RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 1191/2015 Resolución nº 1144/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 de diciembre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. M. C. R., en nombre y representación de AUTOCARES JAÉN S.L., D. A. M. R., en nombre y representación de AUTOTRANSPORTES XXXXXX S.L., D. J. M. M. S., en nombre y representación de AUTOCARES XXXXXXXXX S.L., y D. I. N. B., en nombre y representación de AUTOCARES ÚBEDA-BUS S.L., contra el acto de la mesa de contratación de 4 de noviembre de 2015 por la que se les excluye del procedimiento de adjudicación del “Contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz)”, (Expediente AC-CON 02/2015), licitado por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Director General de Transporte Terrestre el 16 xx xxxxx de 2014 resuelve convocar la licitación por procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras. Mediante la misma resolución el Director General aprueba el Pliego de condiciones que regirán la licitación y su publicación en el Boletín Oficial del Estado, en el Diario Oficial de la Unión Europea y en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En la Plataforma de Contratación del Sector Público se publica el anuncio previo del expediente el 15 de diciembre de 2010. Se publicaron los anuncios de la licitación en el Boletín Oficial del Estado, el 19 xx xxxxx de 2014, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el 20 xx xxxxx de 2014, y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 25 xx xxxxx de 2014.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00 19
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
Contra los pliegos de la contratación se interpusieron recursos especiales en materia de contratación números 523/2014, 541/2014, 542/2014 y 546/2014, que fueron acumulados y solventados por nuestra Resolución nº 587/2014, de 00 xx xxxxx.
Xx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal la Dirección General de Transporte Terrestre dicta la Resolución de 1 de septiembre de 2014, por la que se rectifica y aclara la resolución de 16 xx xxxxx de 2014, por la que se convocó procedimiento de licitación pública para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz), que se publica en el Boletín Oficial del Estado el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Estado el 2 de septiembre.
El 26 xx xxxxx de 2015, la Dirección General de Transporte Terrestre dicta Resolución por la que se acuerda una nueva convocatoria y la continuación del procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz). Referencia administrativa AC-CON-02/2015.
La convocatoria se anuncia en el Boletín Oficial del Estado y en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 29 xx xxxxx de 2015, enviándose el anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea el mismo día 29 xx xxxxx de 2015.
Contra dicha convocatoria y anuncios se interpuso recurso especial en materia de contratación nº 771/2015, que fue desestimado por nuestra Resolución nº 990/2015, de 23 de octubre, levantándose la suspensión acordada en él.
En los anuncios y en el Pliego de condiciones consta que es un contrato de gestión de servicio público, con nomenclatura CPV 75100000–7, servicios de administración pública, que es de tramitación ordinaria ordinaria y por procedimiento abierto, que su valor
En el apartado 2.4, “garantías”, de la cláusula 2 xxx Xxxxxx de condiciones, se establece:
“2.4.1.- Provisional.
De conformidad con el artículo 71 xxx XXXX, los licitadores, al entregar sus proposiciones, incluirán la documentación acreditativa de haber consignado, a disposición de la Dirección General de Transporte Terrestre NIF S2800113 1, una garantía provisional de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (176.935, 03 €).
(…) 2.4.3.- Forma de constitución.
Las garantías podrán constituirse en efectivo, valores de Deuda Pública, avales o contratos de seguro de caución, conforme a lo previsto en los artículos 96, 97 y 98 del TRLCSP. Cuando se trate de una agrupación de empresas, las garantías provisional o definitiva ampararán a todos sus miembros de forma conjunta y solidaria.
2.4.4.- Responsabilidades a que quedan afectas.
La garantía provisional responde del mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación del contrato.(…)”.
Segundo. En la fecha límite para la presentación de las ofertas, el 31 xx xxxxxx de 2015, entre las presentadas se encuentra la formulada por la Agrupación de Empresas formada por AUTOCARES JAÉN, S.L., AUTOTRANSPORTES XXXXXX, S.L., AUTOCARES XXXXXXXXX, S.L., y AUTOCARES ÚBEDA-BUS, S.L.
