REPÚBLICA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO BANCO DE LA REPÚBLICA

contra

SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Y

ALLIANZ SEGUROS S.A.

LAUDO

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Agotado el trámite legal, y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el Laudo que resuelve las diferencias surgidas entre el BANCO DE LA REPÚBLICA, de una parte, y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. y ALLIANZ

SEGUROS S.A., de la otra.

CAPÍTULO I ANTECEDENTES

1. LAS CONTROVERSIAS.

Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan, en los términos que se indicarán en esta providencia, en el contrato de seguro representado en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, celebrado entre SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. –antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.– y ALLIANZ SEGUROS S.A. –antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.–, como Aseguradoras, y el BANCO DE LA REPÚBLICA, como tomador, asegurado y beneficiario.

En esta providencia, al contrato de seguro en cuestión también se hará referencia, indistintamente, como el Contrato, la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, la Póliza Global Bancaria No. 1999, la PGB No. 1999, o la Póliza.

2. LAS PARTES DEL PROCESO.

El convocante y demandante inicial dentro del presente trámite es el BANCO DE LA REPÚBLICA, persona jurídica de derecho público, de rango constitucional, sujeto a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, que tiene su domicilio en Bogotá.

En esta providencia, al BANCO DE LA REPÚBLICA se aludirá, además e indistintamente, como el Convocante, la Parte Convocante, el Banco, el Banco Demandante o el Demandante.

Las convocadas, a la vez demandantes en reconvención, son SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORA

COLSEGUROS S.A., ambas sociedades comerciales, legalmente existentes, la primera con domicilio principal en Medellín -con sucursal en Bogotá-, y la segunda en Bogotá.

En esta providencia, a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A. se aludirá, indistintamente, como las Convocadas, la Parte Convocada, las Aseguradoras, las Aseguradoras Convocadas, las Demandadas o las Demandantes en Reconvención. En forma separada se mencionarán, respectivamente, como SURAMERICANA (también la Aseguradora líder) y ALLIANZ –o COLSEGUROS–.

El Ministerio Público estuvo representado por el señor Procurador 144 Judicial II Administrativo.

3. EL PACTO ARBITRAL.

Las partes adujeron como tal el contenido en la cláusula 14 (“condición décima cuarta”) de la Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000. El texto de dicho pacto es el siguiente:

“CONDICIÓN DECIMA CUARTA – CLAUSULA COMPROMISORIA:

“Las Compañías de una parte y el ’Asegurado’ de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.

El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá”.

4. EL TRÁMITE DEL PROCESO.

1) El día 18 de julio de 2001 el BANCO DE LA REPÚBLICA solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y formuló la respectiva demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., y contra ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.

2) La demanda fue admitida por auto del 27 de julio de 2001, proferido en su momento por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, antes de la sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional –que declaró la inexequibilidad de las normas que le otorgaban a aquél facultades de impulso procesal–, el cual se notificó a la parte convocada el 27 de julio siguiente.

3) Xxx y como consta en la actuación, el proceso estuvo suspendido a solicitud de las partes entre el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxxxx xx 0000; y luego inactivo –sin solicitudes ni decreto de suspensión- hasta la integración de este panel arbitral.

4) El Tribunal se integró debidamente a partir del nombramiento de los árbitros, de mutuo acuerdo por las partes, y de su aceptación oportuna. El Tribunal se instaló según audiencia que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2012.

5) Según consta en providencia del 21 de enero de 2013, el Tribunal, después de avocar el conocimiento del proceso, rechazó la solicitud de nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda proferido en su momento por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, petición formulada por los entonces apoderados de las Aseguradoras Convocadas mediante memorial de 00 xx xxxxxxx xx 0000. Xx xxxxxxxxxxx mencionada fue confirmada por el Tribunal según proveído del 28 de enero de 2013, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la Parte Convocada.

6) Luego de resolverse desfavorablemente el recurso de reposición que en el mismo memorial de 20 de febrero de 2003 había interpuesto la Parte Convocada contra el auto admisorio de la demanda, según providencia del mismo 28 de enero de 2013, las Aseguradoras dieron oportuna contestación a la demanda y, simultáneamente, formularon demanda de reconvención. Esta última fue admitida por auto del 18 de febrero del presente año, el cual fue notificado al Convocante el día 19 de febrero siguiente.

7) Después de decidirse desfavorablemente el recurso de reposición que contra el auto admisorio recién citado interpuso la Parte Convocante con escrito del 1 xx xxxxx de 2013, ésta dio contestación a la referida demanda de reconvención con formulación de excepciones y objetó el juramento estimatorio efectuado por la parte convocada.

8) De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 206 del Código General del Proceso, por auto del 9 xx xxxxx de 2013 el Tribunal concedió el término legal de cinco días para que la Parte Convocada aportara o solicitara pruebas referidas a la estimación juramentada que hizo, a lo cual procedió con escrito del 17 xx xxxxx siguiente. Simultáneamente, el día 10 xx xxxxx del mismo año por Secretaría se corrió traslado a las partes Convocante y Convocada de las mutuas excepciones formuladas en los respectivos escritos de contestación, quienes se pronunciaron mediante memoriales radicados el 17 xx xxxxx de 2013.

9) Así mismo, el 25 xx xxxxx de 2013 se surtió la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, sin lograrse acuerdo alguno.

10) En esa misma oportunidad, el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por los costos del proceso, las cuales fueron oportunamente pagadas por ellas.

11) El 22 xx xxxx de 2013, el BANCO DE LA REPÚBLICA reformó la demanda principal, la cual fue inicialmente inadmitida mediante auto del 29 xx xxxx siguiente, contra el cual ambas partes interpusieron recurso de reposición, los cuales fueron negados mediante providencia del 13 xx xxxxx del mismo año. Una vez subsanada, la reforma de la demanda fue admitida por auto del 25 xx xxxxx de 2013.

12) Con escrito del 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXX S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A. dieron respuesta a la mencionada reforma de la demanda principal, con formulación de excepciones, de las cuales se corrió traslado a la convocante, quien se pronunció con escrito del 16 de julio siguiente.

13) La primera audiencia de trámite se inició el día 23 xx xxxx de 2013, oportunidad en la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. Tras la contestación de la reforma de la demanda y de su correspondiente traslado, la mencionada primera audiencia de trámite se reanudó el 21 xx xxxxxx siguiente, y en esa oportunidad el Tribunal decretó pruebas del proceso. Esta providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y complementación por las Convocadas, y recurrida parcialmente por ambas partes; el Tribunal, en audiencia que tuvo lugar el 3 de septiembre de 2013, negó las solicitudes y los recursos interpuestos, motivo por el cual en esa misma oportunidad señaló audiencias para practicar las pruebas decretadas.

14) Entre el 17 de septiembre de 2013 y el 17 xx xxxxx de 2014 se instruyó el proceso. En audiencia que tuvo lugar en esta última fecha, indagados por el Tribunal sobre el agotamiento de la etapa probatoria, los apoderados de las partes, por considerar que ella se ha surtido completamente, pidieron declarar concluido el periodo probatorio y citar a audiencia de alegaciones

15) El día 16 de julio de 2014 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral, y presentaron sendos escritos contentivos de las mismas. Igualmente, el señor Agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito el día 30 de julio siguiente.

16) El presente proceso se tramitó en treinta y seis (36) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda principal y su reforma; integró el contradictorio; admitió la demanda de reconvención; surtió los traslados xx xxx; agotó la etapa de conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió diferentes solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. Tal y como se señaló en auto del 13 de diciembre de 2013, dado que el proceso se inició antes del 13 de octubre de 2012, el trámite arbitral se rigió por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 y las disposiciones legales vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, y tuvo, en los términos de lo consagrado en el artículo 116 del citado Decreto 1818 de 1998, el carácter de arbitramento legal.

17) Corresponde al Tribunal, mediante el presente Laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno.

En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 3 de septiembre de 2013, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 3 xx xxxxx de 2014. No obstante, por solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 4 y el 10 de septiembre de 2013; entre el 00 xx xxxxxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxx xx 0000; xxxxx xx 0 x xx 00 xx xxxxxxx de 2013; entre el 19 y el 25 de noviembre de 2013; entre el 3 y el 8 de diciembre de 2013; entre el 11 de diciembre de 2013 y el 21 de enero de 2014; entre el 0 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxx xx 0000; entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxx xx 0000; entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxx xx 0000; entre el 00 xx xxxx x xx 0 xx xxxxx de 2014; entre el 18 xx xxxxx y el 15 de julio de 2014; entre el 1 xx xxxxxx y el 15 de octubre de 2014; y entre el 00 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000.

En estas condiciones, el término antes mencionado se adiciona en 327 días calendario, lo que extiende el plazo para fallar hasta el día 24 de enero de 2015.

5. LA DEMANDA DE BANCO DE LA REPÚBLICA Y SU CONTESTACIÓN.

5.1. Las pretensiones de la demanda principal.

En la reforma integrada de su demanda, el BANCO DE LA REPÚBLICA solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

Primera.- Que se declare que las exclusiones contenidas en la condición segunda de las condiciones generales de la póliza de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., no son aplicables al Anexo # 11 denominado de INDEMNIZACION PROFESIONAL, por tener este Anexo sus propias coberturas y sus propias y particulares exclusiones.

Segunda.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare, por tratarse de una forma velada de ocultar la alegación de una eventual reticencia y disfrazarla de exclusión, que es abiertamente violatoria de la ley y por tanto es ineficaz, nula o inoponible, según lo determine el Tribunal, la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: “pérdidas o reclamos b) Emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”.

Tercera.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare que el BANCO DE LA REPUBLICA cumplió a cabalidad su deber de información y no ocultó a las Aseguradoras ninguna circunstancia que hubieran llevado a las mismas a no contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes, el Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Cuarta.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare que la eventual reticencia predicable del Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., está prescrita.

Quinta.- Solicito se declare, que la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS

S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: “pérdidas o reclamos b) Emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”, es abusiva, y por lo tanto inaplicable.

Sexta.- Que se declare que por ser abiertamente violatorias de la ley son ineficaces, nulas, inaplicables o inoponibles, según lo determine el Tribunal, en el anexo 11 de la póliza de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. denominado DE INDEMNIZACION

PROFESIONAL, las siguientes expresiones:

6.1 En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal a) en el aparte que dice: “sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto”, bajo el entendido que dentro del límite asegurado también se sumarían los gastos de defensa, lo que no es así, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.

6.2. En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal c) en el aparte que dice: “durante la vigencia de la póliza”, bajo el entendido de que se exige que la decisión de las autoridades competentes respecto del acto, error u omisión negligente del asegurado se profiera durante la vigencia de la póliza.

6.3. En la cláusula cuarta, intitulada LIMITE DE INDEMNIZACIÓN, el párrafo primero en el aparte que dice “y gastos de

defensa”, bajo el entendido que dentro del límite de indemnización se incluyen esos rubros, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.

6.4. En la cláusula OCTAVA, intitulada DEFENSA Y SUS COSTOS Y GASTOS, NO ADMISION DE RESPONSABILIDAD, el párrafo segundo que dice: “los gastos y costos de defensa, se entienden incluidos dentro del límite asegurado, sin que en ningún caso se exceda de dicho límite” por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.

Séptima.- Se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro global bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA

COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas en providencias judiciales ejecutoriadas al BANCO DE LA REPUBLICA, con ocasión de todos los diferentes procesos iniciados en su contra y de los llamamientos en garantía que con similares fines se han efectuado respecto del Banco, en los que se pretende el pago de cualquier cantidad de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones de Banca Central del BANCO DE LA REPUBLICA, especial, pero no exclusivamente, en materia monetaria, cambiaria y crediticia.

Esos procesos son los siguientes (…)

Octava.- Que se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro Global Bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA

COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas al BANCO DE LA REPUBLICA en providencias judiciales, con ocasión de todas las diferentes demandas y llamamientos en garantía, en los que se pretenda el pago de cualquier suma de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC- y, en

general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, que no hayan quedado relacionados en la pretensión anterior.

Novena.- Que, en consecuencia, se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA las cantidades que, a su vez, el BANCO DE LA REPUBLICA deba pagar en acatamiento de providencias judiciales ejecutoriadas en su contra, conforme a lo señalado en el ANEXO # 12 de la Póliza Global Bancaria, hasta por la suma máxima de QUINIENTOS

SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES

DE PESOS ($574.266.000.000,oo), equivalente a trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) liquidados a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente el día del reclamo que es el mismo del siniestro, que lo fue el 27 xx xxxxxx de 1999 y que era de $1914, 22 por dólar.

Décima.- Que se declare que la suma máxima hasta donde llega la responsabilidad de las aseguradoras será debidamente indexada desde la fecha del siniestro, es decir desde el 27 xx xxxxxx de 1999 hasta la fecha del pago de cada condena.

Décima Primera.- Que se declare que las sumas de dinero que deben pagar las aseguradoras, se cancelarán inmediatamente se ejecutoríe cada providencia de condena en contra del BANCO DE LA REPUBLICA y, en caso de que así no suceda, las aseguradoras pagarán los correspondientes intereses moratorios a la tasa señalada en el art. 1080 del C. de Co. a partir de esa fecha.

Décima Segunda.- Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos adelantados en su contra.

Décima Tercera- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene en exceso de la suma asegurada de la póliza, a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en

proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 1.273.112.246.oo), valor

de los gastos de defensa ya pagados por el Banco por honorarios de los abogados contratados para representar sus intereses y las costas judiciales, hasta ahora erogadas por el BANCO, ocasionados por los procesos iniciados en su contra, suma que deberá ser pagada con los intereses xx xxxx desde el mes siguiente a cuando se efectuaron los pagos o, en subsidio, indexada desde la fecha del pago hasta cuando se efectúe el reembolso por las demandadas.

Décima Cuarta.- Que se declare que a la suma anterior se descontará la indemnización por valor de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000.oo), que ya ha sido pagada al BANCO por las aseguradoras demandadas en cumplimiento de su obligación indemnizatoria por el rubro de gastos defensa del asegurado.

Décima Quinta.- Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa y costas judiciales en que en un futuro incurra, a partir

de la fecha de esta reforma de demanda para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos iniciados en su contra.

Décima Sexta.- Que se condene, en las señaladas proporciones, a las aseguradoras demandadas al pago de las costas del presente proceso arbitral.

5.2. La oposición de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A.

Las Aseguradoras se opusieron a las pretensiones de la demanda principal y formularon las siguientes excepciones de mérito, las cuales se enuncian con el mismo tenor literal en que fueron propuestas:

1) Excepción de prescripción: 11 años después…

2) Excepción de violación del debido proceso.

3) Prescripción de pretensiones nuevas en el nuevo documento de demanda.

4) Excepción de prescripción, como consecuencia de la nulidad del trámite prearbitral.

5) Excepción sobre eficacia y validez de la cláusula de limitación de descubrimiento; la cláusula impugnada no es abusiva.

6) Excepción sobre eficacia y validez de las cláusulas relativas a gastos de defensa y a la oportunidad de la decisión que declare la negligencia del asegurado.

7) Excepción de inexistencia de cobertura: el seguro de responsabilidad profesional solo se aplica a la prestación de “servicios bancarios” descritos en el formulario de solicitud de seguro.

8) Excepción de inexistencia de cobertura: la Resolución 18 no fue un acto “negligente” de la junta del banco.

9) Excepción de inexistencia de cobertura: las regulaciones del Banco para el Upac no podían ser causantes directas de pérdidas para los usuarios; necesidad de respeto al “acto propio”.

10) El Banco conoció los eventos relevantes que invoca en su demanda, antes de contratar el seguro; y no los reveló. Obrando de buena fe, sabía que los reclamos resultantes no podrían quedar amparados.

11) Excepción de riesgo excluido: el riesgo regulatorio es catástrofico y, si se lo quería incluir en la cobertura debía ser objeto de manifestación expresa en la póliza.

12) El Banco incumplió su deber de evitar la extensión y propagación del siniestro.

13) Defensa genérica.

5.3. Fundamentos de Xxxxx de la demanda principal, y su contestación.

Los hechos invocados por el BANCO DE LA REPÚBLICA, y sus respectivas respuestas, fueron los siguientes:

1.- ANTECEDENTES FACTICOS RELACIONADOS CON LA ETAPA PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y POSTCONTRACTUAL DE LA PÓLIZA GLOBAL BANCARIA Y DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES 1999-2000.

Hecho 1.1. Dijo el Banco:

1.1.- El BANCO DE LA REPUBLICA (en adelante EL BANCO), desde hace más de veinticinco años, ha venido contratando una póliza Global Bancaria.

Respondieron las Aseguradoras:

No me consta. Que se pruebe.

Hecho 1.2. Dijo el Banco:

1.2.- Dicha póliza, desde 1980, fue respaldada por SURAMERICANA en coaseguro, quien asumió el rol de líder desde el año 1985 hasta el 2004.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto.

Hecho 1.3. Dijo el Banco:

1.3.- También ha sido aseguradora del Banco en años anteriores a 1998 Colseguros, hoy Allianz.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto.

Hecho 1.4. Dijo el Banco:

1.4.- Para la contratación de las pólizas globales bancarias, EL BANCO siempre diligenció de manera clara y precisa la solicitud de seguro o proposal form suministrada por las aseguradoras.

Respondieron las Aseguradoras:

El hecho es indeterminado. ¿Qué períodos y solicitudes se incluyen en el adjetivo “siempre”? No me consta: que se pruebe.

Hecho 1.5. Dijo el Banco:

1.5.- En el año 1988, el Banco contrató en su póliza global bancaria, el anexo de indemnización profesional.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto.

Hecho 1.6. Dijo el Banco:

1.6.- Inicialmente, la solicitud de seguro (proposal form) fue una sola para la póliza de seguro global bancario, por lo cual comprendía todas sus coberturas.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. El “proposal form” no comprendía todas las coberturas; para “responsabilidad profesional” no existía un formulario específico.

Hecho 1.7. Dijo el Banco:

1.7.- Por primera vez en 1996 el Banco diligenció una solicitud específica para el Anexo de Indemnización profesional.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto.

Hecho 1.8. Dijo el Banco:

1.8.- En dicha solicitud frente a la pregunta sobre la “descripción de los servicios financieros” del Banco, contestó: CENTRAL BANK (BANCA CENTRAL), respuesta que se repitió en los siguientes PROPOSAL FORMS para esta cobertura, incluido el diligenciado para la vigencia 1999- 2000.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. El Banco respondió correctamente, porque, según la terminología usual en los medios financieros, el Banco de la República es el Banco Central. Y, por supuesto, todos los bancos centrales prestan “servicios bancarios” o financieros (en particular, préstamos de liquidez a las instituciones financieras), y esa es quizás su función principal en el mundo. Pero no todos los bancos centrales tienen facultades regulatorias, y menos en la forma en que las tiene el Banco de la República desde 1991.

Hecho 1.9. Dijo el Banco:

1.9.- Los formularios (proposal form) y sus respuestas para la póliza global anteriores al año 1991, incluían y por tanto cubrían expresamente, a la Junta Monetaria, cuya función era esencialmente regulatoria, la cual hoy es cumplida por el Banco a través de la Junta Directiva.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto que los formularios anteriores al año 1991 incluían a la Junta Monetaria. Dichos formularios eran preparados para la póliza de “seguro

global bancario”, y no en particular para la cobertura de indemnización profesional.

En todo caso, el único “asegurado” era el Banco. La Junta (que era un órgano de la Nación, sin personería jurídica) nunca fue el “asegurado”. El Banco no era responsable por los actos de la Junta Monetaria: las funciones regulatorias de la Junta Monetaria nunca estuvieron subordinadas a las decisiones o a los órganos del Banco, ni la Junta era un órgano del Banco. Al contrario: el Banco era un “ejecutor” de las decisiones de la Junta Monetaria, y debía someterse a ellas. La mención de la Junta en los formularios de solicitud para el “seguro global bancario” era explicable, entonces, porque el Banco prestaba a la Junta todos los servicios administrativos que ella requería, previo contrato con la Nación.

Más aún: tal como se advierte en el artículo 5 de la ley 21 de 1963 y en el decreto 2206 de 1963, expedido con facultades extraordinarias, el propósito con el cual se creó la Junta Monetaria fue quitar al Banco de la República las funciones regulatorias que había venido adquiriendo desde su creación…. y que no recuperó de nuevo sino en 1991 dentro de un esquema constitucional completamente distinto al que regía en 1963.

Al quitar al Banco en 1963 las funciones regulatorias que ejercía desde su creación, y trasladarlas a la Junta Monetaria (órgano de la Nación, creado por Ley, y distinto del Banco), se celebró un contrato entre la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) y el Banco, según consta en el Acta 2365 del 21 de octubre de 1963 de la Junta Directiva del Banco. En virtud de ese contrato, el Banco se obligó a prestar a la Junta, (previa presentación de un presupuesto que enviaría el Ministerio a la Junta del Banco), servicios de asistencia técnica, de secretaría y administrativos. Por ese motivo la Junta aparecía como una dependencia administrativa del Banco, y no porque la Junta fuera parte del Banco ni porque éste conservara funciones regulatorias.

De otra parte, debe advertirse que la Junta Monetaria ya aparecía como dependencia asegurada antes de que el Banco contratase la cobertura para "errores y omisiones" y las pólizas de “errores y omisiones” que se suscribieron entre 1988 y 1996 se suscribieron sin que se exigiera al Banco completar un formulario de solicitud específico para ese amparo. En efecto, hasta 1996 el Banco diligenció un único formulario de solicitud, concebido para la póliza global bancaria, que no es un tipo de seguro que responda por daños ocasionados a terceros, sino que indemniza las pérdidas sufridas por el asegurado. En ese contexto, y dado que el Banco prestaba servicios administrativos a la Junta (sin que ésta fuera “asegurada”), es razonable que el Banco incluyera a la Junta Monetaria como una dependencia administrativa, para precaver la posibilidad de la comisión de fraude del tipo que ampara la póliza, por las personas que permanecían en las instalaciones del Banco.

Por otro lado, el hecho de no contar con un formulario de solicitud específico para “responsabilidad profesional”, no relevaba al Banco de su obligación de informar adecuadamente el estado del riesgo, porque esto puede hacerse sin formulario de solicitud; además podía solicitar o proponer las características que deseaba que su póliza tuviera.

Si en los formularios de solicitud (‘proposal forms’) presentados por el Banco entre 1988 y 1991, que incluían una mención a la Junta Monetaria, se hubiese pedido una lista de atribuciones y funciones del Banco, lo más

que habría podido aparecer sería una actividad como proveedor de servicios administrativos a la Junta Monetaria. Pues, por mandato de la ley 21 de 1963 y del decreto 2206 de 1963, las funciones regulatorias que tenía la Junta del Banco desde su creación le habían sido trasladadas a la Junta Monetaria, donde permanecieron hasta 1991 y el Banco no habría podido enumerarlas entre las suyas.

Hecho 1.10. Dijo el Banco:

1.10.- Mediante comunicación USC- 17891 del 1 xx xxxxxx de 1991, firmada por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Director de la Unidad de Seguros y Contratos, el Banco solicitó al corredor de seguros algunos cambios en la póliza, entre los cuales está el de suprimir de cobertura a la Junta Monetaria dentro de la póliza global bancaria en los siguientes términos: “…Excluir la Junta Monetaria, la cual desaparece de acuerdo al nuevo régimen jurídico – económico del Banco…”.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto, y no podría haber sido de otra manera. Al desaparecer la Junta Monetaria era obvio que desaparecía la posibilidad de seguir cumpliendo las normas legales que ordenaban celebrar un contrato para que el Banco diera asistencia técnica y administrativa a la Junta. Quizás por eso la carta del 1 xx xxxxxx de 1991 no da ninguna explicación sobre el cambio. Desaparecida la Junta Monetaria era lógico suprimir cualquier alusión a ella en la póliza.

No puede suponerse que una carta tan sencilla implicaba, nada menos, que un cambio sustancial en las coberturas que las Aseguradoras daban al Banco, y para incluir en ella las facultades regulatorias que a partir de 1991 readquiría la reestructurada Junta del Banco.

Hecho 1.11. Dijo el Banco:

1.11.- La anterior comunicación coincide con la expedición de decreto 1855 del 25 de julio de 1991, mediante el cual se regularon las funciones de la Junta Directiva del Banco creada por la Constitución Política de 1991.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. El hecho de que, a pesar de la coincidencia, el Banco no hubiese hecho ninguna mención del Decreto 1855 en la carta aludida, y de que no se hubiesen solicitado coberturas adicionales, más allá de pedir que en la póliza global bancaria se borrara un órgano de la Nación cuyos apoyos técnicos y administrativos dependían del Banco (la Junta Monetaria), demuestra que el Banco no consideraba que el cambio en las competencias regulatorias tuviese algo que ver con el seguro.

Hecho 1.12. Dijo el Banco:

1.12.- Para la vigencia 1999/2000, El BANCO adelantó un proceso de selección para invitar a corredores de seguros reconocidos para que le presentaran, junto con compañías de seguros, ofertas para cotizar la póliza global bancaria y de Directores y Administradores, determinando que quienes cumplieron con los requisitos exigidos por el BANCO para ser llamados fueron AON COLOMBIA junto con ASEGUROS LTDA, y

DELIMA Y CIA.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto.

Hecho 1.13. Dijo el Banco:

1.13.- El 1 xx xxxxx de 1999, DELIMA y CIA., en conjunto con Seguros ALFA S.A. y SEGUROS COLPATRIA S.A., presentó (sic) la oferta para la cotización de la póliza global bancaria, dentro del proceso de licitación adelantado por el Banco.

Respondieron las Aseguradoras:

No nos consta; me atengo a lo que se pruebe.

Hecho 1.14. Dijo el Banco:

1.14.- En la propuesta a que se refiere el hecho anterior, específicamente se indicó lo siguiente:

“Sección 2. Póliza de indemnización profesional para instituciones financieras (…)

“Condiciones aplicables a la sección 2:

(…) “4. Exclusión absoluta de gobierno o de cuerpos gubernamentales.

5. Exclusión de cualquier reclamo que surja directa o indirectamente de acordar políticas financieras gubernamentales, monetarias, fiscales o de regulación.” (Subrayado por fuera de texto.

Respondieron las Aseguradoras:

No nos consta; me atengo a lo que se pruebe. Nadie en el mercado habría asegurado al Banco por el riesgo regulatorio. La razón por la cual parece que Xx Xxxx lo hizo explícito es un asunto puramente especulativo. El Banco había pedido, también, además de la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, una póliza D&O; y se sabe que estaba interesado en proteger a los Directores por el riesgo regulatorio, lo cual, finalmente, consiguió pero con la Póliza D&O. La propuesta de Xx Xxxx nunca fue conocida por los Aseguradores.

Hecho 1.15. Dijo el Banco:

1.15.- El 1 xx xxxxx de 1999, AON presentó la oferta para la cotización de la póliza global bancaria y de directores y administradores, junto con SURAMERICANA S.A. y COLSEGUROS S.A. como compañías aseguradoras, sin mencionar exclusión alguna de cobertura por conductas provenientes del ejercicio de facultades e implementación de políticas regulatorias, como si lo hizo DELIMA en su propuesta.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. El plazo para entregar propuestas vencía el 1 xx xxxxx. AON no se refirió para nada a la posibilidad de que la póliza global bancaria cubriera actividades regulatorias. No la excluyó porque no contempló la posibilidad de que estuviera incluida.

Desde una perspectiva técnica no es necesario excluir lo que claramente NO está amparado por la cláusula de riesgos cubiertos. No era necesario incorporar esta exclusión porque el riesgo que se amparaba era totalmente distinto de un riesgo regulatorio. La contratación de seguros se haría imposible si los aseguradores tuvieran que excluir infinidad de riesgos que, prima faciæ, no están amparados en el tipo de pólizas que están negociando.

Hecho 1.16. Dijo el Banco:

1.16.- Dentro del análisis sobre los aspectos técnicos y económicos de las ofertas entregadas al Banco, en el informe de 11 xx xxxxx de 1999 (memorando GE041) denominado “DE RENOVACIÓN PÓLIZA GLOBAL BANCARIA PERIODO JUNIO 30, 1999-JUNIO 30 2000”, preparado por el

señor Xxxxx Xxxxxx y presentado a las instancias competentes del Banco, donde se analizan y evalúan los resultados del proceso de invitación a cotizar la póliza global bancaria, se pone en evidencia la restricción de cobertura a que se refiere el hecho anterior y, específicamente, se señaló:

“DELIMA Y CIA. presenta como texto para la póliza Bancaria el que actualmente tiene el banco, con algunas restricciones que no existen actualmente, particularmente en lo referente a la cobertura de errores y omisiones…”

Respondieron las Aseguradoras:

Es falso. En el informe del Xx. Xxxxxx, aportado por el Banco1, no se hace ninguna referencia específica a la restricción de cobertura “regulatoria” que se describe en el hecho anterior (1.15). Xxxxxx, en su informe, señaló con precisión múltiples razones para desechar la propuesta de Xx Xxxx, y en ninguna parte identificó entre ellas el rechazo a la cobertura para un riesgo “regulatorio”.

Xxxxxx, en el memorando que el Banco nos ha hecho el favor de aportar, recomienda el aumento a US$ 300 millones en el valor asegurado, por el elevado valor de las operaciones del Banco, en particular las operaciones de inversión de las reservas internacionales y las operaciones electrónicas con el sistema financiero. Pero, sobre todo, presenta no menos de 11 razones por las cuales se descartó la oferta de Xx Xxxx para el año 2000, a saber:

(1) Los reaseguradores que presentó De Lima no cumplieron con el requisito de manifestar conocimiento de las leyes y regulaciones de Colombia sobre seguros, y no demostraron la experiencia requerida;

(2) No hubo reaseguradores firmantes, plenamente identificados, que acreditaran al menos un 70% de respaldo para cada una de las capas del seguro; la propuesta de Xx Xxxx fue simplemente indicativa y no era en firme;

1 El memorando GE-041 del 11 xx xxxxx de 1999, al que se refiere el hecho 1.16 del nuevo documento de demanda, es un memorando de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx (Gerente Ejecutivo) dirigido a la Junta Directiva del Banco, en el que simplemente dice que acompaña el informe sobre la renovación de la póliza global bancaria para el período junio 30, 1999 - junio 30, 2000, elaborado por el Xx. Xxxxxx.

(3) No acompañó Xx Xxxx un texto completo de la Póliza ofrecida, en español, debidamente firmada por suscriptores líderes; no hubo reaseguradores colombianos que presentaran las ofertas recibidas de reaseguradores xxx xxxxxxx inglés, debidamente firmadas;

(4) No hubo líderes suscriptores propuestos que fueran sindicatos del Lloyds o reaseguradores xxx xxxxxxx inglés de reaseguros; Xx Xxxx presentó un posible suscriptor xx Xxxxxxx, origen que no estaba autorizado en los requisitos.

(5) El Banco quería cobertura al menos por tres años, y Xx Xxxx solo la ofreció por uno;

(6) Xx Xxxx no presentó la información financiera de las aseguradoras que respaldaran la oferta;

(7) Xx Xxxx solo entregó la propuesta en original, sin las dos copias adicionales requeridas;

(8) Xx Xxxx presentó como propuesta la Póliza existente, sin sugerir mejores y con algunas restricciones que no existen actualmente, sobre todo en la parte de errores y omisiones; no presentó un texto para D&O;

(9) La cotización que presentó Xx Xxxx estaba sujeta a que diligenciara un formulario especial, adicional al entregado por el Banco; por eso no era una oferta firme.

