aclara que deben enviarse copias xxx xxxxxx de la licitación.

b) The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., para que enviara copia “de los informes de interventoría del contrato de concesión 058-CON-2000 y toda la correspondencia relacionada con los temas de la demanda de reconvención y producida por dicha compañía”.

c) Al Ministerio de Relaciones Exteriores para que certificara “qué países empezaron a exigir visas a los colombianos después de los hechos del 11 de septiembre de 2000”.

Igualmente se libraron oficios a solicitud de la parte convocada, así:

a) X Xxxxxxxxxx, para que enviara “copia auténtica de la totalidad de documentos confidenciales o no que sirvieron de fundamento para la estructuración de los pliegos de condiciones y del proyecto de contrato de concesión para el aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de la ciudad xx Xxxxxxx. Se deben incluir los estudios realizados para efectos de las respuestas ofrecidas por la UAEAC en las audiencias de preguntas y respuestas sobre los pliegos y demás documentos de la licitación y todos los documentos de evaluación elaborados a propósito del contrato celebrado con el PNUD, para la estructuración técnica, legal y financiera del contrato de concesión”. Así mismo para que expidiera una “certificación sobre si fue o no analizado y evaluado el desequilibrio económico de la sociedad Aerocali S.A. en el contrato de concesión 058-CON-2000, esto con ocasión de la ejecución del contrato de prestación de servicios con la Aeronáutica Civil, para analizar temas relativos a los conflictos suscitados en razón del mencionado contrato de concesión. Igualmente, se certifique si fueron o no revisados y analizados el razonamiento de los estados financieros de la sociedad Aerocali S.A. de 2000 a la fecha del resultado del informe presentado por la banca de inversión para efecto a la asesoría prestada a la Aerocivil”.

b) A The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., para que enviara “copia auténtica de la totalidad de documentos confidenciales o no que sirvieron de fundamento para la estructuración técnica de los pliegos de condiciones y del proyecto de contrato de concesión e, igualmente, los informes y demás documentos en ejercicio de la interventoría para el aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de la ciudad xx Xxxxxxx. Se deben incluir los estudios realizados para efectos de las respuestas ofrecidas por la UAEAC en las audiencias de preguntas y respuestas sobre los pliegos y demás documentos de la licitación y todos los documentos de evaluación elaborados a propósito del contrato celebrado con el PNUD, para la estructuración técnica del contrato de concesión”. Igualmente para que expidiera “certificación en su calidad de asesor e interventor del contrato sobre los siguientes asuntos: a) Certifique si para las fechas establecidas, en el anexo I del contrato de concesión, la sociedad Aerocali S.A. cumplió integralmente

con todas y cada una de las obligaciones establecidas en este documento; b) Certifique si para las fechas establecidas en el contrato de concesión 058-CON-2000 para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el anexo H del mismo, la sociedad Aerocali S.A. cumplió integralmente con todas y cada una de las obligaciones establecidas en este documento; c) Se certifique si la sociedad Aerocali S.A., concesionaria del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, ha ejecutado conforme a las normas técnicas internacionales pertinentes para el mantenimiento de la pista de aterrizaje y despeje del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en lo relativo a la descontaminación de caucho, repavimentación o recarpeteo y demarcación de las mismas en los términos del contrato de concesión

058-CON-2000, suscrito con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC. En caso de que el concesionario no hubiere realizado ninguna obra o la misma fuere deficiente, certificarlo en este sentido”.

c) A Price Water Coopers Colombia, para que enviara “copia auténtica de la totalidad de documentos confidenciales en el ejercicio como firma auditora del contrato de concesión 058-CON-2000”.

d) Al operador del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, AENA Internacional, para que enviara “copias auténticas del informe publicado en la página web xxx.xxxx.xx respecto de la gestión de AENA Internacional, informe de gestión 2002 en los aeropuertos fuera de España”.

e) Al contralor delegado para el sector de infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo social, para que enviara “copia auténtica de la auditoría gubernamental con enfoque integral y especial a la Aeronáutica Civil, concesión aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y todos sus anexos o soportes”.

f) A la Comisión Nacional de Televisión, para que enviara “copia auténtica del convenio interadministrativo 48 del 2003, suscrito entre esa entidad y la Universidad Nacional, Facultad de Ciencias Económicas, y los informes parciales y definitivos que se generaron con relación a este contrato y que abordan los temas relativos a los laudos arbitrales invocados por el señor apoderado de la sociedad Aerocali S.A. para sustentar jurídicamente sus pretensiones e igualmente la problemática relativa a los contratos de concesión”.

Las respuestas a los oficios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

1.10.3. Dictámenes periciales: se practicaron dictámenes, así:

a) Peritazgo en ingeniería eléctrica: rendido por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx en los términos solicitados por la parte convocante. El correspondiente informe fue rendido el 15 de febrero de 2005 y obra a folios 1 a 15 del cuaderno pruebas 23. Los apoderados de las partes presentaron solicitaron (sic) aclaración y complementación a este dictamen que fueron rendidas el 9 xx xxxxx siguiente y obran a folios 16 a 23 del mismo cuaderno. Respecto de este dictamen se presentaron escritos de objeciones, sin embargo la parte convocante presentó memorial el 28 xx xxxxx de 2005 que refirió como “Solicitudes y precisiones en relación con el peritazgo eléctrico respecto de una interpretación jurídica contenida en el mismo” y anexó un “informe de normatividad vigente aplicable” (fls. 24 a 160 cdno. de pbas. 23).

b) Peritazgo por experto en mantenimiento de pistas aéreas: rendido por el ingeniero Xxxxx X. Xxxxxxx Xxxxx a solicitud de la parte convocante. Este dictamen fue presentado al tribunal el día 28 de febrero de 2005 y obra a folios 161 a 170 cuaderno de pruebas 23. El apoderado de la parte convocada presentó solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron rendidas el 29 xx xxxxx siguiente y obran a folios 171 y 172 del mismo cuaderno.

c) Peritazgo por ingeniero experto en estructuras: rendido por el ingeniero Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx en los términos solicitados por la parte convocada. El correspondiente informe fue presentado el 1º xx xxxxx de 2005 y obra a folios 1 a 245 del cuaderno de pruebas 29. Las partes presentaron en su debido momento solicitudes de aclaración y complementación, que fueron rendidas el 6 xx xxxxx siguiente y obran a folios 246 a 248 del mismo cuaderno.

d) Peritazgo por experto en seguridad de personas, medios tecnológicos y carga: rendido por el coronel (r) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx en los términos solicitados por la Aeronáutica. El correspondiente informe fue presentado al tribunal el 25 de febrero de 2005 y obra en los cuadernos de pruebas 23, folios 173 a 179, 24, 25

y 26. Las partes presentaron en su debido tiempo solicitudes de aclaración y complementación, que se presentaron el 18 xx xxxxx siguiente y obran en el cuaderno de pruebas 27.

e) Peritazgo financiero, rendido por el ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx en los términos solicitados por Aerocali. El dictamen fue presentado el 15 de febrero de 2005 y obra a folios 1 a 396 del cuaderno de pruebas 22. Dentro del término de traslado los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron rendidas el 16 xx xxxxx siguiente y obran a folios 397 a 613 del mismo cuaderno.

El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx legal, el apoderado (sic) la parte convocada formuló objeciones por error grave a este dictamen, para cuya demostración solicitó el testimonio de Xxxxx Xxxxxxxxxx y la práctica de un nuevo dictamen. De las objeciones se corrió traslado a la parte convocante que presentó memorial el 6 xx xxxxx en el que solicita desestimarlas y presentó un documento preparado por Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y un estudio de Xxxxxxxxxxxxxxx, que se agregaron al cuaderno de pruebas 22, y se solicitó darle a estos los efectos del numeral 7º del artículo 238, del Código de Procedimiento Civil.

Sobre la objeción al dictamen pericial financiero el tribunal se pronunciará más adelante en esta providencia.

f) Peritazgo económico, rendido por el economista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx en los términos solicitados por la Aeronáutica. El correspondiente informe fue presentado al tribunal el 28 de febrero de 2005 y se agregó a folios 1 a 188 del cuaderno de pruebas 28. El tribunal de oficio y los apoderados de la surtes (sic) solicitaron oportunamente aclaraciones y complementaciones a este experticio, las cuales fueron rendidas el 18 xx xxxxx siguiente y obran a folios 189 a 263 del mismo cuaderno.

El 6 xx xxxxx de 2005, dentro del traslado de las aclaraciones al dictamen, el apoderado de Aerocali formuló objeciones por error grave a este dictamen, para cuya demostración presentó pruebas documentales, solicitó la práctica de un nuevo dictamen y el testimonio de Xxxx Xxxxxx Xxxx. En traslado de las objeciones el apoderado de la parte convocada se opuso a las objeciones formuladas con escrito de 14 xx xxxxx, tachó al testigo solicitado y los documentos aportados por su contraparte.

Sobre la objeción al dictamen pericial económico el tribunal igualmente se pronunciará más adelante en este laudo.

g) Dictamen económico-financiero: para la verificación de los supuestos errores graves formulados por los apoderados de las partes tanto al dictamen financiero como al dictamen económico, el tribunal decretó la práctica de un dictamen económico-financiero, al que incorporó de oficio un cuestionario, y nombró para el efecto al economista Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx quien rindió el respectivo informe el 31 xx xxxx de 2005 y, respecto del cual, el tribunal de oficio y las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones que fueron presentadas el 23 xx xxxxx siguiente. El dictamen y sus aclaraciones y complementaciones se agregaron a folios 336 a 467 del cuaderno de pruebas 28.

1.10.4.. Declaración de terceros: el tribunal decretó y practicó los testimonios de 1. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (acta 19, fl. 981), 2. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (actas 20 y 2, fl. 988 y 1033), 3. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (acta 14, fl.

891), 4. Xxxxxx Xxxxxxx (acta 18, fl. 978), 5. Xxxxxx Xxxx Xxxxx (acta 15, fl. 895), 6. Xxx Xxxxxxx Xxxxx (acta 23, fl.

1058), 7. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx (acta 23, fl. 1059), 8. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (Acta 17, fl. 967), 9. Xxxxxx Xxxxx

Xxxxxx (acta 17, fl. 968), 10. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (acta 18, fl. 977), 11. Xxxxxxx Xxxxxxx (acta 16, fl. 931), 12. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx (acta 15, fl. 896), 13. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (acta 15, fl. 897) y 14. Xxxx Xxxxxx Xxxx (acta 28, fl. 1334).

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

De común acuerdo los apoderados de las partes desistieron de los testimonios de Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (acta 15, fl. 899). Igualmente el apoderado de la Aeronáutica desistió de los testimonios de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx, representante

legal de AENA Internacional (acta 12, fl. 623) y del testimonio de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (acta 24, fl. 1160). En su oportunidad el tribunal aceptó los desistimientos relacionados antes.

1.10.5. Inspección judicial: el 1º xx xxxxx de 2005 se practicó una inspección judicial en las oficinas del concesionario sobre los libros, papeles y documentos contables de Aerocali S.A., así como una inspección física sobre todas las instalaciones del aeropuerto, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, diligencia que consta en el acta 24 (fls. 1158 a 1164, cdno. ppal. 3). Los documentos recaudados en desarrollo de la inspección judicial fueron agregados a los cuadernos de pruebas del expediente.

1.10.6. Informe escrito bajo juramento: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil inciso 3º, el tribunal ordenó que el director de la Aeronáutica rindiera informe escrito bajo juramento sobre un cuestionario que le formuló el apoderado de la parte convocante. En audiencia de 10 de noviembre de 2004 los apoderados de las partes, de común acuerdo, desistieron de la práctica de esta prueba (acta 15, fl. 898 cdno. ppal. 2).

1.10.7. Pruebas de oficio: en audiencia de 18 de febrero de 2005 el tribunal ordenó de oficio el aporte por Aerocali del modelo econométrico que sirvió de base para el cálculo del número de pasajeros con el cual se elaboró el modelo económico que soporta la propuesta. Así mismo durante el trámite de la inspección judicial en las instalaciones del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx el tribunal de oficio ordenó la exhibición y entrega para el expediente de toda la documentación que sustenta el crédito Bancoldex.

El tribunal también formuló de oficio un cuestionario al perito económico Xxxxxxx Xxxxxx (acta 20) y solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen económico; ordenó la recepción del testimonio de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, que ya había sido desistido por las partes, declaración que se recibió el 4 de febrero de 2005 (acta 22, fl.

1050); y formuló un cuestionario al perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y le solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen presentado.

1.11. Alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 30 xx xxxxxx de 2005 y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.

El señor apoderado de Aerocali en su alegato expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan los derechos invocados por su poderdante y solicitó acoger las pretensiones de la demanda. Igualmente hizo una exposición de los motivos de orden legal que invoca para que se desestimen las pretensiones de la demanda de reconvención, y que en su lugar se declaren probadas las excepciones propuestas.

Por su parte el apoderado de la Aeronáutica presentó los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda de reconvención y reiteró su solicitud inicial de que no se acojan las pretensiones de la demanda de su contraparte, toda vez que no existen fundamentos para su prosperidad.

Finalmente al procurador sexto judicial administrativo, representante del Ministerio Público para este proceso, sustentó la posición de la procuraduría respecto del asunto materia de litis.

A los argumentos expuestos en los alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

Advertencia preliminar respecto de la trascripción de documentos y de la prueba testimonial:

El tribunal de arbitraje se atendrá a la redacción originaria de documentos, y pericias, sin hacer corrección ortográfica o gramatical. Actitud igual observará respecto de las demandas y sus respectivas contestaciones. En lo que hace a la prueba testimonial, las trascripciones entregadas por el centro de arbitraje estuvieron a disposición de las partes, las que no formularon correcciones. El tribunal de arbitraje se ceñirá a dicha trascripción, sin enmiendas o correcciones.

2. Consideraciones del tribunal

Previo al análisis de las pretensiones formuladas por las partes en su demanda principal y en la demanda de reconvención, considera conveniente el tribunal de arbitraje realizar unas consideraciones generales en que se enmarca el laudo que en esta audiencia se pronuncia.

El contrato, sobre cuya interpretación, extensión, incumplimiento debaten las partes, es el contrato de concesión 058-CON-2000.

El tribunal de arbitraje propició de manera reiterada escenarios de conciliación, buscando, que las partes pudiesen, en ejercicio de su autonomía, pactar soluciones a sus diferencias.

Fallidos los repetidos intentos de conciliación, le corresponde entrar a resolver la cuestión litigiosa que las partes le plantean.

De las condiciones en que se cumple la tarea judicial.

Para el caso, este tribunal de arbitraje ha sido temporalmente investido del poder, que en otras condiciones —no mediando cláusula compromisoria— le correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa resolver las diferencias entre partes vinculadas contractualmente para precisar, en la relación litigiosa que le han expuesto en los hechos de la demanda, con la verdad formal acreditada a través de los medios de convicción pedidos y practicados dentro del proceso, y según lo pedido: quién es el titular del derecho subjetivo, qué le corresponde y en qué extensión.

El tribunal de arbitraje asume su tarea con la plena conciencia de realizar un razonamiento exhaustivo de las cuestiones planteadas para, en el uso dinámico e interactuante de la interpretación, la integración y la rectificación, llegar a la conclusión que se consigna en la parte resolutiva xxx xxxxx y que opera como norma que resuelve un conflicto y fija, con fuerza de cosa juzgada, un derrotero de acción futura dentro de los límites que las partes determinaron en sus pretensiones (demanda principal y demanda de reconvención).

Las partes presentan, tanto en la demanda principal como en la de reconvención, pretensiones que se enmarcan dentro de un negocio jurídico de naturaleza contractual(1) , con las implicaciones que adelante se detallan.

El tribunal de arbitraje encuentra que en la ejecución contractual, surgieron diferencias que trataron inútilmente de ser resueltas de manera directa por las partes, tal como lo acreditan con suficiencia los profusos medios documentales que prueban los intentos fallidos de acuerdo, en los que inclusive se llegó a redactar borradores de soluciones a sus diferencias.

Respecto a estos intentos, el asesor externo de la Aeronáutica, conceptuó:

“Por otra parte sustancialmente el proyecto de otro si(sic), posiblemente altera la economía del contrato en contra de los intereses de la entidad en suma aproximada a los 17 millones de dólares, lo que considero peligroso para el patrimonio público y podría a la luz del Código Penal constituir un peculado por apropiación a favor de terceros. No debemos olvidar que en casos similares al que nos ocupa, esto es, frente a contratos contradictorios como es el firmado por Aerocali S.A. donde se ha pretendido de alguna manera desentrañar de muy buena fe su sentido, los órganos de control como la Procuraduría y sobre todo la Fiscalía han venido calificando estas conductas como peculado por apropiación a favor de terceros. Por esta razón me opongo a la firma del otro si(sic) y prefiero que el asunto sea asumido por un tribunal de arbitramento donde se discuta y decida judicialmente cualquier diferencia con el concesionario. Esta Misma recomendación consta en el informe final realizada por la banca estructuradota”(2) .

Así pues, el asesor externo de la Aeronáutica y apoderado dentro de este proceso, reconoce que el contrato ofrece dudas interpretativas, razón por la cual delega en el tribunal de arbitraje la interpretación del contrato.

En estas circunstancias el tribunal de arbitraje, como juez del contrato, parte de un axioma: existe oscuridad en el

texto del contrato y, en consecuencia, le corresponde fijar el sentido en que deben interpretarse las disposiciones oscuras del contrato.

De la interpretación.

A cualquier ejercicio de aplicación normativa le es inherente un ejercicio hermenéutico que supone el intelligere y el explicare(3) . La materia que las partes fijaron para el laudo exige del tribunal de arbitraje una aplicación de las normas legales y contractuales, de tal manera que al juicio que los litigantes le piden al juez de la causa, le es

inmanente un ejercicio hermenéutico de intelección y explicación razonada de la extensión de las cargas, riesgos y obligaciones que distribuye, adjudica y crea el contrato de concesión 058-CON-2000.

La voluntad declarada y su método de interpretación.

Una vez emitida la voluntad contractual, esta adquiere una condición objetiva que la independiza del sujeto que la expresa. Escribe Xxxx Xxxxxx:

“Con la conclusión del contrato es puesta en vigor por los contratantes la regulación en él convenida, ya haya de entrar en vigor de inmediato, ya solo en un momento posterior, tras el cumplimiento de una condición o de otro requisito de eficacia. Las partes se hallan vinculadas de inmediato en cuanto a la irrevocabilidad. Más aún, la validez significa que la regulación tiene un carácter determinante para las partes. Estas instituyen para sí una norma de su conducta futura mediante un contrato obligacional”(4) .

En este orden de ideas, el juzgador ha de atenerse a la voluntad declarada y desprenderse de la voluntad interna, pues la voluntad negocial declarada genera una norma objetiva de regulación de la conducta que es la referencia jurídica sobre la cual ha de fundarse el juicio en derecho que las partes le piden al juez.

“Constituye un mérito de Xxxxxx y de Flume el haber hecho resaltar la función del contrato en cuanto a crear un “orden jurídico de relaciones interpersonales” y a poner en vigor la lex contractus . El contrato como negocio jurídico, como fenómeno dotado de sentido y que transcurre en el tiempo, y la relación contractual como regulación puesta en vigor mediante el contrato, válida y subsistente en el tiempo, han de ser diferenciados, pero no deben, ciertamente, ser disociados, ambos están relacionados entre sí de forma que el sentido del contrato como negocio jurídico es que la regulación pretendida por las partes debe ser válida, y que, de otra parte, la regulación contractual adquiere su validez mediante el acto creador de validez en que aquella se basa, que es precisamente el negocio jurídico, en conexión con el reconocimiento de este por el ordenamiento jurídico positivo. Cuando una regulación que tiene su origen en la voluntad de las partes y en el equilibrio de intereses por ellas pretendido debe al propio tiempo, como regulación jurídica, satisfacer ciertos requisitos fundamentales del ordenamiento jurídico y probar su eficiencia en las más diversas situaciones, no siempre previstas por las partes, el contrato adquiere un sentido que sobrepasa la restringida esfera de conceptos de las partes y que es descubierto mediante la interpretación del contrato, dilucidando los elementos de regulación y contenidos normativos en él constituidos.

Siempre y cuando surjan dudas sobre el alcance o significado de los términos elegidos por las partes o sobre su

aplicabilidad a la situación que posteriormente ha tenido lugar, discutiéndose por las partes lo que el contrato determina sobre ello, es necesario interpretar el contrato”(5) .

Visto que la declaración de voluntad objetiva es la declarada, lo consecuente es un sistema de interpretación que se atenga a esta y desatienda la voluntad subjetiva; en nuestro medio, dicho método fue difundido por el doctrinante Xxxxxx Xxxxxxxx Xxx, que al respecto escribió:

Desde este punto de vista, la voluntad declarada guarda semejanza con el método objetivo de interpretación de las leyes. En un negocio jurídico no se preguntará qué pensaron realmente los contratantes que lo celebraron, qué efectos quisieron dar al negocio, sino qué sentido suelen dar los comerciantes a tales declaraciones de voluntad y qué efectos normalmente se les hace producir.

Este método de interpretación fue propuesto por algunos juristas alemanes, y en sus comienzos constituyó una severa crítica al método de la voluntad entendida en un sentido subjetivo. Parece que fue Xxxxx quien en 1874 formuló la idea esencial del método en cuestión: “La declaración emitida por una persona capaz, produce efectos jurídicos sin consideración a si lo declarado se ha querido o no realmente”. Más tarde, Xxxx precisó el programa

del nuevo método definiendo la voluntad declarada “como la conducta de una persona que, según las experiencias del comercio social y apreciando todas las circunstancias, permite ordinariamente inferir la existencia de una determinada voluntad, aunque en un caso concreto resulte falsa esa deducción, es decir, aunque la persona de que se trate no tenga en realidad esa voluntad interna que de su deducción se infiere...

Los partidarios de este sistema dicen que la seguridad de las relaciones jurídicas exige el reconocimiento de la declaración, que según el uso corriente, es admitida como una declaración de voluntad; porque si el legislador quisiera que solo se produjesen los efectos jurídicos correspondientes a la voluntad interna, se atentaría contra la buena fe de los negocios, puesto que la parte contraria, especialmente en los negocios bilaterales, solo puede responder ateniéndose a la voluntad exteriorizada y al significado usual de la declaración”(6) .

De tal manera que si bien la voluntad es el origen del negocio, una vez convenido, lo que ha sido propio de la injerencia de las partes, se desprende de ellas para adquirir un valor jurídico objetivo, donde, el texto que plasma la voluntad declarada, se convierte en el elemento de análisis, interpretación y adjudicación sobre el cual el juez, atendiendo a la petición de las partes, actúa. Esta es la “voluntad real” (Wirkliche Xxxxx) para el juzgador.

El texto contractual, como realidad objetiva, ostenta un valor superior a la mera voluntad individual de quienes consintieron a punto tal que las partes pierden el derecho de retractarse unilateralmente.

“Se oculta que se pretende algo más, se pide que el acto o la declaración de voluntad tenga un valor jurídico específico, que sea vinculante, con lo que implícitamente se niega la voluntad de xxxxxxxxse o retractarse. “ Contractus ab initio est voluntas, ex post facto necessitaitis”. Para todo lo cual se requiere la intervención del aparato coactivo del Estado, que este se imponga por la fuerza a los afectados (obligados por el negocio, sujeto pasivo del derecho), que se exija así el cumplimiento de lo debido o el pago de una indemnización”(7) .

La adjudicación judicial, no es más que el ejercicio del poder público para declarar los derechos y deberes mutuos, que conforme a la voluntad real figurada en el contrato, les corresponde a las partes litigantes.

La labor judicial, previa la decisión de adjudicación que le corresponde, no es una labor neutra frente al texto que repite las palabras de quienes lo hicieron. La teoría sobre el texto y la lectura del mismo(8) , muestran que la labor de interpretación es mucho más compleja. La labor que se le pide al juez implica al menos tres tareas respecto al texto del contrato que funge como voluntad declarada: interpretar, integrar y rectificar.

Así el primero [interpretar] se lo concibe como determinar el auténtico significado de la voluntad declarada”, la integración consiste en “salvar una omisión u oscuridad” y el último, la rectificación, implicaría “adecuar lo declarado por los contratantes a lo realmente requerido por ellos” (corchetes personales).

El punto xx xxxxxxx de cualquiera de los tres, como labor intelectual, es, sin duda, al decir xx Xxxxx, la “diversidad de opiniones como confrontación dialéctica que mediante un constante repensamiento y volver a plantear en el plano valorativo (histórico-jurídico-económico–sociológico) arriban al “resultado”, como “decisión” creadora.

(...).

Señala Xxxxxxxx en su lógica jurídica, respecto del razonamiento jurídico, a propósito de la interpretación normativa, pero con plena vigencia y aplicación a nuestro tema: “el razonamiento jurídico es la actividad intelectual discursiva. (cognoscitiva y volitiva) xxx xxxxxxx, órganos de los poderes públicos o no, dirigida a interpretar las normas de un ordenamiento jurídico positivo dado (en nuestro caso, un contrato que es norma particular), en consecuencia, a determinar su pertenencia para fundar y justificar una decisión jurídica, lo cual sirve de vehículo para determinar el sentido de una nueva norma jurídica general (legal o reglamentaria) o individualizada (sentencia, contrato); el razonamiento jurídico es descripción, aplicación, calificación de hechos y no es puramente formal.

En su obra interpretación de la ley y actos jurídicos, Xxxxxx Xxxxx nos señala que la coordinación de los conceptos es solo posible en un proceso de “síntesis conceptual”, lo cual podemos resumir de esta forma: lo que importa resaltar es que en una visión intelectualista, estática e inmovilizante, que identifica el derecho a aplicar con un conjunto de normas abstractas, subsiste la antinomia interpretación e integración, pero en una visión dinámica y

nutrida de sentido histórico-valorativo, que ve a la interpretación como una respuesta de la conciencia social, la antinomia es superada fácilmente como reafirmación de lo expuesto.

Señala Xxxxxxxxxx: “El olvido y desconocimiento de esos valores sociales en las decisiones judiciales o administrativas hacen parecer a estas como irrazonables, injustas e incluso contrarias al derecho positivo vigente... Ningún derecho se puede ejercer de una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho”(9) .

Xxxxxxx Xxxxxx, como primer paso de la tarea hermenéutica contractual, la determinación del alcance de las voluntades emitidas:

“La interpretación de un contrato, sobre cuyo contenido discrepan las partes debe comenzar con la interpretación de las declaraciones particulares de los contratantes, esto es, la propuesta y la declaración de aceptación. A este respecto se trata de declaraciones de voluntad receptivas —prescindimos aquí de los casos de aceptación de una propuesta de contrato, no mediante una declaración, sino por una mera actuación de la voluntad de aceptar (art.

151) y por conducta socialmente típica—; para la interpretación de dichas declaraciones es válido, por ello, lo expuesto anteriormente (§ 19, II a y b). La interpretación de las declaraciones particulares pone de manifiesto si hay conformidad en su contenido y, por tanto, el contrato se ha efectuado, o si existe disentimiento. Si las declaraciones concuerdan en su significado conocido como jurídicamente decisivo, el contrato se ha concluido con el contenido que de ello resulta, aun cuando una de las partes hubiese dado a su declaración un significado distinto.

Cabe que el alcance de una disposición contractual en la que las partes habían convenido no pueda constatarse claramente por sus declaraciones, o que las partes no hayan pensado en un punto que requería regulación, especialmente en una situación tal como la presentada posteriormente, poniendo el contrato de manifiesto, por tanto, una laguna. Se plantea la cuestión de si esta laguna puede llenarse prosiguiendo consecuentemente en la consideración de la regulación adoptada en el contrato con base en los módulos de valoración admitidos por ambas partes, tomando en cuenta la finalidad del contrato y la situación de intereses en su totalidad, integrando, por tanto, la regulación incompleta a partir de sus propios presupuestos y su contexto. Esta es la misión de la “interpretación complementaria del contrato”.

La interpretación complementaria del contrato no es interpretación de declaraciones de voluntad en particular y de su significado normativo, sino interpretación de la regulación objetiva creada por el contrato. Se asemeja a la interpretación de la ley en que intenta averiguar el sentido de una norma o de un complejo de normas, pero se diferencia de ella en que el contrato a interpretar no puede considerarse como parte de un orden normativo amplio, sino de una regulación parcial válida solo entre las partes y, si exceptuamos las condiciones generales de contratación, solo para un estado de cosas o evento concretos”(10) .

Agrega el autor:

“El juez no debe imponer sus propios módulos a las partes, que pueden determinar por sí el contenido del contrato en el ámbito de la autonomía privada, sino solo llevar a término la ponderación de las valoraciones en que se han basado las partes. La misma relevancia que poseen para la interpretación de la ley los fines del legislador y el fondo de los principios jurídicos materiales y módulos valorativos, la poseen para la interpretación del contrato los fines de las partes y sus fundamentos de valoración conocidos. Por tanto, es esencialmente relevante el modo en que las partes han intentado armonizar sus intereses recíprocos, lo cual ha de inferirse, a su vez, de la estructura total del contrato y de las circunstancias presupuestas por las partes que fueron para aquella determinantes. Han de tomarse en consideración todas las circunstancias que confieren a un contrato determinado su especial carácter, y no, contra lo opinado por Flume, las circunstancias características del tipo contractual al respecto”(11) .

Y continúa el autor en cita:

“La interpretación complementaria del contrato es interpretación o averiguación del sentido del contrato en concreto, esto es, de la regulación puesta en vigor por las partes. Las disposiciones contractuales en particular son complementarias con un todo coherente, y así igualmente es interpretada la regulación contractual. Frecuentemente se afirma que la interpretación complementaria del contrato ha de averiguar lo que las partes habrían determinado si hubieran considerado o pretendido regular la cuestión no expresamente regulada, esto es, la voluntad hipotética

de las partes. Esto es exacto si por “voluntad hipotética de las partes” no se entiende lo que cada una de ellas hubiese supuestamente querido en tal caso considerando solo su propio interés, sino lo que ambas partes hubiesen querido o aceptado honestamente como justo equilibrio de intereses... Por tanto, la voluntad hipotética de las partes es un criterio normativo que presupone la honestidad de los contratantes y a ese respecto se halla orientado el concepto de justicia contractual compensatoria”(12) .

¿Qué se entiende por justicia contractual compensatoria?, responde el tratadista alemán:

“Se refiere dicho principio a los contratos de intercambio (“contratos recíprocos”) y afirma, ante todo, que en tales contratos cada parte debe obtener por su propia prestación una contraprestación “adecuada”, correspondiente al valor de aquella (principio objetivo de equivalencia). Aguzando esto a modo de consigna, se presenta como el salario “justo”, el “justo” precio, la retribución “justa” por cualquier prestación. Sin embargo, en la justicia contractual compensatoria no se trata solamente del principio de equivalencia en sentido estricto —la exigencia de una equivalencia, al menos aproximada, de prestación y contraprestación—, sino también, y con mayor alcance, de una “justa” distribución de las cargas y riesgos relacionados con un contrato”(13) .

Para el tribunal de arbitraje, el autor plantea un tema central para el debate litigioso puesto a su conocimiento y que se decide en este laudo: la distribución de cargas y riesgos.

“Un influjo considerablemente mayor tiene el concepto de justicia contractual compensatoria en su otro significado de distribución justa de las cargas y riesgos relacionados con un contrato. Con este significado, dicho concepto ejerce un dominio de gran alcance en el derecho legal dispositivo, el cual, como es sabido, se aplica a todos los casos allí donde las partes han omitido reglamentar por sí mismas las cuestiones que puedan surgir en el cumplimiento del contrato”(14) .

Así pues que el primer módulo de interpretación contractual que el juzgador debe atender es que el contrato, como realidad objetiva en que se concreta la regulación del negocio jurídico celebrado válidamente por las partes, determina una voluntad real de distribución de cargas y riesgos. El autor señala cómo dicha distribución es parte del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

“La multiplicidad de formas de las relaciones vitales sobre las que puede tratarse a concluir contratos, y de los intereses y riesgos que en ellos se hallan en juego, han inducido al legislador a considerar aconsejable conceder a las partes un gran margen de libertad en la configuración de sus relaciones contractuales... La autonomía privada y la justicia contractual compensatoria deberían por ello considerarse, no como principios contrapuestos, sino mutuamente complementarios”(15) .

De esta manera, considera el tribunal de arbitraje que su ejercicio de justicia compensatoria operará en los límites fijados por las partes como distribución, que en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, realizaron de cargas y riesgos.

De las cargas.

El concepto de carga (Lasten) alude a aquellas conductas facultativas en interés propio que generan provecho o perjuicio a quien la soporta y. que emanan de las disposiciones del contrato(16) . Por no tener el carácter de obligaciones, no son exigibles coercitivamente ni su inejecución da lugar a sanciones. El no ejercicio de la carga acarrea consecuencias contractuales negativas o desfavorables para quien las soporta(17) , cumplir con la carga es obrar en tutela del propio interés individual. Tal como lo señala Xxxxxxxxxxx, el concepto de carga está animado por un espíritu de colaboración y solidaridad(18) . La inercia en el cumplimiento de la carga expone, a quien la soporta, a un propio perjuicio.

Quien incumple la carga asume las consecuencias del acto propio (el tribunal de arbitraje desarrolla posteriormente la regla del acto propio) y no puede pretender exitosamente, que la otra parte asuma la indemnización del daño ocasionado por su inercia o por las resultas de lo que constituye su carga. Es decir, la carga es la gestión del interés propio que supone la acción cuidadosa y diligente de quien quiere evitar efectos contrarios para sí.

En este orden de ideas, el reparto de cargas, para el caso de la contratación estatal, se convierte para la entidad

contratante en la actividad de establecer un pliego dentro de condiciones legales precisas(19) con el propósito de fijar unas reglas objetivas “claras y completas” para los proponentes(20) .

El Consejo de Estado se ha referido en los siguientes términos, a la mencionada carga:

“Recuérdese pues, que el ejercicio de la autonomía privada implica para las partes del negocio la observancia de la carga de claridad y precisión, que en materia contractual administrativa, adquiere particular relevancia, por la consideración que los actos y negocios jurídicos que celebren las entidades públicas, están sujetos xx xxxxxxxxx al cumplimiento de precisos requisitos de naturaleza legal, establecidos como una necesaria garantía de la claridad y transparencia que debe mediar en todo el proceso de contratación y sin los cuales, no pueden aspirar las partes a derivar efectos vinculantes del negocio celebrado, más allá del acto de disposición de intereses objeto de regulación”(21) .

El incumplimiento de esta carga genera efectos negativos para la entidad y los servidores públicos cuando los pliegos contengan ambigüedades o confusiones que induzcan a interpretaciones(22) ; de allí que detectada una inconsistencia, ambigüedad o confusión en los pliegos, la ley dota a la administración de la posibilidad de emitir adendas que resuelvan las anotadas falencias(23) .

Igualmente, el ordenamiento jurídico prevé como efecto negativo de la omisión de satisfacción de la carga de claridad contractual, el previsto por el inciso 2º del artículo 1624 del Código Civil, conforme al cual:

“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

La claridad xxx xxxxxx es un punto de ética jurídica dado que, como se verá más adelante, el pliego fija una posición unilateral a la que los proponentes deben adherir sin reserva, razón por la cual los pliegos deben ofrecer la posibilidad de conocimiento efectivo para efecto de que la propuesta sea un producto consciente y no un compromiso de alcance indeterminado(24) , por demás, proscrito legalmente(25) .

Otra de las cargas que le corresponde a la administración contratante es la de la legalidad. La razón es obvia, el Estado de derecho se caracteriza por el sometimiento del poder a la legalidad, de tal manera que conforme a nuestra Constitución Política las autoridades responden por acción, cuando van más allá de lo que la ley les permite, o por omisión cuando dejan de hacer aquello que les corresponde como deber constitucional o legal(26) .

En lo que toca con los proponentes, es claro que a ellos les corresponden las cargas de:

a) Realización de todas las diligencias necesarias de constatación del estado de la infraestructura que iba a recibir, dentro de las condiciones advertidas en el pliego, toda vez que al adjudicatario le corresponde realizar unas “inversiones de rehabilitación” —Anexo H (puesta al día del aeropuerto respecto a los rezagos que acusaba)—, unas inversiones obligatorias para atender los estándares IATA, FAA, OACI y las exigencias de demanda conforme a las proyecciones realizadas por The Xxxxx Xxxxxx, que se convertían en la condición que fijan su fecha de realización y unas inversiones voluntarias.

b) Realización de las proyecciones de tráfico, necesarias para la elaboración de una propuesta, en tanto que las mismas determinaban el flujo de ingresos y le permitía obligarse con el monto de la contraprestación. Además, la asignación de riesgos determina como propio del concesionario el comercial.

c) Elaboración de la propuesta.

De los riesgos.

El otro punto que interesa es el del riesgo.

Los riesgos o periculum ha sido un tema de vieja data en el derecho; sin embargo, sobre él existe un manto de oscuridad que da pie a confusiones y malentendidos, según lo explica Xxxxxxxxx(27) . Para abordar el tema es pasaje obligado el referido al cumplimiento de la obligación:

Escribe el doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx:

“La obligación tiene por contenido una conducta determinada, de naturaleza patrimonial, que una persona determinada (deudor) debe realizar a fin de satisfacer un interés, patrimonial o no, de otra persona determinada (acreedor). Por lo mismo, para que la relación se materialice es menester que esa actividad, comisión o abstención, acto personalísimo o fungible del deudor, dación o entrega de una especie o de bienes de género, sea física y legalmente posible. De no ser posible inicialmente la prestación por uno u otro motivo, el vínculo será del todo ineficaz”.

“Pero bien puede ocurrir que, habiendo sido factible tal prestación a la hora del nacimiento de la obligación (ante todo, de la celebración del negocio jurídico), en el tiempo en que media entre la constitución de la deuda y la oportunidad del pago la prestación se haga imposible, por una infinitud de causas. Ahora bien, la expresión “imposible”, puede tomarse en distintos sentidos y, según ellos, sus efectos varían. Concretando el análisis a la imposibilidad sobrevenida, es claro que delante de una imposibilidad definitiva no cabe pensar en satisfacción específica del acreedor. Pero, dado por descontado este efecto, importa establecer si el deudor sigue vinculado y el acreedor conserva un interés susceptible de realización coactiva, ya no in natura , dada la imposibilidad del débito primario, pero sí en el equivalente pecuniario de este: perpetuatur obligatio en la aestimatio pecunia (art. 1731, c.c.). O si, por el contrario, la imposibilidad en atención a su origen, a la forma y a la oportunidad en que se presentó, a la índole de la prestación, a la clase de relación entre las partes, a lo que la ley dispone al efecto por consideraciones ético-políticas o, en fin, a lo estipulado por aquellas, implica la extinción de la obligación, con la consiguiente liberación del deudor (art. 1729). Inejecución de la prestación, con efectos liberatorios, por causa no imputable al deudor, como modo extintivo de la relación obligatoria. Esta cuestión se ha mostrado a lo largo del recorrido, “como una de las inciertas y tormentosas de todo el derecho privado” (Mosco)”(28) .