Entre la documentación presentada por dicha agrupación en el sobre 1 se encuentra una garantía provisional consistente en un aval constituído por el Banco Popular Español S.A., por su oficina con domicilio en Xxxxx Xxxxxxxxxxxx 00, xx Xxxx, por sus representantes X. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx x X. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, “con
poderes suficientes para obligarle en éste acto”, por importe de 176.935,03 € constituida, en forma conjunta y solidaria, por la Agrupación Andaluza de Transportistas compuesta por las referidas empresas como garantía provisional a disposición de la Dirección General de Transporte Terrestre para garantizar el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de toda índole que pudieran corresponder de su participación en la licitación para la adjudicación del contrato, señalando que el aval se inscribe en la misma fecha de su constitución, el 21 xx xxxxxx de 2015, en el Registro Especial de Avales con el número 00011-00710.
El 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxx xx xxxx de contratación que, en sesión privada, procede a la apertura de la documentación contenida en el sobre 1, referida a la acreditación de la capacidad y solvencia de los licitadores así como la constitución de la garantía provisional exigida.
En el acta de dicha sesión consta literalmente lo siguiente: “La mesa aprecia en la documentación concerniente a la proposición número de orden 10 presentada por la Agrupación: Autocares Jaén, S.L., Autotransportes Xxxxxx, S.L., Autocares Xxxxxxxxx, S.L., y Autocares Úbeda-Bus, S.L., un defecto de carácter subsanable cual es; no consta el bastanteo de poderes de los representantes del Banco Popular S.A., oficina xx Xxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx x Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, que firmaron con fecha 21 xx xxxxxx de 2015 el aval 00011-00710 presentado como garantía provisional. Se concede a la agrupación de empresas un plazo de tres días para la subsanación del error advertido. Los demás licitadores cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos para su admisión en el procedimiento de adjudicación”.
El mismo día se remite por el Secretario de la mesa la solicitud de subsanación a las empresas con el siguiente texto: “En la documentación presentada por ustedes se ha observado la existencia del siguiente defecto subsanable; no consta el bastanteo de poderes en el aval emitido por el Banco Popular Español con fecha 21 xx xxxxxx de 2015 inscrito en el Registro Especial de Avales con el nº 00011-00710. La documentación corregida deberá ser remitida a la Subdirección General de Gestión, Análisis e Innovación del Transporte Terrestre, Xxxxx xx xx Xxxxxxxxxx xx 00 (00000 Xxxxxx) antes de las 14 horas del día 02 de noviembre de 2015”.
El 4 de noviembre se reúne la mesa de contratación que, antes de comenzar el acto público de apertura de los sobres conteniendo las proposiciones económicas, los componentes de la mesa de contratación revisan la subsanación del aval presentado por la agrupación de empresas, AUTOCARES JAÉN, S.L., AUTOTRANSPORTES XXXXXX, S.L., AUTOCARES XXXXXXXXX, S.L., y AUTOCARES ÚBEDA-BUS, S.L., “advirtiéndose
por las representantes de la Intervención Delgada y de la Abogacía del Estado que la subsanación no se ha realizado en forma, puesto que los firmantes del aval; Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, esta vez con poderes suficientes para obligar al Banco Popular según resulta del bastanteo que figura en el documento, son personas distintas de las que lo firmaron inicialmente; Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Además, la garantía está firmada en Madrid, cuando el aval presentado en el sobre nº 1 lo está en Jaén, también a 21 xx xxxxxx de 2015. Consecuentemente con lo expuesto la mesa considera que el documento presentado corno subsanación es un nuevo aval por lo que no debe admitirse la corrección, ya que se está ante un nuevo documento y no ante un documento corregido, en consecuencia la agrupación de empresas anteriormente aludida debe quedar excluida de su participación en el procedimiento de licitación”.