(10) En la propuesta de Xx Xxxx los reinstalamentos en caso de siniestro eran menos amplios que en la oferta de AON.

(11) Xx Xxxx no explicaba cómo debía liquidarse la cobertura xx xxxxxx.

Al observar la larga y penosa lista de deficiencias de la propuesta de Xx Xxxx cabe preguntarse si, de verdad, ese experimentado corredor tuvo interés real en participar en el negocio del año 2000. Y cabe observar que el Xx. Xxxxxx, que fue prolijo al detallar los incumplimientos de Xx Xxxx, nunca se tomó la molestia de explicar cuáles eran las “restricciones” que afectaban la propuesta de esa firma, ni mencionó en particular una restricción “regulatoria”… todo sugiere que tales “restricciones”, cualesquiera que ellas hayan sido, no le causaron, en verdad, más molestia que cualquiera de las falencias a cuya explicación dedicó mayor espacio y cuidado.

Hecho 1.17. Dijo el Banco:

1.17.- Teniendo en cuenta lo anterior y no obstante de que (sic) la propuesta de AON junto con SURAMERICANA Y COLSEGUROS para la póliza global bancaria y de Directores y Administradores cotizó una prima más costosa, se optó por contratar la misma, debido a que en ésta no se planteó la exclusión contemplada expresamente en la propuesta de póliza presentada por DELIMA frente a errores y omisiones en temas regulatorios.

Respondieron las Aseguradoras:

Es falso que la propuesta de AON haya sido escogida “debido a que” no planteó la exclusión de temas remuneratorios; el informe xx Xxxxxx da

muchas otras razones para desechar la propuesta de Xx Xxxx, y no menciona en absoluto de manera específica el tema “regulatorio”.

Es falso que en el informe xx Xxxxxx se afirme que la cotización de AON era “más costosa” que la de De Lima. Xxxxxx cuida sus palabras (bastante más que el autor de esta parte del nuevo escrito de demanda), y se limita a informar la cifra que cotiza AON, y la cifra que cotiza De Lima. Pero, sobre todo, Xxxxxx señala que la “cotización” de Xx Xxxx es meramente “indicativa” y no estaba “en firme”. En otras palabras: no era una cotización realmente comparable con la de AON y no permitía afirmar que ésta era “más costosa”. Por lo tanto, no podía decirse, y no dijo Xxxxxx, que fuera una cotización menos costosa que la de AON.

Las razones por las cuales se escogió la propuesta de AON constan todas en el informe del Xx. Xxxxxx, y en él no hay ninguna referencia específica al riesgo “regulatorio”.

Las Aseguradoras solo conocieron ahora el documento xx Xxxxxx; y, por supuesto, nunca el Banco les insinuó siquiera que las hubiese elegido porque entendía que estaban dispuestas a asumir el riesgo regulatorio. Si les hubiese hecho tal insinuación, las Aseguradoras lo habrían sacado en seguida de su error. El silencio del Banco en esta materia es prueba adicional de que el Banco sabía que su cobertura se refería solo a los “servicios bancarios” y nunca al riesgo regulatorio.

Hecho 1.18. Dijo el Banco:

1.18.- Dentro de la propuesta presentada por AON, ASEGUROS y SURAMERICANA Y COLSEGUROS se anexó el documento proyecto de póliza base de la propuesta del SEGURO GLOBAL BANCARIO para la vigencia 1999-2000, redactada por los aseguradores.

Respondieron las Aseguradoras:

No nos consta. Pero, según los documentos que aportó el Banco, a diferencia de lo que hizo De Lima, la propuesta de AON incluía una copia del clausulado de la póliza para ser discutido con el Banco de la República y sus representantes. La propuesta ofrecía alternativas al Banco en varios aspectos. La discusión y las enmiendas de un clausulado son una práctica estándar en la negociación de este tipo de pólizas. De hecho, a partir de 1988, y durante todos los años posteriores de vigencia de la póliza del Banco, se hicieron cambios al clausulado.

La negociación de la Póliza se hacía simultáneamente en dos frentes, el del seguro local y el del Reaseguro, con presencia de los funcionarios del Banco en Londres, y con comunicación directa con dicho mercado. En ambos frentes se involucraba totalmente el Banco para definir las coberturas y cláusulas. Nótese cómo de la misma redacción de los Hechos por parte del Banco se descarta que se tratara de un contrato de adhesión, o con cláusulas impuestas.

Hecho 1.19. Dijo el Banco:

1.19.- En dicho documento integrante de la propuesta, en la cláusula 0 xxx xxxxx 00, denominada RIESGOS CUBIERTOS, expresamente constaba:

“b) Que por el hecho que da origen a la reclamación de los

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 17

terceros se haya reclamado al asegurado durante la vigencia de la póliza y que el hecho haya ocurrido con posterioridad a junio 30/88.”

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. La inclusión de la expresión “y que el hecho haya ocurrido con posterioridad a junio 30/88” fue un error, que se podía advertir fácilmente al comparar con los antecedentes y con otras partes de la propuesta (Ver notas de cobertura enviadas por BRS a AON el 00 xx xxxx xx 0000 x xxxxxxxx a la propuesta que AON hizo llegar al Banco el 1 xx xxxxx de 1999, documento 11 de la prueba presentada por el Banco como etapa precontractual; y documento SS-1.64 de la prueba presentada aquí por las aseguradoras). El Banco conocía la intención de suprimir esa expresión y de cambiarla por una “cláusula de limitación de descubrimiento”. El error se enmendó a tiempo y con pleno conocimiento del Banco. En efecto:

• La carta de BRS (24 xx xxxx de 1999), acerca de los términos de renovación para el año 1999, explica el remplazo de la “fecha de retroactividad” por una “Cláusula de limitación de descubrimiento” (ver página 3 de la carta de BRS de 24 xx xxxx de 1999 documento SS-1.64). La carta fue enviada por Suramericana a AON el 27 xx xxxx, para que se incorporara en la propuesta (Ver SS-1.67). La carta fue entregada al Banco como adjunto a la oferta de AON, el 1 xx xxxxx de 1999. (Ver documento 11 de la prueba de la etapa precontractual presentada por el Banco)

• Como parte de la oferta de AON, el 1 xx xxxxx (documento 11 de la prueba de la etapa precontractual presentada por el banco) fue entregado el borrador del clausulado de la póliza. Las “condiciones generales” de dicho clausulado contenían claramente una propuesta de “cláusula de limitación de descubrimiento” así:

‘Esta póliza no cubre:…

2. Pérdidas o reclamos …

b) emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el Asegurado con anterioridad de la vigencia de esta Póliza y que no hayan sido comunicados a los Aseguradores en el momento de la contratación.’ (Ver página 7 de las condiciones generales del clausulado adjunto a la propuesta de AON – documento 11 prueba precontractual del Banco).

• En el memorando que Xxxxx Xxxxxx preparó para la Junta Directiva el 11 xx xxxxx de 1999, titulado ‘Informe Sobre Renovación Póliza Global Bancaria’, se explica un aspecto específico de la propuesta de AON:

‘Se elimina la fecha de retroactividad. En consecuencia se amparan todas las pérdidas descubiertas durante la vigencia con prescindencia de la fecha de ocurrencia´ (Ver página 11 del memorando, sección (d) "Propuesta para Renovación" contenido como documento 12 de la prueba precontractual del banco)

• En consecuencia, la referencia a la fecha de retroactividad, citada arriba y en este hecho 1.19, fue corregida y suprimida de la versión xxxxx xxx Xxxxx 00 firmada por el Banco para el año 1999 (Ver copia auténtica de la póliza firmada contenida en documento SS-1.76).

Hecho 1.20. Dijo el Banco:

1.20.- El texto antes transcrito también aparecía de manera idéntica en la póliza GLOBAL BANCARIA contratada con las mismas aseguradoras, para la vigencia 1998- 1999.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Las partes acordaron cambiar ese texto, en beneficio del Banco, y en forma expresa y deliberada en el año 1999.

El beneficio para el Banco se advierte con mayor claridad en cuanto se trataba de eliminar una retroactividad; se le daba cobertura así se tratara de hechos antiguos, siempre y cuando se descubrieran o fueran reclamados durante el periodo de vigencia de la Póliza, con el único requisito de que esos hechos no fueran conocidos por el asegurado, o de que, si lo eran, fueran informados a la aseguradora para que ella pudiera tomar una decisión técnica en la materia.

Hecho 1.21. Dijo el Banco:

1.21.- El anterior fue el texto aceptado por el BANCO mediante comunicación de 15 xx xxxxx de 1999 enviada a AON y ASEGUROS donde les informa que su oferta fue la escogida, y señala expresamente que: “Las demás condiciones en cuanto a coberturas, texto de la póliza etc. son las contenidas en la oferta presentada el pasado 30 xx xxxxx” , de la que hizo parte el proyecto de texto de la póliza GLOBAL BANCARIA que se firmaría entre EL BANCO y SURAMERICANA y COLSEGUROS.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. Como se explica arriba al responder al Hecho 1.19, el texto aceptado por el Banco no fue el citado en el Hecho 1.19, sino el que aparecía tanto en las “condiciones generales” de la oferta de AON, como en los anexos (Carta de BRS) de esa oferta; es decir, el texto aceptado fue el de la “cláusula de limitación de descubrimiento”. Así lo entendió también el Banco, según consta en el memorando del Xx. Xxxxxx, xx xxxxx de 1999.

El clausulado final de la póliza, firmado por el Banco para el año 1999, no incluía ya la referencia a una “fecha de retroactividad” y en su lugar contenía la “Cláusula de limitación de descubrimiento”. Su firma y entrega el 16 de septiembre permiten presumir que el Banco conoció y aceptó el contrato, tal como quedó redactado.

Hecho 1.22. Dijo el Banco:

1.22.- Xxxxxx, en el texto definitivo de la Póliza GLOBAL BANCARIA elaborada por las aseguradoras, quedó consignado:

“b) Que por el hecho que da origen a la reclamación de los terceros se haya reclamado al asegurado durante la vigencia de la póliza.”

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Así quedó la cláusula 1.b del Anexo 11 de la Póliza una vez se eliminó la “fecha de retroactividad” que se aplicaba antes. La naturaleza “claims made” de la póliza requiere que haya una “cláusula de limitación de

descubrimiento” o una “fecha retroactiva” para que el reclamo siga incluyendo un elemento de “riesgo”. En este caso, las partes acordaron una “cláusula de limitación de descubrimiento”. El cambio se introdujo como una mejora a las condiciones de la Póliza, con el conocimiento y participación del Banco. Las razones para incluir la “Cláusula de limitación de descubrimiento” y el modo como ella quedó incluida en la Póliza quedaron explicados en las respuestas a los hechos anteriores.

Hecho 1.23. Dijo el Banco:

1.23.- En la sección tercera de la póliza 1999, aparte B. intitulado BONIFICACION POR NO RECLAMACION se pactó que: “En caso de no presentarse siniestro en una cualquiera de las anualidades sucesivas comprendidas entre el 30 xx xxxxx de 1999 y el 30 xx xxxxx de 2004, habrá una bonificación, la cual para la vigencia xx xxxxx 30 de 1999 a junio 30 de 2000 tiene un valor de US $115.000 para la póliza de Seguro Global Bancario.”

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto, pero es un hecho irrelevante para este arbitramento. El Banco no pidió la bonificación, y las Aseguradoras no la ofrecieron, en vista del reclamo existente.

Hecho 1.24. Dijo el Banco:

1.24.- Para la vigencia 1999-2000 el Banco contrata por primera vez, dentro de la renovación de la póliza global bancaria, la cobertura de Directores y Administradores, conforme a los términos presentados por AON y SURAMERICANA Y COLSEGUROS.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. La expedición de la ley 222 de 1995 hizo que las empresas colombianas adquirieran mayor conciencia de la responsabilidad en la que podían incurrir sus directores y administradores, y que buscaran amparos relacionados con ella.

Hecho 1.25. Dijo el Banco:

1.25.- En el parágrafo del literal B. de la cláusula 2 de la póliza correspondiente a la vigencia 1999/2000, se expresa:

“Respecto de los miembros de la junta directiva del banco la cobertura comprenderá tanto las actuaciones en su carácter de máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, como las inherentes a sus responsabilidades como máximo órgano de administración del Banco dentro de su seno y en el Consejo de Administración”.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. La póliza a la que se refiere el hecho es una póliza D&O muy distinta de la Póliza 1999 de Seguro Global Bancario. En la Póliza D&O, a diferencia de la Póliza Global Bancaria y del Anexo 11, el asegurado no es el Banco sino los Directores del Banco; y la cobertura no es de US$300 millones sino de US$30; y no tiene como requisito el concepto de “negligencia” sino el de “acto antijurídico”.

El Banco, en forma clara y explícita, buscó cobertura para los Directores, con relación, inclusive, a su participación en la función regulatoria del Banco. Hubo en seguida un rechazo de BRS a ésta última posibilidad; pero, tras algunas negociaciones, esa cobertura fue aceptada por los reaseguradores, como póliza “diseñada especialmente para el Banco”. Así fue presentada por el Xx. Xxxxxx a las autoridades del Banco en su informe xx xxxxx de 1999.

Finalmente, es útil advertir que la Póliza D&O es ajena a la controversia de este proceso, pues no se ha hecho ningún reclamo a las Aseguradoras con base en esta Póliza; si se le hiciera, estaría prescrito.

Hecho 1.26. Dijo el Banco:

1.26. A partir del año 2000, para la vigencia 2000-2001 en contrato suscrito con las mismas aseguradoras demandadas, y en adelante de igual forma, se contrata dentro de las condiciones particulares la SECCION CUARTA que reguló exclusiones adicionales y expresamente se señaló dentro del anexo 2000-1 que referido a la póliza global bancaria N° 2000, y a la póliza de responsabilidad para miembros de junta directiva y administradores N°. 2000, lo siguiente:

“SECCION CUARTA

(…….) “Adicionalmente, se deja expresa constancia de acuerdo por parte del Asegurado, con efecto a partir del 30 xx xxxxx de 2000 y sin perjuicio del derecho que tengan las compañías aseguradoras de argüir que algún reclamo o reclamos, están excluidos de indemnización bajo los términos contractuales de la póliza de seguro global bancario No. 1999 y la póliza de responsabilidad para miembros de junta directiva y administradores no 1999, que estarán excluidos de la cobertura de la póliza de seguro global bancario N°. 2000 y la póliza de responsabilidad para la junta directiva y administradores N° 2000 cualquier reclamo o reclamos provenientes directa o indirectamente de lo siguiente:

i) Toda responsabilidad del asegurado con respecto a sus actividades como autoridad monetaria, crediticia y/o de control cambiario en lo que se relaciona con sus disposiciones para fijar el valor del UPAC y/x xxx de vivienda y/o UVR y/o sus equivalentes o asuntos relacionados,

ii) Sin perjuicio de la generalidad de lo descrito en (i) se excluye además de toda responsabilidad proveniente de cualquier otro aspecto relacionado con la UPAC y/x xxx de vivienda y/o UVR y/u otro equivalente o asuntos relacionados, (…)

iv) Las funciones del asegurado como autoridad monetaria, crediticia y/o de control cambiario,

v) Toda responsabilidad del asegurado proveniente de la ley de vivienda y/u otro u otros asuntos equivalente o relacionados,

vi) Toda responsabilidad del asegurado como resultado de cualquier acción de grupo y/o acción popular, y

vii) Cualquier litigio previo o pendiente.”

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Se trata de una constancia del Banco, con efectos hacia el futuro; no es una constancia de las Aseguradoras. En cuanto a las coberturas de períodos pasados, el Banco no afirma un derecho suyo en cuanto cobertura por actos regulatorios; y no desconoce el derecho de las Aseguradoras a alegar que ciertos tipo de reclamos que estarán expresamente excluidos en la nueva Póliza ya lo estaban en la antigua, por razón de la misma definición del riesgo regulatorio.

Este tipo de exclusiones, nombrando los casos ya ocurridos, son hoy muy usuales en las pólizas de responsabilidad civil, con lo cual no se quiere significar en manera alguna que los temas excluidos hiciesen parte de las coberturas de las Pólizas en vigencias anteriores.

Desde la irrupción del sistema de claims made, esta práctica se ha acentuado.

En síntesis, las Aseguradoras niegan que el ámbito de cobertura del seguro incluyera las actividades regulatorias de la Junta Directiva del Banco de la República, así como que en algún momento hubiera sido la intención expresa o tácita, del Banco, ni de ellas, cubrirlas bajo cualquier vigencia.

Hecho 1.27. Dijo el Banco:

1.27.- El hecho anterior fue informado por SURAMERICANA al Banco mediante comunicación xx xxxxx 30 de 2000, para confirmar que solo a partir de ese momento se excluyen los amparos por actividades de caracter regulatorio.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. Es una afirmación tendenciosa, y especulativa. En primer término, no conocemos una carta de Suramericana al Banco, con esa fecha, en la que se haga esa “confirmación”. Hemos visto sí, aportada por el Banco pero sin la página 4, una carta de Suramericana a los corredores del Banco, fechada el 30 xx xxxxx del 2000, en la que no aparece en parte alguna nada igual o parecido a la expresión de que “solo a partir de ese momento” se excluyen amparos por actividades regulatorias.

Lo que sí consta es que hubo una gestión del Banco, a cargo de los doctores Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx quienes, entre el 22 y el 26 xx xxxx de 2000, viajaron a Londres a presentar a los reaseguradores un Power Point con la siguiente propuesta:

Propuesta:

Esta póliza no indemnizará al BDLR respecto de las consecuencias de cualquier obligación legal derivada de la expedición de regulaciones por parte del Banco como autoridad monetaria, cambiaria o crediticia.

La póliza cubrirá al Banco en el ejercicio de las siguientes actividades:

oComo ejecutor de la política establecida por el Banco. oComo proveedor de servicios financieros y culturales. oComo emisor de billetes y monedas

oComo administrador de las reservas internacionales

oComo prestamista de última instancia

o En sus actividades administrativas.

Hecho 1.28. Dijo el Banco:

1.28.- Para el Banco fue muy difícil la negociación y obtención de condiciones de seguro para la vigencia 2000-2001; tal y como consta en el informe preparado por AON Y ASEGUROS denominado “GESTIONES DESARROLLADAS PARA LA RENOVACION DE LA POLIZA GLOBAL

BANCARIA DEL BANCO DE LA REPUBLICA” de septiembre de 2000, en la que se señaló:

“La firma de abogados Xxxxxx Xxxx & Xxxxxxx representantes del reasegurador ACE, habían recomendado al mercado, a través de LLOYD´s, que tuvieran precaución al dar términos de renovación, pues esto podría afectar la posición de los reaseguradores en el posible siniestro reportado por el banco como consecuencia de las demandas recibidas con ocasión del cálculo de la fórmula del sistema UPAC.”

(……): “Es importante mencionar que dentro de las modificaciones a las condiciones actuales se destaca la cláusula impuesta a los amparos de Indemnización Profesional y de Directores y Administradores, la cual deja prácticamente sin cobertura al banco, razón por la cual le fue manifestado al reasegurador líder la necesidad de modificar este texto, excluyendo únicamente las pérdidas a consecuencia de decisiones que en forma deliberada y consciente tome el banco de la República en relación con tasas de cambio, tasas de interés y similares.”

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto como está escrito. La redacción es tendenciosa y se refiere a apreciaciones de terceros, como son la mencionada firma de abogados y los corredores, que no representan a las Aseguradoras. Los apartes citados, fuera de contexto, no dan cuenta de la voluntad de las aseguradoras, ni de la definición del riesgo de la Póliza para la vigencia de 1999 a 2000.

A nadie podía sorprender que la renovación del año 2000 fuera complicada por la naturaleza excepcional del reclamo relacionado con el UPAC y la Póliza 1999, así como por varios factores adicionales, entre ellos la desaparición o reducción de sindicatos o compañías que habían hecho reaseguros en el xxxxxxx xx Xxxxxxx; o su desinterés en reasegurar negocios de Latinoamérica o de Colombia. Así se advierte en la presentación que hizo BRS el 26 xx xxxx de 2000, sobre los términos tentativos para la renovación, en la cual destacó una reducción significativa en el mercado de reaseguros (Ver SS-1.81).

Hecho 1.29. Dijo el Banco:

1.29.- En el informe interno del BANCO a la Junta Directiva, xx xxxxx de 2000, sobre renovación de la póliza global bancaria, expresamente se señaló que las alternativas ofrecidas por los reaseguradores en caso de mantener los valores asegurados tienen un incremento en la prima y una limitación en la cobertura de Indemnización profesional y de Directores y Administradores, cuando se trate de decisiones tomadas por la Junta Directiva en su condición de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

Respondieron las Aseguradoras:

No nos consta; nos atenemos a lo que se pruebe. Según documentos aportados por el Banco, ese fue el informe interno del Banco a su Junta en el año 2000; los actos internos con los que la administración del Banco quería explicar su conducta a la Junta no son oponibles a las Aseguradoras.

Hecho 1.30. Dijo el Banco:

1.30.- Mediante comunicación de fecha junio 20 de 2000, enviada por SURAMERICANA a AON con los comentarios de los reaseguradores respecto a la renovación de la póliza, se señala especialmente que se excluye todo tipo de reclamación relacionada con el tema UPAC, Ley de Vivienda y la notificación relacionada en torno al caso GRANAHORRAR.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto que hubo una comunicación de esa fecha y con ese propósito general. Pero debe anotarse que la novedad en el año 2000 no consistía en que se excluyera la responsabilidad derivada de las funciones regulatorias del Banco, que ya estaban excluidas por la misma identificación del riesgo (“servicios bancarios” o financieros”) que venía de antaño. Lo novedoso, inducido por la controversia que el Banco había planteado por la reclamación del UPAC, fue el propósito de evitar que con similares pretextos se iniciaran discusiones similares en el futuro.

En todo caso, puesto que el hecho 1.30 es un resumen de una comunicación más extensa y compleja, nos atenemos al texto completo de la comunicación.

Hecho 1.31. Dijo el Banco:

1.31.- En la misma comunicación xx xxxxx 20 de 2000 se consigna que:

“c. En caso de que se formalice reclamación alguna en torno a las demandas contra el Banco de la Republica en lo referente al caso UPAC y/o al caso GRANAHORRAR, los reaseguradores se reservan el derecho de modificar los términos finales de la renovación. d. En lo que se refiere a las coberturas del anexo de indemnización profesional y la póliza de Directores y Administradores, los reaseguradores han manifestado su intención de excluir todo tipo de cobertura en lo que se refiere a las actividades del asegurado como autoridad crediticia, monetaria y de control cambiario. Como ustedes pueden apreciar, estas modificaciones y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la póliza que expira son de un carácter altamente restrictivo para los intereses de nuestro cliente, de tal forma que queremos poner en su conocimiento las mismas, esperando sus comentarios e instrucciones.” (subrayado por fuera de texto).

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto como está escrito, pues la cita es, por lo menos, incompleta, lo que altera su sentido. Tal como se advierte en el mensaje, la Aseguradora buscaba comentarios e instrucciones. El mensaje menciona varios hechos, cada uno con características distintas: UPAC, GRANAHORRAR, indemnización profesional, Directores y Administradores. Es claro que,

como resultado de los sorpresivos reclamos del Banco por razón del UPAC, y para evitar más controversias, para el año 2000 no se conseguiría protección para riesgos regulatorios en la Póliza D&O.

No obstante, el párrafo citado da plena cuenta de que para los reaseguradores no era natural y obvio que el Banco presentara reclamaciones derivadas de la crisis del UPAC.

La Aseguradora buscaba comentarios e instrucciones; y, tal como se advierte en el mensaje del 21 xx xxxxx del 2000, enviado por el señor Xxxxxxx Xxxxx (al que me referiré con más detalle al responder el hecho siguiente), éste explicó –tal como lo habría podido hacer en 1999 con solo referirse a la definición del riesgo amparado- que el régimen de cobertura y exclusiones propuesto sí era compatible con la posibilidad de asegurar los “servicios bancarios” o financieros” que presta el Banco, aún siendo autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. Sin decirlo, explicó cuál era el tipo de cobertura que existía antes del año 2000 en la Póliza 1999, igual a la que podría conseguirse para el año 2000; sólo que, en éste año, en vista de los pretextos del Banco, existiría una exclusión expresa para evitar controversias innecesarias.

En todo caso, la cita que aparece en el hecho 1.31 es incompleta. El Banco omitió citar otro párrafo del mismo mensaje, y según el cual:

Hemos solicitado a nuestro corredor de reaseguros que estudie alternativas diferentes que de alguna manera solucione, así sea en forma parcial, la situación actual, pero debido a lo restringido xxx xxxxxxx de reaseguros natural para este tipo de riesgos vemos difícil un cambio sustancial en la posición actual del xxxxxxx xx Xxxxxxx.’

Es apenas natural que, dado el carácter excepcional del reclamo respecto de la Póliza 1999, y los hechos que afectaban la capacidad xxx xxxxxxx de reaseguros en Londres, los reaseguradores que aún estaban en posición de participar en el negocio querían evitar que, con pretextos insólitos, hubiese lugar a nuevas controversias.

Hecho 1.32. Dijo el Banco:

1.32.- Mediante comunicación de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxxxx de reaseguros informan haber recibido correos de SURAMERICANA, AON, y SUMA (antes ASEGUROS) donde manifiestan su molestia con la exclusión pues la misma es altamente restrictiva y “que las actividades de autoridad tales como las de crédito monetario y de tasa de cambio, básicamente cubrirán todas las operaciones del Banco de la Republica y por ende no tendrán ninguna cobertura”.

Respondieron las Aseguradoras:

No nos constan la intención ni los razonamientos hechos por las entidades mencionadas en esos mensajes. Ellos no son escritos de las Aseguradoras, ni las comprometen. Si acaso, son interpretaciones de las comunicaciones de ellas; en las circunstancias, tanto los funcionarios del Banco como quienes habían participado en el contrato de 1999 procuraban proteger sus intereses y justificar sus actuaciones pasadas.

Lo cierto es que la crisis del UPAC despertó una reacción natural en el mercado del reaseguro de Londres y una prevención natural ante los

intentos del Banco por extender las coberturas de la Póliza ante las demandas de los deudores del UPAC.

El señor Xxxxxxx Xxxxx, el 21 xx xxxxx del 2000, tuvo que enviar un mensaje al Sr. Xxxxx Xxxx (Ver documento 31 de la prueba contractual del banco) que tiene el mayor interés porque muestra en forma correcta cómo, para el autor, una parte importante de lo que hace un Banco Central es prestar “servicios bancarios” o financieros; y cómo es que estos son perfectamente distinguibles de sus actividades regulatorias, y cómo no era cierto, por lo tanto, que la exclusión relativa a las funciones regulatorias – que existía desde antes por obra de la propia definición del riesgo amparado en la Cláusula 1, literal “d” del Anexo 11, (“servicios bancarios”)

- se estuviera excluyendo de la cobertura todo lo que hace un Banco Central.

Hecho 1.33. Dijo el Banco:

1.33.- En razón a la imposición de las Aseguradoras de excluir de cobertura a partir del 30 xx xxxxx de 2000 las actividades del Asegurado como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, se hizo necesario que las partes iniciaran discusiones para definir el texto de la exclusión.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto que las Aseguradoras estuvieran excluyendo, a partir del 30 xx xxxxx de 2000, las actividades del Banco como autoridad regulatoria; ellas estaban excluidas desde antes, en la Cláusula 1, literal “d” xxx Xxxxx 00, porque el amparo que se había otorgado en la Póliza 1999 se refería solo a “servicios bancarios” o financieros. Pero, como resultado del reclamo sorpresivo y extraordinario del Banco, relacionado con el Upac y la Póliza 1999; y del debilitamiento xxx xxxxxxx de reaseguros, fue necesario buscar un texto adicional que evitara cualquier pretexto para controversias. Aunque la Póliza se renovó para cubrir el período Junio 2000 a Junio 2001, las negociaciones relacionadas con una eventual exclusión adicional y expresa de funciones regulatorias se xxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxx xxx 0000.

Hecho 1.34. Dijo el Banco:

1.34.- En comunicación de 29 de septiembre de 2000 enviada por el Banco a los corredores, el Banco remitió un proyecto de cláusula para definir el alcance de la exclusión relacionada con sus actividades como autoridad cambiaria, crediticia y monetaria, dejando claro que no renunciaba a la facultad de formalizar reclamaciones sobre hechos relacionados con la vigencia 1999-2000.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. No hubo comunicación del 29 de septiembre de 2000 enviada por el Banco a los corredores, en la que se remitiera un proyecto de cláusula de exclusión. Hubo una carta de esa fecha, pero enviada por Sura al Banco, y no del Banco a los corredores (Ver documento 11 de la prueba postcontractual del Banco).

Hubo el 19 de septiembre del 2000 una carta del Banco a AON con un proyecto de cláusula sobre exclusión (Ver documento 10 de la prueba postcontractual del banco). El proyecto preparado por el Banco fue rechazado por los reaseguradores y los aseguradores (Ver SS-1.85). Los

reaseguradores presentaron el 30 xx xxxxx del 2000 su propio texto para la exclusión, que fue, finalmente, aceptado por el Banco e incorporado en la Póliza 2000, y en los años siguientes.

Hecho 1.35. Dijo el Banco:

1.35.- En de la póliza 2002-2003 en las condiciones particulares de la misma, se estableció la redacción final de la exclusión para las actividades de carácter regulatorio así:

SECCION CUARTA

(…) “Con plena sujeción a la prohibición expresa que bajo las pólizas de seguro global bancario No. 1700006-1, con efecto a partir del 30 xx xxxxx de 2002, no existe cobertura alguna con respecto de cualquier y toda decisión de la junta directiva del banco de la republica de cualquier naturaleza y carácter, como tampoco existe cobertura para cualquier reclamo, demanda, causas de acciones o procedimientos, que surjan o puedan surgir, ya sea directa o indirectamente, como resultado de o en consecuencia de las decisiones arriba mencionadas, las compañías aseguradores y reaseguradoras confirman que las pólizas descritas tiene la intención de cubrir, con plena sujeción a los términos, límites y condiciones de las mismas, los reclamos provenientes de terceros por daños que surjan directamente como resultado de un acto negligente, error negligente u omisión negligente, en la implementación por parte del Banco de la República, excluyendo a la mencionada junta de directores, de las decisiones de la junta directiva, las cuales formen parte de los deberes normales de la operación del Banco de la República de acuerdo con la ley 31 de 1992 o cualquier modificación o adición subsecuente”.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. La exclusión ya existía, en cuanto, según la Cláusula 1, literal “x”, xxx Xxxxx 00, la cobertura solo se refería a “servicios bancarios” o financieros. Lo que se hizo en el año 2000 fue añadir una exclusión “expresa”.

Hecho 1.36. Dijo el Banco:

1.36.- En la póliza para la vigencia inmediatamente anterior de 1999-2000, objeto de este proceso, no existió la exclusión antes mencionada.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. En la Póliza 1999 el riesgo regulatorio ya estaba excluido por la misma definición de cobertura, según la Cláusula 1, literal “x”, xxx Xxxxx 00, que se refería solo a “servicios bancarios” o financieros. Nadie en el año 1999 pidió cobertura para riesgos regulatorios; no existía un mercado para asegurar tales riesgos; y, por lo tanto, a nadie se le habría ocurrido pedir una exclusión expresa en relación con ellos. Fue el intento insólito de hacer un reclamo por riesgos regulatorios, durante la vigencia de la Póliza 1999, lo que llevó a los aseguradores y reaseguradores a evitar más aventuras de esa clase, con las exclusiones expresas aludidas. A diferencia de lo que ocurrió expresamente en el año 1999 en relación con la Póliza D&O, y de lo que ocurrió expresamente con la renovación para el año 2000-2001, en 1999 nadie pidió cobertura para riesgos regulatorios del Banco; ¿Porqué excluir en 1999 lo que nadie había pedido, lo que estaba

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excluido por la misma definición de “servicios bancarios”, y lo que no existía en el mercado?

Hecho 1.37. Dijo el Banco:

1.37.- Expirada la vigencia de la póliza 1999-2000, los aseguradores no reconocieron al Banco de la República la bonificación pactada para el evento de no presentarse siniestro (disposición contractual transcrita en el hecho 1.22 del presente documento).

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. La verdad es que el Banco no pidió bonificación y que las Aseguradoras no la ofrecieron. Para ambas partes era evidente que existía una controversia entre ellas sobre la existencia de un siniestro que descartaba la bonificación, y que resultaba completamente inútil ocuparse de ese tema.

2.- HECHOS REFERENTES AL SINIESTRO Y LA PÓLIZA GLOBAL 1999-2000

Hecho 2.1. Dijo el Banco:

2.1.- El Banco de la República actuando como tomador, asegurado y beneficiario contrató con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., la

póliza de seguro global bancario distinguida con el N°. 1999, cuya vigencia se inició a las 4 p.m. del día 30 xx xxxxx de 1999 y culminó el 30 xx xxxxx del 2000 a la misma hora.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto en la forma en que está escrito. Xxxx advertirse que la Póliza 1999 solo fue firmada por el Banco en señal de aceptación y entregada a las Aseguradoras el 16 de septiembre de ese año. Es necesario que el Tribunal tenga en cuenta que, cuando el Banco firmó y entregó la Póliza, ya había informado, por primera vez, refiriéndose a la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, que existía una “acción de grupo” contra él, conocida como Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (No. de radicación 2007-634), presentada en Bogotá el 9 xx xxxxxx de 1999 y relacionada con el UPAC. Solo después de conocer este hecho el Banco firmó y entregó la Póliza en señal de aceptación (Ver SS-1.78).

El Banco no cumplió con los requisitos de la Póliza pues no informó de la existencia de la demanda con “acción de grupo” sino hasta el 8 de septiembre de 1999 (casi un mes después de presentada). Además, y como ya se ha señalado arriba, solo después de haber dado a conocer este hecho a las Aseguradoras el Banco firmó y entregó la Póliza en señal de aceptación (Ver SS-1.78)

Hecho 2.2. Dijo el Banco:

2.2.- La ley 31 de 1992, en su artículo 16 literal f), dispuso que una de las atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República dentro de sus funciones como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, era la de “fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las UPAC, procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa de interés de la economía”.

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Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. La afirmación de este hecho debe tenerse como confesión de que las funciones citadas conducen a producir actos de autoridad y no “servicios bancarios”.

Hecho 2.3. Dijo el Banco:

2.3.- En la resolución # 18 xx xxxxx 30 de 1995, “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”, la Junta Directiva del Banco de la República determinó que, a partir del 1 xx xxxxxx de 1995, la corrección monetaria sería el equivalente al 74% de la tasa DTF, al disponer en su artículo 1º que: “El Banco de la República calculará mensualmente para cada uno de los días del mes siguiente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, el valor en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante – UPAC-, equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las resoluciones 42 de 1988 de la Xxxxx Xxxxxxxxx x Xxxxxxx Xx. 00 xx 0000 xx xx Xxxxx Directiva de las cuatro semanas anteriores a la fecha del cálculo”.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Pero debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-353 de 2013, afirma que el Banco, al expedir la resolución 18, obró cumpliendo un deber legal, y que no incurrió en “falla del servicio”.

Hecho 2.4. Dijo el Banco:

2.4.- En la resolución externa No. 8 xx xxxx 14 de 1999, expedida con fundamento en el artículo 16, literal f) de la ley 31 de 1992, la Junta Directiva del Banco de la República varió las bases para calcular el valor de la UPAC tomando en cuenta además de la tasa DTF “las tasas de inflación anuales observadas en los doce meses anteriores al mes en el cual se hace el cálculo”, y derogó la resolución 18 xx xxxxx 30 de 1995.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto; el Banco no afirma que la Resolución 8 haya sido demandada o que haya sido suspendida o anulada.

Hecho 2.5. Dijo el Banco:

2.5.- En sentencia del 21 xx xxxx de 1999, expediente 9280, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 1 de la resolución 18 xx xxxxx de 1995, y siete días más tarde, la Corte Constitucional, en sentencia X-000 xx xxxx 00 de 1999, declaró inexequible la frase “procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa de interés de la economía”, contenida en el literal f) del artículo 16 de la ley 31 de 1992.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Afirman las Aseguradoras, además, que, en la Sentencia SU-353 de 2013 la Corte ratificó, con más énfasis, lo que ya había expresado en la Sentencia C-383, cuya parte motiva y resolutiva son “un todo inescindible”,

a saber, que el Congreso, al incluir la frase anulada en la ley 31 de 1992, invadió la órbita constitucional de la Junta del Banco; y que la Junta del Banco estaba obligada a obedecer el mandato inconstitucional del legislador, mientras tal mandato estuvo vigente (numerales 3.3.10; 3.3.11). Importa precisar, además, que el Banco conoció e intervino tanto en el proceso ante el Consejo de Estado como en el proceso ante la Corte Constitucional. Aparecía, por eso, como “demandado”: sin embargo, nunca informó de ello a las Aseguradores.

En el proceso ante el Consejo de Estado el Banco no usó todos los recursos que la ley ponía a su alcance para dejar sin efectos la Sentencia del 21 xx xxxx de 1999.

En la Sentencia SU-353 de 2013, la Corte señala que el Consejo no debió haber imputado al Banco una “falla del servicio” en relación con la expedición de la Resolución 18.

Hecho 2.6. Dijo el Banco:

2.6.- El 23 de diciembre de 1999 se expide la ley 546 que tiene como una de sus finalidades esenciales, según lo advierte el artículo 1º, la de “regular un sistema especializado de financiación de vivienda individual a largo plazo, ligado al índice de precios al consumidor y para determinar condiciones especiales para la vivienda de interés social urbana y rural”; buscando establecer las condiciones para “hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda digna”.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. La ley 546 de 1999 dio muchos auxilios a los deudores de obligaciones denominadas en UPAC, para compensarlos de los perjuicios que pudieran haber sufrido cuando se incorporó la tasa de interés en la metodología para determinar el valor del UPAC.

Entre otras reglas, la ley 546 dispuso que las obligaciones que habían sido denominadas en UPAC se denominarían ahora en una nueva unidad, la UVR, y que habría una transición entre una forma de cálculo y otra; y que el valor de la UVR se fijaría “con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE…”. Y en el artículo 41 obligó a reliquidar el valor de la UVR desde el 1 de enero de 1993 hasta el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, x xxxxxx x xxx xxxxxxxx el derecho a esa reliquidación.

Obsérvese de una vez que los auxilios dispuestos por la ley no fueron con cargo al patrimonio del Banco. El Congreso puso de presente que las consecuencias patrimoniales de la actividad regulatoria no corresponden a esta entidad.

Hecho 2.7. Dijo el Banco:

2.7.- Al ser demandadas, en acciones de inexequibilidad, diversas normas de la ley 546 de 1999, la Corte Constitucional, en sentencia X-000 xx xxxxx 00 de 2000, declaró inconstitucionales algunas y reiteró que respecto de los créditos para vivienda las tasas de interés no debían estar sujetas a las variables xxx xxxxxxx y que el Banco de la República debía señalar una tasa máxima para ellos, lo que cobijaba a los créditos vigentes.

Respondieron las Aseguradoras:

El hecho, tal como está planteado, no es cierto porque desconoce el sentido principal de la Sentencia que fue declarar, exequible, con algunas pocas excepciones, la ley 546. En particular, la Sentencia declaró exequibles los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la Ley 546, referentes a reliquidaciones y abonos a favor de las personas que tenían deudas denominadas en UPAC.

El artículo 17, numeral 2, de la Ley 546 de 1999, indicaba que los créditos de vivienda individual a largo plazo, ahora denominados en UVR, tendrían una tasa de interés remuneratoria, fija. La Corte en la sentencia C-955 del 2000 declaró exequible esa norma, “en el entendido de que la tasa de interés remuneratoria a que se refiere no incluirá el valor de la inflación, será siempre inferior a la menor tasa real que se esté cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, según certificación de la Superintendencia Bancaria, y su máximo será determinado por la Junta Directiva del Banco de la República…”; y que, una vez definido su monto por la Junta del Banco de la República se aplicaría de inmediato tanto a los créditos nuevos como a los existentes. Añadió que si hubiere créditos pactados con tasas de interés superiores, se reducirán al tope máximo, que será aplicado a todas las cuotas futuras.

Hecho 2.8. Dijo el Banco:

2.8.- En sentencia C- 1140 xx xxxxxx 30 del mismo año, de nuevo la Corte Constitucional se pronunció acerca de la ley 546 señalando una posible responsabilidad pecuniaria de las entidades financieras por los pagos recibidos de los deudores de UPAC mientras estuvo atada a la DTF, aún para los créditos pagados antes de la ley 546, y amplía la posibilidad de que se realice la reliquidación sobre la diferencia que tiene el valor de la unidad atada solo a la inflación frente al saldo que tuvo respecto a la unidad atada a la DTF.

Respondieron las Aseguradoras:

No es un hecho, sino una interpretación que el Banco hace respecto de la Sentencia. En todo caso, en este hecho el Banco confiesa que hubo una oportunidad legal para que los deudores obtuvieran una reliquidación de los créditos que fueron denominados en UPAC, lo cual debió incidir en la reducción o eliminación de las pérdidas financieras que ahora el Banco reclama a las Aseguradoras. El Banco no ha sido diligente en demostrar el efecto que tuvieron estas reliquidaciones para las personas que lo han demandado en los procesos en los que ha “llamado en garantía” a las Aseguradoras.

Éstas, por su parte, opusieron como excepción, al contestar los llamamientos en garantía, que en caso de condena deberían tenerse en cuenta los alivios y los menores valores causados por las reliquidaciones de los créditos.

Hecho 2.9. Dijo el Banco:

2.9.- Se han presentado demandas ante la jurisdicción Contencioso Administrativa en acciones de reparación directa y de grupo en contra del Banco de la República, procesos que con detalle se relacionan en esta demanda.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto que se han presentado algunas demandas que reúnen las características a las que se refiere este hecho. En cuanto a su número y características me atengo a lo que se pruebe. Sin embargo: (i), por las razones explicadas en la respuesta a la pretensión séptima, no es cierto que la acción de grupo de Xxxx Xxxxxx Xxxxx se encuentre relacionada con los hechos relatados entre los párrafos 2.2 y 2.9, o que tenga alguna relevancia para este arbitramento; (ii) la demanda xx Xxxxx fue presentada después de que terminó la vigencia de la Póliza, y sus acciones estaban prescritas; (iii) en la lista hay demandas que no fueron notificadas a las aseguradoras, y es la primera vez que el Banco plantea la posibilidad de que la Póliza cubra el proceso surgido de la acción de grupo de Xxxx Xxxxxx Xxxxx, también incluida en la pretensión séptima.

Hecho 2.10. Dijo el Banco:

2.10.- El Banco de la República ha cumplido su obligación contractual de dar oportuno aviso de todas las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que se le han presentado, para lo cual ha surtido las comunicaciones respectivas al corredor de seguros AON y a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE

SEGUROS S.A. quien actúa como “líder” en la póliza global bancaria 1999. Igualmente ha suministrado toda la información requerida respecto de las demandas presentadas.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. El Banco no cumplió en ningún caso con el deber de aviso y notificación que requiere la Póliza. Las Aseguradoras exigen que, en relación con todos y cada uno de los procesos que el Banco ha incluido en la pretensión séptima, él demuestre –como exige la Póliza, entre otras, en la Condición 17 de las Condiciones Generales de la Póliza, y en la Cláusula primera, literal “x”, xxx Xxxxx 11- cuándo y cómo se presentaron las demandas; cuándo y cómo se notificó el reclamo al Banco; y la fecha y forma en la que las Aseguradoras fueron informadas de la existencia de esos procesos.

El Banco deberá demostrar, también, cómo cumplió con su deber contractual de solicitar a las Aseguradoras autorización previa para asumir los costos de defensa en los dice haber incurrido.

Es cierto que el 8 de septiembre de 1999 el Banco informó, refiriéndose a la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999 para la vigencia 30 xx xxxxx de 1999 a 30 xx xxxxx de 2000, la existencia de una acción de grupo conocida como Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (No. de radicación 2007-634), presentada en Bogotá el 9 xx xxxxxx de 1999 y relacionada con el UPAC. Sobre ese reclamo haré adelante otras observaciones.

También es cierto que el 5 de noviembre de 1999 el Banco dio aviso a las Aseguradoras de la recepción de una nueva demanda, con acción de grupo, relacionada con el UPAC; la demanda había sido presentada el 22 de septiembre de 1999!.

Aún en esos dos casos, el informe a las Aseguradoras se dio incumpliendo los plazos que la Póliza exigía.

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Las Aseguradoras aceptan que en el caso del pago a la Dra. Xxxxxxxx Xxxxx, del 14 de enero del 2000, el Banco solicitó autorización previa. (Anexo 11, cláusulas 1 y 8).

Y, finalmente, advierto que las Aseguradoras no pueden asumir aquí la representación de AON COLOMBIA para afirmar o negar lo que afirma el Banco en relación con esa empresa; debo añadir que, en todo caso, AON COLOMBIA, corredor de seguros, no es representante de las Aseguradoras, y que es extraño que el Banco suponga que las comunicaciones que le hace a su corredor AON comprometan, de alguna manera, a las Aseguradoras.

Hecho 2.11. Dijo el Banco:

2.11.- De manera permanente y en la medida en que se han presentado nuevas demandas o actuaciones; dentro de las demandas ya avisadas, el Banco ha informado a SURAMERICANA de los últimos desarrollos.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. Que se pruebe.

Hecho 2.12. Dijo el Banco:

2.12.- La primera reclamación recibida por el Banco, relacionada con el tema UPAC, fue la acción de grupo de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx notificada al Banco el 27 xx xxxxxx de 1999.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. El Banco deberá explicar porqué esperó hasta el 16 de septiembre de ese año para firmar y entregar a las Aseguradoras la Póliza 1999, y porqué la Póliza podía amparar una demanda con “acción de grupo” que le había sido notificada en agosto.

Hecho 2.13. Dijo el Banco:

2.13.- El 8 de septiembre de 1999, mediante carta enviada por el Banco de la Republica a AON COLOMBIA, le informa con el fin de que ponga el hecho en conocimiento de las compañías de seguros, acerca de la demanda presentada por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y otros y le indica que al momento de contestar la demanda el Banco formulará llamamiento en garantía a las aseguradoras.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. El Banco deberá explicar porqué la Póliza firmada y entregada el 16 de septiembre podía amparar los resultados de una “acción de grupo” que había sido notificada antes al Banco, y de la cual éste había pedido dar noticia el 8 de septiembre a las Aseguradoras, antes de firmar y entregar la Póliza.

Valga anotar, además, que el Banco de la República incumplió con el requisito establecido en la Condición General 17, que exige notificar al asegurador en un plazo de 3 días. Por todo ello, esta reclamación no es

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admisible dentro de la póliza. AON, de otra parte, no representa a las Aseguradoras y cualquier relación entre ella y el Banco, o cualquier actuación de AON en la que las Aseguradoras no hayan consentido, no es oponible a las Aseguradoras.

Hecho 2.14. Dijo el Banco:

2.14.- En enero de 2000 mediante comunicaciones enviadas por SURAMERICANA al Banco, le pide información sobre las nuevas demandas presentadas con ocasión del UPAC y solicita confirmación sobre los montos de honorarios del equipo defensor del banco. Adicionalmente informa que procederá a la preparación de la contestación de los escritos de llamamiento en garantías de los aseguradores en dichos procesos.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Es importante resaltar que cuando se recibe una reclamación, es natural requerir información sobre ella, lo que no puede tenerse como una aceptación de la cobertura.

Además:

(i) La información del Banco sobre las nuevas demandas se presentó por fuera del plazo de 3 días establecido por la póliza; y

(ii) El Banco confiesa que conocía la intención de las Aseguradoras de contestar los llamamientos en garantía, contestación cuyo único sentido lógico era el de oponerse a ellos.

(iii) Por las razones expuestas en la demanda de reconvención que las Aseguradoras han presentado en este proceso, los llamamientos en garantía constituyen un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la cláusula compromisoria.

Hecho 2.15. Dijo el Banco:

2.15.- En marzo de 2000 el corredor AON, envía al BANCO correos electrónicos (e-mails) de los reaseguradores en donde confirman que están de acuerdo con el pago de los gastos legales de los abogados para la atención de los procesos.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto. Los correos electrónicos a los que se hace referencia provienen de BRS, el corredor de reaseguros, que ha tenido una relación estrecha con el Banco y los corredores Xxxx y AON.

Los pagos no podían ser entendidos como aceptación del reclamo, porque todos los interesados conocían que las Aseguradoras se preparaban para oponerse a los llamamientos en garantía.

Cuando XXX comunicó a SUMA, no x XXXX, que los reaseguradores habían aprobado el pago de los gastos de defensa, omitió señalar algo que todas las demás partes entendían, por las razones dichas, esto es, que la aprobación impartida por los reaseguradores el 10 xx xxxxx de 2000 había sido condicional, y expresamente decía (Ver informe xx Xxxxxxxx en SS- 1.80):

‘Anotada bajo un ROR (reserva de derechos) continuado. Espere [instrucciones] adicionales’

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 34

Hecho 2.16. Dijo el Banco:

2.16.- Mediante comunicación de fecha mayo 4 de 2000 los reaseguradores informan el envío de US $95.719,07 para cancelar los gastos legales.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Sin embargo, por las razones explicadas atrás, la transferencia se hizo sin renunciar a la facultad de rechazar el reclamo por razones legales o contractuales.

Hecho 2.17. Dijo el Banco:

2.17.- Mediante comunicación de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXXXXXXX xxxxxxx cheque de BANCOLOMBIA por la suma de doscientos treinta millones ($230.000.000.oo) a título de indemnización por siniestro, correspondiente al reembolso por concepto de primer contado de honorarios pagados por el Banco a una de las abogadas encargada de su defensa.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto que las Aseguradoras hayan pagado esa suma “a título de indemnización”. El pago que las Aseguradoras hicieron se hizo como un anticipo condicional, según el contexto del contrato, tal como se desprende del numeral 8 de la Condición Primera de las Condiciones Generales de la Póliza 1999, modificado por las cláusulas 8 y 0 xxx Xxxxx 00.

Por supuesto, ninguna de las partes pudo considerar el pago como una “indemnización”, o como un “anticipo de indemnización”, puesto que para tener tal carácter, según el numeral 8 citado y la cláusula 0 xxx Xxxxx 00, habría sido preciso que, primero, se hubiese demostrado la responsabilidad del Banco en los litigios en los que se hicieron esos gastos legales. Ello no ha ocurrido, y en derecho no puede ocurrir ya, por obra de la sentencia SU-353 de 2013.

La Cláusula xxxxxx xxx Xxxxx 00 declara que el derecho a la “indemnización” solo se produce cuando haya fallos judiciales definitivos contra el Banco. Por lo tanto, al hacer el anticipo de los $ 230 millones no podía haber, y no hubo, reconocimiento de un deber de indemnizar, pues no había aún fallo judicial sobre la materia (y no lo podrá haber); ni había acuerdo sobre el monto y la razonabilidad de la cifra definitiva de gastos legales.

Es más: las Aseguradoras ya habían expresado que el siniestro no estaba cubierto, por medio de las contestaciones a los varios “llamamientos en garantía” iniciados por el Banco contra ellas.

Dentro de ese contexto, el pago fue un simple anticipo condicional, no a título de indemnización, sujeto a la condición de una eventual declaración judicial posterior de responsabilidad y a la existencia de cobertura bajo la Póliza. Además, también en el contexto de una relación de “fronting” con las reaseguradoras (de la cual el Banco era plenamente consciente), es claro que el pago era con “reserva de derechos”, tal como ellas habían

expresado en forma oportuna. El Banco debió entenderlo así, pues nunca más solicitó otros anticipos. La suma deberá ser reintegrada a las Aseguradoras.

Hecho 2.18. Dijo el Banco:

2.18.- La anterior suma fue contabilizada por la aseguradora líder, SURAMERICANA, a título de pago de liquidación de siniestros, tal como consta en el recibo de egreso No. 9114571 xx xxxx 29 de 2000 proveniente de la misma.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto en la forma en la que está dicho. El recibo mencionado es un documento elaborado como un formulario para efectos de control contable en Suramericana; no es un documento de interpretación contractual. Su texto, por venir de un “formulario”, es mucho más complejo y las Aseguradoras se remiten a los términos y al texto completo del documento (Documento identificado con el número 27, en la sección 3 de las pruebas documentales del Banco de la República). Así, por ejemplo, en la sección de “Observaciones” el recibo no indica que es una “liquidación de siniestros” sino que lo califica de “anticipo” en los siguientes términos: ‘Correspondiente a anticipo honorarios abogado proceso demanda caso UPAC’

Pese a calificar el pago, correctamente, como “anticipo”, el mismo recibo contiene una declaración, con la firma del Banco, según la cual éste acepta que en virtud del pago “quedan extinguidas sus obligaciones (de Suramericana) para conmigo por concepto de éste siniestro”. El Banco no explica qué valor debe darse a esta última parte del “formulario”.

Hecho 2.19. Dijo el Banco:

2.19.- En el comprobante contable al que se refiere el hecho anterior, se consigna por SURAMERICANA que: “queda x xxx y salvo con motivo de este siniestro” y, adicionalmente “Queda subrogada en los derechos del Banco contra los responsables del siniestro”

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto, pero incompleto. La mayor parte del recibo es un “formulario”; en la parte de “observaciones” el documento califica el pago como “anticipo”. Tal y como se dijo arriba, las Aseguradoras se remiten a los términos y al texto completo del documento, que describe el pago así: (Ver documento 27 de la prueba de la etapa contractual presentada por el Banco).

Correspondiente a anticipo honorarios abogado proceso demanda caso UPAC’

Hecho 2.20. Dijo el Banco:

2.20.- La anterior suma de dinero, tal y como consta en los comprobantes contables del Banco, fue registrado en la cuenta “otras indemnizaciones” bajo la descripción de indemnización por anticipo de honorarios de abogado encargados defensa Banco caso UPAC” el 8 xx xxxxxx de 2000.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto en la forma como está dicho. Los comprobantes contables del Banco no crean obligación alguna a las Aseguradoras, ni acreditan nada contra ellas.

Hecho 2.21. Dijo el Banco:

2.21.- En los procesos donde se solicitan condenas directas respecto del Banco de la República, oportunamente, el Banco ha realizado a las aseguradoras que aquí son demandadas el correspondiente llamamiento en garantía, basado en el derecho que le confiere la póliza de obtener, hasta el límite asegurado, el reintegro de las sumas por las que llegare a ser condenado, y las aseguradoras se han opuesto a tales reclamaciones judiciales.

Respondieron las Aseguradoras:

No es cierto en la forma como está dicho. Por las razones explicadas en la demanda de reconvención, los “llamamientos en garantía” no estaban respaldados por un derecho del Banco sino que, por el contrario, éste violó sus obligaciones contractuales y la cláusula arbitral al hacer estos llamamientos.

El Banco confiesa que ha conocido la oposición de las Aseguradoras a sus reclamaciones.

Hecho 2.22. Dijo el Banco:

2.22.- A la fecha, EL BANCO ha sido condenado en decisiones ejecutoriadas provenientes del ejercicio de la acción directa en relación con el tema de UPAC en tres procesos, que sumados no superan el deducible pactado en la póliza, a saber: a) Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca xx xxxxxx 21 de 2008, Sección Tercera, expediente 2001-1273 que ordenó pagar a Xxxxxxxxx Xxxxxxx

$9.996.648,88; b) Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, del 5 xx xxxxxx de 2010 expediente 2001-01256 que ordenó pagar a Xxxxxxxx Xxxxxxx $11.066.123,46 y c) Sentencia del Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, del 16 de septiembre de 2011, expediente 0000-0000-0 que ordenó pagar a Xxxxxxx Xxxxx

$4.709.210.oo.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Sin embargo, el Banco de la República entabló una acción de tutela en contra de la decisión tomada en el proceso Xxxxxxxx Xxxxxxx. Y el proceso terminó por medio de la sentencia SU-353 de 2013 en la cual la Corte dijo que al expedir la Resolución 18 el Banco obró en cumplimiento de su deber legal; y que, aunque ella mismo declaró inconstitucional una parte de la ley que llevó al Banco a tomar esa decisión, nunca le dio efecto retroactivo, por lo que los actos tomados con base en la norma anulada debían conservar su validez y producir efectos.

Hecho 2.23. Dijo el Banco:

2.23.- En dichos fallos se consideró que EL BANCO había incurrido en falla del servicio.

Respondieron las Aseguradoras:

En la sentencia SU-353 de 2013 la Corte censuró al Consejo de Estado por haber imputado al Banco de la República una “falla del servicio” al expedir la Resolución 18.

Pero el hecho de que eventualmente se haya considerado que el Banco había incurrido en “falla del servicio” es irrelevante en este proceso. El concepto de “falla del servicio” no figura en las “condiciones generales” de la Póliza 1999 ni en el Anexo 11. En cambio, la cobertura de esa Póliza y el Anexo dependía de que el siniestro proviniera de “negligencia” del Banco, y el Banco no fue negligente. También en el derecho administrativo se usa el concepto de “negligencia”, pero no pueden confundirse los conceptos de “falla del servicio” y “negligencia”.

Hecho 2.24. Dijo el Banco:

2.24- El 18 xx xxxxx de 2006 los abogados de COLSEGUROS y SURAMERICANA en Londres, “DLA Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxx UK LLP”, enviaron una comunicación al Banco de la Republica informando sobre un arbitramento entre sus clientes y los reaseguradores que aseveraban que el Banco presuntamente conoció el reclamo potencial del UPAC antes de que se completara el formulario de la propuesta firmada el 9 xx xxxxx de 1999 para la cobertura BBB para la póliza del año 1999. Por lo tanto, al parecer alegaron reticencia y el derecho de anular la póliza. A esta comunicación se acompañó un cuestionario para ser resuelto por el Banco.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto que la firma de abogados envió la comunicación y un cuestionario para ser resuelto por el Banco. La carta contiene supuestos (“al parecer”) que comprometen, exclusivamente, a sus autores.

Hecho 2.25. Dijo el Banco:

2.25.- El 19 xx xxxx de 2006 el Banco, en cumplimiento de su deber de colaboración con las aseguradoras, envía respuesta al cuestionario de preguntas formulado.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto que el Banco de la República respondió la comunicación. Las Aseguradoras estimaron que el Banco había dado poca colaboración, porque las respuestas fueron tan elusivas que, finalmente, el documento no se presentó al proceso arbitral en Londres.

Hecho 2.26. Dijo el Banco:

2.26.- El diligenciamiento de esos cuestionarios, fue para obtener un documento, según le informaron al Banco, para presentar en el Tribunal arbitral en Londres, como parte de su defensa en el proceso de las reaseguradoras.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto que así lo informaron al Banco.

Hecho 2.27. Dijo el Banco:

2.27.- El Banco de la República ha sido informado que presuntamente ese proceso arbitral fue fallado en favor de las aseguradoras, pero no le ha sido posible conseguir copias de la decisión, que se obtendrá como prueba dentro de este proceso.

Respondieron las Aseguradoras:

No me consta; que se pruebe. No sabemos qué información “presunta” ha recibido el Banco sobre un fallo en el proceso arbitral aludido, ni si ha podido conseguir o no copias de la decisión. No es razonable que, a base de “presunciones” imprecisas, se distraiga la atención del Tribunal y las partes hacia temas que no son propios de este proceso.

Es cierto que en diciembre de 2004, Suramericana y Colseguros (los reasegurados) iniciaron en Londres un arbitramento internacional, sujeto a las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, en contra de los reaseguradores. Las audiencias se llevaron a cabo entre julio de 2005 y septiembre de 2006, y condujeron a un Laudo Parcial Definitivo fechado el 10 de enero de 2007.

La decisión, entre partes distintas a las de este arbitramento y alrededor de pretensiones diferentes a las que ha planteado el Banco, es irrelevante para este arbitramento. El contrato de reaseguro es un contrato independiente y separado del contrato de seguro, que no vincula al Banco de la República y por lo tanto no tiene relación con el arbitraje que nos ocupa. El contrato de reaseguro está sujeto al derecho inglés.

El procedimiento arbitral en Londres aún no ha terminado (Ver SS-1.92) y puede resultar lesivo para las partes que una decisión parcial se haga pública, condicionando, de alguna manera, las decisiones finales que el Tribunal que conoce de ese proceso haya de tomar.

Pero, además, las partes de ese arbitramento se comprometieron a mantener confidencialidad en torno del mismo, y a sujetar el pacto de confidencialidad a la xxx xxx Xxxxx Unido. (Ver documentos SS-1.88 y SS- 1.90). Sería injusto y lesivo para las partes estar sometidas a un pacto de confidencialidad según las xxxxx xxx Xxxxx Unido, y estar obligadas a hacer revelaciones por un Tribunal que opera bajo las leyes de otro país.

Por las razones expuestas, no es cierto que el laudo parcial de Londres se haya de presentar como prueba en este arbitramento.

Hecho 2.28. Dijo el Banco:

2.28.- En la cláusula 14 de la póliza se estableció el pacto arbitral en virtud del cual los contratantes “acuerdan someter a la decisión de tres árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza”, mediante el trámite previsto en la ley, con laudo en derecho y funcionamiento del Tribunal en la ciudad de Bogotá.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto. Y añado que, al vincular a las Aseguradoras a otros procesos, por medio de “llamamientos en garantía”, el Banco ha incumplido su obligación contractual de llevar a tribunales arbitrales todas las diferencias con las Aseguradoras en cuanto ellas surgieran de la Póliza 1999. Ese incumplimiento se ha hecho más evidente y gravoso al presentar la demanda de arbitramento que dio origen a este proceso en el año 2001, y abandonarlo luego sin asumir durante muchos años ninguna iniciativa propia para constituir el Tribunal. Por ello ocurrió, entre otras, la prescripción prevista en el artículo 2536 del Código Civil.

Hecho 2.29. Dijo el Banco:

2.29.- En el anexo 3 de la póliza se pactó que no existiría solidaridad y que la “Atención y administración de la póliza corresponde a la Compañía Suramericana de Seguros S.A.”, hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A a quien se designó como líder del contrato.

Respondieron las Aseguradoras:

Es cierto.

6. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Y ALLIANZ SEGUROS S.A., Y SU CONTESTACIÓN.

6.1. Las pretensiones de la demanda de reconvención.

En su demanda de reconvención, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA

S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A. formularon las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que se declare que el Banco de la República, como tomador, asegurado y beneficiario, celebró con la Compañía Suramericana de Seguros S.A. (hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.) y con

la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.) el contrato que consta en la póliza de seguro global bancario No. 1999, con vigencia entre el 30 xx xxxxx de 1999 y la misma fecha del año 2000, a la misma hora.

SEGUNDA: Que se declare que, desde la fecha en la que entró en vigencia la póliza, y hasta hoy, y sin límite temporal, las partes han estado obligadas por la CONDICIÓN DÉCIMA CUARTA de las CONDICIONES GENERALES de la Póliza, de acuerdo con la cual:

Las Compañías de una parte y el “Asegurado” de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.

El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto Número 2278 de 1989. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá.

TERCERA: Que se declare que el Banco incumplió el contrato que consta en la póliza 1999, en cuanto a las obligaciones procesales relacionadas con el arbitramento a la que se refiere la pretensión anterior, porque hizo “llamamientos en garantía” a las Aseguradoras en los procesos a los cuales se refiere el Anexo SR-A.1 de esta demanda, pese a estar usando

en los procesos respectivos argumentos opuestos a los requisitos que contemplaba la Póliza para que ésta pudiera ampararlo, y desconociendo su deber de controvertir las diferencias con las Aseguradoras en la sede arbitral.

CUARTA: Que, para lograr el cumplimiento del contrato, se ordene al Banco abstenerse de hacer nuevos “llamamientos en garantía” en cualquier otro proceso que se presente y en donde considere que puede recibir una protección xxxxxxxx xx xx xxxxxx # 0000; y que se le ordene desistir, a su xxxxx, incondicionalmente, y con el efecto de renuncia a pretensiones previsto en el artículo 342 del CPC, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia con la que termine este proceso, de todos y cada uno de los “llamamientos en garantía” que ha hecho a las Aseguradoras.

QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, se declare que las Aseguradoras tienen derecho a quedar indemnes frente a cualquier perjuicio que pudiera ocasionarles el incumplimiento del Banco.

SEXTA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, si al producirse el laudo que acoja las pretensiones de esta demanda, alguno de esos “llamamientos en garantía” hubiese terminado en sentencias de responsabilidad o condena contra las Aseguradoras con motivo de la expedición de la póliza # 1999, se ordene al Banco indemnizar a las Aseguradoras de cualquier perjuicio que de tales “llamamientos” se les haya seguido; y, en particular, que para dejar indemnes a las Aseguradoras de los perjuicios derivados de haber incumplido el contrato llevando la controversia a foros distintos del arbitral, y con argumentos distintos a los que habrían servido para reclamar la efectividad de la Póliza, se le ordene abstenerse de hacer cualquier cobro con base en tales sentencias; y reintegrarles, con intereses comerciales moratorios, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza, cualquier suma que éstas le hubiesen pagado hasta entonces por razón de tales sentencias.

En subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, pido que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el índice de precios al consumidor del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el reintegro a las Aseguradoras.

Estimo, bajo la gravedad del juramento, que las sumas que, eventualmente, las Aseguradoras podrían llegar a tener que pagar al Banco por sentencias resultantes de los procesos en los que, violando las obligaciones contractuales del Banco, han sido llamadas en garantía y en donde tales llamamientos subsisten, no excederán de USD$ 300 millones, pues tal es el valor máximo previsto en la Póliza 1999; ese valor es el mismo que, a su turno les debería ser indemnizado a las Aseguradoras en los términos de esta demanda.

SÉPTIMA: Que, en adición a lo anterior, y a título de indemnización por los incumplimientos contractuales anotados, se condene al Banco a reintegrar a las Aseguradoras, con intereses comerciales moratorios, todos los costos y gastos (incluyendo agencias en derecho e intereses comerciales moratorios) en los que ellas hayan incurrido y en los que incurran para

oponerse a los “llamamientos en garantía”, y para hacer valer sus derechos en los procesos en los que tal “llamamiento” se les haya hecho.

O, en subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el índice de precios al consumidor del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el pago.

Estimo, bajo la gravedad del juramento, que el valor de los otros gastos en los que las Aseguradoras han incurrido para atender los llamamientos en garantía, es el que aparece en el Anexo SR-1.3 de esta demanda.

OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, se condene además al Banco a pagar a las Aseguradoras, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza, todas las costas de este proceso, así como las agencias en derecho, si se opone a esta demanda. Las costas se acreditarán, con certificado de revisor fiscal o con cualquier otro medio probatorio legal, en la oportunidad que permiten las normas procesales.

NOVENA: Que el Tribunal ordene que se me expida primera copia auténtica xxx xxxxx con el que termine este proceso; y que, de ser favorable a las pretensiones y defensas de las Aseguradoras, envíe copias auténticas del mismo a todas las autoridades ante las cuales existan “llamamientos en garantía” contra las Aseguradoras por razón de los hechos que se describen en esta demanda para que, en lo que a ellas corresponda, obren en consecuencia.

6.2. La oposición del BANCO DE LA REPÚBLICA.

El BANCO DE LA REPÚBLICA se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y formuló las siguientes excepciones de mérito, las cuales se enuncian con el mismo tenor literal en que fueron propuestas:

1) La no exigibilidad de otra conducta respecto del Banco de la República, para quien era y es imperativo legal realizar los llamamientos en garantía.

2) Inexistencia de la obligación de indemnizar.

3) Inexistencia de incumplimiento del contrato de seguro.

6.3. Fundamentos de Xxxxx de la demanda de reconvención, y su contestación.

Los hechos invocados por las Aseguradoras, y sus respectivas respuestas, fueron los siguientes:

Hecho 1. Dijeron las Aseguradoras:

1.- El Banco de la República, actuando como tomador, asegurado y beneficiario contrató con la Compañía Suramericana de Seguros S.A. (hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.) y con la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.) la Póliza de seguro global

bancario No. 1999, con vigencia desde las 4 p.m. del 30 xx xxxxx de 1999 hasta el 30 xx xxxxx del 2000, a la misma hora.

Respondió el Banco:

Es cierto.

Hecho 2.Dijeron las Aseguradoras:

2.- En la condición décima cuarta de las Condiciones Generales de la Póliza se estableció el pacto arbitral, según el cual:

Las Compañías de una parte y el “Asegurado” de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.

El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto Número 2278 de 1989. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá.

Respondió el Banco:

Es cierto y adiciono: En parte alguna se prohíbe el empleo de la figura procesal del llamamiento en garantía.

Hecho 3. Dijeron las Aseguradoras:

3.- En relación con la Resolución 18 de 1995 y la regulación que el Banco hizo del UPAC, se han presentado demandas ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, tanto con acciones de reparación directa, como populares y de grupo, en contra del Banco, hecho que éste afirmó en su demanda.

Respondió el Banco:

Es cierto. Pero aclaro que no existen acciones populares o, al menos no se conoce su existencia.

Hecho 4. Dijeron las Aseguradoras:

4.- El Banco dio aviso a las Aseguradoras, a través xxx xxxxxxxx del seguro, AON COLOMBIA, el 8 de septiembre de 1999, de una “acción de grupo” conocida como Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Número de radicación: 2007-634), presentada en Bogotá el 9 xx xxxxxx de 1999 y relacionada con el UPAC. Hizo lo mismo, además, el 5 de noviembre de 1999 por una nueva demanda, con acción de grupo, relacionada con el UPAC.

Respondió el Banco:

Son dos hechos los que contiene este numeral. Respecto del primero, la acción de grupo de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, es cierto.

Con relación al segundo, redactado así: “Hizo lo mismo, además, el 5 de noviembre de 1999 por una nueva demanda con acción de grupo,

relacionada con el UPAC”, ante la ambigüedad de la redacción nada puedo responder.

Hecho 5. Dijeron las Aseguradoras:

5.- El 10 de septiembre de 1999 el Banco llamó en garantía a las Aseguradoras, en un proceso con acción popular iniciado, entre otros, por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (las Aseguradoras fueron desvinculadas el 26 de julio de 2007). Y el 5 de noviembre de 1999, el Banco hizo lo propio en un proceso con acción popular iniciado por Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, que se acumuló luego al xx Xxxxxxxxx, y en donde el llamamiento en garantía sigue en pie, en Ibagué.

Respondió el Banco:

Son dos hechos. Respecto del primero, la acción de grupo de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, es cierto.

Respecto del segundo no es cierto, porque el señor Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx no ha iniciado acciones populares y no me consta la afirmada acumulación de procesos.

Hecho 6. Dijeron las Aseguradoras:

6.- Al contestar la primera demanda, el Banco alegó que obraba como órgano del Estado, y en interés de la Nación; que al expedir la Resolución 18 había obrado para cumplir un mandato legal; que la Resolución 18, en sí misma, no habría podido producir daño a nadie; que la nulidad de un acto administrativo no confiere derecho a reclamar perjuicios; que era necesario compensar los supuestos perjuicios de la metodología para fijar el UPAC con los beneficios que podrían obtener quienes fueran ahorradores en ese sistema; el Banco no recibió ningún beneficio patrimonial como resultado de la Resolución 18; que no toda ilegalidad produce daño; que, en subsidio de lo anterior, el daño habría sido causado por un tercero, LA NACIÓN; que las pretensiones indemnizatorias han caducado. Al llamar en garantía a las instituciones financieras, afirma que si hubiese razones para indemnizar, serían las entidades que recibieron pagos las que deberían hacerlo; que si hubo daño, no fue ocasionado por el Banco; y que, en subsidio, hubo culpa de las víctimas al celebrar contratos dentro de un régimen que podría producir resultados aleatorios. El Banco argumentó, también, que el foro al que se lo citaba no era el apropiado.

Respondió el Banco:

Como el hecho se remite a un resumen de lo que se dice el Xxxxx alegó en el proceso de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, me remito a lo que allí se consignó.

Hecho 7. Dijeron las Aseguradoras:

7.- A su vez, al contestar la demanda xx Xxxxxxxx, el 5 de noviembre de 1999, el Banco sigue los mismos argumentos expuestos arriba; en particular, que el Banco, al ejercer las funciones con las cuales expidió la Resolución 18, obró como órgano del Estado y en interés de la Nación; que el aumento del valor de las deudas de los usuarios de UPAC es un “imprevisto” al que ellos sabían que estaban expuestos; que el Banco obró

para cumplir con un deber legal; que la simple declaración de nulidad de un acto administrativo no permite reclamar perjuicios; que el Banco no recibió ningún beneficio patrimonial; y que fue la Nación la que determinó la conducta del Banco. Otros argumentos siguen la misma lógica.

Respondió el Banco:

Como el hecho se remite a un resumen de lo que se dice el Banco alegó en el proceso de “Xxxxxxxx”, ante lo ambiguo de la redacción, me remito, si se llegase a precisar el proceso, a lo que allí se consignó.

Hecho 8. Dijeron las Aseguradoras:

8.- Es fácil observar, entonces, que, en términos objetivos, desde este momento existía una diferencia entre los planteamientos del Banco en estos procesos, y las condiciones de cobertura y las exclusiones que contenía la póliza No. 1999. Ésta exigía, entre otras varias condiciones, que el acto dañino hubiese sido consecuencia directa de un acto negligente del Asegurado, cumplido al prestar servicios bancarios. El Banco afirmaba, sin embargo, que su conducta había sido resultado de una obligación impuesta por la Nación; que la Resolución 18, por sí misma, no podía causar daño a los reclamantes, y que no había habido daño; que el Banco había obrado como autoridad, y en interés de la Nación; y que no había recibido provecho alguno, siendo las entidades de crédito quienes habían prestado los servicios comerciales derivados de la operación del sistema.

Respondió el Banco:

No es un hecho. Se trata de argumentos de la parte reconviniente propios de alegato final y no corresponde a términos “objetivos”, sino a subjetiva apreciación de las reconvinientes que, además, nada tienen que ver con su demanda.

Hecho 9. Dijeron las Aseguradoras:

9.- Por lo tanto, desde que recibió las demandas aludidas, el Banco tenía que saber que su posición implicaba diferencia objetiva con los requisitos de cobertura y las exclusiones de la Póliza 1999, y que, por lo tanto, el foro para debatir esas diferencias tenía que ser el foro arbitral. Sin embargo, el Banco omitió su deber de buena fe de ponerlo de presente, e hizo “llamamientos en garantía” a las Aseguradoras, en estos dos procesos, violando su deber contractual de someter tales diferencias al foro arbitral. Y siguió violando esta obligación en estos y otros procesos, pese a la oposición de las Aseguradoras, que argumentaron, desde el primer caso, falta de cobertura y exclusiones, y la violación del acuerdo arbitral.

Respondió el Banco:

No es un hecho. Se trata de argumentos propios de alegato de conclusión, en los que se asevera lo que eufemísticamente denomina omisión del “deber de buena fe” por parte del Banco de la República, apreciación que rechazo pues el Banco nunca ha obrado de mala fe.

Hecho 10. Dijeron las Aseguradoras:

10.- El Banco, invocando la póliza 1999 y el hecho de haber recibido reclamos de supuestas víctimas, presentó demanda contra las Aseguradoras el 18 de julio de 2001 ante el Centro de la Cámara de Comercio de Bogotá, casi dos años después de haber hecho los primeros “llamamientos en garantía”. Estando suspendido el proceso, el 28 de noviembre del 2002 la Corte Constitucional produjo la Sentencia C-1038, en la que declaró inexequibles ciertas partes de los artículos 121 y 122 de la ley 446 de 1998, que permitían a los Centros de Arbitramento y Conciliación –como el de la Cámara de Comercio- cumplir las funciones judiciales de admisión, traslado y notificación de las demandas arbitrales.

Respondió el Banco:

No es cierto como lo presenta la parte reconviniente y aclaro. La demanda se presentó el día 18 de julio de 2001, luego de numerosas conversaciones con las aseguradoras, en especial con Suramericana como empresa líder del seguro tuvo como uno de sus objetivos esenciales, pero no el único, interrumpir el término de prescripción extintiva, para precaver que las aseguradoras no la fueran a invocar pretextando la reclamación “extrajudicial” de que trata el art. 1031 del C. de Co.

Por esa razón fue que luego de notificada la demanda a las aseguradoras, se presentaron de común acuerdo con estas y suscritas por sus apoderados de la época, doctores Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, numerosas solicitudes de suspensión, que cesaron en el momento en que las dos partes consideraron innecesario seguir haciéndolo, porque mientras cualquiera de ellas no reactivara el proceso este seguiría suspendido de hecho, como sucedió por esa mutua y consentida tácita inactividad.

En efecto así ocurrió por varios años, hasta cuando las aseguradoras, que igualmente lo han podido hacer antes, presentaron la solicitud para que se reanudara el proceso con la designación de árbitros.

No obstante, obrando de mala fe, esas aseguradoras al responder la demanda, invocan la prescripción extintiva como medio exceptivo perentorio y desde el comienzo de este proceso no escatiman esfuerzos, en orden a tratar de crear artificialmente una situación de hecho que les permita escabullirse de los efectos de la interrupción de la prescripción, generada por la voluntaria y acordada notificación de la demanda que a ellas se hizo y que sigue surtiendo todos sus efectos.

Destaco la carta de fecha enero 4 de 2002, en la que el Xx. Xxxxxxxx Xxxxx, a la sazón, Gerente de Asuntos Legales de Suramericana, se dirige al Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Director Jurídico del Banco de la República, en donde señala:

“Por demás, el día 24 del presente mes vence el período de suspensión del trámite arbitral que obtuvimos de común acuerdo entre las partes. Toda vez que la fecha señalada está muy próxima, le solicito atentamente que se estudie la posibilidad de pactar una nueva suspensión….” (Xxxxxxx quien transcribe)

Se evidencia que la iniciativa de las suspensiones provenía de las Aseguradoras, de ahí lo censurable de su conducta de predicar la

inactividad como imputable al Banco, cuando es lo cierto que a las partes les convenía mantener en ese estado el proceso.

Con relación a los efectos de la sentencia C-1038 de 2002, me remito a lo ya decidido sobre el punto por el Tribunal, al decidir la nulidad interpuesta por las aseguradoras.

Hecho 11. Dijeron las Aseguradoras:

11.- Después, en muchos de los procesos en los cuales las presuntas víctimas piden que se condene al Banco por perjuicios supuestos o reales derivados de la Resolución 18 de 1995, el Banco hizo a las Aseguradoras nuevos “llamamientos en garantía”. (Ver anexo SR-A.1).

Respondió el Banco:

Es cierto y aclaro lo indeterminado y relativo del calificativo “muchos”. Destaco que en unos procesos se admitió el llamamiento, incluso por decisión del Consejo de Estado y en otros se negó, lo que da una idea de lo discutible de la tesis atinente a que no era posible emplear el llamamiento.

Hecho 12. Dijeron las Aseguradoras:

12.- Las Aseguradoras se han opuesto, por regla general con éxito, a los “llamamientos en garantía”, alegando que las diferencias con el Banco deben ser resueltas por tribunales arbitrales. Pero el Banco ha sostenido, para defender los “llamamientos en garantía”, que no tiene “diferencias” con las Aseguradoras; y, como se indicó arriba, la cláusula arbitral exige que haya “diferencias” entre las partes. El Consejo de Estado, en múltiples autos, entre ellos el del 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxx, proceso 25000232400019990052806, ha rechazado este argumento.

Respondió el Banco:

No se trata de un hecho. Son comentarios personales y además no corresponden con la realidad. Aclaro que la expresión “por regla general con éxito”, tácitamente admite que no siempre fue así, como en efecto sucedió y me lleva a reiterar lo discutible del tema jurídico en mención.

Se aclara que los llamamientos, además de estar cubiertos por la póliza No. 1999, se efectuaron en cumplimiento de un deber como funcionarios públicos y tenían como propósito que las aseguradoras comparecieran a los procesos para proteger tanto los intereses de su asegurado (Banco de la República), como los de las mismas aseguradoras y formular los mecanismos de defensa que consideraran pertinentes frente a las pretensiones de los demandantes.

No obstante, contrario a la conducta esperada por el Banco de la República de sus aseguradoras, aquéllas se opusieron a los llamamientos efectuados por la Entidad, básicamente alegando la existencia de cláusula compromisoria y falta de cobertura, situación no aceptada por esta Institución y que originó, a más de la necesidad de interrumpir el término de prescripción, la demanda arbitral.

Por lo anterior, las diferencias fueron generadas por la demandante en reconvención, debido a su negativa de aceptar la responsabilidad contractual derivada del contrato de seguro y que son objeto de las pretensiones de la demanda inicial.

Hecho 13. Dijeron las Aseguradoras:

13.- Sin embargo, aún hoy, pese a la oposición de las Aseguradoras, algunos “llamamientos en garantía” siguen su curso. Las Aseguradoras, entonces, han tenido que invertir cuantiosos recursos, primero para oponerse a los “llamamientos en garantía”; y, segundo, para atender aquellos procesos en los cuales no ha podido, todavía, desvincularse de tales llamamientos (Anexo SR-A.1).

Respondió el Banco:

Es cierto que algunos llamamientos en garantía siguen su curso y se debe a que la jurisdicción ordinaria admite que era pertinente su empleo. No me consta lo atinente a los cuantiosos recursos que dice el hecho han invertido las aseguradoras, pero deben ser enormes si se tiene en cuenta que el juramento estimatorio realizado en la demanda, hace referencia a que: “no excederán de US$300 millones, pues tal es el valor máximo previsto en la póliza 1999; ese valor es el mismo que, a su turno les debería ser indemnizado a las aseguradoras en los términos de esta demanda”.

Me atengo a lo que se pruebe y desde ahora destaco las consecuencias patrimoniales que implica el hacer un juramento estimatorio desfasado según lo señala el art. 206 del CGP que reemplazó el art. 211 del CPC y rige desde julio 12 de 2012.

7. PRUEBAS PRACTICADAS.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron los documentos relacionados en los respectivos escritos de demanda, contestación, traslados de excepciones y traslado de objeción de juramento estimatorio.

Así mismo, como resultado de sendas diligencias de exhibición de documentos por ambas partes, y por AON Colombia, se aportaron los documentos que cada una identificó como de su interés para ilustrar al Tribunal.

El Tribunal tuvo como experticias los denominados “informes” elaborados por los profesionales Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, que fueron aportados por el Convocante, y los decretó como tales. Como parte de la contradicción de esa prueba citó a audiencia a los expertos, quienes fueron interrogados por los árbitros y por las partes. De igual forma, el Tribunal decretó como prueba las experticias elaboradas por Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, aportadas por las Aseguradoras Convocadas y, de la misma manera, los expertos fueron citados a audiencia en la cual fueron interrogados por los árbitros y por las partes.

Por petición de las partes, se recibieron los testimonios de Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxx XxXxxxx. Otros testimonios decretados por el Tribunal fueron desistidos por las partes.

Dado que algunos de los testigos y de los expertos eran de habla inglesa, se dispuso el concurso de intérprete. De la misma manera, dado que varios de los documentos aportados y/o exhibidos se encontraban en idioma inglés, se ordenó su traducción por parte traductor oficial.

Igualmente, a petición del Convocante, se recibieron los interrogatorios a los representantes legales de las Aseguradoras Convocadas.

También a petición de ambas partes se practicó un dictamen contable, específicamente en relación con las objeciones a los juramentos estimatorios efectuados por las partes. Para estos efectos el Convocante solicitó que el perito analizara la contabilidad del Banco de la República y con base en la misma y sus correspondientes soportes, emitiera dictamen acerca del monto de los gastos tales como honorarios de abogados, de peritos, otros auxiliares de la justicia, costas y en general cualquier otra erogación en que hubiera incurrido el Convocante con ocasión de la atención de los distintos procesos adelantados en su contra por causa de haber señalado el valor de las UPACS. Y las Convocadas pidieron que el perito determinara la cuantía de los gastos incurridos por las Aseguradoras por pagos a abogados para la atención de los procesos judiciales relacionados con la metodología de cálculo de la UPAC, en los cuales las Aseguradoras han sido llamadas en garantía por el Banco de la República. Dicho dictamen fue objeto de aclaración y complementación por la Parte Convocada.

A solicitud de las partes, el Tribunal libró oficios a varios despachos judiciales para que se remitieran copias auténticas y/o certificaciones sobre actuaciones judiciales bajo su conocimiento, a pesar de que en las oportunidades procesales correspondientes las partes habían aportado copia simple de las mismas. Se recibieron varias respuestas, que se fueron incorporando al expediente; sin embargo, varios despachos judiciales no dieron respuesta oportuna a los respectivos oficios. En este contexto, en audiencia del 17 xx xxxxx de 2014 los apoderados de las partes presentaron un escrito en el que, de común acuerdo, hicieron manifestaciones, reconocimientos y solicitudes referentes a la prueba documental ordenada vía oficios cursados a distintos despachos judiciales, en los términos de que da cuenta el auto de decreto de pruebas. En dicho escrito las partes precisaron las copias simples que han aportado y que obran en el expediente, las cuales consideraron satisfacían las solicitudes pendientes de respuesta, copias a las cuales le reconocieron pleno valor probatorio. Igualmente, el convocante aportó copia simple de dos “sentencias condenatorias proferidas contra el Banco en varios procesos judiciales”, respecto de las cuales no había llegado la respuesta a los oficios correspondientes, y no obraban en el expediente. Finalmente, y como consecuencia de lo manifestado, en los términos de los numerales 15 y 16 de su escrito conjunto, respectivamente las Aseguradoras y el Banco desistieron de las solicitudes de oficios pendientes de respuesta.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

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8. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces, están debidamente representadas y han actuado en este proceso por intermedio de sus apoderados judiciales oportunamente reconocidos.

Es conocida la habilitación normativa de rango superior contenida en el artículo 116 de la Constitución, que prevé la posibilidad, como mecanismo excepcional, de administración de justicia en cabeza de particulares investidos transitoriamente de dicha función, en desarrollo de lo cual el ordenamiento legal regula la institución arbitral indicando su campo de aplicación mediante la mención de los asuntos susceptibles de conocerse por esa vía, y de las limitaciones que operan al respecto.

En este sentido, el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 señala, a manera de regla general, que el arbitraje es un mecanismo jurídicamente idóneo para dirimir conflictos “de carácter transigible”, consideración que normalmente se verifica cuando se trata de diferencias o controversias vinculadas al reconocimiento o negación de derechos personales o de crédito, de contenido patrimonial, con sus correlativas obligaciones, susceptibles de disposición por los sujetos involucrados en el litigio.

Prevé el artículo 117 del mismo Decreto 1818 que el pacto arbitral puede materializarse a través de la cláusula compromisoria o del compromiso, aquélla, para hacer referencia a la hipótesis que interesa en este proceso, entendida como “el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”, según el tenor del artículo 118 del mismo estatuto.

Al analizar su competencia, el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria invocada como soporte del presente trámite reúne los requisitos legales en la medida en que consta por escrito en el cuerpo de la póliza de seguro sobre la que versa el proceso, y en ella las partes acordaron, con evidente alcance comprensivo, someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del contrato de seguro, a la decisión de un tribunal de arbitramento; dicho pacto arbitral tiene objeto lícito pues tiene por tal dirimir controversias de carácter patrimonial de libre disposición por las partes; cumple los requisitos exigidos por el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, y no se ha establecido ningún vicio en su celebración.

Ningún reparo de fondo formularon las partes, durante el trámite, en torno a la competencia del Tribunal para dirimir las diferencias sometidas por ellas a su consideración en los respectivos escritos de demanda –principal y de reconvención- y de contestación.

Así mismo, las pretensiones formuladas por las partes se encuentran comprendidas en el ámbito del pacto arbitral, y son transigibles. Finalmente, las partes en dicha cláusula compromisoria son capaces de transigir, y han puesto de presente, incluso con ocasión del agotamiento de la audiencia de

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conciliación llevada en cabo en este proceso, que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión del Tribunal.

Por último, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL LITIGIO Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLO.

La controversia sometida a la decisión de este Tribunal se origina en la ejecución de un contrato de seguro celebrado entre SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. (antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.) y ALLIANZ SEGUROS S.A. (antes ASEGURADORA COLSEGUROS

S.A.), por un lado, y el BANCO DE LA REPÚBLICA, por el otro, el cual se encuentra contenido en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000. En particular, la diferencia surge respecto del Anexo No. 11 de dicha Póliza, que a su vez contiene una cobertura2 de “Indemnización Profesional”.3

Más específicamente, la génesis de la controversia se remonta al año 1999, cuando el Banco de la República, a través de su corredor de seguros AON COLOMBIA, en carta de fecha 8 de septiembre de dicho año, pone en conocimiento de las Aseguradoras la existencia de una acción de grupo interpuesta, a través de apoderado judicial, a nombre de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y otros, notificada el 27 xx xxxxxx de 1999, con pretensiones de declaración de responsabilidad del Banco de la República –allí demandado- derivada de la expedición de la Resolución No. 18 del 30 xx xxxxx de 1995, emanada de su Junta Directiva, mediante la que se introdujeron modificaciones en cuanto a las variables que se debían aplicar para el cálculo de la UPAC para los créditos otorgados por las corporaciones de ahorro y vivienda. Posteriormente fueron presentadas otras demandas contra el Banco de la República con las mismas o similares pretensiones, que también fueron puestas en conocimiento de SURAMERICANA, quien actúa como compañía líder del seguro contenido en la Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000.

2 En general, y aunque no existe una definición legal, las expresiones “cobertura” y “amparo” se consideran equivalentes. El Diccionario Mapfre de Seguros, actualmente disponible en internet, tiene la siguiente definición xx xxxxxx: “Amparo (coverage): Equivalente a cobertura. En Colombia y en otros países de América, se denomina amparo a la cobertura ofrecida por una póliza de seguro contra un riesgo en particular. Así, en una póliza de daños podemos encontrar amparos de incendio, terremoto, lucro, etc.”[xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxx- mapfre-seguros.shtml]. Consultado el 1/03/2014. Por lo tanto, para efectos de este Laudo, las expresiones “amparo” y “cobertura” se tendrán como equivalentes.

3 Para la misma vigencia, las partes celebraron otros dos contratos de seguro, instrumentados en pólizas separadas, pero negociadas al mismo tiempo: la Póliza de Seguro de Responsabilidad para Administradores y Miembros de Junta Directiva, y la Póliza de Seguro xx Xxxxxx.

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El Banco de la República presentó la demanda que dio inicio a este proceso arbitral el 18 de julio de 2001, la cual fue posteriormente reformada, en la oportunidad y términos relatados en los antecedentes de este Laudo.

La controversia arbitral así descrita coloca al Tribunal, inexorablemente, ante la tarea de establecer el contenido y alcance de la cobertura otorgada en el Anexo No. 11 de la Póliza recién mencionada, frente a lo cual las partes invocan un entendimiento diferente, primordialmente, como punto central de la divergencia, acerca de si las Aseguradoras asumieron o no los riesgos asociados a la eventual responsabilidad del Banco por razón del ejercicio de las denominadas funciones o actividades regulatorias –al tema se aludirá también con la expresión de riesgo regulatorio-, normativamente asignadas a su Junta Directiva, concretadas, en la hipótesis que interesa a este proceso, en la expedición de la Resolución No. 18 del 30 xx xxxxx de 1995, “por la cual se dictan medidas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”, contentiva de disposiciones asociadas al tema UPAC. El componente principal del debate tiene que ver, entonces, con la interpretación del contrato de seguro invocado, sin discusión, como fuente de este trámite arbitral.

Sin embargo, alrededor de la cuestión central objeto de litigio se plantean, como parte de la posición esgrimida por cada uno de los contendientes, otros tópicos jurídicos que exigen el examen correspondiente, involucrando aristas tan significativas como las relativas al fenómeno de la prescripción, alegado por las Aseguradores a través de la formulación de distintas excepciones; a la figura de la ineficacia –en el sentido amplio de la expresión- del negocio jurídico, que pregona el Banco respecto de apartes específicos de la PGB No. 1999; y al entendimiento de la consideración del Banco de la República como “Banco Central”.