La dificultad del tema se radicaliza en los contratos sinalagmáticos(29) , donde las obligaciones y créditos mutuos se tienden en una relación de dependencia causal, en tanto que la prestación de una parte tiene por causa la prestación de la otra parte, de manera tal que haciéndose imposible el cumplimiento de una de las partes, cabe la pregunta:

¿qué sucede con la obligación a cargo de la otra? Es este el lugar de la teoría del riesgo(30) .

Tal como lo anota el tratadista Xxxxxxxxxx, las soluciones al tema han girado alrededor de las obligaciones de

dar-entregar, lo que se explica por el “sobredimensionamiento” de dichas obligaciones que hacen que la legislación y la doctrina se preocupen del riesgo de la cosa que constituye el objeto material del contrato, dentro de los dos principios básicos: res perit domino y species debito perit creditoris. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, consigna dos definiciones de riesgo, centradas sobre la cosa:

“En el lenguaje jurídico ‘riesgo’ es aquel peligro de naturaleza especial, a consecuencia del cual alguien está obligado a soportar la pérdida o el deterioro que una cosa sufre por caso fortuito o fuerza mayor” X. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Teoria generale, II, en Xxxxxxx Xxxxxxxx, XX, Xxxxxx, 0000, p. 1044. “De manera general se entiende por riesgo en los contratos las posibilidades de destrucción material o de deterioro de una cosa comprometida. La destrucción parcial sigue las reglas de la total. Además, puede incluirse en ella la depreciación económica, en cuanto priva a la cosa de todo valor”: Demongue. Traité des obligations, 6, cit. 113”(31) .

El riesgo, centrado en la cosa, comenzó a ampliarse para mirar la conducta objeto del contrato y el riesgo propio de la conducta debida:

“En cambio, los códigos más recientes, comenzando por el BGB, identifican el fenómeno como “imposibilidad sobrevenida”. Indudablemente la nomenclatura antigua y la reducción de la disciplina del fenómeno a la “pérdida” del cuerpo cierto obedecen al ya mencionado “sobredimensionamiento” de las obligaciones de dar-entregar, superado en la época actual con el realce de las prestaciones de hacer y de no hacer. De ahí que sea más lógico y acertado referirse a la imposibilidad de ejecutar la prestación, sobrevenida luego del surgimiento de la obligación, para distinguirla de la impossibilitas del objeto, y como con plenitud lo expresa el BGB, “de la que el deudor no esté llamado a responder”, con lo cual se previenen, de entrada, las distintas eventualidades y formas de riesgo”(32) .

De tal manera que jurídicamente se llega a una noción de riesgo como la propuesta por Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“Por riesgo se entiende la contingencia de un daño, o sea, la posibilidad que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una potencialidad referida esencialmente al daño, elemento este que estructura todo el derecho de responsabilidad...”(33) .

Ahora bien, el riesgo se disocia de la culpa; quien asume un riesgo corre con las consecuencias de la actividad sea esta prudente o culposa, juicio que es indiferente, porque la xxxxxxxx de riesgo genera una condición objetiva respecto a todo lo que suceda en el área que se determina bajo responsabilidad de quien lo asume.

Actualmente el riesgo ha adquirido una dimensión que excede el campo de lo jurídico. El riesgo aparece inserto en la condición social misma(34) , tal como dice Xxxxxxx:

“En la actualidad el concepto de riesgo se impone en las especialidades científicas más diversas e, inclusive, en las ciencias más variadas”(35) .

El autor comentando el paradigma de decisión racional tradicional, agrega:

“En roles como, por ejemplo, el de la dirección de las organizaciones, donde la racionalidad es uno de los requerimientos, así como la precaución y responsabilidad frente a los riesgos, estos no pueden ser cuantificados; o, en todo caso, no como la teoría convencional de la decisión prevé...

“Hoy se constata la necesidad de efectuar una corrección importante en el interior de este modelo cuantitativo de cálculo de riesgo orientado generalmente por expectativas subjetivas de beneficio; definimos a la citada corrección con la expresión el umbral de catástrofe. Partiendo de este, solo se aceptan los resultados de semejante cálculo, si es que se aceptan, cuando no se traspasa el umbral más allá del cual el infortunio (aún improbable) se experimenta com o catástrofe”(36) .

En consecuencia, el riesgo para el autor alemán no es una cuestión de medida:

“Si se buscan las determinantes definitorias del concepto riesgo, nos introducimos en un mundo de tinieblas en que la vista no alcanza demasiado lejos. Así mismo las contribuciones hasta ahora efectuadas no interpretan de manera adecuada el problema. A menudo el concepto de riesgo se define como “unidad de medida”; pero si se tratara únicamente de un problema de medición, no se ve el motivo por el que se le concede tanta importancia. Los problemas de medición son problemas de convención y, en todo caso, los riesgos de la medida (también los errores de la medición) son algo muy distinto de lo que es medido como riesgo”(37) .

Es clara la penumbra que se tiende sobre el riesgo, sin embargo Xxxxxxx advierte:

“Con todas estas reservas, el problema radica en comprender que son accesibles algunas ventajas únicamente si se pone algo en juego, vale decir, si se asumen riesgos. No se trata del problema de los costes calculados de antemano que se ven compensados por las ventajas obtenidas. Por el contrario, refiere a una decisión de la que arrepentirse, como se puede prever, cuando se ocasiona el daño que se esperaba evitar”(38) .

Concluye el autor:

“Tanto para la diferenciación riesgo/seguridad como para la de riesgo/peligro vale la siguiente tesis: no hay ninguna conducta exenta de riesgo. Para la primera de las formas se afirma: no hay ninguna conducta exenta de riesgo. Para la segunda: no se pueden evitar los riesgos cuando se decide algo. Se pueden calcular como uno quiera y en ocasiones conseguir resultados muy valiosos: Sin embargo, estos no pasan de ser meras ayudas a la decisión. Lo cual significa que cuando se toman decisiones los riesgos no se pueden evitar. Y, por supuesto, en el mundo moderno el no decidir también es una decisión”.

“Ante la inexistencia de decisiones exentas de riesgo, conviene abandonar la esperanza (que un observador de primer orden alimenta constantemente) de que un mayor número de investigaciones y estudios sobre el riesgo, puedan neutralizarlo en favor (sic) de un mayor nivel de seguridad. La experiencia muestra lo contrario: conforme más racionalmente se calcula y más complejo se hace el proceso de cálculo, mayor es el número de facetas en las que reina la incertidumbre del futuro y, por ende, del riesgo”(39) .

Dado el carácter profesional altamente calificado de quien funge como concesionario, el contrato de concesión, por naturaleza, le adjudica los riesgos(40) .

Xxxxxxxxxx propone la siguiente definición:

“el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona —individual o jurídica, privada o pública—, por un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un servicio público; dicha persona, llamada “concesionario”, actúa a su propia cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez”(41) .

Por su parte el tratadista uruguayo Xxxxxxxx la define como:

“La concesión de servicio público puede definirse como el acto de derecho público por el cual la administración encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público, transmitiéndole ciertos poderes jurídicos y efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y riesgo del concesionario”(42)

.

Xxxxx X. Xxxxx, define:

“ ... el contrato de la administración, sometido a un régimen predominante de derecho público, mediante el cual la entidad pública que debe en principio asegurar la prestación del servicio, acuerda con un tercero que la actividad será ejercida temporalmente por este, con los consiguientes poderes jurídicos, por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y control de la administración concedente y percibiendo como retribución el precio que pagarán los usuarios del servicio”(43) .

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx señala:

“1. Riesgo económico: la construcción y explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectúan a riesgo y xxxxxxx del concesionario, que asume los riesgos económicos derivados de la ejecución y explotación en los términos y alcances por la LCAP...”(44) .

La definición legal del contrato de concesión de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es la siguiente:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Nuestra definición legal del contrato de concesión sigue la línea doctrinaria vista, en el sentido de la asignación de riesgos al concesionario. En la definición del contrato de concesión que trae la Ley 80 aparece la noción “por cuenta y riesgo del concesionario”. Sobre este aspecto, cabe decir que en trámite de aprobación de la ley se propuso la definición de este contrato desde el proyecto xx xxx inicial(45) y no tuvo modificaciones durante la tramitación de la misma, es decir, no hubo debate respecto a este punto en particular.

El Decreto 222 de 1983, anterior estatuto de la contratación administrativa, reguló de forma distinta el contrato de concesión, en tanto que se estableció específicamente como contrato de concesión de obra pública y no de la manera general como lo regula actualmente la Ley 80 de 1993. No obstante, en cuanto al riesgo del concesionario se determinó de la misma manera que en la legislación actual. En el título VIII del decreto en mención, se regularon los contratos, entre ellos el contrato de obra pública, y como una modalidad de e ste, el contrato de obra pública por el sistema de concesión. Este contrato se definió en el artículo 102(46) , haciendo referencia, como

anteriormente se dijo, al riesgo del concesionario.

En este orden de ideas, de lo que se trata cuando se analiza el contrato, es que el mismo trae una asignación de riesgos, orientada sobre la base del conocimiento profesional calificado de un área específica, de tal manera que todo aquello que como efecto negativo suceda en esa área lo soporta aquel al que se le adjudicó, por la consideración que el profesional tenía la mejor condición para preverlo y contrarrestar sus efectos.

El doctor Xxxx Xxxxxx Xxxx, al rendir testimonio, a las preguntas del tribunal contestó:

Xx. Xxxxxxxx: Si un hecho que es previsible no se tiene en cuenta por parte del modelista, ¿cuál sería su opinión en relación con eso?

Xx. Xxxx: Previsible, que yo pueda prever de antemano y no obtuve, el modelo no logró prever de antemano, todos los modelos no pueden prever de antemano, todo, porque esa es la esencia de la desregularización, por eso muchos de los debates ideológicos de la desregularización es que incluyeron incertidumbre y riesgo a los fenómenos económicos.

Xx. Xxxxxxx: Sobre esta teoría en sus contestaciones dijo que un proyecto a 18, 20 años, soportaba un gran riesgo,

¿es lo mismo que ahora está contestando en su pregunta que el modelo nunca podría dar cuenta de todos los riesgos o contingencias que en un largo período puedan presentarse?

Xx. Xxxx: Le voy a ser categórico y disculpe si soy tan categórico, si yo pudiera prevenir aquí, no estaría aquí, si el ser humano pudiera prever los fenómenos económicos con su 100% de certeza yo no estaría aquí.

Xx. Xxxxxxx: En esa misma línea financieramente entonces ¿cómo se distribuyen los riesgos de todas esas posibles contingencias que puedan generarse en la vida de un proyecto tan largo como en el que nos estamos concentrando?

Xx. Xxxx: Hay muchas formas, las partes pueden distribuirse o lo que llamamos en el lenguaje de... transferir el riesgo, le transfiero algo y compro algo por esa transferencia, es decir me mueve la... y la incertidumbre en un rango, entonces yo compro un nivel de rango, la incertidumbre produce riqueza pero también la incertidumbre produce mucho fracaso, por eso son hombres de inversión porque apuestan por un riesgo pero no lo pueden calcular en su totalidad, es incalculable porque en la esencia y en los fenómenos naturales en su esencia es incalculable.

Xx. Xxxxxxx: ¿En ese mismo orden de ideas si se llegara a presentar entonces un hecho que desborda... que el modelo cree desbordado por la realidad, entiendo yo, es decir que la realidad no haya sido comprendida al 100% por el modelista porque no puede un humano prever todo lo que es previsible, ese tema entonces no es financiero sino es puramente en su juicio, se resuelve es a nivel de distribución contractual?

Xx. Xxxx: Xxxxx, claro, pero también los contratos son realizaciones humanas, quiero decirle los contratos son hechos humanos y a pesar de que haya un esfuerzo de tratar de racionalizar y medir esos riesgos, ninguna de las partes lo puede medir, el concepto de riesgo total es terrible porque tendríamos la posibilidad de encontrar una unidad que capture todo el riesgo se llama en la teoría económica, ¿cuál es el gran problema de la teoría económica? Es esa...

Lo ideal, como lo han expresado las citas, es que la ponderación de riesgos produzca decisiones racionales, no obstante, el riesgo no es lo probable sino que como bien lo indica Xxxxxxx, el riesgo se inicia en el umbral de catástrofe, allí donde ex post facto sucede aquello que se quería evitar, la situación ex post facto, muestra frente a la catástrofe un estado de arrepentimiento “cuando se ocasiona el daño que se esperaba evitar”.

De lo que se trata entonces con el testimonio del experto Xxxx, es que el contrato determine quién carga con esa situación “catastrófica”.

Dado que el riesgo es connatural a la vida social y a la creciente complejidad de la modernidad, el riesgo no entra en una condición de medida, pues si así fuera, el riesgo sería apenas un cálculo probabilístico de ocurrencia; el riesgo es lo contrario, se configura en cuanto el cálculo es excedido.

Dada la relación riesgo beneficio, no se puede alterar su ecuación: el que asume el riesgo lo contrapesa con el beneficio que espera obtener. Quien juzga el contrato no podría tergiversar dicha relación, pues desequilibraría la balanza en que se contrapesan.

Los términos en que se celebró el contrato muestran una asignación de riesgos, la misma que el perito Xxxxxxxxxx consigna en su peritazgo:

2.1. Enumere los riesgos que Aerocali identificó y asumió para efectos de la presentación de su oferta económica.

En el pliego de condiciones y sus aclaraciones, base para la estructuración de la concesión y la realización de la oferta económica de la misma, se indica que son riesgos asumidos por el concesionario el riesgo comercial (aforo o tráfico), el riesgo fiscal y el riesgo regulatorio de cambios en las leyes a aspectos distintos a obras o erogaciones adicionales y a las tarifas.

Por otra parte, de acuerdo con la forma como se estructuró la concesión, no se determinó ninguna garantía de ingreso mínimo para el concesionario producto de la operación de la concesión, sino que se tuvo en cuenta más el concepto de ingreso esperado, asemejándose más a una del tipo “segunda generación”(47) .

A pesar de que el documento Conpes(48) en el cual se apoya el perito Xxxxxxxxxx es posterior a la firma del contrato, el perito define los conceptos de riesgo así:

Riesgo comercial: “El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a: i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada, ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio, y derechos, entre otros, por factores xx xxxxxxx, por impago y/o evasión de las mismas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio.

Riesgo de demanda: Se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como, la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías substitutas, entre otros.

El mismo perito inserta en su dictamen la tabla que ilustra claramente la asignación de riesgos, la que el tribunal de arbitraje reproduce por ser ilustrativa de cómo las diversas generaciones de concesiones, se distinguen precisamente por la asignación de riesgos.

Riesgo	Primera generación		Segunda generación		Tercera generación
	Concesionari o*	Estado	Concesionario	Estado	Concesionario	Estado
Constructivo	X	X	X		X
Comercial		X	X		X
Tarifas		X		X		X
Precios		X		X	Gestión	X
Licencia ambiental		X		X	Gestión	X
Tributario	X		X		X
Cambiario	X	X	X		X	X
Fuerza mayor (Asegurable)	X		X		X
Financiación	X		X		X
Rentabilidad del proyecto		X	X		X

Fuente: Basado en información del DNP-2003.

La testigo Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien intervino en la estructuración de la concesión, se refiere a los riesgos así:

“Xx. Xxxxxxxxxx: Ya que ese fue el papel que jugó en esta estructuración y en este proceso de selección, explique al tribunal ¿cuál fue la política que se adoptó, primero la política que se fijó y posteriormente, la política que se adoptó y que se convirtió prácticamente en xxxxx xxx xxxxxx y posteriormente del contrato sobre los riesgos que se distribuyeron dentro de ese contrato, los riesgos que asumiría el concesionario y los riesgos que quedaron en manos de la Aerocivil, básicamente en 4, 5 temas que son en tráfico de pasajeros, tráfico aéreo, seguridad aeroportuaria, bomberos e inversiones obligatorias?”

Xxx. Xxxxxxx: Dentro de la estructura y la magnitud de riesgos que se diseñó en su momento quedó...

La Aerocivil fijaba las tarifas, había unas tarifas que eran reguladas por la Aerocivil porque así la ley lo ordena, como es el caso de la tasa aeroportuaria y sobre esa base las tarifas las fija y las fijará la Aerocivil durante toda la concesión y simplemente las inyecta con base en los indicadores que están establecidos dentro del contrato, tanto para tarifas nacionales como para internacionales, pero el riesgo comercial, ¿a qué se refiere el riesgo comercial? Al aumento del pasajero con el aumento de operaciones es totalmente del concesionario, eso está clarísimo que si el concesionario tiene una tarifa, pero el volumen de pasajeros o el volumen de operaciones que se maneje dependerá de la demanda y de la oferta, ese riesgo suba o baje la cantidad de pasajeros o de carga o de operaciones, es del concesionario.

Esa era el riesgo asignado en el caso comercial, en el caso de la seguridad aeroportuaria estaba compartido ese riesgo y así quedó en el contrato, en el sentido que la Aerocivil con las autoridades, porque hay 3 clases de vigilancia en el aeropuerto, una es la seguridad aeronáutica, la seguridad aeroportuaria y la seguridad perimetral, en ese sentido quedó claro que el concesionario no podía asumir la facultad que la ley le da a las autoridades policiales para hacer esa vigilancia, de manera que esa no se le podía entregar al concesionario, queda claro que el detener a las personas por portar sustancias ilícitas pues obviamente no le corresponde al concesionario, ni a ninguno de los otros, la constitución lo da la policía.

En ese sentido cuando hicimos la matriz dijimos, el concesionario tiene que poner una vigilancia y tiene que controlar una serie de aparatos para detectar si hay alguna violación a la seguridad aeroportuaria.

Cuando el concesionario pueda detectar a través de esos sistemas de vigilancia tiene que avisarle a la autoridad competente en este caso es la Policía Nacional y por el otro lado la seguridad aeronáutica que le compete a la Aerocivil exclusivamente porque es la que remueve el espacio aéreo y obviamente en ese concesionario no tenían que ver, así estaba distribuida la seguridad.

En cuanto a los bomberos quedó claro que esa responsabilidad de la Aerocivil, esa fue una decisión y así se tomó en el pliego y así quedó, la Aerocivil es la responsable.

Es claro entonces, para el tribunal de arbitraje, que el concesionario asumió los riesgos y que en tal condición son de su cargo y no puede trasladar a la Aeronáutica, los efectos negativos que aparecen como consecuencia del tráfico o de la construcción.

Sin embargo, para el tribunal de arbitraje, la asignación de riesgos alude al álea normal”(49) y no puede extenderse al anormal, pues la Ley 80 prohíbe los ofrecimientos de extensión ilimitada(50) . La distinción entre álea normal y álea anormal permite limitar el ofrecimiento xx xxxxxxxx de riesgo y deja salvo al contratista concesionario respecto a la imprevisión.

Del contrato en que se originan las diferencias.

El contrato de concesión 058-CON-2000 está suscrito, en carácter de concedente, por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entidad creada al fusionarse el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y el Fondo Aeronáutico Nacional. La Aeronáutica tiene personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio

propio, tal como lo define el inciso primero del artículo 1º del Decreto 2724 de 1993(51) . Según el literal a) del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80(52) , la Aeronáutica encaja dentro de la nomenclatura de entidad estatal.

El contrato de concesión 058-CON-2000 es un contrato estatal por haber sido suscrito por la entidad estatal concedente: la Aeronáutica, a quien conforme a la Ley 105 le corresponden las funciones relacionadas con el transporte aéreo(53) .

La Aeronáutica como concedente, al celebrar el contrato estatal cumple el cometido fijado por el artículo 48 de la Ley 105(54) y actúa sometida al régimen de contratación estatal por no estar la concesión de infraestructura aeroportuaria relacionada con la “seguridad aérea y aeroportuaria”(55) .

La cláusula 2.1 del contrato de concesión 058-CON-2000, precisa el objeto contractual:

“El objeto de este contrato es establecer los términos y condiciones bajo los cuales la UAEAC, por una parte, se obliga a otorgar, a título de concesión, la administración, operación y explotación del área concesionada del aeropuerto al concesionario por el término que se establece más adelante y se obliga a ceder al concesionario los ingresos regulados y los ingresos no regulados, según se define en el presente contrato y el concesionario, por otra parte, se obliga a llevar a cabo la administración, operación, explotación y ampliación del área concesionada del aeropuerto y el recaudo de los ingresos regulados y no regulados, de acuerdo con los términos y condiciones previstos en el presente contrato y a pagar a la UAEAC una contraprestación en los plazos y cantidades que más adelante se determinarán”.

“PAR.—La propiedad del aeropuerto y de los bienes cuya administración se entrega en concesión no se transferirá al concesionario por virtud de este contrato”.

“La concesión no incluye todos aquellos bienes necesarios para la prestación del servicio de control de tráfico aéreo en ruta ni la responsabilidad por el correcto funcionamiento de las radioayudas aéreas, incluidas las radioayudas de aproximación y las comunicaciones en el aeropuerto, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 48 de la Ley 105 de 1993. La UAEAC se reserva el manejo y la responsabilidad por las funciones de control y vigilancia del tráfico aéreo en ruta”.

“La concesión también excluye la responsabilidad que se derive por la seguridad aeronáutica en el aeropuerto, así como aquella. Seguridad que compete a las demás entidades estatales. Adicionalmente, excluye el servicio de bomberos del aeropuerto, el cual será responsabilidad de la UA EAC”.

De tal manera que el tribunal de arbitraje encuentra que su laudo se mueve en el espacio de un negocio jurídico contractual típico de concesión, por el cual la Aeronáutica entregó en concesión un bien, el aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, destinado al servicio público de transporte aeronáutico, con el propósito múltiple de que el concesionario:

a) Recaude los ingresos regulados y no regulados.

b) Administre, opere y explote el área concesionada.

c) Invierta en las obras de ampliación del área concesionada.

d) Pague a favor de la concedente una contraprestación.

Evidentemente estas actividades que contractualmente se le asignan al contratista concesionario, en principio, deberían ser prestadas por la Aeronáutica, quien a través del contrato de concesión las traslada a la parte privada, que asume temporalmente, por el lapso por el que se prolongue el contrato, la condición de prestador de funciones públicas(56) .

A cambio, el concesionario recibe del concedente la cesión de los derechos regulados y no regulados.

Observa el tribunal de arbitraje que el propósito del contrato de concesión es congruente con el legal que determina como función prioritaria de la Aeronáutica “el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria...”(57) .

La otra parte del contrato es el concesionario, actuando en calidad de tal, la persona jurídica Aerocali S.A., según consta en el contrato, sociedad constituida por AENA Servicios Aeronáuticos S.A. Sociedad Unipersonal, Grupo Dragados S.A., Corficolombiana S.A., Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx, según consta en la carta presentación de la propuesta. La sociedad Aerocali es persona jurídica que goza de la capacidad de contratar con el Estado al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 80(58) y que concurrió al procedimiento gubernativo de adjudicación bajo la modalidad prevista de promesa de sociedad futura bajo la condición de adjudicación, según autorización legal contenida en los incisos penúltimo y último del parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80(59) .

En consecuencia, tanto la parte actora principal Aerocali, como la reconviniente la Aeronáutica, al tenor del inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(60) están legitimadas en la causa y son titulares del interés subjetivo para incoar las pretensiones que formulan en sus respectivos libelos de demanda(61) .

De la verificación de las condiciones de perfeccionamiento y probatorias del contrato de concesión 058-CON-2000.

La relación litigiosa así planteada exige que el tribunal de arbitraje, antes de avocar el estudio de fondo de la cuestión litigiosa, analice si los requisitos de perfeccionamiento del contrato de concesión 058-CON-2000(62) están debidamente acreditados en el proceso.

Como es sabido, en principio, la concesión no requiere registro presupuestal pues, por regla general(63) , no exige el desembolso de sumas a cargo de la entidad estatal concedente, situación ordinaria que se cumple para el caso sub judice .

Adicionalmente, por tratarse de una concesión de segunda generación no hay una garantía de ingreso mínimo asegurado a cargo de la entidad concedente que genere una afectación patrimonial, de conformidad con lo previsto por el artículo 33 de la Ley 105(64) . De esta manera, la entidad, concedente, para el caso de marras, no estaba en el deber de constituir las reservas y compromisos presupuestales de que trata el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 (65) . Cualquier obligación económica que resulte del presente laudo está respaldada con la partida global de que trata el numeral 14 ibídem(66) o, en su defecto, por la prevista para el pago de sentencias. Debe, en todo caso, recordarse que el contratista que explota en calidad de concesionario una infraestructura, está obligado a pagar un royalty o contraprestación que genera una obligación a su cargo, de tal manera que si xxx xxxxx resulta suma líquida de dinero exigible a cargo de la entidad pública concedente y a favor del concesionario, se da el medio extintivo de las obligaciones previsto por el numeral 5º del artículo 1625 del Código Civil(67) y desarrollado por el artículo 1714 ibídem(68) , que opera por ministerio de la ley, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1715 ibídem(69) .

Continuando con el análisis, le corresponde al tribunal de arbitraje constatar que el acuerdo de voluntades conste por escrito(70) y, en consecuencia, si la existencia del contrato de concesión 058-CON-2000 para efecto xxx xxxxx está acreditada(71) por un medio de convicción idóneo.

Estipula el inciso primero del artículo 39 de la Ley 80, que el contrato estatal debe constar por escrito(72) . La exigencia legal hace el contrato estatal solemne; en consecuencia, las partes están obligadas a aportar el escrito en que se plasma su voluntad.

El contrato de concesión 058-CON-2000 obra en copia auténtica a folios 3 a 142 del cuaderno de pruebas 1.

El contrato es fuente de obligaciones(73) , en ese sentido las obligaciones nacidas del contrato se originan en la voluntad libre del deudor que consiente en ellas(74) . No hay la evidencia de vicios en el consentimiento, por el contrario, la parte convocada ha probado de manera fehaciente su profesionalismo y el conocimiento pleno e informado con que contrató.

Colocados ante un contrato, el tribunal de arbitraje advierte que para elucidar su alcance y la extensión de las obligaciones, cargas, riesgos que él mismo genera y distribuye y las garantías que ofrece, hay necesidad de fijar su naturaleza, precisar su objeto y determinar las prestaciones a cargo de las partes que concurren a su celebración(75) .

La naturaleza estatal del contrato de concesión 058-CON-2000.

La Ley 80 de 1993, a efectos de la clasificación de un contrato como estatal, atiende al estatus subjetivo del contratante. En efecto, el artículo primero de la Ley 80(76) comprende dentro de tal categoría a todo aquel suscrito por una entidad estatal. En consecuencia, el contrato de concesión 058-CON-2000 es un contrato estatal.

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en obra colectiva con Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, discurre sobre cómo la institución contractual es objeto de modulaciones en la contratación administrativa(77) .

Esta situación de modulación del instituto contractual no solo genera prerrogativas excepcionales a favor de la administración para la dirección, vigilancia y control contractual, sino que también le impone deberes como el de velar por el mantenimiento de la ecuación o sinalagma contractual, en la medida que el mismo puede ser roto como consecuencia del ejercicio de sus prerrogativas legales (hecho del príncipe) o por su propia omisión en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales (xxxx) y que le obliga a coparticipar con el contratista en la absorción de los efectos negativos de la imprevisión (riesgo imprevisto).

El contratista no escampa la modulación contractual estatal, soporta una condición de exigencia superior a la propia del contrato privado por ser colaborador de la administración y cumplir, en calidad de tal, una función social que le impone un plus de obligaciones. Este entendimiento es básico para la labor de aplicación normativa que le corresponde al tribunal de arbitraje(78) .

Dentro de las obligaciones inherentes a la función social que cumple el contratista estatal se encuentra que, por encima de aquello a que se obliga en ejercicio de la autonomía de su voluntad, se hallan los principios que rigen la contratación estatal y los derechos y deberes que adjudica la Ley 80 para las partes del contrato estatal.

De esta forma, el contrato descansa, no tanto en una disposición de libertad, como en una actividad discursiva, tal como Xxxxxxxx lo señala(79) , a lo que el tribunal de arbitraje agrega, se realiza con base en la acción comunicativa que se construye dentro del marco preciso de los derechos, deberes y principios que constituyen la ética contractual.

Las partes cuando convienen construyen su acuerdo a través de una actividad de diálogo posible gracias al abecedario de derechos, deberes y principios que de manera objetiva, mediante la ley, determinan los derroteros de su acción práctica.

Así pues que en el contrato estatal se combinan los actos unilaterales de la administración con el, carácter de negocio jurídico contractual. Respecto a este último aspecto, al de convención, el contrato estatal abre un espacio amplio para la autonomía de la voluntad, que no es propio de la actividad administrativa no contractual.

Para el caso en cuestión, el contrato de concesión es un contrato nominado, típicamente administrativo. A pesar de ser un contrato nominado, el tribunal de arbitraje recuerda que la Ley 80 tiene como principio rector la autonomía de la voluntad. En la exposición de motivos del proyecto xx Xxx 80 ante el Senado, se dijo:

“El proyecto ley a que se viene aludiendo busca, entonces, devolver al contrato estatal las connotaciones que le son propias. Para lograrlo necesariamente se tiene que partir de las dos premisas a las cuales ya se ha hecho referencia y que servirán de marco frente a cualquier legislación ulterior. Se trata como ya se ha indicado, del postulado de la autonomía de la voluntad y del interés público que encierra la negociación estatal”.

(...).

“El proyecto xx xxx busca recuperar la trascendencia de la autonomía de la voluntad como principal fuente creativa y reguladora de las relaciones sociales. Por eso, las relaciones entre el organismo estatal y el contratista deberán fundarse en el acuerdo de sus voluntades, del que emanarán las principales obligaciones y efectos del acto jurídico. Por esa razón se reconoce en los artículos 13 y 34 del proyecto la plena aplicabilidad de las disposiciones comerciales y civiles en materia contractual”.

“En particular esta remisión obedece al reconocimiento del principio de la normatividad de los actos jurídicos, corolario indefectible del postulado de la autonomía de la voluntad, según el cual las manifestaciones de voluntad de los contratantes se transforman en ineludibles normas jurídicas, las que incluyen el sello de obligatoriedad de

sus propios actos”.

“Todo contrato, legalmente celebrado es una ley para los contratantes” establece el artículo 1602 del Código Civil, en el cual se plasma el poder vinculante del acuerdo contractual. De ese principio se desprende la invocación genérica que se hace de las normas comerciales y civiles en sus distintas manifestaciones, es decir, en primer término de las normas imperativas, que contienen disposiciones de orden público, y en segundo lugar de las normas supletivas cuyo propósito es regular las actividades cuando los contratantes no han determinado las reglas a las que se someterán o lo han realizado de manera defectuosa o insuficiente”.

Y más adelante precisa que la autonomía de la voluntad se enmarca en los principios que rigen la actuación administrativa:

“La relación con el interés público presente en la celebración de cualquier contrato estatal, justifica la aplicación a las actuaciones contractuales de las normas que rigen los procedimientos y actuaciones de la función administrativa en cuanto coincidan con la filosofía y los principios que han de seguirse en materia contractual...”.

En consecuencia, la precisión de la naturaleza del contrato de concesión 058-CON-2000 como contrato estatal nominado, permite que el tribunal de arbitraje, habilitado por la cláusula compromisoria para dirimir las diferencias surgidas entre las partes contratantes y declarado competente para el conocimiento de las pretensiones planteadas en la demanda principal y en la de reconvención, fije como referente legal para juzgar la controversia planteada, de acuerdo con el inciso primero del artículo 13 del estatuto contractual(80) , la Ley 80 y las leyes civiles y comerciales que conforme a su naturaleza le sean aplicables, dentro de las condiciones señaladas por el artículo 8º del Decreto Reglamentario 679(81) de 1994. El conjunto normativo, conforme a lo expuesto, se enmarca en los principios constitucionales que rigen la función administrativa y los legales que gobiernan la actuación administrativa.

Para este caso, la norma supletiva de la Ley 80, en principio, es el Código de Comercio, toda vez que conforme al numeral 9º de su artículo 20(82) , la explotación o prestación del servicio de pistas es actividad mercantil, con la consecuencia prevista por el artículo 22 ibídem , de que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial” . El tribunal de arbitraje resalta que conforme al artículo 2º del Código de Comercio, en materias no reguladas, se aplica el Código Civil.

El contrato estatal está sometido a una serie de principios que no pueden pasar desapercibidos para el juzgador pues condicionan no solo el entendimiento del contrato sino que precisan el alcance de las obligaciones de las partes que concurren a su celebración y ejecución.

El contrato estatal genera una red sistemática en que se enlazan derechos y deberes. La calificación de sistema(83) se debe a que los derechos y deberes a cargo de las partes contratantes están correlacionados, correspondiéndose los derechos de uno de los contratantes a los deberes del otro. El carácter sistemático proviene, no solo de la articulación de derechos y deberes referidos entre los sujetos contractuales, insuficiente para constituir un sistema, sino en dos elementos adicionales: uno, el teleológico, que le otorga una conexión de sentido, de tal manera que los derechos y deberes constituyen disposiciones relacionadas por su designio y finalidad, trasmitiendo un contenido ético jurídico(84) que en tal virtud tiene efectos y repercusiones sociales. Otro, la organización estructurada por principios(85) . En la presentación de motivos de la Ley 80 se consigna:

“La unidad en sus fines se logra adecuadamente por la implantación de unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal”.

Los principios que rigen la actuación contractual son trasversales al ordenamiento legal de que se trata, dotándolo de un carácter estructural que permite explicar y entender, para el caso, las normas legales y contractuales que estatuyen derechos y deberes, las que regulan los distintos procedimientos precontractuales (planeación, selección, adjudicación), contractuales (mantenimiento de la ecuación contractual, ejercicio de las facultades excepcionales) y poscontractuales (liquidación) y los tipos contractuales específicos. Los principios señalados en la Ley 80 consagran los valores superiores que ordenan la contratación estatal, siendo al mismo tiempo directrices de comportamiento, lo que los dota de la coerción propia de las normas y, adicionalmente, permiten sistematizar el

ordenamiento jurídico administrativo que tiene por objeto la contratación, dotando al aplicador normativo de guías hermenéuticas.

Los principios enuncian “una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión particular” (86) “son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula la norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien, no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”(87) ; por la misma línea, encontramos que respecto de las normas, “podemos decir que son o que no son funcionalmente importantes”(88) , sin que se pueda “decir que una norma sea más importante que otra dentro del sistema”(89) , al contrario, “Los principios tienen una dimensión que falta a las normas: la dimensión de peso o importancia”, lo que obliga a sopesarlos.

Así, mientras que la teleología dota a los derechos y deberes de dirección y propósito, los principios generan una coherencia interna que ordena y estructura. Una y otros integrados dotan, al intérprete de unas herramientas epistemológicas que le permiten abordar el contrato estatal y al aplicador normativo resolver los problemas que lo tienen por centro.

En este orden de ideas, previo el análisis de los derechos y deberes de fuente legal propios de las partes contratantes en el contrato estatal, es necesario precisar su finalidad y los principios que lo rigen, en tanto que una y otros constituyen criterios guía de la interpretación contractual, al tenor de lo dispuesto por el artículo 28(90) de la Ley 80. El tribunal se referirá en primer término a la teleología, para luego desarrollar los principios.

Los fines de la contratación estatal.

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, o estatuto general de contratación de la administración pública, señala que los servidores públicos al momento de celebrar contratos y durante la ejecución de los mismos deben buscar “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administradores”.

A su turno, el artículo 2º de la Constitución Política indica que“son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución...”.

Si seguimos la teoría elaborada por el profesor Xxxx Xxxxxx, “lo esencial de la acción administrativa consiste en asegurar el funcionamiento de los servicios públicos” y, en consecuencia, “el servicio público es una forma de acción administrativa por medio de la cual una persona públicaasume la satisfacción de una necesidad de interés general” (resalta el tribunal).

Es bien sabido que hoy en día esa actividad de interés general la puede ejercer igualmente un particular colaborador de la administración pública y se configura lo que la doctrina francesa reciente llama “la misión del servicio público”. No interesa quién lo presta, lo indispensable es que se preste con continuidad, igualdad y eficiencia.

Además de los principios fundamentales de la continuidad, igualdad y eficiencia que enmarcan el servicio público, existe un principio básico señalado por Xxxxx xx Xxxxxxxxx cual es el de adaptación, que consiste en que este, o sea el servicio público, “debe adaptarse siempre a los cambios de las exigencias del interés general”(91) .

Siguiendo esta línea de pensamiento, el artículo 23 de nuestra ley de contratación precisa que“las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad...” y a continuación el artículo 26 de la misma Ley 80 preceptúa que “en virtud” del principio de responsabilidad “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.

Como se consignó atrás, dentro de los fines de la contratación se destaca la “continua y eficiente prestación de los servicios públicos”.

El transporte es un servicio público fundamental y tan es así que el Estado colombiano cambió el nombre de su antiguo Ministerio de Obras por el de Transporte, y el artículo 24 de la Constitución Política consagra como derecho fundamental el de la libre circulación por el territorio nacional y esta no podría ejercerse sin una sólida organización del transporte tanto público como privado.

La figura de las concesiones dentro de la contratación administrativa no es extraña a los principios esbozados, muy por el contrario afirma y confirma la teoría de “la misión del servicio público” con el fin de asegurar su continuidad, eficiencia, igualdad y adaptabilidad.

Además, el artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, al cual corresponde asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

No olvidemos que “el transporte aéreo es una función que merece situarse entre aquellas que por su importancia no solamente son indispensables sino que no se pueden interrumpir un solo instante sin riesgo de causar graves traumatismos a toda la organización pública, administrativa, social, comercial e industrial del Estado; por consiguiente, es considerado como un servicio público de alta prioridad ” (92) (resalta el tribunal).

Sobre el mismo tema Xxxxxxx Xxxxx, citado por Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx define el servicio público del transporte como “un servicio económico indispensable para la vida social” (93) .

Agrega el tribunal cómo, por disposición del artículo 28 de la Ley 80 de 1993 “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales... se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley y los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Sostiene la doctora Xxxxxx Xxxxxx que el contrato estatal es “un instrumento dinámico de la economía” y constituye “una hoja xx xxxx entre dos personas que caminan hacia un fin y por lo tanto tienen que estar atentos a ir acomodando ese derrotero a las circunstancias que se van presentando, máxime si estamos hablando, como en muchos casos de contratos a 20 ó 30 años”(94) .

“Ningún contrato puede estar escrito para que una parte se vaya completamente satisfecha y la otra quede totalmente insatisfecha porque el instrumento contractual fracasó”, adiciona Xxxxxx Xxxxxx y en la misma publicación citada, el ex consejero de Estado doctor Xxxxxxx Xxxxx advierte: “El contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos”.

