LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONCESIONARIA CALI MIO S.A.

Vs.

METRO CALI S.A.

Santiago de Cali, 26 de julio de 2.013

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre CONCESIONARIA CALI MIO S.A., parte convocante y demandada en reconvención, en adelante “CALI MIO” o la “convocante” y METRO CALI S.A., parte convocada y demandante en reconvención, en adelante “METRO CALI” o la “convocada”, profiere el presente laudo arbitral, por medio del cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.

I. ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL

1.1. EL CONTRATO QUE DIO LUGAR AL PROCESO ENTRE CALI MIO Y METRO CALI:

El 15 xx xxxxx de 2.007 entre CALI MIO y METRO CALI, se celebraron los contrato de Xxxxxxxxx Xx. 0 x Xx. 0, xx xxxxxxxx “LOS CONTRATOS” que tenían por objeto:

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
Cláusula 1. Objeto del Contrato “…la adquisición, diseño, construcción, explotación y entrega a plena satisfacción de Metro Cali S.A.-­‐ El concedente del Patio y Taller denominado Calima – Sameco del Sistema Integrado de Trasporte Masivo – MIO…”	Cláusula 1. Objeto del Contrato “…la adquisición, diseño, construcción, explotación y entrega a plena satisfacción de Metro Cali S.A.-­‐ El concedente del Patio y Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx del Sistema Integrado de Trasporte Masivo – MIO…”

Posteriormente, LOS CONTRATOS fueron modificados y adicionados por las partes en varias oportunidades. Las mencionadas modificaciones y adiciones

fueron recogidas en los Otrosíes numerados del 01 al 09 para cada uno de los contratos. 1

1.2. PARTES PROCESALES:

Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que, en relación con cada una, obran en el expediente:

CONVOCANTE Y CONVOCADA EN RECONVENCIÓN: CONCESIONARIA CALI

MIO S.A. sociedad del tipo de las anónimas, con domicilio principal en la ciudad de Cali constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública N° 003 del 03 de enero de 2007 de la Notaría Sexta de Cali. Nit. 900.128.868-­‐1

CONVOCADA Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN: METRO CALI S.A es una

sociedad del tipo de las anónimas, con domicilio principal en la ciudad de Cali-­‐ Valle, constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública N° 0580 del 25 de febrero de 1999 de enero de 1994 de la Notaría Novena del Círculo de Cali. Nit. 805013171-­‐8

1.3. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN:

Las sociedades que conforman la parte convocante y convocada, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir.

Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados, según lo dispone el Artículo 118 de la Ley 446 de 1998 (Art. 122 Decreto 1818/98), según poderes especiales conferidos por las partes y que obran en el expediente.

1.4. PACTO XXXXXXXX0:

LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2 consagraron en forma idéntica el pacto arbitral en la cláusula No. 74. Las partes posteriormente acordaron

1 Los otro sí Nos 01 al 06 de los Contratos de Concesión No.1 y No.2 obran a folios 266 al 337 del Cuaderno No. 1. – Otros so No. 9 de los Contratos de Concesión No.1 y No.2 obran a folios 050 al 055 del Cuaderno No. 2.

2 Las cláusulas compromisorias de los contratos de Concesión No. 1 y No. 2 obran a folios 186, 187, 252 y 253 del cuaderno No. 1 de la demanda principal y las modificaciones obran a folios 050 al 055 del cuaderno No. 2 “Actuaciones del Centro de Conciliación”.

modificar la cláusula compromisoria, de ambos contratos mediante los Otro sí Nos. 9 de fecha 19 de noviembre de 2.010.

En consideración a que las cláusulas con sus modificaciones son de igual tenor, a continuación se transcribe la cláusula donde se integran las modificaciones realizadas por las partes de común acuerdo:

“CLÁUSULA 74 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:

74.1 Estará compuesto por tres (3) árbitros, designados uno por cada una de las partes y el tercer arbitro de común acuerdo. Si tal acuerdo no se lograra, este será designado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, para que sea ésta quien lo designe, siempre y cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a mil (1000) SMMLV al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo del valor señalado anteriormente, se desganará un único árbitro que será designado de común acuerdo por las partes, en el evento de no llegar a un acuerdo será designado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición elegido. (Modificado mediante Otro sí No. 9 obrante a folios 050 al 055 del cuaderno No. 2)

74.2 (eliminado mediante Otro sí No. 9 obrante a folios 050 al 055 del cuaderno No. 2)

74.3 Los árbitros decidirán en derecho, conforme a lo establecido por la Ley.

74.4 El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Conciliación; Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables y en particular, por el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o remplacen.

74.5 El Tribunal sesionará en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo.

74.6 Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán cubiertos por la parte que resulte vencida.

74.7 (adicionado mediante otro sí No. 9 ) Valor del proceso arbitral. Los costos del Tribunal de Arbitramento, se ajustarán a lo acordado de común acuerdo por las partes, de acuerdo con la siguiente tabla:

Valor pretensiones	Tarifas
De 0 a 6.000.000	40 SMDLV
De 6.000.001 a 100.000.000	10%
De 100.000.001 a 300.000.000	6%
De 300.000.001 a 500.000.000	5%
De 500.000.001 a 1.000.000.000	4%
De 1.000.000.0001 en adelante	2,5%

1.5. ÁRBITROS:

1.5.1. El 02 de noviembre de 2010, el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, recibió solicitud para convocatoria e integración del Tribunal de Arbitramento del proceso en referencia.

1.5.2. El 26 de noviembre de 2010, se designó de común acuerdo entre las partes dos de los árbitros y se acordó modificar la cláusula compromisoria para efectos de que las partes fueran las encargadas de designar de común acuerdo el tercer árbitro.

1.5.3. El 14 de enero de 2.011 las partes de común acuerdo designaron al tercer árbitro.

1.5.4. Finalmente y de común acuerdo fueron designados como árbitros los doctores XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, quienes previamente informados por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali (en adelante “el Centro de Conciliación y Arbitraje”), manifestaron su aceptación dentro del término legal.

II. DESARROLLO DEL PROCESO:

1. El Tribunal se instaló el día 4 de febrero de 2011, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Conciliación Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali. En dicha audiencia fue nombrado como Presidente del Tribunal el doctor XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, quien aceptó el cargo, y como secretaria la doctora XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX, quien, aceptó y tomó

posesión del cargo. El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, ubicada en la Calle 8 No. 3-­‐14, Piso 4 de la ciudad de Cali.

2. En esa misma audiencia, el Tribunal admitió, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 428 y concordantes del C.P.C., la demanda presentada por CALI MIO y a su vez ordenó correr traslado de la misma y sus anexos y notificar la respectiva providencia a la Convocada y al MINISTERIO PÚBLICO, como en efecto se hizo.

3. Oportunamente METRO CALI por conducto de apoderado especial dio respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 22 de febrero de 2.011, en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, solicitó pruebas y al mismo tiempo y por separado presentó demanda de reconvención contra CALI MIO.

4. El 30 xx xxxxx de 2.011 el Tribunal ordenó admitir la demanda de reconvención, notificar la decisión a la parte Convocante y al Ministerio Público y correr traslado de la misma.

5. Dentro del término legal, el día 13 xx xxxxx de 2.011, la apoderada de la parte Convocante, presentó contestación de la demanda de reconvención y formuló excepciones de mérito.

6. El apoderado de la parte Convocada, presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones de mérito formuladas a la demanda de reconvención y solicitó pruebas. El representante del Ministerio Público no se pronunció respecto de las excepciones de mérito formuladas a la demanda de reconvención.

7. El día 05 xx Xxxx de 2011, la apoderada de la parte convocante, presentó reforma de la demanda.

8. El día 11 xx xxxx de 2.011, el Tribunal Arbitral admitió la reforma a la demanda inicial presentada por CALI MIO. El día 13 xx xxxx de 2.011, METROCALI y el Ministerio Público fueron notificados personalmente del auto admisorio de la reforma de la demanda.

9. Dentro del término, el día 20 xx xxxx de 2.011, METROCALI contestó la reforma de la demanda y se opuso a los nuevos hechos y a las nuevas pretensiones y en materia de excepciones reiteró las presentadas contra la demanda inicial. El Ministerio Público no se pronunció.

10.El día 30 xx Xxxx de 2011, dentro del término legal, la apoderada de la parte convocante, presentó escrito de oposición a las excepciones planteadas en la contestación de la demanda reformada, solicitó pruebas aportando para el efecto un experticio técnico preparado por el señor Xxxxxx X. Xxxxx y otro financiero elaborado por el señor Xxxxxxx Xxxxxxx.

11.Mediante Auto No. 8 del 20 xx Xxxxx de 2011, El tribunal negó la solicitud de nulidad y el recurso de reposición presentados por la parte Convocada, por medio de los cuales pretendió que el Tribunal dejara sin ningún efecto el traslado de las excepciones de fondo que se efectuó el 25 xx xxxx de 2011 a la parte convocante por cuanto no existieron dichas excepciones en la respuesta a la reforma de la demanda”.

12.El 20 xx xxxxx de 2.011, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación de que tratan los artículos 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998) y 432 parágrafo 1º. del C.P.C., con la asistencia de los apoderados de las partes, de los representantes legales de la sociedades convocante y convocada, y de la Procuradora 19 Judicial II Administrativa haciéndose constar en el acta correspondiente3 la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

Seguidamente en la misma audiencia, se fijaron las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, de la secretaria y de los gastos de administración y funcionamiento del Tribunal.

13.Dentro de la oportunidad legal las partes consignaron la porción de honorarios y gastos que a cada una de ellas les correspondía, de acuerdo con el Auto No. 11, sumas estas que fueron entregadas al Presidente del Tribunal.

00.Xx primera audiencia de trámite se celebró el día 19 xx xxxxxx de 2011, oportunidad en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración.

15.En el curso de la Primera Audiencia de Trámite4, el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las partes, decretándolas en su totalidad como quedó consignado en el Auto No.16. Finalmente, se declaró concluida la primera audiencia de trámite y se dio inicio al cómputo del término de seis meses de duración del proceso, sin perjuicio de las prórrogas o suspensiones que

3 Acta No. 6 del 20 xx xxxxx de 2011, obrante a folios 040 al 052 del cuaderno No. 3.

4 Acta No. 8 del 19 xx xxxxxx de 2011 obrante a folios 064 al 076 Del cuaderno No. 3

se presentaron. Se fijó el día 27 de septiembre de 2.011 para la siguiente audiencia y se decretó la suspensión del proceso a partir del 25 xx xxxxxx hasta el 26 septiembre de 2.011, ambas fechas inclusive.

00.Xx practicaron las pruebas decretadas tal y como se detalla más adelante en el acápite “Actuaciones Probatorias surtidas en el proceso”.

17.Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, mediante Auto No. 71 de dictado el día 30 xx xxxxx de 2.013 (acta No.38), se fijó para el día 14 xx xxxxx de 2013 la audiencia de Alegatos de Conclusión y en la misma audiencia se fijó como fecha y hora para la audiencia de fallo el día 26 de julio de de 2013 a las 9

a.m. en la sede del Tribunal.

18.En audiencia realizada el día 14 xx xxxxx de 2013, los apoderados de las partes y el Ministerio Público presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente. Por solicitud de las partes el proceso fue suspendido desde el 15 xx xxxxx de 2013 y hasta el 25 de julio de 2013, ambas fechas inclusive.

19.A lo largo del proceso arbitral intervino el Ministerio Público representado por la Procuraduría 19 Judicial Administrativa II actuando la Dra. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Procurador 166 Judicial II ante el Tribunal Contencioso Administrativo xxx Xxxxx en su calidad de agente especial del Ministerio Público.

III. LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO

En el presente proceso se decretaron y practicaron la totalidad de las pruebas así:

1. Documentales: El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito que a cada una corresponda, los documentos relacionados como pruebas y anexados con la demanda (cuaderno principal No.1, folios 035 a 337 ), los aportados en el escrito de contestación de la demanda y que obran en el cuaderno No. 4 a folios 050 a 209 del expediente; los aportados con la demanda reformada y que obran en los cuadernos No. 7 y 7.1 del expediente. Así mismo, se ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito que a cada una corresponda, los documentos relacionados como pruebas y anexados con la demanda de reconvención (cuaderno No.5, folios 026

a 274), y los aportados en el escrito de contestación y excepciones de mérito a la demanda de reconvención (cuaderno No.6, folios 058 363)5

2. Testimonios: Fueron decretados y practicados los siguientes testimonios, recibidos en audiencia en las fechas que a continuación se relacionan:

TESTIGO			FECHA DILIGENCIA	ACTA No.	Cuaderno/ folios
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx			27/09/11	9	No. 12 032-­‐081
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx			27/09/11	9	No. 12 (001-­‐031)
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx			27/09/11	9	No. 12.1 (084-­‐111)
Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx			27/09/11	9	No. 12.1 (045-­‐069)
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx			27/09/11	9	No. 12.1 070-­‐083)
Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx			28/09/11	10	No. 12 (082-­‐129)
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Colonia			28/09/11	10	No. 12.1 (112-­‐139)
Xxxxx Xxxxxxxx	Xxxxxxxx	Xxxxxxx	28/09/11	10	No. 12.1 (140-­‐152)
Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx			12/10/11	12	No. 12 (130-­‐164
Xxxxxx Xxxxxxxx	Xxxxxxx	Xxxxxxx	11/11/11	13	No. 12 (167-­‐185)

Las transcripciones de las anteriores declaraciones fueron puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.6

3. Inspecciones Judiciales:

Se decretaron y practicaron las siguientes inspecciones judiciales con exhibición de documentos solicitadas por las partes:

Lugar Acta Fecha de Iniciación / Acta Finalización / Fecha

5 Acta No. 9

6 Cuaderno No. 12 (Folios 165-­‐166, 186, / Cuaderno No. 12.1. (Folio 153)

Fundación Universidad xxx Xxxxx	No. 12 del 12/10/11	No. 13 del 11/11/11
Diconsultoría	No. 12 del 12/10/11	No. 13 del 11/11/11
Metro Cali S.A.	No. 13 del 11/11/11	No. 33 del 17 /01/13
Secretaría de Tránsito y Transporte de Santiago de Cali	No. 13 del 11/11/11	No. 13 del 11/11/11

De oficio y mediante Auto No. 32 del 9 xx xxxxx de 2.012 ( Acta No. 18) se decretó inspección judicial a los patios talleres Calima Sameco y Puerto Xxxxxxxxx. El 12 xx xxxxx de 2012 se adelantó la inspección judicial al patio Calima Sameco. Mediante Auto No. 35 del 12 abril de 2012, el Tribunal estimó innecesario adelantar la inspección al patio Puerto Xxxxxxxxx y las partes estuvieron de acuerdo. Mediante Auto No. 61 contenido en el Acta No. 33 del 17 de enero de 2.013 el Tribunal declaró concluidas la inspección judicial.

Igualmente de oficio y mediante Auto No. 40 del 30 de julio de 2.012 ( Acta No. 21) se decretó una complementación a la inspección judicial con exhibición de documentos a Diconsultoría S.A.:

Lugar	Acta de Iniciación / Fecha	Acta Finalización / Fecha
Diconsultoría	No. 22 del 31/07/12	No. 33 del 17 /01/13

Los documentos obtenidos en las inspecciones judiciales a Metro Cali S.A. y en la Fundación General de Apoyo a la Universidad xxx Xxxxx se encuentran en los A-­‐Z Nos. 1 al 5 y en los cuadernos Nos. 15, 15.1, 15.2, 15.3, 15.4, 15.5,

15.6, 15.7, 15.8, 15.9, 15.10, 15. 11, 15.12, 15.13, 15.14 respectivamente.

4. Dictámenes Periciales: Se decretaron y practicaron todos los dictámenes periciales aportados y solicitados por las partes, así:

Dictámenes de parte aportados por la convocante:

• Experticio técnico aportado por la parte Convocante y elaborado por Xxxxxx X Xxxxx: corriéndose el traslado del mismo los días 22, 23 y 24 xx xxxxxx de 2.011. Dentro de ese término la parte convocada presentó solicitud de aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron decretadas y rendidas también oportunamente. La parte Convocada objetó por error grave el dictamen.7

7 Acta No. 19 y 20 . Cuaderno No. 3-­‐ Dictamen: Cuaderno No. 11, 11.1. 11.2.

• Experticio financiero aportado por la parte Convocante y elaborado por Xxxxxxx Xxxxxxx: corriéndose el traslado del mismo los días 22, 23 y 24 xx xxxxxx de 2.011. Dentro de ese término la parte convocada presentó solicitud de aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron decretadas y rendidas también oportunamente. La parte Convocada objetó por error grave el dictamen.8

Dictámenes ordenados por el Tribunal a solicitud de la parte convocante

• Dictamen Financiero para lo cual el Tribunal, designó como perito al señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx. De este dictamen se corrió traslado los días 2,3,4 xx xxxx de 2.012. Dentro de ese término las partes presentaron solicitudes de aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron decretadas y rendidas también oportunamente.9 La parte Convocante objetó por error grave el dictamen. Para sustentar su objeción pidió las pruebas que fueron decretadas así:

a) Interrogatorio en audiencia al Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx con el propósito exclusivo de explicar el contenido del dictamen de parte presentado como prueba con la objeción al dictamen del Xx. Xxxxxxxxxx. Este interrogatorio fue practicado el día 29 de octubre de 2012.10 De la transcripción de la declaración rendida por el Xx. Xxxxxxx se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 109 del C.P.C.

b) Dictamen pericial, adelantado por un perito financiero, para dictaminar exclusivamente sobre los hechos materia de objeción. En consecuencia el 29 de octubre de 2012 el doctor Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx se posesionó de su cargo como perito, el Tribunal calificó las preguntas del cuestionario presentado por la apoderada de la parte convocante y le fijó un término para rendir su experticia, todo lo cual aparece consignado en el Acta No. 31 del

29 de octubre de 2012 (Fls. 331 a 335 Cuaderno No. 3.) Del dictamen11 presentado por el perito Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx se dio el correspondiente traslado por el término legal. La convocante solicitó aclaración y complementación que fue ordenada y presentada. 12 El apoderado de la parte convocada solicitó aclaración y complementación respecto de las aclaraciones

8 Acta No. 19 y 20. Cuaderno No. 3-­‐ Dictamen: Cuaderno No. 11, 11.1. 11.2.

9 Acta No. 19 , 20 y 23. Cuaderno No. 3/Dictamen Financiero Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xx. 00

00 Xxxx Xx. 00 cuaderno No. 3

11 Cuaderno No. 13.6 ( folios001-­‐ 027)

12 Cuaderno No. 13.6 (folios 028-­‐044)

rendidas por el perito Xxxxx Xxxxxxxxx, petición que fue negada por improcedente.13

c) El testimonio de los doctores Xxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, testimonios de los cuales desistió la parte solicitante con coadyuvancia del apoderado de la convocada como consta en el acta No. 31 a folios 331 y ss. del Cuaderno No. 3.

d) Oficiar a Metro Cali, a fin de enviar copia completa y auténtica de todos los contratos relativos a la estructuración financiera del Sistema Mio. En atención al oficio, Metro Cali, remitió los siguientes documentos que fueron incorporados al expediente14:

1. Convenio interadministrativo celebrado entre la Fundación General de Apoyo de la Universidad xxx Xxxxx y Metro Cali S.A., suscrito el día 7 xx xxxxx de 2.005. (2 folios)

2. Otrosí No. 1 al convenio interadministrativo anteriormente mencionado mediante el cual se reforman y se adicionan algunas cláusulas, suscrito el 31 xx xxxxxx de 2.005 (folios 4)

3. Otrosí No. 2 al convenio interadministrativo cuyo objeto fue prestar apoyo y asistencia técnica a METRO CALI S.A. en la estructuración de los Estudios Técnicos y Complementarios para la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM-­‐ MIO en los aspectos Jurídicos y Financieros suscrito el 3 de octubre de 2.005 (2 folios)

4. Informe de la concesión de patios y talleres para el SITM-­‐MIO, elaborado por Profesionales de Bolsa, fechado 16 de diciembre de 2.006, desarrollado en virtud del convenio antes referido. Se precisa que en el presente informe se incluye el modelo financiero (114 folios)

• Dictamen Técnico solicitado por la parte Convocante para el cual el Tribunal, designó como perito al ingeniero Xxxxxx Xxxxx. De este dictamen15 se corrió traslado los días 2,3,4 de octubre de 2.012. Dentro de ese término las partes presentaron solicitudes de aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron decretadas y rendidas también oportunamente.16

13 Acta No. 34 Cuaderno No. 3/ Cuaderno No. 13.6 ( Folios 045-­‐050)

14 Cuaderno No. 13.5

15 Dictamen Técnico Xxxxxx Xxxxx: Cuaderno No.14

16 Aclaraciones y complementaciones Dictamen Xxxxxx Xxxxx – Cuaderno No.14.1

La parte Convocante objetó17 por error grave parcial el dictamen. Para sustentar su objeción allegó y solicitó las siguientes pruebas:

a) Algunos documentos y cd que pidió tener como pruebas como consta en el Auto No. 64 del 8 de febrero de 2013, obrante en el Acta No. 34 ( cuaderno No.3) El Tribunal resolvió pronunciarse sobre su valor como medio de prueba en el momento procesal oportuno.

b) Aportó un dictamen elaborado por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxx00 y el Tribunal decretó su interrogatorio en los términos previstos en el artículo 116 de la ley 1395 de 2.010. Dicho interrogatorio se surtió en audiencia llevada a cabo el 12 xx xxxxx de 2.013 como da cuenta el Acta No. 36 obrante en el cuaderno No. 3 ( folios 360 y ss. De la transcripción de la declaración rendida19 por el ingeniero Xxxxxxx se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 109 del C.P.C. El Tribunal resolvió pronunciarse sobre su valor como medio de prueba en el momento procesal oportuno.

c) Testimonio del ingeniero Xxxxxx Xxxxxxx. Este testimonio se recepcionó el 12 xx xxxxx de 2013 como da cuenta el Acta No. 36 obrante en el cuaderno No. 3 ( folios 360 y ss.) De la transcripción20 de la declaración rendida se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 109 del C.P.C.

La parte convocada para oponerse y desvirtuar la objeción21, se opuso a que se apreciara el dictamen técnico elaborado por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxx y aportó y solicitó las siguientes pruebas:

a) Dictamen de parte elaborado por el Ingeniero Xxxxx Xxxxxxx.22 De éste dictamen se corrió traslado a la parte convocante por el término xx xxx. La convocante presentó memorial de contradicción23 al dictamen y allegó como prueba un nuevo dictamen elaborado por Xxxxxxx Xxxxxxx y solicitó recibir el testimonio de Xxxxx Xxxxx Xxxxx. El apoderado de la convocada se opuso a que se le diera trámite a la objeción formulada por la convocante contra el dictamen de parte y el Tribunal resolvió pronunciarse sobre el memorial de oposición o de contradicción al momento de resolver sobre las objeciones, en el laudo arbitral.

17 Cuaderno No. 14.2

18 Cuaderno No. 14.2.1 y 14.2.2

19 Cuaderno No. 14.2.1

20 Cuaderno No. 14.2.1

21 Cuaderno No. 14.2.3

22 Cuaderno No. 14.2.3 (folios 246 y ss)

23 Cuaderno No. 14.2.3 (folios 288 y ss)

b) Testimonio de los ingenieros Xxxx Xxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx. Estos testimonios se recibieron el 12 xx xxxxx de 2013 como da cuenta el Acta No. 36 obrante en el cuaderno No. 3 ( folios 360 y ss.) De la transcripción24 de las declaraciones rendidas se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 109 del C.P.C.

5. Pruebas mediante Oficios: En desarrollo de las pruebas decretadas durante el proceso, se enviaron los siguientes Oficios, los cuales, fueron contestados por parte de las respectivas entidades, organismos o personas destinatarias, salvo el SIUR, hecho que se dio a conocer a las partes tal y como consta en el Acta No. 10

NÚMERO OFICIO	DESTINATARIO	Obrantes a Cuaderno No. 12.1 a folios:
No. 2	Tesorería de Metrocali S.A.	Cuaderno 12.1 folios 004
No. 3	Alcaldía del Municipio de Yumbo	Xxxxxxxx 00.0 xxxxxx 000
Xx. 0	Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx,	Xxxxxxxx 12.1 folios 013
No. 5	Ministerio de Transporte	Cuaderno 12.1 folios 018-­‐ 023

IV. TÉRMINO DEL PROCESO ARBITRAL

Por cuanto las partes no fijaron término de duración del proceso, el mismo sería de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite que se surtió el día 19 xx xxxxxx de 2.011, es decir el 17 de febrero de 2012, pero como por solicitud de los apoderados de las parte el término legal se suspendió durante 606 días como se reseña a continuación, al término del proceso arbitral habrá de adicionársele esos días venciéndose el mismo el día 10 de octubre de 2.013

Suspensiones	No. de Acta	Suspensiones
No. 1	No. 8	Del 25 xx xxxxxx al 26 de septiembre de 2.011 ambas fechas inclusive
No. 2	No. 10	Del 29 septiembre al 10 octubre de 2.011 ambas fechas inclusive
No. 3	No. 12	Del 13 octubre -­‐ al 10 noviembre de 2.011 ambas fechas inclusive

24 Cuaderno No. 14.2.3

No. 4	No. 13	Del 17 noviembre al 25 noviembre de 2.011 ambas fechas inclusive
No. 5	No. 14	Del 29 noviembre al 11 diciembre de 2.011 ambas fechas inclusive
No. 6	No. 15	Desde el 13 diciembre de 2.011 al 11 enero de 2.012 ambas fechas inclusive
No. 7	No. 16	Desde el 13 enero hasta el 29 febrero 2.012 ambas fechas inclusive
No. 8	No. 17	Desde el 5 marzo hasta 8 marzo de 2.012 ambas fechas inclusive
No. 9	No. 18	Desde el 10 marzo hasta el 8 abril de 2.012 ambas fechas inclusive
No. 10	No. 19	Desde el 13 abril hasta el 30 abril de 2.012
No. 11	No. 20	Desde el 17 mayo hasta el 29 julio de 2.012 ambas fechas inclusive
No. 12	No. 22	Desde el 1 agosto hasta 13 agosto de 2.012 ambas fechas inclusive
No. 13	No. 26	Desde el 30 xx xxxxxx al 16 de septiembre de 2.012 ambas fechas inclusive
No. 14	No. 27	Desde el 18 al 30 de septiembre de 2.012 ambas fechas inclusive
No. 15	No. 29	Desde el 10 al 16 de Octubre de 2012 ambas fechas inclusive
No. 16	No.30	Desde el 18 al 28 de Octubre de 2012 ambas fechas inclusive
No. 17	No. 31	Desde el 29 de octubre hasta el 3 diciembre 2012 ambas fechas inclusive
No. 18	No. 32	Desde el 7 de diciembre 2012 hasta el 15 de enero de 2013 ambas fechas inclusive
No. 19	No. 33	Del 18 de enero de 2.013 hasta el 4 de febrero de 2013 ambas fechas inclusive
No. 20	No.34	Desde el 11 de febrero 2.013 hasta el 1 xx xxxxx de 2.013 ambas fechas inclusive
No. 21	No. 35	Desde el 7 xx xxxxx 2.013 hasta el 11 xx xxxxx de 2.013 ambas fechas inclusive
No. 22	No. 36	Desde el 13 xx xxxxx de 2.013 hasta el 24 xx xxxxx de 2.013 ambas fechas inclusive
No. 23	No. 38	Desde el 1 xx xxxx de 2.013 hasta el 13 xx xxxxx de 2.013 ambas fechas inclusive
No. 24	No. 39	Desde el 15 xx xxxxx de 2013 hasta el 25 de julio de 2013 ambas fechas inclusive

V. LA CONTROVERSIA

El Tribunal con el fin de guardar la fidelidad debida, procede a transcribir las pretensiones de la reforma de la demanda, así como a relacionar las excepciones de mérito propuestas contra la misma, en la forma en que fueron planteadas por las partes. Así mismo, se transcriben las pretensiones de la demanda de reconvención, y se relacionan las correspondientes excepciones.

5.1. LA DEMANDA DE CONCESIONARIA CALI MIO Vs. METRO CALI :

5.1.1.-­‐ Pretensiones de la demanda:

Mediante apoderada especial, debidamente reconocido por el Tribunal dentro del proceso, CONCESIONARIA CALI MIO S.A. solicita al Tribunal despachar favorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en el escrito de reforma integral de la demanda:

“I. PRETENSIÓN DECLARATIVA DE LA MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA

PRIMERA. DECLARAR que la adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA NO. MC-­‐ DT-­‐002-­‐2007 para el “DISEÑO IMPLEMENTACIÓN, INTEGRACIÓN, FINANCIACIÓN, PUESTA EN MARCHA, OPERACIÓN Y MANTEAMIENTO DEL

SIUR” se realizó de manera tardía y que como consecuencia de ellos, se afectó gravemente la implementación del Sistema Integrado de Recaudo –SIUR.

SEGUNDA. DECLARAR que como consecuencia de la adjudicación tardía de la LICITACIÓN PUBLICA No. MC-­‐DT-­‐002-­‐2007 para el “DISEÑO IMPLEMENTACIÓN, INTEGRACIÓN, FINANCIACIÓN, PUESTA EN MARCHA, OPERACIÓN Y MANTEAMIENTO DEL SIUR” se afectaron LOS CONTRATOS por

razones no imputables al contratista concesionario.

TERCERA.DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones primera y segunda anteriores, LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2 se afectaron con una mayor permanencia durante sus Etapas de Preconstrucción, Construcción y Reversión.

CUARTA. DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones anteriores, LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2 sufrieron una afectación negativa en su ecuación económica contractual que debe ser restablecida por METRO CALI S.A.

II. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE MAYORES OBRAS Y MAYORES COSTOS.

PRIMERA. DECLARAR que el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A.

INTERDISEÑOS LTDA., exigió al CONCESIONARIO mayores cantidades de obra, excediendo el objeto contractual y las especificaciones técnicas establecidas en los documentos contractuales y precontractuales de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2.

SEGUNDA. DECLARAR que el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A.

INTERDISEÑOS LTDA, incurrió en abuso del derecho por los requerimientos antijurídicos y en exceso del marco contractual exigidos al CONCESIONARIO durante las etapas de Preconstrucción y Construcción de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2.

[TERCERA.] DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones anteriores, LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2 sufrieron una afectación negativa en su ecuación económica contractual que debe ser restablecida por METRO CALI S.A.

III. PRETENSIÓN DECLARATIVA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO O RUPTURA DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO.

PRIMERA. DECLARAR que durante la ejecución de los contratos de concesión No. 1 y 2 ocurrieron situaciones ajenas al contratista e imputables a la Entidad Contratante que afectaron gravemente su ejecución y generaron desequilibrio en la ecuación económica y financiera de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2.

SEGUNDA. DECLARAR que el desequilibrio de la ecuación económica de los CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2 persiste hasta tanto METRO CALI S.A. mitigue la totalidad de los riesgos a su cargo.

IV. PRETENSIÓN DECLARATIVA DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

PRIMERA. DECLARAR que EL CONCESIONARIO no está obligado a la construcción de las vías de acceso a los patios y talleres Calima – Sameco y Puerto Xxxxxxxxx.

V. PRETENSIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD

PRIMERA. DECLARAR que el aparte “sin lugar o derecho alguno a indemnización o compensación por este concepto, adicional o diferente de la contraprestación establecida en este contrato” de la CLÁUSULA SEGUNDA del Otrosí No. 7 de los Contratos de Concesión No. 1 y 2 es ilegal e inconstitucional y por tanto abusiva por cuanto Metro Cali S.A. generó la renuncia de derechos económicos del Concesionario.

SEGUNDA. CONSECUENCIAL DECLARAR la nulidad absoluta del aparte “sin lugar o derecho alguno a indemnización o compensación por este concepto, adicional o diferente de la contraprestación establecida en este contrato “de la CLÁUSULA SEGUNDA del Otrosí No. 7 de los Contratos de Concesión No. 1 y 2.

VI. PRETENSIONES DE CONDENA

PRIMERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR a METRO CALI S.A. el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato a favor de la CONCESIONARIA CALI MIO S.A., en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral.

SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR a METRO CALI S.A.:

1. Tomar medidas adecuadas y suficientes para el mantenimiento presente y futuro de la ecuación económica y financiera de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2, mediante una fórmula que cuantifique el desfase anual de los ingresos del concesionario durante la etapa de explotación de los contratos, y su forma de pago a cargo de METRO CALI S.A.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones ORDENAR a METRO CALI S.A. indemnizar al contratista en los términos establecidos en los artículos 868, 870, 871, 884 y demás disposiciones concordantes del Código de Comercio y del Código Civil, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral.

CUARTA. CONDENAR a METRO CALI S.A. al pago de las sumas dinerarias resultantes, indexadas a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx arbitral y hasta el pago total y completo.

QUINTA. CONDENAR a METRO CALI S.A. en costas y gastos del proceso.

5.1.2.-­‐ Fundamentos de la demanda:

Como fundamento de sus pretensiones, CONCESIONARIA CALI MIO expuso los hechos que a continuación se relacionan:

1. HECHOS RELATIVOS AL SISTEMA DE TRANSPORTE MIO – LICITACIÓN PÚBLICA NO. MC-­‐ DT-­‐001-­‐2006

1. Mediante Resolución del 7 xx xxxxx de 2006, METRO CALI S.A. convocó la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐001 de 2006, con el fin de seleccionar el

Concesionario que celebrara el Contrato Estatal de Concesión, cuyo objeto es otorgar en Concesión no exclusiva, conjunta y simultánea con otros concesionarios, y exclusiva respecto de otros operadores de transporte colectivo, la explotación del servicio de transporte masivo de pasajeros del Sistema MIO.

2. Mediante Resolución 205 del 25 xx xxxxx de 2006, METRO CALI S.A. ordenó la apertura de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐001 de 2006.

3. En el numeral 1.4.51 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública MC-­‐DT-­‐ 001-­‐2006, se definió la infraestructura de los Patio Talleres del Sistema Integrado, así:

“1.4.51. Patios y Talleres:

Es la infraestructura dotada de instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias entregada por Metro Cali S.A. a los CONCESIONARIOS de operación de transporte para la tenencia, dotación, operación, administración y mantenimiento. Está conformada por áreas de uso exclusivo para la flota en la cual se encuentran ubicadas las áreas de soporte técnico, áreas de soporte tecnológico, área de parqueo y circulación de los autobuses del Sistema MIO, área para disposición de equipos de prueba y laboratorio, área externa para parqueo de vehículos de visitantes, locaciones administrativas y operativas, área para la instalación de la antena de la red inalámbrica, garitas de seguridad y las demás que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Patio y Taller y que Metro Cali S.A. autorice en forma escrita” (Xxxxxxxx fuera de texto).

4. Mediante Resolución 484 del 29 de diciembre de 2006 se adjudicó la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐001 de 2006.

2. HECHOS RELATIVOS AL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO -­‐ SIUR. -­‐ LICITACIÓN PÚBLICA NO. MC-­‐DT-­‐002-­‐2006

5. Mediante CONPES 3166 xx xxxx de 2002, se presentaron las acciones para el desarrollo de un sistema de servicio público urbano de transporte de pasajeros.

6. Mediante CONPES 3369 de 2005, se reviso el estado de avance del proyecto, identificando los problemas en su ejecución, y se propuso una nueva estrategia de desarrollo del proyecto, con presupuestos más precisos obtenidos de los estudios y diseños definitivos de los corredores.

7. Mediante CONPES 3504 de diciembre de 2007, se plantearon los nuevos alcances del proyecto proporcionales a la decisión local de suplantar la totalidad del transporte colectivo por transporte masivo.

8. El SITM está compuesto por corredores troncales con carriles segregados y preferenciales, destinados en forma exclusiva para la operación de buses de alta y mediana capacidad. Esta red de corredores troncales cuenta con una demanda mayor a los 60.000 pasajeros al día, la cual se encuentra integrada con las redes de corredores petroncales y complementarios25.

25 Información del Departamento Nacional de Planeación. Sistema Integrado de Transporte Masivo para Santiago de Cali-Mio (Masivo Integrado de Occidente).

9. Mediante Resolución de 20 de Diciembre de 2006, METRO CALI S.A. abrió la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐002 de 2006, con el fin de seleccionar la Propuesta más favorable para la celebración de un contrato de concesión, cuyo objeto es el diseño, implementación, integración, financiación, puesta en marcha, operación y mantenimiento del Sistema de Información Unificado de Respuesta del Sistema MIO.

10. El Sistema de Recaudo está definido en el Apéndice No. 2 xxx Xxxxxx de Condiciones de la Licitación Pública 002 de 2006, así:

“El Subsistema de Recaudo concebido para el Sistema MIO, está determinado para la actividad exclusiva del recaudo del dinero del Sistema MIO, y de los recursos y los procesos relacionados para la finalidad específica y el cumplimiento de los objetivos propuestos, bajo claros criterios de control de parte de la empresa gestora-­‐Metro Cali S.A. que genere confianza a los agentes involucrados con el Sistema MIO. El SRe procura:

• Lograr transparencia en el manejo y distribución de los recursos

• Optimizar las aplicaciones y las actividades que se desarrollan en torno al Masivo Integrado de Occidente -­‐ MIO.

• Consolidar los datos generados por el subsistema de Recaudo en torno a un solo Sistema de Información del MIO, sin que se afecte la independencia del Recaudador para las actividades relacionadas con su gestión, pero a la vez, logrando el control del mismo para velar por el cumplimiento del Contrato de concesión, con la oportunidad en la entrega de los datos y de la información cuando el sistema MIO lo requiera.

(…)

El posicionamiento del medio de pago representa para el Sistema MIO, mejores condiciones de sostenibilidad y calidad de servicio al cliente, razón por la cual, los clientes que escojan acceder al sistema con pago en efectivo, están generando perdidas de información de gran importancia y mayores costos de operación para el Concesionario. De esta manera, el posicionamiento del medio de pago le representa al Concesionario, optimizar los costos de operación, así pues, entre más personas tengan acceso a una

TISC, mayores serán los recursos que pueda captar el Concesionario de Recaudo y mayores los beneficios que se le presten a los usuarios, como también se verá beneficiada la organización y control de Sistema MIO, permitirá incrementar la funcionalidad de la Plataforma Tecnológica implementada, optimizar el desempeño de la operación y facilitar la toma y análisis de la información del Sistema MIO” (Negrilla fuera de texto).

11. Mediante Resolución 110.18.168 de 8 xx xxxx de 2007, se declaró desierta la Licitación Pública MC-­‐DT-­‐002 de 2006 (SIUR).

12. Mediante Resolución No. 110.18.359 de 15 de Xxxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A.

se abrió nuevamente la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐002 de 2007, con el fin de

seleccionar la propuesta más favorable para la celebración de un contrato de concesión, cuyo objeto es el diseño, implementación, integración, financiación, puesta en marcha, operación y mantenimiento del Sistema de Información Unificado de Respuesta del Sistema MIO.

13. Mediante Resolución No. 11018.539 de 2007 del 19 de noviembre de 2007, fue declarada desierta –por segunda vez-­‐ la Licitación Pública MC-­‐DT-­‐002-­‐2007, cuyo objeto era la concesión para el diseño, implementación, puesta marcha, financiación y mantenimiento del sistema de información Unificado de respuesta del Sistema.

14. En diciembre de 2007, la Secretaría de Transporte y Transito Municipal recibió el estudio de reestructuración de rutas de transporte publico colectivo, que contenía la estrategia de reorganización de rutas de transporte públicos para la ciudad de Santiago de Cali en la medida en que las diferentes fases del SITM inicien en operación.

15. Posteriormente, el proceso de licitación fue abierto RESOLUCIÓN 304 del 19 de septiembre de 2006 y se tramitó de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios.

16. Previa evaluación de la única Propuesta presentada, METRO CALI S.A. mediante Resolución No. 1.10.208 de 1º de Julio de 2008 adjudica el Contrato de Concesión dentro de la licitación No. MC-­‐DT-­‐002 de 2007.

17. En consideración a lo anterior el día 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. y la UNIÓN TEMPORAL denominada RECAUDO Y TECNOLOGÍA “UT R&T”, suscribieron el Contrato de Concesión.

18. Mediante comunicación CCM-­‐E-­‐633-­‐2008 del 18 de noviembre de 2008, el Concesionario informó a Metro Cali S.A. de la necesaria suscripción del Contrato xx Xxxxxxx para garantizar la forma de pago prevista contractualmente:

“Es importar recordar a la Entidad, que desde el proceso anterior a la licitación de los Patio Talleres se contemplaron obligaciones y riesgos que permitieron a los Concesionarios analizar la presentación de una propuesta así como la tarifa a licitar. Sin embargo, y como lo hemos informado en anteriores ocasiones a la entidad, la no constitución de la Fiducia en asunto está alterando los riesgos económicos y financieros que fueron trasladados al Concesionario mismos, así como sus coberturas, siendo la más importante de estas, la fuente de pago del contrato apoyado en la entrada en operación del STIM MIO, y por supuesto la Fiducia de Información Unificado de Respuesta del Sistema que sirve como fuente de pago”. (Negrilla fuera de texto).

19. El 21 de julio de 2008, mediante comunicación CCM-­‐E-­‐561-­‐2008, el Concesionario advirtió a Metro Cali S.A.:

“Solicitamos amablemente a Metrocali defina quien será el encargado de seleccionar la sociedad fiduciaria del sistema, así como el aprobar los procedimientos administrativos y las condiciones y términos en que debe contratarse a dicha fiducia. Lo anterior, por cuanto la participación de

Metrocali de manera activa en la revisión de los términos del contrato xx xxxxxxx, es una obligación contractual en cabeza de la entidad prevista en cada uno de los contratos de concesión, por ello fue que se estableció en los mismos: “EL CONCESIONARIO otorga a Metro Cali S.A. – El Concedente a través del presente contrato, mandato irrevocable en beneficio del Sistema MIO, para que establezca las condiciones, calidades y términos de constitución de la Fiducia de administración del Sistema (…)”

00. Mediante comunicación CCM-­‐E-­‐351-­‐2008 del 3 xx xxxxx de 2008, el Concesionario se pronunció en relación con la modificación del operador del Sistema, así:

“[C]onsideramos que los términos pactados en nuestros contratos deberán permanecer sin modificación alguna respecto de la constitución del contrato xx xxxxxxx por medio del cual se administraran los recursos del sistema, toda vez, que los mismos si prevén una unidad de administración de recursos de manera genera en beneficio de los concesionarios del sistema y no respecto de uno sólo de ellos”.

21. Como consecuencia de lo anterior, el CONCESIONARIO tuvo que asumir sobrecostos, gastos y erogaciones correspondientes al STAND BY generados por la adjudicación tardía del LICITACIÓN PÚBLICA NO. MC-­‐DT-­‐002-­‐2007 para el “DISEÑO IMPLEMENTACIÓN, INTEGRACIÓN, FINANCIACIÓN, PUESTA EN MARCHA, OPERACIÓN Y MANTEAMIENTO DEL SIUR”, los cuales no fueron reconocidos ni sufragados por parte de la entidad contratante.

22. El día 15 de noviembre de 2008, el SITM MIO, inicio su etapa de pre-­‐operación con un periodo de operación promocional de 20 Xx xx xxxxxxx x 00 Xx xx xxxx xxxxxxxxx, con una flota de 14 buses padrones26.

23. El 31 de diciembre de 2008 se firmó un acuerdo en el concesionario de recaudo para autorizarlo a seleccionar la fiducia que administrará los dineros del cobro, selección que se hizo efectiva en enero de 200927.

24. El 8 de diciembre de 2008, las Entidades Financieras (Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Davivienda, Banco Avvillas y Colpatria) desembolsaron a la Concesionaria -­‐ a prorrata de la participación de cada una de ellas, recursos por valor de CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($50.000.000.000.oo), de conformidad con el Contrato de Crédito Sindicado suscrito el 19 de septiembre de 2007.

25. A la fecha en que se desembolsaron los recursos mencionados en el numeral anterior, se habían generado sobrecostos para la CONCESIONARIA, por la utilización tardía del Crédito sindicado, el cual establecía expresamente un período de disponibilidad y el pago de unas comisiones que sobre el mismo se generaban de acuerdo con los plazos inicialmente establecidos en el contrato de concesión-­‐ plazos que por demás a esa fecha estaban superados críticamente por causas ajenas al Concesionario e imputables a Metro Cali S.A.

26 Información del Departamento Nacional de Planeación. Sistema Integrado de Transporte Masivo para Santiago de Cali-­‐Mio ( Masivo Integrado de Occidente)

27 Información del Departamento Nacional de Planeación. Ibídem.

26. El Contrato de Crédito Sindicado fue debidamente avalado y aprobado por Metrocali S.A., y en su clausula tercera establece:

“(…) 3.6. Periodo de Disponibilidad: Los recursos del crédito estarán a disposición de la Concesionaria desde el día de suscripción del presente reglamento28 y hasta el 30 xx xxxxx de 2008, período dentro del cual la Concesionaria podrá hacer uso del crédito, sujeto a los términos y condiciones aquí descritos. Vencido dicho término sin que la Concesionaria haya hecho uso de la totalidad de los recursos del crédito, ésta contará con un plazo adicional de seis (6) meses para hacer uso del mismo, o del saldo pendiente por utilizar, sujeto al pago a favor de las Entidades Financieras, de la comisión descrita en el numeral 3.7 siguiente de la presente cláusula. A partir del vencimiento del término adicional de seis (6) meses aquí indicado las ENTIDADES FINANCIERAS NO ESTARAN OBLIGADAS A EFECTUAR DESEMBOLSO ALGUNO.

3.7. Comisión de Disponibilidad: Entre el 1° de Julio de 2008 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, la Concesionaria podrá hacer uso de los recursos del crédito, sujeto al pago de una comisión por la disponibilidad de los mismos, equivalente al punto quince por ciento efectivo anual (0.15% E.A.) calculada sobre el saldo del crédito pendiente por utilizar por parte de la Concesionaria. Esta comisión se causará de forma trimestral vencida a favor de las Entidades Financieras y a prorrata de su participación en el crédito, de forma automática a partir del 1° de julio de 2008, a menos que la Concesionaria haya avisado antes de dicha fecha por escrito, a las Entidades Financieras, su decisión de no utilizar o no continuar utilizando el Crédito (…)”(Negrilla y Mayúscula fuera de texto)

27. La Concesionaria destinó los recursos desembolsados en desarrollo del Crédito Sindicado exclusivamente a los fines descritos en la Cláusula Décima del Reglamento de Crédito, es decir a la ejecución de las obras objeto de los contratos de Concesion 1 y 2 de 2007; situación que claramente se refleja en las actas de Entrega y Recibo del 10 de diciembre del patio Calima Sameco y del 24 de diciembre del año 2009 del patio de Puerto Xxxxxxxxx, ambas suscritas por el Concedente-­‐ Metro Cali, la Interventoria y la Concesionaria.

28. El Sistema inició la Operación Temprana de la Fase 1 del SITM MIO en el mes xx xxxxx del año 2009.

29. A la fecha de la presente reforma, la Concesionaria se encuentra al día con sus obligaciones de pago de intereses y capital a las diferentes entidades financieras que conforman el crédito sindicado.

30. La Operación Regular de la Fase 1 del SITM MIO se inició oficialmente a partir del 12 xx Xxxxx de 2010.

31. El Sistema Integrado de Transporte Masivo MIO a la fecha del presente documento continúa en la Fase 1.

32. Por factores externos a la Concesionaria, tales como el proceso de Implementación o puesta en marcha del Sistema de Transporte Masivo de Cali cuyo riesgo está a cargo de Metro Cali, se generaron dilaciones y retrasos en el

28 El reglamento de crédito se suscribió el 19 de septiembre del año 2007.

inicio de la fases 1, 2 y 3 del SITM MIO, reflejándose esta situación en la disminución de pasajeros que ingresan al sistema frente a los presupuestados por la Concesionaria de acuerdo con los estudios previos publicados por la Entidad contratante durante la etapa licitatoria.

33. De acuerdo con el numeral anterior, en el mes de diciembre de 2009 la Concesionaria solicitó a las Entidades Financieras una reestructuración del Crédito Sindicado, toda vez que los ingresos de la Concesionaria como consecuencia de la operación del SITM MIO no alcanzaban a cubrir la amortización del capital a partir del plazo pactado en el contrato de crédito.

34. En razón a la situación financiera que presenta la Concesionaria como consecuencia de los problemas y retardos de la Implementación del Sistema, las Entidades Financieras aprobaron la reestructuración del crédito, que igualmente implicó para la Concesionaria el pagar intereses sobre el 100% del capital por dos años adicionales al periodo xx xxxxxx inicialmente pactado en el contrato de crédito.

35. El Concesionario estructuró su propuesta técnica, financiera y legal de acuerdo con la estructuración financiera prevista para la operación del SIUR.

36. Hasta el momento de presentación de esta demanda, no se han cumplidos los presupuestos esenciales del sistema contemplados en los Documentos CONPES: 3166 de 2002, 3369 de 2005 y 3504 de 2007.

37. Hasta el momento el Sistema Integrado no está implementado de manera integral y plena.

38. Como resultado del incumplimiento de los presupuestos esenciales del sistema por parte de las autoridades distritales a cargo de su implementación, la ejecución de los Contratos de Concesión 1 y 2 ha resultado gravosa para EL CONCESIONARIO situación que ha perjudicado –en su contra-­‐ la ecuación económica y financiera del contrato.

2. HECHOS RELATIVOS A LA LICITACIÓN PÚBLICA NO. MC-­‐DT-­‐003-­‐2006 (CONCESIÓN DE PATIOS Y TALLERES)

39. Mediante la Resolución No. 304 del 19 de septiembre de 2006, METRO CALI S.A. convocó la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐003-­‐2006 con el objeto de otorgar en Concesión la adquisición de predios, diseños y construcción de patios talleres del Sistema MIO del Municipio de Santiago de Cali y su área de influencia.

40. El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐003 de 2006, consagró:

“1.2 OBJETO DE LA LICITACIÓN

“El objeto de la Licitación es adjudicar cinco (5) contratos para otorgar en Concesión la adquisición de predios, el diseño y la construcción, de cinco (5) Patios y Talleres del Sistema MIO de Municipio de Santiago de Cali y su Área de Influencia; en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el Contrato.

“De acuerdo con su finalidad, los Contratos de Concesión objeto de la presente Licitación, incluyen la realización de las siguientes actividades, por cuenta y riesgo del Concesionario:

1.2.1. Adquisición de Predios.

Entendida como la compra efectiva o la transferencia del derecho de dominio que hace el Concesionario a nombre del Municipio de Santiago de Cali, del predio donde se construirá cada uno de los Patio y Talleres del Sistema MIO que le haya sido adjudicado.

1.2.2 Diseño:

Comprende todas las actividades necesarias para la realización del diseño del Patio y Taller del Sistema MIO que le sea adjudicado al Concesionario, de conformidad con los parámetros y necesidades del Sistema MIO que para el efecto haya establecido Metro Cali S.A. en el Apéndice 04 Alcance de los Estudios y Diseños del Concesionario. El recibo de los diseños debe seguir lo estipulado en el Apéndice 02 Condiciones Generales numeral 2.1.

1.2.3. Construcción:

Comprende todas las actividades que conlleven la construcción del Patio y Taller Sistema MIO que le sea adjudicado al Concesionario, de conformidad con el diseño aprobado por Metro Cali S.A. Los permisos, licencias, estudios ambientales, y demás requisitos exigidos por las entidades municipales para la construcción del Patio y Taller que le haya sido adjudicado, serán exclusivamente responsabilidad del Concesionario. El recibo de infraestructura debe seguir lo estipulado en el Apéndice 02 Condiciones Generales numeral 2.2. y 2.3

(…)”

41. En concordancia con lo anterior, El CONCESIONARIO estructuró su propuesta técnica, financiera y legal de acuerdo con las consideraciones previstas en la ley, los pliegos de condiciones, la minuta de los Contratos de Concesión No. 1 y 2 y sus apéndices y las precisiones señaladas por la misma Entidad durante el desarrollo de la Licitación Pública.

42. Mediante la Resolución No. 484 de diciembre 29 de 2006, le fueron adjudicados a la CONCESIONARIA CALI MIO S.A. los Contratos de Concesión No. 1 y 2, objeto de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐003-­‐2006.

4. HECHOS RELATIVOS A LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2

43. El día 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. y la CONCESIONARIA CALI MIO S.A., suscribieron Contrato de Concesión No. 1 “Patio Taller Calima-­‐Sameco” y No. 2 “Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx”, xxxxx objetos son:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0	XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0
CLÁUSULA 1 OBJETO DEL CONTRATO. El	CLÁUSULA 1 OBJETO DEL CONTRATO. El

presente tiene por objeto otorgar en Concesión por parte del Metro Cali S.A.-­‐ El concedente al CONCESIONARIO la adquisición, diseño, construcción, explotación y entrega a plena satisfacción del Metro Cali S.A.-­‐El concedente del Patio y Taller denominado CALIMA-­‐SAMECO del Sistema MIO del Municipio de Santiago de Cali y su área de influencia; actividades que EL CONCESIONARIO deberá desarrollar por cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de metro Cali S.A.-­‐El concedente mediante el pago de una contraprestación consistente en un valor licitado por cada uno de los viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del Sistema MIO. Conforme a la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO. presente tiene por objeto otorgar en Concesión por parte del Metro Cali S.A.-­‐ El concedente al CONCESIONARIO la adquisición, diseño, construcción, explotación y entrega a plena satisfacción del Metro Cali S.A.-­‐El concedente del Patio y Taller denominado PUERTO XXXXXXXXX del Sistema MIO del Municipio de Santiago de Cali y su área de influencia; actividades que EL CONCESIONARIO deberá desarrollar por cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de metro Cali S.A.-­‐El concedente mediante el pago de una contraprestación consistente en un valor licitado por cada uno de los viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del Sistema MIO. Conforme a la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO.

44. En los Contratos de Concesión No. 1 y 2, se estableció que el único que puede realizar el recaudo, conciliación de pasajeros, y en consecuencia el respectivo reporte de los viajes que constituirán el pago del la CONCESIONARIA CALI MIO S.A. de acuerdo con la tarifa licitada, es el CONCESIONARIO DEL SIUR.

45. El CONCESIONARIO DEL SIUR, es el único facultado contractualmente para suscribir el Contrato xx Xxxxxxx para efectos de la administración de los recursos generados por el sistema, siendo esta la fuente de pago de los Contrato de Concesión No. 1 y 2 de Patio Talleres, así:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

“CLÁUSULA 30 REMUNERACIÓN DE EL (sic) CONCESIONARIO. Como remuneración por las obligaciones que impone el presente Contrato de Concesión a El (sic) CONCESIONARIO, se le otorgará el derecho a una participación en los ingresos generados por la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo en el Sistema MIO, lo cual se instrumentará mediante el pago periódico de un valor que para los efectos del presente contrato se denominará “participación”, el que se establecido conforme a las condiciones previstas en el Pliego de Condiciones y en el presente Contrato de Concesión, y que le será pagado con cargo y hasta concurrencia de los recursos producidos por los viajes que constituyen pago del Sistema MIO, y en concurrencia con las demás

“CLÁUSULA 30 REMUNERACIÓN DE EL (sic) CONCESIONARIO. Como remuneración por las obligaciones que impone el presente Contrato de Concesión a El (sic) CONCESIONARIO, se le otorgará el derecho a una participación en los ingresos generados por la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo en el Sistema MIO, lo cual se instrumentará mediante el pago periódico de un valor que para los efectos del presente contrato se denominará “participación”, el que se establecido conforme a las condiciones previstas en el Pliego de Condiciones y en el presente Contrato de Concesión, y que le será pagado con cargo y hasta concurrencia de los recursos producidos por los viajes que constituyen pago del Sistema MIO, y en concurrencia con las demás

concesiones de Patios y Talleres, las condiciones de Operación de Transporte, la Concesión del sistema Unificado de Respuesta del Sistema MIO (SIUR), Metro Cali S.A.-­‐El Concedente, el Fondo de Reconversión Empresarial Social y Ambiental y el Fondo de Mantenimiento y Expansión del Sistema, de acuerdo con lo establecido en el Contrato xx Xxxxxxx. Los ingresos para cada uno de los Concesionarios de patios y talleres, corresponderán a la tarifa licitada, multiplicada por los respectivos viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del Sistema MIO, reportados por el Concesionario del SIUR, tal como se muestra a continuación: Para el presente Contrato de Concesión No. 1 Patio y Taller denominado CALIMA-­‐ SAMECO la tarifa es de $19.oo (Diecinueve Pesos Moneda Corriente) de enero de 2007 por viaje pago efectivamente realizado. […] El valor de la participación a favor del CONCESIONARIO remunera integralmente las obligaciones y riesgos asumidos por EL CONCESIONARIO con ocasión del presente contrato y, por lo tanto, la totalidad de las obligaciones de adquisición de predios, el diseño y la construcción de el (sic) Patio y Taller denominado Calima-­‐Sameco del sistema MIO, sin que se requiera de ningún pago o compensación adicional por parte de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente a favor del CONCESIONARIO. Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos a los que se refiere este contrato, reducción o adición de la remuneración del CONCESIONARIO, ni darán lugar a reconocimientos o compensaciones adicionales por parte de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente a favor del CONCESIONARIO.” (Subrayado fuera de texto) concesiones de Patios y Talleres, las condiciones de Operación de Transporte, la Concesión del sistema Unificado de Respuesta del Sistema MIO (SIUR), Metro Cali S.A.-­‐El Concedente, el Fondo de Reconversión Empresarial Social y Ambiental y el Fondo de Mantenimiento y Expansión del Sistema, de acuerdo con lo establecido en el Contrato xx Xxxxxxx. Los ingresos para cada uno de los Concesionarios de patios y talleres, corresponderán a la tarifa licitada, multiplicada por los respectivos viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del Sistema MIO, reportados por el Concesionario del SIUR, tal como se muestra a continuación: Para el presente Contrato de Concesión No. 1 Patio y Taller denominado PUERTO XXXXXXXXX la tarifa es de $19.o6 (Diecinueve Pesos con Seis Centavos Moneda Corriente) de enero de 2007 por viaje pago efectivamente realizado. […] El valor de la participación a favor del CONCESIONARIO remunera integralmente las obligaciones y riesgos asumidos por EL CONCESIONARIO con ocasión del presente contrato y, por lo tanto, la totalidad de las obligaciones de adquisición de predios, el diseño y la construcción de el (sic) Patio y Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx del sistema MIO, sin que se requiera de ningún pago o compensación adicional por parte de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente a favor del CONCESIONARIO. Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos a los que se refiere este contrato, reducción o adición de la remuneración del CONCESIONARIO, ni darán lugar a reconocimientos o compensaciones adicionales por parte de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente a favor del CONCESIONARIO.” (Subrayado fuera de texto)

46. La CLÁUSULA 32 de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2, estableció las actividades a desarrollar en la Etapa de Preconstrucción:

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
CLAUSULA 32. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN. El plazo máximo para la etapa de preconstrucción es de Tres (3) meses, sin perjuicio de que ésta	CLAUSULA 32. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN. El plazo máximo para la etapa de preconstrucción es de Tres (3) meses, sin perjuicio de que ésta

termine antes si se llegara a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le asisten al CONCESIONARIO con anterioridad al plazo estimado para ésta etapa:	termine antes si se llegara a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le asisten al CONCESIONARIO con anterioridad al plazo estimado para ésta etapa:
La etapa de preconstrucción contempla las siguientes actividades sin limitarse a ellas:	La etapa de preconstrucción contempla las siguientes actividades sin limitarse a ellas:
32.1. Adquisición del Predio para el Patio y Taller denominado Calima – Sameco.	32.1. Adquisición del Predio para el Patio y Taller denominado Calima – Sameco.
32.2. Disposición de los recursos para el pago de la Interventoría.	32.2. Disposición de los recursos para el pago de la Interventoría.
32.3. Elaboración de los diseños para el Patio y Taller denominado Calima – Sameco.	32.3. Elaboración de los diseños para el Patio y Taller denominado Calima – Sameco.
32.4. Aprobación por parte de la Interventoría.	32.4. Aprobación por parte de la Interventoría.
32.5. Realización de modificaciones y ajustes si los hubiere.	32.5. Realización de modificaciones y ajustes si los hubiere.

47. El 20 xx xxxxx de 2007 se suscribió Acta de Inicio, y en consecuencia se dio inicio a la Etapa de Preconstrucción, de acuerdo con lo previsto en los CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2 describiendo que el plazo de duración de los referidos contratos de concesión No. 1 y 2 sería indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas. Para lo anterior se señaló que la Etapa de Preconstrucción culminaría a más tardar el 20 de julio de 2007.

CRONOGRAMA CONTRACTUAL
ETAPA DE CONSTRUCCIÓN	3 MESES
ETAPA DE CONSTRUCCIÓN	8 MESES
ETAPA DE REVERSIÓN	2 MESES
ETAPA DE EXPLOTACIÓN	15 AÑOS

48. Dispusieron LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2 respecto al Diseño de los patios y Talleres:

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
“CLAUSULA 12 OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO: (…) 12.2.1. Realizar todos los diseños y	“CLAUSULA 12 OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO: (…) 12.2.1. Realizar todos los diseños y

estudios solicitados en los Apéndices del Contrato del Patio Taller denominado Calima-­‐Sameco del Sistema MIO y, si es del caso, proponer modificaciones y/o precisiones, las cuales deberán ser sometidas a la aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente o sus delegados, agentes o interventores que, en todo caso, deberán encontrarse de conformidad con los parámetros y necesidades del Sistema que para el efecto haya establecido Metro Cali S.A.-­‐ El Concedente en los Apéndices del contrato.	estudios solicitados en los Apéndices del Contrato del Patio Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx del Sistema MIO y, si es del caso, proponer modificaciones y/o precisiones, las cuales deberán ser sometidas a la aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente o sus delegados, agentes o interventores que, en todo caso, deberán encontrarse de conformidad con los parámetros y necesidades del Sistema que para el efecto haya establecido Metro Cali S.A.-­‐El Concedente en los Apéndices del contrato.
“12.2.2. Presentar a consideración y aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente las modificaciones o ajustes necesarios durante la etapa de preconstrucción.	“12.2.2. Presentar a consideración y aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente las modificaciones o ajustes necesarios durante la etapa de preconstrucción.
“12.2.3. Contratar el personal idóneo para realizar los diseños del proyecto.”	“12.2.3. Contratar el personal idóneo para realizar los diseños del proyecto.”

49. El 20 xx xxxxx del 2007 – fecha a partir de la cual inició la Etapa de Preconstrucción

– dio inicio a la entrega y presentación de cada uno de los diseños establecidos en el Apéndice 4 de cada uno de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2.

50. De manera más detallada, el apéndice 4 de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2, establece las “Condiciones de Elaboración de los Estudios diseños”, determinando en su literal 3 las obligaciones del CONCESIONARIO relacionadas con la elaboración de sus propios estudios y diseños durante la Etapa de Preconstrucción, así:

“Para efectos de adelantar las observaciones del Interventor y de las diferentes entidades competentes, el Concesionario deberá tener definidos y entregar al Interventor, a partir de las primeras tres (3) semanas de la Etapa de Preconstrucción, los siguientes estudios y diseños:”

“Semana 3 Estudios Topográficos

Semana 4 Estudio de Transito -­‐Diseño Geométrico en Planta

Semana 7 Evaluación Geotécnica -­‐Diseño de Pavimentos – Estudio de Suelos para Fundaciones.

Semana 8 Arquitectónico de Edificaciones, Puentes Peatonales,

incluyendo rampas de acceso.

Semana 9 Diseños de Espacio Público, y Paisajismo.

Semana 10 Diseño Estructural de Edificaciones -­‐Diseño Estructural xx Xxxxxxx Peatonales, incluyendo rampas de acceso.

Semana 9 Estudios y Diseños de Redes Externas e Internas de Acueducto,

Alcantarillado, Energía, Comunicaciones, gas – Diseño de Señalización, Demarcación y Semaforización.

Semana 9 a 12 Atención de observaciones realizadas por el Interventor y las diferentes entidades encargadas de la aprobación.

Semana 12 Radicación para Licencia de Construcción

Semana 15 Entrega final de los estudios y diseños a METRO CALI S.A., debidamente aprobados.”

51. El APÉNDICE 2 – DEL CONTRATO CONDICIONES GENERALES, define las etapas del proyecto en: Etapa Preoperativa y Etapa de Construcción, respecto de la primera establece:

“Preoperativa:

Incluye:

• Estudios y Diseños.

(..:)

2.1 ESTUDIOS Y DISEÑOS:

En la etapa de estudios y diseños, se realizará reuniones periódicas para brindar acompañamiento en el proceso de los diseños, presentando aportes de las condiciones de operación de los Patios y Talleres, una vez se encuentre elaborados los primeros borradores de la funcionalidad.

El Concesionario deberá realizar pruebas con autobuses para verificar las dimensiones previstas en los diseños, la metodología de estas pruebas deberán estipularse por parte de Metro Cali S.A.”

52. Desde el 24 xx xxxxx de 2007 mediante comunicación CCM-­‐E-­‐058-­‐2007, el CONCESIONARIO entregó a METRO CALI S,A, la versión “0” de los diseños de los contratos de concesión 1 y 2, dando cumplimiento al plazo contractual pactado para la etapa de Preconstrucción de cada contrato

.

53. Mediante comunicación CCM-­‐E-­‐063-­‐2007 del 0 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx con el ánimo de avanzar en la revisión y concertación de los diseños, solicitó a Metro Cali S.A. que le informara sobre la designación de la Interventoría de los contratos con quien se debería obtener las aprobaciones contractuales de los estudios y diseños correspondientes. La comunicación precitada, señala expresamente:

“Es claro que la demora en la definición de estos aspectos contractuales (Interventoría y Operadores) generan atrasos y procesos que interferirán con la entrega operativa de las obras respectivas, por lo que solicitamos su pronta definición” (Xxxxxxxx fuera de texto).

54. La Interventoría de los Contratos de Concesión 1 y 2 fue definida hasta el 7 xx xxxxx de 2007, mediante comité técnico No. 1 de esa misma fecha, donde se informó que la Fundación General de Apoyo a la Universidad xxx Xxxxx llevaría a cabo la Interventoría de los diseños durante la etapa de Preconstrucción.

55. No obstante la falta de definición del operador, el Concesionario siguió dando cabal cumplimiento a sus obligaciones contractuales, presentado dentro de los plazos establecidos los estudios y diseños requeridos, y asistiendo a cada una de las reuniones programadas con la Interventoría de los proyectos, atendiendo a los plazos contractualmente establecidos, las observaciones que a los mismos se hayan presentado, cumpliendo así el cronograma previsto en el mismo. La Interventoría presentó las observaciones a los diseños y las mismas, fueron atendidas para cumplir con las exigencias técnicas y dentro de los plazos contractualmente previstos.

56. La CONCESIONARIA CALI MIO S.A. informó a METRO CALI S.A. los perjuicios económicos que ocasionaría la adjudicación tardía del SIUR y la demora en la aprobación de los diseños, mediante la comunicación CCM-­‐E-­‐180-­‐2007 de 16 de julio de 2007, en la que expresó:

“En la ejecución de los contratos de la referencia, se están presentado dificultades emanadas de incidencias causadas por razones ajenas al Concesionario y en consecuencia, no imputables al mismo, aspectos que necesariamente influyen en los plazos contractualmente establecidos, que se deberán tener en cuenta frente a un posible desplazamiento en la fecha de iniciación de la etapa de construcción y la obtención del cierre financiero de los contratos de concesión No.1 y No. 2

(…)

(i) Que los riesgos de implantación del sistema y el riesgo del Hecho del Príncipe son riesgos asumidos por Metrocali S.A.

(ii) La fuente de pago de los Contratos de Concesión No. 1 y No.2 entre otros factores externos dependían directamente de la adjudicación del SIUR y obviamente de la implantación del sistema.

(iii) La fase I de implantación estaba prevista contractualmente para el mes de diciembre del año 2007. Bajo tal premisa, es claro que Metrocali S.A. mitigaba su riesgo de implantación definiendo la fecha en que se estimaba dar inicio a la implantación del sistema y a

brindarle la seguridad financiera y legal necesaria al Sistema en general y credibilidad en el sector financiero.

(iv) La adjudicación de la licitación del SIUR se llevaría a cabo el lunes 7 xx xxxx de 2007 a las 9:00 am, garantizándose así que todo el sistema contaría con las herramientas tecnológicas necesarias para que la administración de los recursos se realizará en los términos previstos en los Contratos de Concesión y en el Contrato xx Xxxxxxx que deberá suscribir el Concesionario del SIUR

(…)

[E]s importante resaltar, que el aplazamiento de la adjudicación de la licitación del SIUR, y en consecuencia, el aplazamiento de la operación de todo el sistema, ha generado impactos desfavorables en el riesgo que el sector financiero ha decidido asumir respecto a estos contratos, consecuencias que recaen directamente en las condiciones de crédito que, -­‐ de forma normal y bajo las premisas contractuales y públicamente conocidas antes señaladas – se habían estructurado por parte del Concesionario para la obtención de los recursos necesarios para la construcción de cada uno de los Patio – Talleres.

El impacto negativo en el sector financiero, se presentó desde el pasado mes xx xxxxx de 2007, cuando fue de público conocimiento la noticia que el inicio de la operación, no se daría para finales de este año, aunado a la declaración desierta de la Licitación del SIUR y dicho impacto ha repercutido con la última comunicación de la entidad, en donde confirma, que se le autorizó a Metrocali el aplazamiento del inicio de la operación regular del Sistema Mio para el segundo trimestre del 2008.

(…)

Las circunstancias de interferencia en el cumplimiento de los plazos contractuales del Concesionario Cali Mio S.A. por la presentación tardía de los operadores a los diseños, deben ser analizados por Metrocali con el fin de garantizar una homogeneidad y coordinación de las actividades de planeación del Sistema Mio, sin trasladarle imputabilidades y/o responsabilidades al Concesionario de Xxxxx Xxxxxxxx quien ha dado cabal cumplimiento a las fechas de entrega de los estudios y diseños y ha revisado y estudiado las observaciones que la Interventoría presentó en los mismos, todo dentro de los plazos establecidos dentro de la etapa de Preconstrucción” (Negrilla fuera de texto).

57. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx hizo entrega de todos los diseños definitivos con las observaciones presentadas por el Interventor y Metro Cali a esa fecha. Esta situación, quedó expresamente reconocida mediante Otrosí No. 2 a los Contratos de Concesión No. 1 y 2:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

“Considerandos (…) 8.. Que durante el transcurso de la misma, el Concesionario dio cabal cumplimiento a los plazos contractuales, entregando los estudios y diseños de acuerdo con el cronograma establecido en el Apéndice 4 del Contrato, atendiendo las observaciones presentadas tanto por el Interventor, Metro Cali y los mismos operadores, observaciones que aunque fueron radicadas por los operadores tardíamente, se tuvieron en cuenta aquellas que contractualmente se consideraron viables por parte del Concesionario de Xxxxx Xxxxxx. 9. Que mediante Resolución 110.18.168 de 8 xx xxxx de 2007, se declaró desierta la Licitación Pública MC-­‐DT-­‐002 de 2006 (SIUR).

“Considerandos (…) “8.. Que durante el transcurso de la misma, el Concesionario dio cabal cumplimiento a los plazos contractuales, entregando los estudios y diseños de acuerdo con el cronograma establecido en el Apéndice 4 del Contrato, atendiendo las observaciones presentadas tanto por el Interventor, Metro Cali y los mismos operadores, observaciones que aunque fueron radicadas por los operadores tardíamente, se tuvieron en cuenta aquellas que contractualmente se consideraron viables por parte del Concesionario de Xxxxx Xxxxxx. (…) 10. Que mediante Resolución 110.18.168 de 8 xx xxxx de 2007, se declaró desierta la Licitación Pública MC-­‐DT-­‐002 de 2006 (SIUR).

10. Que la contratación del Concesionario del SIUR es necesaria e indispensable para la operación del Sistema MIO. y dado que a la fecha aún no se ha adjudicado dicho contrato, se ve la necesidad de ajustar y modificar los plazos previstos para acreditar los cierres financieros en los Contratos de Concesión de los Patio Talleres.” “CLÁUSULA 1: Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.1 del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas:

11. Que la contratación del Concesionario del SIUR es necesaria e indispensable para la operación del Sistema MIO. y dado que a la fecha aún no se ha adjudicado dicho contrato, se ve la necesidad de ajustar y modificar los plazos previstos para acreditar los cierres financieros en los Contratos de Concesión de los Patio Talleres.” “CLAUSULA 1: Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.1 del Contrato de Concesión No. 2 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable

según el término en el que se agoten las siguientes etapas:

1La etapa de preconstrucción, comprendida entre la fecha del acta de inicio del presente contrato y la fecha en que Metro Cali S.A.-­‐El Concedente y el interventor aprueben los Diseños de las obras y tendrá una duración máxima HASTA EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2007, para el patio y taller denominado Puerto Xxxxxxxxx de la Fase 1 del Sistema MIO.”

presente contrato y la fecha en que Metro Cali S.A.-­‐El Concedente y el interventor aprueben los Diseños de las obras y tendrá una duración máxima HASTA EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2007, para

el patio y taller denominado

Norte Calima-­‐Sameco de la Fase 1 del Sistema MIO.”

La etapa de preconstrucción,

comprendida entre la fecha del acta de inicio del

4.1.

58. Metro Cali S.A. extemporáneamente decidió aceptar nuevas observaciones de terceros ajenos a la relación contractual, y en tal sentido manifestó en la modificación realizada mediante Otrosí No. 3 suscrito el día 18 de septiembre de 2007, que prevé literalmente:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0	XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0
“Considerandos (…) Que se han presentado observaciones a los diseños por parte de los Concesionarios de Transporte, de Metro Cali S.A. y de la Interventoría, las cuales deben ser atendidas por el Concesionario, con el fin que sean incorporados a las mismas, con el objetivo que sean aprobados los diseños definitivos” (Negrilla fuera de texto)	“Considerandos (…) Que se han presentado observaciones a los diseños por parte de los Concesionarios de Transporte, de Metro Cali S.A. y de la Interventoría, las cuales deben ser atendidas por el Concesionario, con el fin que sean incorporados a las mismas, con el objetivo que sean aprobados los diseños definitivos” (Negrilla fuera de texto).
CLÁUSULA 1: Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.1 del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas:	CLAUSULA 1: Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.1 del Contrato de Concesión No. 2 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas:
4.1. La etapa de preconstrucción, comprendida entre la fecha	4.1 La etapa de

del acta de inicio del presente contrato y la fecha en que Metro Cali S.A.-­‐El Concedente y el interventor aprueben los Diseños de las obras y tendrá una duración máxima HASTA EL 29 DE OCTUBRE DE 2007, para el patio y taller denominado Norte Calima-­‐ Sameco de la Fase 1 del Sistema MIO.”

preconstrucción, comprendida entre la fecha del acta de inicio del presente contrato y la fecha en que Metro Cali S.A.-­‐El Concedente y el interventor aprueben los Diseños de las obras y tendrá una duración máxima HASTA EL 29 DE OCTUBRE DE 2007, para el patio y taller denominado Puerto Xxxxxxxxx de la Fase 1 del Sistema MIO.”

“CLÁUSULA 2. Modifíquese la cláusula 32 Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 32. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN. El plazo máximo para la etapa de preconstrucción es HASTA EL 29 DE OCTUBRE DE 2007, sin perjuicio de que está termine antes si se llegara a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le asisten al CONCESIONARIO con anterioridad al plazo estimado para ésta etapa. La etapa de preconstrucción contempla las siguientes actividades sin limitarse a ellas: 32.1. Adquisición del Predio para el Patio y Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx. 32.2. Disposición de los recursos para el pago de la Interventoría. 32.3. Elaboración de los diseños para el Patio y Taller denominado Calima Sameco ; 32.4. Aprobación por parte de la Interventoría. 32.5. Realización de las modificaciones y ajustes si los hubiere.”

“CLÁUSULA 2. Modifíquese la cláusula 32 Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 2 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 32. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN. El plazo máximo para la etapa de preconstrucción es HASTA EL 29 DE OCTUBRE DE 2007, sin perjuicio de que está termine antes si se llegara a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le asisten al CONCESIONARIO con anterioridad al plazo estimado para ésta etapa. La etapa de preconstrucción contempla las siguientes actividades sin limitarse a ellas: 32.1. Adquisición del Predio para el Patio y Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx. 32.2. Disposición de los recursos para el pago de la Interventoría. 32.3. Elaboración de los diseños para el Patio y Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx; 32.4. Aprobación por parte de la Interventoría. 32.5. Realización de las modificaciones y ajustes si los hubiere (…)”

00. Mediante oficios del 23 de octubre de 2007, XXXXXXXX XXXXX, Director de Interventoría de la FUNDACIÓN GENERAL DE APOYO A LA UNIVERSIDAD XXX XXXXX, impartió aprobación preliminar a la implantación Urbano-­‐Arquitectónica

de los proyectos para el Patio Taller Calima – Sameco, y para el Patio Taller Puerto Xxxxxxxxx, así:

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
“De acuerdo a su solicitud y con fundamento en la última versión de los planos urbanísticos y arquitectónicos presentados por Xxx. El día anterior, impartimos la aprobación preliminar a la implantación Urbano-­‐Arquitectónica del proyecto para el patio taller Calima -­‐ Sameco del SITM-­‐MIO., (…)”.	“De acuerdo a su solicitud y con fundamento en la última versión de los planos urbanísticos y arquitectónicos presentados por Uds. El día anterior, impartimos la aprobación preliminar a la implantación Urbano-­‐Arquitectónica del proyecto para el patio taller Puerto Xxxxxxxxx del SITM-­‐MIO, (…)”

60. El Concesionario dio respuesta a cada una de las observaciones o sugerencias que por fuera de los plazos señalados en el Apéndice 4, fueron realizadas por la Interventoría, Metro Cali y/o los operadores. No obstante, nunca se obtuvo pronunciamiento por parte de estas entidades, respecto de la aprobación de los estudios y diseños, retardando y dilatando el inicio de la Etapa de Construcción prevista contractualmente para el 20 de julio de 2007.

61. Lo anterior, aunado a la indefinición del operador del SIUR, generó ampliaciones y suspensiones de los Contratos de Concesión No. 1 y 2. Estas circunstancias ajenas al Concesionario, se plasmaron en los Otrosíes No. 4 a los Contratos de Concesión No. 1 y 2, suscritos el día 26 de octubre de 2007, así:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

CLÁUSULA 1: Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.1 del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas: 4.1. La etapa de preconstrucción, comprendida entre la fecha del acta de inicio del presente contrato y la fecha en que Metro Cali S.A.-­‐El Concedente y el interventor aprueben los Diseños de las obras y tendrá una duración

CLÁUSULA 1: Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.1 del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas: 4.1. La etapa de preconstrucción, comprendida entre la fecha del acta de inicio del presente contrato y la fecha en que Metro Cali S.A.-­‐El Concedente y el interventor aprueben los Diseños de las obras y tendrá una duración máxima HASTA EL 4 DE ENERO DE 2008, para el

máxima HASTA EL 4 DE ENERO DE 2008, para el patio y taller denominado Norte Calima-­‐Sameco de la Fase 1 del Sistema MIO.”
“CLÁUSULA 2. Modifíquese la cláusula 32 Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante quedará así:
“CLÁUSULA 32. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN. El plazo máximo para la etapa de preconstrucción es HASTA EL 4 DE ENERO DE 2008, sin perjuicio de que está termine antes si se llegara a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le asisten al CONCESIONARIO con anterioridad al plazo estimado para ésta etapa. La etapa de preconstrucción contempla las siguientes actividades sin limitarse a ellas: 32.1. Adquisición del Predio para el Patio y Taller denominado Calima Sameco. 32.2. Disposición de los recursos para el pago de la Interventoría. 32.3. Elaboración de los diseños para el Patio y Taller denominado Calima Sameco. 32.4. Aprobación por parte de la Interventoría. 32.5. Realización de las modificaciones y ajustes si los hubiere.”
Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales patio y taller denominado Norte Calima-­‐Sameco de la Fase 1 del Sistema MIO.”
“CLÁUSULA 2. Modifíquese la cláusula 32 Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante quedará así:
“CLÁUSULA 32. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN. El plazo máximo para la etapa de preconstrucción es HASTA EL 4 DE ENERO DE 2008, sin perjuicio de que está termine antes si se llegara a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le asisten al CONCESIONARIO con anterioridad al plazo estimado para ésta etapa. La etapa de preconstrucción contempla las siguientes actividades sin limitarse a ellas: 32.1. Adquisición del Predio para el Patio y Taller denominado Calima Sameco. 32.2. Disposición de los recursos para el pago de la Interventoría. 32.3. Elaboración de los diseños para el Patio y Taller denominado Calima Sameco. 32.4. Aprobación por parte de la Interventoría. 32.5. Realización de las modificaciones y ajustes si los hubiere.”
Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales establecen:
11. Que el 22 de octubre de 2007, se cerró la nueva Licitación del SIUR, sin embargo a la fecha existe incertidumbre sobre el rechazo de la única propuesta o la declaratoria de desierta de

la Licitación.

12. Que la contratación del Concesionario del SIUR es necesaria e indispensable para la operación del Sistema del MIO, debido que de esta dependen los ingresos a recibir por el Concesionario.

13. Que con el fin de mitigar el riesgo de implementación del Sistema a cargo de Metro Cali S.A., resulta pertinente ampliar la duración de la etapa de preconstrucción del Sistema.(Subrayado fuera de texto)

establecen:

11. Que el 22 de octubre de 2007, se cerró la nueva Licitación del SIUR, sin embargo a la fecha existe incertidumbre sobre el rechazo de la única propuesta o la declaratoria de desierta de la Licitación.

12. Que la contratación del Concesionario del SIUR es necesaria e indispensable para la operación del Sistema del MIO, debido que de esta dependen los ingresos a recibir por el Concesionario.

13. Que con el fin de mitigar el riesgo de implementación del Sistema a cargo de Metro Cali S.A., resulta pertinente ampliar la duración de la etapa de preconstrucción del Sistema.(Subrayado fuera de texto)

62. Mediante Comunicación CCM-­‐E-­‐400-­‐2007 de 18 de diciembre de 2007, Cali Mío

S.A. solicitó suspensión de los Contratos de Xxxxxxxxx Xx. 0 x 0 x Xxxxx Xxxx S.A., expresando:

“A la fecha existe total incertidumbre e inseguridad legal y financiera sobre la fuente de pago de los Contratos de Concesión No. 1 y 2 de 2007. Esta incertidumbre se genera por cuanto, por segunda vez, fue declarada desierta la licitación pública MC-­‐DT-­‐002-­‐2007 cuyo objeto es la concesión para el diseño, implementación, puesta en marcha, financiación y mantenimiento del Sistema de Información Unificado de Respuesta del Sistema, mediante la Resolución No. 110.18.539 de 2007 el 19 de noviembre de este año.

En este sentido, es contundente que el riesgo sobre el proyecto, sobre el sistema concesional y sobre la estructura económica de nuestros contratos es un hecho cierto y existente. Hasta el momento, no contamos con una fecha de entrada de operación del SIUR y porque no decirlo del mismo sistema.

Tal circunstancia afecta financieramente el correcto cumplimiento de las obligaciones contenidas en nuestros contratos de concesión, pues se carece totalmente del administrador designado contractualmente para manejar e entregarnos la fuente principal de los ingresos de los

contratos. Fuente ofrecida por Xxxxxxxxx a los proponentes, y luego concesionarios desde la licitación.

(…)

Como consecuencia de lo anterior, se deduce sin mayor elucubraciones, los graves efectos y consecuencias que genera la no adjudicación del SIUR en los Contratos de Concesión en los tiempos inicialmente establecidos por la alteración que está situación tiene en la ecuación económica contractual, afectando adversamente los plazos del repago a los pagos y del cumplimiento general de las obligaciones de los contratos. No sobra advertir, que una situación de dificultad financiera de nuestros contratos de concesión frente al sector financiero, originado en la parálisis del sistema SIUR (fuente de pago), generaría un ruido en el mercado que afectaría la totalidad del proyecto del sistema de transporte masivo MIO para la ciudad de Cali” (Negrilla fuera de texto).

63. Mediante comunicación CCM-­‐E-­‐432-­‐2008 de 17 de enero de 2008, el Concesionario motivo su posición jurídica en relación con la suspensión de los contratos de concesión No. 1 y 2. En este sentido, señaló:

“En tal sentido, nuevamente queremos resaltar que es contundente el riesgo sobre el proyecto y sobre la estructura económica de los contratos de concesión, que hasta el momento y no sabemos hasta cuando se presentará por la ausencia de una fecha de operación del SIUR y porque no decirlo, del mismo sistema. Tal circunstancia afecta el correcto cumplimiento de las obligaciones contenidas en nuestros contratos de concesión, pues carece totalmente del administrador designado contractualmente para manejar y entregarnos la fuente principal de ingresos de los contratos” (Negrilla fuera de texto).

64. La Concesionaria Cali Mio S.A. mediante comunicación CCM-­‐E-­‐457-­‐2008 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx x Xxxxx Xxxx S.A. la suspensión de los Contratos de Concesión No.1 y 2, con base en los siguientes fundamentos:

“Reiteramos que la estructuración financiera de los Contratos tanto por la concesionaria y respecto de los bancos que aprobaron los créditos, se hicieron bajo las siguientes premisas contractuales:

a) Que en los Contratos de Concesión No. 1 y 2 se estableció claramente que el único que puede realizar el recaudo, conciliación de pasajeros, y en consecuencia el respectivo reporte de los viajes que constituirían el pago de la concesionaria Calimio de acuerdo con la tarifa licitada, es el CONCESIONARIO DEL SIUR, quien para efectos de la administración de los recursos generados por el sistema, también es el único facultado contractual, ente para suscribir el Contrato xx Xxxxxxx por medio del cual se manejarán los mismos, siendo está la fuente de pago de los Contratos de Concesión.

b) Que los riesgos de implantación y el riesgo del hecho del príncipe son riesgos asumidos directa y exclusivamente por Metrocali S.A. y

en esta entidad recaen exclusivamente las consecuencias económicas y legales derivadas de los mismos.

c) Que la Fase 1 de implantación estaba prevista contractual e inicialmente para el mes de diciembre del año 2007, la cual fue modificada posteriormente y de manera unilateral por la misma entidad. Esta situación, llevó – con el fin de mitigar los riesgos presentados y en cabeza de Metrocali – a la ampliación e los plazos de la etapa de preconstrucción y cierre financiero de los Contratos de Concesión No. 1 y 2, de acuerdo con las modificaciones contractuales, otrosíes No.1, No.2, No.3 y No. 4 de cada uno de los Contratos de Concesión.

d) Así mismo, en los otrosíes antes citados se contempla: que la contratación del concesionario del SIUR es necesaria e indispensable para la operación del sistema MIO debido a que de esta dependen los ingresos a recibir por parte del Concesionario de Patio Talleres”. (Negrilla fuera de texto).

65. El 31 xx xxxxx de 2008, mediante comunicación CCM-­‐E-­‐486-­‐ 2008, la Concesionaria Cali Mio S.A., reitero su solicitud de suspensión de los Contratos de Concesión No. 1 y 2, indicando:

“[N]os permitimos solicitar a Metrocali que en aras de mitigar el riesgo de implantación del sistema y de actos derivados de la propia administración, se busque blindar el proyecto de circunstancias nocivas que alteraren el equilibrio contractual, y de esta forma asegurar su ejecución exitosa” (Xxxxxxxx fuera de texto).

66. El 26 de diciembre de 2007, METRO CALI S.A. suscribe con la CONCESIONARIA CALI MIO S.A., Actas No. 1 de suspensión de los Contratos de Concesión No. 1 y 2, acordando entre las partes suspender por 20 días hábiles desde el 4 de enero de 2008, la ejecución de los Contratos de Concesión No. 1 y 2.

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
PRIMERO. Suspender por veinte (20) días hábiles desde el 4 de enero de 2008, la ejecución del Contrato de Concesión No. 1 de 2007.	PRIMERO. Suspender por veinte (20) días hábiles desde el 4 de enero de 2008, la ejecución del Contrato de Concesión No. 1 de 2007.
Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales establecen:	Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales establecen:
“12. Que a la fecha no se ha dado inicio al nuevo procedimiento de contratación del Operador del Sistema de Recaudo por parte de Metrocali y en consecuencia, al cuatro (4) de enero de 2008, no se contará con la adjudicación de dicho	“12. Que a la fecha no se ha dado inicio al nuevo procedimiento de contratación del Operador del Sistema de Recaudo por parte de Metrocali y en consecuencia, al cuatro (4) de enero de 2008, no se contará con la adjudicación de dicho

Contrato cuyo objeto es la	Contrato cuyo objeto es la
concesión para el diseño,	concesión para el diseño,
implementación, puesta en	implementación, puesta en
marcha, financiación y	marcha, financiación y
mantenimiento del Sistema de	mantenimiento del Sistema de
Información Unificado de	Información Unificado de
Respuesta del Sistema.	Respuesta del Sistema.
13. Que ante tales eventos, el	13. Que ante tales eventos, el
Concesionario mediante	Concesionario mediante
comunicación del 18 de	comunicación del 18 de
diciembre de 2007, solicito la	diciembre de 2007, solicito la
suspensión del plazo del	suspensión del plazo del
Contrato de Concesión hasta	Contrato de Concesión hasta
tanto se da inició a la	tanto se da inició a la
ejecución del Contrato del	ejecución del Contrato del
SIUR, de acuerdo con las	SIUR, de acuerdo con las
consideraciones financieras y	consideraciones financieras y
jurídicas previstas en el mismo	jurídicas previstas en el mismo
documento.”	documento.”

67. El 0 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. suscribe con La CONCESIONARIA CALI MIO S.A., Actas No. 2 de suspensión a los Contratos de Concesión No. 1 y 2, acordando entre las partes suspender por 30 días hábiles desde el 4 de febrero de 2008, la ejecución de los Contratos de Concesión No. 1 y 2.

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 1 de 2007, por treinta (30) días calendario contados desde el 4 de febrero de 2008.	PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 2 de 2007, por treinta (30) días calendario contados desde el 4 de febrero de 2008.
Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales establecen:	Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales establecen:
“11. Que mediante Acta de suspensión el paso 26 de diciembre al Contrato de Concesión No. 1 correspondiente al patio y taller denominado Calima – Sameco. Las partes acordaron suspender la ejecución del contrato de concesión, hasta el 4 de febrero de 2008, como consecuencia de la incertidumbre en la adjudicación del operador SIUR. 12. Que a la fecha, y previa suscripción del Otrosí No. 1 al Convenio Interadministrativo con la	“12. Que a la fecha no se ha dado inicio al nuevo procedimiento de contratación del Operador del Sistema de recaudo por parte de Metrocali y en consecuencia, al cuatro (4) de enero de 2008, no se contará con la adjudicación de dicho Contrato cuyo objeto es la concesión para el diseño, implementación, puesta en marcha, financiación y mantenimiento del Sistema de información Unificado de Respuesta del Sistema. 13. Que ante tales eventos el

Fundación General de Apoyo a la Universidad xxx Xxxxx – entidad encargada de la Interventoría en la etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 1-­‐, no ha reanudado las labores correspondientes. 13. Que ante tales eventos el Concesionario mediante comunicación CCM-­‐E-­‐428-­‐2007 del 16 de enero de 2008, solicitó la intervención de Metro Cali S.A. debido a la falta de respuestas de la Interventoría. 14. Que con el fin de mitigar el riesgo en la demora de la implantación del Sistema MIO a cargo de Metro Cali S.A.” Concesionario mediante comunicación del 18 de diciembre de 2007, solicitó la suspensión del plazo de Contrato de Concesión hasta tanto se dé inicio a la ejecución del contrato del SIUR, de acuerdo con las consideraciones financieras y jurídicas previstas en el mismo documento. 14. Que con el fin de mitigar el riesgo en la demora de la implantación del Sistema MIO a cargo de Metro Cali.”

68. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. suscribe con la CONCESIONARIA CALI MIO S.A., Acta No. 3 de suspensión a los Contratos de Concesión No. 1 y 2, acordando entre las partes suspender por 30 días hábiles desde el 4 xx xxxxx de 2008, la ejecución de los Contratos de Concesión No. 1 y 2:

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 1 de 2007, por treinta (30) días calendario contados desde el 4 xx xxxxx de 2008.	PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 2 de 2007, por treinta (30) días calendario contados desde el 4 xx xxxxx de 2008.

69. El 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. suscribe con La CONCESIONARIA CALI MIO S.A., Acta No. 4 de suspensión a los Contratos de Concesión No. 1 y 2, acordando entre las partes suspender por 90 días hábiles desde el 5 xx xxxxx de 2008, la ejecución de los Contratos de Concesión No. 1 y 2.

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 1 de 2007, por noventa (90) días calendario contados desde el 5 xx xxxxx de 2008.	PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 1 de 2007, por noventa (90) días calendario contados desde el 5 xx xxxxx de 2008.

70. El 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. suscribe con La CONCESIONARIA CALI MIO S.A., Acta No. 5 de suspensión a los Contratos de Concesión No. 1 y 2, acordando entre las partes suspender por 60 días hábiles desde el 3 de julio de 2008, la ejecución de los Contrato de Concesión No. 1 y 2.

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 1 de 2007, por sesenta (60) días calendario contados desde el 3 de julio de 2008.	PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 2 de 2007, por sesenta (60) días calendario contados desde el 3 de julio de 2008.

71. El 19 xx Xxxxxx de 2008, se suscribió acta de terminación y liquidación por mutuo acuerdo del Convenio Interadministrativo entre la FUNDACIÓN XXXXXXX XX XXXXX X XX XXXXXXXXXXX XXX XXXXX x XXXXX XXXX S.A.

72. Mediante Acta de Suspensión No. 6 suscrita el 3 de septiembre de 2008 se vuelve a suspender la ejecución del contrato de concesión No. 1 y 2, por cuarenta (40) días calendario, por cuanto los eventos objeto de las suspensiones anteriormente mencionadas continúan sin superarse a la fecha.

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 1 de 2007, por cuarenta (40) días calendario contados desde el 3 de septiembre de 2008.	PRIMERO. Prorrogar la suspensión de la ejecución del Contrato de Concesión No 1 de 2007, por cuarenta (40) días calendario contados desde el 3 de septiembre de 2008.
Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales establecen:	Lo anterior, con fundamento en los considerados del mismo, los cuales establecen:
“17. Que Metro Cali S.A. se encuentra adelantando las gestiones para contratar el interventor que culminará las actividades iniciadas por la Fundación General de Apoyo a la Universidad xxx Xxxxx.”	“17. Que Metro Cali S.A. se encuentra adelantando las gestiones para contratar el interventor que culminará las actividades iniciadas por la Fundación General de Apoyo a la Universidad xxx Xxxxx.”

73. Mediante comunicación CCM-­‐E-­‐573-­‐2008 del 29 xx xxxxxx de 2008, CALI MIO S.A. señaló que hasta el 19 xx xxxxxx de 2008, se logró llegar a un acuerdo entre la Fundación Universitaria xxx Xxxxx y Metro Cali S.A., para suscribir el acta de liquidación del convenio interadministrativo por medio del cual dicha Fundación ejercía las funciones de interventor.

74. El día 24 xx Xxxxxx de 2008 METRO CALI S.A, suscribió el contrato de Interventoría No. MC-­‐IT-­‐02-­‐07 con el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. – INTERDISEÑOS LTDA, cuyo objeto es:

“Realizar la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, SOCIAL Y AMBIENTAL DE LA CONSTRUCCIÓN DE PATIOS Y TALLERES DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRASPORTE MASIVO DE PASAJEROS DE SANTIAGO

DE CALI – GRUPO 1: CALIMA – SAMECO Y PUERTO XXXXXXXXX.”

75. Mediante Acta No. 1 al Contrato de Interventoría No. MC-­‐IT-­‐02-­‐07, cuyo objeto es la Interventoría técnica, administrativa, financiera, social y ambiental de la construcción de Patios y Talleres del Sistema Integrado de Transporte Masivo de pasajeros de Santiago de Cali – Grupo 1: Calima Sameco y Puerto Xxxxxxxxx, CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. – INTERDISEÑOS LTDA y METRO CALI S.A., acordaron que el Interventor culminaría el proceso de revisión, aprobación y gestiones establecidas contractualmente durante el periodo de Preconstrucción de los Contratos de Concesión No. 1 y No. 2 de patios y talleres (Calima – Sameco y Puerto Xxxxxxxxx).

76. Mediante Contrato Adicional No. 1 suscrito el 14 de octubre de 2008, al Contrato de Interventoría No. MC-­‐IT-­‐02-­‐2007, se adicionan como parte de las obligaciones, la revisión y aprobación de diseños, prorrogando el plazo de ejecución y adicionando el valor del mismo.

77. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. suscribe con la CONCESIONARIA CALI MIO S.A., Actas No. 7 por medio de la cual se reinician la ejecución de la Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 1, acordando entre las partes prorrogar la Etapa de Preconstrucción por 60 días. En este sentido estas actas señalan: _

“Que como consecuencia de lo anterior y dado que el contrato de Interventoría MC-­‐IT-­‐02-­‐07, tuvo una ampliación en plazo de sesenta (60) días calendario en la etapa de preconstrucción y que la Interventoría es quien representa los intereses de Metro Cali S.A., en los aspecto técnicos y de calidad en los productos a entregar por el Concesionario, formula observaciones y de la aprobación técnica a los estudios y diseños de los patios y talleres correspondientes al Grupo No. 1, se hace necesario prorrogar el plazo del Contrato de Concesión No. 1 Patio y Taller Calima Sameco, por sesenta (60) días calendario para culminar los diseños y obtener las aprobaciones correspondientes estipuladas en el Contrato de Concesión No. MC-­‐IT-­‐02-­‐07 en su etapa de preconstrucción.

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1

78. El día 14 de octubre de 2008 y como consecuencia de lo establecido en el Acta No. 7 METRO CALI S.A. suscribe con La CONCESIONARIA CALI MIO S.A., el Otrosí No. 5 a los Contratos de Concesión No. 1 y 2, donde señala que es necesario iniciar la Etapa de Construcción sobreponiéndola a la Etapa de Preconstrucción a partir del 4 de noviembre de 2008, de acuerdo a la modificación que se realizó en el mismo otrosí a la Cláusula 37 donde se acordó que:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0	XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0
CLÁUSULA 2: Modifíquese el primer inciso de la clausula 37 Etapa de Construcción del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante	CLÁUSULA 2: Modifíquese el primer inciso de la clausula 37 Etapa de Construcción del Contrato de Concesión No. 1 que en adelante

quedará así:	quedará así:
CLAUSULA 37 ETAPA DE CONSTRUCCIÓN La etapa de construcción, que tendrá duración total estimada de ocho (8) meses, iniciará a partir de la suscripción del acta de inicio respectivo, debiéndose iniciar y ejecutar las labores de obras correspondientes a los subproductos de los estudios y diseños que se encuentran aprobados o en la medida en que se vayan aprobando por la Interventoría.	CLAUSULA 37 ETAPA DE CONSTRUCCIÓN La etapa de construcción, que tendrá duración total estimada de ocho (8) meses, iniciará a partir de la suscripción del acta de inicio respectivo, debiéndose iniciar y ejecutar las labores de obras correspondientes a los subproductos de los estudios y diseños que se encuentran aprobados o en la medida en que se vayan aprobando por la Interventoría.
Lo anterior tiene fundamento en que:	Lo anterior tiene fundamento en que:
“22. Que con el fin de mitigar el riesgo de implementación del Sistema de Transporte Masivo – MIO y de minimizar los retrasos y dilaciones para la puesta en marcha del mismo, Metro Cali S.A. considera necesario iniciar la etapa de Construcción sobreponiéndola a la Etapa de Preconstrucción a partir del 4 de noviembre de 2008.”	“22. Que con el fin de mitigar el riesgo de implementación del Sistema de Transporte Masivo – MIO y de minimizar los retrasos y dilaciones para la puesta en marcha del mismo, Metro Cali S.A. considera necesario iniciar la etapa de Construcción sobreponiéndola a la Etapa de Preconstrucción a partir del 4 de noviembre de 2008.”

79. La CONCESIONARIA CALI MIO S.A., elaboró los diseños para el Patio Taller denominado Calima – Sameco, de acuerdo a lo establecido en el Apéndice 4 del Contrato No. 1, así:

• Elaboración de Esquema Básico.

• Estudios Topográficos

• Estudios de Tránsito

• Estudios de Tráfico.

• Estudios de Suelos y Geotécnicos

• Diseño Geométrico Vial

• Diseño de Transito

• Diseño Urbanístico y Paisajístico.

• Diseño de Pavimentos

• Diseño PMT

• Diseño Estructural

• Diseño Redes hidrosanitarias

• Diseño de redes secas

• Diseño Arquitectónico

• Licencias y Aprobaciones.

80. Interventoría aprobó los estudios y Diseños, mediante las comunicaciones DC-­‐3E-­‐ 0058-­‐09 del 27 de enero de 2009; DC-­‐3E-­‐0084-­‐09 del 00 xx xxxxxxx xx 0000, XX-x‐ 0X-x‐095-­‐09 de 0 xx xxxxx xx 0000, XX-x‐0X-x‐0100-­‐09 de 3 marzo de 2009, DC-­‐3E-­‐ 0164-­‐09 del 00 xx xxxx xx 0000 x XX-x‐0X-x‐0187-­‐09 del 17 xx xxxxx de 2009.

81. METRO CALI S.A y la CONCESIONARIA el 17 xx xxxxx de 2009 suscribieron el Acta de Cierre de la Etapa de Preconstrucción de los Contratos de Concesión 1 y 2 de 2007.

ACTA DE CIERRE CONTRATO DE CONCESIÓN NO.1

ACTA DE CIERRE CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 2

“PRIMERO. Cerrar la Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 01 por cumplimiento de todas las obligaciones que le asisten a la concesionaria Cali Mio S.A. durante esta Etapa. PARÁGRAFO: LA CONCESIONARIA dispondrá de los plazos señalados en la reprogramación aprobada por la Interventoría para las obras que faltan para culminar la etapa de construcción, sin embargo, se deberán tener en cuenta las fechas en que efectivamente sean aprobados los diseños que quedan pendiente a la fecha de suscripción del presente documento”. (Negrilla fuera de texto).

“PRIMERO. Cerrar la Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 02 por cumplimiento de todas las obligaciones que le asisten a la concesionaria Cali Mio S.A. durante esta Etapa. PARÁGRAFO: LA CONCESIONARIA dispondrá de los plazos señalados en la reprogramación aprobada por la Interventoría para las obras que faltan para culminar la etapa de construcción, sin embargo, se deberán tener en cuenta las fechas en que efectivamente sean aprobados los diseños que quedan pendiente a la fecha de suscripción del presente documento”. (Negrilla fuera de texto).

82. El plazo contractual para la Etapa de Preconstrucción en los contratos de concesión 1 y 2, de acuerdo con la cláusula cuarta de cada contrato estaba pactado en tres (3) meses, término que la primera Interventoría de la FGAUV ejecutó y prorrogó para la revisión y aprobación de los diseños de los dos contratos.

83. El CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. – INTERDISEÑOS LTDA, adelantó en un término adicional xx xxxx (10) meses, algunas de las obligaciones y actividades de revisión y aprobación de diseños que ya había ejecutado la primera Interventoría.

5.2. HECHOS RELATIVOS A LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2

84. La CLAUSULA 37 de los Contratos de Concesión No. 1 y 2, fijó el alcance de las obligaciones del CONCESIONARIO en el marco de la Etapa de Construcción:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0 XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0.

“Una vez finalizada la etapa de preconstrucción se da inició a la etapa de construcción que tendrá una duración total estimada de ocho (8) meses.	“Una vez finalizada la etapa de preconstrucción se da inició a la etapa de construcción que tendrá una duración total estimada de ocho (8) meses.
Durante la Etapa de Construcción EL CONCESIONARIO ejecutará todas las labores necesarias para la ejecución de las actividades correspondientes a la construcción del Patio y Taller denominado Calima – Sameco del Sistema MIO, de conformidad con los resultados exigidos en este contrato, y bajo las condiciones técnicas y económicas previstas en el presente contrato y sus apéndices”.	Durante la Etapa de Construcción EL CONCESIONARIO ejecutará todas las labores necesarias para la ejecución de las actividades correspondientes a la construcción del Patio y Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx del Sistema MIO, de conformidad con los resultados exigidos en este contrato, y bajo las condiciones técnicas y económicas previstas en el presente contrato y sus apéndices”.

85. El APÉNDICE 2 – DE LOS CONTRATOS CONDICIONES GENERALES, define las etapas del proyecto en: Etapa Preoperativa y Etapa de Construcción, respecto de la segunda establece:

“Construcción:

Incluye:

• Construcción

• Recibo final de Infraestructura. (…)

1.2. CONSTRUCCIÓN:

En esta etapa el concesionario de Patios y Talleres deberá tener toda la infraestructura logística para obtener procesos que garanticen la calidad de los elementos construidos e instalados.

2.3 ENTREGA FINAL DE INFRAESTRUCTURA:

Una vez el concesionario de Patios y Talleres tenga completamente elaborada la construcción, haya realizado las pruebas que éste considere necesarias y cuente con el visto bueno de la Interventoría, realizará la solicitud de entrega de los Patios y Talleres a Metro Cali S.A.

A continuación se relacionaran las principales normas técnicas que deben cumplir el CONCESIONARIO en desarrollo del presente Contrato de Construcción. (…)”

86. Mediante Actas de Inicio de la Etapa de Construcción, del 4 de noviembre de 2008, se fija como fecha de inicio de la Etapa de Construcción de los Contratos de Concesión No. 1 y 2 de 2007, el día 4 de Noviembre de 2008, con una duración máxima de ocho meses, así:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0

“PRIMERO: Fijar como FECHA DE INICIO DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1 DE 2007, el día 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxx que tendrá una duración máxima de ocho (08) meses según lo estipulado en el numeral 4.2 de la Cláusula 4 “DE DURACIÓN DEL CONTRATO” del mencionado contrato de concesión, debiéndose ejecutar las actividades de: Localización y replanteo, Implementación del plan de manejo de tráfico y señalización, cerramientos, Desmonte y Limpieza, descapote construcción de terraplenes, explanación y afirmados. (…)”

“PRIMERO: Fijar como FECHA DE INICIO DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1 DE 2007, el día 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxx que tendrá una duración máxima de ocho (08) meses según lo estipulado en el numeral 4.2 de la Cláusula 4 “DE DURACIÓN DEL CONTRATO” del mencionado contrato de concesión, debiéndose ejecutar las actividades de: Localización y replanteo, Implementación del plan de manejo de tráfico y señalización, cerramientos, Desmonte y Limpieza, descapote construcción de terraplenes, explanación y afirmados. (…)”

87. La Interventoría, CONSORCIO DICONSULTORÍA S.A. – INTERDISEÑOS LTDA, ordenó realizar las siguientes modificaciones sobre los diseños presentados por la CONCESIONARIA CALI MIO S.A, los cuales habían sido previamente aprobados por la Fundación General de Apoyo a la Universidad xxx Xxxxx:

CONTRATO No. 1 (PATIO TALLER CALIMA SAMECO):

XXXXXXXX Xx. 0 (XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX):

1. Aumento de nivel sobre la Carrera 36. 2. Aumento en las excavaciones para estructura del Pavimento, por incremento en el espesor de dicha estructura. 3. Aumento de la altura del jarillón perimetral; y cambio del material usado para su construcción, porque inicialmente se previó usar material procedente de las excavaciones, dado que este jarillón se especificó para que sirviera como aislamiento del ruido y, luego, se agregó a esa función el control de eventuales inundaciones, con lo cual debió ser construido con material importado. 4. Muro en tierra armada –no contemplado inicialmente-­‐ en el

1. Aumento de las cantidades de obra correspondientes a las vías externas, por peores condiciones del terreno. 2. Aumento en las excavaciones para estructura del Pavimento, por incremento en el espesor de dicha estructura. 3. Aumento en la cantidad de “Roca Muerta” por aumento del espesor de la capa prevista en la estructura del pavimento. 4. Filtros para drenaje subterráneo, que no estaban especificados en los diseños iniciales. 5. Aumento del área del pavimento en la plataforma del patio, con disminución de las zonas verdes. 6. Aumento en las cantidades de refuerzo en losas del pavimento, como resultado del aumento en el

jarillón. 5. Aumento en las cantidades de refuerzo en losas del pavimento porque, como resultado del aumento en el número xx xxxxx de inspección para las redes de servicios, se incrementó el número de losas con forma irregular, que requieren el uso de xxxxx xx xxxxxxxx. 6. Filtros para drenaje subterráneo, que no estaban especificados en los diseños iniciales. 7. Mayores cantidades en andenes y bordillos, por cambio de los diseños iniciales. 8. Aumento en las cantidades de pavimento vehicular adoquinado, por modificación del material a usar en pavimento del parqueadero de visitantes. 9. Aumento en las cantidades de tubería de presión, por exigencias adicionales en los sistemas contra incendio y cambio en la ubicación del tanque xx xxxxxx. 10. Aumento del diámetro de la acometida de acueducto, con lo cual se incrementó el valor del contador. 11. Aumento en las cantidades de obra correspondientes al tanque xx xxxxxx, por cambio de diseño solicitado por el concesionario de transporte. 12. Tanque de agua cruda, que no fue considerado en los diseños iniciales. 13. Aumento de cantidades en las obras de alcantarillado, por cambios del diseño inicial. 14. Válvulas de descarga del alcantarillado, no consideradas en el diseño inicial. 15. Aumento en las cantidades de obra correspondientes a la planta de tratamiento de aguas residuales, por cambios en el diseño inicial. 16. Modificación de las actividades de obra correspondientes a la trampa de grasas por cambio del diseño área a pavimentar; y porque se incrementó el número de losas con forma irregular, que requieren el uso de xxxxx xx xxxxxxxx. 7. Aumento en el acero usado en las juntas entre losas, porque la interventoría ordenó instalar barras de transferencia de cargas en ambos sentidos. 8. Aumento de cantidades de obras en espacio público, por cambio del diseño inicial que aumentaron el ancho de los andenes, el tamaño de los módulos de las esquinas y de las cenefas por mayor número de contenedores para árboles. 9. Cambios en las especificaciones de los pisos exteriores de (i) Cafetería, (ii) Cuarto de basuras, (iii) Latonería y pintura, (iv) Edificio de Administración y (v) Subestación eléctrica. 10. Bordillo fundido en sitio por cambio del diseño original en el parqueadero de visitantes. 11. Variación en las cantidades del cerramiento por cambios implementados en desarrollo de las obras. 12. Variación en las cantidades de Arborización y empradización, por cambios en los diseños originales. 13. Variación en las cantidades de Señalización y demarcación vial, por cambios en los diseños originales. 14. Aumento de las cantidades de obra relacionadas con el canopi, por cambios en los diseños originales. 15. Aumento de las cantidades de obra relacionadas con los fosos de mantenimiento, por cambios en los diseños originales que aumentaron su longitud de 18.50 m a 25.50 m. 16. Variación en las cantidades de obra relacionadas con la red de acueducto, por cambio del diseño original. 17. Variación en las cantidades de obra relacionadas con la red de

(inicialmente diseñada en concreto, se cambió a fibra xx xxxxxx). 17. Modificación de las actividades y cantidades de obra correspondientes a las edificaciones, por cambios de sus diseños iniciales. 18. Modificación de las actividades y cantidades de obra correspondientes a las obras eléctricas. 19. Aumento en la cantidad de “Roca Muerta” por aumento del espesor de la capa prevista en la estructura del pavimento. 20. Aumento en las cantidades de obra correspondientes a los tanques de combustible, por cambios en el diseño inicial. 21. Obras no previstas, a saber (i) Cuarto de control estación de servicio (EDS), (ii) Contenedores Externos, (iii) Lechos de secado y (iv) Cuarto de control de la máquina xx xxxxxx. alcantarillado, por cambio del diseño original que incluyó modificación del tipo de tubería y de algunos alineamientos. Además porque se agregó su descarga al canal de Emcali. 18. Variación en las cantidades de obra relacionadas con las redes de energía y telecomunicaciones, por cambio del diseño original, por modificaciones implementadas en desarrollo de las obras, cambio de diseño del cuarto de combustible. 19. Variación de cantidades de obra en el Almacén por inclusión de cuarto para el SIUR, no contemplado en el diseño inicial; y por cambios del diseño arquitectónico. 20. Variación de cantidades de obra en la zona de Latonería y pintura por cambios del diseño arquitectónico. 21. Variación de cantidades de obra en el Edificio de Administración por cambios del diseño arquitectónico que incluyeron dos cuartos adicionales (Cuarto eléctrico y Cuarto del SIUR), así como un cuarto de máquinas en la terraza de este edificio. 22. Variación de cantidades de obra en el Edificio de Cafetería por cambios del diseño arquitectónico. 23. Variación de cantidades de obra en Unidad técnica de basuras por cambios del diseño arquitectónico y estructural. 24. Obras no previstas, a saber (i) Cuarto de manejo estación de servicio (EDS), (ii) Tanques de Combustible, (iii) Canaleta perimetral zona de combustible, (iv) Xxxxxxx xx xxxxxx x (x) Xxxx xx Xxxxxx

00. El día 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. suscribe con La CONCESIONARIA CALI MIO S.A., el Otrosí No. 6 a los Contratos de Concesión No. 1 y 2, donde establece:

XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0	XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0
CLÁUSULA 1: Modificar la clausula 4	CLÁUSULA 1: Modificar la clausula 4

de Duración del Contrato, numeral 4.2 del Contrato de concesión No. 1 correspondiente al patio y taller denominado Calima – Sameco, en el sentido de ampliar por 60 días el plazo de la etapa de construcción, que en adelante quedará así: (…)	de Duración del Contrato, numeral 4.2 del Contrato de concesión No. 2 correspondiente al patio y taller denominado Puerto Xxxxxxxxx, en el sentido de ampliar por 60 días el plazo de la etapa de construcción, que en adelante quedará así: (…)
CLÁUSULA 2: Modifíquese la clausula 37 Etapa de Construcción del Contrato No. 1 correspondiente al patio y taller denominado Calima – Sameco , que en adelante quedará así: CLAUSULA 37 ETAPA DE CONSTRUCCIÓN La etapa de construcción, que tendrá duración total estimada hasta 1 septiembre de 2009, iniciará a partir de la suscripción del acta de inicio respectivo, debiéndose iniciar y ejecutar las labores de obras correspondientes a los subproductos de los estudios y diseños que se encuentran aprobados o en la medida en que se vayan aprobando por la Interventoría.	CLÁUSULA 2: Modifíquese la clausula 37 Etapa de Construcción del Contrato No. 2 correspondiente al patio y taller denominado Puerto Xxxxxxxxx, que en adelante quedará así: CLAUSULA 37 ETAPA DE CONSTRUCCIÓN La etapa de construcción, que tendrá duración total estimada hasta 1 septiembre de 2009, iniciará a partir de la suscripción del acta de inicio respectivo, debiéndose iniciar y ejecutar las labores de obras correspondientes a los subproductos de los estudios y diseños que se encuentran aprobados o en la medida en que se vayan aprobando por la Interventoría.
Lo anterior tiene fundamento en que:	Lo anterior tiene fundamento en que:
“23. Que la Interventoría realizó algunas observaciones a los estudios y diseños presentados por la Concesionaria, lo que hace necesario ampliar el plazo de la preconstrucción, con el propósito de acoger las observaciones de la Interventoría.”	“23. Que la Interventoría realizó algunas observaciones a los estudios y diseños presentados por la Concesionaria, lo que hace necesario ampliar el plazo de la preconstrucción, con el propósito de acoger las observaciones de la Interventoría.”

89. Los Patios y Talleres de Calima y Sameco y Puerto Xxxxxxxxx fueron construidos de acuerdo con los diseños modificados -­‐durante la Etapa de Preconstrucción-­‐ por orden de METRO CALI S.A y el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. – INTERDISEÑOS LTDA., superando en calidad y cantidad a las obras que aparecen plasmadas en los diseños iniciales, que fueron aprobados por la FUNDACIÓN XXXXXXX XX XXXXX X XX XXXXXXXXXXX XXX XXXXX x xxxxxxxxx xxx XXXXX XXXX S.A.

90. El 1 de septiembre de 2009, mediante Acta de Verificación de Obras de Construcción y Cierre de la Etapa de Construcción de los Contratos de Concesión No. 1 y 2, las partes acordaron:

CONTRATO DE CONCESIÓN NO.1	CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 2
“(…) 7. Que la Concesionaria Cali Mío S.A., entregó la descripción técnica de las obras ejecutadas en el patio taller de conformidad con las especificaciones establecidas en el Catalogo de especificaciones, en el contrato, sus anexos, apéndices y demás documentos que hayan modificado tales especificaciones. 8. Que una vez efectuada la visita al patio taller por parte de la Interventoría y de los representantes de Metrocali S.A. para la verificación de las obras, se determinó que las obras de la etapa de construcción estaban terminadas habiendo cumplido el concesionario estrictamente con sus obligaciones correspondientes a dicha etapa; así mismo, se realizaron algunas observaciones y solicitudes a las obras, que deberán ser corregidas y adelantadas por la Concesionaria durante la Etapa de Reversión, en los términos que para tal efecto defina la Interventoría. 9. Que por circunstancias ajenas a la Concesionaria Cali Mio S.A. a la fecha se encuentra pendiente la definición de la alternativa por donde se llevara a cabo la canalización de la Red del SIUR del Patio Taller Calima Sameco, no obstante lo anterior, en el evento de concretarse la ejecución de las obras por la Autopista Cali-­‐Yumbo, se encuentra pendiente el permiso de Intervención Temporal por parte del INCO para intervenir el espacio público.	(…) 8. Que una vez efectuada la visita al Patio Taller por parte de la Interventoría y de los representantes de Metro Cali S.A., para la verificación de las obras, se determinó que las obras de la etapa de construcción estaban terminadas habiendo cumplido el concesionario estrictamente con sus obligaciones correspondientes a dicha etapa; así mismo, se realizaron algunas observaciones y solicitudes a las obras, que deberán ser corregidas y adelantadas por la Concesionaria durante la Etapa de Reversión, en los términos que para tal efecto defina la Interventoría. “PRIMERO. Cerrar la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión No. 1, por el cumplimiento de todas las obligaciones que le asisten a la Concesionaria Cali Mio S.A., durante la presente etapa, verificadas por LA INTERVENTORÍA y por METRO CALI S.A. SEGUNDO. LA CONCESIONARIA CALI MIO S.A. deberá atender durante la Etapa de Reversión las observaciones señaladas por la Interventoría y/o Metro Cali S.A., y que sean de conformidad con el Contrato de Concesión, sus Apéndices, Anexos y modificaciones a los mismos.”
“PRIMERO. Cerrar la Etapa de

Construcción del Contrato de Concesión No. 1, por el cumplimiento de todas las obligaciones que le asisten a la Concesionaria Cali Mio S.A., durante la presente etapa, verificadas por LA INTERVENTORÍA y por METRO CALI S.A. De lo anterior, se exceptúan las actividades precitadas en los numerales 9 y 10 del acápite de “Consideraciones” del presente documento, las cuales se deberán ejecutar una vez obtenidas las autorizaciones correspondientes de parte del INCO y de Metro Cali S.A. respectivamente.

SEGUNDO: LA CONCESIONARIA

CALI MIO S.A. deberá atender durante la Etapa de Reversión las observaciones señaladas por la Interventoría y/o Metro Cali S.A., y que sean de conformidad con el Contrato de Concesión, sus Apéndices, Anexos y modificaciones a los mismos.”

91. A la fecha METRO CALI S.A. adeuda por concepto de la construcción y ejecución de las obras adicionales, de conformidad con lo expuesto, los siguientes montos:

5.3. HECHOS RELATIVOS A LA ETAPA DE REVERSIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NO. 1 Y 2

92. Los Contratos de Concesión No.1 y 2 señalan taxativamente en la Cláusula 4-­‐ DURACIÓN DEL CONTRATO:

“El plazo de duración del presente contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas (…)”, posteriormente en el numeral 4.3., se señala que “La etapa de reversión tendrá una duración de dos (2) meses (…)” (Negrilla fuera de texto).

93. Mediante Otrosí No. 7 de los Contratos de Concesión No. 1 y 2, suscrito el 30 de octubre de 2009, las partes determinaron:

CONTRATO DE CONCESIÓN NO.1

CONTRATO DE CONCESIÓN NO.2

“(…) 9. Que el 17 xx xxxxx de 2009 se suscribió el Acta de Cierre de la etapa de Preconstrucción por parte de la Interventoría, Metro Cali S.A. y la Concesionaria Cali Mío S.A. con la aprobación definitiva de los Estudios y Diseños, situación que influyó directamente en la ejecución y culminación de las obras, variando el cronograma de trabajo de las obras que se definieron hasta esa fecha y de aquellas donde su ejecución depende de éstas últimas29.

“(…) 9. Que el 17 xx xxxxx de 2009 se suscribió el Acta de Cierre de la etapa de Preconstrucción por parte de la Interventoría, Metro Cali S.A. y la Concesionaria Cali Mío S.A. con la aprobación definitiva de los Estudios y Diseños, situación que influyó directamente en la ejecución y culminación de las obras, variando el cronograma de trabajo de las obras que se definieron hasta esa fecha y de aquellas donde su ejecución depende de éstas últimas31.

29 Esta consideración confirma que la demora en la aprobación de los diseños es causa de mayor permanencia en obra del Concesionario.

10. Que el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxxxx S.A e Interdiseños S.A. como Interventoría del proyecto, Metro Cali S.A.-­‐el Concedente y la Concesionaria Cali Mío S.A. suscribieron el Acta de Verificación de Obras de Construcción y de Cierre de la etapa de Construcción, y se acordó que la Concesionaria debería adelantar algunas actividades complementarias al patio taller durante la Etapa de Reversión30. 11. Que el 10 de septiembre de 2009 se formalizó por parte de Metro Cali S.A. la autorización para que el Concesionario de Transporte diseñe y ejecute por su cuenta, bajo su costo y riesgo las adecuaciones acordadas entre Blanco y Negro Masivo S.A. y la Concesionaria Calimio S.A., obras que no se adelantaron hasta tanto el Concesionario de Transporte canceló a la Concesionaria Cali Mio S.A. el valor acordado y de conocimiento de Metro Cali S.A. 12. Que a la fecha el Instituto Nacional de Concesiones - ­ ‐ INCO no ha otorgado el permiso de Intervención Temporal a Metro CaH S.A., para la construcción de la Red Externa del SIUR del patio taller Calima Sameco sobre la Autopista Cali-­‐Yumbo, situación ajena a la Concesionaria Cali Mio S.A. 13. Que el 1 de septiembre de 2009 se suscribió el Acta de Verificación de obras y cierre de la Etapa de Construcción del contrato de concesión. 10. Que el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxxxx S.A e Interdiseños S.A. como Interventoría del proyecto, Metro Cali S.A.-­‐el Concedente y la Concesionaria Cali Mío S.A. suscribieron el Acta de Verificación de Obras de Construcción y de Cierre de la etapa de Construcción, y se acordó que la Concesionaria debería adelantar algunas actividades complementarias al patio taller durante la Etapa de Reversión32. 11. Que el 1 de septiembre se suscribió el Acta de Verificación de Obra y Cierre de la Etapa de Preconstrucción. 12. Que mediante comunicación DC-­‐3E-­‐0353-­‐09 recibido el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxx xx Xxxxxxxxxxxxx, xx Xxxxxxxxxxxxx envió el listado de acabados y arreglos (más no faltantes) por ejecutar que exigen un término moderado para su culminación” (Negrilla fuera de texto). (…) 14. Que por lo anterior se hace preciso prorrogar la Etapa de Reversión del Contrato de Concesión hasta el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, x xx xxxx xxxxxx xxxxxxxx el trabajo de obra de conformidad con el contrato, sus especificaciones y modificaciones a los mismos”.
“PRIMERO. Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.3 del Contrato de Concesión No. 2 en el sentido de ampliar por hasta el 26 de diciembre el plazo de la etapa de Reversión, que en adelante quedará

31 Esta consideración confirma que la demora en la aprobación de los diseños es causa de mayor permanencia en obra del Concesionario.

30 Esta consideración es clara en señalar que el mayor plazo requerido –al menos en parte-­‐ se debió a que el Concesionario debió adelantar actividades complementarias al patio taller Calima Sameco, durante la Etapa de Reversión

32 Esta consideración es clara en señalar que el mayor plazo requerido –al menos en parte-­‐ se debió a que el Concesionario debió adelantar actividades complementarias al patio taller Calima Sameco, durante la Etapa de Reversión

14. Que mediante comunicación DC-­‐3E-­‐0353-­‐09 recibido el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxx xx Xxxxxxxxxxxxx, xx Xxxxxxxxxxxxx envió el listado de acabados y arreglos (más no faltantes) por ejecutar, que exigen un término moderado para su culminación. 15. Que de conformidad con el recorrido de obra adelantado el 6 de octubre de 2009 por parte de los funcionarios de Metrocali S.A., la entidad mediante oficio 5-­‐2333-­‐09 del 15 de octubre de 2009 solicitó a Concesionaria Cali Mio S.A. el arreglo de algunos aspectos técnicos y ambientales. 16. Que por lo anterior se hace preciso prorrogar la etapa de Reversión del contrato de concesión por 40 días más, y de esta manera culminar el trabajo de obra de conformidad con el contrato, sus especificaciones y modificaciones a los mismos.” “PRIMERO. Modifíquese la cláusula 4 Duración del Contrato, numeral 4.3 del Contrato de Concesión No. 1 en el sentido de ampliar por hasta el 26 de diciembre el plazo de la etapa de Reversión, que en adelante quedará así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO: El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas:

así: “CLÁUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO: El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas: 0.0.0.Xx etapa de Reversión, tendrá una duración hasta el 26 de diciembre y estará comprendida entre la fecha de terminación de la Etapa de Construcción y la fecha en que Metro Cali S.A – El Concedente le comunique al CONCESIONARIO la recepción a satisfacción del Patio y Taller del Sistema MIO, que le fue adjudicado.(…) SEGUNDO. Modifíquese la Cláusula 48 Etapa de Reversión de los bienes del Contrato de Concesión No. 2 que en adelante quedará así: “CLAUSULA 48. ETAPA DE REVERSIÓN. Al finalizar la Etapa de Construcción y hasta el 26 de diciembre de 2009, el Concesionario deberá revertir a Metro Cali S.A. – El Concedente – el Patio – Taller por el adquirido adscrito a la Concesión y construidos en virtud del presente contrato, incluyendo los inmuebles por adhesión o destinación permanente, sin lugar o derecho alguno a indemnización o compensación por este concepto, adicional o diferente de la contraprestación establecida en este contrato”.

0.0.0.Xx etapa de Reversión, tendrá una duración hasta el 26 de diciembre y estará comprendida entre la fecha de terminación de la Etapa de Construcción y la fecha en que Metro Cali S.A – El Concedente le comunique al CONCESIONARIO la recepción a satisfacción del Patio y Taller del Sistema MIO, que le fue adjudicado.(…) SEGUNDO. Modifíquese la Cláusula 48 Etapa de Reversión de los bienes del

Contrato de Concesión No.1 que en adelante quedará así:

“CLAUSULA 48. ETAPA DE REVERSIÓN.

Al finalizar la Etapa de Construcción y hasta el 26 de diciembre de 2009, el Concesionario deberá revertir a Metro Cali S.A. – El Concedente – el Patio – Taller por el adquirido adscrito a la Concesión y construidos en virtud del presente contrato, incluyendo los inmuebles por adhesión o destinación permanente, sin lugar o derecho alguno a indemnización o compensación por este concepto, adicional o diferente de la contraprestación establecida en este contrato”.

94. Mediante Acta del 10 de Diciembre de 2009, las partes suscribieron Acta de recibo final del Patio Taller Calima Sameco, en la que expresaron las siguientes formulas de acuerdo:

“PRIMERO. CONCESIONARIA CALI MIO S.A. hace entrega al INTERVENTOR – XXXXXXXXX DICONSULTORIA S.A. INTERDISEÑOS

S.A. y a el CONCEDENTE – METRO CALI S.A. de las obras y equipos contratantes por el CONCEDENTE METRO CALI S.A. mediante CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1 y descritas en los anexos técnicos Nos 1, 2, 3 y 4 que hacen parte integral de esta acta de recibo y entrega de conformidad con los diseños aprobados por la INTERVENTORÍA – CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. INTERDISEÑOS

S.A. y las entidades municipales correspondientes, en perfecto estado de conservación y uso

(…)

SEGUNDO. EL INTERVENTOR – CONSORCIO DICONSULTORIA S.A.

INTERDISEÑOS S.A. de conformidad a lo prescrito en el contrato de concesión No. 1 de 2007, RECIBEN las obras y bienes descritos en el punto No.1 de los acuerdos contenidos en esta acta de recibo y entrega, en perfecto estado de conservación y uso.

TERCERO. Que el CONCESIONARIO ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales de construcción y reversión, en los términos consagrados en la presente acta”.

6. HECHOS RELATIVOS A LAS VÍAS DE ACCESO DE LOS PATIO TALLERES PUERTO XXXXXXXXX Y CALIMA -­‐ SAMECO

95. Dispusieron LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2 respecto al Diseño de los patios y Talleres:

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1	CONTRATO DE CONCESIÓN No. 2
“CLAUSULA 12 OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO: (…)	“CLAUSULA 12 OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO: (…)
12.2.1. Realizar todos los diseños y estudios solicitados en los Apéndices del Contrato del Patio Taller denominado Calima-­‐Sameco del Sistema MIO y, si es del caso, proponer modificaciones y/o precisiones, las cuales deberán ser sometidas a la aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente o sus delegados, agentes o interventores que, en todo caso, deberán encontrarse de conformidad con los parámetros y necesidades del Sistema que para el efecto haya establecido Metro Cali S.A.-­‐El Concedente en los Apéndices del contrato.	12.2.1. Realizar todos los diseños y estudios solicitados en los Apéndices del Contrato del Patio Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx del Sistema MIO y, si es del caso, proponer modificaciones y/o precisiones, las cuales deberán ser sometidas a la aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente o sus delegados, agentes o interventores que, en todo caso, deberán encontrarse de conformidad con los parámetros y necesidades del Sistema que para el efecto haya establecido Metro Cali S.A.-­‐El Concedente en los Apéndices del contrato.
“12.2.2. Presentar a consideración y aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente las modificaciones o ajustes necesarios durante la etapa de preconstrucción.	“12.2.2. Presentar a consideración y aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente las modificaciones o ajustes necesarios durante la etapa de preconstrucción.
“12.2.3. Contratar el personal idóneo para realizar los diseños del proyecto.”	“12.2.3. Contratar el personal idóneo para realizar los diseños del proyecto.”

96. En el Apéndice 4 -­‐ DEL CONTRATO CONDICIONES DE ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, numeral 5.3 y siguientes, se establece claramente el alcance de las obligaciones del CONCESIONARIO en la ejecución de las llamadas vías de acceso, descrito a continuación:

“5.3.1 OBJETO

El objetivo general del estudio de Tránsito es el de diseñar funcional y operativamente los accesos y salidas de Los Patios y Talleres, la resolución de puntos de conflicto, proponer alternativas geométricas y evaluación de las mismas, en concordancia con las determinaciones establecidas en el diseño operacional del SITM, del Plan Vial y del Plan LICITACIÓN PÚBLICA MC-­‐DT-­‐003-­‐2006 CONCESIÓN PATIOS Y TALLERES DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE SANTIAGO DE CALI.

(…)

Diseñar los accesos y salidas de Los Patios y Talleres, sobre las áreas de influencia operacional. Para este efecto se debe seguir los lineamientos definidos por el documento CONPES 3166 xx Xxxx 23 de 2002, CONPES 3369 xx xxxxxx 1 de 2005, el POT, el Plan Vial y los estudios y diseños

operacionales de tal manera que desde el punto de vista técnico, económico y urbanístico sea más favorable.

(…)

Como resultado de los análisis realizados se deberán proponer planes eficientes de circulación zonal en las áreas de influencia directa del proyecto involucrando las entidades de salud, educativas y en general las que tengan que ver con emergencias y las que manejen volúmenes importantes de vehículos y peatones.

(…)

Definición de soluciones a los pasos peatonales, localización y tipo de solución (señalización, semaforización o paso a desnivel). Dichas soluciones deberán ser incluidas en los planos de señalización y diseño geométrico según corresponda y se recomendará si la construcción deberá ser inmediata, a corto o mediano plazo.” (Subrayado fuera de texto)

97. El literal 5 del Apéndice 4 del Contrato -­‐ CONDICIONES DE ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS -­‐ ALCANCE DE LA ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PROPIOS DEL CONCESIONARIO, dispone:

“5.3 ESTUDIOS DE TRÁNSITO

5.3.1 OBJETO

El objetivo general del estudio de Tránsito es el de diseñar funcional y operativamente los accesos y salidas de Los Patios y Talleres, la resolución de puntos de conflicto, proponer alternativas geométricas y evaluación de las mismas, en concordancia con las determinaciones establecidas en el diseño operacional del SITM, del Plan Vial y del Plan Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali, en función de las demandas de tránsito de ésta y las vías que conforman su área de influencia directa y circunvecina de manera que garantice el mejoramiento de los niveles de servicio de la red involucrada, facilite la movilidad de los usuarios y favorezca la accesibilidad a las zonas aledañas, considerando la importancia de los diferentes modos de transporte, la morfología urbana y los usos asignados a los diferentes sectores de la ciudad

(…)

5.4 DISEÑO GEOMÉTRICO VIAL

5.4.1 INTRODUCCIÓN

El Concesionario debe desarrollar la investigación de la información existente, la evaluación, la verificación y elaboración de los estudios y diseños propios de las alternativas para el trazado de las vías, todo esto haciendo énfasis en la funcionalidad vial y el diseño operacional del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO.

La alternativa seleccionada debe incluir el tratamiento de restricciones, tales como: líneas de transmisión de alta tensión, líneas férreas, canales y otro tipo de redes o restricciones existentes que impidan el desarrollo de la sección transversal, siendo necesario que los especialistas en los temas de

transporte, tránsito y diseño, entre otros, coordinen con las entidades competentes las actividades, con el objeto de garantizar la capacidad y niveles de servicio.

El Concesionario procederá al diseño de la geometría detallada del proyecto para las Vías de circulación interior y las Vías Externas y Perimetrales (Integración entre troncales, pretroncales, complementarias y retornos), de Los Patios y Talleres, en planta y perfil, de acuerdo con los parámetros definidos en el APÉNDICE 2.

El diseño geométrico definitivo de Los Patios y Talleres deberá contener todos los detalles necesarios para su funcionamiento, como vías de acceso y vías internas, áreas de estacionamiento, carriles de aceleración y desaceleración, bahías de parqueo, paraderos de buses, giros derechos e izquierdos, radios mínimos de giro que garanticen una velocidad de operación tal que no se generen represamientos de circulación, espacios para la adecuada dotación de los elementos de mantenimiento preventivo y correctivo, etc.

Los planos del proyecto en los aspectos: alineamiento horizontal y vertical, secciones transversales, se ejecutarán de acuerdo a normas y modelos del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PLANEACIÓN MUNICIPAL y Metro Cali S.A.

Los diseños geométricos deberán realizarse en forma conjunta, armoniosa y simultánea con los diseños para el tratamiento del Espacio Público (entendido como área de uso colectivo) y coordinados a su vez con los diseños geométricos definitivos efectuados para los Corredores Troncales, Pretroncales y Complementarios del SITM.” (Subrayado fuera de texto)

98. Durante la ronda de preguntas y respuestas del proceso licitatorio origen de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2, la SOCIEDAD INFRACON S.A. el día 9 de noviembre de 2006, solicitó a la Entidad METRO CALI S.A., que definiera el alcance de la intervención de las vías de acceso a los patios y talleres por parte del fututo concesionario constructor de los mismos.

A tales efectos, la Entidad respondió y preciso el alcance contractual en este sentido:

“No es responsabilidad del Concesionario de Patios y Talleres intervenir vías del SITM ya que estas están incluidas en otras licitaciones paralelas a la de Concesión de Patios y Talleres. Todas las conexiones que estén por fuera de las vías del S.I.T.M. y sean necesarias para acceder al Patio y Xxxxxx deben ser construidas por el Concesionario del Patio y Taller. Estas deben ser incluidas en su análisis financiero si es el caso. Si se trata de una vía nacional que cumple con las especificaciones no es responsable del Concesionario de Patios y talleres realizar intervenciones sobre la misma. (Subrayado fuera de texto)

99. En comunicación CCM-­‐E-­‐366-­‐2007, señaló METRO CALI:

“A la fecha Metro Cali no tiene facultades ni competencias de intervención de vías de orden nacional, y pues mucho menos, se puede señalar que esas supuestas facultades hayan sido atribuidas al Concesionario mediante la celebración de los contratos No 1 y No 2 del 15 xx xxxxx de

2007, pues si mi contratante carece de potestades de intervención, el contratista lógicamente y legalmente sólo puede asumir aquellas que plenamente puedan ser transferidas”. (Negrilla fuera de texto).

100. Lo anterior, se evidencia en la comunicación CCM-­‐E-­‐1329-­‐2009 del 22 de septiembre dirigida a la Interventoría, así:

“3.6.1.1.1. Vías de acceso

Las vías de acceso incluyen los carriles de entrada y salida de los patios y Talleres. Estas deberán estar diseñadas, desde el punto de vista geométrico (planimetría y altimetría) y estructural (estructura de pavimentos), e incluso en lo que concierne a las redes de servicios públicos respectivas, iluminación, drenajes y demás aspectos que se consideren.

La zona de acceso deberá ser diseñada de tal manera que la entrada de buses a los Patios y Talleres sea lo más eficiente posible y no entorpezca la operación del sistema ni el tráfico mixto.”

101. De igual manera, METRO CALI S.A., mediante comunicación DT-­‐E-­‐001-­‐08 afirmó que:

”Como bien lo afirma el Concesionario “Las obligaciones de proponer alternativas y soluciones, han sido cumplidas cabalmente por el Concesionario y fueron debidamente presentadas haciendo las recomendaciones técnicas y de construcción…” (Negrilla fuera de texto).

102. El 10 de enero de 2008, mediante oficio No. CCM-­‐E-­‐422-­‐2008, el Representante Legal del CONCESIONARIA, reiteró las diferentes propuestas planteadas en el estudio de tránsito:

““(…) En atención a que no compartimos las precisiones contenidas en el oficio DT-­‐E-­‐249-­‐07 (…) por considerar que sus apreciaciones van más allá de las obligaciones contractuales previstas a cargo del concesionario, y se desvían de la solicitud contenida en nuestra comunicación con radicado CCM-­‐E-­‐366-­‐2007 del 21 de noviembre con radicado de Metro Cali 30374 del 22 de noviembre de 2007, nos permitimos solicitar que a través del Representante Legal de Xxxxxxxxx se dé respuesta clara y formal a nuestra petición realizada mediante la comunicación antes citada. (…). En tal petición sentido quisiéramos resaltar algunas obligaciones previstas en el Apéndice 4 numeral 5.3 y siguientes que claramente delimitan el alcance de la ejecución de las llamadas vías de acceso de los patios ( entradas y salidas de los mismos) que no pueden interpretarse o ampliar su alcance a todas las vías que hagan parte del sistema nacional o municipal,-­‐ porque reitero esto no es competencia legal del concesionario-­‐ y que delimitan expresamente la elaboración del diseño por parte del concesionario

Las alternativas presentadas fueron:

-­‐ALTERNATIVA 1-­‐ Incorporar a la autopista mediante un semáforo.

Los buses del sistema saldrían del patio a través de la carrera 36, incorporándose a la autopista Cali – Yumbo mediante un giro derecho utilizando la ayuda de un dispositivo semafórico para buscar el retorno existente que los lleve en sentido norte – sur hacia las terminales.

Esta alternativa supone un sobre recorrido de 600 m aproximadamente.

El semáforo sería utilizado solamente para la salida de los buses, lo que supone que el dispositivo es actuado y mientras no exista salida de buses a la autopista Cali – Yumbo, éste se mantendrá verde.

-­‐ALTERNATIVA 2-­‐ Incorporación a la autopista mediante un cruce semaforizado.

Esta alternativa considera la integración de los buses del sistema a la autopista Cali – Yumbo mediante el rompimiento del separador central, de tal forma que utilizando la ayuda del dispositivo semafórico, se realiza in giro izquierdo, accediendo directamente a la calzada norte – sur.

Como en la alternativa número 1, igualmente el semáforo funcionaria de manera actuada.

ALTERNATIVA 3-­‐ Ingreso de a desnivel.

Con el fin de eliminar cualquier tipo de inconvenientes sobre la autopista, se propone una solución a desnivel en la cual los buses ingresan de forma directa a la calzada norte – sur, recomendando además la construcción de un carril de incorporación en el sentido norte – sur, ya que permite que los buses puedan aumentar su velocidad antes de incorporarse a la autopista, disminuyendo la densidad vehicular de la vía principal.

ALTERNATIVA 4 – Incorporación protegida a la vía.

Esta alternativa supone el ingreso de los bises sobre la autopista Cali – Yumbo a través de un carril de aceleración en sentido sur – norte paralelo a la autopista, con posterior retorno a la altura xxx xxxxxx Xxxxxxxx, localizado aproximadamente a 1600 M al norte de la carrera 36.

Esta alternativa supone un recorrido de 3200 M aproximadamente, sin embargo esta situación está contemplada dentro de las estimaciones previstas en los estudios de los parámetros operacionales del sistema.

Ahora bien, la alternativa sugerida en el estudio y concertada con la Interventoría, permitía la vinculación a la autopista Cali –Yumbo, sin la necesidad de implementación de semáforo. Esta solución implicaría la construcción de un carril de incorporación paralelo a la autopista Cali-­‐ Yumbo (Vía de orden nacional), con un desarrollo aproximado de 170 ml, obligando a realizar el retorno, aproximadamente 1 Km. más debajo de lo inicialmente planteado, aumentando el recorrido en vacio de los bises del sistema, pero igualmente conocido y aceptado por la interventoría. No obstante precisamos, que con el kilometro adicional igualmente se da cabal cumplimiento con las distancias mínimas de recorrido muerto

promedio en vacio señaladas en el apéndice 16, así.

Distancia de la terminal Sameco al patio Sameco 1.800 m Distancia de patio Sameco a Terminal Sameco 5.200 m Distancia de recorrido muerto promedio 3.500 m 8 (…)”

103. En concordancia con lo anterior, el Concesionario CUMPLIÓ a cabalidad con la obligación de diseñar las vías de acceso a su cargo, acuerdo con las previsiones xxx Xxxxxx de Condiciones y demás documentos contractuales.

5.1.3.-­‐ Contestación de METRO CALI S.A. a la reforma de la demanda:

METRO CALI S.A. contestó oportunamente la demanda en los términos en que fue reformada, solicitando desestimar y denegar la totalidad de las pretensiones; se pronunció sobre los hechos expuestos por CONCESIONARIA CALI MIO S.A., negando unos, aceptando otros, total o parcialmente y formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos y formuló excepciones que enunció de la siguiente manera:

1. absorción de todos los costos por la concesión

2. Irrelevancia de los mayores costos en que incurrió el contratista.

3. Inexistencia de la mayor permanencia

4. Improcedencia de la interpretación judicial

5. Excepción de contrato no cumplido.

6. Responsabilidad de Cali Mio S.A. en el mayor plazo.

7. Ocurrencia de hechos no imputables a la entidad.

8. Excepción genérica

5.2.-­‐ LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE METRO CALI S.A. CONTRA CONCESIONARIA CALI MIO S.A.:

5.2.1.-­‐ Pretensiones de la demanda:

Mediante apoderado especial, debidamente reconocido por el Tribunal dentro del proceso, METRO CALI S.A. presentó demanda de reconvención mediante la cual solicita al

Tribunal despechar favorablemente las siguientes pretensiones:

PRIMERA.-­‐ Que se declare que CALI MIO S.A. incumplió los contratos de concesión No. 1 y 2., al no cumplir con sus obligaciones o cumplirlas tardíamente o defectuosamente.

SEGUNDA.-­‐ Que se declare que CALI MIO S.A. incumplió el contrato de concesión No. 1, al no cumplir con la construcción del intercambio semafórico, necesario para el acceso al patio Calima Sameco.

TERCERA.-­‐ Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Sociedad CALI MIO S.A. a pagar a METRO CALI S.A. el valor correspondiente a la cláusula penal pecuniaria cuyo alcance fue definido en el numeral 1.16 de las definiciones del contrato y pactada en la cláusula 71 de cada uno de los contratos de concesión No. 1 y 2.

SUBSIDIARIA.-­‐ Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se condene a CALI MIO S.A. a pagar a favor de METROCALI S.A. el valor de la obra correspondiente al intercambio semafórico de acceso al patio taller Calima-­‐ Sameco y los demás perjuicios que se prueben en el proceso.

CUARTA.-­‐ Que la condena a favor de METROCALI S.A. sea debidamente actualizada y con el reconocimiento de los intereses moratorios a la tasa comercial vigente.

QUINTA.-­‐ Que se haga la compensación de las sumas que resultaren a favor y en contra de cada una de las partes como consecuencia de las pretensiones pecuniarias de la demanda principal y de la demanda de reconvención.

SEXTA.-­‐ Que se condene a CALI MIO S.A. a pagar a METROCALI S.A. las agencias en derecho.

5.2.2 Fundamentos de la demanda de reconvención:

Como fundamento de sus pretensiones, METRO CALI S.A. expuso los hechos que a continuación se transcriben:

1° Mediante la Resolución No. 304 del 19 de septiembre de 2006, METRO CALI S.A. convocó la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐003-­‐2006 con el objeto de otorgar en Concesión la adquisición de predios, diseños y construcción de patios talleres del Sistema MIO del Municipio de Santiago de Cali y su área de influencia.

2° Mediante la Resolución No. 484 de diciembre 29 de 2006, le fueron adjudicados a la CONCESIONARIA CALI MIO S.A. los Contratos de Concesión No. 1 y 2, objeto de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐003-­‐2006.

3° El día 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXX XXXX S.A. y la SOCIEDAD CONCESIONARIA CALI

MIO S.A., suscribieron los Contratos de Concesión No. 1 “Patio Taller Calima-­‐Sameco” y No. 2 “Patio Taller Puerto Xxxxxxxxx”, cuyos objetos se describen a continuación:

A. CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1:

“CLÁUSULA 1 OBJETO DEL CONTRATO. El presente contrato tiene por objeto otorgar en Concesión por parte del Metro Cali S.A.-­‐ El concedente al CONCESIONARIO la adquisición, diseño, construcción, explotación y entrega a plena satisfacción del Metro Cali S.A.-­‐El concedente del Patio y Taller denominado CALIMA-­‐SAMECO del Sistema MIO del Municipio de Santiago de Cali y su área de influencia; actividades que EL CONCESIONARIO deberá desarrollar por cuenta y

riesgo y bajo el control y vigilancia de metro Cali S.A.-­‐El concedente mediante el pago de una contraprestación consistente en un valor licitado por cada uno de los viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del Sistema MIO. Conforme a la propuesta presentada por XX XXXXXXXXXXXXX.

X. XXXXXXXX XX XXXXXXXXX Xx. 0:

“CLÁUSULA 1 OBJETO DEL CONTRATO. El presente contrato tiene por objeto otorgar en Concesión por parte del Metro Cali S.A.-­‐ El concedente al CONCESIONARIO la adquisición, diseño, construcción, explotación y entrega a plena satisfacción del Metro Cali S.A.-­‐El concedente del Patio y Taller denominado PUERTO XXXXXXXXX del Sistema MIO del Municipio de Santiago de Cali y su área de influencia; actividades que EL CONCESIONARIO deberá desarrollar por cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de metro Cali S.A.-­‐El concedente mediante el pago de una contraprestación consistente en un valor licitado por cada uno de los viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del Sistema MIO. Conforme a la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO”.

4° El plazo de cada contrato se señaló en la cláusula Cuarta, con una duración máxima de acuerdo con cada etapa y a partir de la finalización de cada una de ellas, así:

ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN – 3 MESES, la cual se inició el día 20 xx xxxxx de 2007, de acuerdo con el acta de inicio y finalizó el 17 xx xxxxx de 2009.

ETAPA DE CONSTRUCCIÓN – 8 MESES, la cual se inició el 4 de noviembre de 2008, de acuerdo con el acta de inicio de obras y terminó el 10 de diciembre de 2009 para el patio Calima Sameco y 26 de diciembre para el patio Puerto Xxxxxxxxx, fechas en que se terminaron las obras, pues el 1 de septiembre de 2009, cierre de la etapa de construcción, en que el contratista pretendió hacer la entrega de los patios, no se encontraban terminados en forma y tenían irregularidades y defectos, por lo que fue necesario hacerle observaciones que obligaron a que el contratista requiriera un mayor plazo para corregirlas.

ETAPA DE REVERSIÓN – 2 MESES-­‐ Esta fase que debió iniciarse el 2 de septiembre de 2009, pero la deficiencia de las obras obligó a ser utilizada por el contratista para la corrección y terminación de los patios, de acuerdo con el acta firmada, a más de que fue necesario ampliar el plazo.

ETAPA DE EXPLOTACIÓN -­‐15 AÑOS-­‐

5° En la etapa de preconstrucción, el contratista debe adquirir los predios con ubicación tal que el recorrido muerto entre el patio y la estación, no supere tres kilómetros, predios sobre los cuales el contratista debe hacer el diseño de los patios y talleres, proponerlo a la entidad, quien estudia la propuesta del diseño y la acepta o le hace observaciones o modificaciones, de acuerdo a las necesidades técnicas. En esta etapa el concesionario debe obtener igualmente las licencias y permisos necesarios para sus obras y obtener los recursos financieros para la ejecución de la construcción, para lo cual se le señala una fecha de cierre financiero. En la cláusula 12 del contrato se expresan las obligaciones del concesionario, tanto respecto al diseño como a la construcción de los patios.

6° El contratista debe ejecutar las obras de construcción de acuerdo con lo diseñado por él y aprobado para cada patio por la entidad, atendiendo a las condiciones del contrato y sus anexos y al pliego.

7° El APENDICE 2 -­‐ DEL CONTRATO CONDICIONES GENERALES, consagra las

especificaciones sobre los diseños que debe realizar el contratista en cada uno de los patios y talleres y determina qué aéreas deben construirse, dentro de las cuales señala las vías de acceso, al describir a continuación dentro de las áreas que se deben construir, las vías de acceso en el numeral 3.6.1.1.1. para el adecuado funcionamiento de cada uno de los patios.

Dice el apéndice No. 2:

“ESQUEMA OPERACIONAL

1.1. ÁREAS DEL PATIO

“Es obligación del Concesionario de Patios y Talleres realizar los estudios necesarios, diseñar y construir todas las áreas descritas a continuación, y las que se requieran durante el proceso de diseños, para el adecuado funcionamiento de cada uno de los Patios y Talleres, que permita suplir las necesidades del Sistema MlO. Debe considerar las áreas de estacionamiento, abastecimiento de combustible para el mantenimiento predictivo, preventivo y correctivo de los autobuses del Sistema de Transporte Masivo MlO y las que se requieran para la adecuada operación interna. Igualmente deberá suministrar las áreas administrativas para el buen desempeño de cada uno de los Patios y Talleres y supla las necesidades de operación de los autobuses y de los equipos y dispositivos del Sistema de Información unificado de Respuesta -­‐ SIUR-­‐ que serán instalados a bordo de los vehículos que permitan la disponibilidad de la flota en procura de brindar un excelente servicio de transporte al usuario. …

3.6.1.1.1. Vías de acceso

Las vías de acceso incluyen los carriles de entrada y salida de los patios y Talleres. Estas deberán estar diseñadas, desde el punto de vista geométrico (planimetría y altimetría) y estructural (estructura de pavimentos), e incluso en lo que concierne a las redes de servicios públicos respectivas, iluminación, drenajes y demás aspectos que se consideren.

La zona de acceso deberá ser diseñada de tal manera que la entrada de buses a los Patios y Talleres sea lo más eficiente posible y no entorpezca la operación del sistema ni el tráfico mixto”.

8° CALI MIO S.A, mediante oficio No. CCM-­‐E-­‐422-­‐2008 del 10 de enero de 2008, propuso para el diseño del patio de Calima Sameco y su acceso, tres alternativas, con la cuales solucionaba la obligación de que el recorrido muerto máximo de 0 xxxxxxxxxx xxxxx xx xxxxx x xx xxxxxxxx, xxxxx xxx xxxxxx la No. 2 fue seleccionada por la entidad, consistente en un intercambio semafórico. Esta alternativa dice:

“-­‐ALTERNATIVA 2-­‐ Incorporación a la autopista mediante un cruce semaforizado.

Esta alternativa considera la integración de los buses del sistema a la autopista Cali – Yumbo mediante el rompimiento del separador central, de tal forma que utilizando la ayuda del dispositivo semafórico, se realiza in giro izquierdo, accediendo directamente a la calzada norte – sur.

Como en la alternativa número 1, igualmente el semáforo funcionaria de

manera actuada”.

Con este diseño, la construcción de del intercambio semafórico, el contratista cumple con la exigencia del recorrido máximo permitido entre la estación y el patio.

9° A pesar de los requerimientos que la entidad y la interventoría le han hecho al contratista para que cumpla su obligación de construir el cambio semafórico, éste no la ha cumplido, generando inseguridad en el tráfico de los buses y exponiendo al peligro a los usuarios y afectando económicamente a los ope5radores y a la entidad.

10° Al no construir el intercambio semafórico, el contratista también está incumpliendo con el recorrido muerto de los buses, pues no debe ser superior a los tres (3) kilómetros entre la estación y el patio y sin el intercambio semafórico, esa especificación no se cumple, con los perjuicios económicos que ello implica. Tal omisión es un claro incumplimiento del contrato.

11° El concesionario incumple las obligaciones señaladas en la cláusula 37, donde se le reitera su obligación de construir los patios, atendiendo las obligaciones incluidas en los apéndices al mismo. Dice la citada disposición contractual:

“Una vez finalizada la etapa de preconstrucción se da inició a la etapa de construcción que tendrá una duración total estimada de ocho (8) meses.

Durante la Etapa de Construcción EL CONCESIONARIO ejecutará todas las labores necesarias para la ejecución de las actividades correspondientes a la construcción del Patio y Taller denominado Calima – Sameco del Sistema MIO, de conformidad con los resultados exigidos en este contrato, y bajo las condiciones técnicas y económicas previstas en el presente contrato y sus apéndices”(S.F.T.)

12° Los patios construidos con sus accesos eran condiciones para operar el sistema MIO; el 1 xx xxxxx de 2009 en que empezó el funcionamiento, no estaban listos. Esto obligó a METRO CALI S.A. a tomar en arrendamiento dos patios de la empresa Blanco y Negro S.A. y Alameda S.A., para suplir la necesidad del incumplimiento del concesionario, incurriendo en costos mayores para la entidad.

Por no disponer de los patios al inicio del sistema, debió pagarse las siguientes sumas a la Empresa de Buses Blanco y Negro s.a., la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($64.680.000) mensuales; a la empresa Alameda s.a., la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO TRESCIENTOS

SESENTA PESOS ($47.754.360) mensuales, durante 10 mes, lo cual se mantuvo hasta el 30 de diciembre de 2009.

13° Desde el mismo 30 xx xxxxx de 2009 en que empezó a funcionar el sistema de transporte masivo en la ciudad de Cali, y a pesar del incumplimiento en el diseño y construcción de los patios y de la xxxx en la entrega de los mismos, el concesionario empezó a percibir el porcentaje de los pasajes que lo correspondía, según el contrato por ingresos.

14° La entrega de los patios se hizo en forma tardía el 10 de diciembre de 2009 para el Patio Calima Sameco y el 26 de diciembre de 2009 para el Patio Puerto Xxxxxxxxx, xxxx que le causó perjuicios a METROCALI S.A. METRO CALI S.A. debió pagar la suma de

112.434.360,oo mensuales desde el mes de febrero de 2009 hasta el 30 de diciembre del mismo año por concepto de arrendamiento de patios, por el incumplimiento de CALI MIO S.A.

15° Los patios construidos fueron entregados tardíamente, por lo cual también hay incumplimiento. El 1 de septiembre de 2009, fecha en que debía entregar finalmente la los patios, se produjo el cierre de la etapa de construcción, pero se le hicieron tantas observaciones, que el día 1 de octubre se le remite al contratista un oficio, en comunicación DC-­‐3E-­‐0353-­‐09, que consta de 39 folios con cada una de las irregularidades encontradas en la construcción.

Solo para mencionar algunas, se transcribe una pequeña parte del docuemnto que se adjunta como prueba:

“ASUNTO: PENDIENTES TERMINACION ETAPA DE CONSTRUCCION

“Cordial saludo:

“Le estamos enviando el listado de pendientes por ejecutar en los patio talleres, CALIMASAMECO Y PUERTO XXXXXXXXX, una vez terminada la etapa de construcción, la cual finalizó el día 01 de septiembre del 2009. El listado de pendientes que se adjuntan deben atenderse en un plazo no mayor a diez días”.

Y luego hace un extenso listado de las actividades pendientes para que la obra sea completo, lo que da lugar a que las partes acuerden una nueva ampliación del plazo de entre, SIN CDULPA DE LA ENTIDAD, para que el contratistas finalice las obras( ver texto completo en el documento).

“1.LISTADO DE PENDIENTES PATIO TALLER DE CALIMA-­‐ SAMECO

“Es importante recalcar, que al momento de elaboración del siguiente listado; el Concesionario Cali Mio S.A. viene trabajando en detallamiento las obras del contrato, de acuerdo con listados parciales anteriores, por lo tanto es probable que algunas de las actividades aquí relacionadas como pendientes se encuentren en ejecución o ejecutadas en su totalidad.

1.1 RED DE ALCANTARILLADO PLUV]AL Y RED DE AGUAS NEGRAS

Para hacer más factible el chequeo y revisión de cada una de las estructuras que componen el sistema de las redes de Alcantarillado de Aguas Lluvias y Aguas Negras, anexamos a este informe los cuadros resumen en los cuales se relacionan las actividades que en cada uno de estos sistemas se encuentran pendientes por ejecutar.

a. De acuerdo a inventario de cámaras de alcantarillado, (Ver plano anexo No. 4 y Cuadros anexos No.1 y No. 2 a este informe) las actividades pendientes por ejecutar al 00 xx xxxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxxx, en cada una de las cámaras ya construidas son en general: instalación de peldaños en varilla %" colocando el inicial a 45 cms del borde superior de la cámara, construcción xx xxxxxxxx, emboquillado de tuberías, construcción de tapas en concreto y limpieza en general.

b. Por otra parte, es importante recalcar, que debe dejarse una referencia sobre el bordillo o sea sobre las losas de pavimento, para

posterior ubicación de las cámaras de alcantarillado bajo el jarillón perimetral tipo 2, ubicado por el costado derecho de la plataforma.

c. De igual manera, en los Cuadros "Control de Sumideros e Hidrantes No. 3 y No. 4 respectivamente, se relacionan las actividades pendientes por ejecutar, dentro de las cuales se encuentran: construcción de tabique en concreto, construcción de viga bafle, instalación de tapa y rejilla en concreto.

d. Los sumideros S-­‐6 y S-­‐9 no han sido construidos.

e. Instalación de válvulas de retención tipo "pico de pato" en las estructuras de entrega del colector de aguas lluvias y del canal perimetral.

“1.2. RED DE ALCANTARILLADO ….”

16° El incumplimiento de la etapa precontractual, a pesar de las ampliaciones y suspensiones que se dieron por mutuo acuerdo de las partes, generó un enorme perjuicio para la entidad, pues los diseños del contratista no cumplían con las especificaciones exigidas, como consta en las distintas comunicaciones dirigidas al contratista, se demoró en la corrección de las deficiencias y observaciones y solo cumplió el 17 xx xxxxx de 2009, con enorme atraso, por lo cual se debió iniciar la construcción de las obras con las aprobaciones parciales de diseños.

17° El plazo para la etapa de pre construcción que era de 3 mes y empezó el 20 xx xxxxx de 2007, a pesar de las suspensiones y adiciones al mismo, fue incumplido por el contratista, quien solo vino a concluir esta etapa el 17 xx xxxxx de 2009, 8 meses después de iniciada la etapa de construcción, generándose un tiempo total de 25 meses y 28 días, con las suspensiones y ampliaciones.

18° Los incumplimientos de los plazos para entrega de diseños y permisos, al igual que de las obras completas y los cumplimientos tardíos en los contratos de concesión No. 1 y 2, descritos en los hechos anteriores, son imputables al contratista y ajenos a las causas esgrimidas por éste en su demanda como fundamento de la mayor permanencia en obra.

19° Por cuenta de los incumplimientos de CALI MIO S.A. que, sin duda afectaron el plazo de ejecución, METRO CALI S.A. se vio perjudicada en su propio patrimonio, al tener que sufragar costos a los que no estaba obligada y se traumatizó la iniciación del servicio de transporte masivo para la ciudad, con los traumatismos para las obras construidas por los otros contratistas las cuales se sub utilizaron en perjuicio de la movilidad. La entidad debió pagar durante diez (10) meses el canon de arrendamiento citado atrás, con costo superior a los mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000,oo).

20° Los perjuicios causados a la entidad con el incumplimiento ya fueron tasados por las partes en la cláusula penal pecuniaria, clausula 71 del contrato de concesión No. 1 y del contrato de Concesión No. 2, en la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000,oo) en cada contrato de concesión, que se causan por el incumplimiento sin que pueda discutirse otro valor, tal como se estableció en las definiciones contenidas en el numeral 1.16 del contrato.

21° El contratista incumplió el contrato de concesión No.1, así:

La etapa de preconstrucción, que tenía un plazo de tres meses, y se demoró 25 meses y 28 días.

La etapa de construcción que tenía un plazo 8 meses, y se demoró 9 meses y 28 días. Y además se debió celebrar un otrosí para ampliarle el plazo debido a las correcciones que tuvo que hacer.

La etapa de reversión que era de 2 meses la incumplió y se demoró 3 meses y 24 días.

22° El contratista incumplió el contrato de concesión No.2 para el patio taller Puerto Xxxxxxxxx, así, según el acta de entrega y recibo final de cada contrato:

La etapa de preconstrucción, que tenía un plazo de tres meses, y se demoró 25 meses y 28 días.

La etapa de construcción que tenía un plazo 8 meses, y se demoró 9 meses y 28 días. Y además se debió celebrar un otrosí para ampliarle el plazo debido a las correcciones que tuvo que hacer.

La etapa de reversión que era de 2 meses la incumplió y se demoró 3 meses y 24 días.

5.2.3.-­‐ Contestación de CONCESIONARIA CALI MIO S.A. a la demanda de reconvención:

CONCESIONARIA CALI MIO S.A. contestó oportunamente la demanda de reconvención formulada por METRO CALI S.A., oponiéndose a la totalidad de las pretensiones; se pronunció sobre los hechos expuestos por METRO CALI, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente y formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos y formuló las siguientes excepciones puntuales:

• Excepción de cumplimiento

• Excepción de improcedencia de la cláusula penal por cumplimiento de la obligación principal

• Excepción de proporcionalidad de la cláusula penal

• Excepción genérica, considerada esta como cualquier excepción adicional que pueda ser probada a lo largo del proceso.

A. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Corresponde al Tribunal dirimir los conflictos surgidos entre la sociedad convocante, CONCESIONARIA CALI MIO S.A., en adelante la Contratista y la entidad demandada, METRO CALI S.A., en adelante la Contratante, como consecuencia de la celebración y ejecución de los contratos de concesión Nos 1 y 2 de 2007, cuyo objeto fue la adquisición de predio, diseño y construcción de los patios talleres CALIMA – SAMECO y PUERTO XXXXXXXXX del Sistema Integrado de Trasporte Masivo – MIO.

Dada la naturaleza particular del proceso arbitral, en la cual la competencia de los árbitros está delimitada estrictamente a los asuntos que las partes expresamente someten a su resolución, el Tribunal ha tenido especial cuidado en adoptar sus decisiones partiendo del análisis detallado de las pretensiones formuladas por las partes en la demanda principal y en la de reconvención.

Como quiera que la demanda presentada fue objeto de reforma, el Tribunal acometerá su labor teniendo como referencia la demanda reformada que sustituye en un todo la inicial.

La Convocante le solicita al Tribunal en el primer acápite de sus pretensiones declarar que: (primero) la adjudicación de la licitación del contrato para la puesta en marcha del SIUR se realizó tardíamente, lo cual afectó gravemente la implementación del sistema; (segundo) lo anterior afectó los contratos objeto del proceso por razones no imputables al Contratista; y (tercero) causó un desequilibro en la ecuación financiera del contrato que debe ser restablecido por la Contratante.

Este grupo de pretensiones, que se refieren a la implantación del sistema y sus efectos sobre los contratos objeto del proceso, deben estudiarse conjuntamente con el tercer acápite de pretensiones titulado “Pretensión declarativa del desequilibrio económico o ruptura de la ecuación financiera del contrato”, estudio que el Tribunal acometerá en el apartado subsiguiente pues en el siguiente se hará el análisis de las pretensiones agrupadas en el segundo acápite II Pretensiones Declarativas de Mayores Obras y Mayores Costos, según pasa a verse.

a) Grupo de pretensiones relativas a mayores obras y mayores costos.

La pretensión relativa a “mayores obras y mayores costos” se enuncia de la siguiente manera en la demanda:

“II. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE MAYORES OBRAS Y MAYORES COSTOS.

PRIMERA. DECLARAR que el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A.

INTERDISEÑOS LTDA., exigió al CONCESIONARIO mayores cantidades de obra, excediendo el objeto contractual y las especificaciones técnicas establecidas en los documentos contractuales y precontractuales de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2.

SEGUNDA. DECLARAR que el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A.

INTERDISEÑOS LTDA, incurrió en abuso del derecho por los requerimientos antijurídicos y en exceso del marco contractual exigidos al CONCESIONARIO durante las etapas de Preconstrucción y Construcción de LOS CONTRATOS XX XXXXXXXXX Xx. 0 X 0.

XXXXXXX. DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones anteriores, LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2 sufrieron una afectación negativa en su ecuación económica contractual que debe ser restablecida por METRO CALI S.A.”

En términos generales el Contratista solicita en esta pretensión que se condene a la Contratante a restablecer la ecuación financiera del contrato, ocurrida como consecuencia de haber tenido que ejecutar “mayores cantidades de obra, excediendo el objeto contractual y las especificaciones técnicas establecidas en los documentos contractuales y precontractuales”

Sin embargo y toda vez que la competencia del Tribunal está limitada por las peticiones de las partes y en este caso por el contenido de la pretensión incoada por la Contratista, es necesario referirnos a su contenido preciso.

En primer lugar, la Convocante solicita que se declare que quien cumplió las labores de Interventoría en el contrato, que fue el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. INTERDISEÑOS LTDA, le exigió “mayores cantidades de obra, excediendo el objeto contractual y las especificaciones técnicas establecidas en los documentos contractuales y precontractuales”; y pide que se declare que el mismo consorcio “incurrió en abuso del derecho por los requerimientos antijurídicos y en exceso del marco contractual exigidos al CONCESIONARIO durante las etapas de Preconstrucción y Construcción”; como consecuencia de lo anterior, pide que se condene a la METRO CALI S.A. (que es la entidad contratante y Convocada a este proceso) a restablecer la ecuación financiera del contrato producida por las circunstancias anteriores.

El Tribunal no tiene competencia para pronunciar declaraciones respecto de quienes no fueron parte en el contrato en el que está pactada la cláusula arbitral y, en rigor, una pretensión contractual, solo puede tener como destinatario a quien tiene la condición de parte en el Contrato.

No obstante, habida cuenta de que CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. INTERDISEÑOS LTDA, ejercía las funciones de interventoría en el contrato y

en tal virtud tenía la condición de representante de la entidad Contratante en la obra, el Tribunal abordará el estudio de esta pretensión solo en lo relativo a la declaración de responsabilidad contractual formulada contra la citada entidad y se declarará inhibido para pronunciarse sobre las declaraciones impetradas frente al CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. INTERDISEÑOS LTDA.

En relación con el efecto del supuesto fáctico en el que se fundamenta la pretensión, advierte también el Tribunal que la Convocante afirma la ocurrencia de una afectación negativa en su ecuación económica contractual y solicita su restablecimiento por parte de la Contratante: no solicita simplemente que se condene a la entidad Contratante al pago de mayores costos por las obras ejecutadas en exceso, o como consecuencia exclusiva del incumplimiento de una obligación contractual.

Por último, el Tribunal advierte que la convocante fundamenta su pretensión puntualmente en la exigencia de mayores cantidades de obra.

En este caso es evidente que no nos encontramos ante un contrato de obra a precios unitarios pues el Contratista se obligó a adquirir un inmueble, construir una obra sobre el mismo (los patios y talleres) por un valor único establecido en el contrato en la modalidad de participación en la explotación; en esta clasificación mejor situaríamos a los contratos de Concesión 1 y 2, como próximos a la modalidad del precio global con la advertencia de que dicho precio no estaba establecido en una suma fija o determinada desde la suscripción del contrato.

Por tal razón en este caso el Contratista no podía reclamar indemnización por mayores cantidades de obra pues aquí el precio no estaba determinado con base en dicho parámetro; el precio estaba determinado teniendo en cuenta un objeto que era la adquisición de unos inmuebles y la construcción de los patios y talleres.

Las mayores cantidades de obra deben entenderse en este caso como la exigencia al Contratista de realizar obras que no formaban parte de lo que el Contratista estaba obligado a diseñar, construir y entregar.

Precisado lo anterior, el problema a resolver es cómo debe determinarse, a partir de lo pactado en los contrato, cuáles eran las actividades constructivas que formaban parte de la obra y cuáles no, pues es respecto de las segundas que podría fundamentarse la pretensión de sobre costos por mayores obras que se impetra en la demanda.

Debe advertirse que los Contratos 1 y 2 tienen como característica particular que el Contratista tiene a su cargo la obligación de diseñar las obras y a ejecutar su construcción, para luego revertirla a la Contratante.

Esta característica especial genera la dificultad relativa a la determinación precisa de las obras a diseñar y a construir; y esa determinación resulta fundamental a la hora de decidir una pretensión relativa a sobrecostos por obras o actividades constructivas cuya ejecución no debió exigirse al Contratista.

La lectura del contrato permite afirmar que en los contratos materia del presente arbitramento, así la contraprestación que recibiría el contratista no estaban determinada en una suma precisa sino que era determinable, la obra a construir y revertir tampoco estaba determinada con precisión

En los documentos de licitación se señalaba cual era la obra que debía entregar el Contratista (un Patio Taller para el MIO) y se indicaban los requerimientos que esta obra debía cumplir, sin que sus características precisas o detalladas estuvieran definidas porque la obra no estaba diseñada; se trataba de una obra determinada de ese modo, que el contratista debía diseñar, construir y revertir como un cuerpo cierto y que sería remunerada por un valor global (indeterminado), representado en la participación en los ingresos durante quince años de explotación del sistema.

En el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐003 de 2006 se estipulaba:

“1.2 OBJETO DE LA LICITACIÓN

“El objeto de la Licitación es adjudicar cinco (5) contratos para otorgar en Concesión la adquisición de predios, el diseño y la construcción, de cinco (5) Patios y Talleres del Sistema MIO de Municipio de Santiago de Cali y su Área de Influencia; en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el Contrato.

“De acuerdo con su finalidad, los Contratos de Concesión objeto de la presente Licitación, incluyen la realización de las siguientes actividades, por cuenta y riesgo del Concesionario:

1.2.1. Adquisición de Predios.

Entendida como la compra efectiva o la transferencia del derecho de dominio que hace el Concesionario a nombre del Municipio de Santiago de Cali, del predio donde se construirá cada uno de los Patio y Talleres del Sistema MIO que le haya sido adjudicado.

1.2.2 Diseño:

Comprende todas las actividades necesarias para la realización del diseño del Patio y Taller del Sistema MIO que le sea adjudicado al Concesionario, de conformidad con los parámetros y necesidades del Sistema MIO que para el efecto haya establecido Metro Cali S.A. en el Apéndice 04 Alcance de los

Estudios y Diseños del Concesionario. El recibo de los diseños debe seguir lo estipulado en el Apéndice 02 Condiciones Generales numeral 2.1.

1.2.3. Construcción:

Comprende todas las actividades que conlleven la construcción del Patio y Taller Sistema MIO que le sea adjudicado al Concesionario, de conformidad con el diseño aprobado por Metro Cali S.A. Los permisos, licencias, estudios ambientales, y demás requisitos exigidos por las entidades municipales para la construcción del Patio y Taller que le haya sido adjudicado, serán exclusivamente responsabilidad del Concesionario. El recibo de infraestructura debe seguir lo estipulado en el Apéndice 02 Condiciones Generales numeral 2.2. y 2.3 …

El apéndice cuatro del contrato tenía por objeto establecer simplemente las condiciones de elaboración de los estudios y diseños y contenía una descripción general de las obras. El mismo contenía “los alcances que el Concesionario debe tener en cuenta para la presentación de sus propios estudios y diseños de detalle para la construcción de las obras”

Al no existir un diseño determinado, preciso, o de detalle, de las obras a construir, en el contrato debía establecerse un mecanismo para definir de manera precisa cuál debía ser alcance de ese diseño si quería contemplarse un límite a partir del cual el Contratista pudiera negarse a realizar actividades constructivas por considerar que no estaban incluidas dentro de su obligación contractual de diseñar y construir los patio talleres.

Incluir un límite de tal naturaleza o un mecanismo para definirlo no fue lo acordado en el contrato. Por el contrario, de sus estipulaciones se deduce que el Contratista asumió la obligación de diseñar y construir la obra aceptando que la determinación precisa de su alcance era del resorte de la entidad Contratante la cual no solo tenía la facultad de aprobar los diseños sino también la facultad de solicita su modificación o ajuste prácticamente sin ningún tipo de limitación.

En el mismo apéndice cuarto del contrato se lee:

“Además de las actividades que según sea el caso hará el Concesionario para que los estudios y diseños permitan el cumplimiento de los requisitos exigidos en este Contrato, el Concesionario, de ser necesario , deberá adecuar y modificar durante la Etapa de Construcción los estudios y diseños de detalle, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto d garantizar la obtención de los resultados exigidos en el contrato de Concesión, considerando que el Concesionario mantiene siempre la obligación de entregar las Obras de Construcción en los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Concesión.”1

1 Página 6.

El punto de la determinación detallada de las obras que el Contratista debía construir fue definido en el contrato defiriéndole a la entidad Contratante la facultad de hacerlo, al establecer que era dicha entidad la que debía aprobar los diseños sobre los cuales debía versar la obra, y estableciendo a su favor la facultad de solicitar su ajuste.

Esta era una facultad establecida en el contrato de manera expresa y muy amplia, a favor de la entidad demandada. De acuerdo con lo pactado, el Contratista (i) aceptó construir una obra sometiéndose a los diseños que la entidad Contratante considerara adecuados y (ii) aceptó introducirle a los diseños todos los ajustes que la citada entidad dispusiera, incluyendo aquellos que solicitara luego de que los diseños hubiesen sido aprobados.

En otras palabras el Contratista asumió la obligación de construir una obra cuyos diseños debían ser aprobados por la entidad Contratante y adicionalmente podían ser reformados, inclusive luego de su aprobación.

En los contrato se estipula que el objeto del contrato es la adquisición del predio, el diseño y la construcción del patio taller; se define qué es un patio taller y se prevé el procedimiento para acordar obras adicionales. Pero lo relativo a la aprobación de los diseños de la obra se estipula que será la entidad Contratante la que tendrá la facultad de determinarlos y se pacta que el riesgo de construcción, en lo relativo a mayores cantidades de obra correrá a cargo del Contratista.

a.-­‐ En la cláusula primera del contrato se estipula que el objeto del contrato es,

“La adquisición, diseño, construcción, explotación y entrega a plena satisfacción de Metro Cali S.A. El Concedente del Patio y Taller denominado (PUERTO XXXXXXXXX – CALIMA SAMECO) del sistema MIO del Municipio de Cali y su área de influencia; actividades que el CONCESIONARIO deberá desarrollar por su cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de Metro Cali

S.A. – El Concedente mediante el pago de una contraprestación consistente en un valor licitado por cada uno de los viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del sistema MIO. Conforme a la propuesta presentada por el Concesionario.”

b.-­‐ El patio y taller, se definen de la siguiente manera en la página 13 del contrato (definición 1.35):

“Es la infraestructura dotada de instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias y que está conformada por áreas de uso exclusivo para la flota en la cual se encuentran ubicadas las áreas de soporte técnico, áreas de soporte tecnológico, área de parqueo y circulación de los autobuses del Sistema MIO; área para disposición de equipos de prueba y laboratorio, área externa para parqueo de vehículos de visitantes, locaciones administrativas y operativas, área para la instalación de la antena de la red inalámbrica, garitas de

seguridad y las demás que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Patio y Taller”

c.-­‐ Dentro de las obligaciones del Concesionario, en la cláusula doce, se establecen las siguientes:

...12.1.7.Realizar todos los ajustes a los estudios, diseños y construcciones a que haya lugar, de acuerdo con los análisis y observaciones presentadas por Metro Cali S.A.-­‐El Concedente y/o el interventor con posterioridad a la aprobación de los mismos…

…12.2.1.Realizar todos los diseños y estudios solicitados en los Apéndices del Contrato del Patio y Taller denominado Puerto Xxxxxxxxx del Sistema MIO y, si es del caso, proponer modificaciones y/o precisiones, las cuales deberán ser sometidas a la aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente o sus delegados, agentes o interventores que, en todo caso, deberán encontrarse de conformidad con los parámetros y necesidades del Sistema que para el efecto haya establecido Metro Cali S.A.-­‐El Concedente en los Apéndices del contrato…

…12.3.1.Adelantar las Obras de Construcción de acuerdo con el diseño aprobado para el Patio y Xxxxxx … del Sistema MIO, de conformidad con lo establecido en el presente contrato y sus anexos…

c.-­‐ Al regularse los derechos del Concedente, en la cláusula 13 del contrato, se incluyen los siguientes:

“…13.2 Formular las observaciones y los requerimientos que considere pertinentes y a aprobar el diseño arquitectónico y de ingeniería de los Patios y Talleres sometido a su consideración por parte del CONCESIONARIO…

13.8. Solicitar del CONCESIONARIO el diseño y la construcción de otro Patio Taller adicional … y/o cualquier otro tipo de obra conexa o necesaria del Sistema MIO durante el período de vigencia de la Concesión, siempre que el CONCESIONARIO acepte el valor de la contraprestación que Metro Cali S.A. le ofrezca”

d.-­‐ La cláusula 36 del contrato se refiere expresamente a las modificaciones a los estudios y diseños y en ella se estipula:

“…CLÁUSULA 36 MODIFICACIONES A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS

“Metro Cali S.A.-­‐El concedente está facultado para solicitar al CONCESIONARIO, directamente o a través del Interventor del contrato, información relacionada con el diseño de Ingeniería, en cualquier momento durante su elaboración.

“EL CONCESIONARIO deberá acceder a las solicitudes de información realizadas por Metro Cali S.A.-­‐El Concedente, y/o el Interventor del contrato inmediatamente de ser posible o en un tiempo razonable.

“Así mismo, Metro Cali S.A.-­‐El Concedente, directamente o a través del Interventor podrá realizar las observaciones que considere pertinentes sobre la información solicitada y solicitar los ajustes y/o correcciones al diseño.

El CONCESIONARIO deberá presentar los diseños para aprobación de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente dentro del término establecido en el Apéndice 4 Estudios y Diseños del Contrato.

Presentado el diseño al Interventor y/o Metro Cali S.A.-­‐El Concedente, éstos tendrán un plazo máximo de Quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo para revisarlos. Dentro de este plazo, Metro Cali S.A.-­‐El Concedente, con base en el análisis del Interventor y en su propio estudio aprobará dichos diseños si cumplen con todas las condiciones previstas para los mismos en este contrato, o solicitará al CONCESIONARIO la adecuación de los diseños a las especificaciones del Apéndice 4 o a cualquiera otra estipulación prevista en el presente Contrato de Concesión y sus apéndices.

En el evento en que se formulen observaciones a los diseños, EL CONCESIONARIO deberá dar respuesta y/o proceder a incorporarlas dentro de los siguientes Quince (15) días hábiles a la fecha de la comunicación contentiva de las observaciones formuladas por Metro Cali S.A.-­‐El Concedente.

Si Metro Cali S.A. no se pronuncia dentro de los Quince (15) días hábiles sobre la adecuación de los diseños presentados por EL CONCESIONARIO a las especificaciones de los Apéndices y a las condiciones previstas en este contrato o formula observaciones, se entenderán aprobados los diseños, con los efectos que se prevén en esta cláusula.

Sin embargo, para que tal aprobación produzca efectos, EL CONCESIONARIO deberá notificar por escrito a Metro Cali S.A.-­‐El Concedente que en desarrollo de lo previsto en este contrato, se entienden aprobados los diseños.

Una vez presentados y aprobados los estudios y diseños en los términos de este numeral, se entenderá que los estudios, diseños, planos, mapas y demás elementos que los compongan, EL CONCESIONARIO asume la responsabilidad por los mismos…

e.-­‐ Por último en la introducción de la estipulación contractual de asignación de riesgos, se lee:

“En la Propuesta que EL CONCESIONARIO presentó en virtud de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐003-­‐2006 para ser adjudicatario del presente Contrato de Concesión, EL CONCESIONARIO declaró haber realizado un examen cuidadoso de las características del sistema MIO y en general de todos los aspectos que pudieran incidir en la determinación del precio y condiciones en las cuales presentó su propuesta.

“EL CONCESIONARIO acepta que existe un alea ordinario, inherente a las actividades propias del desarrollo del objeto del contrato, el cual ha sido considerado, estimado, previsto y, por tanto, asumido por él, en las

estimaciones que dieron lugar a su propuesta, diferente xxx xxxx extraordinario que está fuera de su órbita de control, previsión y estimación.

“EL CONCESIONARIO cuenta con la capacidad requerida para manejar y mitigar los riesgos inherentes al negocio objeto del presente contrato de Concesión y, por ello, a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato de Concesión asume los efectos derivados de los riesgos que se describen a continuación, además de aquellos que se deriven de otras cláusulas o estipulaciones de este contrato o de la naturaleza del mismo.

En el contexto anterior, estima el Tribunal que la reclamación por mayores obras en este contrato sólo podría prosperar acreditando que los diseños, construcciones, ajustes o reformas ordenadas por la Contratante o por el Interventor del Contrato comportaran actividades constructivas que no correspondieran al objeto del mismo. Solo en ese caso el Contratista podría alegar que las actividades u obras ordenadas no formaban parte de su obligación contractual, que eran conexas o necesarias para el sistema, pero que no formaban parte de los patios y talleres que se obligó a entregar el Contratista.

La aprobación de los diseños que está prevista en el Contrato no le generaba al Contratista el derecho de oponerse a una modificación o ajuste posterior dispuesto por la Contratante o su Interventor y este punto estaba expresamente determinado en el Contrato. La aprobación de diseños generaba, en los términos literales del contrato, que el Contratista asumiera la responsabilidad por los mismos: no le otorgaba el derecho a oponerse a los ajustes que le fueran solicitados con posterioridad.

Un ajuste hecho con posterioridad a la aprobación del diseño que pudiera calificarse como injustificado, que no correspondiera al objeto de la obra, o que por haberse hecho tardíamente hubiese implicado demolición de construcciones realizadas o sobrecostos sin justificación, legitimaría una reclamación del Contratista. Mientras ese ajuste no tuviera tales características, el derecho a ordenarlo estaba contemplado a favor de la Contratante – se itera – incluso luego de que se hubiera producido la aprobación de los diseños.

Dicho lo anterior, el Tribunal observa que los supuestos fácticos que fundamentan esta pretensión están dirigidos a mostrar que el Contratista debió ejecutar mayores obras, simplemente porque la segunda interventoría le ordenó introducir modificaciones a los diseños que, de acuerdo con lo afirmado por e Contratista, ya habían sido aprobados por la primera interventoría.

A partir de lo anterior el Contratista calcula el valor de las obras de acuerdo con los diseños iniciales, el valor de acuerdo con la modificación de los

diseños y la diferencia es la suma sobre la cual versa la petición de obras adicionales a la cual se contrae esta pretensión.

El punto está desarrollado en los hechos 88, 90 y 92 de la demanda, en los siguientes términos:

88.-­‐ La Interventoría, CONSORCIO DICONSULTORÍA S.A. – INTERDISEÑOS

LTDA, ordenó realizar las siguientes modificaciones sobre los diseños presentados por la CONCESIONARIA CALI MIO S.A, los cuales habían sido previamente aprobados por la Fundación General de Apoyo a la Universidad xxx Xxxxx: (….)

90.-­‐ Los Patios y Talleres de Calima y Sameco y Puerto Xxxxxxxxx fueron construidos de acuerdo con los diseños modificados -­‐durante la Etapa de Preconstrucción-­‐ por orden de METRO CALI S.A y el CONSORCIO DICONSULTORIA S.A. – INTERDISEÑOS LTDA., superando en calidad y cantidad a las obras que aparecen plasmadas en los diseños iniciales, que fueron aprobados por la FUNDACIÓN XXXXXXX XX XXXXX X XX XXXXXXXXXXX XXX

XXXXX x xxxxxxxxx xxx XXXXX XXXX S.A.

92.-­‐ A la fecha METRO CALI S.A. adeuda por concepto de la construcción y ejecución de las obras adicionales, de conformidad con lo expuesto, los siguientes montos: (Diseños F.A.U.V. $ … / Obra ejecutada en 2009 $ …/ Variación de cantidades por modificaciones $..../ Actualización de valores$....

/ Ajuste de diseño.$....). Monto total : $5.636’442.974

Aunque en este capítulo de los hechos se hace referencia a convenciones modificatorias (otro-­‐sí) suscritas por las partes, lo cierto es que en ninguno de tales hechos se afirma la existencia de algún tipo de acuerdo previo o posterior entre las partes, dirigido a disponer el diseño o la construcción de obras adicionales, o a constatar su ejecución y acordar su pago.

La convocada al responder los hechos anteriores, en síntesis señaló:

a.-­‐ Que la primera interventoría no le impartió aprobación definitiva a los diseños presentados por el Contratista y que dicha aprobación la impartió la segunda interventoría; que al iniciar la construcción consta en actas que la Contratista tenía pendientes de diseño.

b.-­‐ Que la Interventoría estaba obligada ordenar ajustes para garantizar que la obra fuese adecuada.

La afirmación de la Convocante relativa a que la primera interventoría aprobó los diseños y la segunda exigió con posterioridad modificaciones a los mismos no tiene respaldo probatorio en el expediente.

Las pruebas documentales demuestran, por el contrario, que para el momento en que la entidad contratante vinculó al Consorcio DICONSULTORÍA S.A. INTERDISEÑOS LTDA, como interventora los diseños de

la obra aun no estaban aprobados razón por la cual se suscribió un contrato adicional con el citado consorcio para que se encargara de la revisión y aprobación de los diseños de las obras.

También acreditan que en virtud de las observaciones hechas por la segunda interventoría el Contratista solicitó la ampliación del término de preconstrucción y finalmente se acordó entre las partes iniciar la construcción antes de que dicha etapa terminara.

Particularmente en el otro sí No 6 de los contratos las partes dejan constancia en los antecedentes de las funciones cumplidas por la nueva interventoría y señalan que, en virtud de la necesidad de acoger las observaciones a los diseños de realizar los ajustes solicitados tanto por esta como por Metro Cali fue necesario ampliar el plazo previsto para la construcción de las obras.

El Tribunal no puede dar por probada la afirmación de la convocante según la cual la interventoría le ordenó realizar determinadas modificaciones sobre los diseños previamente aprobados por la primera interventoría; que esas reformas tienen el costo estimado en la demanda; y que corresponden a obras adicionales que no estaban comprendidas en el objeto del contrato.

La constatación de los presupuestos fácticos antes señalados hacía necesario contar con prueba documental que acreditara que ese era el alcance de las órdenes dadas por la interventoría, toda vez que, conforme con lo dispuesto en e el artículo 30 de la ley 80 de 1993, “es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.”

Por último, el esfuerzo probatorio de la parte convocante dirigido a demostrar a través de prueba pericial la supuesta modificación de los diseños y la afectación del valor de la obra en virtud de ellas, además de resultar improcedente por desconocer las estipulaciones contractuales que le permitían introducir modificaciones, no fue tampoco favorable a dicha parte.

El perito designado por el Tribunal no podía establecer el valor diferencial entre las obras si no contaba con el presupuesto básico para determinarlo que consistía precisamente en la existencia de un diseño inicialmente aprobado y de otro modificado por la segunda interventoría.

El perito Xxxxxx Xxxxx, al responder la pregunta No 39 de su dictamen hizo la siguiente precisión, que no fue controvertida con ninguna de las otras pruebas técnicas allegadas por la convocante:

Pregunta No. 39

39. Determinará si -­‐durante las Etapas de Construcción de los Contratos de Concesión Nos. 1 y 2-­‐ los requerimientos y observaciones presentados por el Interventor, METRO CALI S.A. y/o los Operadores, durante la Etapa de Construcción, aumentaron las cantidades de obra en diversas actividades de diseño y obra, generaron nuevas actividades de obra y si el valor total final consolidado de las obras se vio incrementado respecto del valor de las obras plasmadas en los diseños aprobados por la FGAUV y en sus diseños complementarios que fueron directamente entregados por el Concesionario a Metro Cali S.A., sin que esta entidad presentara objeción alguna al respecto, al menos hasta el 14 de octubre de 2008 cuando se reiniciaron los Contratos de Concesión No. 1 y No. 2.

Respuesta.

Como se ha mencionado anteriormente no se puede determinar su hubo aumento de cantidades o nuevas actividades, pues no hay punto comparativo de los planos record, al no existir planos de los pliegos de la licitación, ni los planos aprobados.

Concluye el Tribunal que la petición que se estudia en este acápite, relativa mayores costos por mayores cantidades de obra debe ser rechazada porque, en los términos pactados por las partes es claro que la Contratante tenía derecho de solicitar ajustes y revisiones a los diseños y la Convocante no demostró que dichas exigencias hubiesen excedido el objeto del contrato; no demostró que se tratara de exigencias irregulares o extraordinarias por haber sido formuladas luego de aprobados los diseños de la obra; no acreditó los valores de los nuevos diseños a los que hizo referencia en la demanda; y, por último, no presentó prueba alguna de la supuesta ruptura de la ecuación económica y financiera invocada en esta pretensión.

b) Grupo de pretensiones correspondientes a mayor permanencia en obra por causa de la demora en la entrada en operación del sistema de recaudo (siur) y del sistema de transporte masivo (mio) y desequilibrio económico o

ruptura de la ecuación financiera del contrato.

Dentro de la pretensión primera (“Pretensión declarativa de la mayor permanencia en la obra”), se incluyen las siguientes pretensiones vinculadas directa o indirectamente con la demora en la entrada en operación del Sistema:

«PRIMERA. DECLARAR que la adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA NO. MC-­‐ DT-­‐002-­‐2007 para el “DISEÑO IMPLEMENTACIÓN, INTEGRACIÓN, FINANCIACIÓN, PUESTA EN MARCHA, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL

SIUR” se realizó de manera tardía y que como consecuencia de ellos, se afectó gravemente la implementación del Sistema Integrado de Recaudo –SIUR.»

«SEGUNDA. DECLARAR que como consecuencia de la adjudicación tardía de la LICITACIÓN PÚBLICA No. MC-­‐DT-­‐002-­‐2007 para el “DISEÑO IMPLEMENTACIÓN, INTEGRACIÓN, FINANCIACIÓN, PUESTA EN MARCHA,

OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SIUR” se afectaron LOS CONTRATOS por

razones no imputables al contratista concesionario.»

[TERCERA]. «DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones primera y segunda anteriores, LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 Y 2 se afectaron con una mayor permanencia durante sus Etapas de Preconstrucción, Construcción y Reversión. »

«CUARTA. DECLARAR que consecuencia de las pretensiones anteriores. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2 sufrieron una afectación negativa en su ecuación económica contractual que debe ser restablecida por METRO CALI S.A.»

Dentro del Tercer Grupo de pretensiones: “Pretensión declarativa del desequilibrio económico o ruptura de la ecuación financiera del contrato”, se incluyen las siguientes:

«PRIMERA. DECLARAR que durante la ejecución de los contratos de concesión No. 1 y 2 ocurrieron situaciones ajenas al contratista e imputables a la Entidad Contratantes que afectaron gravemente su ejecución y generaron desequilibrio en la ecuación económica y financiera de LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2.»

«SEGUNDA. DECLARAR que el desequilibrio de la ecuación económica de los CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 1 y 2 persiste hasta tanto METRO CALI S.A. mitigue la totalidad de los riesgos a su cargo.»

En relación con los supuestos fácticos en los que se fundamentan estas pretensiones, advierte también el Tribunal que la Convocante afirma la ocurrencia de una afectación negativa en su ecuación económica contractual y solicita su restablecimiento por parte de la Contratante: no solicita simplemente que se condene a la entidad Contratante al pago de mayores costos por la mayor permanencia, o como consecuencia exclusiva del incumplimiento de una obligación contractual.

Pasa el Tribunal a analizar los hechos que señala la convocante como fuente de las afectaciones que reclama en su demanda, los cuales los hace consistir en los siguientes aspectos:

1. Incumplimiento de Metro Cali S.A. del Principio de Planeación en la ejecución de los contratos de concesión 1 y 2.

La convocante aduce que en el marco de la etapa licitatoria Metro Cali ofreció a los proponentes un mecanismo de remuneración a través del reconocimiento de la tarifa licitada en la ejecución del SIUR. Cita como fundamento de sus afirmaciones las Cláusulas 30 de los Contratos de Concesión 1 y 2. Señala que la estructuración financiera de los Contratos de Concesión 1 y 2, por parte de la Concesionaria y respecto de la cual se recibió soporte de las entidades crediticias, se fundamentó bajo el presupuesto de

que el pago de la concesionaria de acuerdo con la tarifa licitada, sería adelantado por el Concesionario del SIUR, y que los recursos que constituían la fuente de pago del Concesionario, serían administrados mediante un esquema xx xxxxxxx.

Concluye la convocante que el desfase en la implementación del SIUR es generado por la adjudicación tardía del SIUR, lo que afectó en gran medida las proyecciones del modelo financiero realizado por Cali Mio y su flujo de caja implícito, ya que se suponía —y para soportar tal suposición vuelve y cita el documento CONPES 3504 de 2007— que el proyecto comenzaría en el 2008, y que no fue así, y que los ingresos se empezaron a recaudar hasta marzo del 2009.

En los alegatos de conclusión, como demostración de que el proyecto comenzaría en el 2008, y no fue así, y por el contrario los ingresos se empezaron a recaudar en marzo del 2009”, cita las líneas de tiempo diagramadas por el Perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx cuando éste comparó el cronograma inicial de los contratos y el cronograma real de ejecución.

Agrega que de acuerdo al modelo financiero de Cali Mio se empezarían a generar ingresos en 173 millones de pesos, que explica surgen de multiplicar la tarifa licitada por Cali Mio por el número de pasajeros previstos para la Fase 1 de acuerdo al documento CONPES del 2007.

En síntesis, para la convocante, el retraso en el inicio del Sistema afectó los ingresos del concesionario, “los cuales están asociados en los quince (15) años de la fase post construcción del Contrato” y dice que como Metro Cali asumió el riesgo de implantación del Sistema, de acuerdo con la Cláusula

55.4 de los Contratos de Concesión 1 y 2, le corresponde indemnizar los perjuicios derivados de la no constitución y suscripción del Contrato xx Xxxxxxx en los términos y plazos contractualmente previstos que desestabilizó la ecuación económica contractual, lo cual se traduce en: “(i) Desconocimiento de la tarifa licitada por la implementación tardía del SIUR,

(ii) Disminución del flujo de caja operacional del proyecto lo que conlleva la reducción del costo de oportunidad y del retorno de la inversión y (iii) Mayor Xxxxxxxxxxx en Obra por la suspensión de la ejecución contractual acarreada por la ejecución tardía del SIUR.”

En sus alegatos de conclusión sostiene igualmente la convocante que los documentos CONPES y el estudio técnico GGT deben considerarse vinculantes, toda vez que en estos documentos se fijan los tiempos y porcentajes de demanda de pasajeros de cada una de las tres fases de implantación del sistema. A este propósito señala que en los numerales

5.3.1.1 y 5.3.1.1 del Apéndice 4, entre otras disposiciones de los contratos, se remite a los citados documentos. En éstos numerales se dice que para Diseñar los accesos y salidas de los Patios y Talleres sobre las áreas de

influencia operacional, y para identificar las características del sistema vial y de transporte, deben seguirse los documentos CONPES y el documento técnico GGT.

Argumenta además que todos los contratos de concesión vinculados al sistema MIO están interrelacionados, y que “el ingreso del CONCESIONARIO dependía directamente del reconocimiento de la tarifa licitada que debía ser recaudada en la implementación del Sistema Unificado de Respuesta – SIUR”.

Así mismo, afirma la convocante que en el marco de la etapa licitatoria Metro Cali expresó textualmente en el Apéndice 1 xxx Xxxxxx de Condiciones, que mediante “Comunicación del 3 de noviembre de 2006. Metro Cali S.A. (…) aclaró a los proponentes de la licitación de la referencia respecto de la remuneración y fecha de pago de la misma, que: (…) un concesionario de fase 1 empezará a percibir ingresos una vez entre en operación la Fase 1 del sistema pero verá incrementados sus ingresos cuando entre en funcionamiento la Fase 2. Los ingresos de la fase 2 incluirán los de la fase 1 (…)”.

Como demostración de que la implementación del sistema ha sufrido atrasos, cita el dictamen pericial de Xxxxxxx Xxxxxxx:

“A la fecha, las troncales construidas son a) Troncal Centro (Carrera 1, Calle 13 y Xxxxx 00, Xxxxxxx 0 Xxxxx) x x) Xxxxxxx Xxx (Xxxxx 5 y Carrera 15) . Dichas troncales representa un avance para el sistema, Sin embargo, el sistema todavía se encuentra en la fase uno, demostrando un gran retraso en la implantación del sistema.”

Aduce que “el desfase en la implementación del Sistema – generado como ya se reiteró por la adjudicación tardía del SIUR -­‐, afectó en gran medida las proyecciones del modelo financiero realizado por CALI MÍO S.A. y su flujo de caja implícito,

De todo esto concluye que:

(…) las demoras en la implementación del sistema, son un hecho imputable a METRO CALI S.A., y para ello es necesario hacer un análisis de la distribución de los riesgos que tenían las partes, para demostrarle una vez más al Tribunal, que se configuró la figura jurídica del REBUS SIC STANTIBUS , toda vez que : METRO CALI S.A., NO REALIZÓ LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS QUE DEFINIERAN LA DEMANDA REAL DEL TRÁFICO DEL SISTEMA, ASÍ COMO TAMPOCO TENÍA LA INFRAESTRUCTURA ADECUADA QUE GARANTIZARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTIPULADAS A NIVEL CONTRACTUAL Y BASADAS EN LAS CONDICIONES ORIGINALES DE LOS CONTRATOS SEGÚN LO OFRECIDO POR LA ENTIDAD CONTRATANTE EN LA ETAPA LICITATORIA

Xxxxxx también que por los retrasos mencionados tuvo que solicitar una reestructuración del crédito sindicado, lo que implicó que el concesionario tuviera que pagar intereses sobre el 100% del capital por dos años

adicionales al periodo xx xxxxxx inicialmente pactado en el contrato de crédito.

Y finaliza diciendo que “Hasta el momento de presentación de la demanda arbitral, no se han cumplidos los presupuestos esenciales del sistema contemplados en los Documentos CONPES: 3166 de 2002, 3369 de 2005 y 3504 de 2007 y por ende hasta el momento el Sistema Integrado no está implementado de manera integral y plena.”

“Como resultado del incumplimiento de los presupuestos esenciales del sistema por parte de las autoridades distritales a cargo de su implementación, la ejecución de los Contratos de Concesión 1 y 2 ha resultado gravosa para EL CONCESIONARIO situación que ha perjudicado –en su contra-­‐ la ecuación económica y financiera del contrato.”

Sobre este particular, recuerda la convocante que el riesgo de implantación conforme a la cláusula 55 de los contratos corresponde Metro Cali, como factor necesario “para mitigar la coordinación de las actividades de Planeación del Sistema MIO”. Al configurarse el riesgo, afirma, se “incidió directamente en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión del Concesionario”. Para probar su afirmación cita el dictamen de Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx (en lo atinente a la distribución de riesgos) y el testimonio del gerente general de la firma INFRACON.

2. Cambio grave en las condiciones esenciales de la licitación y contratación – Configuración del Rebus Sic Stantibus.

La convocante soporta este cargo en el principio “rebus sic statibus”, sosteniendo que el mencionado principio es “una regla de derecho inmanente en la definición de los efectos jurídicos ocasionados por la ruptura de la ecuación económica por un cambio transcendental en las condiciones iniciales de ejecución contractual”. En razón de lo anterior, argumenta que el citado principio tiene incidencia en los contratos de concesión 1 y 2, por las siguientes razones:

a. Metro Cali S.A. no realizó los estudios y diseños que definieran la demanda real de tráfico del Sistema

Aduce que el escenario inicial del Sistema está planteado en el “informe de estructuración financiera para la operación de transporte de pasajeros del Sistema MIO”, en el cual se estableció la demanda constante durante la concesión y la demanda acumulada a medida que entrara en operación cada una de las fases.

Señala que Metro Cali no efectuó los estudios y diseños que definieran la demanda real de tráfico de sistema.

Afirma la actora que la variación en las condiciones de ejecución se ve soportada en el estudio “Documento 3 — Pasajeros Operacionales del MIO-­‐ v10.20”, en el cual se constató que se presentó una variación significativa en las condiciones de ejecución del sistema, entre la movilización que era esperada y la real – ocasionada por Metro Cali – lo cual explica a través de un diagrama en el que se confronta la relación entre pasajeros estimados vs. pasajeros reales, del cual concluye se “evidencia un cambio trascendental en las condiciones originales de contratación — ingreso/expectativa económica-­‐ vs. Condiciones finales de ejecución — ingreso real-­‐”.

b. Incidencia de la falta de definición de Metro Cali S.A.

Según la convocante la falta de definición de la demanda real del Sistema “se materializa en cambio trascendental en las condiciones bajo las cuales el Concesionario estructuró su propuesta técnica y financiera”, lo cual se traduce en una afectación a los fundamentos para la elaboración del modelo financiero del Concesionario, a los supuestos en que se licitó el porcentaje de la tarifa del Sistema y a los supuestos en que el Concesionario asumió el riesgo comercial.

De lo anterior concluye la demandante que Metro Cali “ocasionó un cambio en las condiciones de ejecución contractual, por transgresión en la expectativa económica del Concesionario – fundamentada en el recaudo de la tarifa del SIUR en términos de demanda esperada de pasajeros -­‐”. Así la convocante solicita a este Tribunal ordenar a “Metro Cali S.A. la restauración del equilibrio económico contractual fundamentado en las circunstancias reales de ejecución de los Contratos de Concesión, bajo el reconocimiento de daños y perjuicios por la afectación a la estructuración financiera.”

Sobre este particular en sus alegatos de conclusión la parte actora precisa que “Se configuró el principio del “rebus sic stantibus”, como consecuencia de un cambio fundamental en las circunstancias, toda vez que surgió una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración”. Para respaldar su argumento aduce las siguientes razones:

(i) Desconocimiento de la tarifa licitada por la implementación tardía del SIUR,

(ii) Disminución del flujo de caja operacional del proyecto, lo que conlleva a la reducción del costo de oportunidad y del retorno de la inversión y

(iii) Mayor Xxxxxxxxxxx en Obra por la suspensión de la ejecución contractual acarreada por la adjudicación tardía del SIUR, que se

materializó en una ruptura en la ecuación económica contractual, imputable a METRO CALI S.A.

3. Desequilibrio Económico del Contrato.

Invocando los arts. 27, 5 num. 1, 4 nums. 8 y 9 de la ley 80 de 1993, así como jurisprudencia del Consejo de Estado y doctrina sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, la actora afirma que durante la ejecución de los contratos 1 y 2 ocurrieron situaciones no imputables al contratista e imputables a la entidad contratante que generaron un desequilibrio económico financiero de los contratos 1 y 2, por “su condición de ser eventos imprevistos e irresistibles para el concesionario” y “por ser incumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud de los Contratos de Concesión”.

Así mismo sostiene que el anterior desequilibrio fue consecuencia de: i) los mayores costos de obra en que debieron incurrir por las exigencias del interventor, que excedieron los diseños inicialmente aprobados por el anterior interventor y que constituyen en sí mismo situaciones que encajan en el denominado “abuso del derecho”; ii) la mayor permanencia en la obra por la adjudicación tardía del SIUR; y iii) la tardía y defectuosa puesta en marcha del sistema MIO, “en condiciones diversas a las pactadas, que tiene como consecuencia la generación de un menor tráfico de pasajeros, afectando de manera directa la retribución esperada por el CONCESIONARIO”.

La convocante alega una mayor permanencia en la obra en las distintas fases de ejecución de los contratos de Concesión 1 y 2. En la etapa de preconstrucción se aduce que el mayor tiempo obedeció a la incertidumbre generada por la licitación y adjudicación del SIUR y las demoras generadas por la aprobación de los diseños por parte del Interventor. Respecto de la demora por la aprobación de los diseños, la parte actora lo hace consistir en dos razones a saber: de un lado, el cambio de interventor de la Fundación de Apoyo de la Universidad xxx Xxxxx por la firma DICONSULTORÍA; y de otro lado, por las exigencias excesivas para la aprobación de los diseños por parte de DICONSULTORÍA. En la etapa de construcción, según la parte actora, la mayor permanencia obedeció a las mayores cantidades de obra en que debió incurrir el Concesionario por las exigencias excesivas de DICONSULTORÍA —a su juicio incurriendo en abuso del derecho—, respecto de los diseños ya aprobados por el primer interventor.

4. Incertidumbre en la adjudicación del operador del SIUR y Hecho del Príncipe.

La convocante en la demanda, a partir de la cláusula 30 de los contratos sobre la remuneración del concesionario, sostiene que la fuente de pago de los contratos dependía directamente de la adjudicación del SIUR y de la

implantación del sistema. Así mismo, afirma que los riegos de implantación del sistema y los riesgos por ocurrencia del hecho del príncipe deben ser asumidos por Metro Cali de conformidad con el artículo 55 de los Contratos. Para sustentar estas afirmaciones, la convocante explica de forma muy precisa la teoría del hecho del príncipe con fundamento en doctrina nacional, extranjera y jurisprudencia del Consejo de Estado.

Finaliza la convocante afirmando que “(…) el concedente asumió las consecuencias negativas derivadas de la implantación del sistema de manera tardía y defectuosa, lo que habilita al Concesionario a formalizar mediante este Tribunal de Arbitramento reclamación de perjuicios por la incertidumbre en la adjudicación del SIUR y la ausencia de mecanismos de planeación tendientes a mitigar los efectos generados por la misma”.

En el escrito de los alegatos de conclusión, en lo atinente al “Desequilibrio económico del contrato de concesión No. 1 y 2., como consecuencia de incertidumbre de la adjudicación del operador del SIUR y hecho del príncipe”, la convocante concluye lo siguiente:

“En el proceso en curso se encuentra plenamente demostrado, mediante la correspondiente prueba documental anexa a lo largo de todos los escritos, así como también en pruebas testimoniales y periciales que:

• Las partes pactaron una mayor extensión del plazo contractual;

• Este plazo adicional, bien mediante la adición del plazo original, bien mediante la figura de las suspensiones al plazo, tuvo origen en situaciones todas ellas ajenas a LA CONCESIONARIO, imputables al contratante;

• Este plazo adicional afectó negativamente la ecuación económica y financiera del CONCESIONARIO, sobrecosto que hasta la fecha ha tenido que soportar.

En consecuencia, es claro e indiscutible que el concedente asumió las consecuencias negativas derivadas de la implantación del sistema de manera tardía y defectuosa, lo que habilitó al CONCESIONARIO a formalizar mediante este Tribunal de Arbitramento reclamación de perjuicios por la incertidumbre en la adjudicación del SIUR y la ausencia de mecanismos de planeación tendientes a mitigar los efectos generados por la misma.”

Para abordar el análisis del grupo de pretensiones que tocan con este cargo, el Tribunal hará primero unas breves puntualizaciones sobre los contratos cuya ejecución da origen al presente litigio.

Sobre su naturaleza, definida por las partes como una concesión y no versando litigio -­‐ fuente de habilitación de la competencia del Tribunal -­‐ sobre este aspecto, el Tribunal se abstendrá de efectuar mayores pronunciamientos.

Respecto del objeto, aun cuando antes se mencionó, resulta oportuno reiterar que el objeto de los Contratos de Concesión 1 y 2 contiene varias prestaciones que comprenden la adquisición de los lotes en donde se

construirían los patio talleres, el diseño de los patio talleres, la construcción de los patio talleres, y la reversión de los patio talleres una vez construidas las obras correspondientes (Cláusula 1).

En cuanto a la forma de pago o contraprestación del Concesionario, cabe señalar que dado que consiste en una suma por cada viaje o pasajero que utilice el Sistema durante el período de explotación (Cláusula 4.4 de los Contratos 1 y 2), esta puede calificarse como determinable con algunos elementos de incertidumbre.

Punto xx xxxxxxx esencial de todo el análisis jurídico que hará el tribunal es la distribución de riesgos efectuada por las partes en los Contratos 1 y 2, en virtud de las cláusulas 54 y 55 en ambos contratos.

El riesgo de construcción, el riesgo de demanda y el riesgo de retorno de la inversión fueron asignados, entre otros riesgos, al Concesionario.

54.1 Riesgo de construcción

Los efectos favorables y/o desfavorables derivados de las variaciones en los precios xx xxxxxxx de los insumos y en las cantidades de obra, necesarios para ejecutar las obras a las que hace referencia el presente Contrato de Concesión y sus Apéndices.

54.2 Riesgo de Demanda

Los efectos favorables y/o desfavorables de la eventual disminución o aumento en el número de los viajes que constituyen pago en el Sistema MIO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐ 003 de 2006 convocada por Metro Cali S.A.-­‐El concedente.

54.7 Riesgo de Retorno de la Inversión

Los efectos favorables o desfavorables relativos a la posibilidad o imposibilidad de recuperar todo o parte de la inversión por parte del CONCESIONARIO en el tiempo estimado.

El riesgo de implantación, junto con otros riesgos, fue asumido por la Concedente.

55.4 Riesgos de Implantación del Sistema:

Los efectos favorables o desfavorables que incidan en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previsto por EL CONCESIONARIO y generado por factores internos o externos al Sistema MIO que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo, correrán a cargo de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente. Este riesgo tiene como principal mecanismo de mitigación la coordinación de las actividades de Planeación del Sistema MIO.

Concordantemente con tales premisas contractuales la remuneración del Concesionario según el Pliego de Condiciones y, posteriormente según los Contratos, se estableció en 19 pesos por viaje para el Contrato 1 y 19,06

pesos para el Contrato 2 conforme a la cláusula 30 de los contratos, remuneración que sería recibida por el Concesionario en la etapa de explotación, que es aquella durante la cual el Concesionario estaría recibiendo dicha remuneración y cuya duración fue establecida por los citados documentos contractuales en 15 años “contados a partir del primer día en que entre en operación e implementación y se generen los ingresos correspondientes a la Fase 1”.

De conformidad con lo anterior, tenemos que la remuneración del Contratista consistía en recibir una participación sobre los ingresos durante un lapso determinado en quince años, a partir del momento en que iniciara la operación del sistema (Fase 1).

La remuneración, en relación con su monto, está determinada en la cláusula treinta de los contratos, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA 30 REMUNERACIÓN DE EL CONCESIONARIO.

“Como remuneración por las obligaciones que impone el presente Contrato de Concesión a El (sic) CONCESIONARIO, se le otorgará el derecho a una participación en los ingresos generados por la Prestación del Servicio Público de Transporte Masivo en el Sistema MIO, lo cual se instrumentará mediante el pago periódico de un valor que para los efectos del presente contrato se denominará “participación”, el que se establecido conforme a las condiciones previstas en el Pliego de Condiciones y en el presente Contrato de Concesión, y que le será pagado con cargo y hasta concurrencia de los recursos producidos por los viajes que constituyen pago del Sistema MIO, y en concurrencia con las demás concesiones de Patios y Talleres, las condiciones de Operación de Transporte, la Concesión del sistema Unificado de Respuesta del Sistema MIO (SIUR), Metro Cali S.A.-­‐El Concedente, el Fondo de Reconversión Empresarial Social y Ambiental y el Fondo de Mantenimiento y Expansión del Sistema, de acuerdo con lo establecido en el Contrato xx Xxxxxxx.

“Los ingresos para cada uno de los Concesionarios de patios y talleres, corresponderán a la tarifa licitada, multiplicada por los respectivos viajes que constituyen pago y que son efectivamente realizados por los usuarios del Sistema MIO, reportados por el Concesionario del SIUR, tal como se muestra a continuación: Para el presente Contrato de Concesión No. 1 Patio y Taller denominado CALIMA-­‐SAMECO la tarifa es de $19.oo (Diecinueve Pesos Moneda Corriente) de enero de 2007 por viaje pago efectivamente realizado…

“El valor de la participación a favor del CONCESIONARIO remunera integralmente las obligaciones y riesgos asumidos por EL CONCESIONARIO con ocasión del presente contrato y, por lo tanto, la totalidad de las obligaciones de adquisición de predios, el diseño y la construcción de el Patio y Taller denominado Calima-­‐Sameco del sistema MIO, sin que se requiera de ningún pago o compensación adicional por parte de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente a favor del CONCESIONARIO. Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos a los que se refiere este contrato, reducción o adición de la remuneración del CONCESIONARIO, ni darán lugar a reconocimientos o compensaciones

adicionales por parte de Metro Cali S.A.-­‐El Concedente a favor del CONCESIONARIO”

“Cláusula 31. ACTUALIZACIÓN DE LA TARIFA AL CONCESIONARIO

“Las tarifas licitadas por los Concesionarios de Patios y Talleres serán ajustadas por períodos anuales en Febrero de cada año, e acuerdo con la variación en el índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el DANE, así…”

El término durante el cual el Concesionario debería recibir esa remuneración fue definido en el contrato al determinar la duración del periodo de explotación, lo cual está estipulado en la cláusula cuarta, en los siguientes términos:

“4.4 La etapa de explotación de la Concesión No. (1/2), para el patio y taller denominado (Calima-­‐Sameco/Puerto Xxxxxxxxx), corresponde a un periodo de quince (15) años, contados a partir del primer día en que entre en operación e implementación y se generen los ingresos correspondientes a la Fase 1. EL CONCESIONARIO recibirá la contraprestación por la ejecución de las obligaciones derivadas del presente contrato de acuerdo con la adjudicación y la oferta presentada”

La obligación de la Contratante derivada de haber asumido el riesgo de implantación, está vinculada directamente a garantizar que el Contratista recibiera la participación pactada por el término de quince años, sin que en el contrato se establezca una fecha cierta y determinada para empezar a contabilizar dicho término; la remuneración empezaba a recibirse desde que se cumpliera el evento futuro establecido en la cláusula, esto es, desde el momento en que entrara en operación la Fase 1 del sistema.

Revisados detalladamente tanto los Pliegos de Condiciones como los Contratos 1 y 2, sus otrosí y actas de acuerdo suscritas (definidos como los documentos del Contrato), en ninguna parte de los documentos mencionados se establece una fecha cierta en la que Metro Cali se obligara a adjudicar o a tener adjudicado el SIUR, como tampoco una fecha a partir de la cual el Concesionario empezaría a recibir ingresos.

En la respuesta 29 del dictamen inicial el perito financiero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, sostiene:

El primer problema que se tiene entonces para contestar la pregunta es que la cláusula 54.2 agrega todos los Riesgos de Demanda y los asigna al CONCESIONARIO, pero la cláusula 55.4 explícitamente asigna un riesgo de demanda específico y cuantioso, el de implantación, al Concedente, contradiciendo la generalización del artículo 54.2.

Siendo esto una confusión mayúscula, se le suma el hecho que para poder definir una mitigación asociada a la cláusula 55.4 habría que poder definir la dificultad respecto a que obligación es, el retraso respecto a que obligación es

y la dilatación respecto a que obligación es, para poder definir el monto de la mitigación a ser asumida por el Concedente. En la medida en que en el contrato no hay fechas vinculantes para la definición de la implantación del sistema, no hay referente de cumplimiento, lo cual dificulta la determinación del valor y eventualmente la existencia misma del incumplimiento. (la subraya es ajena al texto)

En el escrito de aclaración de septiembre de 2012 el mismo perito sostuvo:

Se aclara de nuevo que las fechas de implantación del sistema estimadas por los documentos Conpes 3166 de 2002, 3369 de 2005 y 3504 de 2007 y el estudio de GGT carecen de carácter contractual. Como se ha señalado en la aclaración No. 1 a la solicitud presentada por Metro Cali S.A., el Conpes vigente al momento de la firma de los Contratos de Concesión No. 1 y 2 era el 3369 de 2005. Adicionalmente, el estudio de GGT “Documento Técnico. Revisión de parámetros operacionales del MIO” tiene fecha de presentación enero de 2006, lo cual significa que lo contenido en él estaba vigente al momento de la firma de los Contratos de Concesión No. 1 y 2. Por último, el Apéndice No. 1 a los Contratos de Concesión No. 1 y 2 definió las fases de implantación del sistema con las mismas obras que contemplaba el estudio de GGT “Documento Técnico. Revisión de parámetros operacionales del MIO”, pero sin las fechas allí contenidas, así:

“A la fecha se han definido tres fases para la implantación del sistema MIO, con la incorporación paulatina de rutas, compatibles con el cronograma de obras, a saber:

Tabla 1: descripción de corredores para la implementación del Sistema MIO. (…)

La programación de las fases o etapas de construcción tienen plazos de referencia que pueden variar según imprevistos. (…)” Subrayado por fuera del texto.

El texto subrayado aclara que no existe obligación contractual de fechas específicas para la implantación y que, por lo tanto, sobrevive la dificultad de establecer un desfase temporal cuando no existen fechas contractuales a que se obligara Metro Cali S.A.

En el Documento Técnico Revisión de Parámetros Operacionales del MIO (mejor conocido entre las partes como GGT) de enero de 2006 se lee, en el numeral 2 titulado “fases de implantación”, lo siguiente: «La programación de las fases o etapas de construcción tienen plazos de referencia que pueden variar según imprevistos (…)».

Incluso en el Documento CONPES 3504 de 2007, posterior a la adjudicación y a la firma de los Contratos, cuando define el cronograma y las fases del Proyecto dice lo siguiente:

De acuerdo con el cronograma de desarrollo del proyecto, preparado por Metro Cali S.A., el inicio de la operación del sistema se tiene previsto para el 2008. El alcance de esta operación inicial está sujeto a la disponibilidad de la infraestructura, los componentes de apoyo a la operación que corresponden a la fase 1 del proyecto y el plan de reorganización y eliminación de rutas de transporte público colectivo. La fase 2 está prevista para iniciar operación un

(1) año después del inicio de la fase 1 y está sujeta a las mismas consideraciones señaladas para la fase 1. Los detalles de operación plena para cada una de las fases se presentan en el Cuadro 5.

El cuadro 5 del CONPES 3504 lleva por título «Cronograma indicativo y fases de ejecución del Proyecto», y en nota de pie de página a la palabra “indicativo” del título se dice: «Este cronograma se basa en información recibida de Metro Cali S.A. De todas maneras, la fecha real del inicio de la operación será aquella que determine Metro Cali S.A. como titular del SITM MIO.»

De manera que el marco previo y el régimen contractual mismo no establecía con efectos vinculantes y contractuales este parámetro esencial para poder concluir acerca de una tardanza o retardo en la adjudicación del SIUR.

En cambio lo que existía, como aspecto contractualmente reglado, era la definición de unas etapas en las que se dividía la ejecución contractual (preconstrucción, construcción, reversión y explotación)2.

También existía como hito contractual la definición de un evento a partir del cual el Concedente empezaría a recibir su remuneración: tal es el inicio del recaudo correspondiente a la Fase 1 del sistema.

Aparte de la alusión que se refiere al inicio de la Etapa de Explotación y que determina el inicio de la recuperación de la inversión, la Concedente no estableció contractualmente una fecha a partir de la cual el Concesionario empezaría a percibir la remuneración pactada y menos, como viene de señalarse, para la adjudicación del SIUR.

En lugar de fijar una fecha, se insiste, lo hizo mediante el señalamiento de un momento o hito contractual que era la entrada en operación de la Fase 1, tal y como se señala en la cláusula 4 de los contratos de concesión, la cual volvemos a citar dada su pertinencia:

CLAUSULA 4 DURACIÓN DEL CONTRATO

El plazo de duración del presente Contrato de Concesión será indeterminado, pero determinable según el término en que se agoten las siguientes etapas:

(…)

4.4 La etapa de explotación de la concesión No. 1, para el patio y taller denominado Calima-­‐ Sameco, corresponde a un periodo de quince (15) años,

2 Ver numeral 1.2 Información General – Pliego de Condiciones Contratos de Concesión 1 y 2, Cláusulas 1 y 4.

contados, a partir del primer día en que entre en operación e implementación y se generen los ingresos correspondientes a la Fase 1. EL CONCESIONARIO recibirá la contraprestación por la ejecución de las obligaciones derivadas del presente contrato de acuerdo con la adjudicación y la oferta presentada.

Ciertamente el riesgo de implantación se encontraba asignado al Concedente. Pero no es menos cierto que ello se debe interpretar dentro del marco contractual que regía y que continúa rigiendo la relación entre las partes, así como también de acuerdo con los hechos y comportamientos que revisten relevancia para definir los términos y particulares en que las partes asumieron sus obligaciones.

Así, no escapa al Tribunal que el Concesionario durante la etapa precontractual formuló preguntas en relación con el riesgo de implantación del sistema (pregunta 4) en los siguientes términos:

En el numeral 55.4 de la Cláusula 55 de la minuta del contrato se establece que el riesgo de implantación del sistema será asumido por Metrocali. En esa misma cláusula se establece que el princpal mecanismo de mitigación adoptado por Metrocali frente a este riesgo es la coordinación de las actividades de planeación del Sistema MIO.

Con base en lo anterior solicitamos que, teniendo en cuenta la última información disponible en Metrocali y el avance actuál del proyecto, nos informe lo siguiente:

a) Cuáles son las fases que Metrocali tiene previstas para llevar a cabo la implantación del sistema MIO?

b) Cuál es la configuración que tendrá la infraestructura y la operación del sistema en cada una de las fases previstas por Metrocali para llevar a cabo la implantación del sitema MIO?

c) Cuál es la fecha prevista por Metrocali para el inicio de la operación de cada una de las fases previstas por Metrocali para llevar a cabo la implantación del sistema MIO?

A las que Metro Cali respondió lo siguiente:

Esta información se encuentra en el Apéndice 01 información general y en la presentación del Diseño Operacional. xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx_xxxxxxxxxx_xxxxx_xx0000.xxx#xx

Y verificado el Apéndice 1 de los contratos —“Información General”—, su texto indica lo siguiente:

1. INTRODUCCIÓN:

La información aquí contenida forma parte del “Informe Técnico de la revisión de los parámetros operacionales del Sistema MIO”, del cual se ha extractado y complementado de una manera más sencilla para facilitar la interpretación de los resultados presentados en el documento principal antes mencionado. La información que no se encuentre en este resumen deberá ser tomada directamente del documento “Informe Técnico de la revisión de los parámetros operacionales del Sistema MIO”.

En el presente anexo se incluyen todas las variables que influyen sobre la operación del Sistema MIO.

2. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA.

2.1. Fases Implantación:

A la fecha se han definido tres fases para la implantación del sistema MIO, con la incorporación paulatina de rutas, compatible con el cronograma de obras, a saber:

(…)

La programación de las fases o etapas de construcción tienen plazos de referencia que pueden variar según imprevistos.

Constata el Tribunal, que el Concesionario a pesar de la precaria respuesta dada por la Concedente continuó adelante en la Licitación, presentó su oferta y cuando le adjudicaron la Licitación procedió a suscribir sin reservas conocidas los respectivos contratos 1 y 2. Lo anterior significa que la Concesionaria se obligó en las condiciones preanotadas, asumiendo con todas las ventajas y desventajas que pudiese implicar para la ejecución del contrato, tal marco obligacional.

De manera que de acuerdo con los términos del negocio jurídico establecidos desde el Pliego de Condiciones y mantenidos durante la etapa precontractual y reiterados en los Contratos 1 y 2, tenemos que con efectos contractuales no se fijó una fecha cierta en la que iniciaría la implantación y tampoco una fecha cierta para empezar a recaudarse los ingresos, sino que dicho inicio del recaudo de los ingresos se hizo depender de la entrada en operación y generación de los ingresos correspondientes a la Fase 1.3

Por consiguiente, la entrada en operación de la Fase 1 del sistema se convierte en un hito contractual importantísimo, que implicaba además el inicio del recaudo de los ingresos del Concesionario de los patio talleres Calima -­‐ Sameco y Puerto Xxxxxxxxx o Etapa de Explotación.4

La Convocante basa gran parte de sus alegaciones en que en sus proyecciones tuvo en cuenta como fecha para la entrada en operación del sistema y para la recepción de sus ingresos, la fijada por el Documento CONPES 3504 de diciembre 17 de 2007, y a partir de ello, como atrás se vio, establece sus pretensiones de incumplimiento y de desequilibrio contractual derivados del retardo en recibir la remuneración pactada.

3 En el numeral 1.5 en aclaración xx xxxxxx de 2012 del dictamen pericial, el perito Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx afirma: «(…) estaba contractualmente pactado que el inicio de la etapa de explotación solo iniciaría una vez entrara en operación el sistema y se generaran ingresos para el concesionario. No hay una referencia a una fecha específica ni a que el final de la etapa de reversión significaba el inicio de la de explotación (al respecto ver Cláusula 4 de los Contratos de Concesión No. 1 y 4, literales 4.3. y 4.4.)»

4 En el numeral 2.1 en aclaración xx xxxxxx de 2012 del dictamen pericial, el perito Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx afirma: «(…) la fase de explotación del contrato y, por ende, la remuneración del concesionario no iniciaba sino hasta el momento en que se generara el primer viaje pago del Sistema MIO según la Cláusula 4, literal

4.4 de los Contratos de Concesión No. 1 y 2.»

Al respecto el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

1. Los CONPES no tienen carácter contractual. No lo son por su naturaleza. El argumento de que las fechas para la adjudicación o el inicio del SIUR o las fechas a partir de las cuales empezaría el Concesionario a recibir ingresos fueron establecidas en documentos CONPES y que tales documentos son contractualmente vinculantes, resulta inaceptable para el Tribunal.5

En Colombia, por mandatos constitucionales y legales, la Nación tiene que participar en diversos ejercicios de planeación y presupuestación. Realizar esos ejercicios no significa, en forma alguna, que la Nación pueda pasar sobre las reglas que dan personería jurídica, y autonomía presupuestal a las entidades descentralizadas.

Tampoco significa que, a base de decisiones del CONPES, pueda alterarse la capacidad legal que tienen los órganos del Estado, las entidades descentralizadas las Comisiones de Regulación, las Juntas de las empresas, el Congreso mismo, etc. para tomar autónomamente decisiones contrarias.

Los documentos CONPES emiten recomendaciones de política económica y social y no órdenes; contienen directrices que coadyuvan a las actividades de planeación del Estado mas no mandamientos obligatorios para las entidades u órganos estatales y muchísimo menos para los particulares.

No sobra recordar que las entidades estatales se obligan con los particulares por la vía contractual y los documentos CONPES no son compulsivos para los particulares, de manera que las entidades estatales no asumen responsabilidad frente a los particulares cuando éstos toman decisiones con base en documentos CONPES.

2. Los Pliegos de Condiciones y demás documentos emitidos por Metro Cali advirtieron que las fechas, estimaciones, cálculos, proyecciones que existían o entregaba tenían carácter indicativo y que eran susceptibles de variar,6 lo cual guarda consonancia con el esquema trazado en el mismo Pliego de Condiciones de hacer depender la iniciación de la etapa de explotación con el inicio del recaudo de los ingresos correspondiente a la Fase 1.

5 Aunque el perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx sostiene que el carácter vinculante de los documentos CONPES es un asunto que compete definir al Tribunal, en el numeral 5.4 en aclaración xx xxxxxx de 2012 del dictamen pericial, afirma: «En la cuantificación que se realiza en la respuesta No 2.7 se hace una estimación basada en un cronograma de terminación de fases establecido en un documento Conpes que no tiene carácter contractual y se asume, también sin sustento contractual, que la proyección de demanda asociada al estudio GGT se iba a cumplir en su totalidad.»

6 Así por ejemplo en el numeral 2.1. del apéndice 1 de los contratos se dice «La programación de las fases o etapas de construcción tienen plazos de referencia que pueden variar según imprevistos».

3. En la respuesta dada en la etapa de preguntas y respuesta de la Licitación se indicó que la única información relativa a las fases de implantación, configuración y estructuración del sistema MIO y las fechas previstas para el inicio de la operación de cada una de las fases se encontraba en el apéndice 1 de los contratos. Apéndice en el que sólo se relacionan unas obras indicativas por fases.

4. En particular el Documento CONPES 3504 de diciembre 17 de 2007, como fácilmente se aprecia en la fecha de su emisión es posterior incluso a la suscripción de los Contratos 1 y 2 de lo que se colige, necesariamente, que al momento en que el Concesionario realizó sus proyecciones y cálculos para estructurar su oferta y en particular los aspectos económicos de la misma, dicho CONPES aún no existía, de manera que los datos o fechas que trae dicho documento CONPES materialmente no pudieron servir de base para proyecciones que había sido realizadas cuando menos catorce meses antes.7

Esta inconsistencia atinente a la posterioridad del documento CONPES, que el Tribunal no duda en calificar de insalvable, constituye uno de los aspectos que más socavan las pretensiones, fundamentos y alegaciones de la parte Convocante, como quiera que además de la demanda, los peritazgos de parte entregados (Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx) y los cuestionarios que la Convocante sometió como base para el dictamen y para las complementaciones xxx xxxxxx Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, todos son documentos en los que la Convocante adoptó o hizo adoptar como base de la comparación, orientada a demostrar que el inicio de la Etapa de Explotación se demoró comportando un perjuicio al Contratista, para estructurar sus proyecciones, los datos y las fechas indicadas por el documento CONPES 3504 de 17 de diciembre de 2007, en especial, en la fecha de iniciación prevista por el.

De lo anterior se concluye, que no estando definida en los documentos precontractuales (tampoco en los contractuales) una fecha para la adjudicación del SIUR ni una fecha para el inicio de la etapa de explotación, y habiéndose indicado que el momento a partir del cual el Concesionario empezaría a recibir la remuneración pactada sería al inicio de la Fase 1 (respecto de lo que tampoco se indicaba una fecha con carácter vinculante en el Pliego de Condiciones y no habiéndose expedido al momento de estructurar la oferta el CONPES 3504), mal podía el hoy Concesionario, cuando entonces tenía la calidad de proponente, haberse basado en la fecha o en los datos informados en dicho documento CONPES, que se repite fue expedido cuando ya se adelantaba la ejecución de los Contratos 1 y 2. En ese orden de cosas, las fechas y datos de sus proyecciones, así elaboradas no

7 El perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx en su dictamen inicial, en respuesta a la pregunta 1, afirmó « Además, con posterioridad a la firma de los Contratos No. 1 y 2, el CONPES 3504 de 2007 modificó las fases propuestas en el CONPES 3369 de 2005 (…)»

sirven de base para soportar sus cargos de cambios graves en las condiciones de la licitación y contratación y de consecuente desequilibrio económico de los Contratos de Concesión 1 y 2.

Semejantes son las consideraciones que se hacen en relación con la mayor permanencia por la adjudicación presuntamente tardía del SIUR.

Tal como se aprecia en el expediente, en relación con la adjudicación de la Licitación Pública No. MC-­‐DT-­‐002-­‐2007 para el Diseño, Implementación, Integración, Financiación, Puesta en Marcha, Operación y Mantenimiento del SIUR, aspecto que reviste cardinal importancia para decidir este grupo de pretensiones, la Convocante y la Convocada realizaron un intenso debate durante el proceso.

Lo cierto es que, de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso, el Tribunal concluye que como no hay fecha prevista que tuviere efectos vinculantes o contractuales para deducir un parámetro a partir del cual resulte posible establecer y concluir que hubo una tardanza, y como las circunstancias que afectaron del desarrollo de la licitación no pueden atribuirse a Metro Cali a ningún título, los cargos que en tales hechos se basan no habrán de prosperar.

Que hubo vicisitudes como las sucesivas declaratorias de desierta de la licitación del SIUR, es cierto, pero no es menos cierto que dichas vicisitudes no pueden calificarse como situaciones de incumplimiento de Metro Cali, pues no está demostrada su responsabilidad por negligencia o por alguna forma de culpa que hubiera conllevado a las declaratorias de desierta de la licitación correspondiente. Tales situaciones, por el contrario, encuentra el Tribunal, constituyen áleas propios y conocidos en tanto se desprenden la ley, de una licitación.

Al no haber desconocido el principio de planeación, y al haber reconocido el ajuste de precios realizado por razones no imputables al descuido del contratista, se concluye que la ecuación financiera del contrato no fue afectada, y en consecuencia, no se puede aducir ruptura del equilibrio financiero por cuanto “ la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido no corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio”. Del análisis del acervo probatorio, ésta Sub-­‐Sección concluye que a pesar de haber demostrado la ocurrencia de algunos eventos inesperados, los mismos no fueron “extraños, imprevisibles y anormales al contrato, requisitos indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión, determinante de la obligación de la entidad a reparar la ecuación financiera del contrato”. En efecto, dado que el contratista manifestó, tanto en la memoria técnica como en el acta de iniciación de obra, que conocía las características de la zona en el que se desarrollaría la obra, debió probar que