En ese orden de ideas, siempre con la premisa de orientar el tratamiento de los temas en función de lo que se estima trascendente para la decisión de la controversia sometida a su consideración, el Tribunal:

(i) Se ocupará primero, como debe ser por la naturaleza del medio defensivo propuesto, del estudio de las excepciones –tres- relativas a la prescripción de la acción instaurada por el Banco de la República, según fueron formuladas por la Parte Convocada;

(ii) Xxxxxxxxx, invocará alguna referencia conceptual sobre el postulado de la autonomía de la voluntad -noción, límites, cargas y efectos-, con alusión al contrato de seguro, en general, como expresión de dicho postulado, y al perfil de su aplicación a la PGB No. 1999. En ese contexto, se tratará el tema del deber de información, incluida alguna mención a la aplicación del mismo en relación con la PGB No. 1999;

(iii) Xxxxxxxxx, a continuación, el marco teórico (abstracto) del contrato de seguro en general, y de la póliza global bancaria en particular (incluido el amparo de responsabilidad profesional), desde la perspectiva de la caracterización del contrato de seguro sobre el que versa el debate arbitral y considerando las variables particulares que se estiman relevantes, incluyendo alguna referencia, también teórica, a la póliza de directores y administradores;

(iv) Delineará la referencia conceptual pertinente en materia de interpretación del contrato en general, y del contrato de seguro en particular, tema directamente asociado, como se anotó, al problema jurídico sobre el que ha de versar la decisión de fondo;

(v) Abordará, entonces, la reseña particular de la PGB No. 1999 –incluido, por supuesto, su Anexo No. 11-, su estructura formal y material (coberturas y exclusiones), la importancia y contenido de las solicitudes de seguro asociadas a ella; además involucrará una referencia general a la Póliza de Seguro de Responsabilidad para Miembros de Junta Directiva y Administradores No. 1999.4

(vi) Acometerá, luego, la tarea de perfilar la consideración del Banco de la República bajo su condición de “Banco Central”, antes y después de la Constitución Política de Colombia de 1991, agregando la mención que corresponda a la desaparecida Junta Monetaria como ente encargado, en algún tramo de la historia patria, de las funciones regulatorias, e involucrando el marco normativo y jurisprudencial asociado a la calificación del los actos del Banco de la República –en cabeza de su Junta Directiva- relevantes para el examen de la controversia, por corresponder a los que originaron acciones judiciales de terceros –por el tema UPAC- contra el aquí Convocante, quien, por su parte, procedió a activar, por encontrarlo conducente, la cobertura de que trata el Anexo No. 11 de la PGB No. 1999.

(vii) Posteriormente, entrará en la consideración de las pretensiones de “ineficacia” –en el sentido amplio de la expresión-5 incoadas por el Banco respecto de algunas cláusulas –o apartes de las mismas- de la PGB No. 1999.

(viii) Con base en todo el contenido anunciado, y, desde luego, considerando el material probatorio allegado al proceso, valorado conforme al principio de la sana crítica, se adentrará en el análisis del tema central del debate, referido a la interpretación de la PGB No. 1999 y su Anexo No. 11 en cuanto a la existencia o no de cobertura, bajo el amparo de Indemnización Profesional plasmado en dicho Anexo, de cara a las acciones judiciales promovidas por terceros contra el Banco por el tema UPAC, de las que da cuenta la demanda arbitral.

En función de lo que en este punto se decida, se harán las referencias que correspondan sobre los demás elementos que describen el amparo sobre el que versa la declaración arbitral.

(ix) Por lo demás, examinará los temas complementarios necesarios para resolver otros tópicos puntuales del debate, incluido el que deriva de las

4 Es claro que sobre esta última no recae la controversia arbitral que mediante esta providencia se decide; como claro es, según se precisará, que ella sí tiene relevancia como eventual referente de interpretación respecto de la Póliza Global Bancaria No. 1999, fuente y objeto del litigio arbitral.

5 Allí se comprenden fenómenos como la ineficacia de pleno derecho, la nulidad y la inoponibilidad; incluso, se extiende su comprensión a escenarios como el de las cláusulas abusivas y sus eventuales efectos.

pretensiones formuladas en la demanda de reconvención instaurada por las Aseguradoras contra el Banco, en desarrollo de lo cual establecerá si los llamamientos en garantía efectuados por éste a aquéllas, con ocasión de las acciones judiciales de responsabilidad a que se ha hecho alusión, configuran o no incumplimiento del contrato de seguro plasmado en la PGB No.1999, y el tratamiento que corresponde en punto a las reclamaciones por gastos de defensa.

El resultado de la labor hasta ahí desplegada se concretará en el pronunciamiento específico que hará el Tribunal sobre las pretensiones de la demanda principal -versión reformada- y de la demanda de reconvención, y acerca de las excepciones recíprocamente formuladas en los respectivos escritos de contestación, a lo que se agregarán otros pronunciamientos que le corresponde hacer conforme a distintas normas de procedimiento, vale decir, en cuanto a las objeciones planteadas por el Convocante en relación con las experticias de parte presentadas por las Aseguradoras Convocadas, la tacha de testimonios cuando ella tuvo ocurrencia, y los juramentos estimatorios consignados por cada una de las partes en sus respectivos escritos de demanda –principal, versión reformada, y de reconvención-.

Como es apenas natural, el estudio del Tribunal tendrá en cuenta, en lo sustancial, todos los planteamientos propuestos por las partes, según los estime relevantes, y en lo probatorio, el conjunto del acervo demostrativo regularmente incorporado al proceso, apreciado conforme al parámetro de la sana crítica consignado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, sin que, en una y otra materia, sea necesaria –ni imperativo- la consideración individualizada de cada uno de los argumentos sustanciales y probatorios esgrimidos por el Convocante y las Convocadas. Por supuesto, también tendrá en cuenta los argumentos consignados en la alegación final presentada por el señor representante del Ministerio Público.

2. LAS EXCEPCIONES RELATIVAS A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN INSTAURADA POR EL BANCO DE LA REPÚBLICA.

Las Aseguradoras, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda presentada por el Convocante, admitida en su momento por el Tribunal, alegan la prescripción de todas las acciones del Banco en relación con el contrato de seguro sobre el que versa el litigio que ahora se decide, con base en diversas argumentaciones jurídicas que, en lo formal y en lo sustancial, se agrupan en la formulación de tres excepciones de prescripción diferentes. Procederá el Tribunal, en primera medida, a su estudio y definición, pues de prosperar alguna de ellas con alcance total, se haría inoficioso adentrarse en otras consideraciones temáticas adicionales planteadas en la litis.

En efecto, la Parte Convocada, previas algunas referencias generales que sobre el particular efectúa al momento de pronunciarse sobre las pretensiones de la reforma de la demanda, plantea la prescripción extintiva bajo la proposición de tres excepciones independientes, que denomina: (i) “Excepción de prescripción: 11 años después…..”, (ii) “Prescripción de pretensiones nuevas en el nuevo documento de demanda”; y (iii) “Excepción de prescripción, como consecuencia de la nulidad del trámite prearbitral”.

2.1. Planteamiento y fundamentación de las excepciones propuestas.

Las tres excepciones de prescripción propuestas por las Aseguradoras se fundan en los elementos fácticos y jurídicos que de manera compendiada pasa el Tribunal a referir.

2.1.1. “Excepción de prescripción: 11 años después…..”.

Esta excepción plantea, en lo fundamental, que operó la prescripción extintiva prevista en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio para las acciones derivadas del contrato de seguro, y la prevista en los artículos 2536 -inciso final- (artículo 8 de la Ley 791 de 2002) y 2545 del Código Civil, en consonancia con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución, por la inactividad procesal que las Aseguradoras predican del Banco durante 11 años, después de haber terminado las suspensiones del trámite arbitral que fueron decretadas por solicitud conjunta de las partes.

Se esgrime que como la acción de grupo presentada por el abogado Xxxxxxx Xxxxxx (en nombre de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y otros) contra el Banco fue notificada a éste el 25 xx xxxxxx de 19996, la prescripción del inciso segundo del artículo 1081 del Código de Comercio, y la del artículo 1131 del mismo Código, que cuenta desde el reclamo de la víctima al Banco asegurado, operarían el 25 xx xxxxxx de 2001.

Argumentan que si bien el Banco presentó su demanda inicial contra las Aseguradoras el 18 de julio de 2001 ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la interrupción de la prescripción derivada de dicha presentación de la demanda terminó en sus efectos cuando el Banco, en el año 2003, “dejó de actuar en el proceso para defender ante un Tribunal la validez de los actos del Centro que él había provocado y que se habían producido en su beneficio, y para que continuara el proceso. A partir de este momento se reinició el término de prescripción ordinaria de los derechos que nacen del contrato de seguro, que es de dos años (artículo 1081 del Código de Comercio)”.

Y la inactividad que se le atribuye al Convocante se hace consistir, principalmente, en que luego de la última suspensión del proceso arbitral por mutuo acuerdo de las partes, hasta diciembre 16 de 2002, admitida en su momento por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, y aún después de conocida la Sentencia C-1038 del 28 de noviembre del 2002 de la Corte Constitucional, el Banco se abstuvo de impulsar la constitución del Tribunal que le diera firmeza a los actos adelantados previamente, que fueran impugnados y recurridos por la Parte Convocada. Según las Aseguradoras, sólo hasta el 4 de diciembre de 2012 las partes terminaron de acordar los nombres de los árbitros del presente Tribunal.

Agregan las Aseguradoras que esta excepción de prescripción extintiva se funda, de igual manera, en la primacía y aplicación inmediata de las normas constitucionales, en particular, en el penúltimo inciso del artículo 29 de la Carta

6 El Banco ubica como fecha de notificación el 27 xx xxxxxx de 1999 (la diferencia no es relevante en el contexto de lo que aquí se discute).

según el cual el derecho al “debido proceso” incluye el derecho a un juicio “sin dilaciones injustificadas”.

El Banco, al descorrer el traslado7 de las excepciones así formuladas, solicita que se niegue su reconocimiento argumentando, en esencia, que “(…) si el proceso se inició con la presentación de la demanda el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxx xxxxxxxx determinó que desde ese día se interrumpiera la prescripción extintiva de todas las acciones derivadas del contrato de seguro Global 1999, debido a que como se notificó antes de vencer el año, se interrumpió la prescripción en dicha fecha y las únicas posibilidades para que esa interrupción dejara de tener efecto, estaban determinadas por que se diera alguna de las hipótesis previstas en el art. 91 del C. de P. C., lo que no ocurrió”.

Tanto las Aseguradoras como el Banco reiteraron sus planteamientos al alegar de conclusión.8

2.1.2. Excepción de “prescripción de pretensiones nuevas en el nuevo documento de demanda”.

En esencia, arguye la Parte Convocada que la prescripción opera por cuanto las pretensiones que el Convocante incluyó en su escrito de reforma de la demanda fueron presentadas por fuera de los términos previstos en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, además de los señalados en los artículos 2536 -inciso final- del Código Civil (artículo 8 de la Ley 791 de 2002) y 2545 del mismo Código.

En el sentir de las Aseguradoras, todas las pretensiones de la reforma son nuevas respecto de las formuladas en la demanda inicial, por cuanto no tienen correspondencia con ninguna de ellas y se presentan por primera vez –como las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, décima, décima segunda y décima cuarta-, o en atención a que incorporan cambios sustanciales respecto de las peticiones originales –como las pretensiones séptima, octava, novena, décima primera, décima tercera y décima quinta de la reforma-. En relación con la pretensión décima sexta de la reforma, dicen las Convocadas en su contestación, que “es igual a la pretensión quinta de la demanda original. Quizás es la única pretensión en la que el texto y la sustancia de la pretensión coinciden completamente en la reforma y en la demanda original. Sin embargo, aunque su texto parece igual al de la pretensión quinta de la demanda original, su contenido material depende de todas las pretensiones anteriores en el nuevo documento, y así, en realidad, es una nueva pretensión”.

En sustento de la excepción, se alude a cierta jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia9 y de la Corte Constitucional10, que en decir de las Aseguradoras “afirma la prescripción de las pretensiones introducidas en una ‘reforma de la demanda’, que no fueron planteadas en la demanda original”.

7 Memorial radicado el 16 de julio de 2013.

8 Página 64 y siguientes del alegato de la Parte Convocada; página 52 y siguientes del alegato de la Parte Convocante.

9 Sentencia del 29 de noviembre de 2000 (exp. 11405).

10 Sentencia T-790 de 2010.

De nuevo, el Banco se opone al medio defensivo propuesto, para lo cual señala, al descorrer el traslado de la excepción, “que lo que determinó la interrupción de la prescripción fue la oportuna presentación de la demanda y notificación de su auto admisorio, tema al cual es ajeno por completo lo atinente a la interrupción de la prescripción, debido a que en la reforma se formulan pretensiones basadas en el contrato de seguro de que da cuenta la póliza 1999, sin que el hecho de que algunas de esas pretensiones soportadas en el mismo contrato, no se hayan presentado inicialmente implique que siga corriendo el plazo de prescripción respecto de las mismas, debido a que la interrupción operó frente a toda pretensión basada en el derecho de acción predicado del específico contrato de seguro”.

También las dos partes insistieron en sus opuestas posiciones al alegar de conclusión.11

2.1.3. “Excepción de prescripción, como consecuencia de la nulidad del trámite prearbitral”.

En subsidio de las excepciones anteriores, las Aseguradoras alegan que el auto de 27 de julio de 2001, por medio del cual el Centro de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la demanda del Banco, y ordenó su traslado y notificación, así como los actos de ejecución llevados a cabo para cumplirlo, son nulos, por causales insaneables e imputables al Convocante.

Considerando que mediante auto del 21 de enero de 2013, el Tribunal rechazó la petición de nulidad del auto admisorio de la demanda y de la notificación de la misma, agregaron las Aseguradoras que han acudido al juez constitucional “para que tutele su derecho al ‘debido proceso’ y declare la nulidad que el Tribunal ha rechazado, en forma que esa tutela incida en este proceso(…)”.

Para las Convocadas, la nulidad alegada se finca en que el Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio no tenía jurisdicción (ni, por lo tanto, competencia) para admitir la demanda del Banco, ordenar traslados y hacer notificaciones, según lo establecido en la Sentencia C-1038 de 2002, habiéndose incurrido, en su sentir, en las causales de nulidad de los numerales 1, 2 y 8 del artículo 140 del C.P.C., y debiendo el Convocante en su momento, y de manera inmediata, haber promovido la constitución del tribunal de arbitramento que produjera, válidamente y con efectos, los actos que produjo sin jurisdicción ni competencia el Centro de la Cámara de Comercio en el que cursaba la actuación.

Como consecuencia de esa nulidad que se aduce, afirman las Aseguradoras que los 120 días que tenía el Banco para lograr una notificación válida de su demanda, conforme a lo señalado en el artículo 90 del C.P.C., transcurrieron sin que tal acto procesal -notificación válida-, dispuesto por juez competente, hubiese tenido lugar. En razón a ello, alegan, la demanda del Banco no interrumpió el término para la prescripción al que se refieren citados los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio.

11 Página 68 y siguientes del alegato de la Parte Convocada; página 57 y siguientes del alegato de la Parte Convocante.

En adición, argumentan que como la nulidad se ocasionó por culpa del Banco, e incluye la notificación de la demanda a las Aseguradoras, no se puede considerar interrumpida la prescripción al tenor de lo dispuesto en el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil vigente cuando se presentó la demanda y cuando se profirió la Sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional.

Invocan, de igual manera, la primacía y aplicación inmediata de las normas constitucionales, en particular de las que inciden en el “debido proceso” (artículos 4, 29 y 85 de la Constitución Política), y de las relativas al carácter de cosa juzgada de las sentencias de la Corte Constitucional (artículos 241 y 243 de la Carta).

En síntesis, solicita la Parte Convocada que se reconozca la prescripción extintiva prevista en los artículos 1080 y 1131 del Código de Comercio, “a raíz de la nulidad del auto que produjo el Centro de la Cámara de Comercio para admitir la demanda y ordenar su traslado y notificación, y por obra de la inactividad del Banco, y del mandato de los artículos 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

El Convocante, al descorrer el traslado de la excepción, sostiene que la misma está llamada a fracasar, y se remite a lo decidido por el Tribunal al pronunciarse sobre la petición de nulidad referida, y destacando “(…) que las aseguradoras no solicitaron la nulidad del acto procesal de notificación de la demanda, sino del auto admisorio de la misma, que es una hipótesis por entero diferente, e inocua respecto de la estructuración de la prescripción extintiva porque aún declarada la misma se mantienen los efectos de la interrupción por no cobijar la hipotética nulidad de la presentación de la demanda”.

Ni las Convocadas ni el Convocante se refieren explícitamente a esta excepción en su alegato de conclusión.

2.2. Consideraciones preliminares en torno a la prescripción en general, y a la prescripción extintiva en el contrato de seguro y en el seguro de responsabilidad civil en particular.

Las excepciones planteadas, como se reseñó, aunque con diferente nivel de aproximación y argumentación, encuentran manantial común en el fenómeno de la prescripción extintiva, por lo que el Tribunal estima conveniente, antes de entrar en el análisis individualizado de cada una de ellas, resaltar ciertas consideraciones jurídicas acerca de dicha figura en general, y de las previsiones particulares dispuestas por el legislador en esta materia en relación con el contrato de seguro, con necesaria referencia a las reglas especiales previstas para el seguro de responsabilidad civil, por ser de esta naturaleza el amparo específico alrededor del cual se estructuran, en lo esencial, las reclamaciones centrales del Convocante.

Por su particular relevancia en el asunto, dados los planteamientos invocados por la Parte Convocada, mención específica se hará a la interrupción civil de la prescripción por la presentación de la demanda, o de su reforma, efectuando algunas precisiones de orden normativo y jurisprudencial sobre su régimen y operancia, relevantes de cara al estudio de los medios exceptivos propuestos por las Aseguradoras.

2.2.1. La prescripción extintiva en general.

Como es bien sabido, la prescripción de la que se viene hablando opera como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberlos ejercido su titular durante cierto lapso de tiempo, concurriendo, además, otras circunstancias previstas por el legislador, como haber sido alegada por el interesado en su reconocimiento (según lo impone de manera clara el artículo 2513 del Código Civil y lo ratifica el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil), y no haber sido suspendida o interrumpida por circunstancias que impidan su consumación conforme a la ley (artículos 2539 a 2541 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en los artículos 90 y 91 del C.P.C.).

De antaño, la prescripción –tanto la extintiva como la adquisitiva- ha encontrado su sustento y justificación primordial en la seguridad jurídica y el orden público, pues repele a tales principios que determinadas situaciones potencialmente conflictivas puedan prolongarse de manera indefinida en el tiempo, sin dilucidación judicial por la inactividad del titular del derecho y de la acción respectiva, conducta omisiva digna de valoración negativa bajo la perspectiva de una deseable paz jurídica, propicia para expectativas y previsiones razonables, tan útiles para la conducta en sociedad. Como lo ha precisado la Corte Constitucional:

“Ha sido universalmente aceptado que la causa que justifica el instituto de la prescripción de la acción, es sin duda, la seguridad jurídica y el orden público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas. Sin embargo, también se afirma que es la lógica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien deba hacerla valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, porque las acciones duran mientras el derecho a la tutela jurídica no haya perecido y ese derecho, generalmente, subsiste en tanto y en cuanto no se haya perdido por la inactividad del titular” (Sentencia C- 597 de octubre 21 de 1998).

En atención a esos altos intereses públicos y sociales en juego, que trascienden los puramente particulares de los sujetos en conflicto, la jurisprudencia nacional ha sido también clara y reiterativa en resaltar el carácter imperativo y de orden público de las normas que regulan el fenómeno de la prescripción extintiva, “sin que admitan la discrecionalidad o interpretación interesada y personal de quienes se benefician o perjudican con su declaratoria, para restarle efectos al transcurso del tiempo como modo extintivo de su derecho pecuniario”12.Y por la misma razón, ha enfatizado que “la doctrina de vieja data ha logrado consenso casi unánime sobre la inadmisibilidad de los convenios que tengan como propósito la ampliación de los límites temporales fijados por la ley, lo cual se predica también de las causas de suspensión o interrupción de los términos de prescripción”13.

Por consiguiente, en la medida en que no existen obligaciones irredimibles, la ley se encarga de señalar unos plazos o términos perentorios dentro de los cuales deben ejercerse las acciones judiciales por parte de su titular, con el efecto consecuencial, en caso de no hacerlo, estando en posibilidad de ello, de

12 Sentencia de casación civil No. 2004-00457 de 4 xx xxxxx de 2013.

13 Sentencia de febrero 12 de 2007 (exp. 1999-00749).

que se configure la prescripción extintiva correspondiente, con las incidencias negativas que tal situación conlleva para aquél.

En razón a explicaciones como las recién mencionadas, el artículo 2512 del Código Civil dispone que “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. Y conforme al artículo 2535 de la misma codificación, referida en particular a la prescripción extintiva, “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”, agregando a renglón seguido, y como principio general, que “Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

En materia civil –como también es bien conocido-, la acción ordinaria prescribe en 10 años, según lo establece el artículo 2536 del Código, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, aunque se contemplan ciertas acciones “que prescriben en corto tiempo”, sujetas a unas reglas especiales contenidas en los artículos 2542 a 2545 del mismo ordenamiento, sin perjuicio, claro está, de las que se mencionan en otros títulos para ciertos actos y contratos, según lo anuncia la última norma citada.

De otra parte, a partir de la reforma introducida por la Ley 791 de 2002, quedó claramente definido en el derecho patrio que tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva pueden alegarse por vía de acción o de excepción por el propio prescribiente, según lo consagró de manera expresa el artículo 2 de la citada legislación.

2.2.2. La interrupción de la prescripción.

Como ya se anticipó, la prescripción extintiva puede interrumpirse. Conforme lo señala el artículo 2539 del Código Civil, la interrupción puede ser natural o civil. Será natural cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente, y será civil, por vía de principio, cuando con anterioridad al cumplimiento del término prescriptivo se formule demanda judicial. Esto es, el legislador entiende, con acierto, en tratándose de la interrupción de carácter civil, que la inacción o inactividad del titular que podría llevar a estructurar una prescripción en su contra, se borra o elimina cuando acude al aparato judicial, a tiempo, para hacer valer su derecho mediante la presentación de la demanda respectiva.

La anterior disposición normativa debe entenderse y aplicarse en concordancia con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, en su versión vigente para la época en que se presentó la demanda que dio origen a este proceso arbitral (Decreto 2289 de 1989, artículo 1º, num. 41):

“Art. 90. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en xxxx. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el del mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por

estado o personalmente. Pasado ese término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”.

Es claro, entonces, conforme a la normatividad descrita, que la prescripción se entiende interrumpida civilmente desde la presentación de la demanda, si el auto admisorio de la misma es notificado dentro del término fijado en el citado artículo 90 del C.P.C. Empero, si esta notificación no se hace dentro de dicho término legal, la interrupción solo operará a partir de la notificación al demandado de la correspondiente providencia admisoria.

El efecto de la interrupción de la prescripción, a diferencia de lo que ocurre cuando simplemente se suspende, es la eliminación o supresión, por completo, del tiempo ya corrido con antelación, por lo que el cómputo del término debe iniciarse de nuevo. En esa línea, el inciso final del artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, aclara que “Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

Ahora bien, el efecto interruptor que opera por la formulación a tiempo de la demanda y su notificación en los términos del artículo 90 del C.P.C., desaparece o pierde su eficacia sólo en ciertas y determinadas circunstancias previstas por el legislador, especialmente en el artículo 91 del mismo estatuto procedimental, las cuales han sufrido algunas variaciones con el transcurso del tiempo desde el texto modificado en el Decreto 2282 de 1989.

En la versión incorporada por el mencionado Decreto 2282, el artículo 91 del

C.P.C. era del siguiente tenor:

“Artículo 91.- Ineficacia de la interrupción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, en los siguientes casos:

1. Cuando el demandante desista de la demanda.

2. Cuando se produzca la perención del proceso.

3. Cuando el proceso termine por haber prosperado algunas de las excepciones mencionadas en el numeral 7 del artículo 99 o con sentencia que absuelva al demandado o que sea inhibitoria.

4. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda”.

Posteriormente, el artículo 11 de la Ley 794 de 2003 modificó la anterior disposición suprimiendo, de una parte, el numeral segundo (referido al evento de la perención, cuya regulación en el Código de Procedimiento Civil fue derogada en esa ley), y de la otra, eliminando la mención a la sentencia inhibitoria del numeral tercero.

Para el caso particular de la perención, luego de su eliminación en el año 2003, el legislador del año 2008, a través de la Ley 1194, consagró, en vez de aquélla, aunque con algunos rasgos similares, la figura del desistimiento tácito para los procesos civiles y de familia. En el evento de darse los presupuestos señalados en la norma, una de las consecuencias era dejar sin efectos la

demanda, lo que suponía también, en forma necesaria, la ineficacia de la interrupción de la prescripción que se hubiera podido producir en tales procesos. El artículo 1 de la citada Ley 1194, establecía:

“ARTÍCULO 1°. El Libro Segundo. Sección Quinta. Título XVII. Capítulo III. Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, quedará así:

Capítulo III. Desistimiento tácito.

Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente deberá permanecer en secretaria.

Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares (…)”.

El nuevo Código General del Proceso (CGP – Ley 1564 de 2012), en cuanto a los supuestos legales de ineficacia de la interrupción de la prescripción, derogó el artículo 11 de la Ley 794 de 2003 y, con vigencia desde octubre 1 de 2012, regula el tema en su artículo 95 en los siguientes términos:

“ART. 95.- Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos:

1. Cuando el demandante desista de la demanda.

2. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de inexistencia del demandante o del demandado; o de incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado; o no haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar; o de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

3. Cuando el proceso termine con sentencia que absuelva al demandado.

4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.

5. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible al demandante.

En el auto que se declare la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la interrupción o no de la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad.

6. Cuando el proceso termine por desistimiento tácito.

7. Cuando el proceso termine por inasistencia injustificada de las partes a la audiencia inicial”.

En cuanto a la figura del desistimiento tácito, que es uno de los eventos legales en que la interrupción de la prescripción puede perder eficacia por la inactividad procesal del interesado –y que, según se vio, su consagración legal viene de tiempo atrás-, el referido CGP (artículo 626, literal b.) derogó expresamente el artículo 346 del C.P.C. a partir del 1 de octubre de 2012, y regula el tema en el artículo 317, el cual, según lo dispuesto en el Decreto 1736 de 2012, “[…] será aplicable a los procesos en curso, pero los plazos previstos en sus dos numerales se contarán a partir de su entrada en vigencia".

El artículo 317 del CGP dispone:

ART. 317.- Desistimiento tácito. El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos:

1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas.

El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.

(…)

2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo. En este evento no habrá condena en costas o perjuicios a cargo de las partes.

El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas: (…)

f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente nuevamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se decreta (…)”.

Por consiguiente, es claro para el Tribunal que los efectos de la interrupción de la prescripción extintiva que tienen lugar de conformidad con lo señalado en el artículo 2539 del C.C. y el artículo 90 del C.P.C., no desaparecen ni se eliminan posteriormente, salvo en los eventos excepcionales en los que el legislador ha establecido tal consecuencia y conforme a los parámetros fijados para cada caso, sin que sea viable extenderlos a situaciones diferentes, no previstas legalmente para generar dicho resultado.

Y en armonía con lo expuesto, cuando la causa particular que opera para la interrupción de la prescripción extintiva es la presentación oportuna de la demanda, para el Tribunal es igualmente claro que dicho efecto se extiende o difiere, en principio, hasta la culminación del respectivo proceso, pudiendo, empero, según se anotó, perder eficacia la interrupción producida en función del motivo o el sentido en que termine el proceso correspondiente, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 91 del C.P.C.

En efecto, en tratándose de la interrupción civil, carecería de sentido lógico y racional entender que a partir del hecho de la presentación a tiempo de la demanda, o de la notificación del auto admisorio al demandado, según el caso, empiece a correr de inmediato un nuevo término prescriptivo mientras transcurre el respectivo proceso, llegando al extremo totalmente incomprensible de que la prescripción se pudiera consolidar antes de que el asunto sea resuelto, no obstante la actitud diligente del actor de haber promovido en forma oportuna la acción judicial correspondiente.14

Como bien lo señala la doctrina nacional, referida, en lo temporal, a la normatividad vigente para el año 2002, “(…) los efectos de la interrupción civil consistente en la formulación de la demanda o, quizá más propiamente, del establecimiento de una relación procesal a propósito del derecho en cuestión, se difieren hasta la terminación del litigio, a la vez que están deferidos al sentido de la decisión final, de modo que no se considerará interrumpida la prescripción en los casos de nulidad a partir de la notificación de la demanda, de sentencia inhibitoria y de sentencia absolutoria”.15

O como también lo ha dicho la doctrina, en época más reciente, frente al problema de establecer a partir de cuándo se vuelve a contar el término de prescripción luego de ser interrumpido civilmente, “No puede ser a partir de la notificación misma del auto admisorio de la demanda porque muchas veces los

14 El mayor o menor tiempo de duración del proceso, aun en hipotéticos escenarios de desinterés o negligencia del demandante, no es un escenario que esté bajo su exclusivo ni determinante control.

15 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. 2002. Página 837.

pleitos duran más que la prescripción y entonces se llegaría al absurdo de que para la fecha de la sentencia ya la obligación estaría nuevamente extinguida. Lo más evidente y lógico sería entender entonces que el término vuelve a empezar a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que pone fin al proceso”.16

Si se entendiera, sin más, que interrumpida civilmente la prescripción por la presentación a tiempo de la demanda, el término comienza a contarse nuevamente a partir de tal momento, ello llevaría no solo al eventual escenario no razonable, ya resaltado, de que la prescripción podría llegar a consumarse durante el transcurso del proceso, sino que, también, implicaría una violación flagrante de los derechos fundamentales del demandante, entre otros, de acceder a la administración de justicia, toda vez que no estaría en posibilidad legal y procesal el accionante, y en cualquier caso no sería constitucionalmente admisible, la presentación de otra demanda antes de la culminación del nuevo término reiniciado, con miras a producir una nueva interrupción civil de la prescripción.

Con todo, conviene precisar que hay eventos legales en los que la interrupción civil de la prescripción extintiva causada por la presentación de la demanda, o la notificación del auto admisorio contra un demandado, implica el reinicio del cómputo a partir de ese momento procesal; pero con efectos frente a personas diversas de la accionada en dicho proceso, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la solidaridad activa y pasiva, en el cual, siguiendo las enseñanzas del Derecho Romano sobre el particular, la ley civil patria establece que la interrupción que obra en favor de un coacreedor solidario aprovecha a los otros, así como la que perjudica a uno de varios codeudores solidarios, afecta a los demás (artículo 2540 C.C.).

Por supuesto que, en tratándose de la interrupción natural, dada la naturaleza de las situaciones legalmente reconocidas con virtualidad para generarla (artículo 2539 del C.C.), será a partir del momento de ocurrencia del hecho respectivo que se eliminará por completo el término transcurrido, dando lugar al nuevo conteo.

2.2.3. La reforma de la demanda y la interrupción de la prescripción.

Las normas de procedimiento civil, aplicables al proceso arbitral, facultan al convocante a reformar su demanda, por una sola vez, después de notificado el auto admisorio de la demanda a todos los demandados.

Conforme lo señala el artículo 89 del C.P.C., en el texto modificado por el Decreto 2282 de 1989, la reforma de la demanda supone que haya alteración de la demanda original en uno o varios de los siguientes aspectos de la misma:

(i) partes; (ii) pretensiones o hechos; y (iii) pruebas. Sin embargo, se impone una limitación legal: no puede sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas, ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, aunque sí resulta viable prescindir de alguna(s) de ellas, o agregar nuevas.

16 Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx. El Derecho de las Obligaciones: Concepto, Clasificación, Transmisión y Extinción. Pontificia Universidad Javeriana – Grupo Editorial XXXXXX. Año 2012. Página 256.

Es claro, como ya se indicó, que instaurada la demanda inicial dentro del término de prescripción respectivo, y cumplidas las exigencias previstas en el artículo 90 del C.P.C., la demanda incoada produce la interrupción de la prescripción extintiva a partir de su presentación. No obstante, no resulta evidente concluir, sin más consideraciones, si ese efecto interruptor de la demanda original se mantiene en caso de una reforma posterior de la misma, especialmente cuando ella involucra una alteración o modificación del petitum

–en particular, en el escenario de incorporación de pretensiones nuevas-, pues ciertamente surge la inquietud acerca de si, por el contrario, en tal hipótesis será con la presentación oportuna del acto reformatorio que se produce, al menos en relación con el petitorio traído al proceso con ocasión de dicha reforma, la interrupción de las pretensiones contenidas en ella.

A este respecto advierte el Tribunal, de entrada, que existen posturas y matices diversos en la doctrina y la jurisprudencia patrias.

Para el profesor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, la presentación de una reforma de la demanda no altera los efectos de la demanda reformada, entre ellos, el de la interrupción de la prescripción, en la medida en que el acto de reforma, en atención a las limitaciones legales que impide el cambio total de partes o pretensiones, mantenga la esencia de la primigenia, sin cambiar el fondo de la litis. Bajo la vigencia del Código Judicial, señalaba el conocido procesalista:

“[…] Naturalmente, la corrección no puede ir hasta verificar un cambio total de la demanda o del juicio o plantear un litigio nuevo eliminando el inicialmente planteado, sino que debe limitarse a mejorar la ya formulada mediante un superior planteamiento del litigio y de la pretensión, e inclusive a adicionar el litigio, pero manteniéndolo en su esencia. También es posible incluir o suprimir demandantes o demandados y peticiones o hechos, pero no en su totalidad y siempre que el litigio siga siendo en el fondo el mismo, lo cual debe interpretarse con un criterio amplio. Esto significa también que la corrección no le quita la unidad al acto, el cual se entiende ejecutado desde la presentación del libelo primitivo, para todos los efectos legales y en especial para lo relacionado con la prescripción, como lo sostiene el Tribunal de Bogotá, con indudable acierto, en el fallo no publicado que trascribe, en lo pertinente, XXXXXX XXXXXX, en la página 72 de su compilación”.17

Y con la expedición del Código de Procedimiento Civil –de 1971-, reafirmó el mismo autor:

“(…) 4. Los efectos sustanciales y procesales de la primera demanda (suspensión de la caducidad y la prescripción, carácter litigioso del derecho discutido, pleito pendiente), no se modifican por la reforma, es decir, siguen produciéndose a partir de aquélla”.18

De la misma línea es la opinión del profesor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quien sobre el particular, en su obra clásica de derecho procesal, manifiesta:

17 Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General. Tomo III. Editorial Temis. Año 1963. Página 154.

18 Compendio de Derecho Procesal. Tomo III. Volumen Primero. Quinta Edición. Editorial Panamericana-Bogotá. Página 95.

"La reforma de la demanda no sustituye a la demanda inicial y ésta no desaparece por entero, pues en tal caso no se trataría de reforma sino de nueva demanda. Y si no desaparece la demanda, tampoco desaparecen sus efectos, tales como la interrupción de la prescripción, la fecha en que se hacen exigibles los frutos (…)”.19

En el mismo sentido, en relación con la hipótesis de corrección de la demanda

–desde luego diferente a la de la reforma, prevista en el mismo artículo 89 del C.P.C.-, se había pronunciado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de septiembre 13 de 1955, en la que señaló que “la corrección o enmienda de una demanda, aunque de ella, como es lógico, deba darse traslado al demandado, no es una demanda nueva sino una simple corrección o enmienda; de manera que los efectos producidos por la demanda inicial no se borran como consecuencia de que ya hubiera sido posteriormente corregida o enmendada”.20

Empero, con orientación distinta, la Corte Constitucional se pronunció en oportunidad relativamente reciente (sentencia T-790 de 2010)21 al desatar, en sede de revisión, una acción de tutela formulada contra un Tribunal de Arbitramento y la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín que actuó como juez del recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido por aquél. En esa ocasión, la Alta Corporación entendió que la presentación de la demanda interrumpe el cómputo de la prescripción sólo en relación con la pretensión o las pretensiones concretas planteadas en ella, pero no de todas aquellas que eventualmente el actor pueda formular a través de una reforma, de manera que si en la reforma se formulan pretensiones nuevas, la interrupción de la prescripción, en lo que a éstas respecta, operará con el acto modificatorio, y no desde la demanda inicial.

La postura asumida por la Corte en esta sentencia de tutela se fundamentó en los siguientes argumentos centrales:

(i) El derecho fundamental a la acción se distingue de “las pretensiones” contenidas en la demanda. En las "pretensiones" es que se concreta la petición que el sujeto que acude a la administración de justicia solicita sea resuelta a su favor, y es frente a ellas que se predica la interrupción de la prescripción, no frente al derecho de acción en general. Por ello, la presentación de la demanda y la correspondiente notificación del auto admisorio interrumpen la prescripción respecto de las pretensiones contenidas en aquélla, y no frente a todas a las que puedan surgir de una determinada relación jurídica. Lo contrario implicaría confundir el derecho general de acción con la pretensión misma.

(ii) El artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, si se cumplen las exigencias en materia de notificación del auto admisorio que allí se señalan, prevé que la prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda en relación con las pretensiones contenidas en ella; pero no regula en forma expresa el momento en que se interrumpe la prescripción en relación con las

19 Curso de Derecho Procesal Civil –Parte General-, Octava Edición, Editorial ABC, Bogotá. 1983. Página 335.

20 G. J. Tomo LXX, página. 161.

21 Sala Séptima de Revisión de Xxxxxxx.

pretensiones que se adicionan en la reforma de la demanda. Sobre este aspecto, dice la Corte, el Código de Procedimiento Civil guarda silencio.

(iii) No obstante la ausencia de regulación legal explícita, agrega la Corte: "Una interpretación sistemática del ordenamiento civil permite concluir que, así como la prescripción extintiva regulada en el Código Civil se refiere a la extinción de una pretensión en concreto, debe también concluirse que la prescripción se interrumpe en la medida en que efectivamente la demanda contenga dicha pretensión específica respecto de la cual está corriendo el término para su extinción. De lo contrario, la simple presentación de la demanda interrumpiría de (sic) todas las prescripciones posibles en relación con un negocio jurídico, y su inclusión en el texto de la reforma podría revivir pretensiones ya prescritas".

(iv) Y en apoyo de su postura, la Corte acude a ciertas referencias doctrinales22 y jurisprudenciales. En cuanto a estas últimas respecta, señala que su planteamiento puede deducirse de unos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Con ese propósito, cita la sentencia de casación civil de noviembre 2 de 1927, en la que se indica que “la demanda con relevancia interruptora de la prescripción no es ni puede ser otra aquella relativa al ejercicio del derecho en cuestión, o como lo pone de presente la jurisprudencia, la demanda susceptible de obrar la interrupción civil de la prescripción es la que versa sobre la acción que se trata de prescribir y no una demanda cualquiera”. También trae x xxxxxxxx la sentencia 14405 del 29 de noviembre de 2000, esta vez de la Sala Laboral de la Corte Suprema, de la cual transcribe el siguiente pasaje:

“(…) la demanda introductoria del juicio no puede tomarse como punto xx xxxxxxx para fijar la interrupción de la prescripción cuando el trabajador deja por fuera de ella alguna pretensión y sólo viene a formularla en la adición de la demanda, pues, en este caso, necesariamente es preciso considerar como tal la fecha en que opera la notificación de la mentada adición de la demanda.

El precedente raciocinio es el lógico y justo, pues en el momento en que se entera la demandada de la reclamación que le hace el actor, en virtud de la adición de la demanda, es cuando tiene la posibilidad de allanarse, oponerse o ejercitar en su defensa cualquier excepción y no aquel en que se le notificó de la demanda inicial y no se le pidió en concreto aquello que es materia de reclamación en la adición.

Para concluir, precisa decirse que en aquellos eventos en que hay adición de la demanda respecto de una pretensión concreta, es la fecha en que se notifica a la parte demandada de la misma la que debe tenerse en cuenta para efectos de interrupción de la prescripción, y no la de la presentación de la demanda inicial, acorde con la previsto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 91 del Código de Procedimiento Civil”.

22 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. “La prescripción extintiva”. Universidad Externado de Colombia. Página 54: “la demanda judicial y el recurso judicial de que tratan los artículos 2539 y 2524 del Código Civil como medios de interrumpir la prescripción negativa o la positiva, respectivamente, han de guardar estrecha correlación, con la acción que el prescribiente esquiva, o con el derecho que se quiere conservar por su dueño contra el prescribiente”.

Y por último, también señala que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el punto, aludiendo a la sentencia del 17 xx xxxxxx de 2005 de la Sección Tercera, de la cual extractó lo siguiente:

“De fundamental importancia resulta la constatación que la demanda se haya formulado antes de que se consolide el fenómeno de la caducidad, cuya ocurrencia inhibe la posibilidad de acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de que se decida en relación con algunas pretensiones. Este requisito debe estar satisfecho también cuando por la vía de la reforma de la demanda se adicionan demandantes, demandados o pretensiones, por cuanto otros demandantes solo podrán intervenir a formular sus propias pretensiones mientras que el término para ejercer su propia acción no haya vencido; o la demanda no se podrá dirigir contra otro demandado cuando el término para intentar la acción en su contra haya caducado; o no se podrán incluir nuevas pretensiones si el término para intentar la acción a través de la cual pueden ser reclamadas ya ha vencido, esto es ya ha operado el fenómeno de la caducidad”.23

Con base en los anteriores razonamientos, sintetizados por el Tribunal, la Corte Constitucional –específicamente, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas- estimó que el juez arbitral que profirió el laudo materia de la acción xx xxxxxx en el asunto específico que fue objeto de análisis, desconoció "los principios que rigen el procedimiento civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto" al considerar que la presentación de la demanda interrumpe la prescripción de pretensiones que no habían sido incluidas en aquélla, para concluir, por lo mismo, que incurrió en un defecto sustantivo que imponía la procedencia de la tutela, pues "a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla fue inaceptable por tratarse de una interpretación evidentemente irrazonable y contraria al debido proceso y el principio de lealtad procesal".

Con todo, en muestra evidente de lo controvertido que resulta la problemática bajo examen, cabe agregar que la decisión de tutela antes descrita no fue unánime en la Sala de Revisión respectiva, pues contó con un salvamento de voto24. Según el Magistrado disidente, fuera de entender que la discusión sometida a análisis carecía de relevancia constitucional, en su criterio, refiriéndose a las posturas opuestas del tribunal arbitral y de la Sala mayoritaria de la Corte, "los fundamentos que inspiran una y otra posición hermenéutica en relación con las posibles respuestas al cuestionamiento planteado, son perfectamente racionales", pues, agrega, "Parece muy razonable pensar que la configuración de abuso del derecho en el caso concreto, se refiera a un conjunto de actuaciones que tenían por fin determinar la utilización de las regulaciones mercantiles con fines fraudulentos; así como también es posible la tesis del proyecto según la cual cada pretensión tiene su propio plazo de prescripción extintiva. Esto es, que existen razones para sustentar una posición como para sustentar la otra". En últimas, el asunto bajo revisión "contiene el típico caso en el que un asunto procesal tiene varias opciones hermenéuticas, ninguna de las cuales resulta irrazonable".

23 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 17 xx xxxxxx de 2005.

24 Del magistrado Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

Refiriéndose a la doctrina y jurisprudencia citada en la sentencia de tutela, señala el salvamento de voto que lo que ello indica "es que algunos autores, así como la jurisprudencia en materia laboral y en materia contencioso- administrativa, consideran que la presentación de la demanda no tiene la vocación de interrumpir la prescripción de lo contenido posteriormente en la reforma o adición de la demanda. Y en materia civil queda claro que el CPC no se pronuncia sobre el asunto y que una decisión de 1927 de la Sala de Casación Civil, hace una referencia doctrinal al respecto, pero no queda claro si en aquel entonces se resolvió un caso con base en dicha referencia, y sobre todo, no queda claro cuál es la posición actual de la Sala de Casación Civil, si la hay", con base en lo cual precisa que "En este orden, habría que agregar que la conclusión extraída en el proyecto no responde al asunto principal que subyace a la pregunta que constituye el problema jurídico; esto, en tanto no se demuestra la imposibilidad de asumir que una pretensión forme parte de un conjunto de pretensiones derivadas de un mismo hecho. Y, aún más importante, no se responde profundamente al hecho de por qué dicha determinación ha de hacerla la Corte Constitucional".

Xxxxxxx duda cabe acerca de que se está en presencia de uno de esos temas en los que hay que aceptar la razonabilidad de las dos tesis opuestas que se proponen, de modo que, con base en la ley, corresponde al juez del caso específico resolver, a partir de la formación de su propia convicción, y, desde luego, consultando las particularidades fácticas del asunto de que conoce, a sabiendas de la posibilidad de alegación de la solución contraria.

Por supuesto, fuera de duda está la expresa habilitación normativa que asiste a un accionante para incluir pretensiones nuevas en una reforma de la demanda, posibilidad legítima, al margen de la controversia que, como se ha adelantado, inexorablemente se presenta a la hora de asumir posición en torno a los efectos del acto reformatorio en cuanto al contexto temporal de aplicación de la interrupción de la prescripción. De lo que se trata es de establecer si a las pretensiones objeto de dicha inclusión las cobija la interrupción ya ocurrida, o si no haberlas incluido en la demanda inicial comporta términos de prescripción diferentes y, por ende, diversas interrupciones.

2.2.4. La prescripción en el contrato de seguro en general, y en el seguro de responsabilidad civil en particular.

En materia de contrato de seguro, el artículo 1081 del estatuto mercantil se encarga de señalar algunas reglas especiales atinentes a la prescripción de las acciones derivadas de tal relación negocial, sin que ello excluya, por expreso mandato legal (artículo 822 del Código de Comercio), la aplicación de los principios generales que de esta figura se encuentran previstos y regulados en la normatividad civil, claro está que en lo que resulten pertinentes dada la prelación que tienen las previsiones particulares de la legislación comercial.

Según es bien sabido, el citado artículo 1081 del Código de Comercio consagra dos modalidades de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, estableciendo ciertas reglas diversas que las diferencian entre sí, como lo tiene suficientemente decantado la jurisprudencia nacional,25 a pesar de la

25 Entre otras, con las sentencias de casación civil de julio 7 de 1977 (G.J. CLV, pág. 139), marzo 4 de 1989 (S-049), mayo 18 de 1994 (exp. 4106), mayo 3 de 2000 (exp. 5360), febrero

inocultable ambigüedad que suele criticarse a su texto: (i) la prescripción ordinaria, con un término de 2 años contados a partir del conocimiento real o presunto, por parte del interesado (tomador, asegurado, beneficiario o asegurador), del hecho que da base a la acción, la cual no corre respecto de los incapaces; y (ii) la prescripción extraordinaria de 5 años, que corre contra toda persona, desde el momento en que nace el respectivo derecho, lo que equivale a decir, cuando lo reclamado es la prestación asegurada, a partir de la ocurrencia del siniestro.

En la prescripción ordinaria, entonces, el inicio del conteo del término está atado a un factor subjetivo en la medida en que, como lo ha precisado la jurisprudencia, “correrá desde que se haya producido el conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción (el siniestro, el impago de la prima, el incumplimiento de la garantía, la floración –eficaz- de la reticencia o de la inexactitud en la declaración del estado del riesgo, etc.) (…)”.26 La prescripción extraordinaria, por el contrario, se funda en un criterio meramente objetivo, referido al acaecimiento mismo del siniestro, con independencia de su conocimiento por parte del reclamante.

Por ello, según acertada apreciación de la jurisprudencia arbitral, "tratándose de términos de prescripción en materia de seguros será preciso tener en cuenta en el análisis del disenso sometido a decisión del Tribunal, si el asegurado se encuentra dentro de la hipótesis prevista para la prescripción ordinaria (la circunstancia de tener o haber debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción) o la hipótesis prevista para la prescripción extraordinaria (la efectiva configuración del siniestro como circunstancia que da origen al derecho de reclamar la correspondiente indemnización y la circunstancia de no haber tenido ni haber debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción) esto, con el fin de determinar el verdadero estado de los términos prescriptivos".27

Y como resulta obvio, según lo ha enseñado también la Corte Suprema, “Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas, aun cuando pueden transcurrir simultáneamente, adquiriendo materialización jurídica la primera de ellas que se configure”28, lo que significa, en palabras de la Alta Corporación, que “(…) como la extraordinaria aplica a toda clase de personas y su término inicia desde cuando nace el respectivo derecho (objetiva), ella se consolidará siempre y cuando no lo haya sido antes la ordinaria, según el caso”29.

Así las cosas, si el demandante tuvo conocimiento del hecho que da base a su acción en un momento temporal tal que los dos años de la prescripción ordinaria se configuran antes del transcurso del lustro de la extraordinaria, es claro que la prescripción a aplicar será aquélla y no ésta.

19 de 2002 (exp. 6011), julio 31 de 2002(exp. 7498), febrero 12 de 2007 (exp. 1999-00749),

junio 29 de 2007 (exp. 1998-04690), diciembre 18 de 2012 (exp. 2007-00071) y abril 4 de 2013

(exp. 2004-00457).

26 Corte Suprema de Justicia, xxxxxxxxx xx xxxx 0 de 2000 (exp. 5360).

27 Laudo de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xxxx XXXXXX XXXXXX LTDA SUCURSAL COLOMBIA vs. COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.).

28 Sentencia de Casación Civil de diciembre 18 de 2012 (exp. 000000000000000-00071-01).

29 Sentencia de Casación Civil xx xxxxx 29 de 2007 (exp. 1998-04690), reiterada recientemente en sentencia xx xxxxx 4 de 2013 (exp. 0500131030012004-00457-01).

Xxxxxx, en tratándose del seguro de responsabilidad civil definido en el artículo 1127 del Código de Comercio, hay norma especial en materia de prescripción, contenida en el artículo 1131 del mismo estatuto, según el cual, a partir de la modificación introducida por la Ley 45 de 1990:

“Art. 1131.- Configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil. En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.

Como se advierte con facilidad, la norma en cuestión establece una clara diferenciación en materia del régimen prescriptivo en el seguro de responsabilidad civil, según si el reclamante es la víctima del daño, o si se trata del propio asegurado. En efecto, en lo que concierne de manera particular al momento a partir del cual debe iniciar el cómputo del término correspondiente, en el primer caso –frente a la víctima- será desde la ocurrencia del hecho imputable al asegurado, mientras que en el segundo evento –frente al asegurado-, ello sucederá desde cuando la víctima le formula la correspondiente petición judicial o extrajudicial.

Ese diverso tratamiento normativo, que la Corte Constitucional encontró ajustado a la Carta dadas las claras diferencias entre la posición jurídica de la víctima del siniestro y la del asegurado con respecto al seguro de responsabilidad civil que justifica un tratamiento legal distinto en punto de la prescripción30, no puede entenderse de manera aislada de las reglas generales sobre prescripción en el contrato de seguro previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio. Todo lo contrario, unas y otras deben considerarse en forma armónica y contextualizada, como lo ha recalcado la Corte Suprema de Justicia31:

“3.2. (...) se impone entender que él [el artículo 1131] no consagró un sistema de prescripción extraño o divergente al global desarrollado en el precitado precepto [alude al artículo 1081] y que, por xxxxxxx, sus disposiciones no constituyen un hito legislativo aislado o, si se prefiere, autónomo o propio, de suerte que, para su recta interpretación, debe armonizársele con ese régimen general que, en principio, se ocupó de regular el tema de la prescripción extintiva en el negocio aseguraticio y que, por tanto, excluye toda posibilidad de recurrir a normas diferentes y, mucho menos, a las generales civiles, para definir el tema de la prescripción extintiva en materia del seguro, comoquiera que, muy otra, es la preceptiva inmersa en la codificación civil, a lo que se suma la especialidad normativa del régimen mercantil, como tal llamada a primar y, por tanto, a imperar (...)".32

Y, precisamente, la interpretación conjunta y articulada de los artículos 1081 y 1131 del estatuto mercantil ha llevado a la Corte Suprema a entender que en el seguro de responsabilidad civil, cuando el afectado reclamante ante la

30 Sentencia X-000 xx xxxxx 00 de 2008, que declaró la exequibilidad del artículo 1131 del Código de Comercio.

31 Sentencia de casación civil xx xxxx 25 de 2011 (ref.: 50001-31-03-003-2004-00142-01).

32 Sentencia de casación civil xx xxxxx 29 de 2007 (exp. 1998-04690 01).

aseguradora es directamente la víctima, la prescripción que aplica es la extraordinaria en atención, principalmente, a que el artículo 1131 se refirió de manera exclusiva al factor objetivo de la ocurrencia del hecho externo imputable al asegurado para efectos de iniciar el conteo respectivo.33 Por el contrario, cuando el afectado reclamante es el asegurado, según se resaltó, la prescripción empieza a correr desde cuando la víctima le formula a aquél la petición judicial o extrajudicial correspondiente, lo que involucra, sin lugar a dudas, el elemento subjetivo de conocimiento del hecho que origina la reclamación, y por consiguiente, resultará aplicable, para este evento, el régimen general dispuesto al efecto en el artículo 1081 del estatuto mercantil en punto de la prescripción ordinaria, siendo ciertamente excepcional y de difícil ocurrencia, por lo mismo, la posibilidad de que opere la extraordinaria, como lo ha resaltado, con razón, cierto sector de la doctrina patria.34

Ahora bien: cuando la modalidad especial de cobertura es por reclamación (claims made), conforme a lo establecido en la Ley 389 de 1997 resulta planamente compatible y coherente la regla de prescripción prevista en el artículo 1131 del Código de Comercio para los casos en que el querellante del seguro de responsabilidad civil es el asegurado, en cuanto fija el hito temporal de inicio del conteo, precisamente, desde la reclamación judicial o extrajudicial de la víctima.

Finalmente, cabe recalcar que salvo algunos eventos especiales como los advertidos con antelación, el artículo 1081 del estatuto comercial consagra el régimen prescriptivo aplicable a todas las acciones “que se deriven del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen”, por lo que sus reglas operan no sólo para casos en los cuales la acción ejercida esté encaminada a exigir del asegurador el pago o reconocimiento de la indemnización convenida, sino también, cuando lo pretendido tenga una finalidad o contenido diverso, como, para citar algunos ejemplos, la declaratoria de una nulidad relativa del contrato por reticencia del tomador, o el pago de la prima no pagada, o la devolución de la no devengada por revocación del seguro.

A este respecto, la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia ha sentado algunas bases de análisis que vale la pena destacar:

• Todas las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas que

33 Entre otras, en las sentencias de casación civil xx xxxxx 29 de 2007 (exp. 1998-04690 01), mayo 25 de 2011(ref.: 50001-31-03-003-2004-00142-01), y septiembre 8 de 2011 (2006- 00049).

34 “Debe admitirse que dentro de este razonamiento la posibilidad de que se presente prescripción extraordinaria es remotísima, pues si el “hecho que da base a la acción” es la reclamación extrajudicial o la demanda judicial, ¿cómo justificar que el asegurado no haya tenido conocimiento de una o de otra? En la reclamación extrajudicial seguramente recibirá una o varias comunicaciones al respecto y si ellas se perdieren antes de llegarle, por ejemplo, es casi seguro que el perjudicado, al no obtener respuesta, procederá a iniciar las acciones judiciales y en este evento el asegurado tendrá conocimiento en virtud de la notificación personal, o se reputará que ha debido tenerlo, si ha sido emplazado y notificado su curador.

De todas maneras, en el supuesto hipotético de que el asegurado no haya tenido conocimiento del hecho que da base a la acción, correrá la prescripción extraordinaria desde que el tercero perjudicado o sus causahabientes presenten reclamación judicial o extrajudicial y se consumará en el lapso de cinco años”. XXXXXXX XXXX, Xxxxx. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Segunda Edición. Legis Editores S.A. 2003. Página. 625.

lo regulan, excluidos los casos legales de excepción, son susceptibles de extinguirse por la vía de la prescripción ordinaria o la extraordinaria, conforme a lo preceptuado en el artículo 1081 del Código de Comercio.

Así lo ha recalcado la Corte Suprema de Justicia en diversas oportunidades. Por ejemplo, en sentencia xx xxxxx 4 de 1989, dijo la Alta Corporación:

“El texto del precepto transcrito se observa que con claridad se refiere, sin distingos de ninguna clase, a ‘La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguros’; lo que significa que abarca o comprende todos los medios legales existentes para que los sujetos que se encuentran formando parte de tal tipo de relación contractual, o con interés en ella y sus efectos, puedan acudir a la jurisdicción, a fin de que se les administre justicia respecto del litigio que se suscite en relación con la misma. En otras palabras: Todas las acciones que tengan como soporte el contrato de seguro, sea que busquen la satisfacción del derecho, como acontece con la ejecución, sea que persigan su esclarecimiento o reconocimiento, como sucede con las de naturaleza cognoscitiva, están sometidas inexorablemente a los plazos extintivos que prevé el artículo 1081 del ordenamiento comercial”.35

Y en xxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 200736, la Corte reafirmó sobre el particular que “[…] ambas clases de prescripciones, por regla, se aplican a la generalidad de las acciones que tienen fuente en el negocio aseguraticio o en la normatividad a que él está sometido y que operan en pro o en contra de todo interesado”37, señalando en el mismo fallo, y en igual dirección:

“[…] b) De otra parte, hay que destacar que el legislador, de manera general, esto es, sin perjuicio de excepciones ex lege, dispuso que las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente. Obsérvese que la norma del artículo 1081 del Código de Comercio, sobre el particular, no hizo diferencias, de forma que se refirió a que la ‘prescripción’ de las ‘acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo regulan’, de todas, huelga puntualizar, ‘podrá ser ordinaria o extraordinaria. Síguese de ello, que una y otra de estas especies de prescripción, en línea de principio rector, pueden afectar cualquiera de tales acciones, por manera que no le es dable al intérprete, en guarda del centenario y conocido axioma, distinguir allí donde el legislador no lo hizo (ubilex non distinguit, nec nostrum est distinguere)”.

• El momento a partir del cual debe empezar el conteo de los términos prescriptivos del artículo 1081 del estatuto mercantil, cuando éste es aplicable, no siempre resulta ser el mismo, pues ello dependerá, acorde con la naturaleza de la prestación demandada y del sujeto que la ejerce, de cuándo el “interesado” tuvo o debió tener conocimiento del hecho que fundamenta la acción (en la prescripción ordinaria), o de cuándo nació el respectivo derecho (en la prescripción extraordinaria). Como lo precisó la Corte en la sentencia de 19 de febrero de 200238, reiterando en parte lo

35 Sentencia S-049.

36 Expediente 11001-31-03-009-1998-04690-0.

37 Expediente 1998-04690.

38 Expediente 6011.

dicho en sus fallos previos de julio 7 de 197739 y mayo 3 de 200040:

“(…) Apoyada en su sentencia de 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxx ha insistido, de un lado, en el diferente significado que frente a un caso concreto pueden adquirir las expresiones utilizadas por la norma de ‘tener conocimiento del hecho que da base a la acción’ (inc. 2º) y ‘desde el momento en que nace el respectivo derecho’ (inc. 3º) y, de otro, en que ante la variedad de acciones que se desprenden del contrato de seguro o de la normatividad que lo disciplina, no puede partirse de un mismo momento en todos los casos para la contabilización del término prescriptivo, pues será el hecho generador de la acción intentada o el derecho que se pretenda, el que guíe la definición del momento en que se inicie la contabilización de los dos o cinco años que se requieren para la materialización de la prescripción ordinaria o extraordinaria.

Dijo la Corte: ‘Para determinar cabalmente el cómputo de estos términos, es preciso tener en cuenta la diversidad de acciones que surgen ‘del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen’, pues obviamente el artículo 1081 del Código de Comercio no está diseñado ni se agota exclusivamente frente a la indemnizatoria —o la encaminada a exigir la prestación asegurada— en manos del beneficiario del seguro, cuestión que obliga, en el marco de una cabal hermenéutica de ese precepto, a establecer en cada caso concreto la naturaleza de la prestación reclamada, pues ésta ha de determinar a su turno cuál ‘es el hecho que da base a la acción’ (tratándose de la prescripción ordinaria) y en qué momento ‘nace el respectivo derecho’ (cuando se invoque la prescripción extraordinaria); desde luego que esas acciones no siempre tienen su origen en un solo hecho o acontecimiento, pues éste varía conforme al interés de su respectivo titular (tomador, asegurado, beneficiario, o asegurador), y tampoco tienen siempre su fuente en el contrato mismo de seguro, sino algunas veces en la ley, como acontece con las acciones y las excepciones de nulidad relativa, la devolución de la prima etc. Lo anterior, es claro, sin perjuicio del régimen prescriptivo establecido en el artículo 1131 del Código de Comercio, para el seguro de responsabilidad civil, en el que la prescripción corre frente al asegurado a partir del momento de la petición indemnizatoria, (judicial o extrajudicial), que efectúe la víctima y, respecto de ésta, desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, según lo esclareció el legislador del año 1990 artículo 86, Ley 45 ... Así, el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción (prescripción ordinaria), será distinto en cada caso concreto, según sea el tipo de acción a intentar, y quién su titular, y otro tanto es pertinente predicar del ‘momento en que nace el respectivo derecho’, cuando se trate de la prescripción extraordinaria, pues en ésta ese momento tampoco es uno mismo para todos los casos, sino que está dado por el interés que mueve a su respectivo titular’”.

• Concordante con las premisas anteriores, cuando lo demandado por el accionante o lo excepcionado por la parte pasiva es, por ejemplo, la nulidad relativa del contrato por inexactitud o reticencia del tomador, el término de prescripción, dada la connotación específica de lo pretendido o alegado, inicia tomando como referencia, no el momento de ocurrencia del siniestro o de su conocimiento real o presunto (que resulta pertinente si lo pretendido es la prestación debida por la aseguradora), sino en función de cuándo se

39 X.X.XXX, páginas 141 a 154.

40 Expediente 5360.

conoció o debió conocer de la inexactitud o reticencia respectiva, y de cuándo se materializó en la celebración o perfeccionamiento del contrato. En palabras de la Corte Suprema:

“(…) Consecuente con lo anotado, cuando se está en frente de acciones ‘derivadas del contrato’ como sucede con la de reconocimiento de la indemnización (o de la prestación asegurada) a que tiene derecho el beneficiario, el momento a partir del cual ha de correr contra él la prescripción ordinaria, es distinto al que ha de tenerse en cuenta para computar idéntica prescripción contra el asegurador en el supuesto de que éste, apoyado en acciones ‘derivadas de la ley’, demande o excepcione, según el caso, la nulidad relativa del contrato de seguro por inexactitud o reticencia del tomador en la declaración de asegurabilidad, pues en estos supuestos ‘el hecho que da base a la acción’ o el nacimiento del ‘respectivo derecho’ es necesariamente diferente.

En efecto, en el primer caso, como lo dijo la Corte en sentencia de 7 de julio de 1977 (G.J. T. CLV, pág. 139 y ss.), el término prescriptivo ordinario correrá a partir del conocimiento —real o presunto— y el extraordinario a partir del acaecimiento del siniestro; mientras que en el segundo caso, operará a partir del momento en que el asegurador conoció o debió conocer el hecho generador de la rescisión del contrato, es decir la inexactitud o reticencia comentadas; la misma distinción es preciso hacer, en el ejemplo referido, respecto del término prescriptivo extraordinario, porque, en el primer caso, ese término correrá contra el asegurado demandante a partir del acaecimiento del siniestro, cual lo precisó igualmente esta corporación en la sentencia señalada; mientras que, en el segundo caso los cinco años con los que se consuma dicha prescripción extraordinaria correrán contra el asegurador desde la fecha de materialización de la inexactitud o reticencia que, en sede contractual, será estrictamente aquella en la cual se perfeccione el contrato viciado por la mediación de tales irregularidades, llamadas a eclipsar el asentimiento de la entidad aseguradora que, aun cuando ontológicamente son anteriores, no puede perderse de vista que el derecho a impugnarlo, surge luego de su celebración, de suerte que con antelación, en puridad, no hay aún contrato y, por sustracción de materia, nada que atacar. Al fin y al cabo, dicha acción persigue impugnar la eficacia de un negocio jurídico previamente viciado. De ahí que cuando el inciso 3º del artículo 1081 del Código de Comercio alude al nacimiento del respectivo derecho, hay que entender que se está refiriendo al derecho de impugnar su validez a través de la formulación de una acción o de una excepción orientadas a su declaratoria por el aparato judicial, lo cual supone su perfeccionamiento. Por ello es por lo que la reticencia o la inexactitud adquirirán virtualidad negocial y, por tanto, relevancia jurídica, en la medida en que efectivamente se celebre el contrato de seguro”.41

• Por último, bajo la consideración de que la acción subrogatoria del asegurador contra terceros responsables del siniestro, de que trata el artículo 1096 del Código de Comercio, “no procede”, “no emana”, “no procura realizar un derecho dimanante” del contrato de seguro, ni de las disposiciones legales que lo regulan, pues es igual a la que habría podido emprender el asegurado para obtener del responsable la indemnización del daño padecido, la Corte Suprema de Justicia sentenció que el régimen de prescripción aplicable en estos casos no es el del artículo 1081 del

41 Sentencia xx xxxx 3 de 2000.

Código de Comercio, sino el que corresponda a la respectiva acción resarcitoria de carácter contractual o extracontractual:

“(…) Corolario de lo expuesto es que si la acción cuya titularidad se radica en el asegurador por efecto de la subrogación, que se repite, es la misma que tenía a su alcance el asegurado-damnificado, no emana del contrato de seguro, ni de las disposiciones que lo disciplinan, sino de la conducta dolosa o culposa del autor del daño, no está sujeta al régimen establecido por el artículo 1081 del Código de Comercio, que por lo demás, está llamado a actuar exclusivamente entre quienes derivan derechos u obligaciones del contrato de seguro, situación en la que por supuesto no se halla el tercero responsable, quien no puede entonces reportar beneficio de un régimen legal instituido para un negocio jurídico al cual es ajeno, acción que por contera se somete a los plazos de prescripción que rigen en el derecho civil, dependiendo del tipo de responsabilidad que pesa sobre el responsable”.42

2.3. Pronunciamiento sobre las excepciones de prescripción propuestas por la Parte Convocada.

Teniendo como marco legal y jurisprudencial de referencia el precisado en las líneas anteriores, procede el Tribunal, a continuación, a pronunciarse sobre cada una de las excepciones de prescripción propuestas por las Aseguradoras, en el mismo orden en que fueron formuladas en el escrito de contestación de la demandada reformada, y atendiendo, en cada caso, los sustentos fácticos que la fundamentan, en debido respeto del principio de congruencia que acompaña a las sentencias judiciales, incluidas las de naturaleza arbitral.

2.3.1. En cuanto a la “excepción de prescripción: 11 años después…..”.

Conforme a las explicaciones efectuadas, cuando el afectado reclamante en el seguro de responsabilidad civil es el asegurado, como ocurre en el asunto sub- lite, el término de prescripción corre desde que la víctima le formuló a éste la respectiva petición judicial o extrajudicial.

Según lo invocan las Aseguradoras en la proposición de la excepción, y está acreditado en el plenario, la acción de grupo instaurada por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxx (en nombre de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y otros) contra el Banco de la República, primera reclamación judicial asociada a la presunta responsabilidad imputada al Convocante por el tema UPAC, fue notificada a éste el 27 xx xxxxxx de 199943, momento a partir cual, entonces, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1131 del Código de Comercio, en consonancia con lo establecido en el artículo 1081 ibídem, inició a correr el término de la prescripción ordinaria de 2 años para el reconocimiento de la indemnización reclamada por el Convocante de conformidad con su entendimiento de la cobertura de la Póliza.

Empero, como también se precisó, la prescripción extintiva puede interrumpirse, bien naturalmente, ora civilmente. En lo que respecta a este último fenómeno jurídico, sobre lo cual la ley mercantil guarda silencio, de conformidad con lo señalado en el artículo 2539 del Código Civil, en

42 Sentencia de casación civil de diciembre 16 de 2005 (exp. 05001-3103-016-1999-00206-01).

43 Al final, así lo reconocen tanto el Banco como las Aseguradoras.

concordancia con lo indicado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la presentación de la demanda produce la interrupción de la prescripción cuando concurren dos elementos: (i) que la formulación de la demanda se haya efectuado antes de la consumación del término de prescripción; y (ii) que el auto admisorio de la demanda se hubiese notificado al demandado dentro del término previsto por el legislador, que para la época que interesa a este proceso era de 120 días siguientes a la notificación al demandante de esa providencia, tal y como lo preveía el artículo 90 del C.P.C. con la modificación introducida por el Decreto 2282 de 1989 para entonces vigente.

Respecto de este último punto, para el Tribunal no ofrece ninguna duda que la revisión o análisis acerca de si la demanda presentada por el Banco interrumpió o no la prescripción extintiva de su acción, debe adelantarse con referencia al texto del artículo 90 del C.P.C. en la versión incorporada en el Decreto 2282 de 1989 (y no bajo la óptica de alguna de las normas posteriores que le han introducido cambios, como el artículo 10 de la Ley 794 de 2003 o el artículo 94 del CGP), toda vez que tanto la presentación del libelo como la notificación del auto admisorio al Convocante y a las Convocadas, se verificaron y surtieron en su integridad bajo la vigencia de dicha norma, pues, en efecto, consta en el expediente arbitral, por una parte, que el Banco presentó ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la demanda arbitral que dio inicio al presente trámite el día 18 de julio de 200144, y por la otra, que el auto admisorio de la demanda se notificó al demandante por medio de “estado” del 00 xx xxxxx xx 000000, x x xxx Xxxxxxxxxxxx, mediante notificación personal –por conducto de sus respectivos apoderados judiciales-, el 26 de septiembre siguiente.46

Las reglas de procedimiento, como se sabe, no son retroactivas, aunque sí de aplicación inmediata en atención al carácter de orden público que las acompaña, por lo que el principio general y rector en esta materia es que la nueva ley procesal entra a regir en los trámites respectivos a partir de su vigencia, pero, por supuesto, sin afectar las actuaciones ya cumplidas bajo la ley anterior, como se desprende con claridad de lo consagrado en los artículos 40 de la Ley 153 de 1887 y 699 del C.P.C., según lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia47 y de la Corte Constitucional48. En palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema49:

“Primeramente se advierte que el conflicto xx xxxxx procesales en el tiempo, a que da nacimiento la expedición de nueva normatividad de este linaje, encuentra su solución conforme a lo dispuesto por los artículos 40 de la Ley 153 de 1887 y 699 del Código de Procedimiento Civil, normas éstas que parten de la distinción de las actuaciones ya cumplidas, las ya iniciadas y aquellas no realizadas todavía, para establecer la firmeza de las primeras, la actuación de las últimas conforme a la nueva legislación y, en cuanto a las no concluidas todavía, en esencia se dispone que habrán de regirse por la norma en vigor al momento en que se produjo la respectiva

44 La demanda inicial obra a folios 1 a 7 del Cuaderno Principal No. 1.

45 Folio 13 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 00 xxxxxx xxx Xxxxxxxx Principal No. 1.

47 Entre otros casos, en sentencia de casación civil de 17 xx xxxx de 1991, auto 4510 de 5 xx xxxxxx de 1993 y sentencia 2010-01627 de 5 de octubre de 2010.

48 Sentencias X-000 xx xxxxx 00 de 2003, T-94 de febrero 3 de 2005 y T-608 xx xxxxxx 2 de 2006, entre otras.

49 Auto 4510 de 5 xx xxxxxx de 1993.

actuación. Por ello, el legislador prescribe, con toda claridad y para mayor abundamiento que ‘en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación’ (art. 699 CPC)” (subraya el Tribunal).

Y de manera particular, en cuanto a la aplicación en el tiempo del artículo 90 del C.P.C con el texto incorporado por el Decreto 2282 de 1989, en relación con la modificación posterior introducida por la Ley 794 de 2003, reiteró la Corte, en sentencia de 13 xx xxxx de 200850, lo siguiente, que resulta plenamente aplicable al presente asunto:

“4. En atención a que a la fecha de presentación de la demanda, 18 de octubre de 2001, no había transcurrido el bienio previsto para la ‘prescripción’, es preciso determinar si con dicho acto procesal de introducción se interrumpió el término y, en consecuencia, la notificación del auto admisorio de la misma a la parte accionada se hizo dentro de la oportunidad prevista por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

5. Delanteramente debe hacerse el estudio de cuál de los dos últimos textos que ha tenido el citado precepto del estatuto procesal civil es el aplicable en este caso, si el que reformó el artículo 1º, numeral 41 del Decreto 2282 de 1989 o el artículo 10 de la Ley 794 de 2003, que entró a regir el 10 xx xxxxx de esa anualidad, los que para mejor ilustración se reproducen a continuación:

a) El inicialmente referido, vigente hasta el 9 del mes y año inmediatamente citado disponía: ‘la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado’ (resaltado fuera de texto).

b) El que obra en la aludida ley que empezó a regir el 10 xx xxxxx de 2003 establece: ‘la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado’.

El análisis anterior se impone porque la censura aduce que la norma que tenía que aplicar el tribunal era la segunda, que concede un año para cumplir con la comunicación, y no la primera que únicamente otorga un plazo de ciento veinte días, para lo cual argumenta que esta quedó derogada por aquella por mandato expreso del artículo 70 de la mencionada ley, que al reglamentar los temas relativos a la vigencia, derogatoria y tránsito de legislación, dispuso que ‘la presente ley entrará a

50 Exp. 2001-00927.

regir tres (3) meses después de su promulgación’, salvo algunas excepciones ajenas al punto.

En este caso, no existe ninguna duda de que la norma aplicable es la del artículo 90 del Código de los Ritos Civiles reformado por el Decreto 2282 de 1989, la cual establecía que para interrumpir la prescripción con la presentación de la demanda era obligatorio que se efectuara el enteramiento a la parte demandada del auto admisorio, dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la notificación de dicha providencia al promotor del proceso. Se afirma lo anterior porque el referido acto no solo se inició (el 11 de diciembre de 2001) sino que también concluyó (el 22 de octubre de 2002), esto es, que no le era aplicable ninguna legislación diferente y, mucho menos, la que todavía no se había expedido, promulgado y entrado en vigencia.

Carece de sustento el argumento expuesto por el recurrente sobre la supuesta derogatoria parcial del artículo 90 ibídem en cuanto al término de ‘ciento veinte días’ para sustituirlo por el de un (1) año. Xxxxx para refutar la aludida argumentación tener en cuenta que las etapas de un litigio, conocidas por la doctrina como de ‘compartimientos o estancos’, son preclusivas y definitivas. Si la indicada gestión de comunicación se surtió de principio a fin en vida de una norma, no es permitido extender los efectos de una ley futura que amplía o restringe el lapso para consumarla, o las formalidades para perfeccionarla.

Aquí ni siquiera se trata de examinar la diligencia de notificación de la demanda a la luz del tránsito de legislación previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible mediante Sexxxxxxx X-000 xx 0000 xx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, o sea, respecto de la figura jurídica de la ‘ultractividad de la ley’, por cuanto comenzado a cumplirse un término en vigencia de una legislatura tiene que agotarse con sujeción a la misma porque ella rige para ese exclusivo efecto, ya que, se repite, la plurimencionada comunicación procesal empezó y concluyó antes de que fuera modificado el plazo analizado por la posterior disposición.

La Sala al estudiar lo referente a las leyes de sustanciación y ritualidad de los juicios, auto de 27 xx xxxxx de 1996, Expediente 6022, dijo que ‘(...) en consecuencia, la nueva ley concerniente a tales asuntos debe tener aplicación general inmediata aun respecto a pleitos pendientes o no resueltos, pero respetando por principio y en gracia del aludido postulado que repele la retroactividad, las situaciones concretas en cada actuación irrevocablemente consumadas, principio sobre el que se tiene dicho que también se le reconoce ´... de modo concluyente por el derecho procesal legislado y de cuyo significado puede decirse, en apretada síntesis, que no permite atribuirle a la normatividad naciente alcance que afecte hechos pasados o las consecuencias inmediatas que, a pesar de encontrarse estas aún latentes, ellos están llamados a producir bajo el ordenamiento anterior...´ (G.J. CXCII, pág. 30)’”(las negrillas son del texto).

Así las cosas, estando debidamente acreditado que la demanda del Banco se presentó antes de transcurridos los dos años del término de la prescripción ordinaria, y también, que el auto admisorio de la misma fue notificado a las Aseguradoras Convocadas dentro del término legal de los 120 días previsto por el legislador del momento, se debe concluir, conforme a lo dispuesto en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido en el artículo 2539 del Código Civil y el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el Decreto 2282 de 1989), que la

prescripción extintiva se interrumpió con la presentación de la referida demanda, el 18 de julio de 2001.

Ahora bien: producida la interrupción civil de la prescripción extintiva de la acción adelantada por el Banco en aras de hacer efectivas las prestaciones derivadas xxx xxxxxx de Indemnización Profesional de la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999 (y sin perjuicio, por ahora, del análisis relativo a la reforma y su incidencia en la prescripción, que será materia de pronunciamiento específico al resolver otra de las excepciones propuestas por las Convocadas), su efecto fundamental de eliminar por completo el tiempo transcurrido se extiende, en principio, y como resulta lógico, hasta la culminación del respectivo proceso y dependiendo del sentido final de la decisión, según ya lo resaltó el Tribunal, compartiendo en este aspecto el criterio expresado por el sector de la doctrina patria que advierte sobre la carencia de razonabilidad que conllevaría, según se ha puesto de presente, la tesis opuesta.

Y para el Tribunal, resulta claro que este efecto interruptor de la prescripción derivado de la formulación a tiempo de la demanda, con la observancia de los demás requisitos fijados en el artículo 90 del C.P.C. en punto de la notificación del auto admisorio del libelo, no desaparece, ni sufre alteración alguna, por la ocurrencia de episodios procesales posteriores a aquél que estructuró en debida forma la interrupción civil antedicha, como los que plantean las Aseguradoras para argumentar un supuesto reinicio del término de la prescripción ordinaria del artículo 1081 del Código de Comercio a partir de la inactividad que le imputan al Banco después de la última suspensión del proceso decretada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, y luego de conocida la sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional.

En el plano legal, según lo resaltó el Tribunal con anterioridad, ciertamente la inactividad procesal de quien funge como demandante en un trámite, considerada la situación en abstracto, ha sido materia de regulación y sanción de diferentes maneras, y bajo diversos presupuestos, como, por ejemplo, mediante la consagración de figuras como la perención y el desistimiento tácito. Como lo ha enseñado la Corte Constitucional, refiriéndose a estas dos instituciones jurídicas:

“(…) En primer lugar, en cuanto a las finalidades del desistimiento tácito, la Corte estima que son legítimas. Estas finalidades han sido analizadas por la Corte a propósito de las llamadas ‘formas de terminación anormal del proceso’, como la perención o el desistimiento tácito.

Así, ha identificado una pluralidad de finalidades al juzgar otra forma de terminación anormal del proceso: la perención. La perención estaba regulada anteriormente en los artículos 346 y 347 del Código de Procedimiento Civil. Por su ubicación en la topografía del Código, el sentido de su literalidad y los efectos que produce en el proceso jurisdiccional, la Corte la concibió como ‘una forma de terminación anormal del proceso, de la instancia o de la actuación, que opera de oficio o a petición de parte, como la sanción a la negligencia, omisión, descuido o inactividad de la parte a cuyo cargo esté la actuación’.51

51 Sentencia C-918 de 2001.

El desistimiento tácito guarda algunas similitudes relevantes con la perención. Primero, es una forma de terminación anormal del proceso, la instancia o la actuación (art. 1°, Ley 1194 de 2008); segundo, tiene lugar a consecuencia de la inactividad de una parte (ídem); tercero, opera sin necesidad de que la parte la solicite (ídem); cuarto, está llamada a aplicarse en los procesos civiles y de familia.

El desistimiento tácito ha sido entendido de diversas maneras. Si el desistimiento tácito es comprendido como la interpretación de una voluntad genuina del peticionario,52 entonces la finalidad que persigue es garantizar la libertad de las personas de acceder a la administración de justicia (arts. 16 y 229 de la C.P.); la eficiencia y prontitud de la administración de justicia (art. 228, C.P.); el cumplimiento diligente de los términos (art. 229); y la solución jurídica oportuna de los conflictos.53

En cambio, si se parte de que el desistimiento tácito es una sanción, como quiera que la perención o el desistimiento tácito ocurren por el incumplimiento de una carga procesal, la Corporación ha estimado que el legislador pretende obtener el cumplimiento del deber constitucional de ‘[c]olaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia’ (art. 95, numeral 7°, C.P.).54 Además, así entendido, el desistimiento tácito busca garantizar el derecho de todas las personas a acceder a una administración de justicia diligente, célere, eficaz y eficiente55 (art. 229); el derecho al debido proceso, entendido como la posibilidad de obtener pronta y cumplida justicia (art. 29, C.P.);56 la certeza jurídica;57 la descongestión y racionalización del trabajo judicial;58 y la solución oportuna de los conflictos.59

Estas finalidades son no sólo legítimas, sino también imperiosas, a la luz de la Constitución”.60

Por tanto, la inactividad de la parte a cuyo cargo está la actuación subsiguiente en un proceso, así fuese atribuible únicamente a la demandante, no afecta, por esa sola circunstancia, la interrupción civil que de la prescripción extintiva aquél hubiere logrado conseguir con antelación mediante la radicación oportuna de la demanda. Cosa distinta es que dicha inercia procesal pudiere conducir, según la normatividad vigente en el momento temporal respectivo, a un reconocimiento judicial de la perención del proceso o de desistimiento tácito de la demanda, claro está, en la medida en que concurrieran los supuestos legales necesarios y se tratara de un asunto, trámite o proceso que permita su

52 Efectivamente, la Corte Constitucional –en las sentencias C-043 de 2002 y 123 de 2003- ha reconocido que, en la doctrina, el desistimiento tácito es comprendido de dos formas: como la interpretación de un acto de voluntad genuino, tácitamente expresado por el solicitante, de desistir a una pretensión o a una solicitud procesal; o como la manifestación de una potestad sancionadora del juez, que se impone sin necesidad de recurrir a la ficción de que el peticionario ha desistido tácitamente de la solicitud. En ambos casos la forma de terminación puede perseguir finalidades constitucionalmente legítimas.

53 Sentencias C-000 xx 0000 x X-000 xx 0000.

54 Sentencias C-273 de 1998, C-1104 de 2001, C-123 de 2003.

55 Sentencias C-273 de 1998, C-568 de 2000, C-000 xx 0000, X-000 x X-000 xx 0000, X-000 xx 0000.

56 Sentencia C-183 de 2007.

57 Sentencia T-974 de 2003.

58 Sentencias C-273 de 1998, C-1104 de 2001 y C-183 de 2007.

59 Sentencia C-183 de 2007.

60 Sentencia C-1186 de 2008.

procedencia, y derivado de ese reconocimiento resultara, como uno de sus efectos comunes establecidos por el legislador, según ya se reseñó, la ineficacia de la interrupción de la prescripción que se hubiere producido en el trámite o proceso respectivo, conforme lo disponía expresamente el artículo 91 del C.P.C. –antes de la reforma introducida por la Ley 794 de 2003-, o en la actualidad el artículo 95 del CGP.

En la misma línea, cabe agregar que en materia de interrupción civil de la prescripción extintiva de las acciones, la ley no consagra ni tiene previsto que el reinicio o reconteo de un término debidamente interrumpido dependa de la inactividad futura que pueda sufrir el trámite arbitral o judicial respectivo, y por esa vía, en caso de presentarse lo último, poder llegar a consumarse la prescripción durante la vigencia del proceso. Para el Tribunal, se insiste, de darse una inacción procesal, cuando mucho, para los trámites en que ello está previsto –o lo estaba en su momento-, y reuniéndose los presupuestos legales pertinentes, podía conducir a ciertas formas anormales de terminación del proceso mediante el reconocimiento de la perención o el desistimiento tácito, las cuales, éstas sí, podían traer aparejado como efecto propio el no tener por interrumpida la prescripción que se había verificado por la presentación de la demanda.

Por consiguiente, el solo alegato de la falta de actividad del Convocante en la impulsión del proceso arbitral que las Convocadas le endilgan –abstracción hecha de la verificación asociada a tal aserto, y de establecer si la actividad se predicaría sólo del Banco-, no está erigida en un motivo legalmente apto para restar eficacia a la interrupción civil de la prescripción que se verificó de manera oportuna y conforme a los requisitos xx xxx, como tampoco para pretender un reinicio en su cómputo a partir de un posterior momento procesal, que las Aseguradoras identifican con la inacción de la actora.

Ya tuvo oportunidad de recalcar el Tribunal que las normas reguladoras de la prescripción son de orden público, como lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia, “sin que admitan la discrecionalidad o interpretación interesada y personal de quienes se benefician o perjudican con su declaratoria (…)”61, y sin que el régimen legal de suspensiones e interrupciones pueda sufrir variaciones o derogaciones a juicio del intérprete. Ello impone entender, de una parte, que la interrupción civil opera inevitablemente cuando se dan los supuestos legales para el efecto, y de la otra, que sus consecuencias jurídicas no desaparecen salvo los eventos legales claros y precisos en que se admite una posible ineficacia posterior de una interrupción ya producida, como sucede con las hipótesis previstas en el artículo 91 del C.P.C. –que ha sufrido varias modificaciones a lo largo del tiempo, recogidas en la actualidad en el artículo 95 del GGP, según se explicó-.

No obstante que la Parte Convocada, en la formulación de la excepción, admite que hubo interrupción civil de la prescripción con la presentación de la demanda por parte del Banco62, argumenta que tal interrupción terminó en sus efectos bajo el planteamiento de una situación que a juicio del Tribunal, acorde con las explicaciones suministradas, no es de aquellas a las que la ley le haya otorgado esa virtualidad, y que hacen consistir las Demandadas, como ya se

61 Sentencia de casación civil No. 2004-00457 de 4 xx xxxxx de 2013.

62 Página 60 de la contestación de la demanda reformada.

indicó, en que el Banco“(…) en el 2003, dejó de actuar en el proceso para defender ante un Tribunal la validez de los actos del Centro que él había provocado y que se habían producido en su beneficio, y para que continuara el proceso. A partir de este momento se reinició el término de prescripción ordinaria de los derechos que nacen del contrato de seguro, que es de dos años (artículo 1081 del Código de Comercio)”.

La ley no contempla esa peculiar cesación del efecto interruptor de la prescripción producida por una demanda formulada en tiempo oportuno, dando lugar a un posterior nuevo conteo o “reinicio” en el término de prescripción extintiva como consecuencia de una eventual inactividad ulterior del demandante en el trámite arbitral. Tampoco entiende el Tribunal que tal conclusión pueda derivarse de la aplicación del artículo 29 de la Carta Política, como lo invoca la Parte Convocada.

Ciertamente, el artículo 29 constitucional consagra diversas reglas de rango superior relativas al debido proceso, dentro de las cuales incorpora aquella que indica que el sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”. Empero, estima el Tribunal que de ello no se sigue, ni tampoco del alcance que la Corte Constitucional le ha dado a este precepto63, que las demoras que se presenten en la impulsión de un proceso –incluso prescindiendo de su calificación de justificadas o no, y a cargo de cuál parte o actor del mismo-, puedan conllevar por sí solas a la terminación o decaimiento de los efectos de una interrupción civil de la prescripción debidamente configurada en los términos xx xxx.

Que el demandado –así como el demandante- tenga derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, no significa, sin más, que las mismas, en los casos en que se presentan, hagan desaparecer los efectos de una interrupción prescriptiva, salvo, claro está, cuando esa inactividad procesal se constituye en el sustrato para el reconocimiento de fenómenos legalmente establecidos para eliminar tal eficacia interruptora, como, por ejemplo, según se indicó, en el caso de la antigua perención y el posterior desistimiento tácito. Se trata de una más de las innumerables situaciones jurídicas que, dentro del marco y respaldo constitucional del caso, se configuran de conformidad con las leyes aplicables, y no simplemente con la invocación genérica de un principio o norma de la carta política fundamental.

En adición a lo dicho, encuentra el Tribunal que no puede jurídicamente atribuirse a una inactividad exclusiva del Convocante, el que durante un prolongado período de tiempo64 no se haya activado el trámite arbitral.

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que luego de la expedición de la sentencia C-1038 de noviembre 28 de 2002 de la Corte Constitucional, que

63 Entre otras, en las siguientes providencias: T-084/98, C-699/00, C-648/01, A029A/02, C- 012/02, T-558/03, T-297/06, T-747/09 y T-693A/11.

64 La última solicitud conjunta de suspensión del proceso remitía hasta el 17 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxxx 00 x 00 xxx Xxxxxxxx Xrincipal No. 1); el 12 xx xxxxx de 2003 se llevó a cabo, en el Centro de Arbitraje de la Cámara, una “reunión de nombramiento de árbitros”, en la que no se hizo designación alguna (folios 56 y 57 del mismo Cuaderno); mediante memorial fechado el 30 de julio de 2012, radicado el 31 de julio siguiente, el nuevo apoderado judicial de las Aseguradoras solicitó al mismo Centro “que convoque a las partes para hacer la designación de árbitros que les corresponde” (folio 75 del Cuaderno ya mencionado).

implicó que el trámite del proceso (para ese momento en la fase “prearbitral”) no podía continuar adelantándose por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el paso subsiguiente en aras de su continuación consistía en el nombramiento de los árbitros respectivos. Y toda vez que según el contenido de la cláusula compromisoria pactada, y las actuaciones surtidas hasta entonces en el trámite arbitral, las partes no habían nombrado los árbitros, ni estaba estipulada su delegación en un tercero, lo que correspondía, conforme a la legislación arbitral vigente, era que el Centro de Arbitraje citara a las partes para que éstas efectuaran la designación total o parcial de árbitros, respecto de lo cual obra en el expediente el acta de 12 xx xxxxx de 2003, que da cuenta de la reunión celebrada en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá –previa convocatoria efectuada por el Director del Centro- para esos efectos, con la presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales del Banco y las Aseguradoras, en la que se informa que “las partes manifiestan que se encuentran adelantando conversaciones con relación al tema que es objeto de debate dentro del presente trámite, para lo cual han convenido el aplazamiento de ésta (sic) reunión, comprometiéndose las partes a informar a este Centro de Arbitraje el momento en el cual se realizará una nueva convocatoria tendiente a surtir la reunión de designación de los árbitros”65 (negrilla fuera de texto).

Entonces, resulta claro para el Tribunal que a partir de ese momento, incluso haciendo abstracción del “compromiso” asumido por las partes –en plural-, estaba en manos de cualquiera de ellas, sin existir ninguna restricción legal al respecto, la impulsión del trámite solicitando al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una nueva citación para efectos de la designación conjunta -total o parcial- de árbitros. De hecho, fueron las Aseguradoras las que así procedieron, cuando lo estimaron pertinente, mediante memorial radicado por su nuevo apoderado judicial el 31 de julio de 201266, lo que denota que bien estaban en capacidad de haber propiciado tal actuación, al igual que el Convocante, desde tiempo atrás. En esta ocasión la impulsión del trámite desembocó en la designación de los árbitros que integran el Tribunal que ahora decide de fondo sobre el litigio sometido a su consideración.

Resulta nítido para el Tribunal, en consecuencia, que la pregonada inactividad se predica, por igual, de ambas partes67, como hecho objetivo e independientemente de los motivos que la originaron, sin que se pudiera derivar, bajo esta perspectiva, un efecto negativo para una de ellas y en favor de la otra en el contexto de la interrupción de la prescripción, aun suponiendo una virtualidad teórica que, como se ha puntualizado, la hipótesis en cuestión no tiene. Como nítido es que, así entendida la situación sub-examine, no es necesario entrar en la consideración de la argumentación propuesta por la vía de la jurisprudencia plasmada en la sentencia T-581 de 2011 de la Corte Constitucional68, estructurada al amparo de un contenido fáctico y

65 Folio 66 del Cuxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 00 xxx Xxxxxxxx Xrincipal No. 1.

67 Haciendo abstracción de que el interés de pronta decisión normalmente –pero no necesaria ni restrictivamente- se ubica más en el demandante.

68 Citada por las Aseguradoras en la contestación de la demanda reformada y en el alegato de conclusión como T-581 de 2001.

circunstancial de perfil ciertamente diferente al del escenario que en el presente proceso arbitral ocupa la atención del Tribunal.69

Por las consideraciones expuestas, esta excepción de prescripción está llamada a fracasar.

2.3.2. En cuanto a la excepción de “prescripción de pretensiones nuevas en el nuevo documento de demanda”.

En esencia, en esta excepción alegan las Aseguradoras que todas las pretensiones de la reforma de la demanda son nuevas, respecto de las formuladas en el libelo inicial, y que fueron presentadas por fuera de los términos previstos en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio para las acciones provenientes del contrato de seguro, además de los señalados en los artículos 2536 -inciso final- del Código Civil (artículo 8 de la Ley 791 de 2002) y 2545 del mismo Código.

Al respecto observa el Tribunal, en primera medida, a partir de una visión panorámica del petitum plasmado en la demanda reformada, que de las pretensiones allí contenidas, un grupo de ellas está dirigido a reclamar directamente la obligación indemnizatoria que surge en favor de las Convocadas en virtud de la PGB No. 1999 en ciertos conceptos o rubros que allí se precisan (las pretensiones séptima a décima quinta), mientras que otras, sin desconocer su conexión finalista con las anteriores, solicitan unas declaratorias de ineficacia, nulidad, inoponibilidad o inaplicabilidad de algunas cláusulas del contrato (pretensiones primera, segunda, quinta y sexta), o de cumplimiento por parte del Banco del deber de información y no ocultamiento de circunstancias relevantes para contratar (pretensión tercera), o de reconocimiento de una prescripción por reticencia (pretensión cuarta). Todo lo anterior, por supuesto, en adición a la acostumbrada pretensión en materia de condena en costas (pretensión décima sexta).

Para resolver sobre la excepción sub-examine, por la relevancia e incidencia que de ello podría desprenderse, el Tribunal adelantará su análisis teniendo en cuenta la diferenciación recién advertida, a lo cual procede en los términos que se desarrollan a continuación.

Las pretensiones séptima a décima quinta de la demanda reformada.

Para empezar, recuerda el Tribunal que de conformidad con el contenido de la demanda que dio origen a este proceso, el Banco formuló las siguientes pretensiones en contra de las Aseguradoras Convocadas, claramente dirigidas a exigir el cumplimiento de ciertas prestaciones derivadas de la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, emitida por aquéllas:

(i) Se declare que bajo el amparo de la citada Póliza, las Aseguradoras –en distinta proporción- están en la obligación de indemnizar al Banco, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que

69 Al respecto, nótese que el defecto sustantivo advertido por la Sala de Revisión en la decisión de la tutela consistió en haber entendido que la perención no era procedente en un proceso ejecutivo cuando ya existía sentencia, pues en el sentir del juez constitucional, por distintas razones que invoca en el fallo –que no es del caso reseñar aquí-, el que haya una sentencia de ejecución no impide que opere la perención como forma anormal de terminación del proceso.

puedan ser impuestas a éste en fallos judiciales, con ocasión de todos los diferentes procesos iniciados en su contra y de los llamamientos en garantía que con similares fines se han efectuado respecto del Banco, y de los que a partir de la presentación de la demanda se notifiquen en su contra, en los que se pretenda el pago de cualquier cantidad de dinero derivada directa o indirectamente de la forma como su Junta Directiva fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante –UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia (pretensión primera y segunda).

(ii) Se condene a las Demandadas –en la proporción indicada en la demanda- a pagar al Banco las cantidades que, a su vez, éste deba pagar en acatamiento de fallos judiciales ejecutoriados en su contra, hasta por la suma máxima de trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) o su equivalente en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx, teniendo en cuenta el deducible único de veinticinco mil dólares americanos (U.S.$25.000.oo) pactado en la Póliza. De no cancelarse tales cantidades inmediatamente se ejecutoríe cada sentencia en contra del BANCO, agrega la demanda, las Aseguradoras pagarán los correspondientes intereses moratorios a la tasa señalada en el artículo 1080 del Código de Comercio (pretensión tercera).

(iii) Se condene a las Aseguradoras -en las proporciones indicadas en el libelo- a pagar al Banco los honorarios de abogados contratados para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos iniciados en su contra o de los que en un futuro se inicien, que se mencionan en las dos primeras pretensiones (pretensión cuarta).

Como lo determinó el Tribunal en providencia de 13 xx xxxxx de 2013 (Acta No.

10) al resolver el recurso de reposición interpuesto por la Parte Convocada contra el auto inadmisorio de la reforma de la demanda, y ahora lo reitera, las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda original del Banco guardan indudable equivalencia sustancial con las pretensiones séptima a décima quinta del escrito integrado de la demanda reformada, y por lo mismo, en lo que a estas últimas respecta, no obstante las diferencias evidentes en su enunciado literal, y eventualmente en algún nivel de su formulación material, el Tribunal considera que se trata de unas pretensiones que no resultan “nuevas” frente a las primigeniamente formuladas, para efectos de su valoración de cara al fenómeno de la prescripción extintiva y su interrupción civil.

En efecto, si el fundamento central de la prescripción extintiva descansa en la inactividad del titular de un derecho en hacerlo valer judicialmente dentro del plazo perentorio fijado por la ley, lo relevante y determinante para lograr con éxito su interrupción civil, en el sentir del Tribunal, es que se demande a tiempo el reconocimiento de dicho derecho, sin perjuicio de que posteriormente, en ejercicio de la potestad que la ley procesal le brinda al demandante, pueda introducirle cambios y ajustes –formales y materiales- a las pretensiones inicialmente formuladas, y sin que, por lo mismo, en caso de presentarse tales modificaciones, se pierda o elimine el efecto interruptor conseguido al haber demandado su derecho en forma oportuna. Lo contrario implicaría desconocer el derecho fundamental de acceso a la justicia en cabeza de quien demandó a tiempo en pos de hacer efectivo el derecho que considera de su titularidad,

complementado con la expresa autorización normativa para introducir modificaciones en una oportunidad procesal posterior específicamente diseñada para el efecto, precisamente la de la reforma de la demanda.

Para el Tribunal, entonces, que las pretensiones de una demanda sufran modificaciones ulteriores en su presentación y redacción literal en virtud del contenido de una reforma del libelo, incluso con ajustes materiales en su formulación, no significa, per se, que se erijan en unas pretensiones “nuevas”, si se mantiene la esencia y la naturaleza de lo reclamado, desde la óptica de la identificación de derecho cuya tutela se persigue. Y coherentemente con lo anterior, si dentro del término de prescripción correspondiente el accionante demandó por la vía arbitral pertinente el cumplimiento de un derecho del que alega ser titular, con observancia de las exigencias legales respectivas, ya referidas en apartes anteriores de este Laudo (principalmente alusivas a lo señalado en el artículo 90 del C.P.C.), operará la interrupción civil del mismo aunque en etapa posterior del proceso, habilitada para tales efectos por la ley, se introduzcan variaciones o alteraciones -de mayor o menor grado- a las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento de dicho derecho accionado desde un principio.

En el presente asunto, empezando por la pretensión primera de la demanda inicial, su correspondencia material con la pretensión séptima de la reforma es evidente, más allá de los ajustes incorporados en su planteamiento, como se desprende de la simple revisión comparativa de sus contenidos, que a continuación se presenta a doble columna:

DEMANDA

REFORMA

Primera.- Se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro global bancario # 1999, la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) y la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en proporción del treinta (30%), están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPÚBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas al BANCO DE LA REPÚBLICA en fallos judiciales, con ocasión de todos los diferentes procesos iniciados en su contra y de los llamamientos en garantía que con similares fines se han efectuado respecto del Banco, en los que se pretende el pago de cualquier cantidad de dinero derivada directa o indirectamente de la forma como fijó la

Séptima.- Se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro global bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas en providencias judiciales ejecutoriadas al BANCO DE LA REPUBLICA, con ocasión de todos los diferentes procesos iniciados en su contra y de los llamamientos en garantía que con similares fines se han efectuado respecto del Banco, en los que se pretende el pago de cualquier cantidad de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la

metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia. determinación de los valores en moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones de Banca Central del BANCO DE LA REPUBLICA, especial, pero no exclusivamente, en materia monetaria, cambiaria y crediticia.

Según la Parte Convocada, aunque reconoce que la pretensión séptima de la reforma de la demanda es similar a la pretensión primera de la demanda inicial, alega que difieren sustancialmente en tres aspectos: (i) en la demanda original no se reclamaron indemnizaciones a cargo de las Aseguradoras por condenas eventuales por el ejercicio de funciones de Banco Central; (ii) en la reforma de la demanda, la pretensión se amplía al afirmar que la condena a las Aseguradoras puede incluir la obligación de indemnizar al Banco por condenas en su contra por el ejercicio de funciones de Banco Central “(…) en especial, pero no exclusivamente, en materia monetaria, cambiaria y crediticia”; y (iii) en la demanda inicial, como parte de la pretensión primera, no se hizo una relación de los procesos a los que ella se refiere aunque sí se efectuaba, en dos anexos, una enumeración de procesos que, por lo general, no corresponde a los que se aportaron en la reforma.

No obstante el planteamiento de las Aseguradoras, es nítido e inequívoco para el Tribunal que a pesar de las diferencias resaltadas, más otras, relacionadas por ejemplo con la actualización de la razón social de las Aseguradoras Demandadas, o el empleo de la expresión "fallos judiciales" en vez de "providencias judiciales”, o a la supresión de giros gramaticales como “directa o indirectamente”, la esencia del derecho reclamado en la pretensión primera de la demanda inicial se mantiene inalterada en la reforma bajo el enunciado de la pretensión séptima, toda vez que lo reclamado sigue siendo que se declare que bajo el amparo otorgado por la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, las Demandadas están en la obligación de pagar al Banco, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que le puedan ser impuestas con ocasión de los procesos judiciales y llamamientos en garantía en que ha sido vinculado el Banco para el momento de formulación de la demanda -y luego, de la reforma-, como consecuencia principal de un hecho central: la fijación de la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UPAC.

En cuanto a la pretensión segunda del libelo original, encuentra de igual manera el Tribunal que su identidad sustancial con la pretensión octava de la reforma resulta inobjetable, como se advierte, de nuevo, con el solo cotejo de sus textos:

DEMANDA	REFORMA
Segunda.- Que se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro global bancario # 1999, la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y la ASEGURADORA COLSEGUROS	Octava.- Que se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro Global Bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE

S.A., en las proporciones señaladas en el punto anterior, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPÚBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas al BANCO DE LA REPÚBLICA en fallos judiciales, con ocasión de todas las diferentes demandas y llamamientos en garantía, que a partir de la presentación de esta demanda se notifiquen en su contra, y en los que se pretenda el pago de cualquier suma de dinero derivada directa o indirectamente de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia. SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas al BANCO DE LA REPUBLICA en providencias judiciales, con ocasión de todas las diferentes demandas y llamamientos en garantía, en los que se pretenda el pago de cualquier suma de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, que no hayan quedado relacionados en la pretensión anterior.

No cabe duda alguna acerca de que la pretensión octava de la reforma no reclama nada distinto que lo pedido originalmente en la pretensión segunda de la demanda primitiva, sólo que con unas modificaciones de carácter accidental en su redacción similares a las ya reseñadas en materia de ajuste de las razones sociales de las Demandadas, o de cambio o supresiones de algunas expresiones gramaticales, sin comprometer la sustancia de lo pretendido.

Desde el libelo primigenio, lo demandado en la pretensión segunda, y luego en la octava del escrito de la demanda reformada, no es nada distinto de que se declare que bajo el amparo otorgado por la misma PGB No. 1999, las Aseguradoras están obligadas a pagar al Banco en las proporciones allí indicadas, y hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que le puedan ser impuestas con ocasión de procesos judiciales y llamamientos en garantía distintos de los referidos en la pretensión primera de la demanda inicial o séptima de la reforma, respectivamente.

Para las Aseguradoras, según lo enunciado en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, “La pretensión octava de la reforma de la demanda busca el mismo cometido de la pretensión séptima reseñada, pero cubre a ‘las diferentes demandas y llamamientos en garantía, en los que se pretenda el pago de cualquier suma de dinero derivada de la forma como se fijó la metodología para la determinación de los valores …de la UPAC, y en general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, que no hayan quedado relacionadas en la pretensión anterior [la séptima de la reforma]’”.En su sentir, entonces, “Se trata de una pretensión similar a la segunda de la demanda antigua (que pedía cobertura

para condenas futuras en contra del Banco notificadas con posterioridad a la presentación de la demanda arbitral). Sin embargo, la nueva redacción ha aumentado el alcance de la pretensión con respecto a la demanda original al pedir que la declaración del tribunal cobije los procesos ‘que no hayan quedado relacionados en la pretensión anterior [la séptima de la reforma]’”.

En criterio del Tribunal -se insiste-, es inobjetable que aunque con una presentación algo disímil, el derecho reclamado por el Banco en las pretensiones primera y segunda de la demanda de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxx que en las pretensiones séptima y octava de la reforma, persigue hacer efectivas las prestaciones derivadas de la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, específicamente en su amparo de Indemnización Profesional -como lo destaca en sus fundamentos de hecho-, en lo concerniente a las eventuales condenas que puedan serle impuestas como consecuencia de la fijación de la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UPAC. Cosa distinta, que en nada afecta su finalidad y alcance sustantivo, es que en la reforma de la demanda el Convocante haya decidido incluir en la pretensión séptima una relación de procesos específicos, que en la demanda inicial formalmente acompañó a través de dos anexos del libelo, y sin que las diferencias que se pueden observar entre los listados respectivos altere la esencia del petitum. En adición, tanto en la demanda originaria -a través de la pretensión segunda-, como en la reforma -por medio de la pretensión octava-, y no obstante las divergencias en su enunciación literal ya reseñadas, se advierte el propósito común de abarcar en estas peticiones para efectos de la indemnización solicitada, los procesos judiciales y llamamientos en garantía que no estén incluidos en la pretensión primera de la demanda inicial y la pretensión séptima de la reforma, respectivamente.

Pasando a la pretensión tercera de la demanda primitiva, advierte el Tribunal que lo perseguido con ella resulta equivalente a lo planteado, de manera separada, en las pretensiones novena y décima primera de la reforma. Tales pretensiones fueron formuladas de la siguiente manera:

DEMANDA

REFORMA

Tercera.- Que, en consecuencia, se condene a la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., a pagar en las proporciones del 70% y del 30% respectivamente, al BANCO DE LA REPÚBLICA las cantidades que, a su vez, el BANCO DE LA REPÚBLICA deba pagar en acatamiento de fallos judiciales ejecutoriados en su contra, hasta por la suma máxima de trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) o su equivalente en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx, teniendo en cuenta el deducible único de veinticinco mil dólares americanos (U.S.$25.000.oo)

Novena.- Que, en consecuencia, se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA las cantidades que, a su vez, el BANCO DE LA REPUBLICA deba pagar en acatamiento de providencias judiciales ejecutoriadas en su contra, conforme a lo señalado en el ANEXO # 12 de la Póliza Global Bancaria, hasta por la suma máxima de QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO

pactado en la póliza, las que se cancelarán inmediatamente se ejecutoríe cada sentencia en contra del BANCO DE LA REPÚBLICA y, en caso de que así no suceda, las aseguradoras pagarán los correspondientes intereses moratorios a la tasa señalada en el art. 1080 del C. de Co. MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($574.266.000.000,oo), equivalente a trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) liquidados a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente el día del reclamo que es el mismo del siniestro, que lo fue el 27 xx xxxxxx de 1999 y que era de $1914, 22 por dólar. Decima Primera.- Que se declare que las sumas de dinero que deben pagar las aseguradoras, se cancelarán inmediatamente se ejecutoríe cada providencia de condena en contra del BANCO DE LA REPUBLICA y, en caso de que así no suceda, las aseguradoras pagarán los correspondientes intereses moratorios a la tasa señalada en el art. 1080 del C. de Co. a partir de esa fecha.

En criterio de la Parte Convocada, conforme lo expresado en la formulación de la excepción que se estudia, aunque la pretensión novena de la reforma es similar a la pretensión tercera de la demanda original, hay cambios de connotaciones que no pasan desapercibidas por cuanto: (i) se pide un pago en pesos colombianos por su equivalente a dólares, mientras que en la pretensión tercera antigua, se pedía en dólares o en pesos; (ii) el valor del monto de las pretensiones se liquida a una TRM específica; (iii) se hace por primera vez mención al Anexo 12 de la Póliza Global Bancaria; y (iv) la petición está formulada como consecuencial de la prosperidad de las pretensiones séptima y octava. En relación con la pretensión décima primera de la reforma de la demanda, señalan las Aseguradoras que “es nueva como pretensión autónoma, aunque comparte elementos comunes con la pretensión tercera de la demanda antigua”.

Para el Tribunal es diáfano que en la pretensión tercera del libelo incoatorio del proceso, el Convocante solicitó, como petición consecuencial, que las Convocadas fueran condenadas a las sumas de dinero que el Banco fuera a su vez condenado a pagar en cumplimiento de fallos judiciales ejecutoriados en su contra, hasta el límite máximo asegurado en dólares americanos –que especificó en un monto- o su equivalente en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx. De igual forma, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios según lo dispuesto en el artículo 1080 del Código de Comercio, en caso de que las demandadas no cancelaren tales cantidades inmediatamente se ejecutoríe cada sentencia en contra del BANCO.

Como se observa sin dificultad en la lectura del cuadro comparativo arriba referido, el contenido material de la pretensión tercera de la demanda se mantiene inalterado en el escrito integrado de reforma, sólo que, de una parte, en éste se presenta formalmente en pretensiones separadas lo relativo a la solicitud de condena al pago de las cantidades reclamadas hasta el tope del

valor asegurado (pretensión novena) y lo concerniente al pago de intereses xx xxxx (pretensión décima primera); y de otra parte, se introducen modificaciones en el tenor literal de su enunciado que no comprometen, en ningún caso, la esencia de lo reclamado.

Para el Tribunal, en efecto, resulta indiscutible la identidad sustancial entre la pretensión tercera de la demanda y lo solicitado en las pretensiones novena y décima primera de la reforma, pues una y otras persiguen igual cometido central: la condena a las Aseguradoras, en las proporciones que a cada una le corresponda, a pagar al Banco las sumas de dinero que, a su vez, éste deba pagar en acatamiento de decisiones judiciales proferidas en su contra por razón de la problemática asociada a la fijación de la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UPAC, junto con los intereses moratorios que llegaren a causarse en virtud de lo establecido en el artículo 1080 del estatuto mercantil. Y tal conclusión no sufre variación, pues su sustrato sustancial no cambia, por el hecho de que en la reforma se precise la razón social actualizada de las Convocadas, o se hable de “providencias judiciales” en vez de “fallos judiciales”, o se agregue la referencia al Anexo 12 de la póliza, o, en fin, se aluda al límite del valor asegurado “hasta por la suma máxima de QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($574.266.000.000,oo), equivalente

a trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) liquidados a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente el día del reclamo que es el mismo del siniestro, que lo fue el 27 xx xxxxxx de 1999 y que era de

$1914, 22 por dólar”, cuando en la demanda inicial se hacía alusión sobre el particular pidiéndose el reconocimiento “hasta por la suma máxima de trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) o su equivalente en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx”.

Ahora bien, en lo que respecta a la pretensión cuarta de la demanda original, no cabe duda que el derecho reclamado por el Banco se hace consistir en el pago por parte de las Aseguradoras, en dos frentes: (i) los honorarios de los abogados contratados para representar al Convocante en los procesos judiciales iniciados o que se inicien en su contra, aludidos en las pretensiones anteriores del libelo; y (ii) las costas judiciales ocasionadas en tales procesos.

Esta reclamación arbitral del Banco en los dos aspectos mencionados, entiende el Tribunal que se mantuvo en su médula central en la reforma, solo que presentada de una manera más desagregada y precisa, tal y como aparece formulado en las pretensiones décima segunda a décima quinta del escrito reformatorio, como se observa a continuación:

DEMANDA	REFORMA
Cuarta.- Que se condene a la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y a LA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en las proporciones indicadas, a pagar al BANCO DE LA REPÚBLICA los honorarios de abogados contratados para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los	Décima Segunda.- Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar

procesos iniciados en su contra o de los que en un futuro se inicien, que se mencionan en las dos primeras pretensiones de este aparte. al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos adelantados en su contra. Décima Tercera- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene en exceso de la suma asegurada de la póliza, a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 1.273.112.246.oo), valor de los gastos de defensa ya pagados por el Banco por honorarios de los abogados contratados para representar sus intereses y las costas judiciales, hasta ahora erogadas por el BANCO, ocasionados por los procesos iniciados en su contra, suma que deberá ser pagada con los intereses xx xxxx desde el mes siguiente a cuando se efectuaron los pagos o, en subsidio, indexada desde la fecha del pago hasta cuando se efectúe el reembolso por las demandadas. Décima Cuarta.- Que se declare que a la suma anterior se descontará la indemnización por valor de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000.oo), que ya ha sido pagada al BANCO por las aseguradoras demandadas en cumplimiento de su obligación indemnizatoria por el rubro de gastos defensa del asegurado. Décima Quinta.- Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE

SEGUROS S.A. y ALLIANZ

SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS

S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa y costas judiciales en que en un futuro incurra, a partir de la fecha de esta reforma de demanda para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos iniciados en su contra.

Según se advierte, entonces, el escrito unificado de la demanda reformada conserva la pretensión de condena al Banco por los gastos de defensa para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos adelantados en su contra o que en un futuro se lleguen a presentar, la cual no varía en su sustancia y materialidad por el hecho de agregar que dicho pago debe proceder aún “en exceso de la suma asegurada” (pretensión décima primera), como tampoco por especificar y descomponer, en pretensiones separadas, de un lado, la suma de los gastos de defensa y xx xxxxxx judiciales ya cancelados por el Banco por tales conceptos cuyo pago demanda con intereses xx xxxx o debidamente indexada (pretensión décima tercera), descontando el valor ya pagado por las Aseguradoras al Banco por esos mismos rubros (pretensión décima cuarta), y del otro, solicitar el reconocimiento de los gastos de defensa y costas judiciales que en un futuro se incurran (pretensión décima quinta).

Así las cosas, las agregaciones incorporadas en materia de cobro de las sumas relativas a honorarios de abogado y xx xxxxxx judiciales en los procesos adelantados en contra del Banco, como las recién reseñadas, no implican que las pretensiones décima segunda a décima quinta de la reforma puedan ser entendidas como “nuevas” respecto al derecho reclamado en la pretensión cuarta de la demanda inicial, como lo alegan las Convocadas, pues en concepto del Tribunal lo que hacen, amparadas por la facultad que la ley procesal otorga para el efecto al demandante, es presentar de una manera más detallada y discriminada lo que se pide de condena por los mismos conceptos solicitados ab initio desde el libelo original, con la posibilidad, incluso, de ampliar el espectro de lo reclamado en un principio, sin que por ello, se insiste, se haya afectado su esencia y naturaleza inicial.

Por último, en cuanto respecta a este grupo de pretensiones de la reforma de la demanda que se vienen analizando, según lo anunciado, mención final merece la petición décima de dicho acto modificatorio del libelo. Conforme a su tenor literal, en esta pretensión se solicita “Que se declare que la suma máxima hasta donde llega la responsabilidad de las aseguradoras será debidamente indexada desde la fecha del siniestro, es decir desde el 27 xx xxxxxx de 1999 hasta la fecha del pago de cada condena”.

Como ya se precisó con antelación, desde la demanda inicial (pretensiones primera, segunda y tercera), lo que se mantuvo en su esencia y sustancia en la reforma (pretensiones séptima, octava y novena, respectivamente), el Convocante demandó el cumplimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de las Convocadas bajo el amparo de la PGB No. 1999 en los aspectos ya reseñados, señalando, además, de manera clara y explícita, que procedía hasta el límite máximo del valor asegurado, que en libelo incoatorio (pretensión tercera) lo fijó en la suma de trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) o su equivalente en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx, y que en la reforma de la demanda (pretensión novena) aparece referido en una suma dineraria en pesos ($574.266.000.000) equivalentes a los trescientos millones de dólares americanos liquidados a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente el día que se denuncia como del siniestro (el 27 xx xxxxxx de 1999).

De manera tal que la solicitud contenida en la pretensión décima de la reforma, dirigida a que se indexe la suma máxima asegurada, la entiende el Tribunal, simplemente, como un complemento adicional a la reclamación indemnizatoria hasta dicho monto, que sin lugar a duda, estaba formulada desde la demanda primera. Por lo mismo, en el sentir del Tribunal, no puede ser considerada como una pretensión “nueva”, así no se hubiese pedido inicialmente tal “indexación”. El derecho al reconocimiento de la indemnización con límite en el valor asegurado, que es lo esencial, fue exigido con la demanda inicial, no sólo a partir de la reforma.

En conclusión, y a manera de síntesis de lo hasta aquí expuesto en relación con la segunda excepción de prescripción propuesta por la Parte Convocada, es claro para el Tribunal que las pretensiones séptima, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta y décima quinta de la reforma presentada por el Banco, no obstante las modificaciones, agregaciones, ampliaciones y ajustes que evidencian frente al contenido del petitum de la demanda primigenia o inicial, en ningún caso pueden ser estimadas ni entendidas como pretensiones “nuevas” que formulan por primera vez el reclamo judicial del Convocante exigiendo el cumplimiento del seguro contratado con las Aseguradoras Xxxxxxxxxx, cuando, según se constató, desde las pretensiones del libelo original (pretensión primera, segunda, tercera y cuarta) ya se había demandado ello, y sin que los cambios introducidos en la reforma, según se advirtió, hubiesen alterado, en función de la identificación del derecho en cada punto reclamado, su esencia, sustancia y materialidad.

Ahora bien, como lo precisó el Tribunal al despachar negativamente, en acápite anterior, la primera excepción de prescripción propuesta por las Aseguradoras, la demanda de julio 18 de 2001 que dio inicio a este proceso arbitral fue presentada por el Banco dentro del término de los 2 años de la prescripción ordinaria previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, contado a partir del hito temporal señalado en el artículo 1131 del mismo Estatuto para el evento especial del seguro de responsabilidad civil cuando el reclamante es el asegurado, y por otra parte, el auto por medio del cual se admitió la misma fue notificado a las Convocadas en el término establecido en el artículo 90 del

C.P.C. para entonces vigente.

Por consiguiente, la prescripción extintiva de la acción judicial del Banco para hacer valer su presunto derecho a reclamar de las Aseguradoras respectivas el

cumplimiento de las prestaciones que estima procedentes en virtud del anexo de Indemnización Profesional de la PGB No. 1999, se interrumpió civilmente con la presentación de la citada demanda de 18 de julio de 2001, pues en ella se formularon una serie de pretensiones exigiendo tal cumplimiento contractual en ciertos aspectos y conceptos que, conforme al análisis efectuado por el Tribunal, conservaron su componente sustancial en el escrito de reforma, de cara al reconocimiento de los derechos ab-initio reclamados.

Conforme a lo expuesto, la presente excepción de prescripción formulada por las Aseguradoras Convocadas no resulta próspera en lo referente a las pretensiones primera a cuarta de la demanda, que resultan sustancialmente equivalentes, en los términos explicados, a las pretensiones séptima a décima quinta del escrito integrado de reforma.

Las pretensiones primera a sexta de la demanda reformada.

Este otro grupo de pretensiones contenidas en el escrito de reforma a la demanda arbitral inicial, a diferencia de las anteriormente analizadas (séptima a décima quinta), no reclaman el cumplimiento o la observancia por parte de las Aseguradoras de prestaciones derivadas del contrato celebrado, sino que se encaminan, de manera particular, a finalidades distintas, aunque, por supuesto, existiendo una evidente conexión entre unas y otras.

En efecto, en las referidas pretensiones primera a sexta de la reforma, el Banco solicita:

“Primera.- Que se declare que las exclusiones contenidas en la condición segunda de las condiciones generales de la póliza de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., no son aplicables al Anexo # 11 denominado de INDEMNIZACION PROFESIONAL, por tener este Anexo sus propias coberturas y sus propias y particulares exclusiones.

Segunda.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare, por tratarse de una forma velada de ocultar la alegación de una eventual reticencia y disfrazarla de exclusión, que es abiertamente violatoria de la ley y por tanto es ineficaz, nula o inoponible, según lo determine el Tribunal, la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: ‘pérdidas o reclamos b) Emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación’.

Tercera.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare que el BANCO DE LA REPUBLICA cumplió a cabalidad su deber de información y no ocultó a las Aseguradoras ninguna circunstancia que

hubieran llevado a las mismas a no contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes, el Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Cuarta.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare que la eventual reticencia predicable del Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA

COLSEGUROS S.A., está prescrita.

Quinta.- Solicito se declare, que la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: ‘pérdidas o reclamos b) Emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación’, es abusiva, y por lo tanto inaplicable.

Sexta.- Que se declare que por ser abiertamente violatorias de la ley son ineficaces, nulas, inaplicables o inoponibles, según lo determine el Tribunal, en el anexo 11 de la póliza de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. denominado DE INDEMNIZACION PROFESIONAL,

las siguientes expresiones:

6.1 En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal a) en el aparte que dice: ‘sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto’, bajo el entendido que dentro del límite asegurado también se sumarían los gastos de defensa, lo que no es así, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.

6.2. En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal c) en el aparte que dice: ‘durante la vigencia de la póliza’, bajo el entendido de que se exige que la decisión de las autoridades competentes respecto del acto, error u omisión negligente del asegurado se profiera durante la vigencia de la póliza.

6.3. En la cláusula cuarta, intitulada LIMITE DE INDEMNIZACIÓN, el párrafo primero en el aparte que dice ‘y gastos de defensa’, bajo el entendido que dentro del límite de indemnización se incluyen esos rubros, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.

6.4. En la cláusula OCTAVA, intitulada DEFENSA Y SUS COSTOS Y GASTOS, NO ADMISION DE RESPONSABILIDAD, el párrafo segundo

que dice: ‘los gastos y costos de defensa, se entienden incluidos dentro del límite asegurado, sin que en ningún caso se exceda de dicho límite’ por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio”.

El examen del Tribunal comienza por señalar que, en efecto, desde la óptica de lo puramente formal, y aisladamente considerado, se está en presencia de un grupo de peticiones que apuntan a declaraciones de naturaleza diferente a la del bloque que recién ya analizó, pero que en su materialidad no altera la esencia de la acción planteada por el Banco en la demanda inicial, que sigue siendo fundamentalmente la misma después de la reforma, vale decir, obtener el reconocimiento de la prestación asegurada, en función de la declaración de cobertura, en el Anexo No. 11 de la Póliza Global Bancaria No. 1999, respecto del riesgo regulatorio asociado al tema UPAC; se advierte, con facilidad, que las pretensiones “nuevas”, sobre ineficacias, nulidades, inoponibilidades o inaplicabilidades de cláusulas (y algunos aspectos adicionales), en rigor actúan como refuerzos, complementos o ajustes del planteamiento central del Convocante y de la finalidad última perseguida por él, que se mantiene incólume.

De ahí que, en este contexto sin duda particular y objetivamente verificable, el examen de la eventual prescripción de la acción desde la perspectiva de ocurrencia del fenómeno de la interrupción civil, se mantenga con el hito o referente temporal de la presentación de la demanda inicial –en julio de 2001-, y no en el de la formulación de la reforma –mayo 22 de 2013-. Estima el Tribunal que esta apreciación no contraviene el argumento conceptual sentado por la Corte Constitucional en la sentencia T-790 de 2010, ya referenciada en apartes anteriores, que, para efectos del tratamiento de la interrupción de la prescripción en tratándose de pretensiones nuevas, incorporadas en la reforma de la demanda, destaca la diferencia entre el derecho de acción propiamente tal y las pretensiones concretas que lo materializan; a juicio del Tribunal, lo que ocurre en el asunto sub-lite es que las pretensiones que aparecen como “nuevas”, aunque así podrían calificarse en lo formal y si se les considera aisladamente, en verdad –ya se dijo- se integran a la manera de refuerzos, complementos o ajustes del petitum de la demanda primigenia, que conserva la misma identidad y propósito inicial, en el que la conexidad temática de fondo es indiscutible, por lo que así deben considerarse para efectos de la aplicación del evento interruptor del fenómeno prescriptivo.

Así las cosas, al apartarse el Tribunal del planteamiento defensivo propuesto por las Aseguradoras bajo su alegación de tener por nuevas todas las pretensiones de la demanda reformada, lo que, según su dicho, conduciría a la prescripción de la acción pues su eventual interrupción habría de computarse solo a partir de la presentación del escrito de reforma, la excepción que en este aparte se estudia, sin necesidad de entrar en consideraciones adicionales70, se habrá de desestimar. Para el Tribunal, la interrupción de la prescripción en el asunto sub-lite se produjo con la presentación de la demanda inicial –el 18 de julio de 2001-, con ese alcance respecto de todas las pretensiones en los términos en que quedaron formuladas en la versión reformada de la demanda, por las razones explicadas con anterioridad, recordando que, conforme lo

70 En tratándose de una excepción que no puede reconocerse de oficio por el juez, y sin perjuicio de aceptar que el tema admite posiciones jurídicas diferentes, estima el Tribunal que debe ser considerarla en los términos en que fue propuesta, como se ha hecho.