Teniendo en cuenta esta afirmación en el sentido de que un contrato estatal, y con mayor razón el de concesión, es un instrumento apto para desarrollar una adecuada inversión de los dineros públicos, aquellos que paga el usuario y que administra el concesionario para poder desarrollar nuevas obras que mejoren la prestación del servicio público, y teniendo igualmente en cuenta la observación del profesor Xxxxxxx Xxxx, según la cual “frente a la inmutabilidad y la rigidez del contrato privado, se puede hablar de la mutabilidad y la flexibilidad del contrato administrativo”(95) , el tribunal considera que es labor del juez que dirime la acción contractual tratar de preservar el contrato con el fin de garantizar la eficiente prestación del servicio público y asegurar así el cumplimiento de los fines del Estado, obvio y naturalmente, sin detrimento del patrimonio estatal, ni desconocimiento del ordenamiento jurídico, que en este caso protege la continuidad del servicio.

El contratista se arrima al contrato con el propósito de “obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado” , pero el afán de lucro legítimo que le asiste lo obtiene en calidad de colaborador de su contratante estatal “en el logro de sus fines” . Los contratistas “cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. De allí que tal como lo ha dicho el Consejo de Estado “ el contratista es el primer garante de la gestión pública de la que se le ha hecho partícipe mediante la vinculación jurídico negocial”(96) . El tribunal de arbitraje agrega: los términos en que la garantía que extiende el contratista están consignados en su propuesta y en los términos del negocio jurídico contractual.

La finalidad es un tema central para la correcta intelección del contrato estatal. En la presentación de motivos de la Ley 80 se dijo:

“Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas.

“La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones de relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados”.

(...).

Como se indicó la administración pública no puede actuar sino para el cumplimiento de finalidades de interés público, para la satisfacción de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado. Los servidores públicos, al celebrar y ejecutar un contrato deben tener siempre presente esa finalidad. Extrañas a esa intención resultan las motivaciones de índole personal, político o de cualquiera otra condición que conduzcan a desdibujar las muy claras razones que determinan la contratación del Estado. Aun cuando los organismos del Estado ejecuten actividades industriales y comerciales a semejanza de los particulares, la finalidad de interés público no puede ser ajena a ellos.

Las razones de conveniencia social que sustentan ya sea de manera directa o inmediata o bien en forma indirecta y mediata la celebración de un contrato tampoco pueden ser extrañas al particular que contrata con el Estado. Por el contrario, su adecuado entendimiento contribuye al cabal y eficiente desarrollo y ejecución del contrato, constituyéndose en verdadero xxxxx y soporte de decisiones y acciones que deben tomarse y ejecutarse en procura de evitar perjuicios que afecten los intereses colectivos. Por eso, un papel de colaboración compete asumir en todo momento al contratista”.

A partir de la finalidad es que se puede explicar el género próximo(97) y la diferencia específica del contrato estatal(98) . Por el género, no hay duda de que el contrato estatal es un acuerdo de voluntades, al que le es común toda la teoría jurídica del contrato, de la formación de la voluntad, de las obligaciones y responsabilidades; la diferencia específica, lo que hace que el contrato adquiera una sustancia singular que lo determina como lo que es, permite explicar la unilateralidad en la actuación de la parte contratante y la asimetría en el negocio jurídico, que en el campo del género no tendría lugar(99) .

Siendo la finalidad lo que distingue el contrato estatal y el contrato privado, el régimen normativo de referencia no es el determinante de esta especificidad, razón por la cual el contrato estatal puede estar referido a normas tanto privadas como públicas. En este sentido, se ha superado la distinción entre el derecho público y privado(100) que generaba para el contrato administrativo un coto normativo regido por el principio de legalidad; impermeable, en consecuencia, a normas propias del derecho privado, integradas desde el principio contrario, el de autonomía de la voluntad.

A partir de la comunidad de propósito que irradia desde la finalidad, compartida por el contratante público como por el contratista privado, el contratista pasa a desempeñar un rol de colaborador en la consecución de las finalidades públicas de su contratante. En consecuencia, sus actividades contractuales que, en el campo de los contratos privados se limita a las interacciones entre contratantes, en el contrato estatal “cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. Estas obligaciones determinan que la posición del contratista estatal sea distinta a la del contratista privado, al punto tal que a los contratistas, interventores, consultores y asesores de los contratos estatales, se les considera como “particulares que cumplen funciones públicas”(101) .

La mediación del interés público es la causa que explica el comportamiento singular de la parte contratante en el contrato estatal.

“La constatación, en un momento determinado, de la existencia del interés público es lo que va a provocar que la administración pública, como parte contratante, actúe de manera distinta a como lo harían las partes contratantes en un contrato privado. Precisamente por ello, el interés público, como dato teleológico de la actuación administrativa, impregnará todos y cada uno de los momentos concretos de la vida del contrato de concesión de servicio público...”.

(...).

“Por lo tanto, la razón o existencia del interés público funciona como dato habilitante de la administración para que esta intervenga unilateralmente sobre el contrato mismo del que es parte. Esta intervención unilateral, con los efectos graves desde el punto de vista de la igualdad contractual, es desconocida en el contrato privado”(102) .

Si bien la prestación del servicio público no es la que permite la categorización de público o de privado de un contrato, pues hay contratos privados que involucran la prestación de servicios públicos, es evidente que la finalidad de “cumplimiento de los fines estatales” y la “continua y eficiente prestación de los servicios públicos”, sí es la que permite explicar la existencia de cláusulas excepcionales, al régimen contractual privado y la asimetría en las relaciones entre el contratante estatal y el contratista privado. Vale la pena destacar cómo las prerrogativas exorbitantes de que se dota a la administración en el campo de la contratación estatal, aparecen contrapesadas con el reconocimiento de la teoría de la imprevisión(103) , tal como lo afirma la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo, de Estado y lo acoge la jurisprudencia de la corporación:

“Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxxx cómo en el contrato administrativo el particular no se halla a merced de la administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que pretender(sic) satisfacer el interés general, “...si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado... El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del cocontratante al respecto del equilibrio financiero considerado en el contrato. Es en este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato”(104) .

La finalidad marca la diferencia entre el contrato estatal y el contrato privado: la finalidad en los negocios jurídicos privados se queda en los propósitos individuales y egoístas de cada uno de los contratantes, que instrumentalizan el contrato para su obtención. Por el contrario, en el contrato estatal la finalidad trasciende los intereses particulares para orbitarse, por disposición legislativa, en el ámbito colectivo de los fines estatales, razón por la cual el contrato estatal comporta un valor público que determina la tendencia a su conservación; lo anterior no significa un desconocimiento del afán de lucro que persigue el contratista privado, a la cual en la exposición de motivos del proyecto xx Xxx 80 ante el Senado se hizo la siguiente alusión:

“Unida a esa finalidad, es clara la intención lucrativa que orienta la participación del particular y la cual tampoco puede ser desconocida ni afectada por el Estado. La adecuada comprensión de la finalidad de la contratación estatal garantiza la posibilidad de alcanzar los propósitos que se tuvieron a la vista al tiempo de iniciar el proceso de la contratación...”.

En el contrato estatal se conjugan el interés general y el interés privado.

Los intereses de las partes contratantes atienden a los beneficios que cada una persigue, por lo que aparecen como contrapuestos pero acordados en la ecuación contractual o sinalagma que generan un equilibrio entre los recíprocos de quienes contratan, de tal manera que el núcleo del contrato lo constituye la ecuación o sinalagma en que se armonizan las obligaciones correlativas a cargo de las partes y que se sirven mutuamente de causa correspondiente; en ese orden de ideas es claro que:

“En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración...”.

“Así lo han manifestado importantes autores, dentro de los cuales cabe citar al tratadista argentino Xxxx Xxxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxxx, quien en su obra “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa” afirmó”:

“Aun en el ejercicio de sus más simples actividades, el Estado precisa utilizar personas y cosas. Para lograr la colaboración de las primeras y la propiedad o el uso de las segundas, el Estado recurre a procedimientos de colaboración compulsiva, dando origen a la carga pública, o a procedimientos de colaboración voluntaria, celebrando actos bilaterales o plurilaterales de distinta naturaleza, entre los cuales se encuentra el contrato administrativo (...)”.

“En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugación de los intereses contrapuestos. Las partes acuden al contrato para celebrar una convención de la que resulte, para cada una de ellas, algún tipo de ventaja a cambio de una contraprestación en favor del otro cocontratante. Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relación (...)”.

... se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de la partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso”.

“En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej.: xxxx en el pago) x xxx xxxx administrativa (potestad variandi, facturo principi) x xxx xxxx empresaria (error calculi) , la parte imputable tendrá siempre la responsabilidad de asumir y absorber los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena” Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. págs. 2, 3, 7”(105) .

Lo anterior, en cuanto al interés de las partes. En lo que hace con el interés general propio del contrato estatal, se tiene que la acción de los contratantes y de los jueces se dirige a su salvaguarda con medidas tales como el mantenimiento y, por ende, el restablecimiento de la ecuación contractual que se puede romper(106) por la acción de la administración (hecho del príncipe), por hechos ajenos a la administración (imprevisión) o por la xxxx en la satisfacción de las obligaciones a cargo de la administración.

Los principios.

La consecución de la finalidad como propósito conjunto de la entidad contratante pública y el contratista privado, según se ha visto, se procura en el marco de los principios que establece el artículo 23(107) de la Ley 80 y en un equilibrio de prestaciones y derechos. Así pues, al lado de la finalidad del contrato estatal, los principios se convierten en criterios de referencia para la interpretación contractual.

Los principios consignados en la Ley 80 no son sino la expresión especial para la contratación estatal de los principios de orden constitucional que rigen la función administrativa y los de orden legal que, de manera general, señalan los que rigen la actuación administrativa.

El artículo 209(108) de la Constitución Política determina como principios que rigen la función administrativa: la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. A su turno, el inciso primero del artículo 3º(109) del Código Contencioso Administrativo fija los principios de la actuación administrativa, desarrollándolos en sus incisos posteriores. El inciso 6º del mencionado artículo 3º(110) precisa el principio de imparcialidad según el cual se debe dar trato igual a todos los administrados. Cabe recordar que al momento de la expedición del Decreto Extraordinario 01 de 1984, el hoy derecho fundamental a la igualdad no tenía estatus constitucional, por lo que el principio de imparcialidad está refundido con el derecho a la igualdad. Estos principios de orden constitucional y legal se actualizan en el campo de la contratación estatal en los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

Conforme a la parte pertinente del inciso primero del artículo 24 de la Ley 80, el principio de transparencia determina qué: “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos...”, sobre lo cual el Consejo de Estado ha precisado:

“El procedimiento de selección del contratista está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e

igualdad de los que se deriva la obligación de someter a todos los oferentes a las mismas condiciones definidas en la ley y en el pliego de condiciones... No es procedente, por consiguiente, alterar o inaplicar las condiciones xxx xxxxxx porque con ello se violan los referidos principios... Luego, si la licitación pública es un mecanismo previsto por la ley para escoger la mejor propuesta, que se rige por la ley y el pliego de condiciones en tanto fija las reglas que orientan la selección del contratista, no es procedente realizar un cambio, expreso o tácito de las mismas a la hora de la adjudicación, con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal. Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la ley, en forma idéntica para lodos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorporar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse. Si el factor de que se trata revestía tanta importancia, debió ser incluido en el pliego de condiciones, de manera que todos los participantes hubiesen podido ofertar ese factor de conformidad con lo pedido. De conformidad con lo expuesto, cabe concluir que los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la escogencia del contratista a la ley y al pliego de condiciones”'''(111) .

En consecuencia, la licitación o concurso están garantizando el derecho a la igualdad de los interesados en ser adjudicatarios del contrato estatal(112) pues establece una norma idéntica respecto de la cual se presentan las distintas propuestas.

El pliego.

Lo que hace a todos los proponentes objetivamente iguales es el pliego(113) . De allí la carga de claridad que debe satisfacer la administración al elaborarlo. Ha dicho la jurisprudencia:

“Sabido se tiene que dentro de los procesos de selección de los contratistas disciplinados en el estatuto de contratación estatal, ocupa lugar fundamental la utilización del procedimiento de licitación pública, dentro del cual los denominados pliegos de condiciones o términos de referencia han de contener buena parte del contenido negocial que habrá de vincular a las partes del negocio jurídico estatal, así como las reglas propias del mecanismo de selección de los oferentes.

Es por esta razón que la elaboración del contenido de los pliegos impone que la entidad licitante observe rigurosamente la denominada carga de claridad y precisión, que dicho sea de paso, aparece debidamente disciplinada en el artículo 24 numeral 5º literales b), c) y e) de la Ley 80 de 1993, entre otras disposiciones.

En efecto, preceptúan dichos dispositivos que:

“En los pliegos de condiciones o términos de referencia: (...).

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (...).

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad” (negrillas fuera de texto).

Y que debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidos constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección.

Es por ello que, dentro del proceso de licitación, aparece disciplinada la mencionada carga que cumple la función de garantizar el que durante todo el proceso de selección, habrá la claridad suficiente que permita una selección transparente y objetiva del contratista, al punto tal que también aparece disciplinada en el estatuto contractual la audiencia de aclaración y precisión del contenido de los documentos o de las exigencias contenidas en los pliegos

—art. 30 num. 4º—, oportunidad esta en la cual las partes pueden fijar y precisar el recto entendimiento del contenido de los pliegos, para así poder adecuar el ofrecimiento a lo en ellos exigido.

En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.

Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales(114) se trata, esto es, que habiendo sido faccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido —por regla general aquel que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual— es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales.

Se hace la anterior precisión en atención a que la Sala entiende que, más allá de los requisitos objetivos necesarios que ha de contener el pliego de condiciones y de los criterios interpretativos que deben aplicarse a los procedimientos de selección y escogencia de contratistas que han de consultar los fines y los principios de la ley de contratación estatal, a la cabeza el de la buena fe, amén de la igualdad y equilibrio propio de los negocios conmutativos, tal cual lo dispone el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, la naturaleza de dicho acto jurídico prenegocial, en la parte del contenido que pueda calificarse de predispuesto y no reglado en el estatuto, esto es, aquel que contiene las exigencias propias de la naturaleza del negocio a celebrar, es susceptible de depuración, e incluso de ajuste por parte del juez del contrato, solución esta que se estima conveniente en todos aquellos eventos que la predisposición contenida en los pliegos de condiciones implique bien un abuso de posición de la administración, ora se concrete en cláusulas vejatorias o leoninas, que vayan en desmedro de los oferentes o bien de los contratistas.

Aquí es pertinente recordar que es principio fundamental informador de la etapa de selección del contratista, el de garantizar la igualdad de los oferentes, y por lo mismo bajo dicha óptica todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de tal principio son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato, como que la aplicación indiscriminada de aquellas puede constituir la fuente de daños y perjuicios para cualquiera de los partícipes dentro del proceso de selección objetiva.

Se quiere significar con lo anterior que si bien es cierto a la administración le corresponde un grado relativo de autonomía en lo que a la facción de los pliegos corresponde, específicamente el referido a la materia puramente técnica propia de los requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas.

Sobre el particular ha de recordarse que el pliego de condiciones en tanto conjunto de cláusulas redactadas por la administración, de carácter obligatorio y vinculante, puede estar integrado por cláusulas que cumplen una función diferente, como que algunas están orientadas a desarrollar el proceso de selección, en tanto otras se habrán de proyectar en el negocio definitivo.

“La doctrina ha establecido tres clases de pliegos de condiciones, cuyas disposiciones pueden ser aplicadas simultáneamente a un mismo contrato. Son: a) Los pliegos de cláusulas y condiciones generales, que establecen las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por una misma administración. b) Los pliegos de condiciones comunes, que establecen las disposiciones aplicables a todos los contratos referidos a una misma naturaleza de obra o de suministro. c) Los pliegos de condiciones especiales, que fijan las disposiciones particulares de cada contrato y pueden, en caso de necesidad, derogar algunas de las disposiciones xxx xxxxxx de condiciones general y el de prescripciones comunes aplicables al contrato en cuestión, al mismo tiempo que les compete fijar las estipulaciones dejadas en blanco en él, por ejemplo las disposiciones referentes a la determinación del precio”(115) .

De la misma manera se ha sostenido que, en lo que al contenido respecta, las cláusulas de los pliegos de condiciones admiten una suerte de categorización, en tanto un grupo o categoría de cláusulas cumplen la función práctico-jurídica de determinar las reglas generales con arreglo a las cuales el contrato habrá de ejecutarse, en tanto otro grupo o categoría está orientado a disciplinar el reglamento que habrá de regir el proceso de selección del oferente.

Pues bien, sea que se trate de las cláusulas cuya función es disciplinar el procedimiento de selección exclusivamente, ya se trate de aquellas que se integran al contenido del contrato estatal, es lo cierto que la administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico —x.xx. contravención de norma del orden público—, o de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por la vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante(116) de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal.

Ahora bien, lo anterior no se opone a que la administración predisponga unilateralmente las reglas propias de la adjudicación, por descontado que en tanto consulten el principio de objetividad, igualdad y claridad al que se encuentran sujetas, condición sin la cual no pueden desplegar eficacia o sufren modificación a instancias del juzgador, materia esta respecto de la cual la administración goza de autonomía, en tanto entidad interesada en la celebración de un contrato estatal, para disciplinar la forma, mecanismos y condiciones a que habrán de sujetarse las ofertas y, de la misma manera, para el establecimiento de criterios y reglas que permitan el cotejo y comparación objetivo de las ofertas presentadas”.

El pliego es considerado la ley que rige el proceso de selección, al respecto ha dicho la jurisprudencia:

“El pliego de condiciones ha sido definido como la “ley del contrato”. Sus cláusulas son la fuente de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, detallan el objeto del contrato, los factores de selección, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, y el procedimiento que debe adoptarse en la evaluación y en la contratación”(117) .

La importancia xxx xxxxxx resalta aún más si se recuerda que el contrato estatal no es un contrato de discusión libre de las partes, sino de fijación unilateral por la administración(118) cahier des charges ).

No hay pues duda de la importancia xxx xxxxxx, de allí que la Ley 80 en el numeral 5º del artículo 24(119) determine cuáles son las condiciones que el mismo ha de cumplir, precisando que las reglas objetivas deben permitir “la confección de ofrecimientos de la misma índole”, de tal manera que las mismas “no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”, definiendo con claridad las condiciones en que se deben realizar las obras. La claridad xxx xxxxxx es el producto de la etapa de planeación contractual en la que conforme al inciso 12 del artículo 25(120) de la Ley 80 se elaboran los estudios requeridos y los pliegos de condiciones.

Es tan importante la claridad en los pliegos —son ellos los que aseguran la igualdad de los proponentes—, que conforme al numeral 3º del artículo 26(121) de la Ley 80 que consagra el principio de responsabilidad, las entidades

y los servidores públicos serán responsables cuando los pliegos sean ambiguos o confusos.

El tribunal de arbitraje, respecto a la carga de claridad de los pliegos, procede a ocuparse de la controversia planteada por las partes, así:

a) La asignación de riesgos a cargo del contratista concesionario que parecerían, en principio, sin la mediación de interpretación moderadora del tribunal de arbitraje, generar una asignación de extensión ilimitada que resultaría contraria al equilibrio propio entre prestaciones y beneficios del contrato estatal y la calidad de colaborador del concesionario.

En este orden de ideas, el tribunal de arbitraje limitará la distribución de riesgos, para de conformidad con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80(122) , precisar que los riesgos no se extienden indefinidamente, sino que tienen un límite en “la ocurrencia de situaciones imprevistas” no imputables al contratista.

Tal como se ha visto al analizar el riesgo, la racionalidad propia de toda decisión tiene un umbral de certeza más allá del cual sería contrario a derecho extender la responsabilidad; ese es el espacio de la imprevisión:

“Del conjunto de los preceptos citados resulta con claridad meridiana la configuración técnica de la teoría del riesgo imprevisible y los presupuestos o condiciones de su aplicación, cuyo resumen puede ser el siguiente:”

“— La teoría del riesgo imprevisible es independiente de las alteraciones directas (ius variandi) o indirectas (factum principis) de las prestaciones pactadas [“aun, sin mediar modificaciones en el servicio”, artículo 127.2.b)]”.

“— La obligación de mantener el equilibrio financiero depende única y exclusivamente en estos casos de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles [art. 127.2.b)] que hayan dado lugar a una verdadera “subversión de la economía de la concesión” (art. 128.1.1ª).

“— Esta obligación supone una coparticipación de concedente y concesionario en los riesgos sobrevenidos”.

La administración y el concesionario resultan ser, a virtud de este régimen, colaboradores estrechos en una común tarea de satisfacer las necesidades públicas y partícipes, en común, de sus resultados cuando estos rebasen el álea ordinario previsto en el contrato. Más allá de este álea ordinario, cuyos concretos términos corresponde definir al propio contrato (este es el papel de las bases de cálculo del equilibrio financiero de la concesión), la administración y el concesionario asumen parcialmente el riesgo y xxxxxxx de la explotación, es decir, las consecuencias que puedan derivar de los eventos inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma”.

(...).

“Con todo, la posibilidad de hacer efectiva la colaboración de la administración y del concesionario cuando la continuidad misma del servicio público se vea amenazada gravemente por circunstancias ajenas a toda previsión resulta innegable. En tales supuestos, la xxxxxxxx por la administración concedente de una parte de los riesgos extraordinarios sobrevenidos es una solución mucho más razonable y útil que la tradicional de acordar la resolución del contrato. Si los riesgos son realmente imprevisibles y exceden el álea normal de toda actividad empresarial es justo que la administración los comparta. Si no lo hace, el concesionario no podrá soportar él solo la carga y se verá abocado al abandono de la concesión, perjudicando de rechazo al interés general y a los usuarios del servicio”.

“La teoría de la imprevisión no está concebida, por lo tanto, como una garantía de beneficio del concesionario, ni como un seguro que cubra las posibles pérdidas a que pueda dar lugar normalmente la explotación del servicio, sino como un mecanismo capaz de asegurar a ultranza el fin público del servicio en circunstancias normales. Este es el sentido último de la teoría y esa su justificación y finalidad esencial” (123) .

El tribunal de arbitraje dedica capítulo especial en este laudo a resolver la pretensión dirigida al pronunciamiento sobre el hecho imprevisto.

b) Un segundo punto que toca con los pliegos tiene que ver con las inversiones obligatorias de que trata el anexo I del contrato de concesión 058-CON-2000, respecto a su tiempo y/o condición de ejecución.

Las partes, en la demanda principal y en la demanda de reconvención, plantean pretensiones opuestas, que colocan al tribunal de arbitraje en posición binaria: al aceptar la pretensión de un litigante, queda necesariamente excluida la del otro, en tanto que como enseña el principio lógico de no contradicción una misma cosa no puede ser y ser al mismo tiempo en idéntico plano.

El tribunal en la parte correspondiente hará el razonamiento respectivo en que se apoya su decisión respecto a la pretensión distinguida con el numeral 1.7 de la demanda y primera de la demanda de reconvención.

El principio de selección objetiva.

Definido por el artículo 29(124) de la Ley 80 como la escogencia del contratista determinada por el “ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca”, entiéndese por tal “el más ventajoso para la entidad”. Para que exista un criterio no arbitrario de selección que fije cuál es el ofrecimiento más favorable, se requiere la existencia de una norma reguladora de la selección, el pliego, y un procedimiento, llámese concurso o licitación(125)

.

“La licitación pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual. Esa es su naturaleza jurídica”.

“El objeto de la licitación es la elección del cocontratante. Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de manifestación de voluntad del licitante, para seleccionar, por vía de este medio técnico idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento administrativo especial, regido de suyo por el derecho administrativo” (126) .

El procedimiento administrativo de licitación pública termina con la selección del contratista mediante el acto administrativo de adjudicación.

El acto de adjudicación(127) no es un acto arbitrario, sino un acto reglado al que se llega a través de “las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos”, comparaciones que se surten dentro del procedimiento de adjudicación.

El procedimiento licitatorio está regulado por la ley y por la norma específica consagrada en el pliego.

Como contrato estatal, la concesión está sometida en el proceso de formación a las disposiciones fijadas unilateralmente por el pliego que se constituye no solo en documento que se integra al contrato, sino en el que se precisan las reglas a las que está sometido, no solo el proceso de selección objetiva sino el contrato.

La actividad precontractual de planificación del contrato permite el establecimiento de las condiciones de la licitación(128) , que se sintetizan y concluyen en la elaboración xxx xxxxxx de la licitación(129) , que es un acto administrativo unilateral que expresa la voluntad de la administración de contratar en unas condiciones precisas.

Define Xxxx Xxxxxxx Xxxxx:

“El pliego, como conjunto de disposiciones redactadas unilateralmente por el licitante, es el que regula el trámite, mecanismo y formalidades del procedimiento de preparación y ejecución ulterior del contrato. En sus cláusulas generales y especiales se particulariza sobre el objeto, obra o servicio que se licita, las condiciones de la contratación, su preparación y ulterior ejecución”.

“El pliego de condiciones, llamado también cahier des charges, capitolati d''oneri,programa del concurso, integra,... el cuerpo jurídico normativo regulador del procedimiento de la licitación pública”.

“Los oferentes deben ajustar sus propuestas al pliego, bajo sanción de ser estas declaradas “inadmisibles””(130) . El Consejo de Estado ha sentenciado:

“Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes”(131) .

Señala el tratadista, hoy magistrado de la Corte Constitucional, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx:

“Los pliegos de condiciones por su carácter de acto administrativo gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la administración pública y los licitantes y contratistas, que deberán respetarlos durante la formación de la voluntad contractual y la ejecución del vínculo contractual”(132)

El carácter de acto administrativo unilateral propio xxx xxxxxx, determina:

a) Su oponibilidad(133)

b) Su firmeza(134)

c) Su carácter ejecutivo y ejecutorio(135)

d) Su obligatoriedad(136)

En consecuencia, no desvirtuada su presunción de legalidad, los mismos obligan.

En estas condiciones el pliego constituye la norma que rige la licitación satisfaciendo la condición democrática de isonomía(137)

Los pliegos aseguran el concurso en condiciones de igualdad para los proponentes, en consecuencia, tal como lo ordena la Ley 80(138)

Es más, las exigencias xxx xxxxxx deben mantenerse a lo largo de la ejecución contractual, pues de otra manera se estarían alterando, en detrimento de los terceros proponentes no seleccionados, las condiciones en que se produjo la selección objetiva. Una variación ulterior de los pliegos eventualmente podría significar que bajo esas nuevas condiciones, uno de los proponentes no seleccionados hubiese podido resultar adjudicatario o que el conjunto de proponentes podrían haber presentado propuestas con contenido distinto, alterándose posiblemente el resultado de la adjudicación. Tal actuación constituiría una flagrante violación del artículo 13 de la Constitución Política, del deber de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80, de la transparencia, artículo 24 ibídem, así como del artículo 30 de la misma ley que regula el procedimiento de selección objetiva.

Conforme al numeral 4º del artículo 30(139)

La Ley 80 deja a discreción de la administración determinar la necesidad o no de la modificación de los pliegos y, en caso de que se considere procedente, se expedirá el adendo correspondiente(140) ; obviamente, en razón de la norma contencioso administrativa consagrada en el artículo 36(141) , si no hay nada que aclarar, el adendo no procede. Este adendo debe ser publicado para su conocimiento, como las respuestas a las preguntas que se formulen por fuera de audiencia, deben ser circuladas entre los interesados.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia:

“Ahora bien, cuando quienes han adquirido dicho pliego piden aclaraciones al mismo, están solicitando que se determine el alcance de alguna de las condiciones que la propia entidad ha establecido; dicha aclaración la piden antes de presentar su propuesta y a ella está sujeta su voluntad de contratar, máxime cuando en la minuta del contrato, que por disposición legal debía estar contenida en el pliego, se indica que lo que se diga en el propio plxxxx xace parte del contrato. No puede, entonces, afirmarse, como lo hace la parte pasiva, que la citada circular tuviera carácter informativo y nó [sic] normativo y que no obligara a la entidad. Cuando una de las partes aclara

lo que ha dicho en su oferta, en este caso cuando la entidad precisa lo que ha expresado en su pliego, está fijando el alcance de una de sus condiciones contractuales; y en la medida en que dicha precisión de su voluntad no aparezca explícita en el pliego y por ende no sea conocida por los licitantes, para ellos constituye una modificación del mismo; lo que explica la obligación de la entidad de comunicarla a todos los que están participando en esta etapa precontractual. Si la aclaración xxx xxxxxx no tuviera este alcance, sino que fuera simplemente informativa, no tendría entonces ninguna justificación la obligación de la entidad de comunicarla a todos los licitantes; es precisamente porque la oferta debe ser igual para todos, por lo que esas aclaraciones, que pueden implicar modificaciones a las condiciones contenidas en el pliego, en la medida en que hacen precisiones nó [sic] conocidas por los licitantes (no pueden modificarlo en lo sustancial), deben hacerse conocer de todos ellos” (142) .

Es posible que la administración omita el adendo a pesar de la obviedad de la contradicción en textos xxx xxxxxx y se limite a una respuesta. En este caso, la contradicción subsiste y debe primar el pliego sobre la respuesta, pues una respuesta no tiene capacidad derogatoria. Es decir, por vía de aclaración al pliego solo se puede modificar el pliego mediante adendo, de tal manera que una respuesta que no esté en consonancia con el pliego no tiene el poder para modificarlo o alterarlo, salvo que se eleve a la condición de adendo.

El tribunal de arbitraje no puede pasar desapercibido el hecho de que en el trámite precontractual se realizó una audiencia de preguntas y respuestas. Sin embargo, el documento que ha debido levantarse de esa audiencia no se ajusta a lo establecido por el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80, en cuanto dispone que de ella “se levantará un acta suscrita por los intervinientes”.

Una vez firmado el contrato, el pliego continúa siendo norma viva, pues de alterarse se estaría violando el derecho de igualdad con que otros proponentes compitieron.

Para el tribunal de arbitraje el carácter normativo unilateral de los pliegos, precisa que su interpretación se mueve más en el ámbito de la ley(143) que en el espacio de las disposiciones contractuales(144) , pues la intención de los contratantes no podría derogar lo literal de las palabras expresadas en el pliego, como sucede en el contrato(145) , dado que si así fuera la condición objetiva xxx xxxxxx se perdería, para quedar reducida a la intención de las partes en desmedro de los derechos de terceros que creyendo en la objetividad xxx xxxxxx, ajustaron sus propuestas al mismo; de allí que se impone el principio cardinal de interpretación legal consagrado en el artículo 27 del Código Civil(146) .

En consecuencia de lo hasta aquí expuesto, se concluye que la administración no puede contratar con quien se le antoje, sino con quien ofrezca las mejores condiciones. Dado que el acto de adjudicación es por esencia un acto administrativo debe estar motivado conforme lo ordena el numeral 7º del artículo 24 (147) . En efecto, la adjudicación que en términos xx Xxxxx(148) “conduce a la conclusión de un contrato con el cocontratante” quien es el que ofrece las mejores condiciones, luego de cumplirse y agotarse un procedimiento al que han tenido acceso todos los que se hallen habilitados para contratar(149) .

El anterior principio determina que si bien el contrato se tiende entre quienes son partes, existe un interés general y un interés particular en que las condiciones en que el contrato fue adjudicado se mantengan.

De esta manera, los sistemas de derechos y deberes consagrados en los artículos 4º y 5º de la Ley 80, así como los principios que rigen la actuación contractual enunciados por el artículo 23 ibídem y desarrollados por los artículos 24, 25 y 26, constituyen expresiones de una racionalidad legislativa que se exterioriza en prescripciones de conducta objetiva que regulan las relaciones intersubjetivas trascendiendo de esta manera la moralidad interior y subjetiva kantiana. Los deberes, derechos y principios consagrados en la Ley 80, constituyen el alfabeto con que se construye la acción comunicativa de intereses del contratante y el contratista y deparan para las partes del contrato como para el juez una racionalidad tanto de la decisión contractual como de la decisión judicial.

Precisión del objeto del contrato.

El tema del objeto del contrato no aparece claramente diferenciado del objeto de la obligación y del objeto material sobre el que recae la acción debida.

Una primera aproximación al tema, nos indica que el objeto del contrato no es otro que el de generar obligaciones(150) ; no obstante, esta definición tradicional, constituye “un modo elíptico de referirse al “objeto de las obligaciones” que se originan en el contrato”, tal como lo anota el tratadista venezolano Xxxx Xxxxxx Xxxxxx(051) ; dicha elipsis no abre un espacio reflexivo mayor.

Para esclarecer la cuestión el tribunal de arbitraje precisa que el objeto del contrato lo introduce en el tráfico social, mostrándolo como un instrumento jurídico que sirve a la sociedad para realizar el intercambio de bienes y servicios (utilidad objetiva).

“En esta constatación de que el llamado “objeto del contrato” no se identifica con las obligaciones o con los contenidos de las prestaciones que tales obligaciones estipulan lo que ya hemos visto que observa Xxxxxx (supra IV), cuando insistía en que por “objeto del contrato” debía entenderse “algo más” que las obligaciones surgidas del mismo, excedente ese al que se refería incluyendo “también los motivos y el objeto de las mismas y las eventuales modificaciones accidentales”, y que resumía finalmente como “todo lo que queda” cuando se suprimen los sujetos del contrato. Es aquello a lo que también se refiere la moderna doctrina francesa (supra VI) y los autores italianos que hablan del “contenido del contrato” (supra V)”(152) .

A su turno el objeto de la obligación, apunta a la prestación y mira la utilidad subjetiva que deriva el acreedor de la obligación(153)

Tal como se verá en el desarrollo de la argumentación que sigue, es claro que:

“A este intento de caracterizar el “objeto del contrato” como la operación jurídica considerada por las partes en el momento de la concertación del contrato en cuestión, o también, como vemos que alude al objeto del contrato Xxxxxxxxx cuando lo identifica con la integridad de la operación económica proyectada, se le ha objetado que hay allí una confusión o mezcolanza entre objeto y causa”(154) .

No es el laudo el espacio para el debate entre causalismo y anticausalismo que tiene profundas implicaciones ius filosóficas. Lo cierto, para los efectos prácticos de resolver la cuestión planteada por las partes, que es lo que le compete al tribunal de arbitraje, es que el contrato obedece a una realidad social de intercambio entre dos atribuciones patrimoniales, siendo esta —sí se quiere— la causa del contrato; a su turno el contrato es el instrumento o herramienta jurídica que permite la realización de dicho intercambio. En este orden de ideas, la causa del contrato es una necesidad social concreta de relación intersubjetiva de colaboración patrimonial con contenido económico y el objeto del contrato es la interacción patrimonial que de manera concreta se establece entre sujetos contratantes o el contenido del negocio. Vista la causa, no desde el contrato, sino de la obligación, en relaciones contractuales bilaterales se tiene que la causa de la prestación es la contraprestación a cargo del cocontratante.

“Es en tal sentido que el “objeto” ha sido entendido como utilidad subjetiva de la obligación asumida por el deudor para el acreedor, lo que lleva a excluir que el contrato pueda crear obligaciones que no presten ninguna utilidad para el acreedor”.

“Pero la utilidad que presta un contrato a cada uno de los sujetos que lo celebra no solo debe controlarse desde el punto de vista particular de cada uno de lo esos sujetos —como se la juzga cuando se enfoca desde la perspectiva del objeto de las obligaciones, esto es, del contenido de las singulares prestaciones que tales obligaciones imponen— sino también desde el punto de vista global de la comunidad, lo que exige considerar todo el complejo de sus determinaciones negociales”(155) .

Negocio jurídico.

El tribunal de arbitraje se arrima al asunto planteado con la denominación consciente de que el litigio surge en el seno de un negocio jurídico; esta categoría jurídica permite, dentro de la línea de examen que a la cuestión litigiosa se le está dando, precisar, de una parte, el juego de voluntades que se dio para constituir el objeto contractual y, de otra, precisar el objeto del contrato de concesión 058-CON-2000, en el sinalagma que se dice se desequilibró como efecto de un hecho imprevisto.

El negocio jurídico, como un concepto más general y abstracto(156) que el simple contrato, permite resaltar la injerencia, alcance y responsabilidades que devienen de la autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad, no es más que:

“el poder de autodeterminación de la persona. El sentido inmediato del término se amplía así hasta comprender todo el ámbito de la autarquía personal”(157) .

Sin embargo, un análisis etimológico precisa que la autodeterminación de la persona deriva más precisamente en la acción de darse a sí mismo su propia ley(158)

En esta línea doctrinaria, la autonomía se entendió como:

“El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas”(159)

Un giro lingüístico y una actualización de la figura, lleva a concluir que la autonomía, indica, conforme al estado del arte, que no es más que la posibilidad de darse una autorregulación(160) , entendiéndose que la misma no genera derecho objetivo general, impersonal y abstracto (mandato con eficacia social organizadora o con significado social primario), sino que es

“...fuente generadora o reglamentadora de relaciones jurídicas. Es decir, como ellos mismos lo precisan, la autonomía se manifiesta como poder de creación, modificación o extinción de dichas relaciones jurídicas y como poder de reglamentación de las situaciones privadas, creadas modificadas o extinguidas”(161) .

Así pues, quien goza de autonomía es quien puede comprometerse con la norma que es producida por él mismo. Poder que de ninguna manera es absoluto pues está sometido a un conjunto de normas imperativas, propias del orden público.

“Al tratar el tema, Flume parte de la idea del contrato como principal forma de la conformación autónomo-privada de relaciones jurídicas, de manera que lo convenido contractualmente vale, porque los

contratantes actúan —cada uno de ellos— con autodeterminación; el orden jurídico, a su vez, al conferir fuerza ejecutiva a lo acordado, se basa en que cada contratante, por sí, ha establecido la regulación”(162) .

La orientación jurídica hacia el negocio jurídico y no hacia la relación jurídica, muestra un primer momento de ejercicio de la autonomía de la voluntad en que se produce el discernimiento que lleva a la decisión y un segundo momento, de concreción normativa de esa voluntad, cuando las partes que contratan se convierten en dispensadoras de su propia normatividad.

Ahora bien, advierte el tribunal de arbitraje que el laudo contiene una constante referencia a bibliografía privada que apoya el razonamiento jurídico con que se resuelve la cuestión litigiosa, en lo que toca con el análisis de las generalidades del contrato y de la valoración de la voluntad, en dos entendidos: el primero, de carácter iusfilosófico

, en el sentido que la dicotomía entre derecho público y privado es considerada como “extra sistemática” e ideológica(163) , que debe ser sustituida por una visión unificadora conforme a la cual:

“Si se comprende la decisiva distinción entre derecho privado y público, como una distinción entre dos métodos de producción del derecho, se reconocerá en los llamados actos públicos del Estado los mismos actos jurídicos que aparecen en los negocios jurídicos privados, sobre todo si se advierte que los actos que configuran el hecho productor de derecho solo son, en ambos casos, la continuación del proceso de formación de la denominada “voluntad estatal”; que así como en la orden de una autoridad, también en el negocio jurídico privado solo se cumple la individualización de una norma general —en aquel caso de una ley administrativa, en el otro, del Código Civil—, dejará de parecer tan paradójico que la teoría pura del derecho, desde su enfoque universalista dirigido siempre a la totalidad del orden jurídico, la así llamada voluntad del Estado, vea también en el negocio jurídico privado, al igual que en la orden de esta autoridad, un acto de Estado, es decir, un hecho productor de derecho atribuible a la unidad del orden jurídico”(164) .