Seguidamente la decisión es comunidada en acto público quedando constancia en el Acta que “los representantes de la Agrupación de empresarios: Autocares Jaén, S.L., Autotransportes Xxxxxx, S.L., Autocares Xxxxxxxxx, S.L., y Autocares Ubeda-Bus, S.L., se encuentran presentes en el acto público, dándose así por enterados”
Tercero. El 19 de noviembre de 2015, AUTOCARES JAÉN, S.L., AUTOTRANSPORTES XXXXXX, S.L., AUTOCARES XXXXXXXXX, S.L., y AUTOCARES ÚBEDA-BUS, S.L.,
anuncian al órgano de contratación la interposición de recurso especial en materia de contratación contra el acto de exclusión.
El 19 de noviembre de 2015 tiene entrada en el registro de este Tribunal el correspondiente recurso, en cuyo petitum se solicita “tenga por interpuesto, en tiempo y forma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Recurso Especial en Materia de Contratación contra el acto verbal de la Mesa de Contratación que significa la exclusión automática de esta Agrupación de Empresas de la licitación convocada por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras, Expediente AC-CON-02/2015 y, en mérito a lo expuesto, acuerde su anulación al no ajustarse al fin teleológico de la Norma, y por atentar contra los principios de transparencia, libre concurrencia y no discriminación de las partes en la licitación que consagran la Norma Comunitaria ante citada y nuestro derecho Nacional.”
Cuarto. El órgano de contratación, el 26 de noviembre de 2015, remite el expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe.
Quinto. La Secretaría del Tribunal, el 26 de noviembre de 2015, dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, sin que ninguno haya evacuado el trámite.
Sexto. Con fecha 03 de diciembre de 2015 por la Secretaria del Tribunal en ejercicio de competencias delegadas se dicta resolución por la que se resuelve conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), y 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), al integrarse el órgano de contratación en la Administración General del Estado.
Segundo. El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
Tercero. Se recurre el acto de exclusión de participación en un contrato de gestión de servicio público.
El artículo 40.1.c) del TRLCSP dispone que “serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: (…) c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.”
Ambos requisitos son cumulativos.
En relación con el plazo de duración del contrato, en nuestra Resolución número 43/2012, de 23 de enero de 2013, señalamos que, al examinar la duración de los contratos de gestión de servicios públicos a los efectos del apartado c) del artículo 40.1 del TRLCSP, se ha de tener en cuenta además del plazo de duración inicialmente previsto también sus eventuales prórrogas, como ocurre con la fijación del valor estimado, referente de los demás contratos susceptibles de recurso especial.
Por tanto, toda vez que el plazo de duración, según la cláusula 1.3 xxx xxxxxx es de 10 años, sin perjuicio de su posible prórroga, de conformidad con el artículo 4.4. del Reglamento (CE) 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo.
En cuanto al segundo requisito cumulativo debe examinarse si “el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido” es,
en el caso analizado, “superior a 500.000 euros”. Toda vez que el citado texto legal no contiene una definición de lo que ha de entenderse por “presupuesto de gastos de primer establecimiento”, teniendo en cuenta el concepto de “presupuesto” referido a los gastos de primer establecimiento que hace el propio artículo 40.1.c) del TRLCSP, que alude a gastos que se pretenden o deben acometerse, pero que aún no se han contraído, que en el mismo sentido se emplea por los artículos 154 y 172.b), del TRLCSP, en nuestras Resoluciones números 43/2012 y 500/2014 declaramos que la expresión “presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, se refiere únicamente al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.
A fin de trasladar dicha conclusión al caso concreto que nos ocupa, el pliego de condiciones no fija el presupuesto de gastos de primer establecimiento, por lo que debe acudirse a la determinación de estos gastos de una forma implícita, según su contenido, entendiendo por gastos de primer establecimiento, aquellos a los que tendrá que hacer frente el adjudicatario con carácter previo al comienzo de la prestación del servicio. El precio de un vehículo de las características necesarias para prestar el servicio sirve como un medio para deducir, al menos, uno de los elementos que han de integrar los gastos de establecimiento.
Señalamos en nuestra anterior Resolución nº 587/2014, que en el expediente constaba un documento, “cálculo económico: Madrid-Málaga-Algeciras (Cádiz)”, suscrito el 29 xx xxxx de 2014 por el Jefe de Área de la Dirección General de Transporte Terrestre, en el que se expresan algunos datos que hacen suponer que el gasto del primer establecimiento del servicio supera 500.000 euros. Según el citado documento, el precio de compra de un autocar de más de 55 plazas en las que se incluye el conductor, categoría estándar, será de 214.184,30 euros. Si al servicio deben adscribirse 16 vehículos, el gasto que el contratista hace superará el importe mínimo para acceder al recurso especial en materia de contratación.
En consecuencia se trata de un acto recurrible conforme a lo dispuesto en los artículos 40.1.c) y 2.b) del TRLCSP y el 22.1.3º y 4º del RPERMC.
Cuarto. En el presente caso el acto recurrido no fue notificado individualmente a los excluidos pues, en contra de lo afirmado por las recurrentes, los órganos de contratación no están obligados a notificar separadamente de la resolución de adjudicación las exclusiones, ex artículo 151.4 del TRLCSP, como hemos manifestado reiteradamente.
No obstante las recurrentes, en vez de esperar a la notificación conjunta de la exclusión con la resolución, han interpuesto por el conocimiento informal que de tal exclusión tuvieron en el acto público de apertura de las proposiciones económicas el recurso, de modo que han sido ellas las que por su voluntad de darse por notificadas con la interposición del recurso, han fijado el dies a quo del plazo de interposición.
En cuanto a la forma, han interpuesto el recurso ante este Tribunal previo su anuncio al órgano de contratación.
Por todo ello se han cumplido pues los requisitos de forma y plazo conforme a los artículos 44 del TRLCSP, y 19.5 y 22.1.5º y 6º del RPERMC.
Quinto. Entrando en las cuestiones de fondo los argumentos de las recurrentes, dejando a un lado excursos sobre la hipotética falta de motivación del calificado por las recurrentes como “acto verbal” de exclusión o el también supuesto deber de notificarlo separadamente, se ciñen a la argumentación principal de la subsanación del defecto puesto de manifiesto por la mesa, consistente en la insuficiente acreditación de la constitución de la garantía provisional.
Las recurrentes, mezclándolo con consideraciones jurídicas, hacen la siguiente relación de hechos sucedidos una vez producido el requerimiento de subsanación, “[el] Banco emisor del Aval, (…) comprueba que el bastanteo de los poderes de uno de sus
representantes de la Oficina Principal xx Xxxx lo era ante la Abogacía del Estado pero el segundo apoderado los tenía ante el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, El [sic] Ayuntamiento, La [sic] Diputación Provincial pero no ante la Abogacía del Estado y, dada la premura de las fechas, teniendo en cuenta que el día 2 de noviembre (lunes) era festivo en Andalucía y que el plazo de subsanación expiraba el 3 de noviembre (martes), el Banco Popular opta, en uso de su mejor conocimiento técnico–jurídico del asunto, por subsanar la «deficiencia estrictamente formal» que no material, mediante la complementación del anterior aval por otro IDÉNTICO, EXACTAMENTE IGUAL, de idénticas características e igualdad de elementos (Avalista, Avalados, Entidad afianzada, cantidad, concepto, fecha y lugar de firma etc.) y CON EL MISMO NÚMERO DE INSCRIPCIÓN EN El REGISTRO ESPECIAL DE AVALES (0011–00710) suscrito por
dos representantes de la misma Entidad, esta vez con poderes bastanteados ante la Abogacía del Estado en Madrid con fechas 06/11/2012 y 16/07/2014 respectivamente”, siendo las mayúsculas, subrayados y negrita los que figuran en el escrito.
Sin mayor argumentación jurídica, sino tan solo una relación de principios y normas supuestamente infringidos sin fundamentar, las recurrentes consideran que se subsanó el defecto y en consecuencia que es inválido el acto de exclusión.
Por su parte el órgano de contratación arguye de contrario, que la mesa de contratación entendió que el aval complementario presentado, no era la reparación de un defecto, sino una garantía diferente al estar autorizada por distintos apoderados de la misma entidad avalista y expedido en una ciudad diferente, de lo que resultaba que los apoderados del Banco Popular xx Xxxx que firmaron la primera obligación no tenían poder bastante para comprometer a la entidad en caso de incumplimiento, por lo que siguiendo reiterados criterios de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, estiman que la falta de poder en el momento de presentar la documentación es un defecto insubsanable.
Sexto. La garantía provisional viene regulada, en cuanto a su exigencia y régimen en artículo 103 del TRLCSP y, en cuanto a sus formas de constitución, por lo demás comunes a la garantía definitiva, en los artículos 96 a 99 del TRLCSP, y 55 a 58 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP)
Si bien el artículo 103 del TRLCSP configura la exigencia a los licitadores de la constitución de una garantía provisional como potestativa para el órgano de contratación, en atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (ROTT), en el Capítulo II del Título III, dedicado a la adjudicación de la explotación de los servicios regulares permanentes de uso general, establece en su artículo 71.1 lo siguiente: “1. Las Empresas que deseen concursar deberán presentar fianza provisional en metálico, deuda pública o valores asimilados por un importe igual al 2 por 100 de la recaudación anual prevista con arreglo a las condiciones determinantes de la misma incluidas en el pliego de condiciones. La Administración realizará a tal efecto la oportuna concreción en dicho pliego de condiciones.
A los efectos anteriores, se admitirá la garantía mediante aval en la forma prevista en la legislación vigente.”
Así las cosas el Pliego de condiciones impone por exigencia xxx XXXX la constitución de una garantía provisional para poder tomar parte en la licitación, en la forma que prevé la legislación de contratos del sector público.
En cuanto a la constitución de la garantía mediante aval disponen los artículos 96.1.b) y
97.1 y 2 del TRLCSP, preceptúan:
“Artículo 96. Garantías admitidas.
1. Las garantías exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna de las siguientes formas:
(…) b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior. (…)”
“Artículo 97. Régimen de las garantías prestadas por terceros.
2. El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.”
Por su parte el artículo 56 del RGLCAP dispone:
“Artículo 56. Garantía constituida mediante aval.
1. Para su admisión como garantía provisional o definitiva en la contratación con la Administración, los avales deberán reunir las siguientes características:
a) El aval debe ser solidario respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y pagadero al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o entidades locales contratantes, y
b) El aval será de duración indefinida, permaneciendo vigente hasta que el órgano a cuya disposición se constituya resuelva expresamente declarar la extinción de la obligación garantizada y la cancelación del aval, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.1 de este Reglamento. La Administración vendrá obligada a efectuar dicha declaración si concurren los requisitos legalmente establecidos para considerar extinguida la obligación garantizada.
2. Las entidades avalistas habrán de cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse en situación xx xxxx frente a la Administración contratante como consecuencia del impago de obligaciones derivadas de la incautación de anteriores avales. A este efecto, la Administración podrá rehusar la admisión de avales provenientes de bancos o entidades que mantuvieren impagados los importes de avales ya ejecutados
treinta días naturales después de haberse recibido en la entidad el primer requerimiento de pago.
b) No hallarse en situación de suspensión de pagos o quiebra.
c) No encontrarse suspendida o extinguida la autorización administrativa para el ejercicio de su actividad.
3. El cumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado 2 se acreditará por declaración responsable de la entidad avalista según, el modelo que figura en el anexo V de este Reglamento”
“Artículo 58. Poderes en avales y seguro de caución.
1. Los avales y los certificados de seguro de caución que se constituyen como garantías provisionales o definitivas, deberán ser autorizados por apoderados de la entidad avalista o aseguradora que tengan poder suficiente para obligarla.
2. Estos poderes deberán ser bastanteados previamente y por una sola vez por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o por la Abogacía del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales o por los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes. No obstante, si el poder se hubiere otorgado para garantizar al interesado en un concreto y singular procedimiento y forma de adjudicación o contrato, el bastanteo se realizará con carácter previo por el órgano que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación.
En el texto del aval o del certificado de seguro de caución se hará referencia al cumplimiento de este requisito.”
De otra parte el artículo 81.2 del RLCAP establece:
“Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no
En reiteradas ocasiones nos hemos manifestado sobre los defectos que tienen naturaleza subsanable, así en la Resolución nº 297/2012, de 21 de diciembre, señalamos: “En este sentido como expresábamos en nuestra resolución 193/2012, dictada en expediente 158/2012, la cuestión del carácter subsanable o no, de los defectos de las ofertas apreciados por la Mesa, y su aplicación en supuestos particulares planteados en la práctica administrativa, ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia (SSTS de 23/09/11, de 16/12/2004, entre otras) pudiendo sistematizarse las principales conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa de la siguiente manera:
i) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del RGLCAP, conforme al cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.
ii) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo –y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido cabe citar el Informe 48/2002, de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx XXXX). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al
proceso, respecto de la que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación.
iii) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resolución de este Tribunal núm. 64/2012).”
También en nuestra Resolución nº 304/2012, 21 de diciembre, declaramos “la cuestión suscitada en este recurso ha sido analizada reiteradamente en resoluciones de este Tribunal, en las que nos hemos hecho eco de la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia (siendo, además, de aplicación específica al caso concreto la sentencia del tribunal Supremo, Sala 3ª, de fecha 30 xx xxxx de 2.011, rec. Casac. Núm. 5701/2008), como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informes 48/02, de 28 de febrero de 2003; informe 47/09, de 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx xxxxx) para flexibilizar y limitar en lo posible el excesivo rigorismo formal en el análisis del cumplimiento de los requisitos que conforman la capacidad para contratar con la Administración, las cuales compartimos.
En efecto, a modo de mero ejemplo en nuestras resoluciones 64/2012 y 193/2012 partiendo de la imposibilidad de establecer una lista exhaustiva de defectos subsanables, considerábamos que reunían dicho carácter aquellos defectos que se refieren a la acreditación del requisito de que se trate pero no a su cumplimiento. El requisito debe reunirse con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de proposiciones, siendo subsanable la prueba de su existencia pero no ésta.”
Atendiendo ya a la cuestión objeto de este recurso, presentada la garantía provisional exigida mediante aval, desde un punto de vista material son exigibles los siguientes
Como requisito temporal, al tratarse de la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos para tomar parte en la licitación, conforme al artículo 146.2 y 5 del TRLCSP el aval debía estar debidamente constituido a la finalización del plazo de presentación de las proposiciones. Así lo señala por lo demás el Informe 48/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA).
Para garantizar el requisito de la debida constitución del contrato de garantía que el otorgamiento del aval supone, el RLCAP exige que los poderes de quienes los autorizan en nombre de la entidad financiera sean bastanteados previamente y por una sola vez por los órganos que tienen atribuida tal función, en este caso por ser el órgano de contratación de la Administración General del Estado, por la Abogacía del Estado de la Secretaria General xxx Xxxxxx y Política Financiera, que asesora jurídicamente a la Caja General de Depósitos, o por la Abogacía del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales o, si el poder se hubiere otorgado para garantizar al interesado en un concreto y singular procedimiento y forma de adjudicación o contrato, por la Abogacía del Estado que tuviese atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación.
Como ha señalado la jurisprudencia (por todas SSTS de 14 de noviembre de 1989, 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx 0 xx xxxx de 1999, de 12 de julio de 2001, 29 xx xxxxx de 2002 y 6 xx xxxx de 2010) el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, es un contrato atípico, en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de aquella cuyo cumplimiento se garantiza, de modo que, a diferencia del contrato típico de fianza regulado en el Código
Se trata pues de un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento. Por ello, con independencia de la relación jurídica entre avalista y avalado que es indiferente a la Administración en cuanto beneficiaria, la garantía queda válidamente constituida por el consentimiento o declaración de voluntad de la entidad financiera garante que, al tratarse de una persona jurídica, se manifiesta a través de sus representantes con poder suficiente para ello.
Así las cosas si quien suscribe el aval como representante carece de poder para ello el contrato de aval no se constituye y, por ende, no se cumple el requisito de garantía para poder tomar parte en la licitación.
La mesa al examinar el primer aval presentado observó la existencia de un defecto formal, en cuanto no constaba en el documento acreditado el bastanteo de los documentos públicos de representación por la Abogacía del Estado en la forma exigida por el RGLCAP.
El defecto es sin duda subsanable, pues lo relevante es el cumplimiento del requisito de la válida constitución del aval por quien tiene poder suficiente para ello, y no la connotación formal de la verificación de que ese poder es bastante, por lo que la mesa concedió plazo de subsanación de dicho defecto.
En vez de la subsanación requerida las recurrentes presentaron un aval autorizado por representantes distintos a los que primeramente los suscribieron, éstos si con poderes debidamente bastanteados. Dicha autorización se produjo, por expresa manifestación de las recurrentes en su escrito de recurso, en fecha posterior al plazo de presentación de ofertas, una vez apreciado el defecto y requerida su subsanación, no obstante figurar en el documento presentado la misma fecha de expedición y número de registro del primeramente emitido.
Llegados a este punto hemos de recordar la doctrina sentada en nuestra Resolución nº 277/2012, 5 de diciembre: “Con esta forma de proceder, es decir, dando a los licitadores la posibilidad de subsanar defectos de su documentación administrativa pero exigiendo que los datos aportados existieran antes de la fecha límite de presentación de solicitudes, se atiende simultáneamente a dos principios fundamentales de la contratación pública, cuales son la libre concurrencia y la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, como reiteradamente ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Más concretamente, en relación con la garantía provisional, la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe 48/02, de 28 de febrero de 2003) ha señalado que la falta de constitución de la garantía provisional no puede considerarse defecto subsanable, salvo que estuviese constituida y se hubiera omitido el documento de su acreditación.
Por lo que se refiere al expediente aquí examinado, la reclamante no constituyó la garantía provisional exigida en el plazo anterior al límite de presentación de las proposiciones por lo que, cuando tuvo la posibilidad de subsanar, no pudo presentar documentación alguna fechada correctamente, es decir, en el plazo en que todos los licitadores tenían que tener constituida dicha garantía, sin que fuera aceptable por la Comisión de Valoración el documento presentado que indicaba que se había constituido la citada garantía en fecha posterior a la impuesta en el pliego para todos los licitadores.”
En fin, con la presentación de un documento acreditativo de aval otorgado por apoderados distintos de los que lo hicieron en el primeramente presentado, otorgamiento que, según expresa manifestación de las recurrentes, se produjo con posterioridad a la fecha que aparece en él, ulterior además a la fecha de presentación de las proposiciones, las recurrentes no han subsanado el defecto apreciado.
Debemos rechazar por tanto el recurso y, en consecuencia confirmar expresamente que el acto recurrido.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. M. C. R., en nombre y representación de AUTOCARES JAÉN S.L., D. A. M. R., en nombre y representación de AUTOTRANSPORTES XXXXXX S.L., D. J. M. M. S., en nombre y representación de AUTOCARES XXXXXXXXX S.L., y D. I. N. B., en nombre y representación de AUTOCARES ÚBEDA-BUS S.L., contra el acto de la mesa de contratación de 4 de noviembre de 2015 por la que se les excluye del procedimiento de adjudicación del “Contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz)”, (Expediente AC-CON 02/2015), licitado por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento.