Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009)
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Xxxxxx X.X., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009)
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LIMITADA, GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA y PROTEVIS
LIMITADA PROTECCIÓN, de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.
EAAB, de la otra, respecto de las controversias derivadas del “CONTRATO DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS No. 1-05-11500-
139-2006” xx xxxxx 00 de 2006, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
ANTECEDENTES
El Contrato origen de las controversias
Sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular hará el Tribunal en el aparte correspondiente del presente Laudo, para efectos de este acápite baste señalar que las diferencias
sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del “CONTRATO DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS No. 1-05-
00000-000-0000” suscrito entre las partes el 22 xx xxxxx de 2002 (en adelante el “Contrato” o el “el Contrato de Prestación de Servicios”), el cual obra en el expediente a folios 2 a 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1A y a folios 110 a 113 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
El Pacto Arbitral.
En el Contrato de Prestación de Servicios las partes pactaron arbitraje en la cláusula 17 (folio 4 del Cuaderno de Pruebas 1 A y del 112 del Cuaderno de Pruebas No. 3), en los siguientes términos:
“DECIMA SEPTIMA.-COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro. “
El trámite del proceso arbitral.
3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El veintisiete (27) xx xxxx de dos mil ocho (2008), el doctor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX X., en su calidad de apoderado del consorcio integrado por las sociedades COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LIMITADA, GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA y PROTEVIS LIMITADA PROTECCIÓN VIGILANCIA, presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB con ocasión del CONTRATO DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS No. 1-05-11500-139-2006”.
Posteriormente el apoderado de la Convocante, en virtud de la decisión inadmisoria proferida por el Tribunal en la audiencia de instalación, procedió a indicar que la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y la correspondiente demanda arbitral eran presentadas por las sociedades que conforman dicho consorcio, siendo éstas COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LIMITADA, GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA y PROTEVIS LIMITADA PROTECCIÓN VIGILANCIA
3.2. Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria el Centro de Arbitraje, en sorteo público del cinco (5) xx xxxxx de 2008, designó al doctor XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXX como árbitro único para integrar este Tribunal. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le informó su designación la cual fue aceptada oportunamente.
3.3. Instalación: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el diez (10) de julio de 2008 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 101 y 104 Cdno. Ppal.). A la audiencia de instalación asistieron los Doctores XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX X. en su calidad de apoderado judicial de la parte Convocante y XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. En ella se designó como Secretario al doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el árbitro único tal como consta a folio 123 del Cuaderno Principal).
3.4. Admisión de la demanda y notificación: Por auto No. 2 xx xxxx (10) de julio de 2008, el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428
y concordantes del C. de P.C. (Acta No. 1), decisión que en la misma fecha fue notificada personalmente al apoderado de la convocada (Acta de notificación personal, Folio 105 Cdno. Ppal.).
3.5. Contestación de la demanda y traslado de excepciones de merito: El veintitrés (23) de julio siguiente, dentro del término xx Xxx, la entidad Convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 106 a 122 Cdno. Ppal.).
Por Auto No. 3 de fecha treinta (30) de julio de 2008, el Tribunal tuvo por contestada la demanda en tiempo, reconoció personería a los apoderados de las partes, ordenó traslado de las excepciones propuestas contra la demanda, y fijó el once (11) xx xxxxxx como fecha para la audiencia de conciliación. (folios 124 y 125 Cdno. Ppal.) El cuatro (4) xx xxxxxx siguiente el apoderado de las convocantes descorrió el traslado de las excepciones y solicitó pruebas (folios 128 a 141 Cdno. Ppal.).
3.6. Audiencia de conciliación: los días nueve (9) y dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008) se desarrolló la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin haberse logrado acuerdo alguno sobre las controversias planteadas, razón por la cual ésta se declaró
fracasada y así concluida la fase conciliatoria, disponiéndose continuar con el trámite arbitral.
3.7. Honorarios y gastos del proceso: Una vez surtida la audiencia de conciliación, (Acta No. 3 folios 180 a 184 del Cuaderno Principal) el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios del árbitro, del secretario y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de gastos del proceso y protocolización del expediente, los cuales fueron pagados oportunamente en su totalidad por la parte Convocante, dentro de los términos establecidos en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
3.8. Primera audiencia de trámite: El día veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008) se surtió la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LIMITADA, GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA y PROTEVIS LIMITADA PROTECCIÓN VIGILANCIA, de una parte y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, de la otra con ocasión del CONTRATO DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS No.
1-05-11500-139-2006, e invocando la Cláusula Compromisoria contenida en el mismo. Igualmente el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, profirió el auto de decreto de pruebas y señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite
Instrucción del proceso:
4.1. Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte Convocante al proceso que se relacionan (i) en la demanda original a folios 1 a 14 del Cdno. Ppal.; y (ii) al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la demanda inicial, tal como obra a folios 128 a 141 del Cdno. Ppal.
Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la Convocada relacionados en la contestación de la demanda y relacionados a folio 122 del Cdno. Ppal.
De la misma forma se aportaron aquellas pruebas con ocasión de lo ordenado por el Tribunal mediante oficio 03-08 (Folio 211 y 212 del Cuaderno Principal) las cuales obran a folios 1 a 37 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
En audiencia de práctica de testimonios el señor XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, presentó documentos que obran a folios 38 a 77 del Cuaderno de pruebas No. 3, de la misma se corrió traslado a las partes en los términos xx xxx.
4.2. Oficios: Que fueron librados los oficios decretados mediante autos de fechas veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008) y quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), a la empresa COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA y a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, los cuales fueron respondidos por la COMPAÑÍA DE ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., el día trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) (Folio 103 del Cuaderno de Pruebas No. 3) y por la entidad Convocada los días veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008) (Folio 108 del Cuaderno de Pruebas No. 3 y veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) (Folios 161 y 240 del Cuaderno de Pruebas No. 3, cuyos documentos fueron aportados y agregados al expediente (Folios 103 a 414 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 x 0 xx 000 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No. 4). De los mismos se corrió traslado las partes sin que los representantes de estas se hubiesen manifestado sobre el particular.
4.3. Testimonios: En audiencia de 00 xx xxxxxxx xx xxx xxx xxxx (0000) xxxxxxxxx testimonio los señores XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX. (Actas No. 5 y 6 que obran a folios 204 a 208 del Cuaderno Principal). Sus transcripciones fueron agregadas al expediente a folios 80 a 102 del Cuaderno de Pruebas No. 3 y de estas se corrió traslado a los apoderados de las partes.
Alegatos de Conclusión
Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal, en sesión del 10 xx xxxxx de dos mil nueve (2009) realizó la audiencia de conciliación la cual resultó fracasada ante la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo.
Una vez las partes manifestaron no tener objeción alguna al procedimiento adelantado por el Tribunal y no advertir hecho, decisión o actuación alguna del Tribunal que comprometiera los derechos a la defensa y al debido proceso de las partes, se procedió a celebrar la Audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 7, folios 230 a 234 Cuaderno Principal Nº 1). De igual forma la doctora XXXXX
XXXXXX XXXXXXX XXXXX, Procuradora Séptima Judicial Administrativa y quien actúa como representante del Ministerio Público, presentó por escrito sus alegaciones, las cuales fueron incorporadas al expediente.
Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.
Término de duración del proceso.
Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se inició el día veintinueve (29) de octubre de 2008 (Acta 5) y finalizó en la misma fecha. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas:
Del 20 de diciembre de 2008 al 20 de enero de 2009, incluidas ambas fechas (32 días)
Del 00 xx xxxxx xx 00 xx xxxxx de 2009, incluidas ambas fechas (29 días)
Del 9 xx xxxxx de dos mil nueve hasta el 6 de julio de dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive.
En total el proceso se ha suspendido durante 89 días, con lo cual el término va hasta el veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009) y el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.
Presupuestos Procesales.
El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:
7.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.
7.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de veintinueve
(29) de octubre de 2008 proferido en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 4) (Folios 195 a 203 del Cuaderno Principal), el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre las sociedades COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LIMITADA, GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA y PROTEVIS LIMITADA PROTECCIÓN VIGILANCIA, de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, de la otra, con fundamento en la cláusula Décima Séptima del CONTRATO DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS No. 1-05-11500-139-2006 de fecha marzo 22 de 2006.
7.3. Capacidad: Tanto las convocantes como la convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.
Partes Procesales.
8.1. Convocantes: Esta se encuentra compuesta por las sociedades:
COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y
SEGURIDAD LIMITADA., sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el quince (15) xx xxxx de 2008 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 19 a 20 del Cdno. Ppal., es una sociedad mercantil del tipo de las limitadas. Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 4693 del seis (6) de septiembre de 1982 de la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor XXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXX;
GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA sociedad
colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el quince (15) xx xxxx de 2008 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 21 a 22 del Cdno. Ppal., es una sociedad mercantil del tipo de las limitadas. Esta empresa fue
constituida mediante Escritura Pública Nº 2057 del diecinueve (19) xx xxxx de 1983 de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá con el nombre de GRANADINA DE VIGILANCIA LTDA. y ha sido reformada en varias oportunidades, entre otras, las realizadas por Escritura Pública Nº 1722 del once (11) xx xxxxx de 2002 de la Notaría Dieciocho del Circulo de Bogotá en la que adoptó su denominación actual Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor XXXX XXXXX XXXXXX;
PROTEVIS LIMITADA PROTECCIÓN VIGILANCIA
SEGURIDAD., sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el quince (15) xx xxxx de 2008 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 23 a 24 del Cdno. Ppal., es una sociedad mercantil del tipo de las limitadas. Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 379 del once (11) xx xxxxx de 1985 de la Notaría Veinticuatro del Círculo de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXX. Los
representantes legales de las sociedades que componen la parte Convocante, otorgaron en debida forma poder para solicitar y adelantar la convocatoria del Tribunal de Arbitramento.
8.2. Convocada: Es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB, es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, está constituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital y su representante legal es el Gerente General, cargo que a la fecha de ocupa el doctor XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX.
Apoderados judiciales.
Por tratarse de un proceso de menor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte Convocante por el doctor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX X. y la parte Convocada por el doctor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.
Pretensiones de la parte convocante.
La parte convocante en la demanda a folio 2 del Cuaderno Principal formuló las siguientes pretensiones:
“Solicito que en el laudo que ponga fin al presente arbitramento se hagan las siguientes o similares declaraciones y condenas:
2.1.- Declárase que el contrato para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad Nº 1-05-11500- 139-2006, celebrado el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx xxxxxxxxx y el acueducto, fue incumplido por el acueducto, por cuanto dicha entidad, por ante funcionario delegado para el efecto, aplicó pena de apremio, —a razón de $147’173.956.ºº—, por el supuesto incumplimiento de obligaciones que no estaban pactadas en el contrato.
2.2.-Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P- a pagar los perjuicios materiales que corresponden al monto de la pena de apremio, indebidamente retenido.
2.3.-Que a las sumas correspondientes a la condena, sean actualizadas y, tras ello, se apliquen los intereses causados de acuerdo con la ley y con el contenido del contrato incumplido.
2.4.-Condénese a la entidad demandada a pagar a la demandante las costas que se ocasionen con el presente proceso arbitral.”
Hechos de la demanda.
La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 3 a 9 del Cuaderno Principal.
Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda.
El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, a folios 106 a 122 del Cuaderno Principal, formula las siguientes excepciones de mérito:
"1. Perfeccionamiento del contrato: El negocio jurídico objeto de la litis fue perfeccionado con el cumplimiento de los requisitos legales y se encuentra sin vicios, lo que implica que no puede desconocerse por parte del demandante que se tenía pleno conocimiento del objeto sobre el cual versaba el acuerdo, lo que incluía, claramente, todos los bienes de la EAAB ESP, sin excepciones.
2. Existencia y naturaleza de la obligación. Si el contrato fue legalmente suscrito entre las partes y del cumplimiento de las obligaciones de la firma demandante se surten todos los pagos mensuales que ésta recibe, es claro que dentro de las obligaciones se encuentra el cuidado de todos y cada uno de los bienes de la EAAB ESP, y corre en cabeza el
demandante la obligación de determinar su existencia y cantidad cuando el contratista no haya hecho entrega formal de los mismos, de lo contrario no podría hablarse de contrato ya que carecería de objeto.
3. Enriquecimiento sin causa. En caso de prosperar la ilegalidad de la multa impuesta, estaría la EAAB ESP frente al fenómeno jurídico del enriquecimiento sin causa, ya que todos y cada uno de los pagos efectuados a la firma contratista carecerían de objeto al no haber recibido en tiempo los inventarios respecto del personal, equipo, maquinaria, materiales e inmuebles, y más se puede ejecutar un contrato de vigilancia que carece de absoluta responsabilidad en cuanto a la custodia de las cosas, que como lo menciona la demanda, al no haberse entregado formalmente, el contratista no puede responder.
4. Buena fe contractual. Es muy claro para la EAAB ESP que el contratista tenía la obligación contractual de verificar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción del inventario, la existencia de bienes y activos y presentar las observaciones que considere pertinentes. Entonces si no se entregaron los bienes como lo afirma el demandante, la objeción principal debería ser la solicitud del contratista que se declarara la inexistencia del contrato, ya que sin la entrega de bienes no se podía cumplir con el requisitos (sic) mínimos del negocio jurídico, más no ser esta condición la excusa para no responder por la pérdida o deterioro de bienes que le fueron entregados a su custodia y que no se encuentran escondidos o separados de las actividades propias de vigilancia.
Atiendo todas las excepciones que el H. Tribunal encuentre probadas dentro del proceso, le solicito de forma amable se
declaren las enunciadas y todas aquellas pruebas que sean arrimadas al expediente. “
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRECISIÓN PRELIMINAR
La competencia del Tribunal en el presente asunto se encuentra delimitada inicialmente por lo previsto en la cláusula compromisoria del contrato y, como la de todo juzgador, está demarcada por el petitum de la demanda y los medios exceptivos planteados por la Convocada, en observancia del principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
De las pretensiones de la demanda arbitral y de las excepciones planteadas por la Convocada, entiende el Tribunal que el presente debate versa sobre el hecho de determinar si, de conformidad con el Contrato de Prestación de Servicios, la Convocante debía responder por el incumplimiento alegado por la Convocada, derivado de la negativa por parte de aquélla de reponer los bienes extraviados, todo lo cual ocasionó la imposición de la pena de apremio por la suma de $147’173.956.oo.
Así las cosas, el Tribunal encuentra que el debate que en esta oportunidad se somete a su consideración no trata, en principio, sobre la responsabilidad misma por la pérdida o avería de los bienes sino sobre si existe o no contractualmente a cargo de la Convocante la obligación de reponer los bienes extraviados, teniendo en cuenta para ello especialmente lo contemplado acerca de la reposición de bienes por valor superior a los diez (10) salarios mínimos mensuales.
Dentro de este orden de ideas, en el presente debate arbitral Convocante y Convocada han expuesto toda suerte de argumentos, siendo uno de los más importantes, el relacionado con la controversia acerca de si existía o no la obligación de entrega, por parte del contratante al contratista, de un inventario detallado de bienes, como condición para efectos de la ejecución del Contrato. Los argumentos de las partes las han llevado a considerar – como lo han expuesto al Tribunal – que la respuesta que se de a este asunto de controversia, puede cambiar la naturaleza jurídica del contrato celebrado por ellas.
Así las cosas, este Tribunal abordará el presente debate y resolverá las cuestiones sometidas a su consideración, en el siguiente orden: en primer lugar, examinará la naturaleza jurídica y las características más relevantes del Contrato de Prestación de
Servicios; en segundo lugar, analizará y se pronunciará sobre los efectos que sobre el presente debate representa el Acta de Liquidación del Contrato suscrita el 14 de enero de 2009; y, finalmente, en caso de considerar que la referida Acta no tiene efectos determinantes sobre el proceso, entrará a examinar la obligación a cargo de la Convocante de reponer los bienes extraviados.
2. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DENOMINADO COMO TAL POR LAS PARTES.
De la totalidad de antecedentes expuestos resulta claro que las controversias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se refieren al Contrato de “CONTRATO DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS No. 1-05-11500-139-2006”
celebrado el día 22 xx xxxxx de 2006 entre el consorcio integrado por las sociedades COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LIMITADA, GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA y PROTEVIS LIMITADA PROTECCIÓN VIGILANCIA, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB.
La existencia del contrato en mención es tema que no genera discusiones entre las partes, pues tanto en la demanda como en
su contestación y en los documentos aportados al expediente, éstas no discuten una denominación distinta del negocio jurídico que celebraron, el cual no dudaron en calificar como uno de “prestación de servicios”. A pesar de esto, el Tribunal considera deberá partir del estudio de los elementos estructurales del mismo y así definir el marco legal sobre el que deben examinarse las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito planteadas en la contestación, así como los hechos en que se soportan unas y otras, frente a las pruebas aportadas al proceso y las practicadas por el Tribunal.
Como se ha dicho, el Contrato aparece definido por las partes como “de prestación de servicios”. Este, corresponde a aquellos que la doctrina clasifica como “atípicos” puesto que el mismo no está regulado en la en la ley. En efecto, las prestaciones en él pactadas no corresponden a las que, según las normas vigentes se derivan de un contrato de arrendamiento de servicios (C.C., arts. 2063 y ss.) ni asimilables a las que se originan en el contrato de mandato o a las que se refiere el artículo 2144 del Código Civil. De lo anterior se colige que el alcance del convenio estará determinado exclusivamente por lo pactado entre las partes, contenido que el tribunal se propone precisar más adelante.
Características:
Es bilateral, por cuanto genera obligaciones para los dos contratantes; para la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB principalmente la de pagar en la forma establecida en el contrato, resolver las solicitudes presentadas por el Contratista y cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el contrato y en los documentos que de él forman parte. Para el Contratista surge la obligación principal de prestar los servicios contratados relativos a la prestación de estos servicios de Vigilancia privada, porte xx xxxxx y demás, todo ello dentro de los términos y condiciones establecidos en el contrato y en sus condiciones técnicas.
Es oneroso, pues ambas partes pretenden obtener un provecho económico; el contratante busca con el mismo la protección y salvaguarda de sus bienes en las zonas que se determine en el contrato, y el contratista, quien a su vez espera el pago de una remuneración por la ejecución y el cumplimiento de su encargo.
Es principal, pues el contrato celebrado entre el Contratante y el Contratista no depende de otros contratos para existir jurídicamente.
Es atípico, tal como se dispuso al inicio del presente capitulo.
Es consensual, por regla general se ha considerado como tal, no obstante para efectos probatorios se requiere que conste por escrito, o también las partes pueden establecer que estos deben constar por escrito tal como establece el numeral DECIMO SEPTIMO de la resolución 1016 de 28 de diciembre de 2005, mediante el cual se adopta el manual de contratación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB: “… FORMA DE LOS CONTRATOS.
Todos los contratos que celebre la EAAB deberán constar por escrito…” (Folio 188 del Cuaderno de pruebas número 3).
Es de ejecución sucesiva, pues las obligaciones que emanan del contrato de prestación de servicios de vigilancia privada, se cumplen en forma continua.
Se ha establecido por la naturaleza de las obligaciones contenidas en el contrato objeto de estudio, la existencia de unos elementos esenciales del contrato de prestación de servicios de vigilancia privada, los que deben presentarse conjunta y necesariamente, sin prescindencia de ninguno, para que se tipifique ciertamente este tipo de contrato, so pena de degenerar
en una relación jurídica distinta, con efectos diversos a los de esta figura contractual, a pesar del mismo querer de las partes o de la denominación que hayan dado a su vínculo negocial, según las voces del artículo 1501 del Código Civil, norma aplicable a estos asuntos por remisión del artículo 822 del Código de Comercio. Estos elementos son los siguientes:
El consentimiento de las partes: Este elemento hace referencia a que el acuerdo de voluntades que alcanzan las partes, se refiere a la realización de ciertas actuaciones de carácter técnico cuyo conocimiento le corresponde a una parte, que es una profesional en la realización de dicha actividad, y que por esto la otra parte se encuentra en la necesidad de contratarlo para la realización de dichas labores. Como contraprestación, la parte contratante realizará el pago de una remuneración que se denomina como honorarios. En el desarrollo del contrato se pueden establecer por las partes la forma y las estrategias para el mejor cumplimiento del encargo, así como la responsabilidad que cada una de las partes asume con la suscripción del mismo.
El objeto: Este elemento hace referencia al encargo que realiza el Contratante al contratista quien como profesional, se encarga de prestar el servicio de vigilancia y seguridad privada, con el fin de realizar la custodia de los bienes que son definidos por el
Contratante, generándose como contraprestación el pago de una suma a favor del contratista.
3. DEL CONTRATO CELEBRADO POR LAS PARTES.
3.1. OBJETO
Como quedó expuesto en los antecedentes de este laudo, el contrato objeto de análisis por el Tribunal, es el contrato de prestación de servicios No. 1-05-11500-139-2006 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx 0 x 0 xxx xxxxxxxx 1 A de pruebas y cuya copia auténtica obra a folios 110 a 113 del Cuaderno de pruebas No. 3), el cual fue celebrado como resultado de la invitación No. IGG-02-2006 de enero de 2006 la cual consta a folios 10 a 78 del Cuaderno de pruebas 1 A.
El objeto del Contrato según lo establecido en la cláusula primera, remite a los Datos del contrato, los cuales obran dentro de la invitación para contratar y cuyas obligaciones de las partes fueron pactadas así: en el capítulo 4 “Condiciones Técnicas”, específicamente en la cláusula 4.1. “OBJETO DEL SERVICIO” (Folio 39 del Cuaderno 1 A de pruebas), y en el anexo 1 Datos de la invitación, 1.1. Objeto (folio 57 del Cuaderno de pruebas 1 A), el cual se estableció de manera idéntica así:
“Contratar el servicio de vigilancia y seguridad privada fija y móvil, con armas y sin armas, con medio canino, caballos, escoltas y medios tecnológicos (botones xx xxxxxx, alarmas monitoreadas, detectores de metales, antenas repetidoras, etc.), para las diferentes sedes administrativas del acueducto de Bogotá, y los municipios xx Xxxxxx, Sopó, Tocancipa, Gachancipa, Chía, Funza, Xxxxxxxx, Madrid, Soacha, Usme, Fómeque y la Calera que hacen parte del sistema Chingaza son ellas: Planta Xxxxxxxxx Xxxxxxx, embalse de San Xxxxxx, embalse de Chingaza, embalse xx Xxxxx y los diferentes túneles, pozos, cámaras para válvula, canales, tubería, predios, humedales y rondas y para los diferentes tanques, estaciones, plantas de tratamiento, maquinaria, vehículos, equipos, estructuras y personal del Acueducto de Bogotá que garantizan cumplir la actividad misional de la EAAB-ESP.
También se deberá prestar el servicio de vigilancia y seguridad privada a todos los predios, sedes, CADES, RAPICADES que la Empresa adquiera o administre para garantizar el cumplimiento del objeto social.”
En el capítulo 4.1. que contiene el objeto del servicio refiere a las condiciones técnicas así:
“La prestación de servicios objeto de la presente invitación, se efectuará de acuerdo con las condiciones técnicas particulares que se describen en el presente capítulo. Estas condiciones se acogen a las normas que en materia de vigilancia y seguridad privada se establecen en el estatuto de vigilancia y seguridad privada contenido en el decreto 356 del 11 de febrero de 1994 y demás normas que lo reglamentan o adicionan; dichas normas son de obligatorio cumplimiento por parte de quienes realicen
actividades de vigilancia y seguridad en cuanto involucran requisitos establecidos en las mismas.
3.2. RÉGIMEN APLICABLE.
La cláusula décima sexta del contrato establece: “El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales, salvo en los aspectos particularmente regulados por el MANUAL DE CONTRATACIÓN DEL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ.”
Al mismo tiempo el artículo 2 de la Resolución No. 1016 del 28 de diciembre de 2005, que adopta el Manual de Contratación se dispone al respecto: “…Los contratos que celebre el Acueducto de Bogotá, se regirán por las disposiciones de este Manual, los Códigos Civil y de Comercio…”(Folio 180 del Cuaderno No. 3), en el anexo 3 (Folio 221) del mismo se establece en cuanto al régimen aplicable que: “…La contratación de la EEAB se rige por lo establecido en el Manual de Contratación, la Ley 142 de 1994, los Códigos Civil y de Comercio y las normas que las modifiquen, así como por las disposiciones expedidas por la CRA y demás normas especiales que le sean aplicables por la naturaleza de su actividad”.
Por las razones que se expondrán posteriormente, el Tribunal no considera necesario adentrarse en esta oportunidad en el debate
acerca del régimen aplicable a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios a la luz de lo previsto en las leyes 80/93, 142/94 y 1150/07 (entre otras), así como en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. Xxxxx advertir que, a la luz de la decisión adoptada por las partes en el Acta de Liquidación, los efectos de lo allí consignado y sus repercusiones sobre el presente proceso, resultan similares cualquiera que fuere el régimen aplicable al Contrato.
3.3. La Responsabilidad establecida contractualmente.
En los términos establecidos en la invitación No. IGG-002-2006, que hace parte de los términos del contrato se establece en el Numeral 4.4. que obra a folio 43 del Cuaderno de Pruebas 1A, lo siguiente:
“4.4. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA
El contratista será responsable ante las autoridades de los actos u omisiones en el ejercicio de las actividades que desarrolle en virtud del contrato, cuando con ellos cause perjuicio al personal usuario o a terceros. El contratista será el único responsable por la correcta ejecución de las obligaciones definidas en este documento. Para el efecto podrá asesorarse del personal administrativo de la Empresa, sin que por esto disminuya el grado de responsabilidad asumido.
El contratista es responsable por la pérdida o daños de elementos de la Empresa o de tercero que los hayan entregado a su cargo
en los lugares donde preste el servicio de vigilancia y seguridad privada. La responsabilidad de estos elementos se recibirá siempre por escrito por medio de actas u oficios dirigido (sic) a la empresa de vigilancia. El contratista no responderá por elementos personales y especialmente por objetos que tengan dimensiones inferiores a 00.1 m3 de volumen. En consecuencia corresponderá al Interventor del contrato adelantar una investigación del caso por pérdida de los elementos reclamados y notificar a las dos partes de los hallazgos informando la recomendación a ejecutar para prevenir este tipo de hechos en el futuro y asignar la responsabilidad a una de la partes por cada caso. En el evento en que el responsable sea el contratista, este deberá asumir los costos de dicha investigación. Par a los elementos con valores iguales o inferiores a 10 SMMLV El contratista deberá proceder a la reposición, reparación o pago del bien perdido o dañado por uno de iguales características de acuerdo con el Anexo No. 7 “Plazo de Restitución de los bienes Sustraídos”. En los casos en los cuales el elemento a reponer tenga un valor superior a 10 SMMMLV el contratista deberá asumir el valor del deducible del elemento en mención, según conste en la póliza de seguro contra hurto pérdida de estos objetos.
Para este efecto, la EAAB-ESP, entregará un inventario detallado de todos los bienes y activos a proteger el cual será parte integral de este contrato.
El contratista deberá verificar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción del inventario, la existencia de los bienes y activos y presentara las observaciones que considere pertinentes. Si transcurrido esta (sic) lapso el contratista no presenta ninguna observación se entenderá su aceptación tácita e integral.”
Sobre los aspectos relacionados con la reposición de los bienes sustraídos en la carta presentada el 16 de febrero de 2006 por el
representante legal del Consorcio junto con la propuesta, la cual obra a folio 16 del Cuaderno de pruebas 1A, se manifestó que:
“…En caso de sustracción, hurto o daño de bienes de propiedad de la empresa o terceros, el plazo de la restitución que ofrecemos será de QUINCE (15) DIAS, calendario sin que medie ningún tipo de condicionamiento o restricción.
Además los bienes serán restituidos con las características iguales y superiores y con la respectiva factura en el término propuesto, contados a partir de la fecha de comunicación suscrita por el interventor del contrato, en la que se informe a la compañía que represento, el hurto o daño del bien.”
3.4 EL ACTA DE INICIACIÓN DEL CONTRATO.
Tal como fue aportada en virtud de la prueba de oficio decretada por el Tribunal de Arbitramento, mediante auto de fecha (15) de diciembre de dos mil ocho (2008). El acta de iniciación del contrato del contrato de prestación de servicios fue suscrita, el día seis (6) xx xxxxx de dos mil seis (2006). (Folios 235 a 237 del cuaderno de pruebas No. 3)
3.5. EL OTROSÍ MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO. 1-05-11500-139-2006.
A folio 238 del cuaderno de pruebas No. 3, obra la modificación número 6 al contrato de la referencia, en la cual se realiza una
modificación en cuanto al plazo del contrato y para lo cual se prorroga el plazo de contrato hasta el día 15 de septiembre de dos mil ocho (2008) y se adiciona su valor en la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($478185.652)
En la modificación aportada por la parte Convocada, se hace referencia a otras modificaciones realizadas al contrato: “…modificación No. 1 del 02 xx xxxx de 2006, modificación No. 2
del 29 xx xxxx de 2007, modificación No. 3 del 24 de septiembre
de 2007, modificación No. 4 del 27 xx xxxxx de 2008,
modificación No. 5 del 25 xx xxxxxx de 2008.”
3.6. De las explicaciones precedentes y de las demás pruebas obrantes en el expediente, para el Tribunal no cabe duda alguna que, a pesar del debate en torno a la entrega del inventario de bienes, la intención de las partes y su comportamiento contractual, fue el de ejecutar y honrar el Contrato de Prestación de Servicios y no otro.
Las partes, a lo largo de la vida contractual, se refirieron e invocaron el Contrato para el debido ejercicio de sus derechos y obligaciones. Tal es el caso de la forma y monto de los pagos
realizados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. al contratista, o del procedimiento adoptado y ejecutado respecto de la reposición de bienes perdidos o averiados. Acerca de esto último, para el Tribunal resultan particularmente relevantes e ilustrativas las múltiples actas de reposición de elementos hurtados o extraviados que constan en los folios 39 a 79 del Cdno de Pruebas No. 3. Esos documentos indican, sin que ello permita duda al respecto, que las partes ejecutaron, a ciencia y paciencia, lo previsto en el No. 4.4. de los términos a contratar, anteriormente trascrito.
4. LOS EFECTOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
A folios 58 a 62 del cuaderno de pruebas No. 4, fue aportada el acta de liquidación del contrato de prestación de servicios No. 1- 05-11500-139-2006, suscrita por el representante legal del Consorcio conformado por las sociedades Convocantes, y el Director de Seguridad de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB., el día catorce
(14) de enero del año dos mil nueve (2009) (el “Acta de Liquidación”).
El Tribunal ha estudiado con atención el contenido de esta Acta de Liquidación, pues encuentra que, en la misma, las partes – en
pleno uso de sus facultades legales – consignaron una serie de acuerdos y decisiones que revisten un efecto trascendental en las resultas del presente proceso. En efecto, en dicha acta, tal como consta en el Folio 61 de la misma, las Partes establecieron que: “…El contratista y el Acueducto se declaran mutuamente x xxx y salvo por todo concepto con ocasión del contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-11500-139-2006” (Xxxxxxxx y subrayas fuera de texto original).
Esta Acta de Liquidación del Contrato sólo vino a ser puesta de presente al Tribunal Arbitral, por parte del apoderado de la Convocada, con la presentación de los Alegatos de Conclusión durante el curso de la Audiencia celebrada el diez (10) xx xxxxx de 2009, a pesar que la misma fue suscrita por las Partes el catorce (14) de enero del año en curso. No puede entonces sino llamar la atención del Tribunal el hecho de que las Partes no hubiesen sometido a su consideración el acuerdo al que llegaron con anterioridad y que, incluso, durante la audiencia de conciliación previa a las alegaciones finales, no se le hubiera hecho notar a este Tribunal el contenido de la misma. Sin duda, de haberse procedido en diferente forma, el Tribunal arbitral hubiese – como lo hará en el presente laudo – reconocido en su momento los efectos determinantes del acuerdo al que llegaron las partes respecto de la continuidad del presente proceso.
Advierte el Tribunal que, como consecuencia del silencio observado respecto del tema, durante las alegaciones finales ninguna de las partes se pronunció en el sentido de cuestionar la validez del Acta de Liquidación. Tampoco hubo censura alguna respecto de la capacidad y representatividad de quienes la suscribieron, razón por la cual el Tribunal debe suponer que las Partes estuvieron en un todo de acuerdo con su alcance y contenido. En todo caso, para el Tribunal dicha prueba reviste todos los visos de legalidad y obligatoriedad para las partes, con los efectos sustanciales y procesales que se analizarán a continuación.
El acta de liquidación de un contrato suscrita por contratante y contratista no es nada distinto que un acuerdo al que se vinculan las partes en pleno uso de sus facultades y de la autonomía de su voluntad negocial. De ahí que, en suficiente ejercicio de sus derechos y obligaciones, las partes decidan hacer un ajuste final de cuentas que se traduce en la terminación de la relación contractual.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado sobre este particular:
“Al respecto, debe recordarse que el acto de liquidación es la terminación auténtica de la relación contractual, la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; se trata entonces de un balance de las cuentas pendientes entre la partes, quienes acogen de manera conjunta las determinaciones allí establecidas, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional, lo cual indica que las obligaciones contenidas en ella son vinculantes para quienes la suscriben. Teniendo esta clase de acuerdos una naturaleza negocial, las disposiciones allí acogida constituyen ley para las partes, en aplicación del principio pacta sunt servanda, de manera que las obligaciones recogidas son susceptibles de ejecución, salvo que se declarare la nulidad del acuerdo, lo cual no ha ocurrido en este caso, pues si bien la sociedad contratista formuló la demanda respectiva con el fin de que se declare la nulidad del acta bilateral de liquidación, lo cierto es que la misma aún se encuentra pendiente de decisión”1. (Xxxxxxxxx y subrayas fuera de texto original)
El Acta de Liquidación del Contrato es un negocio jurídico en sí mismo que obliga a las partes. Y las obliga tanto por lo que allí se consigna como por lo que las partes omitieron establecer, pues entiende el Tribunal – y no hay en el expediente prueba que indique lo contrario – que las partes acudieron libremente a su
1 Consejo De Estado. Sección Tercera. Providencia del dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación:25000232600019962381 02 Expediente:23.363.
formación y suscripción, sin vicio aparente alguno de su consentimiento2.
Bajo el anterior orden de ideas, observa el Tribunal que en el Acta de Liquidación las partes “se declaran mutuamente x xxx y salvo por todo concepto con ocasión del contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-11500-139-2006” (negrillas fuera de texto), sin que en parte alguna el representante del Consorcio Colviseg hubiese consignado advertencia o excepción en el sentido de que se reservaba el derecho de continuar con la disputa y definición de la controversia contractual relacionada con la imposición de la pena apremio sometida al conocimiento del presente Tribunal Arbitral.
En igual sentido, observa el Tribunal Arbitral que en parte alguna del Acta de Liquidación las Partes hicieron referencia a la pena de
2 Al respecto el Consejo de Estado, ha señalado: “….una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de las partes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o cuando dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma. En otras palabras, no podrá pretenderse la revisión o reclamación judicial de aspectos resueltos en la liquidación del contrato o sobre los no resueltos pero que no se condicionaron a futuro debate. (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 xx Xxxxxx de 2001. Radicación No. 25000-23-26-000- 1996-4384-01(14384).)
apremio por $147’173.956.oo impuesta por el Contratante al Contratista, ni al hecho – para ese momento evidente – que ese asunto era materia de controversia ante un tribunal arbitramento. Para el Tribunal el hecho de que ya se hubiere trabado la litis respecto de la pena de apremio no excusa ni es óbice para que en el acto de ajuste final de cuentas, el Contratista deba advertir que este asunto queda excluido de la liquidación, precisamente por encontrarse sometido a debate judicial.
El silencio de la Convocante en el Acta de Liquidación en el sentido de dejar a salvo sus derechos y controversias sometidas a arbitraje, tiene efectos sustanciales y procesales de particular importancia. Se trata de un acto voluntario, consciente y válido por medio del cual, en aras del acuerdo contenido en el Acta de Liquidación, la Convocante renunció a continuar con el debate procesal en sede arbitral. No de otra forma puede entenderse una declaración xxxxx xx xxx y salvo y la terminación del Contrato materia de controversia.
Existe abundante y suficiente jurisprudencia, tanto de la jurisdicción contencioso administrativa como la arbitral (la cual el Tribunal considera válidamente aplicable al presente caso, independientemente del régimen jurídico que gobierna el Contrato), acerca de los efectos que reviste para una de las
partes (y particularmente para el Contratista) el hecho de no consignar en el Acta de Liquidación la reserva de sus derechos o reclamaciones para ser resueltas en sede judicial. Sobre el particular se ha señalado:
“No puede entonces desconocerse un convenio que por lo mismo se considera definitivo y que le impide demandar posteriormente derechos contractuales que debieron ser reclamados por el contratista en la propia acta de liquidación, ya que al no consignarse en ella ninguna inconformidad con relación a la mayor cantidad de obra y obra adicional demostró su conformidad con la misma.
“Viene al caso lo ya dicho por esta Sección en sentencia del 10 xx xxxxx de 1997, expediente No. 10.608:
“El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.
“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato. Por vía de ejemplo se citan las sentencias proferidas en los procesos Nos. 6661, actor Sociedad Mitsui & Co. Ltda. Tokio Japón, ponente: Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx x 0000, Xxxxx: Sociedad Sinpac Ltda., ponente: Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.
“La liquidación de mutuo acuerdo realizada por ambas partes, es el momento en el cual los contratantes definen cuales son los puntos en que están de acuerdo y cuáles las obligaciones cuya satisfacción queda pendiente, quien le debe a quien y cuanto. En ese momento cuando las partes conocen a ciencia cierta si se les reconocerá o no el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato. Y es esa la oportunidad que tiene de
expresar las reclamaciones que quedan pendientes de solución. Si no se hace reclamación en esa acta donde las partes definen todas las cuentas que tienen pendientes en relación con el contrato, se entiende que no queda ninguna situación por definir.
La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.” 3(Negrillas y Subrayas fuera de texto original)
Teniendo entonces de presente que las Partes en el Acta de Liquidación hicieron un corte final de cuentas, sin que quedara pendiente alguno por resolver (si hubiere quedado así lo habría advertido la Convocante), encuentra el Tribunal pertinente y
3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de noviembre de 1999. Expediente No. 10.873.
prudente invocar la tesis expuesta por la jurisprudencia contencioso administrativa y seguida por los tribunales arbitrales4, según la cual, finalizada la relación negocial, carecería de lógica jurídica y contravendría el deber de lealtad procesal el pretender
iniciar una acción judicial (o continuar con la ya iniciada) desconociendo el alcance de lo sucrito por las partes al momento de liquidar el Contrato. Un comportamiento de tal naturaleza supondría desconocer las actuaciones propias, lo cual ha sido materia de censura por parte de la jurisprudencia en los siguientes términos:
“A la luz de la orientaciones de la jurisprudencia referida, la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos temas en los cuales el demandante manifestó su desacuerdo al momento en que se realizó la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellos aspectos respecto de los cuales el contratista expresó su conformidad y así lo materializó con su firma, no procede reclamación alguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual "a nadie le es licito venir contra sus propios actos", formulación que encuentra sustento en el principio de la buena fe o "bona fides" que debe imperar en las relaciones jurídicas y que
4 Cfr, entre muchos otros, Tribunal De Arbitramento de C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS - LAUDO del 00 xx xxxx xx 0000
xx xxxxxxxxxxxxxx ha definido dentro del siguiente contexto (…)5”(Xxxxxxxxx y Subrayas fuera de texto original)
Actuar en contra de manifestaciones previas vertidas en un documento con claros efectos transaccionales – como lo es el acta de liquidación de un contrato – es desconocer la palabra dada, el compromiso adquirido, el comportamiento ejecutado con
el fin de producir claros efectos jurídicos. Por ello, a propósito de la aplicación del aforismo “venire contra factum proprium non valet”, la doctrina ha sostenido:
“Cuando una de las partes trata de apartarse unilateralmente de un negocio jurídico regular y válidamente celebrado, o cuando trata de desconocer o de dejar de observar la regla de conducta que ella misma se ha impuesto en el negocio, o cuando intenta ejercitar sus derechos o cumplir sus deberes sin respetar las prescripciones negociales, se dice que va contra sus propios actos. Va contra sus propios actos porque contradice lo que ella misma ha declarado. La declaración de voluntad, el negocio jurídico es su “propio acto” que no puede lícitamente desconocer”6. (Subrayas y negrillas
5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006) Proceso número:76001-2331000-13097-01. Radicación número:R-16541
6 Díez-Xxxxxx Xxxxx xx Xxxx, Xxxx. “La Doctrina De Los Propios Actos. Un Estudio sobre la Xxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx”. Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000. Págs. 145 y 146. Valga anotar que el citado autor ha cuestionado que el comportamiento analizado constituya realmente un “venire contra factum proprium non valet”, pues estima que el que no sea posible desconocer unilateralmente lo pactado en el negocio jurídico no es consecuencia de la doctrina de los actos propios sino del valor vinculante de las declaraciones de voluntad (ver. Pág. 148).
fuera de texto original) Y ha concluido:
“La prohibición de ir contra los propios actos se traducirá en la improcedencia de toda actuación contradictoria con la conducta vinculante. Si tal actuación contradictoria tiene lugar en un proceso, como pretensión de una de las partes, el órgano jurisdiccional competente deberá rechazar tal petición, por atentar contra el principio de los actos propios” 7.
El Tribunal se encuentra entonces frente a una situación surgida con posterioridad al inicio del proceso arbitral, pero con consecuencias determinantes sobre su resultado: el Acta de Liquidación suscrita por las partes el 14 de enero de 2009, por medio de la cual “se declaran mutuamente x xxx y salvo por todo concepto con ocasión del contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-11500-139-2006”, tiene efectos transaccionales evidentes y contundentes que vinculan de manera definitiva a las partes a la luz de lo previsto en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio..
El Tribunal no puede hacer cosa diferente que reconocer los mencionados efectos, pues no podría entrar a resolver las
7 XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx. “El Principio General De La Buena Fe En El Derecho Administrativo”. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1983
pretensiones de la Convocante por el simple pero contundente hecho que esas controversias han sido transadas, resueltas por las partes declarándose “mutuamente x xxx y salvo por todo concepto” relacionado con el Contrato. Uno de esos conceptos es precisamente la pena de apremio impuesta por la Contratante al Contratista. En otras palabras, el Tribunal arbitral se ha quedado sin materia ni asunto sobre el cual resolver, y así lo declarará.
Las razones precedentes eximen al Tribunal de estudiar y examinar aspectos adicionales relacionados con la entrega del inventario a la luz del Contrato, la obligación a cargo de la Convocante de reponer los bienes extraviados, el incumplimiento de la referida obligación o el comportamiento contractual observado por las partes durante la ejecución del Contrato.
5. COSTAS
Como resultado del acuerdo al que llegaron las partes en el Acta de Liquidación, las pretensiones y las excepciones no resultaron probadas ni se pueden declarar como tal en el presente laudo. El Tribunal profiere su fallo con base en una prueba que no fue puesta de presente por la Convocante, sino por la parte Convocada. Todo esto sirve al tribunal para abstenerse de hacer
condena en costas tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
Habida consideración que la parte Convocante pagó la totalidad de los valores correspondientes a gastos y honorarios del Tribunal fijados en la audiencia de instalación, por no haber cancelado la parte Convocada el cincuenta por ciento (50%) a su cargo, dentro de la oportunidad que le confería la ley para ello, hay lugar a ordenar el pago de dichas sumas por parte de la EMPRESA DE
ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. EAAB
a la parte Convocante, en los términos dispuestos por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
6. PARTE RESOLUTIVA.
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Reconocer los efectos transaccionales del Acta de Liquidación suscrita por las partes el 14 de enero de 2009, por medio de la cual “se declaran mutuamente x xxx y salvo por todo concepto con ocasión del contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-11500-139-2006”.
SEGUNDO: Xxxxxxx las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: No proferir condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ordenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y
ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P EAAB el pago a la parte Convocante COLVISEG COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LIMITADA, GRANADINA DE VIGILANCIA LIMITADA y PROTEVIS LIMITADA PROTECCIN VIGILANCIA, de
la suma de cinco millones novecientos cuarenta y cuatro mil doscientos cuarenta y nueve ($ 5.944.249) correspondiente al cincuenta por ciento de los gastos del tribunal, en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
QUINTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de acuerdo con el artículo
159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones. Al respecto se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.