Sobre esta consideración, el contrato estatal no es más que la concreción de la voluntad específica de quienes, en

ejercicio de su autonomía, celebran un negocio jurídico y generan mediante el contrato normas concretas de regulación de su relación intersubjetiva dentro del orden jurídico uno y total; razón por la cual existe una permeabilidad permanente de lo público a lo privado y viceversa.

La caracterización ontológica del derecho como un sistema integrado de normas, determina una postura epistemelógica congruente con el objeto gnoseológico, de tal manera que no es posible un conocimiento parcial de lo jurídico, que desvirtuaría el principio de complitud; se impone un conocimiento universal y transversal de lo jurídico propio de todo lo que tiene carácter sistemático, conforme al cual el instituto contractual no sectoriza el uso bibliográfico ni parcela el conocimiento del derecho. El contrato como instituto opera a nivel de todo el ordenamiento, independientemente de las modalizaciones de que pueda ser objeto en el campo de lo civil, de lo comercial, de lo laboral, de las relaciones de familia, de lo estatal.

En este orden de ideas, los puntos de apoyo bibliográfico atienden a lo que es general al estatuto contractual; en lo específico del contrato estatal de concesión, la bibliografía se concreta a esta modalidad y proviene del ámbito del derecho administrativo.

Ergo, una decisión judicial de orden contractual se asienta en una reflexión universal jurídica y el uso de un tratamiento de biblioteca para dilucidar lo que constituye el derecho para quienes litigan.

La crisis del concepto de negocio jurídico.

Tal como se ha expresado, en el género del contrato, el tribunal de arbitraje reconoce lo específico de la contratación estatal, que radica en precisamente aquello que puso en crisis el concepto mismo de negocio jurídico, esto es, los límites legales que como evolución del Estado surgen a la libertad plena decimonónica y el hecho de que el contrato no sea un producto acordado en condiciones de plena libertad de discusión, sino un modelo de voluntad que se aproxima a los llamados contratos de adhesión o de condiciones uniformes en que prima el unilateralismo y no el consenso, sin que de allí pueda derivar la negación de la autonomía de la voluntad, la cual consiente en aquello que se le presenta como oferta pública de contrato(165) y respecto de la cual, presenta autónomamente su propuesta.

El contrato estatal y en general los contratos de adhesión o de condiciones uniformes, cambian la perspectiva de la autonomía de la voluntad. La doctrina contractual en los últimos treinta años del siglo veinte, al respecto replanteó el tema de la autonomía privada(166) , ahora no soberana, sino sometida a legalidad, lo que hace aún más vigente aquello que se decía xx Xxxxxx x de Flume, citado por Xxxxxxxxx, respecto a cómo la autonomía de la voluntad es apenas el acoplamiento de la voluntad privada a la voluntad estatal (ordenamiento jurídico), con el propósito de regular de manera específica una relación(167) .

El hecho de que el proceso de contratación y el contrato estén regulados unilateralmente desemboca en que el contrato estatal es un contrato de adhesión.

El tema de los contratos de adhesión no es un tema pacífico; en su momento representó alguna polémica (168) ; hoy la discusión está superada, reconociéndose el carácter de contrato al de adhesión(169) .

Cuando el contratista presenta su propuesta manifiesta su voluntad de adherir al pliego(170) , es el pliego el que constituye el marco normativo del contrato(171) ; la propuesta debe ajustarse al pliego(172) de conformidad con lo preceptuado por el numeral 6º del artículo 30(173) de la Ley 80 que impide que se presenten propuestas condicionadas que representan una reserva a las estipulaciones xxx xxxxxx, rompiéndose de esta manera la condición normativa que determina la igualdad de los proponentes y distorsionan el contenido del acto unilateral que adquiere condición de generalidad respecto de todos los que participan en la licitación sometidos a la norma igual que impone las reglas que rigen el proceso licitatorio y el contrato(174) . La adhesión es de tal intensidad que de presentarse una propuesta que exceda lo solicitado en el pliego, no la hace susceptible de una mayor estimación(175)

.

Ahora bien, el contrato estatal, no solo es un contrato de adhesión, sino un contrato desigual(176) porque el contrato está sometido en su desarrollo a la dirección y control de la administración(177) que posee unas prerrogativas excepcionales, desconocidas en el contrato privado.

En Colombia, el tema se reflejó en la teoría de los actos separables, aquellos que tienen una condición innegable de actos administrativos unilaterales, respecto de los actos contractuales que son por naturaleza bilaterales.

De esta manera la reflexión sobre el negocio jurídico ha permitido al tribunal establecer el área en que se mueve la voluntad contractual estatal, la que actúa en el establecimiento de la relación contractual mediante la contestación a través de la propuesta a la invitación pública a presentar ofertas dentro de las condiciones unilateralmente fijadas por la administración, área en que hay una evidente disminución de autonomía por ser una voluntad sometida a disposiciones preestablecidas, no discutibles. No obstante, el acto de presentación de la propuesta es un acto que expresa indudablemente una voluntad suficiente, producto de un conocimiento informado no solo respecto de las condiciones xxx xxxxxx que determinan y precisan las características del negocio, sino frente a los términos en que se presenta la propuesta misma, en cuanto que ella es un acto propio de quien propone, responde a la licitación y fija autónomamente la extensión de su compromiso contractual en caso de resultar adjudicatario(178) .

El sinalagma contractual o ecuación económica.

Lo primero que se encuentra por este sendero es una redefinición de lo que se entiende por contrato:

“... consideramos al contrato como forma jurídica del hecho económico de la circulación de los bienes y servicios en la comunidad”(179) .

Definición que resalta el carácter económico del contrato como instrumento jurídico en la circulación de bienes y servicios. Este enfoque menos dogmático y más real que el de simple fuente de obligaciones, coloca al contrato en el tráfico económico social. Labeo ya había definido: “ contractum autem ultro citroque obligationem” que indica el carácter sinalagmático del contrato(180) ; cuestión que se hace más clara tratándose del contrato de concesión que tiene por antonomasia un sustrato financiero en que el trueque de obligaciones mutuas y correlativas entre concedente y concesionario, con que constituyen el sinalagma(181) contractual(182) , está integrado por la explotación del bien público o servicio que el Estado entrega a favor del concesionario a cambio del royalty o contraprestación que el contratista paga a favor de aquel.

Inmediatamente se plantea el tema de la relación bilateral y sinalagmática, salta el asunto del objeto del contrato que constituye la cuestión bajo examen.

El objeto del contrato está constituido por los intercambios económicos que se concretan en el sinalagma o relación de equivalencias o ecuación contractual, conforme la nomenclatura del artículo 27 de la Ley 80, que coloca la reflexión en orden a la justicia conmutativa:

“En ella la igualdad no se da entre personas, y como una “igualdad de cuatro términos” sino que se da entre cosas y como una igualdad directa o de dos términos. Ella se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor que(sic) lo que se entrega sea igual al valor de lo que se recibe. Si “A” es lo que entrego y “B” lo que recibo, “A” debe ser igual a “13” (A = B). A esta igualdad él la denomina “proporción aritmética””(183) .

En consecuencia, el contrato sinalagmático supone una relación de equivalencia.

Ello es algo inmanente al contrato y no añadido a él: “autonomía privada y justicia contractual no comportan, rectamente entendidos —dice Xxxxxx—, ninguna oposición, sino que se condicionan recíprocamente y están uno con otro en coordinación dialéctica”, es decir, forman una “unidad dialéctica” y ello debe entenderse como algo ontológico y no psicológico. “En un contrato sinalagmático —sostiene dicho autor— surge la cuestión sobre la relación entre prestación y contraprestación. Normalmente cada parte desea recibir de la otra una prestación que, por menos, sea de igual valor a la suya. Seguramente cada uno busca con ello, también su ventaja especial... Pero para cada uno es claro que también el otro quiere “resguardar sus costos” y por eso debe ofrecer algo que signifique un contravalor suficiente. En ese sentido se puede decir que la idea de equilibrio aproximado entre prestación y contraprestación —de manera que cada contratante pueda encontrar todavía una ganancia para sí—, es inmanente al contrato con prestaciones recíprocas”(184)

De donde se concluye:

“Parece acertado admitir que aun cuando el orden jurídico no contenga una norma central que determine una obligación respecto de la equivalencia o equilibrio de las prestaciones tratándose de prestaciones recíprocas, eso no excluye la equivalencia objetiva como propia de la estructura misma de este tipo de contratos y guarda armonía con la idea de un orden basado en la justicia contractual. Es lo que los tribunales norteamericanos han entendido al negar ejecutividad a las convenciones “where the inadequacy is so gross as to make the contract hard unfair and unreasonable and a shock to the conscience of the court”(185) .

En este orden de ideas, se presenta el tema de la equivalencia económica:

“A esa igualdad jurídica sigue la económica (o de hecho), que es la igualdad relativa de sacrificios que asumen las partes...”.

“Esa igualdad económica solo cobra sentido en la materia convencional tratándose de contratos onerosos. Es allí donde se sostiene que en el principio de la paridad económica entre los'' contratantes está implícito el equilibrio contractual, que significa que su contenido ha de reflejar en concreto aquella paridad, el que puede ser corregido

—y las leyes así lo determinan— en casos en que la libertad contractual sobre la que se asienta el contrato ha estado enrarecida o muy acotada”.

“No habrá de sorprender esa vinculación estrecha entre lo jurídico y lo económico si se acepta que la teoría de las obligaciones —y en ello queda abarcado el contrato— no es más que la traducción jurídica de las relaciones económicas que vinculan a los hombres y por ello, ha de sufrir la evolución de estas relaciones”(186)

Las partes litigantes, conscientes de la importancia financiera y económica de la relación contractual, desplegaron parte importante de su estrategia procesal en acreditar ante el tribunal de arbitraje, a través de los medios probatorios arrimados y practicados en el proceso, cuál era la estructura financiera y económica del contrato.

En consecuencia, la definición de contrato y el sinalagma en que se soporta, resulta oportuna para la cuestión litigiosa cuando se desentraña su fondo:

“Filosóficamente, esta idea se ha plasmado en la llamada “justicia contractual” (Xxxxxx Iturraspe), aun cuando nosotros preferimos lo de “esquema económico de equivalencia” porque señala la “causa”; y aquella es solo su efecto o forma jurídica”.

“Lo concreto es que el contrato como intercambio económico de bienes y servicios debe guardar “equidistancia valorativa”, ya que sin ella, el contrato como instrumento pierde su “teleología finalista” y su “utilidad social”(187) .

Para el caso en cuestión, el Estado entrega en concesión a quien adjudica el contrato una infraestructura, por causa del ofrecimiento de contraprestación que el concesionario se obliga. Al concesionario, a cambio de la contraprestación, se le permite la explotación económica del bien público y/o del servicio público concesionado.

En cuanto al contrato de concesión 058-CON-2000, en un platillo de la balanza(188) en que se equilibran las obligaciones y contraprestaciones mutuas de los contratantes, se encuentra la infraestructura del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, construida por el Estado y a cargo de la Aeronáutica, a través de la cual se presta el servicio público aeroportuario y por cuyo aprovechamiento, sin mediar la concesión, el Estado recibe, de parte de los usuarios, unas tasas, unos ingresos que provienen de quienes se benefician de los servicios aeroportuarios, explotan económicamente las áreas del aeropuerto o utilizan unas y otras, las que en razón del contrato de concesión el concedente cede a favor del concesionario; en el otro platillo de la balanza, se halla la contraprestación pagada por Aerocali y las obras que el mismo se obliga a realizar con el objeto, bien de corregir los rezagos de la infraestructura (anexo H), o bien de ajustarla a las exigencias de los estándares internacionales OACI, IATA y FAA o a la demanda (anexo I), o para aumentar su productividad de la infraestructura incorporando el know-how del concesionario.

La Aeronáutica hizo oferta pública de celebración de contrato de concesión y Aerocali presentó propuesta que a la postre fue favorecida por el criterio objetivo de selección de mayor contraprestación.

En términos xx Xxxxxxxx (Ethik, pág. 666 § 77), el juego de oferta pública de contrato y propuesta, no es otra cosa que la actualización de la capacidad ética del hombre de hacer promesas, asumir obligaciones y concluir contratos (der Fähigkeit des Menschen, Versprechen zu geben, Verpflichtungen einzugehen, Verträige zu schliessen), en una palabra de asumir responsabilidades. Xxxxxx Xxxxx (Teoría del negocio jurídico) denomina como “promesa autodeterminada” esa voluntad de vinculación que explica el fundamento de la obligación, concepto este que ha desplazado la manida teoría de la voluntad y la declaración, para radicarlo en la condición ética del hombre, lo que refuerza toda la jurisprudencia de principios que ha venido afianzándose cada vez más en nuestras cortes.

“Que el hombre pueda contratar y obligarse es la más grande de las necesidades sociales, el más noble atributo de la libertad y de la moralidad humana. Todo contrato recibe la primera sanción de la conciencia, de la misma manera que extrae toda su fuerza de las voluntades de los contratantes. Que no se diga, pues, que las convenciones no tienen fuerza obligatoria sino porque las leyes civiles lo han ordenado, como si le hubiese sido posible suprimir en el hombre la libertad de conciencia... El contrato será más fuerte cuando se diga de la obligación: “la conciencia lo quiere”, que cuando se haya dicho “los hombres lo han querido”...”(189)

Así que las partes en ejercicio de su libertad y capacidad de contraer compromisos establecen los términos del equilibrio entre prestaciones y contraprestaciones, constituyendo, de esta manera, el sinalagma contractual. Lo anterior determina, no solo el objeto del contrato sino la zona intangible del contrato que de ser alterado, variaría el objeto libremente pactado por las partes, la propuesta y las condiciones de licitación.

Las partes concurrieron a la celebración del contrato dentro de las condiciones de intercambio antes dichas. Del ejercicio autónomo de la voluntad devienen una serie de cuestiones como son: la capacidad, la legitimación y sobre todo la responsabilidad por el acto propio(190) , que no es otra cosa que el respeto a los compromisos adquiridos que vinculan mutuamente a las partes:“modus et conventio vincunt legum” haciendo la voluntad de estas auténtica legisladora de la suerte futura que se compromete en el negocio “voluntas facie legem” .

La responsabilidad por el acto propio.

El pliego y la propuesta son actos propios de la entidad estatal y del proponente. Sobre ellos pesa la fuerza del acto propio que impide “ venire contra factum proprium”(191) , “nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro”(192) ,

“Quizá la siguiente definición xx Xxxxxxxxxx nos permitirá comprender más fácilmente: “A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”(193) .

El “venire contra factum proprium” , supone en las partes contratantes contantia et veritas y fit quod dicitur(194) , por lo que se proscribe una conducta contradictoria o contraria con la conducta previa, eficaz, vinculante y relevante jurídicamente. Xxxxxxx enseña: “En las estipulaciones, y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se trató”(195) . En el campo preciso de la actividad judicial que al tribunal de arbitraje le corresponde, trae a juicio la teoría de los actos propios con el alcance de regla derivada del principio general de buena fe(196) .

“... que toda interpretación normativa debe ser acorde con este principio general, debiéndose rechazarse todo resultado jurídico que se oponga a él”(197)

Así que el tribunal de arbitraje hace propia la siguiente consideración doctrinal:

“Por ello compartimos el criterio xx Xxxx-Xxxxxx en cuanto que funda la sanción a la conducta contradictoria en la necesidad de guardar una conducta coherente. Enseña este autor que cuando una persona ha suscitado en otra, con su conducta, una confianza fundada —conforme a la buena fe— en una determinada conducta futura (manteniendo un sentido objetivo deducido de la conducta anterior) no debe defraudar la confianza suscitada y resulta inadmisible toda actuación incompatible con ella. Esto es, la confianza no se deposita en una apariencia jurídica sino en la obligatoriedad de comportarse coherentemente”.

“Como derivación lógica de la necesidad de guardar un comportamiento coherente es que se sanciona la conducta

contradictoria que contraviene el principio general de buena fe. Por ello, debe declararse inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con su conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión si fuera tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se toma como punto de referencia la primera conducta, por que —en definitiva— la regla “venire contra factum proprium”, limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente”

(198) .

Es claro que el valor jurídico que se preserva con la regla “venire contra factum proprium”, es la buena fe y la confianza que se suscita en la otra parte, acerca de qué comportamiento ajustado a derecho se mantendrá inalterado en la ejecución contractual:

“Y es que la exigencia de preservar la confianza suscitada en la relación contractual de que no podemos dar a nuestra propia conducta ninguna interpretación con la que podamos lesionar el principio de buena fe obliga a no separarse del valor de significación que la propia conducta puede ser atribuido por la otra parte”(199) .

“De manera que podemos concluir que la buena fe, al obligar al respeto de las mencionadas reglas, tutela, a su vez, la confianza suscitada en las partes de que serán observadas las consecuencias jurídicas que se derivan de la conducta adoptada por ellas en el curso de la relación negocial, en apego a un deber de coherencia en el actuar y, por ende, preservar la apariencia de un estado jurídico creado por la conducta de una de las partes que determina ulteriores pasos de la contraparte; pues no concilia con la buena fe el que uno de los contratantes actúe en forma tal que contraríe su conducta precedente, desconociendo los actos o aseveraciones que haya realizado, los silencios u omisiones que hayan hecho creer que actuará de determinada manera, al punto de que la contraparte haya adecuado su conducta contando con ello”.

La regla “venire contra factum proprium” es importante en materia contractual en tanto que el contrato obliga no solo a lo que en él se expresa sino “a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”(200) y que la primera regla de interpretación contractual ordena atender a la intención de los contratantes, más que a las palabras(201) .

El tribunal de arbitraje considera que no hay duda que el sinalagma que equilibra económicamente la prestación con la contraprestación correlativa es la que las partes consideraron justa qui dit contractuel dit fuste y que conforme al “venire contra factum proprium”, las partes están en un deber de omisión de pretender conductas contrarias al equilibrio que convinieron mediante la conducta vinculante de la oferta pública de contrato contenida en el pliego de la licitación y en la oferta presentada por el licitante al que se le adjudicó el contrato.

No obstante, el pacta sunt servanda y el aequitas pacti, tiende a morigerarse por razón de la alteración de las circunstancias, en atención misma a la conservación del sinalagma inicial dentro de la ejecución del contrato. Sin embargo, vale la pena introducir una distinción:

“... Xxxx distinguirse, se afirma, el error sobre los motivos, de naturaleza subjetiva, que ocasiona un error en la valoración sobre la cosa o sobre las circunstancias que llevan a la contratación, y que por tanto conciernen únicamente al momento inicial, de las situaciones objetivas, que son la base de la “equivalencia” entre las posiciones de las partes. Esta se configura de tal modo que su pérdida o profunda alteración permite la posibilidad de la “revisión contractual”, si es que el cambio se traduce en un desequilibrio de tal magnitud que ocasione no propiamente la imposibilidad de cumplimiento del contrato, sino la imposibilidad de lograr la finalidad de este, que es y debe permanecer de común interés. En otras palabras, se impone de por sí la revisión del contrato, en consideración a la buena fe objetiva, cuando se verifica un desequilibrio tal que hace que la prestación de uno de los contratantes sea tan grande que la prestación del otro no puede configurarse más como “contraprestación”, ya que desaparece el interés común en la ejecución del contrato, porque en tal caso el interés es de una sola de las partes”(202) .

Surge una condición para la revisión del sinalagma, cual es que el hecho que lo rompe debe ser no solo sobreviniente sino que ha debido superar la carga de diligencia sobre el cálculo de probabilidades de que un hecho sucediera; más si se tiene en cuenta que un contrato de tracto sucesivo es un acto de previsión que exige unas decisiones que aseguren el contrato contra los cambios que en un momento determinado pudiesen frustrar el

cumplimiento de las obligaciones contraídas.

El tema toca con las cargas y con la buena fe exenta de culpa con que las mismas deben ser satisfechas, de tal manera que aquel que soporta la carga debe asumir las consecuencias que devienen de los efectos de la carga, mucho más si la carga se refuerza con una asignación de riesgos.

Ahora bien, dando por supuesta la diligencia profesional que cumple con la carga de la buena fe exenta de culpa, se pregunta sobre ¿cómo debe realizarse la compensación que retorne la equidad al contrato?

“En esta dirección, parece ser una indicación útil el pensamiento xx Xxxxxxx sobre la sujeción de lo debido a quod sit cogitatum. Con ello, el punto de referencia es siempre la contratación, pero entendida de modo dinámico, con referencia a cuanto se habría podido convenir si las nuevas circunstancias hubieran sido tenidas en cuenta por los contratantes. Lo que, dicho en otras palabras, quiere decir que la voluntad de los contratantes actúa y se proyecta sobre las nuevas circunstancias, determinando la modificación de la regulación de los intereses también con base en ellas, cuando sean de tal naturaleza que su conocimiento no habría dado lugar al contrato en los términos fijados en la estipulación”(203) .

El rompimiento del equilibrio contractual.

Mediando unas circunstancias que ameriten, conforme lo expuesto, la revisión del equilibrio del sinalagma contractual, surge la pregunta “esta igualdad del contrato es un mito”(204) :

“Las crisis económicas y sociales del siglo XX van a poner en duda el exquisito equilibrio que muestran los preceptos que acabamos de citar: en dos órdenes diferentes, de los que pasamos a ocuparnos. El primero de ellos tiene lugar como consecuencia de la valoración de la alteración de las circunstancias en las que el contrato se ha celebrado, cuando hace excesivamente onerosa una de las prestaciones, al quedar roto el sinalagma contractual, acudiendo entonces para solucionar el problema a la invocación de la imprevisibilidad, lo que es una manera de introducir en el consentimiento un elemento implícito, no expresado, como en la invocación de la famosa cláusula rebus sic stantibus, acuñada por los antiguos, o en las implieds clauses del common law . El problema ya se había planteado en Alemania en pleno pandectismo, y fue nada menos que Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx el que elaboró la doctrina del “condicionamiento” ( Voraussetzung ), exteriormente recognoscible, como limitación de la voluntad contractual”(205)

Sobre el particular el honorable Consejo de Estado ha manifestado:

“II. El equilibrio económico del contrato estatal

Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, este es un acto jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonomía de la voluntad —aunque matizado por ciertos límites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador—, en el sentido de que las partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar solo de manera supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulación de su relación y solo para llenar esas lagunas de la voluntad.

Y precisamente de ese xxxxx en el que descansa la relación contractual, es que se desprende el principio del pacta sunt servanda,es decir la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración.

En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a

obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte.

Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración.

Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato.

En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda,surgió la teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado, si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría, en nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el artículo 868 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“Cuando circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la administración pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en estos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de la administración; es así como lo ha reconocido la doctrina:

“si el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.

El fundamento jurídico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada país puedan darle sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa, y el rol que en ella tiene aquel al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad cuya atención corresponde prioritariamente a la administración pública.

(...).

La ecuación económico-financiera del contrato puede verse afectada, según se sostiene comúnmente, por tres

causas fundamentales:

1. Por causas imputables a la administración pública, cuando esta no cumple en la firma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo capítulo.

2. Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del ‘hecho del príncipe’.

3. Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la “teoría de la imprevisión” (Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 0000, Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx; págs. 453 y 454).

Y ese derecho que tienen los contratistas de la administración pública a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal, como sucede en el caso sub examine, según se pasa a analizar”(206) .

Para el tribunal de arbitraje, según la corriente doctrinal y jurisprudencial precisada, es claro que establecido el sinalagma o ecuación contractual por la razones de tráfico jurídico, el contrato no se mantiene estático ya que en su decurso, las partes, en primer lugar, y subsidiariamente el juez, deben velar por mantener el equilibrio económico(207) del contrato, entendiendo que fue, en las condiciones económicas existentes al momento en que se emitió la voluntad, que se produjo la equivalencia entre prestación y contraprestación y que la misma, como sinalagma, debe conservarse a lo largo del término del contrato, para permitir que su ejecución sea la acordada.

La razón es clara a la luz de la línea argumental que se ha desarrollado. Alteradas las condiciones iniciales el objeto del contrato que estaba constituido por el equilibrio entre prestaciones y contraprestaciones, se modifica; si se quiere continuar con el contrato, no hay salida distinta a restablecer el sinalagma; en otras condiciones, el contrato perdería su objeto en el concepto que de este se ha expresado.

En consecuencia, cambiando la condición existente en el momento en que la obligación fue pactada respecto a aquella en que ha de ejecutarse, es claro que se debe retornar a la inicial, pues de no ser así, el contrato mutaría su objeto y en el momento de la ejecución el contrato se tornaría excesivamente oneroso, rompiéndose la relación de equilibrio contractual.

Así lo que hay que realizar, en términos de contratación estatal, es una conjugación de principios:

“Los principios fundamentales de la institución contractual son la coordinación de intereses y prestaciones recíprocas (ultracitroque) y la fuerza vinculante que reviste el acuerdo de voluntades para las partes (lex contractus), los que informan y disciplinan en su integridad los contratos administrativos, que corresponden a la especie de contratos bilaterales onerosos, en lo que el rasgo sustancial es la idea de la reciprocidad de prestaciones (principio do ut des) junto con el principio de la bona fides, que imponen la exigencia de mantener la proporcionalidad y simetría económica pactada inicialmente durante toda la ejecución del contrato como contrapartida a las modificaciones unilaterales que pueda introducir la administración en tutela del interés público (potestas variandi) y para asegurar los derechos del contratista”(208) .

La línea de argumentación que se viene desarrollando y la pretensión de la parte convocante, coloca al tribunal de arbitraje ante la teoría de la imprevisión ( Verstragsverstorung o frustration of contract ) y el principio rebus sic stantibus(209) .

“Xxxxxxx declara que en todos los casos de renuncia se ha de presumir la cláusula rebus sic se habentibus, y después de él, su discípulo Xxxxx xx Xxxxxxx (1327-1400) estudia la glosa civil en combinación con la canónica y concluye aplicando las palabras rebus sic stantibus no solo a las renuncias, como lo hace Xxxxxxx, sino también a las promesas”(210) .

La posición se sustenta en elementos propios de la ética contractual, conforme a la cual “Omnia esse debet aedem, quae fuerunt cum promiterem, ut promitentis fidem teneas”(211) o en elaboraciones como las del jurisconsulto x xxxxxxx: “Solutionibus el liberationibus: Tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur si in eadem causa meneat”.

El primer deslinde que se impone, es el de cómo ha operado la imprevisión en términos públicos y en términos privados:

“Diferencias en derecho privado y derecho público. En el derecho privado puede pedirse la rescisión o resolución del contrato por imposibilidad económica de cumplir. Siendo que la prestación se hace tan gravosa para una de las partes, que lo arruina, esta puede reclamar el rompimiento de la promesa.

No ocurre lo mismo en el derecho público donde la parte perjudicada puede reclamar el reajuste del precio (hacia menos o hacia más, generalmente hacia más), porque aquí interesa primordialmente cumplir las metas propuestas por el servicio público. La administración asume los mayores costos porque interesa ante todo la prestación del servicio, siempre que esta situación sea temporal y el déficit del contrato no se convierta en crónico”(212) .

Es claro, entonces, que los efectos de la imprevisión en la esfera de la actividad privada, respecto a la pública, son distintos. En la contratación estatal la entidad contratante se ve obligada a compensar los efectos de la imprevisión, obligación que no pesa sobre el contratante privado, que simplemente optaría por la resolución o rescisión contractual.

Surge de inmediato una pregunta: ¿Hasta dónde la entidad contratante está obligada a soportar al contratista por causa de la imprevisión, o desde el punto de vista, no de la obligación, sino del derecho, hasta dónde se extiende la compensación que puede pretender el contratista?

“Efectos, Modifica la ecuación económica del contrato y permite al contratante perjudicado con ella reclamar que se regrese a punto de no pérdida, esto es, descontados utilidades e imprevistos” (213) .

El tema del punto de no pérdida ofrece un carácter polémico, por lo que se volverá más adelante sobre él; basta por ahora decir que es de gran utilidad para el análisis del presente caso hacer una breve reseña del trámite de la Ley 80 de 1993.

En el Proyecto xx Xxx 149 de 1992, presentado ante el Senado por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Ministro de Obras Públicas y Transporte para la época, se determinó:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, la administración directamente les restablecerá la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, si llegare a alterarse en razón del incumplimiento de la entidad o por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.

Como se ve, en este artículo no se incluyó el concepto de punto de no pérdida como instrumento de referencia para el restablecimiento del equilibrio financiero. En cuanto a la teoría de la imprevisión, es decir, la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas, en este artículo sí se alude a ella, señalándola como una de las causales que dan lugar al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

Posteriormente en la ponencia para primer debate de Senado y Cámara(214) , al respecto se señaló:

“7. Inmutabilidad del equilibrio económico y financiero del contrato

El proyecto xx xxx establece como principio fundamental, la inmutabilidad del equilibrio económico y financiero del contrato (art. 5º, num. 1º, art. 27). La práctica y el transcurso del tiempo se han encargado de demostrar las negativas consecuenciales que se derivan de la imposibilidad para la administración de restablecer en forma

directa ese equilibrio.

Además, en no pocas ocasiones los mayores costos en que tiene que incurrir el contratista entraban, e incluso imposibilitan, la ejecución del objeto contractual, con lo cual el interés colectivo se ve perjudicado. Por último debe advertirse que el proyecto es claro en señalar que los motivos que propician el mantenimiento del equilibrio, según se desprende del citado numeral 1º del artículo 5º quedan comprendidos en dos causales: las relativas a hechos imputables al Estado y las que se vinculan a situaciones imprevistas ajenas a las partes, con lo cual se sintetiza todo el amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinal que sobre la materia existe”.

El texto aprobado en primer debate fue el siguiente:

ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud,a que la administración directamente les restablezca la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, si llegare a alterarse en razón del incumplimiento de la entidad o por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Lo que se encuentra subrayado fue adicionado al artículo del proyecto inicial en primer debate.

En ponencia para segundo debate del Senado(215) y ponencia para segundo debate de la Cámara(216) , no se pronunciaron sobre el equilibrio económico y financiero del contrato, debido a que solo hicieron alusión a las principales modificaciones que se realizaron al texto en el primer debate, a pesar de lo cual se consideró este tema como aspecto básico del proyecto, denominándolo “inmutabilidad del equilibrio económico y financiero del contrato”.

En la sesión plenaria efectuada el día 8 xx xxxxx de 1993 se aprobó el articulado del proyecto, exceptuando algunos artículos, entre estos, el artículo 5º, y se designó por parte de la Presidencia del Senado una comisión para que estudiara las discrepancias en estos artículos y presentara un informe de consenso.

La subcomisión se encargó del estudio del artículo 5º y realizó algunas modificaciones a las normas programadas, incluyendo el artículo en mención. En el informe rendido por la subcomisión(217) ante el Senado, se presentaron los contenidos de las modificaciones de los artículos:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Se estudió simultáneamente con el artículo 27 que regula la llamada “ecuación contractual”. Se modificó la redacción del numeral primero del artículo 5º para disponer el restablecimiento pleno del equilibrio contractual solo cuando se rompe por incumplimiento de la entidad estatal”.

Luego de realizado el debate posterior a la presentación del informe se introdujeron las modificaciones al articulado del proyecto xx xxx con la nueva redacción:

ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento de nacimiento del contrato.

Igualmente, en el informe rendido por la subcomisión ante la Cámara de Representantes(218) se describió en el numeral tercero la modificación realizada al artículo 5º:

“3. Artículo 5º Numeral 1º. Se ajustó el texto de este numeral para precisar que el reestablecimiento del equilibrio

económico del contrato procede hasta un punto de no pérdida para el contratista cuando su ruptura obedece a situaciones imprevistas que no le son imputables”.

Después de este repaso de los antecedentes de la Ley 80, volvamos a la figura de la imprevisión. Es claro que la imprevisión es una norma de justicia contractual que debe sopesarse con la de seguridad jurídica:

El más grande de los desiderata de la vida jurídica y social es el de la seguridad, y es cierto que fijado por anticipado las condiciones de sus negocios futuros cada una de las partes quiere asegurarse contra las fluctuaciones posibles xxx xxxxxxx. De ahí que se diga que “contratar es prever”. Sin embargo, es indudable que repugna a toda conciencia jurídica el mantener inflexiblemente la obligación contraída por el deudor cuando debido a circunstancias altamente extraordinarias, que nadie pudo racionalmente prever, el deudor resulta notoriamente perjudicado...” (219) .

El tema planteado en la demanda principal sobre la existencia de la imprevisión y de la revisión consecuente del contrato plantea una situación dilemática entre la justicia contractual y el principio de seguridad jurídica. Por eso, en criterio del tribunal de arbitraje, la imprevisión es de aplicación excepcional, sometida a:

“severas restricciones a su efectividad por los evidentes e innegables peligros que su generalización representaría para la seguridad del tráfico contractual, la eficacia de la voluntad manifestada y el mantenimiento del orden jurídico”(220) .

De allí que la jurisprudencia del Consejo de Estado, señale unas condiciones de procedencia de la imprevisión:

“Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato”.

Respecto del primer supuesto cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que la diferencian del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad.

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal, supone “que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever (...) Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante” (Xxxx Xxxxxx, Principios Generales del Derecho Administrativo, Traducción directa de la tercera edición francesa; Xxxxxxxxx xx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000; tomo V, págs. 51, 52).

Y en relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si el hecho era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que estaríamos en presencia de un hecho imputable a la impericia, negligencia o falta de diligencia de las partes contratantes, que por lo mismo hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna, toda vez que a nadie le es dable alegar su propia culpa en beneficio propio.

Y en relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si el hecho era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que estaríamos en presencia de un hecho imputable a la impericia, negligencia o falta de diligencia de las partes contratantes, que por lo mismo hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna, toda vez que a nadie le es dable alegar su propia culpa en beneficio propio.

Resulta ilustrativo conocer la explicación de cada uno de los anteriores supuestos dada por Escola:

“Es condición exigida para que la teoría de la imprevisión proceda, tal como es aceptada en el derecho administrativo, que se esté en presencia de un contrato administrativo stricto sensu. Solo relaciones contractuales de esta naturaleza podrían generar ese efecto, pero, al mismo tiempo, también se acepta que la imprevisión tiene vigencia en todo contrato administrativo, cualquiera que sea su clase, y sin que se requiera la existencia de normas legales o convencionales que le den cabida. Su aplicación responde a un principio general del derecho administrativo.

El hecho que da lugar a la imprevisión no debe ser —valga el concepto— previsible, es decir, debe ser un acontecimiento razonablemente imprevisible, bastando a este objeto que la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del acto, y no a este en sí mismo. El hecho, además, debe tener efecto sobre los aspectos económico-financieros del contrato, que perjudiquen al cocontratante en las condiciones que exige la teoría en cuestión.

El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibrio

económico-financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un álea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo.

Debe existir una íntima correlación, una relación directa, entre el hecho alegado y el trastorno producido en la ejecución del contrato, estando a cargo del cocontratante la prueba de esa relación.

Asimismo, para que un hecho determinado pueda dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, es preciso que ese hecho haya sido independiente de la voluntad de las partes contratantes, o por lo menos de la del cocontratante particular, puesto que este no podría invocarlo si lo ha provocado o si no ha hecho lo que podía y debía hacer para evitarlo.

El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible solo para continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, que en este último caso no habría interés en “ayudar” a la ejecución de un contrato ya cumplido.

Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración, que den lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término. Pero ello no excluye que también pueda aplicársela a contratos de cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieran equitativa su vigencia.

Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al cocontratante para que este no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquel debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización.

(...) Xxxx tenerse presente que la aplicación de la teoría de la imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teoría del hecho del príncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensación completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecución del contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general que habrá de hacerse prevalecer en todos los casos”.

Escola, Xxxxxx Xxxxx, Tratado integral de los contratos administrativos, Xxxxxxx XX 0000, Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx; págs. 453 y 454.

Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido.

Dicho en otras palabras, solo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios. Según Xxxxxx: “A diferencia de lo que ocurre en la teoría del príncipe, esta indemnización no es nunca igual a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual”; para Xxxxxxxx el contratista afectado tiene derecho a reclamar “solo un aumento de su contraprestación” (Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Teoría general de los contratos administrativos. Segunda edición Xxxxxxxxx Xx Xxxxx. Xxxxxx Xxxxx, 0000; pág. 153) y, para Xxxx, “La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situación económica del contratante, otorgar a este el derecho de exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la administración, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la administración” (ob. cit., pág. 38)(221)

.

En todo momento y para el juicio que se le pide al tribunal de arbitraje, para efectos del alcance de la imprevisión, se tendrá en cuenta que acreditada la misma, cuestión que se atenderá en detalle en capítulo especial dedicado a resolver la pretensión formulada en este sentido, su dosimetría está, en términos del contrato estatal, legalmente estipulada en términos del restablecimiento del “equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”(222) .

Surge una necesaria cuestión de análisis: la parte convocante en calidad de concesionaria, ¿está legitimada para pretender el restablecimiento de la ecuación contractual?, la pregunta surge en tanto que, en ciertas concesiones, la remuneración del concesionario es aleatoria, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia arbitral:

“Esta no es la situación del contrato de concesión especial para la explotación económica del servicio público de telefonía móvil celular y para el uso del espectro radioeléctrico del Estado con el fin de prestar a los usuarios dicho servicio, como el que es objeto de examen, el cual, como atrás quedó plenamente sentado, no es un contrato conmutativo y el contratista no es un colaborador de la administración por cuya actividad reciba una remuneración del Estado. Aquí el que recibe una remuneración es el Estado, como consecuencia de la concesión otorgada para la explotación de un servicio público del cual es titular y por la utilización de un bien que también es el del Estado: el espectro electromagnético y dentro de él el espectro radioeléctrico”.

“En tal virtud, no es preciso predicar aquí el principio del equilibrio económico o financiero del contrato, como consecuencia de lo cual, tampoco será posible predicar su ruptura —cualquiera que sea la causa que se invoque— y al mismo tiempo demandar su restablecimiento”(223) .

El tribunal de arbitraje hace la distinción entre concesión licencia y concesión contrato; en la primera el Estado otorga el uso de un servicio público que supone la utilización de un bien público, como es el espectro radioeléctrico o electromagnético a cambio de lo cual recibe un pago. La prestación del servicio está sujeta a condición legal y reglamentaria sin que la licencia constituya un contrato, razón por la cual, el lucro obtenido por el concesionario por la explotación de la licencia no obedece a una relación contractual de la que se pueda predicar una conmutatividad; el concesionario de la licencia, como administrado, siempre va a estar sometido al imperio del Estado que regula la prestación del servicio; en este orden de ideas, el beneficio por el aprovechamiento económico de la licencia es independiente del pago que hizo a favor del Estado por la concesión de la misma. El resultado económico obtenido por la explotación económica de la licencia es absolutamente aleatorio y ajeno al concedente.

Cosa distinta sucede en los contratos de concesión, en que sí existe un sinalagma contractual que otorga legitimidad al contratista concesionario a reclamar un desequilibrio contractual y por ende, un restablecimiento.

No obstante, como se explicará más adelante, en el contrato de concesión existen, como en todo negocio, áleas normales y anormales. Nadie está en condición de asegurar el resultado de una determinada actividad dentro del tráfico comercial. Los áleas ordinarios son siempre riesgos y como tales no permiten que el deudor subrogue el riesgo en el acreedor, salvo que este haya ofrecido la garantía autorizada por la Ley 105(224) .

En ese orden de ideas, si bien el demandante está legitimado para pretender el restablecimiento de la ecuación contractual, el restablecimiento no puede extenderse a los áleas normales que constituyen el riesgo del concesionario.

En lo que respecta al restablecimiento del equilibrio a punto de no pérdida se ha dicho:

De otro lado, la Ley 80 de 1993 en el numeral 1º de su artículo 5º, que consagra los derechos y deberes de los contratistas, establece como uno de sus derechos el de “... recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”. A renglón seguido el mismo artículo 5º señala la forma de determinar el monto de la indemnización. La norma contempla dos hipótesis diferentes y de igual modo la forma de calcular la indemnización con cada caso. La primera hipótesis contenida en la norma, se refiere a los eventos en los cuales el equilibrio contractual, se rompe por situaciones imprevistas no imputables a ninguna de las partes, caso en el cual la entidad estatal debe equilibrar la balanza hasta el punto de no pérdida. En estos eventos el concesionario debe asumir parte del riesgo y por tanto la entidad estatal no tiene que compensar lo que el contratista esperaba obtener como utilidad. La segunda hipótesis, se refiere al evento en el cual la ruptura del equilibrio contractual se da por el incumplimiento de la entidad estatal, en cuyo caso la indemnización ya no se limita a poner al contratista a punto de no pérdida sino que la misma debe ser una indemnización integral en la cual va incluida la utilidad que el contratista esperaba obtener con la ejecución del contrato, y no obtuvo por la culpa imputable a la entidad estatal. De otro lado, la Ley 80 de 1993 en el numeral 1º de su artículo 5º, que consagra los derechos y deberes de los contratistas, establece como uno de sus derechos el de “... recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”. A renglón seguido el mismo artículo 5º señala la forma de determinar el monto de la indemnización. La norma contempla dos hipótesis diferentes y de igual modo la forma de calcular la indemnización con cada caso. La primera hipótesis contenida en la norma, se refiere a los eventos en los cuales el equilibrio contractual, se rompe por situaciones imprevistas no imputables a ninguna de las partes, caso en el cual la entidad estatal debe equilibrar la balanza hasta el punto de no pérdida. En estos eventos el concesionario debe asumir parte del riesgo y por tanto la entidad estatal no tiene que compensar lo que el contratista esperaba obtener como utilidad. La segunda hipótesis, se refiere al evento en el cual la ruptura del equilibrio contractual se da por el incumplimiento de la entidad estatal, en cuyo caso la indemnización ya no se limita a poner al contratista a punto de no pérdida sino que la misma debe ser una indemnización integral en la cual va incluida la utilidad que el contratista esperaba obtener con la ejecución del contrato, y no obtuvo por la culpa imputable a la entidad estatal(225) .

El laudo acoge la línea jurisprudencial actual del Consejo de Estado que, recogiendo la doctrina dominante extranjera, juzga que el punto de no pérdida no implica el reconocimiento del lucro dejado de percibir. Las razones son las siguientes:

a) La fuente del restablecimiento a punto de no pérdida es extracontractual y no contractual, quiere lo anterior, decir que no se trata de una variación del sinalagma contractual por hechos imputables a la administración contratante (hecho del príncipe x xxxx en el cumplimiento de sus obligaciones), sino por una circunstancia ajena al contrato mismo y más allá de la diligencia de previsión.

b) Xxx, por efecto de la circunstancia imprevista, un daño, pero el daño que padece el contratista es de naturaleza completamente distinta al que proviene de la actuación del Estado contratante en el hecho del príncipe.

Cuando la administración actúa en ejercicio de alguna de sus facultades extraordinarias que la ley le concede para la dirección, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal(226) , no hay duda que actúa lícitamente haciendo ejercicio de un poder exorbitante que la misma ley le confiere; esto no significa que su actuación no produzca un daño y que ese daño adquiere el carácter de antijurídico porque hay una actuación del Estado, pero hay una prevalencia legal de un interés opuesto del que es titular el contratista, a que se mantenga la ecuación económica del contrato. Ubicados en este punto se impone al Estado el deber de indemnizar, conforme lo preceptúa el inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política(227) . Esta es una indemnización, que en el campo contractual debe ser íntegra: daño emergente y lucro cesante.

Y hay otro daño que no es antijurídico:

“Xxxx xxxxxxxx ahora, puede suceder también que el derecho considere a cierto interés digno de prevalecer, pero preocupándose, por otro lado de establecer consecuencias dirigidas a compensar al titular del interés sacrificado. Tiene lugar entonces, concretamente, esta situación: El daño que afecta al interés sacrificado por el derecho, no es antijurídico, y la reacción que a él corresponde, no es una sanción, por la mera razón de que con ella el derecho pretende no garantizar tan solo la prevalencia de un interés, sino, más aún, compensar el sujeto del interés que por él ha resultado sacrificado”(228) .

El daño que padece el contratista estatal por razón de la circunstancia imprevista no se puede calificar de antijurídico. En este caso continúa siendo interés legal digno de prevalecer la equivalencia de contraprestaciones que informa el sinalagma contractual; adicionalmente la ley prevé que el contratista sacrificado es sujeto de compensación.

La compensación no es, entonces, una indemnización reparadora, sino una medida de colaboración solidaria del contratante estatal con su contratista, y la medida de la misma, para evitar cualquier lesión al patrimonio público, la fija el propio legislador como “punto de no pérdida”.

c) Un tercer argumento es la ausencia de imputación en el caso de la imprevisión. Mientras que, según la norma constitucional, para el resarcimiento del daño antijurídico se requiere imputación —“acción u omisión del Estado”—; atribución imputativa que en el hecho del príncipe resulta obvia a la entidad contratante; en el caso de la imprevisión no hay imputación posible pues la circunstancia imprevista la excluye.

La obligación legal que pesa sobre la administración de llevar al contratista a punto de no pérdida, cuando media una circunstancia imprevista, tiene carácter compensatorio.

d) Finalmente, las circunstancias imprevistas no generan un daño especial, pues su efecto lo padecen por igual todas las personas colocadas en circunstancias análogas al contratista estatal; en ese orden de ideas, la imprevisión afecta a un sector económico. La circunstancia imprevista hace parte de los riesgos o cargas de la vida en sociedad(229) .

Los hechos imprevistos alteran los riesgos normales de la vida en sociedad y por ende no constituyen título de imputación, sin embargo dan lugar al pago de la pérdida sufrida(230) .

Así pues, se hace necesario, no solo dar en la aplicación de la teoría de la imprevisión, una ratio juris a la no extensión de la compensación a cubrir la ganancia o utilidad esperada y limitarla al punto de no pérdida, tal como se ha hecho, sino también a distinguir, en el sistema de responsabilidad contractual de mantenimiento de la ecuación contractual, cuáles son los títulos por los que se quiebra y cuáles los deberes correlativos de restitución. El Consejo de Estado ha dicho:

“La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios —en el caso del hecho del príncipe—, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante —caso de la teoría de la imprevisión—.

Y lo anterior es así, por cuanto en el caso del hecho del príncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado.

(...).

En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que este obra como su colaborador y requiere de

ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante. (...).

Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la administración solo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales”(231) .

El carácter excepcional de la circunstancia imprevista no solo significa para el juez una alta exigencia en su tipificación, sino una determinación en la cuantificación de sus efectos: tanto como medición de tiempo de impacto, como respecto a la valoración económica de la misma.

La imprevisión torna el cumplimiento de la obligación gravosa, mas no imposible (si fuese imposible, sería fuerza mayor) y es, por definición, una situación de anormalidad temporal o coyuntural del contrato y no estructural del mismo.

“El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible”.

En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato.

En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor.

Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado.

Al respecto Xxxxxx Xxxx explica:

“La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato. La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios; de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución.

Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha ideado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público. (...) Xxxx imprevisión que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la administración que entraña una imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del retardo...La ejecución de los contratos en los plazos fijados es la condición misma del funcionamiento regular de los servicios públicos. Tener contemplaciones respecto de la puntual ejecución de las obligaciones de los contratantes, resultaría peligroso para la organización de los servicios públicos” (Principios Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxxx, 0000; tomo IV, pág. 288) (negrilla de la Sala).

En igual sentido Xxxxxxxxxx advierte:

“Si bien existe una evidente correlación entre “imprevisión y fuerza mayor”, las diferencias entre ellas son

fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la voluntad de las partes: Además tanto la “fuerza mayor” como la “imprevisión” deben responder a acontecimientos “imprevisibles”. Tales son las semejanzas.

Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la “ejecución” del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la imprevisión solo la hace más onerosa.b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera “definitiva”, “la teoría de la imprevisión” solo es aplicable cuando tal trastorno es temporario o transitorio” (Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Xxxxxxx Xxxxxx, 1970; T. III A, pág. 505) (negrilla).

En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente”(232) .

Concesión.

En lo que toca con el contrato estatal de concesión se ha presentado un amplio debate en doctrina foránea sobre su carácter de acto administrativo unilateral o de contrato; así por ejemplo, Xxxxx define la concesión como un procedimiento(233) , aunque le reconoce su carácter de contrato sometido a una regulación mixta(234) . Para el grueso de autores italianos se trata de un acto administrativo unilateral(235) . La doctrina jurídica alemana igualmente considera que la concesión es un acto administrativo unilateral(236) . El estado del arte muestra una síntesis de las posiciones extremas, conforme a la cual el contrato de concesión goza de una condición mixta(237) en que la regulación del servicio público concesionado se realiza mediante actos unilaterales(238) —los que se producen en la etapa precontractual—, que cierran con la celebración de un contrato(239) . De esta manera, en la formación de la voluntad contractual, el carácter mixto se puede observar en dos momentos distintos:

a) En los actos precontractuales por naturaleza unilaterales.

b) Para la celebración del contrato la voluntad unilateral de la administración es insuficiente. Se impone el concurso y consenso de voluntades plurales.

Al respecto, el tribunal de arbitraje recuerda que el contrato estatal es el producto de una oferta pública

—licitación— respecto de la cual los diferentes licitantes hacen sus propuestas.

c) El contrato en sí mismo considerado está sometido a una regulación mixta: por cláusulas convenidas y por reglamentarias(240) que son cláusulas por esencia mutables y que en el evento de ser modificadas darán lugar al restablecimiento del equilibrio contractual, quebrado por el hecho del príncipe.

En Italia vale citar como autor de síntesis x Xxxxxxxxx(241) quien en el marco de la concesión distingue los actos administrativos de regulación del servicio público de los contractuales que tienen un contenido prestacional.

En nuestro medio el tema parece zanjado por la definición legal que hace de la concesión un contrato nominado. El numeral 4º del artículo 32 la Ley 80(242) precisa la definición legal de concesión que el tribunal de arbitraje atenderá como la que en derecho rige las relaciones entre las partes, complementándola, de ser el caso con el apoyo de la jurisprudencia y la doctrina como criterios auxiliares (243) .

Son varias las singularidades del contrato de concesión, a saber: el licitante puede participar bajo el esquema de sociedad futura; el contrato puede tener iniciativa particular; puede no requerirse reserva ni registro presupuestal; los riesgos están a cargo del concesionario, como ya lo ha destacado el tribunal de arbitraje. Atrás se vio lo que toca con los riesgos, tema que ahora se refuerza en atención a la definición legal misma.

Un negocio de concesión es básicamente negocios de flujos de caja, dinero que entra y dinero que sale con determinadas condiciones y con determinados escenarios, tal como lo depuso el testigo Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx.

Para el tema que nos ocupa, la elaboración de los flujos de caja en el ingrediente de ingresos y egresos era una carga del concesionario, quien asumía como riesgo que los ingresos no se dieran por efectos de tráfico o de condiciones de comercio, sin garantía alguna.

Igualmente, el concesionario asume como riesgo los egresos o inversiones que la construcción de las obras que se obligaba a realizar demandara.

Objeto de las obligaciones.

En la exposición de motivos del proyecto xx Xxx 80 ante el Congreso, se lee:

“El precitado artículo 5º, en su numeral 1º, contempla dos causales conducentes al restablecimiento de la ecuación económica alterada. Las unas concernientes a causas imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenas a las partes, las otras.

La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o derecho de que se reviste a la administración en el contrato y cuya aplicación resulte fundada por razones de conveniencia y por ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por último la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera “alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante”, se erigen en los móviles que pueden agruparse dentro de la primera de las causales descritas, vale decir, las imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la última de las circunstancias delineadas corresponde a lo que doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el “hecho del príncipe””.

“Los motivos propiciadores de la restauración del equilibrio financiero que amparan la segunda hipótesis, es decir, la “ocurrencia de situaciones imprevistas” que no sean imputables al contratista, se enmarcan dentro de la “teoría de la imprevisión”. Se trata, pues, de situaciones extraordinarias ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la celebración del contrato, alteran la ecuación contractual en forma notoria pero que no imposibilitan su ejecución. De modo que también tendría que de ellas predicarse su temporalidad o transitoriedad”.

“Así pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias descritas confieren al contratista el derecho a recibir la remuneración pactada y a que esta permanezca intangible durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuación puede lograrse a través de mecanismos tales como la revisión de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnización de perjuicios. Todos ellos de aplicación directa por parte de la propia administración pública”.

Así pues que la exposición de motivos no distingue entre el efecto reparador a que dan lugar las distintas causas de rompimiento de la ecuación contractual; sin embargo, el texto legislativo es claro en distinguir las causas y los efectos reparadores: las dos primeras nos colocan en una situación bien diferente a la tercera.

Tanto el hecho del príncipe como la teoría de la imprevisión, a la que se podría sumar la teoría de las sujeciones imprevistas(244) , generan la llamada responsabilidad contractual sin culpa(245) ocasionada por el ejercicio de una prerrogativa irrenunciable de la administración o por hechos exógenos a la voluntad de las partes y que se explican, aunque resulte redundante, sin culpa(246) .

La imprevisión se introdujo en el campo del derecho civil por vía pretoriana a través del artículo 8º de la Ley 153 de 1887. El tratamiento de la Ley 80 es similar al del Código de Comercio, en el sentido de que tanto en el estatuto comercial como en el de contratación estatal, la teoría de la imprevisión adquiere status positivo, otorgándole a la parte afectada o al contratista estatal, según se trate, el derecho a reclamar: en el campo comercial, la revisión contractual, y en la contratación estatal el reconocimiento de la imprevisión. Las medidas de remedio a la imprevisión son distintas: el artículo 868(247) del Código de Comercio le otorga al juez una alternativa discrecional que le permite optar por decretar las medidas que la equidad le aconseje o por terminar el contrato; en cambio, el estatuto de la contratación estatal dispone que la medida de reparación aplicable es el “equilibrio de la ecuación

económica del contrato a un punto de no pérdida”, lo cual cierra la posibilidad de terminación del vínculo por causa de la imprevisión (248) . Es clara la solución legal a la imprevisión en tanto que por tratarse de hechos exógenos a las partes, distribuye entre ellas sus efectos, de tal manera que la administración, con el propósito de mantener el contrato, auxilia a su contratista y soporta el deber consecuencial de llevarlo a punto de no pérdida; el contratista asume la pérdida de su beneficio o utilidad(249) .

En este entendido, el legislador establece, por fuera y por encima del ejercicio autónomo de quienes convienen en el contrato estatal, un sistema de derechos y deberes de que son titulares y al que están sometidos ambas partes. El artículo 4º(250) de la Ley 80 precisa los deberes a cargo de la entidad estatal contratante. El tribunal de arbitraje hace especial mención del deber de exigir del contratista el cumplimiento oportuno de sus obligaciones; el de exigir que los bienes adquiridos del contratista se ajusten a las normas técnicas obligatorias; el de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de presentar la propuesta dentro del procedimiento licitatorio; el de evitar que por causas imputables a la entidad estatal se haga más oneroso el cumplimiento de las obligaciones que están a cargo del contratista.

Los derechos y deberes de que es titular la entidad estatal, según se dijo antes, tienen correspondencia con los derechos y deberes previstos por el artículo 5º de la Ley 80(251) a favor de los contratistas. Se destacan: el derecho del contratista a que el valor de su remuneración se mantenga durante la vigencia del contrato, distinguiendo la ley dos situaciones: en caso de imprevisión, el contratista tiene derecho a que se le “restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a punto de no pérdida”. Caso distinto es el que se presenta cuando el equilibrio contractual se rompe por causa de la entidad contratante, circunstancia en la que le asiste el derecho a que se restablezca “la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Surge así un núcleo de referencia obligada para mantener el equilibrio entre derechos y contraprestaciones, constituido por la ecuación económica del contrato que es definida por el artículo 27 de la Ley 80(252) . La ecuación del contrato no es más que lo que en términos clásicos se domina el sinalagma contractual.

La extensión de las obligaciones contractuales pactadas en ejercicio de su autonomía contractual, según se explicó, tienen como contenidos precisos de conducta, la acción (hacer y dar o pagar) y la omisión (no hacer)(253) fijada por la convención que les sirve de fuente.

Las obligaciones nacidas del contrato imponen un deber de conducta que corresponde satisfacer, no solo conforme a su literalidad, según se ha visto, sino de buena fe, en seguimiento del postulado constitucional estipulado en el artículo 83(254) y que, en materia de contratación, supone que las partes se obligan, no solo a lo que está expresamente estipulado, sino a todo lo que emana de la naturaleza de la obligación, según el precepto general fijado por el artículo 1603 del Código Civil(255) y que en lo especial de la contratación estatal impone al contratista el deber de colaboración para que el objeto contractual se cumpla(256) y, para el operador jurídico, en regla de interpretación(257) .

Dentro del anterior marco general, para el caso sub judice, como punto final de las consideraciones se avocará el tema de la normatividad aplicable.

Normas aplicables.

Conforme al artículo 1602 del Código Civil el contrato es ley para las partes(258) , de donde proviene el deber jurídico de respeto a lo acordado; sobre el tema el Consejo de Estado ha dicho:

“El contrato es ley para las partes (art. 1602 c.c.c), principio que recoge el estatuto de contratación estatal (L. 80/93, art. 13) y que se traduce en que estas al celebrarlo deben atender a las reglas previamente convenidas y cumplir las prestaciones acordadas, conocido también como el postulado de la normatividad de los actos jurídicos. Significa lo anterior que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico queda escrito en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que no puede luego ninguna de las partes quitarle o reducirle sus efectos legales”(259) .

De esta manera:

“Cuando la fuente de las obligaciones está radicada en un contrato, las partes contratantes se obligan recíprocamente y en ese acto una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”(260) .

En la exposición de motivos del proyecto xx Xxx 80, ante el Senado, el tema del carácter vinculante del contrato quedó expuesto en los siguientes términos:

“Dentro de ese marco que se impone, el cual no puede quedar al arbitrio de la voluntad de las partes, el acuerdo de los contratistas es una verdadera ley, tal como lo han sostenido tratadistas tales como Xxxxx Xxxxxx, para quien “la doctrina está acorde en aceptar que en el régimen contractual administrativo el principio de que las convenciones hechas en los contratos constituyen una regla a la cual las partes, es decir, la administración pública y el contratista particular, deben someterse como a la ley misma, mantiene su vigencia y debe ser aceptado en todo su alcance, aun cuando esté sometido a ciertas restricciones que le otorgan una nueva dinámica, como ocurre, por ejemplo, en la inmutabilidad de los términos contractuales, que si es estricta en el derecho privado, es solo relativa en la órbita de los contratos administrativos””.

“Por eso ha podido sostener Xxxxxxxxxx que si el contrato administrativo no es la ley inmutable de las partes, tal como ocurre en el derecho privado, sigue siendo, no obstante, la ley de las partes, de suerte que si ese carácter administrativo del contrato requiere que este se ajuste a determinados criterios que son compatibles con su índole, “en modo alguno podrá desnaturalizar el objeto o contenido del acuerdo, transformado tal objeto o contenido en algo distinto a lo previsto y querido por los contratantes””.

“En igual sentido el Consejo de Estado sostuvo que “nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es una ley para las partes (C.C., art. 1602), así lo es el administrativo...””.

“De modo que el proyecto xx xxx trata de lograr que la relación contractual descanse sobre la autodeterminación y la autovinculación de las partes, esto es, que el postulado de la autonomía de la voluntad constituya la fuente principal de los efectos que regirán la ejecución del contrato dentro del respeto que impone la igualdad de oportunidades que se traduce en el acatamiento de las condiciones impuestas en los pliegos de condiciones, términos de referencia o demás cuadernos de requisitos para la selección y sin perjuicio, claro está, de imperativos de ineludible cumplimiento que se apoyan en la necesidad de preservar el interés colectivo que en materia de contratación estatal resulta ser un valor de importancia significativa”.

Así pues que a pesar de que el ius variandi es esencial al contrato estatal, hay unos límites a la flexibilidad y ductilidad de sus estipulaciones que descansan sobre la autodeterminación y la autovinculación de las partes, en tanto que una y otra generan un mínimo de responsabilidades que en el curso del contrato no pueden ser excusadas sino excepcionalmente, siempre en respeto del objeto del contrato y sin menoscabo de los derechos de quienes presentaron oferta a quienes les asiste el legítimo interés de que las condiciones de la adjudicación se mantengan, pues una variación en las mismas podría significar un cambio en el adjudicatario del contrato y del interés colectivo de preservación del patrimonio público, en el sentido de que los términos de la oferta ganadora generan un beneficio a la entidad contratante que no podría renunciar al mismo sin causar un detrimento al erario público.

El contenido y extensión de las obligaciones pactadas está determinado, como excepción al principio de legalidad que rige la actuación administrativa, no por lo que la ley permita, sino por lo que el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes determine, en este sentido conviene recordar lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“Las estipulaciones regularmente acordadas, informan el criterio para defender en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; sus cláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales”(261) .

De la buena fe exenta de culpa y de la responsabilidad cualificada profesional.

Ahora bien, la satisfacción de las cargas, como de las obligaciones, está sujeta al principio de buena fe (262) que por tratarse de una labor profesional de carácter comercial, es una buena fe cualificada como exenta de culpa.

Para el tema de precisar la extensión de la buena fe exenta de culpa, el tribunal de arbitraje recuerda textualmente el artículo 863 del Código de Comercio:

“Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se cause”.

Es claro para el tribunal de arbitraje que la buena fe exenta de culpa el legislador la radica en la etapa contractual, por el hecho simple, de que en la contractual, las obligaciones han de cumplirse de buena fe; así que el punto nuevo en el orden de regulación de la conducta, es que esa buena fe se extiende, aún al momento en que no existe lazo o vínculo jurídico. Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“El Código de Comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal en el punto, estatuye en el artículo 863 que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la corrección en el tráfico jurídico, a pesar de no estar ligados por vínculo contractual alguno”(263)

.

Por su parte la doctrina, ha dicho:

“... A veces, en efecto, el contrato se forma sin ir precedido de previos contactos entre las futuras partes”.

Pero, en realidad, el contrato casi nunca se forma instantáneamente: el mismo, especialmente cuando presenta relevante interés económico, va precedido de tratos (o negociaciones, o sea, de lo que —en la jerga corriente— se llama “contratar” pero que es, por el contrario, actividad dirigida a conseguir el acuerdo), más o menos prolongados, durante los cuales, las futuras partes contratantes debaten acerca de cuál será, o podrá ser, el contenido del contrato a realizar, y a valorar la conveniencia —o no— de acceder a él.

“Los tratos no son vinculantes, en el sentido de que el resultado de ellos no es todavía el contrato, sino un esquema meramente hipotético, que se convertirá en contrato si sobre él, es decir, sobre cada una de las cláusulas se forma, y en cuanto se forme el consentimiento de las partes. Por tanto, los tratos no obligan; y lo mismo el contenido de los puntos sobre los cuales el debate se ha agotado, no es todavía vinculante para las partes”.

“Pero los mismos obligan en otro sentido: en el sentido en que cuando hayan llegado a un punto tal que haga prever que el contrato podría celebrarse y una de las partes rompa esos tratos sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, o sea, culpa en el curso de los tratos contractuales: responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño - esto es, el llamado interés contractual negativo (id quod interest contractum initium non fuisse), en contraposición al llamado interés contractual positivo, o interés en el cumplimiento...”.

“Todo cuanto precede está implícito en la ley, cuando la misma dispone que las partes, en el desarrollo de los tratos, debe comportarse según la buena fe (objetiva)(264) .

La inspección al aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, la elaboración de las proyecciones de demanda de pasajeros y aérea y, finalmente, la elaboración de la propuesta se verificaron todas en la etapa precontractual, no obstante, las normas de la Ley 00 xxxxxxxxx xx xxxxx xx más allá de la etapa precontractual, a la ejecución del contrato, por lo que el tribunal de arbitraje hace suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia:

De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de “duración”, v. gr.: la asegurativa, puesto que sus extremos —in potentia o in concreto—, deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él emergen (prédica conductiva). Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del Código de Comercio y 1.603 del Código Civil, en lo pertinente, imperan que “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual...”; “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe...”, y “Los contratos deben ejecutarse de buena fe...” (el subrayado es ajeno a los textos originales).

Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resulta imperativo

examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual —o parte de la precontractual—, ya que es necesario, como corresponde, auscultada in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el “... período precontractual”, sin distingo de ninguna especie (265) .

En otra sentencia, previa, la Corte Suprema de Justicia, había dicho:

Así, al exigir el artículo 863 del Código de Comercio que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen, estamos reafirmando lo expresado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que explicó el alcance de la norma mencionada, al decir:

“A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intranscendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”(266)

.

La buena fe exenta de culpa ha sido motivo de pronunciamientos de la Corte Constitucional, en razón de lo dispuesto por el artículo 83 de la Carta, que simplemente habla de la buena fe.

Es menester recordar que la conducta profesional del comerciante se evalúa con más rigor cuando se relaciona con el campo específico de su actividad, debido a que en estos eventos, no actúa como un simple particular a quien le basta desempeñarse con diligencia para no ver comprometida su responsabilidad, sino que se desenvuelve como alguien dedicado regularmente al ejercicio de actividades que la ley considera como mercantiles —X.Xx., art.

10—.

Los comerciantes, en este caso quien transfiere y quien adquiere el establecimiento de comercio, gozan de un status especial frente a los acreedores y la comunidad en general, que hace razonable la verificación de una conducta que trascienda la esfera del mero convencimiento de que se actúa conforme a derecho, indicando la necesidad de probar que no se actuó con descuido, desinterés o negligencia(267) .

(...)

“La razón en la que se apoya este requerimiento se basa en: (a) la conveniencia de garantizar el cumplimiento de los compromisos legítimamente adquiridos durante el desarrollo de la empresa...”.

En la nota 97 de la Sentencia C-616 de 6 xx xxxxxx de 2002, la Corte Constitucional hace un recuento de la jurisprudencia que fija el alcance del artículo 83 de la Constitución Política:

(97) La Corte ha analizado el concepto de buena fe en varias sentencias de las cuales se puede deducir que este concepto comprende diferentes situaciones subjetivas y objetivas en las relaciones entre el Estado y los particulares así como entre estos últimos. Por ejemplo, respecto de la modalidad de la “buena fe exenta de culpa”, en la Sentencia C-000 xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx (xx xa que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de una norma del Código de Comercio en el que se señala que “Las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad o en documento de enajenación continuarán a cargo del enajenante del establecimiento, pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente con aquel de dichas obligaciones”), se analizó el contenido del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución. La Corte señaló que la buena fe es “un valor inherente a la idea de derecho, que exige a los operadores jurídicos ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, xxxx y acorde con el comportamiento que

puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”) (ver, entre otras, las sentencias T-475 de 1992, M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx; C-575 de 1992, M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx; T-538 de 1994, M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx; T-544 de 1994, M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx; T-532 de 1995, M.P. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx; SU-478 de 1997, M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx) y que se sustenta en la confianza, seguridad y credibilidad que generan las actuaciones de los demás”. También reiteró que la buena fe es un principio ‘fundamental en las relaciones entre particulares [y] cuando ellos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común, sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador’ (Sent. T-460/92, M.P. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx)”. No obstante, “si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y sustenta el cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre estos y los agentes estatales, no es posible afirmar que con su consagración constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto”. En efecto, el principio de la buena fe puede ser limitado cuando ello sea necesario para (i) asegurar la obtención de un fin del Estado o (ii) para velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros. En la sentencia que se comenta, la Corte se pronunció sobre la “buena fe exenta de culpa” en los siguientes términos: “En estas ocasiones resulta claro que la garantía general —C.P., art. 83—, recibe una connotación especial que dice relación a la necesidad de desplegar, más allá de una actuación honesta, correcta, o apoyada en la confianza, un comportamiento exento de error, diligente y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con los resultados que se esperan —que están señalados en la ley—. Resulta proporcionado que en aquellos casos, quien desee justificar sus actos, o evitar la responsabilidad que de ellos se deriva, sea quien tenga que dar pruebas, de su apropiada e irreprochable conducta”.

La Corte Constitucional reiteró su posición en Sentencia C-00 xx 0 xx xxxxxxx xx 0000:

Al respecto debe señalarse que si bien es cierto que conforme al principio de la buena fe, en cuanto principio general del derecho y del orden constitucional, cabe considerar que toda actuación de los particulares se espera acorde con dicho principio regulado en el artículo 83 superior, es decir, con un imperativo de conducta diligente, cuidadosa, que en ocasiones la propia legislación complementa con una específica cualificación como actuación de buena fe exenta de culpa, es también cierto que la regulación que se establece en la norma acusada no contradice dicha expectativa. Antes bien, como se ha explicado la norma protege la buena fe de los terceros y nada lleva a que se considere que permita la actuación contraria a dicho principio por parte de las personas que intervienen en las actuaciones a que ella alude.

Ha de tenerse en cuenta sobre este punto, así mismo, que la Constitución Política enuncia directamente, como también se señaló, una presunción de buena fe en relación con la conducta de los particulares pero circunscrita a las actuaciones que estos han de cumplir ante las autoridades del Estado, de lo cual se desprende que no corresponde a los particulares acreditar que actuaron con la debida probidad y cuidado, sino al Estado demostrar que una determinada actuación de los particulares en su relación con él no cumplió tales exigencias.

En materia arbitral, el tribunal de arbitraje apoya su reflexión, entre otros, en los siguientes laudos:

“Sobre qué ha de entenderse por “buena fe exenta de culpa” para los efectos del mencionado precepto, el tribunal comparte la opinión expresada por Xxxxxx Xxxxx en su “Teoría general de las obligaciones” para quien la buena fe integrante de las prestaciones que dimanan de una relación jurídica ha de ser concebida como una actitud de recíproca cooperación entre las partes o, como lo expresa Xxxxxx Xxxxxxxxxxx(1) “representa un criterio orientador que impone al deudor hacer no solo aquello que ha prometido sino todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida”. En ese mismo orden de ideas, Betti expone”:

“La buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de este se establece entre una y otra parte —aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor— un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza. En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no solo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información o de aclaración (y por qué no

—agrega el tribunal— de colaboración oportuna y eficaz para que la relación jurídica iniciada se perfeccione

satisfactoriamente), en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas” (op. tomo 1, pág. 110)”(268) .

La buena fe exenta de culpa corre a la par de la responsabilidad profesional, en tanto que quienes fueron llamados a la licitación que procedió a la adjudicación del Contrato de Concesión Nº 058-CON-2000 debían acreditar unas condiciones profesionales que probaran su experiencia y los habilitaran para la última fase del proceso de selección, la de la mejor propuesta, en el sentido de mayor contraprestación a favor de la Aeronáutica.

Así pues que la buena fe exenta de culpa, se predica de un sujeto concreto que es quien propone. El que propone tiene una condición profesional que le genera unos deberes de diligencia, por encima de los ordinarios.

La justicia arbitral, profusa en el tema, ha hecho importantes pronunciamientos entre los que se destaca:

La responsabilidad profesional, no genera una responsabilidad objetiva, siempre se requiere un juicio de imputación:

“La responsabilidad del profesional es subjetiva. Un sector de la doctrina defiende la tesis de que la responsabilidad profesional debe considerarse como una tercera clase de responsabilidad, distinta de la contractual y extracontractual, en la que se superaría la dicotomía entre obligaciones de medio y de resultado. Dentro de las características de este nuevo régimen, estaría la del sometimiento del profesional a una normativa reglamentaria técnica, de manera que, “sin llegarse a la gravedad de la responsabilidad objetiva, el profesional sería responsable aun cuando no hubiera actuado con culpa ni xxxx, si no dio acabado cumplimiento a las reglas del arte en su actuación en el caso dado, motivo por el cual con solo probar el damnificado el incumplimiento de dicha normativa reglamentaria, sería acreedor del derecho a resarcimiento” (Xxxx, Xxxxxx y Xxxx, Xxxxx. “Responsabilidad de los bancos en el otorgamiento de créditos”. Buenos Aires. 1996.).

A este respecto cabe señalar que la tesis de hacer derivar la responsabilidad profesional del mero incumplimiento de la norma técnica, significa establecer una responsabilidad objetiva, por cuanto el deudor podría ser obligado a resarcir los daños sufridos por el acreedor, aún si aquel no ha incurrido en culpa ni en dolo, es decir, a pesar de que dicho incumplimiento no le sea jurídicamente imputable.

Esa responsabilidad objetiva es ajena a nuestro derecho, que por regla general se basa en un reproche a la conducta del deudor, o en una valoración negativa de su comportamiento, lo que significa que se apoya en la noción de culpa. Por tanto, para dejar de lado este esquema básico, es menester que la ley establezca puntualmente los eventos de responsabilidad en los que se prescinde del elemento subjetivo (Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. Régimen general de las obligaciones 169).

Es por esto que nuestra jurisprudencia ha reiterado que “la culpa, tanto en materia contractual como delictual continúa siendo la base para la responsabilidad civil” (Sentencia de la Casación Civil del 31 xx xxxx de 1938).

El régimen general inspirado en la culpa, tiene, si se quiere, una mayor relevancia en materia de responsabilidad profesional, pues lo usual es que en estos casos se trate de contratos de prestación de servicios que generan, principalmente, obligaciones de medio, también denominadas de prudencia, en las que se exige del deudor un comportamiento precavido y acucioso para lograr un determinado fin que, sin embargo, no es garantizado por el obligado, pues su logro —en razón de su dificultad o de su carácter aleatorio— excede lo que razonablemente puede esperarse y exigirse del deudor.

La doctrina reitera, por tanto, que “generalmente, la naturaleza intrínseca de la prestación en la obligación profesional consiste en la utilización de un simple medio o bien en la observancia de la diligencia, prudencia y pericia que la ocasión reclame, con la finalidad de alcanzar aquel resultado que nunca podrá ni deberá ser garantizado por el deudor profesional...” (Xxxxxxxx, X. Xxxxxxx. Derecho de daños. Barcelona. 1995. T. II. Págs. 729 y ss.)(269) .

En el mismo baremo para el establecimiento de la responsabilidad

“1.8.1. La culpa profesional

El criterio generalmente utilizado para establecer si en un determinado caso se configura una culpa profesional es el del profesional competente y prudente, colocado en las mismas circunstancias externas del profesional demandado y tal criterio es, a la vez, objetivo y normativo.

Objetivo, puesto que el comportamiento del profesional se comparará con el de un profesional abstracto ideal, colocado en las mismas circunstancias; no se toman en cuenta las características subjetivas del profesional, tales como su personalidad, su edad, su estado, sus defectos, su experiencia, etc., pero sí aquellas circunstancias externas que rodearon el acaecimiento dañoso.

Normativo, toda vez que el profesional no ha de limitarse tan solo a respetar la diligencia de usanza entre los profesionales de la misma categoría, sino que debe exhibir un grado de diligencia igual o superior a la que puede esperarse de un profesional colocado en idénticas circunstancias. En otros términos: lo que cabe preguntarse no es qué hizo el profesional cuya conducta se examina, sino qué habría hecho un profesional avisado que se viese colocado en las mismas circunstancias.

Al juzgador corresponde, entonces, establecer cuáles han de ser los estándares de diligencia exigibles a un determinado profesional, y no a otros individuos que practiquen la misma o similar profesión, a cuyo efecto el juez puede utilizar los usos o costumbres de la profesión bien como punto de partida, ora como hilo conductor de su raciocinio, sin que tales usos o costumbres lo condicionen o vinculen.

Para que se pueda considerar responsable a un profesional demandado el juez debe preguntarse si este se comportó como lo habría hecho un profesional medio normalmente diligente”(270) .

El tribunal de arbitraje tiene respecto a la propuesta de contraprestación, un criterio de comparación: lo que ofrecieron los otros proponentes. Estando muy por encima lo propuesto por Aerocali, respecto de lo propuesto por quienes compitieron por la adjudicación del contrato de concesión Nº 058-CON-2000.

Pero es más, existe en el expediente, la prueba de que la propuesta de Aerocali se estructuró sobre estimados más optimistas que los contemplados por The Xxxxx Xxxxxx. En efecto el tribunal de arbitraje formuló la pregunta 13 al perito Xxxxxxxxx y contestó que todos los escenarios de Aerocali estaban por encima de los estimados por The Xxxxx Xxxxxx, para concluir su análisis, en la respuesta a la pregunta 14, el texto pertinente es:

“¿Se debe considerar el descenso de los pasajeros nacionales como un hecho económico anormal? A nuestro juicio, desde el punto de vista de los proponentes de la concesión, que contaban con el conjunto de la información disponible alrededor de 1998 y 1999, las tendencias de los pasajeros nacionales eran ya visibles. Su causa se puede deber parcialmente a las razones analizadas en las preguntas 1 a 5 de este cuestionario. Pero tanto la evolución del PIB, el narcotráfico o la burbuja en el mercado de finca raíz eran hechos conocidos en el área de influencia del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, y había iniciado su descenso desde antes del momento de iniciar la concesión. En nuestra opinión, su comportamiento no puede ser fácilmente descrito como “hecho económico anormal” desde el momento de la firma del contrato”.

La mencionada respuesta fue objeto de aclaraciones por parte del apoderado de Aerocali.

Pregunta 2

En la respuesta a la pregunta 14 el perito no considera los siguientes hechos o circunstancias económicas que han afectado el movimiento de tráfico aéreo: La crisis del sector aeronáutico confiscación (Inter), alianzas

(ACES-Avianca-XXX) y liquidaciones de aerolíneas (ACES e Inter), estancamiento de la economía regional y nacional, incremento en precios de combustibles, gastos de seguridad y en las pólizas de seguros. ¿No cree usted que los anteriores factores afectaron el negocio?

Respuesta

Sin duda los hechos enumerados en esta pregunta han afectado el negocio del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Sin embargo, es necesario distinguir entre aquellos hechos que son consecuencia de eventos anormales, los hechos que se derivan de las fluctuaciones inherentes al negocio del transporte aéreo de pasajeros y de carga, y

los hechos conocidos en el momento de iniciarse la concesión. Crisis del sector aeronáutico

En lo relacionado con las alianzas de Avianca-ACES-XXX y la posterior liquidación de ACES, no debe considerarse este como un hecho anormal en la operación del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en la misma medida que los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. Las alianzas, adquisiciones, fusiones y liquidaciones de compañías aéreas son un componente inherente a la evolución del negocio de transporte aéreo de pasajeros y de carga.

En cuanto a la confiscación de Intercontinental de Aviación, ocurrida en el contexto de la operación “Patria XIX” de la Policía Nacional, es razonable suponer que el movimiento de carga y de pasajeros que llevaba a cabo Intercontinental de Aviación fue asignado en buena parte a otros operadores. Incluso si las rutas que cubría Intercontinental de Aviación no fueron asumidas en su totalidad por otros operadores, esto solo afectó la operación del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx desde el mes de octubre de 2004, fecha en la que se llevó a cabo la operación “Patria XIX” de la Policía Nacional. Además, la desaparición de aerolíneas es inherente a la evolución del negocio de transporte aéreo, como se mencionó en el párrafo anterior.

Estancamiento de la economía regional y nacional

El gráfico 3 compara el crecimiento real anual del PIB Xxxxx del Cauca y el nacional, para el período

1991-20021. (sic) En el caso del Valle del Cauca, el PIB creció 1.87% en 1996, 0.48% en 1997, 0.84% en 1998 y

-3.56% en 1999. En cuanto a la economía nacional, el crecimiento real del PIB en 1998 fue de 0.8% y de -4.2% en 1999.

La desaceleración económica no solo era evidente en las cifras, sino en los titulares de prensa. El diario Portafolio, por ejemplo, tuvo los siguientes titulares durante 1992:

Febrero: “La economía está parada”

Marzo: “Plan para salir del atolladero: Minhacienda plantea 12 acciones concretas para enfrentar la crisis de la economía”

Julio: “Colombia va al FMI”

“Como un ‘shock económico’: La economía sufre una especie de parálisis sin una explicación contundente. Los resultados de la economía al cierre del primer semestre de este año tienen desconcertados a todos”.

Agosto: “Primer año xx Xxxxxxxx: no es clara la salida a la recesión económica”.

En el momento de iniciarse la concesión, por lo tanto, era un hecho conocido el estancamiento de la economía regional y nacional.

Gráfico 3

PIB real de Colombia y del Valle del Cauca Crecimiento anual (%)

— Xxxxx del Cauca

— Colombia

Gastos de seguridad y pólizas de seguros

En lo que concierne al incremento en los gastos de seguridad y las pólizas de seguros, este es un hecho en buena parte conectado con los hechos del 11 de septiembre de 2001, el cual ha establecido este peritazgo constituye el

único hecho anormal identificable desde que se inició la concesión del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Parte de esos sobrecostos han afectado directamente a las aerolíneas, hecho que se recoge en el volumen de pasajeros aerotransportados, y parte han debido ser asumidos por los aeropuertos, independientemente del movimiento de pasajeros. Sin embargo, como se discute en la respuesta a la pregunta f del cuestionario del tribunal, no fue posible identificar si hubo sobrecostos en gastos de seguridad y pólizas de seguros directamente imputables a los hechos del 11 de septiembre de 2001.

En este orden de ideas, no resulta ajustado el comportamiento de Aerocali a las previsiones técnicas observadas por sus pares y conforme con las determinantes económicas existentes al momento de la elaboración de la propuesta, según lo precisa el dictamen pericial rendido por Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

La carga de responsabilidad profesional se amplía a la simple noción de comportamiento conforme a unos estándares de actuación dentro de un arte o ciencia, cuando se tiene en cuenta que:

La jurisprudencia de la Corte ha precisado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de tales profesiones no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro” y agrega esta providencia que “la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso” (Sentencia de Casación Civil del 5 xx xxxxx de 1940).

Coincide así nuestra jurisprudencia con la doctrina más aceptada, según la cual para deducir responsabilidad en un caso como el presente se debe partir de la premisa de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias (Xxxxxxx y Xxxxxx. Derecho civil francés. T. VI. Pág. 722).

(...).

Esto es así dado el contenido mismo de las obligaciones de medio, cuya inobservancia lleva de suyo un error de conducta del deudor, es decir, la valoración negativa de su actitud o la formulación de un reproche a su comportamiento.

En efecto, estas obligaciones de medio se definen como aquellas en que el deber del deudor es observar una conducta tal que mediante ella emplee todos los medios razonables a su alcance —esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos materiales, la diligencia— para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro. En este sentido incumplir es no emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes; o no utilizar los recursos científicos y técnicos disponibles; o no obrar con la diligencia ordinaria, todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa; vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional.

En síntesis, el incumplimiento de estas obligaciones es no emplear los medios requeridos y disponibles; o no prestar servicios diligentes y cuidadosos y todo ello equivale a actuar con culpa, de donde se infiere que el incumplimiento lleva implícita la culpa, de manera que la prueba de aquel es al mismo tiempo prueba de esta.

Este razonamiento se encuentra respaldado en las explicaciones de los hermanos Xxxxxxx, como puede apreciarse en la siguiente transcripción: “Cuando la obligación es de prudencia y diligencia (de medios), para demostrar el incumplimiento, hace falta que la víctima establezca una imprudencia o negligencia” (Xxxx, Xxxxx, y Xxxxxxx, Xxxx. Lecciones de derecho civil. Parte 2ª, V. II. Responsabilidad civil. P ág. 120 y ss.)(271) .

Así que el tribunal de arbitraje concluye, que para que la buena fe exenta de culpa se configure en el cumplimiento de las cargas que la etapa contractual o el contrato asignan a quien tiene una calidad profesional específica, determinante de su calidad de proponente o de contratista de la administración, debe existir una plena acreditación del empleo de los medios exigidos por el arte, oficio o ciencia del contratista, por lo que cualquier comportamiento improvidente, de desidia, inadvertencia, descuido, imprudencia, impericia, exceso de confianza, se reprocha como

alejado de la actitud que debe mostrar un profesional, que lo expone a soportar las consecuencias negativas que derivan de su carga de actuación prudente y ponderada.

En ese orden de ideas, la convocante actuó con exceso de confianza al elaborar su propuesta pues creyó que la proyección de pasajeros nacionales e internacionales iba a comportarse en la realidad conforme la proyección y, en consecuencia, propuso una contraprestación alta respecto de quienes con ella concursaron por la adjudicación, lo que extremó el riesgo que se le asigna al concesionario.

El impacto financiero que se ha producido a nivel del concesionario y del proyecto se genera a causa del desfase entre el tráfico aéreo y de pasajeros proyectado y el tráfico real. Esta divergencia o diferencia entre lo proyectado y lo efectivamente acaecido, no es imputable a imprevisión —salvo en lo que hace con el tráfico aéreo y de pasajeros internacional en el período preciso al que el perito Xxxxxxxxx contrae los efectos del 11 de septiembre de 2001—, sino a las condiciones de elaboración de la propuesta que en relación de pares indican una sobrada

contraprestación y un estimado de tráfico aéreo y de pasajeros confiado, una y otros ejercicios libérrimos del concesionario, lo que determina, no solo por la asignación de riesgos del contrato, sino como consecuencia de su carga de buena fe exenta de culpa que se tilda por su condición profesional, que Aerocali deberá soportar las consecuencias adversas financieramente que deriven de su propuesta.

Igualmente, la propuesta, coherente con las proyecciones de tráfico y proporcionada, en lo que hace con la contraprestación, con las mismas, por lo que no permite la calificación de errónea o equivocada, denota en criterio del tribunal un exceso en los pronósticos de tráfico aéreo y de pasajeros, que le permitió ofrecer una contraprestación muy por encima, casi el doble, de lo ofrecido por el segundo proponente. Hay evidentemente un problema de carga, ¿quién debe soportar las consecuencias de su propio hacer profesional, cuando el cálculo de proyección previsto y que fundó su propuesta no se cumple?, pues quien lo efectuó; no solamente porque el riesgo comercial el contrato se lo asignó al contratista, sino porque los cálculos son de su propia autoría y al no darse su proyección aleatoria, que era su carga y en la cual fue muy generoso respecto de otros proponentes, al tribunal de arbitraje no le cabe duda que debe soportar las consecuencias del desfase. No siendo el mismo producto de una circunstancia anormal, sino de un hecho normal que debió diligentemente haber previsto y profesionalmente calculado; si se comprometió por encima del pronóstico negativo de quien estructuró la propuesta y asumió una contraprestación mucho mayor que la de los otros proponentes, debe correr con las consecuencias de los efectos negativos derivados de su carga, la que debía de satisfacer con especial discernimiento, esmero, discreción, prudencia, sensatez, sin exceder los límites que entre pares se dieron.

Es claro, que hubo, no un error en la oferta, pero sí un exceso y desvío respecto a los demás, que se torna exagerado, por la sola circunstancia de que en las otras dos hay una situación pareja, media, que sin embargo casi se duplica respecto de la presentada por Aerocali.

Conviene en este punto traer x xxxxxxxx el testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx quien al respecto dijo:

“Xx. Xxxxxxxxxx: Si es posible, si tiene la información, si se acuerda, ¿cómo podría en un proceso de comparación de las 3 propuestas calificar la propuesta de Aerocali, muy optimista, medianamente optimista?

Xxx. Xxxxxxx: Solamente voy a dar un hecho y es que ellos ofertaron 41, y los otros dos proponentes ofertaron entre 20 y 21, no sé las cifras exactas pero la diferencia con los otros dos proponentes que era 2º y 21 y 41 el proponente Aerocali, es el único hecho que vi.

(...).

Xx. Xxxxxxxxxx: (...) le pediría que desde el punto de vista financiero cuando propongo el 41 y otro propone el 21, hay una diferencia enorme que debe tener una explicación, ¿de dónde surge eso?

Xxx. Xxxxxxx: (...) Cada proponente es un mundo aparte y cada proponente tiene sus propias estrategias y no son estrategias específicas sino también eventualmente estrategias mundiales, etc., entonces no se puede, si hay una gran diferencia, pero uno no puede entrar a juzgar por qué se dio.

Xx. Xxxxxxxxxx: Eran consideraciones estrictamente personales de cada proponente las que lo llevaban a...

Xxx. Xxxxxxx: Personales, financieras, de estrategia, (...).

Lo único que quiero decir es que fueron ofertas sustentadas (...), fue algo serio, no fue un proceso en donde se abrió hoy y mañana hagan sus ofertas, fue un proceso muy serio y puedo decir que todos los oferentes fueron muy serios, eran proponentes con equipos de abogados que no hacían sino ir al cuarto de datos y fregar y pedir información, tenían técnicos, fueron al aeropuerto y todos los proponentes fueron muy serios; porque uno no puede ser un hombre bueno en negocios, serio y creemos que los 3 proponentes hicieron un dúo diligente muy serio”.

No obstante la coherencia de la propuesta de Aerocali, en ella hay una exposición al riesgo muy alta. La exposición al riesgo se debe a una estimación alta de los ingresos y, en consecuencia, a una contraprestación alta.

La situación financiera por la que atraviesa la concesión es entonces consecuencia de una situación anormal, tal como se verá más adelante, pero fundamentalmente de la propia propuesta.

En estas condiciones, Aerocali debe asumir las consecuencias de su propuesta, debe soportar los efectos negativos que provienen de su carga. De Aerocali es exigible y demandable una condición cualificada de actuación profesional y de buena fe exenta de culpa contractual, que le impide legítimamente reclamar contra el riesgo que asumió y cuyo alcance debió antelar como consecuencia posible, en lo que toca con las proyecciones de tráfico e ingresos.

Objeciones por error grave.

El tribunal de arbitraje encuentra que conforme a la prueba pericial pedida, se practicaron en el proceso, inicialmente, a solicitud de las partes, un dictamen financiero y otro económico, los que fueron objetados, lo que obligó a una tercera pericia por quien reunía la calidad de experto financiero y economista.

De la objeción a los dictámenes periciales económico y financiero y de las conclusiones a las que llega el tribunal en el análisis de la prueba.

Las disposiciones aplicables al trámite y contradicción de los dictámenes periciales son, por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo(272) , las normas del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 238(273) del Código de Procedimiento Civil consagra el derecho de las partes a contradecir el dictamen pericial, bien por medio de aclaraciones o complementaciones a la pericia, u objetándolo por error grave.

Las partes hicieron uso de las dos facultades: solicitaron inicialmente aclaración y adición y, posteriormente, objetaron por error grave, así: la parte convocante objetó la pericia económica y la parte convocada la financiera.

Para sustentar las objeciones las partes pidieron la práctica de otra pericia, para lo cual el tribunal de arbitraje procedió a designar a Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx quien reúne la doble condición de experto en finanzas y en economía.

Adicionalmente, el tribunal de arbitraje le formuló preguntas de oficio.

El tribunal de arbitraje se referirá inicialmente a la objeción formulada al dictamen pericial del doctor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, para luego referirse a la expuesta contra el rendido por el doctor Xxxxx X. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. Finalmente, el tribunal fijará cuál será el que le servirá de soporte probatorio a su decisión.

El perito Xxxxxxxxx respondió al cuestionario que cada una de las partes le presentó para sustentar la objeción a la pericia y a las preguntas formuladas por el tribunal.

En estas condiciones, se hace indispensable establecer la suerte de cada una de las objeciones y realizar el análisis probatorio con el material que resulte de la decisión de objeción.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha determinado en qué consiste la objeción por error grave, así:

“(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el

peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (274) . Pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar, únicamente en 10 decisión definitiva...”(275) .

1.Objeciones por error grave respecto de la pericia económica.

El primer aspecto de la objeción de Aerocali señala que el perito Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx realizó una “descripción general de los modelos financieros” “sin que nadie se lo hubiera solicitado”, agregando que el perito hizo una presentación del “Modelo de Xxxxxx” y del “Modelo de Pisa” y que sin embargo estos modelos nunca se le entregaron. Observa que los modelos en que se basó el perito Blanco fueron supuestos por él y que, en consecuencia, las respuestas efectuadas, basadas en estos modelos, están viciadas.

El doctor Xxxxxxxxx al responder la pregunta 21 del escrito presentado por Aerocali, prueba la objeción en relación con este punto, afirmando:

“El perito no tuvo acceso a los modelos en medio magnético de Pisa y Odinsa, razón por la cual para reproducirlos tuvo que hacer supuestos propios sobre los mismos.

Sí es factible que en el caso de la propuesta de Pisa se llegue a un caso donde el crecimiento que tiene hacia el final sea tan alto que termine siendo mayor que el valor que el perito estimó, dado que los supuestos utilizados por el doctor Xxxxxx pueden diferir de los utilizados por Pisa”.

Por su parte, en el caso del modelo de Xxxxxx, dado que solo se tienes (sic) datos impresos del flujo de caja, es difícil llevar a cabo llevar a cabo (sic) un análisis completo y riguroso de todos los supuestos y estados financieros esperados por este proponente”.

El tribunal, considera como loable el esfuerzo realizado por el perito Blanco en lo que hace a “... pasarlos [los modelos] a formato digital para poder realizar los ejercicios solicitados”, tal como lo reconoce la parte convocada al momento de presentar la oposición a la objeción por error grave, en tanto que al perito Blanco se le suministraron las hojas físicas, mas no el modelo digital.

Sin embargo, tal como lo explicó el testigo Xxxx Xxxxxx Xxxx y según el soporte documental acompañado a la objeción, el modelo financiero obedece a una lógica que no es posible suponer y que enlaza, subordina o supraordena los diferentes elementos del modelo, por lo cual, resulta que se perturba su funcionamiento y deforman sus resultados si, con una lógica ajena al mismo, se trata de reconstruir.

Lo que se le reprocha al dictamen es haber procedido a suponer un modelo; si los modelos no hubiesen sido supuestos, sino realmente aportados en medio apto para trabajarlos, las descripciones realizadas por el perito, entrarían dentro de la metodología que libremente desarrolla para presentar la pericia. Así pues, que la metodología es del fuero del profesional auxiliar de la justicia, por lo cual, la decisión del tribunal no es censurar la metodología, sino el supuesto que se desarrolla metodológicamente.

De esta manera resulta sustentada la objeción en la medida que como se ha visto, el error grave se tipifica cuando el auxiliar de la justicia crea o supone la existencia de medios que son producto de su propia inventiva. La

objetividad queda comprometida en cuanto el dictamen se sesga al criterio subjetivo xxx xxxxxx.

Adicionalmente, el resultado se deforma, pues el punto xx xxxxxxx, materia del dictamen, está supuesto, está creado por el perito, por lo cual no tiene un asiento objetivo en la realidad; en consecuencia, fallando el supuesto, falla también el resultado obtenido, razón por la cual el tribunal de arbitraje se abstendrá de darle cualquier valor a las respuestas xxx xxxxxx referidas a los modelos de Xxxxxx y Pisa y a las comparaciones con el de Aerocali.

Una segunda objeción tiene que ver con los resultados que se consignan en el peritazgo, cuando el perito introduce los ingresos xx Xxxxxxxxxx en los modelos de oferta y ajustado de Aerocali y concluye que se obtiene una TIR del proyecto de 80.83% y una TIR del inversionista del 26.21%.

El objetante argumenta que la TIR del proyecto es irreal y, a nivel financiero, esta cifra no es coherente con una TIR del inversionista del 26.21%.

El doctor Xxxxxxxxx en su dictamen se pronuncia sobre este tema en las repuestas a las preguntas del objetante 5, 6, 7 y 8.

En la respuesta a la pregunta 5, concluyó:

“Finalmente, en la tabla 3.1 del informe del peritazgo del doctor Xxxxxx se observa que la TIR del proyecto en el modelo ajustado pasa del 0.40% al 80.83% con los ingresos de RC y la TIR del inversionista del -7.97% al 26.61%. Sobre estos resultados, es sorprendente que la TIR del proyecto se vea incrementada en 80.43 puntos porcentuales en la medida en que el promedio de la diferencia anual en el número de pasajeros nacionales e internacionales durante el período 2000 a 2019 es 7% y el promedio de la diferencia anual en el número de operaciones nacionales e internacionales es solo 4% (ver gráfico 2). Si bien estos dos factores no son los únicos que explican los ingresos de la concesión, sí constituyen la principal mente de ingresos. De esta manera, la TIR del proyecto del 80.83% se explica principalmente por una diferencia sustancial de tarifas aplicadas a los ingresos en los dos modelos (RC y Aerocali ajustado), que se debe a las diferencias en las inflaciones proyectadas en cada modelo. Los ingresos son proyectados a una tasa de inflación superior a la de las demás variables, y la TIR se calcula sobre un flujo real, deflactado a una menor inflación que la de los ingresos. En este sentido, no es lógico ni razonable que la TIR del proyecto presente este incremento.

De otra parte, en este mismo ejercicio, la TIR del inversionista correspondiente a una TIR del proyecto del 80.83%, se vuelve 26.61%. A menos de que exista caja atrapada en el proyecto por montos considerablemente importantes, no es posible que la TIR pase del 80.83% al 26.61% ya que un costo de deuda razonable no puede ser mayor al 80.83% en términos reales”.

A la pregunta 6, el doctor Xxxxxxxxx respondió:

“En la pregunta 5 anterior se analiza el resultado de una TIR del proyecto del 80.83%, donde se demuestra que no es lógico que los pasajeros aumenten solamente un 7% y las operaciones un 4%, pero que la TIR aumente un 80.43%. En la medida en que los resultados de VPN al 12% y al 14% de la tabla anterior (tabla 2.4 del informe del peritazgo del doctor Xxxxxx) parecen corresponder a los flujos a partir de los cuales se obtiene la TIR real del 80.83%, estos VPN tampoco serían lógicos”.

La primera parte de la respuesta a la pregunta 7, señala en relación con la tabla 2.6 del dictamen xxx Xxxxxx Blanco, otro resultado ilógico:

“En relación con los resultados de la tabla 2.6 que se presenta a continuación, en la respuesta a la pregunta 5 se analiza el resultado de una TIR del proyecto del 80.83%, donde se demuestra que no es lógico que los pasajeros aumenten solamente un 7% y las operaciones un 4%, pero que la TIR aumente un 80.43%. En la medida en que los resultados de TVR al 12% y al 14% de la tabla anterior parecen corresponder a los flujos a partir de los cuales se obtiene la TIR real del 80.83%, estas TVR tampoco serían lógicas”.

En tanto que la segunda parte de la respuesta, advierte un error en el cálculo de la TVR para el escenario 1 en el modelo ajustado de Aerocali, en efecto se dice:

De otra parte, la tabla 3 presenta nuestras bases del cálculo estimado de la TVR para las dos tasas de descuento utilizadas por el doctor Blanco, con base en los flujos de caja libre del anexo 1 del dictamen pericial económico, donde se concluye que existe un error en el cálculo de la TVR para el escenario 1 en el modelo ajustado de Aerocali (la TVR —12%— es 24.01% y no el 14.85%, y la TVR —14%— es el 25.67% y no el 14.91%).

Para la respuesta a la pregunta 8, simplemente reitera los argumentos desarrollados frente a la pregunta 5.

Adicionalmente, el objetante acompañó documento suscrito por el doctor Xxxx Xxxxxx Xxxx, quien posteriormente rindió testimonio, que acredita con suficiencia el error de la pericia.

En consecuencia, la objeción prospera y el tribunal se abstendrá de darle crédito probatorio a la parte del peritazgo denominado: “consideraciones metodológicas para la determinación de la TIR”.

En cuanto objeciones a las respuestas concretas, se tiene, respecto a las dadas a las preguntas 1, 2, 3, 4, 8 y 10 formuladas por la Aeronáutica, que se consignaron los siguientes reparos:

En relación con las respuestas dadas por el perito, el objetante afirma que estas “parten de un supuesto: la posibilidad de incorporar en un modelo específico datos de otro modelo, para lo cual se utilizan los modelos de oferta inicial y el modelo ajustado de Aerocali S.A., así como el modelo xx Xxxxxxxxxx”, lo cual no es posible en la práctica financiera según se argumenta en la objeción.

Inicialmente la convocante frente a la respuesta realizada a la pregunta 1, manifiesta que “existe error grave, al comparar el modelo ajustado de Aerocali S.A. con el modelo xx Xxxxxxxxxx, debido a que los ingresos proyectados en este obedecen a una demanda muy distinta y a un plan de inversiones completamente diferentes.” Así mismo, se argumenta como error grave el hecho de que “el perito supone que los ingresos se dan sin tener que afectar los egresos, por lo cual las conclusiones que se derivan del ejercicio carecen de todo valor y de toda lógica”. Además en las comparaciones efectuadas entre las proyecciones de oferta de Aerocali S.A., Xxxxxxxxxx y las ajustadas, se obvió, según la convocante, “algo fundamental”: las dos primeras son del año 1999 y la última se realizó en el año 2003, aspecto que “en condiciones macroeconómicas y de entorno diferentes, es imposible efectuar, so pena de incurrir en grave error”. Por último, haciendo referencia al tema de rentabilidad irreal y de la incoherencia entre la rentabilidad del inversionista y la del proyecto, aspecto que se anotó anteriormente, la convocante alega al respecto que “el perito incurre en error grave al no corregir las cifras xx Xxxxxxxxxx con los supuestos macroeconómicos de los modelos de Aerocali S.A.”.

Frente a lo anterior, el perito Xxxxxxxxx se pronunció en la respuesta a la pregunta 1 del cuestionario presentado por Aerocali, de igual forma lo hizo en la respuesta a la pregunta 6 del escrito que presentó la Aeronáutica, así:

“En los análisis de sensibilidad financieros y económicos, es usual introducir modificaciones en una sola variable, dejando constantes todas las demás, con el objeto de determinar qué tanto influye el cambio de una determinada variable en los resultados financieros del modelo.

No obstante, los análisis de sensibilidad deben preservar la coherencia del modelo de tal manera que los cambios que se hagan en las variables exógenas, afecten todas las variables endógenas que en el modelo dependan de la exógena que se está modificando.

En este sentido, es válido introducir datos de un modelo en otro, siempre y cuando los datos sean variables exógenas, y este cambio afecte al mismo tiempo las variables endógenas que dependan en el modelo de la variable que se está modificando.

En el caso particular del ejercicio realizado en la pregunta 1 del temario Aerocivil, donde se introducen los ingresos estimados por Xxxxxxxxxx en los modelos inicial y ajustado de Aerocali; se debe tener en cuenta que si bien el número de pasajerosen la concesión es una variable exógena al modelo, los ingresosde la concesión, además de depender de esta variable, depende también de las tarifas y de la inflación supuesta en el modelo para ajustar todos los precios (ingresos, gastos, inversiones, etc., del modelo).

Así mismo, el número de pasajeros del aeropuerto afecta los gastos, los costos y las inversiones de la concesión,

en la medida en que la oferta de servicios del aeropuerto debe ajustarse a la demanda que tenga elAeropuerto

—variables endógenas del modelo—.

De esta manera, aunque es válido hacer un análisis de sensibilidad ceteris paribus, sí se deben modificar las variables endógenas que dependan de la variable exógena que se está cambiando.

Es decir que al haber cambiado los ingresos de la concesión, se han debido cambiar también los costos, gastos, inversiones y todas las demás variables endógenas en el modelo que dependan de la nueva inflación y del nuevo número de pasajeros que se está modificando, con el objeto de preservar la coherencia del modelo”.

En conclusión, la objeción está llamada a prosperar debido a que el perito Blanco al responder la pregunta, no modificó las variables endógenas dependientes de la variable exógena, pues conforme lo acredita el perito Xxxxxxxxx, “se deben modificar las variables endógenas que dependan de la variable exógena que se está cambiando”. En el mismo sentido el testigo calificado Xxxx Xxxxxx Xxxx expuso ante el tribunal el carácter integrado que tiene el modelo financiero de tal manera que, variando una de las celdas, dicha variación repercute en los demás datos, de tal manera que sin conocer las relaciones lógicas entre las celdas, se desvirtúan los resultados.

En consecuencia, el error de técnica influye en el resultado del dictamen el cual pierde credibilidad.

La objeción realizada a la respuesta de la pregunta 2, se fundamenta en las mismas observaciones que se hicieron a la objeción anterior.

El tribunal encuentra que la objeción está llamada a prosperar, toda vez que tiene el mismo supuesto que ya fue despachado al resolverse la primera objeción; al caber la misma razón, la consecuencia es idéntica.

La objeción por error grave a la respuesta 3, se fundamenta por la convocante manifestando que “no tiene sentido el ejercicio realizado por el perito toda vez que un proyecto que tenga la capacidad de tener una rentabilidad del 100%, merece ser analizado y explicado al detalle la razón de tal circunstancia, pues ello equivaldría a decir que el proyecto tiene la capacidad para doblar el capital por sí mismo cada año y que el inversionista tiene una rentabilidad del 50%, es decir, puede recuperar el doble del capital cada dos años”. Así mismo critica esta respuesta “porque los resultados de las sensibilidades realizadas no son financieramente coherentes”.

Al respecto, el perito Xxxxxxxxx al contestar la pregunta 15 formulada por Aerocali, afirma: “Una suma lineal o ponderada de diferencias en las TIR del proyecto o del inversionista no hacen sentido económico o financiero”.

Para la respuesta a la pregunta 4, la convocante objeta manifestando que “las respuestas y conclusiones xxx xxxxxx tienen las mismas dificultades de credibilidad, sustento y coherencia que se han puesto de presente respecto de la respuesta a las demás preguntas”.

Como el ejercicio sobre el cálculo de la TIR ha llevado al tribunal a declarar el error grave, la respuesta 4 que tiene por objeto determinar la relación por cada punto porcentual de los ingresos en la TIR, también resulta viciada de error grave.

La objeción formulada a la respuesta de la pregunta 8, hace referencia a la errada conclusión xxx xxxxxx “según el cual el 11 de septiembre de 2001 no impactó el número de pasajeros internacionales del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de la ciudad xx Xxxxxxx”. Se dice por la convocante “que esta aseveración es contradictoria con los propios análisis hechos por el perito, plasmados en su propio informe”.

En la respuesta a la pregunta 18 del cuestionario realizado por Aerocali, el perito Xxxxxxxxx dictaminó:

“La afirmación que hace dictamen pericial económico con base en la tabla 3.26 (reportada en la tabla 9) es incorrecta, ya que el flujo de pasajeros internacionales cae en todos los aeropuertos en ella reportados entre el 2001 y el 2002, incluido el de Cali.

El gráfico 3 presenta evidencia adicional sobre el impacto del 11 de septiembre de 2001 sobre el .flujo de pasajeros internacionales del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. El gráfico reporta mensualmente, para el

período comprendido entre enero de 1996 y noviembre de 2004, la suma del flujo de pasajeros internacionales de los últimos doce meses, así como su crecimiento anual en términos porcentuales. Del gráfico se puede concluir que, si bien el ritmo de crecimiento del flujo de pasajeros internacionales comenzó a deteriorarse en los primeros meses del año 2001, es con posterioridad al mes de septiembre de ese año en que el número de pasajeros internacionales comienza a deteriorarse, situación que se mantiene hasta el primer trimestre de 2003. Durante la segunda mitad de 2003 y todo el año 2004, los pasajeros internacionales han registrado una mejora importante”.

Como consecuencia de lo anterior se hace evidente un error en las afirmaciones realizadas por el perito Blanco, debido a que las tablas y gráficos presentados en su dictamen muestran el efecto negativo sobre los pasajeros internacionales a raíz de los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, y extrañamente frente a esa información que presentó el perito, él mismo concluye contradictoriamente afirmando:

“El conjunto de esta observación permite analizar, que el efecto del 11 de septiembre no parece haber influido coyunturalmente en el número de pasajeros internacionales del aeropuerto de Cali por que incluso, este sube en el año 2002, un año después del atentado es donde se esperaría se presentara el impacto”.

Por consiguiente, se presenta un error grave sobre este punto, pues como es sabido, este error se configura cuando se aprecia equivocadamente el objeto del dictamen, creando conclusiones falsas y llevando a los interesados . a una inducción al error.

En relación con la respuesta de la pregunta 10, la convocante argumenta el error afirmando que “la valoración que el perito ha hecho de incumplimientos que, amén de no haber sido declarados por la UAEAC o por el honorable tribunal, resultan contrarios a todas las pruebas practicadas en el proceso. Estas demuestran que Aerocali S.A. no ha incumplido y que sobre algunas temas concretos, más que incumplimientos, lo que existen son controversias entre las partes”.

Esta objeción no está llamada a prosperar porque el perito se limita a realizar un procedimiento técnico que parte del axioma contenido en la pregunta. El perito no hace un juicio jurídico sobre si existe o no incumplimiento de Aerocali S.A., sino que, en la hipótesis de incumplimiento que le plantea quien lo interroga, realiza el cálculo.

Resumen de la objeción presentada por Aerocali contra el dictamen económico del doctor Xxxxxx, en relación con las respuestas a las preguntas formuladas por la UAEAC

Preguntas de la UAEAC
Pregunta	Objetada	Decisión tribunal
Uno	Sí	Se acepta la objeción
Dos	Sí	Se acepta la objeción
Tres	Sí	Se acepta la objeción
Cuatro	Sí	Se acepta la objeción
Xxxx	Sí	Se acepta la objeción
Diez	Sí	No se acepta la objeción
Es de anotar que respecto a las preguntas no objetadas 5, 6, 7 y 9, el apoderado de la parte convocada le solicitó al perito Xxxxxxxxx validar el procedimiento metodológico empleado por el perito Blanco, el perito Xxxxxxxxx contestó:
Pregunta		Dictamen perito Xxxxxxxxx
Cinco		“Como procedimiento mecánico el ejercicio que realiza el doctor Xxxxxx es parcialmente correcto... Sin embargo, el ejercicio que llevó a cabo tiene dos inconvenientes que es importante mencionar...” y concluye: “Suponer, como lo hace el doctor Xxxxxx, que cambios en el porcentaje de

	contraprestación variable se traducen en cambios inequívocos en la TIR del proyecto y del inversionista, es equivocado”.
Seis y siete	“El análisis xxx xxxxxx presentado en las tablas 3.23 y 3.24 y en los gráficos 3.7, 3.8, 3.9 y 3.10 es equivocado”.
Nueve	Afirma el perito que “los resultados de las rentabilidades que se presentan en la tabla 3.29 contienen los siguientes errores: a) Las TIR del proyecto y del inversionista en términos nominales y reales están bien para el escenario “actual”, pero las correspondientes al escenario “aeronáutico” están mal. b) Se presentan valores presentes netos de los flujos de caja libre (proyecto) y del flujo de caja de dividendos (inversionista), calculados con tasas de descuento incorrectas: En efecto, los flujos de caja libre y los de dividendos en términos nominales fueron descontados a una tasa del 18% y los flujos de caja libre y de dividendos en términos reales fueron descontados al 20%. No es posible que la tasa de descuento nominal sea superior a la real, puesto que la diferencia entre las dos es la inflación (la real no tiene en cuenta la inflación, por lo que debe ser menor a la nominal que sí tiene en cuenta la inflación). De otra parte es incorrecto financieramente descontar el flujo de caja libre a la misma tasa que el flujo de dividendos. El primero debe ser descontado al WACC y el segundo al Ke (costo del capital). Si bien el WACC involucra en su cálculo el Ke, no son tasas iguales.

Es importante destacar que el perito Xxxxxxxxx concluye que Según los resultados obtenidos con una tasa de descuento del 13.63%, los escenarios analizados arrojan un “valor presente neto de la concesión” negativo que la hace “inviable financieramente”; lo que permite que el perito Xxxxxxxxx afirme “ahora bien, respecto a la viabilidad de la concesión, es correcta la afirmación del doctor Xxxxxx en el sentido en que bajo los dos escenarios analizados, la concesión no es viable financieramente”, pero advierte que “Sin embargo, es importante tener en cuenta que el VPN del flujo de caja libre depende de la tasa de descuento utilizada, y los resultados de la primera parte del cuadro anterior corresponden a la TIR esperada por el concesionario en su modelo de oferta. En este sentido, si se utilizaran tasas de descuento inferiores a la TIR esperada en el modelo de oferta, el valor presente neto del proyecto aumentaría. La tabla 8 presenta un análisis de sensibilidad a la tasa de descuento para el escenario denominado “real” eh el modelo Aerocali ajustado:

Tabla 8

Sensibilidad del flujo de caja a la tasa de descuento

Tasa de descuento real	VPN FCL (millones de pesos)
12%	-581.22
11%	69.80
10%	825.03
9%	1701.27

8% 2718.24

Se pronuncia enseguida el tribunal respecto de las objeciones a las respuestas dadas a las preguntas formuladas por los árbitros bajo los números 1, 3, 5 parcial, 6 y 7.

Igualmente la parte convocante objetó por error grave las respuestas presentadas a las preguntas realizadas por el tribunal de arbitraje, particularmente las respuestas a las preguntas 1, 3, 5 (parcial), 6 y 7.

La convocante objeta la respuesta a la pregunta 1 “debido a que en las inversiones y gastos se utilizan comparaciones de cifras que no son comparables, tanto de moneda (pesos corrientes y dólares), como en el rubro frente (PyG y flujo de caja)”.

El perito Xxxxxxxxx al responder la pregunta 19 del cuestionario presentado por Aerocali, se pronunció sobre este punto: “Respecto a la tabla 4.1 del informe del peritazgo económico realizado por el doctor Xxxxxx, donde se presentan las inversiones totales de los proponentes (modelo oferta inicial Aerocali con Pisa y Xxxxxx), no es posible llevar a cabo comparaciones en la medida en que están en monedas diferentes (pesos o dólares), y todos utilizan supuestos macroeconómicos diferentes (respecto a inflación interna, externa y tasas de cambio).

Respecto a la tabla 4.2, donde se muestran los gastos totales de los proponentes, aplica el mismo comentario anterior.

Respecto a la tabla 4.7, donde se muestran los ingresos de los tres modelos (oferta Aerocali, Aerocali ajustado, Pisa y Xxxxxx); . tampoco es riguroso hacer comparaciones entre las diferentes cifras, ya que las monedas no son las mismas y/o las inflaciones supuestas por cada uno de los . proponentes es diferente (incluso, las proyecciones de inflación de Aerocali varían de un modelo a otro).

Para el caso de la tabla 4.2, al hacer comparaciones entre rubros que provienen del PyG con aquellos que provienen del flujo de caja, es importante tener en cuenta que las depreciaciones y amortizaciones aumentan el gasto en el PyG pero no afectan el flujo de caja (ya que corresponden a un concepto contable pero no constituyen erogaciones de caja). Dado que en la tabla mencionada el doctor Xxxxxx no tuvo en cuenta lo anterior, las comparaciones de gastos no son válidas”.

Esta objeción está llamada a prosperar debido a que, como lo afirma el dictamen pericial del doctor Xxxxxxxxx, no es posible llevar a cabo comparaciones entre cifras en monedas diferentes, como tampoco es posible comparar los rubros provenientes del PyG con los provenientes del flujo de caja. Para poder comparar los modelos es necesario tener patrones comunes para lograr identificar las diferencias entre uno y otro; en este caso el perito Blanco los comparó indistintamente sin tener en cuenta que cada modelo (Aerocali S.A., Xxxxxx y Pisa) se presentó con una moneda diferente, razón por la cual no es posible hacer la comparación.

La respuesta a la pregunta 3 fue objetada, según alega la convocante, porque “de acuerdo con el propio análisis xxx xxxxxx, el flujo de Aerocali S.A. está dado, pero el de los otros 2 proponentes son flujos manipulados para ser comparables”, la objeción se fundamenta en que el perito Blanco no contó con la información necesaria en este tema.

En la respuesta a la pregunta 21 del escrito presentado por Aerocali, el perito Xxxxxxxxx afirma que: “El perito no tuvo acceso a los modelos en medio magnético de Pisa y Xxxxxx, razón por la cual para reproducirlos tuvo que hacer supuestos propios sobre los mismos.

Sí es factible que en el caso de la propuesta de Pisa se llegue a un caso donde el crecimiento que tiene hacia el final sea tan alto que termine siendo mayor que el valor que el perito estimó, dado que los supuestos utilizados por el doctor Xxxxxx pueden diferir de los utilizados por Pisa.

Por su parte, en el caso del modelo de Xxxxxx, dado que solo se tienen datos impresos del flujo de caja, es difícil llevar a cabo un análisis completo y riguroso de todos los supuestos y estados financieros esperados por este proponente”.

En consecuencia esta objeción está llamada a prosperar, puesto que, como se anotó anteriormente en relación con la primera parte de la objeción presentada por la convocante, es claro que el perito no contó con la información pertinente de los modelos de Xxxxxx y Pisa, por lo tanto no era posible por parte xxx xxxxxx suponerlos o manipularlos para hacerlos comparables so pena de incurrir en un error grave.

La respuesta a la pregunta 5 se objetó, porque: “No se ve claro por qué razón el perito compara las variables macroeconómicas de cada uno de los modelos con las variables reales para cada uno de los años ya pasados. Este tipo de información no es comparable, ya que las expectativas del entorno macroeconómico de dicha fecha (1999), son muy diferentes a las que en realidad se dieron”.

Respecto de la objeción a la respuesta de la pregunta 5, el tribunal de arbitraje no encuentra que se tipifique el error grave, en tanto que lo que el perito hace es comparar las variables macroeconómicas con que se estructuraron los modelos con los datos reales. El perito en su contestación advierte:

“El análisis del conjunto de proyecciones macroeconómicas en los diferentes modelos estructurados por los oferentes muestra diferencias en los supuestos y en los datos efectivos, con respeto a la evolución real de la economía colombiana en el período 2000-2004.

Aunque los modelos proyectaron las variables fundamentales a distintas tasas de inflación nacional, internacional y devaluación esperada, al ajustarlos en términos reales, es decir a precios constantes, se cumplen las ideas de la neutralidad de la inflación y la paridad cambiaria. Es decir que cualquiera sea el cambio nominal, las variables en términos reales no se modifican.

Lo anterior implica que las diferencias en términos reales que existen entre los modelos son el resultado básicamente de las distintas tasas de crecimiento económico adoptadas por cada uno de ellos, para realizar las proyecciones.

En cambio al contrastar las expectativas sobre el crecimiento de las variables reales de cada uno de los modelos con los hechos ocurridos, el conjunto de los supuestos macroeconómicos adoptados explican la diferencia. En otras palabras al contrastar un modelo con la realidad la diferencia se explica por el conjunto de los supuestos macroeconómicos adoptados y al comparar los modelos entre sí; lo que marca la diferencia es la tasa de crecimiento económico y el comportamiento de los ingresos reales provenientes de la actividad regulada y comercial”.

Para el tribunal de arbitraje la respuesta que contiene el dictamen coincide con lo que el peritazgo del doctor Xxxxxxxxx concluye, a saber que:

1. La propuesta de Aerocali hizo unos estimativos de crecimiento de pasajeros nacionales, sin consideración al ciclo económico que mostraba crecimientos negativos.

2. La contraprestación ofrecida era coherente con las proyecciones con que se construyó el modelo.

3. En la realidad el modelo de oferta y el modelo real se desfasan porque las proyecciones de crecimiento previstas al elaborar la oferta no se dieron fácticamente.

Sobre la pregunta 6 se alegó que: “Aerocali S.A. propuso la contraprestación del 41% sobre un escenario base que puede ser superior al pesimista de Xxxxx Xxxxxx. La diferencia de estos dos escenarios está basada en expectativas xx xxxxxxx diferentes que no pueden descalificar unas u otras proyecciones. Modificar una variable sin modificar las otras consistentemente lleva a conclusiones graves y erradas”.

Como se expuso con anterioridad, la modificación de una variable repercute indiscutiblemente en el resultado esperado de no modificarse coherentemente las otras variables que están siendo objeto de estudio. Por consiguiente esta objeción está llamada a prosperar por el error metodológico en el que incurre el perito Blanco, que lo lleva a afirmar conclusiones erróneas.

En relación con la respuesta a la pregunta 7, se argumentó por parte de la convocante las razones expuestas para

objetar las preguntas uno y dos del temario de la Aeronáutica.

Esta objeción no está llamada a prosperar puesto que no se encuentra una fundamentación adecuada con el tema de la respuesta objetada. La remisión que hace la convocante, en relación con los argumentos para esta objeción no tiene coherencia, ya que lo que se alegó para las preguntas de la Aeronáutica, hace referencia a comparaciones entre el modelo ajustado de Aerocali y el modelo xx Xxxxxxxxxx, mientras que el tema de la respuesta objetada en este punto versa sobre una posible comparación entre el modelo ajustado de Aerocali y el modelo del segundo proponente (Odinsa). En conclusión, por el error cometido al remitir la fundamentación de la objeción, que crea una incoherencia en los argumentos para objetar, la objeción no prospera.

Resumen objeción presentada por Aerocali contra el dictamen económico del doctor Xxxxxx, en relación con las respuestas a las preguntas formuladas por los honorables árbitros

Pregunta	Objeción	Decisión del tribunal
1	Sí	Prospera la objeción
3	Sí	Prospera la objeción
5 (parcial)	Sí	No prospera la objeción
6	Sí	Prospera la objeción
7	Sí	No prospera la objeción

Y finalmente pasa a estudiar la objeción a las respuestas dadas a las aclaraciones y complementaciones presentadas por la Aeronáutica.

Por último, la convocante objeta por error grave las aclaraciones y complementaciones realizadas por el perito Blanco frente a las preguntas 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 8, formuladas por la Aeronáutica. Estas respuestas fueron objetadas por las razones expuestas anteriormente en el escrito de objeción, entre ellas “la mezcla de modelos, rentabilidades irreales y carencia de información que soporte las conclusiones”.

Es necesario aclarar que la Aeronáutica solo formuló dos preguntas en el escrito de aclaraciones y complementaciones al peritazgo económico del doctor Xxxxxx, por consiguiente se analizará exclusivamente la objeción respecto de las dos primeras preguntas (1 y 2).

Respecto de la primera pregunta, la Aeronáutica pide en su escrito al perito que realice “la suma de las diferencias porcentuales en las rentabilidades expresado en valores absolutos”. En relación con el cálculo de la TIR, el tribunal de arbitraje ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el error grave en el que incurrió el perito al realizar su cálculo y por lo tanto las respuestas basadas en la TIR, caerán en el mismo error. Igualmente el tribunal se manifestó con anterioridad, respecto del error que cometió el perito Blanco al realizar una suma lineal de las diferencias en las TIR del proyecto y del inversionista, ya que estas, según lo dice el perito Xxxxxxxxx en su dictamen “no hacen sentido económico o financiero”. Por consiguiente sí prospera la objeción frente a esta respuesta.

En la segunda pregunta se pidió al perito pronunciarse sobre “la correlación entre la demanda del tráfico aéreo y el comportamiento del PIB nacional y regional, con los mismos aeropuertos utilizados en el ejercicio”.

La convocante no hace una fundamentación clara y expresa para la objeción de esta pregunta: lo que la parte denomina como “las razones expuestas (mezcla de modelos, rentabilidades irreales y carencia de información que soporte las conclusiones)”, no son aplicables al tema desarrollado en dicha pregunta, es decir, no guardan relación entre sí y por lo tanto no es una argumentación válida para objetar. En consecuencia se estaría objetando sin ninguna fundamentación, por lo cual la objeción no está llamada a prosperar.

Es importante que el tribunal se pronuncie sobre el tema que versa la respuesta anteriormente objetada, por su relevancia para el presente caso, dejando claro que la conclusión a la que llega el perito Blanco respecto de la

relación existente entre el PIB nacional y el tráfico de pasajeros del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx coincide con lo afirmado por el xxxxxx Xxxxxxxxx al contestar las preguntas del tribunal, al igual que con lo afirmado por testigos que citó Aerocali.

Resumen objeción presentada por Aerocali S.A. contra el dictamen económico del doctor Xxxxxx, en relación con las aclaraciones y complementaciones formuladas por el perito frente a las preguntas de la UAEAC

Pregunta	Objeción	Decisión del tribunal
1	Sí	Prospera la objeción
2	Sí	No prospera la objeción

En conclusión, las objeciones formuladas por error grave prosperan tal como se ha expuesto anteriormente y así se consignará en la parte resolutiva de este laudo, con los efectos y alcances previstos en la ley.

2.Objeciones por error grave respecto de la pericia financiera.

En lo que hace con el perito Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, la parte objetante formula la objeción por error grave manifestando que el peritazgo “es a todas luces impreciso y carente de sustentos válidos a la luz de la ciencia y técnicas financieras y metodológicamente inconsistentes”. La objeción se centra en la respuesta a la pregunta 3 formulada por el doctor Xxxxxx Xxxxx, argumentando graves incoherencias en la metodología para el cálculo del desbalance financiero, así como también “presenta deficiencias conceptuales y problemas técnicos frente a la estructuración y ejecución de la concesión”. La solicitud de la parte objetante se concentra en el cálculo del desbalance financiero y en los aspectos relacionados con el mismo (ingresos regulados, ingresos no regulados, determinación de la imprevisibilidad, contraprestación, variable de pasajeros nacionales).

El tribunal de arbitraje considera que la objeción por error grave no está llamada a prosperar puesto que tal error no se encuentra configurado, tal y como lo alega la parte objetante.

Lo anterior se encuentra sustentado por las respuestas dadas por el doctor Xxxxxxxxx en su dictamen pericial. El perito Xxxxxxxxx en las respuestas a las preguntas uno y dos del escrito presentado por la Aeronáutica, realiza varias conclusiones que el tribunal considera como fundamento de esta decisión. En relación a la pregunta uno, consideró:

“El dictamen pericial financiero propone la que a su juicio hubiera sido la forma correcta de proyectar el flujo de pasajeros nacionales con información histórica previa al inicio de la concesión. Parte de la base de que la mejor predicción que se puede hacer sobre una variable que evoluciona en el tiempo se logra usando la información contenida en la historia de la variable misma, en el contexto de lo que se conoce como procesos autorregresivos. Esta aproximación univariada ha sido ampliamente utilizada en campos tales como las finanzas y la economía, y se diferencia de otras metodologías en que no suministra proyecciones puntuales sino rangos dentro de los cuales es razonable (previsible) esperar que una variable se encuentre en el futuro. Una vez escogida una distribución continua de probabilidad de donde provienen las observaciones futuras de la variable y un criterio que en la proyección separa lo que es razonable esperar de lo que no lo es (lo imprevisible en palabras xxx xxxxxx)1 (sic), el dictamen pericial financiero encuentra que el flujo observado de pasajeros nacionales entre 1999 y 2003 cae por fuera del rango razonable o previsible que define una proyección hecha con información a 1999.

Aerocali utilizó en 1999 una metodología de proyección de flujo de pasajeros distinta a la que el dictamen pericial financiero propone, ya que definió tres escenarios (pesimista, base y optimista) en lugar de suponer que el flujo futuro de pasajeros nacionales proviene de una distribución continua de probabilidad. Sin embargo, coincide con el dictamen pericial financiero en que busca separar lo que es razonable o previsible esperar de lo que no lo es.

En este sentido, las aproximaciones de Aerocali y del dictamen pericial financiero no deben considerarse incoherentes entre sí.

Por lo tanto, el que el flujo de pasajeros que Aerocali consideró como previsible en sus escenarios pesimista y base se encuentre en algunos años en la zona de imprevisibilidad definida en dictamen pericial financiero no debe considerarse como un resultado incoherente. Lo que estas diferencias implican es que el rango que el dictamen pericial financiero considera como razonable o previsible no coincide con el rango que Aerocali definió como razonable o previsible. Dicho en otras palabras, el ejercicio del dictamen pericial financiero proyecta rangos razonables de flujo de pasajeros más altos que los de los oferentes durante los primeros años de la concesión, diferencia que no se mantiene a partir del año 2004, como lo muestra el gráfico 1.

En suma:

• La metodología que usa el dictamen pericial financiero no es incoherente con la utilizada por el concesionario. Ambas definen mundos razonables para el futuro de la concesión y, en consecuencia, trazan líneas divisorias entre lo que es razonable y lo que no es razonable esperar.

• Durante los primeros años de la concesión (hasta el año 2003), la metodología que usa el dictamen pericial financiero define como razonables rangos de flujo de pasajeros nacionales mayores que los que define el concesionario. A partir del año 2004, es el concesionario quien define rangos mayores de lo que es razonable o previsible esperar para estos pasajeros:

• Los pasajeros nacionales durante el año 2004 rompen la tendencia que hasta el 2003 se había registrado de que los datos observados estuvieran consistentemente por debajo del límite inferior del 5% calculado por el dictamen pericial financiero.

• Hay un error por parte del dictamen pericial financiero al afirmar que el flujo de pasajeros internacionales ha permanecido consistentemente por debajo del límite inferior del 5% en él calculado”.

En la respuesta a la pregunta 2 concluyó específicamente que el dictamen del doctor Xxxxxxxxxx es coherente, sin embargo, enuncia ciertas precisiones que son importantes resaltar:

“El método utilizado por el perito no es “incoherente”, en el sentido de que es un método razonable cuya secuencia lógica es acorde con principios técnicos utilizados en estadística para confrontar este tipo de problemas. Ahora bien, el empleo específico de este método sí debe poder responder satisfactoriamente a las siguientes consideraciones para ser utilizado en el cálculo de un eventual “desbalance financiero”:

a) El eventual “desbalance financiero” se puede deber tanto a la evolución de las variables de pasajeros nacionales e internacionales, como a otras variables de la estructuración de la concesión, relacionadas con estas.

b) No hay una definición estadística rigurosa de “imprevisibilidad”. El método usual es usar distintos rangos para la construcción de “intervalos de confianza”. Los rangos más utilizados son 90%, 95% y 99%. Dependiendo del caso el investigador define cuál es el rango que decide emplear. De hecho, el perito utilizó el rango más estrecho (es decir, el que tiene las colas más amplias), de los utilizados normalmente, 90%, haciendo que una de cuyas colas fuese del 5%. La pregunta natural es: ¿cuál hubiera sido el resultado de la comparación entre la demanda observada y el límite inferior si se hubiese utilizado 2.5% ó 0.5% como las colas relevantes? Es bien conocido en estadística el dilema (trade-off) entre el tamaño del intervalo de confianza y el riesgo de cometer un error. De hecho el valor del intervalo es frecuentemente denominado la “probabilidad de cometer un error”. En este caso el perito escogió el mayor rango usual, y por tanto la mayor probabilidad de cometer un error.

c) Los modelos de series de tiempo son bastante sensibles a la especificación. Entre otros elementos, la especificación del modelo contempla la forma como se modelan: 1) los factores autoregresivos y xx xxxx móvil;

2) la tendencia; 3) el ciclo; 4) la estacionalidad; 5) también influye el período de estimación elegido; y 6) la inclusión o no de variables exógenas.

d) Así mismo, el uso de modelos de series de tiempo para pronósticos debe tener en cuenta que la calidad de los mismos se reduce en la medida que se aleja el horizonte de pronóstico. Otra característica conocida de estos modelos es que le dan una gran importancia a las últimas observaciones de la muestra. Por lo tanto, las predicciones son más confiables en los períodos cercanos y menos en los lejanos, y se debe tener en cuenta los

últimos movimientos de la variable observada, pues afectarán sensiblemente a los pronósticos.

e) El análisis de descomposición de varianza sobre la utilidad operacional de la concesión puede incurrir en un error de especificación, pues como variables explicativas se incluye tanto la contraprestación variable, la cual depende directamente del ingreso bruto, y otras variables determinantes de los ingresos. Dado que la varianza de la primera es prácticamente dependiente de las segundas, hay un error de especificación.

f) El uso de distribuciones de valor extremo y weibullrequiere de una consideración explícita del problema de dependencia. Este problema radica en el hecho de que las observaciones del futuro dependen del pasado. Si esto es verdad, se viola el supuesto conocido como “i.i.d.” según el cual las observaciones de la variable en cuestión son “independiente e idénticamente distribuidas”. Dado que este no es el caso en series de tiempo, se requiere modelar explícitamente la forma como observaciones pasadas afectan a las futuras. Esto aparentemente no se realizó en el peritazgo.

g) En suma, el método no es “incoherente”, pero está sujeto a escogencias xxx xxxxxx y a precisiones estadísticas que pueden afectar sensiblemente el resultado. Por lo tanto, se puede afirmar que el método utilizado, sin un análisis detallado de estos aspectos, es altamente riesgoso desde el punto de vista estadístico. Pequeños cambios en especificación pueden arrojar variaciones importantes en los resultados.

h) La aplicación de la nueva distribución hallada para las variables de pasajeros nacionales e internacionales para el período de la concesión a los altos aún restantes de la misma no es evidente. Se puede argumentar que el período corrido de la concesión es distinto del período anterior. Pero no necesariamente el futuro se va a parecer más al período de la concesión, como implícitamente supone el perito. Una estimación con toda la muestra de la que se dispone puede evitar este sesgo a sobrevalorar el pasado reciente.

i) El cálculo mismo del desbalance financiero con base en la diferencia de medias entre los VPN de los dos períodos adolece de otro problema, a saber: en los términos xxx xxxxxx, la concesión admitía operar en el rango de 95% de las posibles observaciones de las variables estimadas (recuérdese que este rango puede ser superior, pues es una escogencia xxx xxxxxx). Si la distribución cambió en contra de la concesión, el monto de la retribución se debe calcular con base en los valores por fuera del rango considerado aceptable, es decir “a la izquierda” del valor definido como 5%, 2,5% o 1%. Ahora bien, el perito plantea que lo que se debe considerar como desbalance financiero es “La diferencia de medias entre los valores presentes netos de los dos períodos (actualidad y antes de la concesión)”. Este procedimiento equivaldría a que la concesión hubiese garantizado un valor esperado de los ingresos. Este no es el caso en las concesiones que no son de “primera generación”. Por consiguiente, el planteamiento xxx xxxxxx es el valor máximo de un eventual “desbalance financiero”. Pero hay valores igualmente razonables que contemplan solo aquellas observaciones “a la izquierda” de determinado valor de aquel rango que se considere aceptable.

j) El cálculo xxx xxxxxx presupone, como se dijo en el punto h), que la distribución futura será idéntica de la observada en el período de la concesión. Por tanto calcula un desbalance financiero sobre todo el período de la concesión. No obstante, si hubiera razones para pensar que el período transcurrido hasta el presente fue atípico, y que el futuro se parecerá más al período previo a 1999, también cambiaría el cálculo del desbalance financiero, pues se limitaría a los meses corridos de la concesión.

En la pregunta se plantea que “el concesionario proyectó una demanda de pasajeros internacionales y nacionales menor al límite de imprevisibilidad calculado por el perito”. Esta pregunta hace referencia al uso de otro criterio de imprevisibilidad, distinto al usado por el perito.

Como se dijo, no hay una definición estadística rigurosa de “previsibilidad”. La más usual se basa en la construcción de intervalos de confianza, tal como hace el perito.

En conclusión. El método xxx xxxxxx sí es coherente. Sin embargo, su aplicación adolece de serios problemas que deben ser resueltos antes de que pueda ser utilizado como un método idóneo para calcular un eventual “desbalance financiero”. En caso de que se utilice, se debe tener muy en claro que el paso final xxx xxxxxx para hallar el valor del desbalance responde a decisiones xxx xxxxxx. Se puede escoger distintos puntos xx xxxxx, y se

puede escoger niveles de desbalance solo a la izquierda del punto xx xxxxx elegido. La propuesta xxx xxxxxx propone un valor máximo del desbalance. Por último, es cierto que dentro de un criterio estadísticamente serio también se puede considerar que la demanda de pasajeros nacionales e internacionales observada era “previsible”, en el sentido de que estaba contemplada dentro de los rangos de certidumbre considerados por el concesionario al momento de la concesión”.

En las respuestas dadas por el perito Xxxxxxxxx frente a las preguntas formuladas por Aerocali en la respuesta a la pregunta 4 el perito pone en evidencia un error en el escrito de objeciones formulado por la Aeronáutica, así:

“La probabilidad de ocurrencia de un hecho imprevisible requiere previamente haber establecido el tipo de función de distribución que determina la probabilidad de ocurrencia del fenómeno. Por otra parte, el monto del impacto financiero del hecho imprevisible requiere adicionalmente de un modelo financiero debidamente parametrizado que permita generar flujos de caja que dependan del evento aleatorio sobre el cual se conoce la distribución. Dicho en otras palabras, una misma función de distribución que rige la probabilidad de ocurrencia de un fenómeno aleatorio puede resultar en diversos impactos financieros, si las realizaciones de dicho fenómeno alimentan modelos financieros distintos.

Por lo tanto, técnicamente es incorrecta la lectura que se hace en el escrito de objeciones al peritazgo, cuando se compara la probabilidad de ocurrencia de un hecho imprevisible con el monto del impacto financiero del hecho imprevisible. La probabilidad de ocurrencia y el impacto financiero de un hecho imprevisible son cosas de naturaleza diferente y por lo tanto, no son comparables.

En cuanto a la pregunta de si es técnicamente válido usar modelos estadísticos de series de tiempo para determinar hechos imprevisibles, la respuesta es que sí lo es. Suponer que los fenómenos del mundo real están sujetos a choques aleatorios no anticipables, sobre los cuales se conoce sin embargo la distribución de probabilidad de donde estos provienen, es de uso común en diversas disciplinas, dentro de las cuales se encuentra la economía y las finanzas”.

Así mismo en la respuesta a la pregunta Nº 6, afirmó:

“Realizar proyecciones con base en modelos de series de tiempo es un método científico y estadísticamente aceptado dentro de los métodos de pronósticos para los propósitos planteados en el peritazgo objetado. Sin embargo, es importante mencionar que existe un gran número de modelos de series de tiempo con base en los cuales se pueden hacer pronósticos. El dictamen pericial financiero supone que el comportamiento de los flujos de pasajeros del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx se recoge adecuadamente en un modelo autoregresivo de una sola variable, bajo la premisa de que la mejor información para proyectar una variable es la historia de la variable misma. Otros métodos de series de tiempo, conocidos como vectores autoregresivos oVAR, suponen que existen relaciones de causalidad mutua, contemporánea y rezagada, entre dos o más variables aleatorias, y que por lo tanto las proyecciones de una variable deben tener en cuenta, además de la historia de la variable misma, la historia de las demás variables del modelo, así como la estructura que las conecta. Estos modelos son ampliamente utilizados en estimaciones macroeconómicas, pero su área de aplicación se extiende a problemas de toda índole.

El dictamen pericial financiero opta por utilizar un proceso autoregresivo univariado para hacer sus pronósticos. Este método, aunque es generalmente aceptado, no es el único que podría utilizarse para generar pronósticos sobre el flujo de pasajeros del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de determinar hechos imprevisibles”.

Finalmente en la respuesta a la pregunta 7 manifestó, en cuanto al tema de imprevisibilidad, lo siguiente:

“Técnicamente es posible determinar si ocurrieron hechos no previsibles a partir de análisis de series de tiempo y del cambio en las distribuciones de probabilidad, y los parámetros de las mismas, de una variable aleatoria. Sin embargo, la proyección de los valores que es razonable esperar que dicha variable tome en el futuro debe estar precedida por supuestos sobre la evolución futura de la distribución de probabilidad de donde provienen los choques aleatorios que afectan el comportamiento de la variable.

El dictamen pericial financiero asume que los flujos de pasajeros nacionales e internacionales son variables

aleatorias. Luego procede a determinar los tipos de distribución de donde provienen estas variables, así como los parámetros que determinan dicha distribución. Verifica que los pasajeros nacionales son generados por una distribución de valor extremo y que los pasajeros internacionales provienen de una distribución Weibull.

También encuentra que los parámetros de estas distribuciones cambian al comparar los períodos 1994-1999 y 2000-2004 y que los valores medios esperados de las nuevas distribuciones son inferiores. Bajo el supuesto de que las distribuciones permanecerán idénticas a las estimadas para el período 2000-2004 durante lo que queda de la concesión, el dictamen procede a hacer pronósticos sobre los flujos de pasajeros nacionales e internacionales del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

Este método es razonable, pero débil en cuanto al supuesto de que el tipo de distribuciones que determinarán la evolución futura de los pasajeros nacionales e internacionales permanecerá como en el período 2000-2004. Como se ha mostrado en respuestas a preguntas anteriores, el flujo de pasajeros nacionales ya se ubicó en 2004 por encima del límite inferior de 5% determinado por el dictamen pericial financiero con base en información hasta 1999. Lo mismo ocurrió con el flujo de pasajeros internacionales. En la medida en que la economía colombiana se ha recuperado de manera notoria de la recesión de finales de la década pasada y que los efectos negativos del 11 de septiembre de 2001 se han ido reduciendo, es razonable suponer que las distribuciones que gobiernan el flujo de pasajeros nacionales e internacionales del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx pueden volver a cambiar, esta vez a favor del concesionario”.

En consideración a lo anterior el tribunal de arbitraje concluye que, si bien es cierto en el dictamen del doctor Xxxxxxxxxx no se configura un error grave, el tribunal no lo tendrá en cuenta como soporte probatorio de su decisión porque; como lo afirma el doctor Xxxxxxxxx, “el método xxx xxxxxx sí es coherente. Sin embargo, su aplicación adolece de serios problemas que deben ser resueltos antes de que pueda ser utilizado como un método idóneo para calcular un eventual ‘desbalance financiero’”. Por lo tanto, el tribunal tendrá como sustento probatorio para su decisión el dictamen económico y financiero rendido por el perito Xxxxxxxxx.

3. Conclusiones sobre los trabajos periciales y lo que resulta probado.

En conclusión, se tiene que el tribunal de arbitraje encuentra que la pericia económica suscrita por el perito Xxxxxx acusa graves errores; de otra parte, el peritazgo financiero xxx xxxxxx Xxxxxxxxxx parte de un supuesto equivocado en el análisis financiero del contrato pues presume que existen unos ingresos garantizados —lo que es propio de contratos de primera generación, pero no en segunda generación al que pertenece el contrato de concesión

58-CON-2000, tal como lo afirmaron de manera conteste los testigos— y, adicionalmente, adopta una metodología dentro de varias posibles, sin advertir al tribunal sobre la circunstancia, por lo que el tribunal prevenido por el perito Xxxxxxxxx de la existencia de varias alternativas y advertido por el mismo perito de la condición riesgosa de adoptar la sugerida por el perito Xxxxxxxxxx, se inclina por sustentar su decisión en lo dictaminado por el xxxxxx Xxxxxxxxx, quien unificó en un solo dictamen la condición técnica económico-financiera que antes se había repartido en los peritos Blanco y Xxxxxxxxxx.

La credibilidad que merece el doctor Xxxxxxxxx fue examinada en el momento de su designación por las partes. Los reconocimientos públicos de que ha sido objeto y la actividad académica que realiza en el presente, son garantía de su idoneidad profesional y de la calidad de su trabajo; observación que no demerita las eximias calidades de los otros dos profesionales que concurrieron al proceso como auxiliares de la justicia en el área del “expertise” económico y financiero.

El juez tiene el atributo de valoración de la prueba y de libre formación de su convencimiento, lo que no lo exime del deber de razonar el mérito que le asigna a cada prueba(276) .

De esta manera, se procede al examen de las conclusiones a que arriba la pericia del doctor Xxxxxxxxx.

El perito Xxxxxxxxx, concluye, a diferencia de lo alegado por la parte convocante, que no hubo un hecho imprevisto que afectara el tráfico de pasajeros nacionales, sino que lo que se presentó fueron áleas normales del negocio.

En algo son contestes los peritazgos del doctor Xxxxxxxxxx y del doctor Xxxxxxxxx, en que el 11 de septiembre de

2001 es un hecho anormal, que es la calificación que le otorga el tribunal de arbitraje.

Análisis de las pretensiones.

1. Plan maestro (pretensión 1.1, demanda principal y pretensión subsidiaria de la primera principal demanda de reconvención).

La pretensión de la empresa convocante consiste en que se declare que el plan maestro aeroportuario del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx se encuentra debidamente aprobado, conforme a lo pactado en el literal e) de la cláusula 16.4.3 del contrato de concesión 058-CON-2000 y demás normas concordantes.

Para resolver el pronunciamiento solicitado, procederá el tribunal a estudiar en primera instancia si la firma asesora tenía competencia para aprobar dicho plan, la actuación cumplida en torno al mismo y los argumentos de la convocada para oponerse a la prosperidad de la pretensión.

Competencia de la firma asesora en relación con el plan maestro.

Un análisis preliminar efectuado a título de aproximación al tema del plan maestro y las competencias de la firma asesora The Xxxxx Xxxxxx Group Inc. y la UAEAC, autoriza para esbozar, en primer lugar, que cuando el contrato de concesión o sus documentos señalan expresamente que la firma asesora tiene tal responsabilidad o atribución, ha de entenderse que se trata de una actividad directa y exclusivamente asignada a ella, para cuyo nacimiento fue indispensable el concurso y voluntad de la UAEAC, y en consecuencia surge razonable predicar en ese evento la improbabilidad de una confusión o transposición con las funciones a cargo de la UAEAC, esto es, que esa atribución a la firma asesora pueda entenderse igualmente del resorte y ejercicio simultáneo por parte de la UAEAC. La razón es evidente por su condición de delegada o representante de la UAEAC ante el concesionario, pero si algo fuera necesario explicar para darle plena validez a esta primera afirmación, es que la firma asesora deriva su capacidad de intervenir en el contrato de concesión entre la UAEAC y Aerocali a raíz de un contrato firmado entre la UAEAC o su delegado y el asesor, mientras que la UAEAC conserva su condición de otro extremo de la relación con Aerocali, independientemente de la existencia o no del contrato con el asesor. Por otro lado, nunca podrá sostenerse que la UAEAC representa a la firma asesora The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., pero siempre, en la relación bajo estudio, la firma asesora representa los intereses de la UAEAC. El numeral 16.4.1 del contrato respalda lo expresado en las líneas que anteceden al consignar que “La inspección y vigilancia de la ejecución del presente contrato de concesión la ejercerá directamente la UAEAC o a través de la firma asesora o auditora... El concesionario tendrá la obligación de atender las peticiones de la firma asesora como si fuesen realizadas por la UAEAC, siempre que estas se encuentren dentro de los lineamientos que para tal efecto contempla el presente contrato”. De esta cláusula contractual puede expresarse que cuando en el contrato se señala a la UAEAC como responsable de una o más actividades inherentes a la supervisión y control del desarrollo del mismo, su ejercicio se cumple a través de la firma contratada para ejercer esas funciones, pues así quedó establecido en esta cláusula en la que expresamente se dijo que esa gestión de control se ejercería directamente por “la UAEAC o a través de la firma asesora...”, que es diferente a si hubiera utilizado la conjunción copulativa “ y ” en lugar de la conjunción disyuntiva “ o ”. Así que contratada la firma asesora queda radicada en su cabeza la función inherente a la inspección y vigilancia del contrato, con obvio desplazamiento de la UAEAC, mecanismo que es el usual en el desarrollo de los contratos, particularmente los estatales. Las contradicciones y conflictos que se presentarían si la interventoría estuviera asignada simultáneamente a dos o más personas haría inoperante el contrato materia de interventoría. Obviamente la Aeronáutica, como ente contratante conserva todas las facultades para exigir el estricto cumplimiento de sus funciones al interventor designado, e inclusive puede terminarle unilateralmente el contrato.

La representación de los intereses de la UAEAC por parte de la firma asesora The Xxxxx Xxxxxx Group Inc. en su condición de interventora del contrato de concesión 058-2000 es evidente, no obstante lo cual no sobra anotar el expreso reconocimiento de esa realidad efectuado por la misma Aeronáutica, quien en carta 5000-101-286-C/CLO xx xxxxx 21 de 2003, suscrita por Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, dirigida a los señores Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxx, de la firma The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., les reitera que de acuerdo con el contrato dicha firma es “quien ejerce las funciones de interventoría de las obras de rehabilitación...”, con fundamento en lo cual le solicitan “dar

cumplimiento con lo estipulado por (sic) contrato de concesión y por ende a la solicitud de la sociedad concesionaria” al quedar cumplida y terminada la obra de reparación y mejoras de la subestación eléctrica del aeropuerto. Igualmente le comunican que de conformidad con la información recibida de la firma auditora, “la entrega de la subestación eléctrica no se pudo hacer por que (sic) la UAEAC, (sic) NO ASISTIÓ”, finalizando la carta con una advertencia sobre la responsabilidad del interventor en el cumplimiento de sus funciones y la posibilidad de aplicarle las sanciones respectivas (mayúsculas textuales).

La remisión al contenido de este documento es relevante porque demuestra que la UAEAC es consciente de su limitación para actuar de manera directa frente al concesionario, con desplazamiento de la firma asesora, lo cual es concordante con el análisis que se ha hecho sobre la imposibilidad o, al menos inconveniencia, de que 2 o más personas actúen simultáneamente como interventores. Observa el tribunal cómo la imputación que hace la firma auditora con nombre propio a la UAEAC, como inasistente a la entrega de la subestación, la entiende la Aeronáutica como imputable a la firma asesora, precisamente por la delegación radicada en cabeza de esta, lo que es una demostración práctica de lo que hemos dicho en cuanto a que una vez contratada la interventoría con un tercero la UAEAC quedó desplazada.

Definido entonces que según el propio texto contractual la interventoría del contrato de concesión no quedó asignada a la UAEAC y a la firma asesora, es pertinente avanzar en la verificación sobre si el plan maestro fue o no aprobado.

Ahora, en el propósito de acertar en la solución de un tema en el que las partes han sostenido tesis antagónicas, resulta interesante analizar el contenido de la cláusula 12.1.3 en la que expresamente se asignó la misma función tanto a la firma asesora como a la UAEAC. En efecto, en uno de los párrafos de la cláusula 12.1.3 se lee lo siguiente: “Para efectos de la ejecución de las inversiones obligatorias, una vez alcanzado el 80% de la demanda de acuerdo con las normas mínimas de calidad establecidas en la siguiente tabla, el concesionario contará con un término de dos (2) meses a partir de la fecha en que la firma asesora y la UAEAC aprueben el informe técnico en donde conste tal circunstancia, para presentar a la UAEAC, para su aprobación, un programa de inversión que permita al concesionario continuar dando cumplimiento a las normas establecidas en la tabla mencionada”. En este caso parece no existir duda de que la aprobación tanto de la firma asesora como de la UAEAC es un imperativo contractual, de suerte que si la firma asesora aprueba el informe técnico y la UAEAC omite su pronunciamiento, no puede estimarse aprobado dicho informe, precisamente porque para este específico caso, por vía de excepción, sea que hubiere sido una determinación consentida o producto de un error, y estimarse conveniente o inconveniente esa doble aprobación, el texto del documento en que consta la obligación determina de manera inequívoca que corresponda hacer la aprobación a los dos entes, pues se utilizó la conjunción copulativa “y” en lugar de una disyuntiva.

Otra situación similar se presenta en . la cláusula 13.1 en cuyo 4º párrafo se estableció la posibilidad de que la UAEAC “directamente o a través de la firma asesora” hiciera observaciones al plan maestro, en cuyo caso no podría desconocerse el derecho de la UAEAC a intervenir directamente en lo concerniente a la formulación de observaciones al plan maestro, propuesta de plan que desde ahora es conveniente decir que fue remitida por el concesionario directamente al director general de la Aeronáutica Civil mediante carta CGG-0549-01 xx xxxxx 28 de 2001 (fl. 29), recibida por la firma asesora The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., el 18 de julio, e improbada por esta en agosto de 2001 mediante documento de 16 páginas (fls. 329 a 344), sin que aparezca acreditado en el expediente pronunciamiento alguno por parte de la UAEAC cuando recibió en junio de 2001 el proyecto de plan maestro, el cual fue revisado nuevamente por la firma asesora y aprobado en septiembre 24, tal como se analiza más adelante. Es igualmente oportuno señalar que en la referida cláusula 13.1 se regula el procedimiento en caso de que la UAEAC formule observaciones al plan maestro (respuesta e incorporación de las observaciones dentro de los 30 días) pero nada se estableció para el caso de que las observaciones las hiciera la firma asesora, vacío que no ofrece mayores dificultades porque precisamente hemos destacado que tal firma representa los intereses de la UAEAC en ese contrato. Sería contrario a la hermenéutica concluir que las observaciones formuladas por la firma asesora no son de atención y trámite por parte del concesionario con el argumento de que en ese texto de la cláusula 13.1 se omitió citar su nombre.

Hechas las anteriores observaciones preliminares pasa el tribunal a analizar en primer término el alcance de las

facultades de la firma asesora The Xxxxx Xxxxxx Group, Inc., en relación con el plan maestro y para el efecto hemos de remitimos, en primer término, a las previsiones del contrato de concesión celebrado entre la UAEAC y Aerocali en orden a determinar si la controversia entre las partes de ese contrato en el punto del plan maestro puede dilucidarse mediante el análisis del texto del mismo.

El numeral 16.4.3 del contrato establece que corresponde a la firma asesora:

“16.4.3. Funciones:

La firma asesora tendrá las siguientes funciones, sin perjuicio de aquellas otras funciones que le competen de acuerdo con el presente contrato:

a) Ejercer la inspección y vigilancia de la ejecución del presente contrato, en lo relacionado con aspectos técnicos, todo de acuerdo con los términos y condiciones previstos en el mismo.

b) Revisar la ejecución de las obras previstas en el presente contrato, a petición de la UAEAC, según lo dispuesto en el capítulo XII.

c) Revisar la ejecución de los planes de seguridad y de manejo ambiental, conforme con lo establecido en la cláusula 12.2.

d) Revisar y aprobar los informes técnicos y operativos.

e) Xxxxxxx y aprobar el plan maestro aeroportuario y sus revisiones y actualizaciones periódicas, de acuerdo con lo previsto en el capítulo XIII.

Esa atribución prevista en el literal e), expresa y clara, fluye natural e inequívoca del texto contractual y en principio debía haber sido suficiente para desechar complejos recursos interpretativos en orden a concluir, en oposición a esa asignación de funciones a la firma asesora, directa y específica, que esta carece de la facultad para revisar y aprobar el plan maestro. De la referida cláusula, se repite, es evidente que a la firma asesora se le atribuyó competencia plena para revisar y aprobar el plan maestro y al ejercerla quedó cumplida y agotada.

Sin embargo, frente a la férrea oposición de la UAEAC a la prosperidad de la pretensión dirigida a que se declare que el plan maestro efectivamente fue aprobado, es necesario ampliar el análisis con el fin de determinar si esa conclusión de primera mano permanece imperturbable o, por el contrario, ofrece otra alternativa.

Para el efecto, nada más apropiado que recordar lo expresado por el apoderado de la UAEAC en la contestación de la demanda al oponerse a las pretensiones de la misma:

“Primera pretensión declarativa

“La pretensión es expuesta por el demandante en los siguientes términos:

“1.1. Que se declare que el plan maestro aeroportuario del aeropuerto internacional Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx se encuentra debidamente aprobado, conforme a lo pactado en el literal e) de la cláusula 16.4.3 del contrato de concesión 058-CON-2000 y demás normas concordantes”.

“La pretensión no debe prosperar en cuanto tiene como punto xx xxxxxxx una lectura del contrato de concesión 058-CON-2000, suscrito entre Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, UAEAC, y la sociedad demandante, por fuera de su contexto, desconociendo a las autoridades que por mandato legal son las competentes para decidir y comprometer contractualmente a la administración pública, como es el caso de sus representantes legales o las personas a quien estas hubieren delegado estas funciones.

El conflicto planteado en la pretensión declarativa debe necesariamente ser examinado a la luz de las disposiciones de la Ley 80 de 1994 (sic) (consideraciones del contrato Nº 1 en concordancia con la cláusula 37.1). Bajo esta perspectiva, en cuanto se relaciona a las facultades de la Aeronáutica Civil para la aprobación del plan maestro al que se refiere el capítulo XIII del contrato de la referencia, no se debe perder de vista que los artículos

11, 12, 14, 26 numeral 5º le asignan de manera precisa y directa la responsabilidad para ordenar, dirigir y manejar los procesos contractuales y la ejecución de los mismos a las entidades públicas respectivas, a través de sus jefes o representantes legales y excepcionalmente por los servidores públicos en los cuales la ley permita delegar o desconcentrar los correspondientes procesos en la materia, conforme a lo preceptuado en el artículo 12 de la ley de contratación y en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 o estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación.

“Luego cualquier estipulación contractual donde se pretenda modificar el alcance de estas disposiciones de carácter imperativo, atribuyendo la representación o la facultad decisoria en materia contractual a un funcionario, servidor público o incluso a un particular, estaría viciada de nulidad absoluta por objeto y causa ilícita,configurándose en consecuencia las causales de nulidad señaladas en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80 de 1994 (sic) y en el numeral segundo de la misma disposición. Así, cualquier lectura del contrato debe hacerse respetando la ley y dándole prevalencia a las normas imperativas sobre las simples cláusulas del contrato, donde la autonomía de la voluntad hubiere negociado o modificado lo dispuesto de manera obligatoria por el legislador. Debo recordarles que en materia de contratos estatales, como lo es el de concesión, el interés general, que involucra todo el régimen de imperatividad dispuesto por la ley, prevalece sobre las disposiciones meramente contractuales o negociadas entre las partes (negrillas ajenas al texto).

El conflicto planteado puede ser resuelto así mismo a la luz de las disposiciones del Código Civil, sobre la interpretación de los negocios jurídicos en los que sea parte una entidad pública, esto por vía de la remisión que hace el artículo 13 del estatuto de la contratación estatal a dicho conjunto normativo. En este sentido, para situaciones como la expuesta, resulta pertinente darle aplicación a los artículos 1620 y 1621 del Código Civil al contrato de la referencia, en el evento de surgir de su lectura cláusulas contradictorias y eventualmente desconocedoras del ordenamiento jurídico, con el propósito de otorgarle eficacia a los propósitos centrales del negocio. Así las cosas, corresponde a los intérpretes entender que según la primera de las disposiciones ante el conflicto de cláusulas del contrato, “... El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno...” y en el segundo evento “... En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato...”.

Entendiendo de esta manera la interpretación contractual, corresponde en consecuencia analizar las disposiciones en conflicto para darles el alcance que realmente deben tener antes de comprometernos en un pronunciamiento sobre su ineficacia por la vía jurisdiccional.

Confrontando estas disposiciones, es decir, lo dispuesto en las cláusulas 13.1 y 16.4.3 literal e) del contrato de concesión 058-CON-2000, se encuentra que realmente lo que las partes acordaron respecto de la aprobación del plan maestro no fue otra cosa que la interrelación complementaria de funciones a cargo de los servidores públicos de la Aeronáutica con responsabilidades contractuales y del asesor del contrato. El inciso final de la.cláusula 13.1, se lee sin mayores dificultades que la atribución de revisar y aprobar el plan maestro son facultades de la UAEAC, como corresponde a una entidad estatal que entrega en concesión bienes y servicios a su cargo, atribución que debe desarrollar a través de sus jefes o representantes legales o de los servidores públicos en que aquellos hubieren delegado tal competencia, conforme la ley.

Así mismo, de una simple aproximación al literal “e” de la cláusula 16.4.3 del contrato de la referencia, se observa que cuando las partes dispusieron que era función del asesor revisar y aprobar el plan maestro aeroportuario y sus revisiones y actualizaciones periódicas, circunscribieron esta función a lo previsto en el capítulo XIII del contrato, es decir, respetando las funciones legales y constitucionales de los servidores públicos de la Aeronáutica en materia contractual y, por otra parte, determinando las hipótesis concretas y precisas en las cuales el asesor se podría pronunciar respecto del plan maestro. Bajo esta circunstancia, cuando el contrato hace referencia a que el asesor puede revisar y aprobar, debe entenderse una revisión y aprobación de trámite, previa a la que pueda impartir la entidad como entidad estatal contratante, básicamente dirigida a las directrices y sugerencias surgidas de la revisión efectuada por el asesor al proyecto de plan maestro.

Claramente se indica en el inciso 4º de la cláusula 13.1 del contrato que la firma asesora podrá hacer

observaciones, estas deberán ser atendidas por el concesionario, observaciones que el asesor verificará si fueron acogidas por el contratista para así certificarlo a la Aerocivil. A estos aspectos se reduce la aprobación que puede impartir el asesor respecto del plan maestro, sobre todo en el entendido de que esta aprobación debe hacerse conforme a lo previsto en el capítulo XIII del contrato. La aprobación final del plan maestro es responsabilidad indiscutible de las autoridades de la Aeronáutica, según lo indica perentoriamente el inciso final de esta misma disposición. El asesor aprueba lo de su conocimiento, pero el plan como tal tan solo lo puede aprobar la entidad. De no entenderse en este sentido el contrato, llegaríamos a la conclusión de que estaríamos frente a la nulidad absoluta del literal “e” de la cláusula 16.4.3 del contrato. Sin embargo, la remisión de la misma a lo dispuesto en el capítulo XIII invita a otro tipo de reflexiones de hermenéutica jurídica, que le den entidad y sentido a lo pactado. Veamos las disposiciones en conflicto (negrillas ajenas al texto):

“...13. 1. Plan maestro aeroportuario

El concesionario deberá entregar a la UAEAC un plan maestro el cual deberá incorporar las inversiones obligatorias definidas en el capítulo XIII. Para la elaboración del plan maestro, el concesionario deberá tener en cuenta, entre otros, el plan maestro elaborado por la UAEAC y la revisión realizada al mismo por Xxxxx Xxxxxx, las obligaciones del concesionario bajo este contrato y las directrices contempladas en la cláusula 12.1.1.

El plan maestro deberá proyectar los planes generales para la ampliación del aeropuerto teniendo en cuenta que el nivel de servicio debe estar correlacionado con la demanda y sus proyecciones.

El plan maestro deberá presentar un horizonte de planeación no inferior a veinte (20) años durante cada revisión quinquenal, o según lo requiera el contrato, independientemente del plazo que reste para la terminación de la concesión. El concesionario deberá presentar dicho plan maestro a más tardar en la fecha que entregue el plan de inversiones obligatorias, a que hace referencia la cláusula 12.1.2, es decir, a más tardar el 30 xx xxxxx del año 2001.

El plan maestro deberá ser presentado para la aprobación de la UAEAC, quien tendrá un plazo máximo de treinta

(30) días hábiles para este efecto. Dentro de este plazo, la UAEAC, directamente o a través de la firma asesora, podrá hacer las observaciones correspondientes al plan maestro por escrito para garantizar que el mismo cumpla con las obligaciones del concesionario previstas en este contrato. En el evento en que la UAEAC formule observaciones al plan maestro, el concesionario deberá dar respuesta y/o proceder a incorporarlas dentro de los siguientes treinta (30) días hábiles a la fecha de la comunicación contentiva de las observaciones formuladas por la UAEAC. Si vencido este término, las partes no estuvieren de acuerdo con respecto al plan maestro, deberá acudirse a los mecanismos previstos en el capítulo XXXIV.

El plan maestro deberá ser revisado cada cinco (5) años, a menos que con ocasión de la demanda o de la ocurrencia de otros eventos se requieran modificaciones sustanciales en el área concesionada del aeropuerto; en tal evento, el plan maestro podrá revisarse con una periodicidad menor.

Sin perjuicio de la facultad de la UAEAC para revisar y aprobar el plan maestro, la validez y vigencia del mismo y el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente contrato en relación con el plan maestro, serán responsabilidad del concesionario ya sea que tales obligaciones se encuentren o no previstas dentro del plan maestro que el concesionario presente a la UAEAC para revisión y aprobación.

16.4.3. Funciones (firma asesora):

La firma asesora tendrá las siguientes funciones, sin perjuicio de aquellas otras funciones que le competen de acuerdo con el presente contrato:

Ejercer la inspección y vigilancia de la ejecución del presente contrato, en lo relacionado con aspectos técnicos, todo de acuerdo con los términos y condiciones previstos en el mismo.

b) Revisar la ejecución de las obras previstas en el presente contrato, a petición de la UAEAC, según lo dispuesto en el capítulo XII.

Revisar la ejecución de los planes de seguridad y de manejo ambiental, conforme con lo establecido en la cláusula 12.2.

d) Revisar y aprobar los informes técnicos y operativos.

e) Xxxxxxx y aprobar el plan maestro aeroportuario y sus revisiones y actualizaciones periódicas, de acuerdo con lo previsto en el capítulo XIII.

f) Certificar los retardos en la realización de las inversiones obligatorias, conforme con lo establecido en el literal

e) de la cláusula 29.2.1.

g) Llevar a cabo la interventoría de las obras que resulten de las inversiones de rehabilitación, según lo dispuesto en la cláusula 12.1.2 del presente contrato.

h) Dar respuesta a las solicitudes de información que, por escrito, le formule la UAEAC dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de la solicitud.

i) Presentar a la UAEAC un informe anual por escrito sobre el desempeño de cada una de sus funciones, de acuerdo con el presente contrato...”.

“Ahora bien, el honorable tribunal debe saber y conocer que esta pretensión tiene un objetivo y un propósito nefasto para los intereses de la entidad y es que a través de ella lo que realmente se busca es que quede aprobada una modificación a las inversiones obligatorias del contrato por la vía del plan maestro.Asunto este que ha venido siendo buscado de tiempo atrás por el concesionario y a lo cual de manera vehemente la entidad se ha opuesto. Sin embargo, hoy sin explicitarlo, Aerocali S.A. retoma el asunto a través de esta primera pretensión. Objetivo que se pretende obtener procesalmente, sea que prospere esta pretensión o las de revisión del contrato con el artificio de una supuesta configuración de la teoría de la imprevisión, todo esto con el único propósito de evadir el cumplimiento de las inversiones obligatorias del anexo 1 del contrato, lo cual resulta inadmisible y solo refleja la incapacidad del concesionario para allanarse al cumplimiento de lo pactado. Así las cosas, el plan maestro dispuesto en el contrato de la referencia no puede manipular de manera alguna las condiciones contractuales, en especial las referidas a las inversiones obligatorias definidas en el capítulo XII del negocio y en su anexo 1. Considero que nos encontramos ante una pretensión absolutamente infundada y radicalmente contraria a lo pactado, si se tiene en cuenta que en el inciso primero de la cláusula 13.1, se dispuso que el plan maestro era el instrumento del contrato, donde se incorporarían las inversiones obligatorias en los estrictos términos del capítulo XlI y del anexo 1 del contrato (negrillas ajenas al texto).

Siendo esto así, el concesionario debe respetar los términos y oportunidades pactadas para las inversiones obligatorias, en la medida en que el plan maestro constituye tan solo el instrumento para su ejecución, pero nunca y de ninguna manera el medio idóneo para introducir modificaciones en el contrato. Si las partes requieren modificar las condiciones del contrato, deberán realizar todos los estudios de conveniencia y oportunidad, financieros, económicos y jurídicos que se requieran para introducir el otrosí que corresponda. Acudir al plan maestro para modificar el contrato en aquellos aspectos en los que el negocio es inflexible, constituye un mecanismo soterrado, ilegal e inadmisible y que puede eventualmente favorecer una de las partes, sobre todo a la que tiene la carga de hacer las inversiones obligatorias establecidas al anexo (I), las cuales se verían aplazadas sin fundamento alguno en contra de los intereses de la Aerocivil. Así lo reiteró el interventor del contrato, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, de la firma Xxxxx Xxxxxx Inc., en oficio del 3 xx xxxx de 2002, dirigido al secretario aeroportuario doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx X. Se dijo por este colaborador del contrato lo siguiente:

“... Sin embargo debemos aclarar que de acuerdo a las disposiciones contractuales relacionadas con la fecha de realización de las inversiones obligatorias del anexo Iy de conformidad con la cláusula 12.1.3 inciso (i) estas son vinculantes para el concesionario y por lo tanto no pueden considerarse desplazadas en el tiempo tal y como lo presenta la propuesta de plan maestro presentado por Aerocali”.

“Así las cosas, esta pretensión no está llamada a prosperar...”.

Sobre los anteriores argumentos el tribunal se anticipa a manifestar que no comparte la expresión de la UAEAC en

cuanto afirma que “El asesor aprueba lo de su conocimiento, pero el plan como tal tan solo lo puede aprobar la entidad. De no entenderse en este sentido el contrato, llegaríamos a la conclusión de que estaríamos frente a la nulidad absoluta del literal “e” de la cláusula 16.4.3 del contrato”, porque de las cláusulas indicadas por el memorialista no se encuentra ninguna que establezca una doble aprobación, primero por el asesor en “lo de su conocimiento” y la siguiente y definitiva de la entidad.

Para poder aceptar esa afirmación del apoderado de la UAEAC el contrato tendría que haber consagrado expresamente esa doble función sobre la misma materia, como sí lo hizo en lo atinente a la aprobación del informe técnico, al prever en uno de los párrafos de la cláusula 12.1.3, que para “efectos de la ejecución de las inversiones obligatorias”, se requiere que “la firma asesora y la UAEAC aprueben el informe técnico”, caso en el cual parecería no existir duda de que la aprobación tanto de la firma asesora como de la UAEAC es un imperativo contractual y entonces, para este específico caso, la aprobación del informe técnico por parte del asesor requeriría también la aprobación por parte de la UAEAC. Pero en el tema del plan maestro aeroportuario no se consagró esa doble aprobación y por consiguiente el pronunciamiento de la firma asesora, efectuado en el marco de su competencia (lit. e) de la cláusula 16.4.3), no debe suscitar reproche alguno.

Al margen, debe anotarse que a pesar de estar expresamente consagrada en el contrato esa doble aprobación del informe técnico, resulta enervada por una cláusula posterior, como es la 16.4.3 literal d), según la cual corresponde a la firma asesora “revisar y aprobar los informes técnicos y operativos”, que vuelve a poner en evidencia la inconsistencia no solo entre el texto contractual y sus anexos sino entre las mismas cláusulas del contrato.

Volviendo al tema central de la controversia sobre el plan maestro, ha de indicarse que la confrontación del texto del literal e) de la cláusula 16.4.3 con el de la 13.1, en particular con el último párrafo, no produce en criterio del tribunal ni conflicto ni alteración o modificación del contenido de una por el de la otra y, por el contrario, las encuentra coherentes.

En efecto, en el inciso final de la cláusula 13.1 se expresa que sin “perjuicio de la facultad de la UAEAC para revisar y aprobar el . plan maestro...”, lo que no se puede interpretar como una exclusión en contra de The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., por un lado, y por el otro, tampoco puede entenderse como la consagración de una atribución exclusiva e indelegable en cabeza de la UAEAC, de revisar y aprobar el plan maestro, sino que analizada a la luz de lo dispuesto en el literal e) de la cláusula 16.4.3, según la cual corresponde a la firma asesora “revisar y aprobar el plan maestro aeroportuario”, bajo el inequívoco entendido que se trata de una función de inspección y vigilancia en cuyo caso la delegación es factible, la conclusión razonable, armoniosa y jurídica es que en lo concerniente al plan maestro la firma asesora fue encargada de revisarlo y aprobarlo, por delegación de la UAEAC, según mandato consagrado de manera xxxxx e inequívoca en el literal e) del literal 16.4.3.

Ahora bien, es pertinente manifestar que la cláusula 13 del contrato no solo menciona a la UAEAC en materia de aprobación del plan maestro sino que se ocupa de otros tópicos, como es el contenido y el horizonte de planeación no inferior a 20 años de suerte que la hermenéutica estaría indicando que cuando una de las cláusulas (la 16.4.3, lit. e)) ordena que la revisión y aprobación del plan maestro se haga “de acuerdo con lo previsto en el capítulo XIII”, debe entenderse más referido a ese punto de contenido que a aspectos sustantivos de competencia. La competencia de la aprobación del plan maestro es de la UAEAC y por delegación de esta, quedó radicada en cabeza de la firma asesora en su condición de interventora del contrato la cual representa los intereses de la UAEAC ante el concesionario y por lo tanto no resulta una sana interpretación concluir que la cláusula 16 quedó reformada por la anterior 13. Así como en la interpretación de las leyes hay que partir de la inteligencia del legislador, en la interpretación contractual hay que empezar por desentrañar la voluntad de los contratantes asumiendo que actuaron con inteligencia y diligencia, y en ese orden de ideas no parecería una deducción atemperada de esas cualidades considerar que las partes se equivocaron y que efectivamente quedó incorporado el mismo tema de aprobación del plan maestro en dos cláusulas con asignación de competencias diferentes.

La asignación de competencia en la cláusula 16 a la firma asesora para revisar y aprobar el plan maestro, no la interpreta el tribunal como una modificación a una cláusula anterior del contrato que menciona a la UAEAC, porque la UAEAC y la firma asesora, frente al concesionario, actúan como una unidad y no con competencias divididas, salvo en las específicas y excepcionales materias previstas expresamente en el contrato.

Tratándose de una función de supervisión o interventoría, la referida delegación no puede reputarse violatoria de la ley, en particular de la Ley 80 de 1993, pues es esa misma ley la que incluye la interventoría dentro del tipo contractual consultoría, estableciendo inclusive el numeral 1º del artículo 32 la obligación de contratar la interventoría “con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista...” cuando se trate de “... contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación...”.

En el caso bajo estudio, la función de inspección y vigilancia de la ejecución del contrato de concesión se reguló en el numeral 16.1, en cuyo texto quedó claramente establecido que la “inspección y vigilancia de la ejecución del presente contrato de concesión la ejercerá directamente la UAEAC o a través de la firma asesora o auditora, de acuerdo con los términos y condiciones previstos en el mismo...”, es decir, que contractualmente se estableció que podía hacerlo directamente la UAEAC o a través de la firma asesora o auditora, y como hemos visto que el control de ese contrato de concesión se delegó en la firma The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., es evidente que la revisión y aprobación del plan maestro prevista en la cláusula 16.4.3 se radicó en cabeza de la firma asesora. En estas condiciones es válido considerar que la Aeronáutica aprobó el plan maestro por intermedio del interventor, que para este caso lo fue The Xxxxx Xxxxxx Group Inc.

Para abundar en razones, se refiere el tribunal ahora a los testimonios recibidos en desarrollo de este proceso, los cuales se analizan en otro lugar de este fallo, algunos de los cuales explican la razón de la vinculación de la firma asesora al tema del plan maestro en la falta de continuidad de los funcionarios públicos y en la necesidad de contar con alguien especializado en la materia que pudiera tramitar el asunto con suficiente celeridad, argumentos que se inclinan por respaldar la idea de que efectivamente la facultad de aprobar el plan maestro le fue asignada a la firma asesora, pues al tener el conocimiento especializado podía revisar el asunto y definirlo con el profesionalismo y celeridad que este tipo de asuntos exigen.

Delegación de funciones.

Como la Ley 489 de 1998 ha sido citada como soporte del argumento de la convocada que señala la imposibilidad legal de que la aprobación del plan maestro se hubiere delegado en The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., firma asesora encargada de realizar parte de la inspección y vigilancia de la ejecución del contrato de concesión celebrado entre la UAEAC y Aerocali, necesario es extender el análisis al contenido de dicha ley frente a las funciones adscritas contractualmente a la firma asesora The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., como supervisora del contrato suscrito entre la Aeronáutica y Aerocali en lo concerniente al plan maestro.

Lo primero que debe quedar claro es que la referida Ley 489 de 1998, de conformidad con su epígrafe y los artículos 1º y 2º, se ocupa de expedir las normas para el funcionamiento de las entidades del orden nacional y para hacer efectivas las regulaciones constitucionales sobre supresión, fusión y modificación de la estructura de esas mismas entidades. Dentro de ese contexto, una de las materias previstas en la ley es la relacionada con la delegación de funciones y, de manera específica, la delegación de funciones en particulares.

Para el tribunal no existe duda sobre la obligatoriedad de esta norma cuando se trate de la delegación administrativa de funciones públicas, y de manera especial el acatamiento de lo dispuesto en los artículos 110 y siguientes cuando la delegación se vaya a hacer a un particular (acto de delegación, aprobación del Presidente de la República cuando se trate de un descentralizado, etc.).

Del análisis del contenido de la referida Ley 489 de 1998, es fundamental manifestar que se trata de una norma que regula y ordena la gestión de los entes públicos del orden nacional, tema dentro de los que la delegación de funciones cumple un papel muy importante comoquiera que contribuye a la oportuna y eficaz gestión de esos entes, y de ahí que tenga amplio tratamiento en dicha ley.

El artículo 121 deroga de manera expresa los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968 que fueron el eje central de la reforma administrativa del gobierno del presidente Xxxxxx Xxxxxxxx, derogatoria que confirma el alcance y contenido administrativo y organizativo de la Ley 489 de 1998. Ninguna disposición de la Ley 80 de 1993 es citada por ese artículo 121 de la ley que se comenta.

Expuestas las anteriores ideas puede manifestarse que las funciones que normalmente se le asignan a una persona

en su condición de supervisor o interventor de un contrato administrativo son esencialmente administrativas (control del contratista para que se ajuste a las previsiones contractuales, autorización de pagos, medición y recibo de la obra, etc.), así que cuando el ejercicio de esas funciones no se contrata con un tercero corresponde a la entidad respectiva la designación dentro de sus funcionarios de una persona que atienda o ejerza esa actividad.

Pero cuando se decide contratar dicha gestión de control con una persona o firma que tenga la experiencia que determine el ente contratante, la asignación de esas funciones administrativas excluye la posibilidad de que el contrato se suscriba con un servidor público, pues están impedidos para celebrar contratos con las entidades estatales.

Se encuentra aquí una primera gran diferencia entre la delegación de funciones de que trata la Ley 489 de 1998 y el ejercicio de la interventoría o supervisión de los contratos estatales, pues mientras bajo la Ley 489 la supervisión o interventoría puede delegarse a personal de la propia entidad, en el caso de la contratación del interventor esas funciones solo pueden asignarse a personal independiente o ajeno a la entidad que además no se encuentre impedido o inhabilitado según las disposiciones del estatuto contractual. En este evento el representante de la entidad tiene una función reglada en la medida que para la contratación del interventor tiene que ceñirse a un procedimiento y atender unos requisitos establecidos en el estatuto contractual y en las normas que lo reglamentan, sin que la Ley 489 interfiera o altere el proceso previsto en la Ley 80 de 1993.

Por razones obvias, todas las funciones administrativas que sean inherentes o necesarias para el cumplimiento de los fines estatales a que alude el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 están asignadas a la respectiva entidad, las cuales son ejercidas por los servidores públicos vinculados a las mismas, como en principio lo consagra el artículo 5º de la Ley 489 al referirse a la competencia administrativa, sobre la cual expresa que “los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo”, estableciendo los artículos siguientes la figura de la delegación. Por su parte el 11 señala, con la advertencia de que salvo lo que sobre el tema establezcan otras disposiciones, que no se puede delegar: “1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación”.

En ese orden de ideas es pertinente destacar que premisa para la validez de la delegación es que el ente público nacional que efectúa la delegación tenga asignada por ley la atribución que delega, lo cual significa que esa función o actividad que se transfiere al tercero vía contrato, de manera alguna resulta violatoria de la competencia del organismo porque precisamente para que sea lícita dicha transferencia lo que se requiere es que el organismo que representa el funcionario que suscribe el contrato tenga esa atribución dentro de las que le son propias.

La celebración de contratos por parte de los entes públicos es precisamente un medio para el cumplimiento de los fines estatales, como lo señala el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de suerte que su celebración con acatamiento de las normas y regulaciones previstas en dicha ley y en sus reglamentos, los hace existentes y con plena aptitud para producir efectos en derecho.

En materia de presupuesto la Ley 80 de 1993 desarrolla el tema en el numeral 6º del artículo 25 al disponer que las “entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

La cláusula 16.4.3 del contrato comienza por señalar que “sin perjuicio de aquellas otras funciones que le competen de acuerdo con el presente contrato”, corresponde a la firma asesora (lit. e)) revisar y aprobar el plan maestro que a su vez debía elaborar el concesionario del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. No encuentra el tribunal que esta disposición sea lesiva de normas de orden público. El hecho de que el director hubiese delegado de manera general la función de aprobar los planes maestros de los aeropuertos en algún funcionario de la UAEAC no puede servir de argumento para considerar inválida la asignación contractual efectuada por el mismo director general de la UAEAC a la firma asesora, pues en el peor de los casos lo que podría considerarse es que en lo concerniente al contrato entre la UAEAC y Aerocali se modificó tal delegación de carácter general.

Por otro lado, en la página 5 (fl. 511) de la contestación a la reforma de la demanda, el apoderado de la UAEAC manifiesta que cualquier estipulación contractual que pretenda modificar el alcance de las disposiciones de carácter imperativo que allí relaciona (estatuto contractual y ley orgánica de presupuesto) “estaría viciada de nulidad absoluta por objeto y causa ilícita, configurándose en consecuencia las causales de nulidad señaladas en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80 de 1994 (sic) y en el numeral segundo de la misma disposición”. En el primer caso, nulidad fundada en el inciso primero (“casos previstos en el derecho común”), que es absolutamente vaga e imprecisa, no encuentra el tribunal ni tampoco la señala el memorialista, cuál sería la norma del derecho común que genera la nulidad de la cláusula contractual. En cuanto a la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 44 la Ley 80 de 1993 “—celebración del contrato con expresa prohibición constitucional o legal—” no resulta configurada en el caso bajo examen comoquiera que la atribución de aprobar el plan maestro asignada a la firma asesora, concordante con el análisis que se ha hecho anteriormente, no es contraria al derecho ni se encuentra dentro de las prohibiciones consagradas en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, y en ese sentido el tribunal no observa vicio que deje sin efectos la cláusula que asignó a la firma asesora la capacidad para aprobar el plan maestro del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, pues se trata de una actividad administrativa a cargo de la UAEAC, cuya delegación no está prohibida y por consiguiente cuando el director de la Aerocivil, mediante el literal e) del numeral 16.4.3 del contrato de concesión celebrado entre la UAEAC y Aerocali, asignó esa atribución a la firma asesora como empresa encargada de la inspección y vigilancia del contrato en lo de su especialidad, lo hizo con acatamiento de la ley.

Pese a la claridad que el punto tiene, considera el tribunal importante referirse a algunas piezas de la correspondencia que obra en el expediente y de manera especial a lo que la convocada dijo en la contestación de la demanda sobre el contenido de los documentos que aluden al tema.

En ese orden de ideas observa el tribunal la existencia a folio 298 del cuaderno de pruebas 2, de un documento originado en Washington, fechado el 7 de septiembre de 2001, dirigido al doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx, mediante el cual el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx de la firma asesora, le informa que tienen programadas las últimas reuniones “de revisión y aprobación del plan en la ciudad de Madrid, España, los días 24, 25 y 26 de septiembre ya que de acuerdo al contrato de concesión el día 27 es la fecha límite para su aprobación”, agregando a continuación que “por razones de limitación y vencimiento de fechas, creemos conveniente que, usted nos acompañe a Madrid para realizar allá el acto final de aprobación del plan maestro...”, lo cual pone de presente que 3 semanas antes de que se expidiera por parte de la firma asesora la aprobación del plan maestro, que lo hizo con carta de septiembre 24, originada en Palmira y dirigida al director de la Aeronáutica, la UAEAC estaba enterada de la inminente aprobación por parte de la firma asesora del plan maestro y por lo tanto, si su convicción era que la competencia era suya, la diligencia le imponía, como mínimo, responderle al interventor que la aprobación no era de resorte de ellos sino de la Aeronáutica y solicitarles la remisión del proyecto de plan maestro en orden a revisarlo y aprobarlo, actuaciones que debía haber ejecutado inmediatamente, antes de que se produjera la actuación por parte de la firma asesora”.

Ahora, sobre las manifestaciones de la UAEAC con relación a la correspondencia que ilustra el tema, en la página 51 de la contestación a la demanda presentada por la convocada en marzo 24 de 2004, su apoderado escribe textualmente:

“Oficio 38-CLO-551 del 27 de septiembre de 2001, a través del cual la Aeronáutica remite al asesor del contrato las observaciones en torno al desconocimiento de los términos negociales fundamentalmente los establecidos en el anexo 1, sobre inversiones obligaciones y manifestando su negativa a aprobarlo bajo estas circunstancias.Este escrito fue puesto en conocimiento de Aerocali S.A. el mismo día, a las cuatro y treinta y siete de la tarde vía fax, cuyo recibo fue confirmado por la señora Xxxxxx Xxxxxx”;

Sobre el mismo tema, el doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, apoderado de la UAEAC, en el alegato de conclusiones, página 00 (xx. 000, xxxx. xx xxxx. 1), escribe lo siguiente:

“... Por otra parte, encuentro falsa la afirmación del doctor Xxxxx de desconocer la no aprobación de la Aeronáutica Civil al plan maestro, cuando mediante oficio del 27 de septiembre de 2001, el doctor Xxxxxxxxx Xxxxxxx, representante legal de The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., lo puso en conocimiento de esta situación, según

se deduce de la correspondencia puesta a mi consideración, en ejercicio de sus facultades contractuales. Por otra parte, en el oficio 38 CLO 551 de septiembre 27 de 2001, se dispuso dar traslado al doctor Xxxxxxx Xxxxx de lo relacionado con la negativa de la Aerocivil a la aprobación del plan maestro, comunicación recibida en las dependencias del concesionario según reporte de fax del mismo día (resaltado textual).

La anterior afirmación del apoderado de la convocada resulta extraña al contenido de las comunicaciones citadas. En efecto, con relación al oficio 38 CLO 551 de septiembre 27 de 2001, debe destacarse que contiene una referencia al “oficio relacionado con la aprobación del maestro...” y una explicación sobre las “razones por las cuales el anexo I del contrato en mención (inversiones obligatorias), a ejecutarse en el año 2002 y 2003 resultan totalmente modificadas en el plan maestro aeroportuario presentado para la aprobación, las cuales modifican el contrato de concesión”, otorgándole finalmente un plazo de 5 días para responder.

No contiene este texto ninguna negativa a aprobarlo ni de su contenido puede deducirse esa expresión que para la demandada resulta evidente. Simplemente se pidió una explicación pero nada se dijo sobre la competencia final o exclusiva de la UAEAC para aprobar dicho plan y tampoco se dijo o insinuó que en ejercicio de esa competencia la UAEAC se negaba a aprobarlo.

Mucho más delicada se torna la situación cuando en el alegato de conclusiones el apoderado de la Aeronáutica reitera que la negativa a la aprobación del plan maestro consta en el documento 00/XXX-000 xx xxxxxxxxxx 00, introduciendo en esta ocasión un nuevo elemento como es la calificación de “falsa” que hace respecto de “la afirmación del doctor Xxxxx de desconocer la no aprobación de la Aeronáutica Civil al plan maestro”, que dice se hizo en el oficio de 27 de septiembre de 2001 del doctor Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

Revisado cuidadosamente el documento de septiembre 27 de 2001 —folio 30 cuaderno de pruebas 2— del doctor Xxxxxxxxx Xxxxxxx, no encuentra el tribunal ninguna oración que se ocupe de anotar o consignar la no aprobación del plan maestro por parte de la Aeronáutica, pues allí se habla del plan maestro “aprobado por nosotros como firma asesora” y explica las razones por las cuales “modifican los tiempos de ejecución de los (sic) inversiones obligatorias (anexo I)”, diciendo en el último párrafo que “Esperando haber aclarado sus dudas y estando en la mejor disposición de ampliar cualquier concepto, de ustedes con toda consideración”, y a continuación firma el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx, carta en la que anuncia copia para el vicepresidente de la compañía, Xxxxx Xxxxxxx, y para el gerente general de Aerocali S.A., Xxxxxxx Xxxxx.

La revisión de la correspondencia que se ocupa del tema de aprobación y revocatoria de esa decisión, le pone de presente al tribunal con suficiente claridad que aprobado el plan maestro el día 24 de septiembre mediante comunicación de esa misma fecha, dirigida a la Aeronáutica, esta le solicita 3 días después, mediante carta 00/XXX-000 xx xxxxxxxxxx 00, suscrita por Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx, se les “indique las razones por las cuales el anexo I del contrato en mención..., resultan totalmente modificadas en el plan maestro aeroportuario presentado para la aprobación”, carta en cuyo primer párrafo la UAEAC se refiere al oficio “relacionado con la aprobación del plan maestro del aeropuerto concesionado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx...”. Esta carta es respondida por la firma asesora mediante documento fechado el mismo 27 de septiembre en el que explica las razones para la aprobación del plan maestro presentado por Aerocali. Otros documentos relacionados por las partes tratan el tema como es el de octubre 5 de 2002 de la firma asesora sosteniéndose en la aprobación del plan maestro, frente a lo cual la UAEAC solicita el 27 de noviembre concepto de su área jurídica, la cual responde en diciembre 20 de 2001, a través de su directora jurídica encargada, que la firma asesora carece de facultades para aprobar el plan maestro y que las inversiones del anexo I no podían ser modificadas unilateralmente. Por su parte el xxxxxx xx xxxxxxx 00 de 2002, suscrito por Xxxxxxxxx Xxxxxxx, representante legal de The Xxxxx Xxxxxx Group Inc., se refiere a las inversiones obligatorias explicando la necesidad de modificarlas. Así mismo, en el oficio 38-CLO-144 del 15 xx xxxxx de 2002, el director de supervisión aeronáutica empieza por citar varias comunicaciones anteriores mediante las cuales se pidió a la firma asesora “que la sociedad Aerocali S.A., concesionario del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx ajustara el plan maestro aeroportuario de conformidad con el contenido del anexo 1”, señalando en el penúltimo párrafo que “no aprueba el plan maestro aeroportuario del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de la ciudad xx Xxxxxxx..., hasta tanto no se realice (sic) los ajustes relacionados con las fechas de ejecución de las inversiones obligatorias a que se refiere el anexo 1 del contrato de concesión 058-2000”. A su vez, en oficio CGG-0155-02 xx xxxxx 20 de 2002, Xxxxxxx Xxxxx, representante legal de Aerocali S.A., se refiere a “la

no aprobación del plan maestro del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx...”, agregando que el asunto quedó definido mediante la aprobación dada por la firma asesora mediante comunicación del 24 de septiembre de 2001.

Visto lo anterior, se pregunta el tribunal, si la competencia para la aprobación del plan maestro era de la Aeronáutica, como expresamente lo afirma esta en varios documentos, entre otros, en el xx xxxxx 17 del 2002, por qué tanta insistencia ante The Xxxxx Xxxxxx Group Inc. como firma asesora, primero para que diera explicaciones y después para que modificara lo concerniente a la fecha de ejecución de las inversiones del anexo I, propósito que final y efectivamente quedó concretado en la xxxxx xx xxxx 3 de 2002, dirigida por la firma asesora al doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx de la UAEAC, es decir, 7 meses después de producirse la aprobación, pues es apenas elemental que si la firma asesora no tenía competencia para aprobar el plan maestro, era superfluo insistir ante esta con tanta vehemencia para que variara el contenido de lo aprobado. Si la firma asesora no era competente para aprobarlo tampoco para modificarlo y por lo tanto resulta incomprensible la insistencia de la UAEAC ante la firma asesora para que introdujera la modificación que finalmente fue efectuada mediante el lacónico documento de un folio xx xxxx 3 de 2002, mediante el cual simplemente la firma asesora dio reversa en la aprobación del plan maestro que había impartido desde septiembre 24 de 2001 y desconoció las razones y explicaciones que había dado a la UAEAC durante esos casi 7 meses transcurridos desde la fecha del documento de aprobación. Dicho en otras palabras, ni la aprobación ni la modificación deberían haber causado mayor preocupación a la UAEAC, ya que, fundados en la tesis de incompetencia que no comparte el tribunal, bastaba que ella, inmediatamente recibió en septiembre 24 la comunicación de aprobación, se hubiera pronunciado en contra de la misma, y en su lugar habría podido disponer la aprobación del proyecto con la modificación en lo concerniente a las inversiones del anexo I, que fue a lo que finalmente terminó accediendo la firma asesora.

Antes de concretar la conclusión que surge del análisis de las pruebas, el tribunal manifiesta que estas desvirtúan el contenido del frustrado proyecto de conciliación que firmaron las partes en cuanto a que la aprobación final del plan maestro correspondía a la Aeronáutica. Por otro lado, recuerda el tribunal que la pretensión de la parte actora consiste en que se declare que el plan maestro fue aprobado conforme lo pactado en el contrato, y de ninguna manera solicita la declaratoria de una “aprobación final”.

Ahora, dado que de conformidad con la respuesta a la demanda principal, la demanda de reconvención y la respuesta a la misma, las inversiones del anexo I se encuentran directamente relacionadas con el tema controvertido del plan maestro, aclara el tribunal que la pretensión 1.1 bis fue formulada como principal y autónoma y no como subsidiaria ni como consecuencial y como tal ha de resolverse, de donde se infiere que independientemente del pronunciamiento sobre la aprobación del plan maestro se impone un pronunciamiento expreso sobre la vinculación o no de las inversiones del anexo I con lo dispuesto en la cláusula 12.1.3 del contrato, teniendo obligación el tribunal de analizar la prueba recaudada y pronunciarse de conformidad con lo que ella indique.

Conclusión del prolijo análisis que antecede es que la firma asesora The Xxxxx Xxxxxx Group International Inc. sí tenía competencia para aprobar el plan maestro del aeropuerto Xxxxxxx Xxxxxx de la ciudad xx Xxxxxxx (Valle) y en ejercicio de las atribuciones a ella asignadas efectivamente lo aprobó, razón por la cual prospera la pretensión 1.1 de la demanda principal corregida.

Concordante con este pronunciamiento ha de señalarse que no prospera la “excepción de ilegalidad y de desconocimiento unilateral del contenido del contrato respecto de las pretensiones declarativas...” formulada por la UAEAC bajo el literal B), excepción que cita entre otras la pretensión 1.1, excepción propuesta por la convocada en la contestación de la modificación y corrección de la demanda de Aerocali en lo concerniente a la facultad de dicha empresa de revisar y aprobar el plan maestro.

Sobre este tema uno de los árbitros salva el voto, conforme se explica al final xxx xxxxx.

2. Inversiones obligatorias del anexo I (Pretensión 1.1 Bis demanda principal y primera demanda de reconvención).

La realización de estas obras aparece como un eje de la concesión. Explica el testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx: