Contract

3 El rechazo del efecto dominó, el desconocimiento del supuesto valor probatorio de las prórrogas de los Hitos Intermedios, y el uso de argumentos supuestamente “abusivos” por parte del Ministerio no constituyen arbitrariedad manifiesta 96

4 El pronunciamiento de las Decisiones de Fuerza Mayor sobre actos vandálicos y accidentes fatales no constituye arbitrariedad manifiesta 110

5 Las supuestas incoherencias entre las Decisiones de Fuerza Mayor no constituyen arbitrariedad manifiesta 123

C Las Decisiones de Fuerza Mayor no violaron el derecho al debido proceso de las Compañías ISA 124

D Las Decisiones de Fuerza Mayor no fueron discriminatorias 126

E Las Decisiones de Fuerza Mayor no violaron el supuesto deber de transparencia, consistencia y no contradicción 134

F Las Decisiones de Fuerza Mayor no violaron las supuestas “expectativas legítimas” de la Demandante 137

V LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO NO VIOLA EL TRATADO 140

A El Memorial de Réplica confirma que la SEC actuó en conformidad con el Tratado

.......................................................................................................................... 144

B El SEA actuó en conformidad con el Tratado 149

1 El SEA actuó dentro del marco legal de sus atribuciones 149

2 La Adjudicataria no tomó las medidas necesarias para la pronta obtención de la RCA 154

C CONAF actuó en conformidad con el Tratado 158

1 CONAF actuó dentro del marco legal de sus atribuciones 159

2 La Adjudicataria no tomó las medidas necesarias para la pronta obtención de los PAS Mixtos 167

D Las actuaciones de las Municipalidades xx Xxxxxxx y Zapallar no violaron el Tratado 170

E Las cortes chilenas actuaron en conformidad con el Tratado 172

1 La actuación de las cortes chilenas en los procedimientos de toma de posesión material de predios con auxilio de la fuerza pública no violó el Tratado 172

2 La actuación de la Corte de Apelaciones de Copiapó no fue contraria al Tratado 175

3 La actuación de las cortes chilenas en los procedimientos de denuncia de obra nueva no violó el Tratado 177

F El Ministerio de Energía actuó en conformidad con el Tratado 179

VI LA ACTUACIÓN DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS DE LA REGIÓN DE VALPARAÍSO Y DE CARABINEROS NO VIOLAN EL TRATADO 182

A La Demandante no adoptó las medidas necesarias para lograr construir a tiempo en La Dormida 184

B La Demandante no ha identificado acción u omisión alguna de las Autoridades Políticas Regionales susceptible de violar el Estándar de PSP bajo el Tratado 188

C La Demandante no ha podido demostrar que Carabineros haya incumplido sus obligaciones bajo el Estándar de PSP 192

1 Carabineros fue diligente en el auxilio en la toma de posesión del Predio La Dormida, así como lo fueron el Juzgado xx Xxxxxxx, los receptores judiciales y los notarios 193

2 Carabineros fue diligente en el mantenimiento del orden público y la seguridad pública en la zona de La Dormida 203

VII EL RECLAMO DE DAÑOS DE LA DEMANDANTE ES IMPROCEDENTE

.......................................................................................................................... 218

A La Demandante no ha estimado el daño causado por cada uno de sus reclamos respecto a las Decisiones de Fuerza Mayor 220

B La Demandante no ha acreditado que las acciones y omisiones que alega como parte de ilícitos compuestos hayan ocasionado daños 224

1 Ankura no realizó un análisis de demoras independiente 225

2 Ankura sigue incurriendo en xxxxxx xxxxxxx xxxxxxxxxxxxx 000

0 Xx xxxxxxxx xxx xxxxxxx metodológicos de Ankura se verifica que la demora en la obra es atribuible a la Demandante 243

4 Los daños reclamados por las Supuestas Violaciones Compuestas son improcedentes 248

C La Demandante efectúa un cálculo de intereses incorrecto 254

D La Demandante no cuantifica los daños que reclama en nombre propio ni los que reclama en nombre de ISA Chile 258

E Las Compañías ISA no tienen derecho a evadir el pago de impuestos sobre el laudo 259

F La Demandante busca obtener una indemnidad no prevista en el Tratado 262

VIII PETITUM 264

I INTRODUCCIÓN

1 Como la República1 explicó (y la Demandante no refuta en su Réplica), “BITs are not an insurance against business risk,” por lo que “Claimants should bear the consequences of their own actions as experienced businessmen.”2 Las Compañías ISA se embarcaron en lo que ellas mismas definieron como “un Proyecto complejo y con riesgos”3 que les permitiría, sin embargo, recibir—como efectivamente reciben en la actualidad—todos los beneficios derivados de su explotación. Habiendo aceptado que un retraso en el cumplimiento de la Fecha Comprometida de Entrada en Operación supondría la imposición de multas y el cobro de boletas y habiendo tomado decisiones de gestión de las obras que fueron causa directa de demoras en la consecución del Hito 5, la Demandante no puede ahora pretender trasladar ese riesgo y su concreción a la República.

Sobre el plazo de prescripción

2 Como se explicó en la Contestación, el Tribunal no tiene jurisdicción sobre ninguna reclamación respecto de la cual la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de (i) la violación alegada y de (ii) las pérdidas o daños sufridos antes del 12 de enero de 2018. La Demandante, incapaz de rebatir el hecho de que los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica que se detallaron en el Anexo A de la Contestación se encuentran fuera de la jurisdicción del Tribunal, cambia en su Réplica por completo la base argumentativa de su reclamo, aduciendo ahora supuestos ilícitos compuestos. La caracterización caprichosa de los actos y omisiones alegados como parte de un acto compuesto no alcanza, sin embargo, a convertir reclamos prescritos en vigentes.

Sobre el estándar de derecho internacional aplicable

3 La Demandante insiste en sus esfuerzos por ampliar el estándar de protección bajo el Tratado, que exige a la Demandante acreditar que la conducta de la República fue lo “suficientemente flagrante y escandalosa” como para configurar una violación del estándar “particularmente elevado” del NMT.4 Sin embargo, incluso

1 Los términos en mayúscula que no se encuentran expresamente definidos tienen el significado que la República les ha dado en sus escritos anteriores.

2 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Xxxxx, 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 178.

3 Memorial de Demanda, ¶ 415.

4 L.F.H. Xxxx y Xxxxxxx Xxxx (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.A.A. 60, Decisión, 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 4; Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxx

los casos citados por la Demandante con un texto similar al del Tratado confirman la interpretación del estándar del NMT propuesta por la República.5

Sobre las Decisiones de Fuerza Mayor:

4 Primero, a este Tribunal no le corresponde substituir el análisis de fuerza mayor del Ministerio. Por el contrario, al Tribunal solamente le corresponde determinar si las Decisiones de Fuerza Mayor constituyeron “an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”6 en violación del Tratado.

5 Las alegaciones de la Demandante, incluso de ser probadas (quod non), no bastan para configurar un supuesto incumplimiento del Tratado. Despojadas de su retórica de “arbitrarias,” “caprichosas” o “abusivas,” que en todo caso carece de sustento, las alegaciones de ISA son que el Ministerio: (i) no apreció correctamente la prueba presentada por Interchile;7 (ii) realizó un análisis demasiado “vag[o]” que no constituye un “análisis serio y detallado”8 de los conceptos de debida diligencia y probabilidad de ocurrencia; (iii) no acogió la teoría del efecto dominó,9 pero (iv) sí acogió la teoría de la no fatalidad de los plazos de la Administración,10 la teoría del silencio administrativo11 o la teoría de la xxxx;12 y (v) para el Tramo 3, y a diferencia del Tramo 2, no reconoció la fuerza mayor por la existencia de actos vandálicos o ciertos accidentes que no fueron probados.13

6 En otras palabras, en una presentación propia de un recurso administrativo o de una apelación, la Demandante argumenta que el Ministerio se equivocó. Sin

México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 323.

0 Xxx Xxxxx X.

0 Xxxxxxxxxxx Xxxxxx X.x.X. (XXXX) (Xxxxxxx Xxxxxx de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 128.

7 Memorial de Réplica, ¶¶ 582-587.

8 Memorial de Réplica, ¶ 600; ver también ¶ 583-601.

9 Memorial de Réplica, ¶¶ 607-609.

10 Memorial de Réplica, ¶ 605.

11 Memorial de Réplica, ¶ 605.

12 Memorial de Réplica, ¶ 615.

13 Memorial de Réplica, ¶¶ 610-619.

embargo, la jurisprudencia es clara que los tratados de inversión no protegen frente a “the adoption of mistaken decisions.”14

7 Segundo, incluso si este Tribunal tuviera un “open mandate to second-guess” al Ministerio en sus Decisiones de Fuerza Mayor (la Demandante admite que no es así),15 la Demandante no ha podido siquiera probar que el Ministerio se haya equivocado:

a Frente a la alegación de que el Ministerio no apreció correctamente la prueba presentada por Interchile, la Demandante ni siquiera identifica qué prueba concreta habría sido supuestamente ignorada por el Ministerio (ninguna lo fue);16

b En soporte a su alegación (contradicha por una simple lectura de las Decisiones de Fuerza Mayor) de que el Ministerio realizó un análisis demasiado “vago” de los conceptos de debida diligencia y probabilidad de ocurrencia, la Demandante alega, en un razonamiento que roza el absurdo, que el Ministerio (i) debería haber respondido a argumentos que no fueron presentados por Interchile;17 y que (ii) debería incluso haber ignorado prueba presentada por la propia Interchile;18

c La jurisprudencia chilena contradice la alegación de que el Ministerio debería haber acogido la teoría del “efecto dominó”, cuando los Hitos Intermedios no fueron modificados por motivo de fuerza mayor y, por ende, nunca hubo “dominós” que pudieran haber dado lugar a ese efecto.19 Esa misma jurisprudencia también respalda la existencia de las teorías de la no fatalidad de los plazos de la Administración, la teoría del silencio administrativo o la teoría de la xxxx. Aún más: la propia Interchile, en sede

14 ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010- 05, Laudo, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 4.782.

15 Memorial de Réplica, ¶ 572.

16 Ver ¶ 132-133 infra.

17 Ver ¶ 141 infra.

18 Ver ¶ 133a, 142-143, 148 infra.

19 De hecho, la propia Demandante admite que es “requisito para que se aplique el ‘efecto dominó’ que los eventos que afectaron los Hitos Intermedios sean clasificados como eventos constitutivos de fuerza mayor por el Ministerio.” Memorial de Réplica, ¶ 118 (énfasis añadido); ver también Memorial de Contestación, ¶ 293(d).

de fuerza mayor, fue la que señaló la aplicabilidad de alguna de estas teorías que ahora alega resultaron “abusivas;”20 y

d Frente a la alegación de que el Ministerio debería haber reconocido la fuerza mayor en el Tramo 3 por la existencia de actos vandálicos o ciertos accidentes, la Demandante no disputa haber presentado prueba insuficiente e incluso contradictoria frente al Ministerio acerca del impacto de dichos actos en el rendimiento constructivo.21

8 Tercero, mención aparte merece el argumento de que el Ministerio debería haber declarado la fuerza mayor por los supuestos retrasos en la obtención de los permisos que la Demandante alega fueran atribuibles a la Administración.

9 En primer lugar, la Demandante no ha probado que haya habido retrasos que fueran efectivamente atribuibles al Estado. Frente al récord que demuestra los numerosos errores cometidos por Interchile en la tramitación de sus permisos,22 la Demandante alega ahora—por primera vez—que “evidentemente” se excedieron los plazos legales en la práctica.23 El argumento, además de extemporáneo (no fue presentado al Ministerio), es demostrablemente falso: por citar un ejemplo, ni uno solo de los casi ciento veinte PAS Mixtos solicitados fueron expedidos por CONAF fuera del plazo legal.24

10 En segundo lugar, incluso asumiendo que hubo retrasos que fueran imputables a la República (quod non), el Tratado no exige—por decir lo obvio—que esos retrasos responsabilidad de la Administración se reconozcan como causa de fuerza mayor en derecho chileno. En efecto, la cuestión no es, como alega la Demandante, si la regulación chilena de la fuerza mayor promueve el “fin del Tratado que pretende ‘aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes.’”25 La Demandante puede ahora estar descontenta con la exigente regulación chilena de la fuerza mayor (un punto que no pareció preocuparle a la hora de seguir invirtiendo en proyectos similares incluso después

20 Ver ¶ 177 infra.

21 Ver ¶ 186 infra.

22 Ver ¶ 234, 245-251, 263-266 infra. Ver también Declaración Testimonial de Xxxxx Xxxxx, Sección III; y Segunda Declaración Testimonial de Xxxxx Xxxxx, ¶¶ 6-14.

23 Memorial de Réplica, ¶¶ 169, 606.

24 Ver ¶ 171b infra.

25 Memorial de Réplica, ¶ 10.

de notificada la disputa y que, a todo evento, debería haber verificado antes de invertir), pero no puede alegar que viola el Tratado.

11 En tercer lugar, la cuestión es si las Decisiones de Fuerza Mayor fueron arbitrarias y abusivas hasta el punto de constituir “an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”26 en violación del Tratado. La Demandante no logra probar que este sea el caso. En efecto, coincidiendo con la propia apreciación de Interchile frente al Ministerio de que las demoras relativas a la RCA y los PAS Mixtos “generalmente no son reconocidas como constitutivas de fuerza mayor,”27 la jurisprudencia—tanto al tiempo de la inversión como ahora—es clara en que solamente hay fuerza mayor en los casos en los que la demora se produzca como consecuencia de una actuación ilegal (o fuera de sus atribuciones) por la Administración.28 Lejos de haber probado la existencia de exigencias ilegales de la Administración en sus presentaciones frente al Ministerio (con la excepción de la paralización de las obras por las Municipalidades xx Xxxxxxx y Zapallar, que sí se consideraron fuerza mayor), Interchile ni siquiera especificó cuáles eran los hechos particulares que ahora señala habrían retrasado la obtención de la RCA o de los PAS Mixtos.29

12 En cuarto lugar, lejos de esperar que las demoras en los plazos de obtención de los permisos (que la Demandante incluso reconoció frente al Ministerio que eran previsibles)30 constituyeran eventos de fuerza mayor, la Adjudicataria aceptó como propio ese riesgo. Como la Demandante reconoce en este arbitraje,31 cuando un evento es parte de los riesgos asumidos por una de las partes no puede constituir fuerza mayor.

13 Tratando de escapar esta conclusión, la Demandante repite que “las Compañías ISA no asumieron el riesgo de la fuerza mayor.”32 El punto es circular: el hecho de que las Compañías ISA no asumieran el riesgo de fuerza mayor no responde a

26 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 128.

27 ISA, “Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región,” enero de 2019, Anexo R-0239, pp. 24 del PDF. Este documento fue adjuntado por Interchile a su solicitud de fuerza mayor para el Tramo 3. Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 0000, Xxxxx X-0000, p. 2.

28 Ver ¶¶ 127c, 138e, 169-172, 208c, 215d infra.

29 Ver ¶¶ 132a, 142ai) infra.

30 Ver ¶¶ 127a, 142b infra.

31 Memorial de Réplica, ¶¶ 618, 7.

32 Memorial de Réplica, ¶¶ 5, 7, 579-580.

la cuestión de qué constituye fuerza mayor. Aún más: el hecho de que las Compañías ISA sí asumieron el riesgo de demoras en la obtención de permisos prueba que este riesgo (asumido) no era un supuesto de fuerza mayor.

Sobre las supuestas violaciones por las acciones y omisiones de autoridades administrativas, judiciales y policiales:

14 En su Réplica, la Demandante abandona su argumento de que cada una de “las acciones y omisiones de Chile, individual[mente] … consideradas, configuran una violación” del Tratado,33 argumentando ahora que “las distintas acciones y omisiones del Estado (i.e., del Ministerio, del SEA, de la CONAF, de las cortes domésticas y de Carabineros)” constituirían un “acto ilícito compuesto.”34 Este cambio de estrategia no logra sortear los obstáculos que enfrentan sus reclamos.

15 Primero, la teoría del acto compuesto no logra, por arte de magia, revivir reclamos que no cumplen con el plazo de prescripción del Tratado. Es más: si el acto ilícito compuesto existió (quod non), el mismo se consumó y fue conocido antes de la Fecha Crítica y está, por tanto, bajo la propia teoría de la Demandante, enteramente prescrito.35

16 Segundo, la Demandante no ha podido presentar ningún caso en el que un tribunal, aplicando el Estándar del NMT, haya condenado a un Estado por una violación por un acto ilícito compuesto. Tampoco logra probar que las distintas acciones y omisiones a las que se refiere, sin más conexión entre sí que la de referirse a la misma inversión, constituyan un acto ilícito compuesto. Es más: tampoco en la teoría de los actos compuestos le corresponde a este Tribunal juzgar que las instituciones chilenas hayan “perform[ed] their tasks diligently, conscientiously or efficiently. That function is within the proper domain of domestic courts and tribunals that are cognisant of the minutiae of the applicable regulatory regime.”36 Estos son, sin embargo, el tipo de reclamaciones que hace la Demandante en este arbitraje, en las que argumenta, por ejemplo y en relación con el SEA y la

33 Memorial de Demanda, ¶ 537; ver también ¶ 536. Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 208, 231 y n. 551.

34 Ver Memorial de Réplica, ¶ 993.Ver también, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 621, 644 (“ISA no alega que la conducta de las Municipalidades constituya en sí misma una violación simple del Tratado. Lo que ISA alega es que la conducta de las Municipalidades, en conjunto con las demás acciones y omisiones del Estado que impidieron que Interchile pudiera finalizar el Proyecto en el plazo originalmente establecido, constituyen un acto compuesto”).

35 Ver Sección II infra.

36 Generation Ukraine Inc. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 20.33.

CONAF, que (i) el SEA tardó, supuestamente, aproximadamente 60 días hábiles en revisar y sistematizar cerca de 1500 preguntas ciudadanas y dos meses en iniciar la Consulta Indígena;37 y que (ii) las oficinas provinciales de CONAF no aplicaban, en ocasiones, el criterio de la Oficina Central de CONAF o resolvían sobre la base de planos no actualizados.38 Incluso de ser ciertos (quod non), estos comportamientos no alcanzan la gravedad suficiente para constituir una violación del Tratado. De lo contrario, cualquier inversor podría entonces demostrar una violación del tratado aplicable, simplemente sumando alegadas ineficiencias o ilegalidades inconexas a las que se viera sometido a lo largo del tiempo. Este resultado es absurdo.

17 Tercero, y relacionado con el punto anterior, un inversor debe hacer un esfuerzo razonable por corregir acciones u omisiones de entidades locales antes de que las mismas puedan constituir una violación de un tratado.39 Un ejemplo: si las Compañías ISA estimaban que el criterio de las oficinas provinciales de CONAF era contrario a derecho o debía de ser corregida por la Oficina Central de CONAF, podrían haber recurrido las resoluciones en cuestión. Sin haber dado a la República una oportunidad de corregir ese supuesto error (quod non), la Demandante no puede argumentar que se violó el Tratado. Aún menos puede la Demandante argumentar que las decisiones que fueron enmendadas por el Estado (como por ejemplo la paralización de las Municipalidades xx Xxxxxxx y Zapallar) forman parte de un ilícito compuesto.

Sobre los eventos en La Dormida:

18 Primero, la Demandante en su Réplica ya no argumenta que, en al menos “10 oportunidades, en el curso de un año y medio,”40 “Carabineros se rehusó, arbitrariamente, a asistir a Interchile.”41 Por el contrario, el Xx Xxxxx reconoce ahora que “[n]o es que Carabineros se haya negado expresamente a cumplir con las 10 renovaciones de auxilio de la fuerza pública.”42 En efecto, la realidad es muy distinta de la que la Demandante presentó en su Demanda: Interchile, que seguía negociando con los comuneros hasta enero de 2019, no intentó diligenciar (en otros términos, ejecutar conforme a derecho chileno) sus oficios de auxilio de

37 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 625-626.

38 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 630-640.

39 Ver ¶¶ 56, 59 infra.

40 Memorial de Demanda, ¶ 662; ver también ¶¶ 229, 260-261, 292, 308, 317, 322-323, 476.

41 Memorial de Demanda, ¶¶ 662; ver también ¶¶ 258, 261, 455, 476, 560, 609 (último punto).

42 Segunda Declaración Testimonial de Xxxxx Xxxxx Xxxxx, ¶ 12(a).

la fuerza pública para la toma de posesión material del Predio La Dormida hasta enero de 2019.43 Interchile estaba en su derecho de optar por la estrategia que considerase más adecuada en La Dormida, pero no puede ahora responsabilizar al Estado de sus decisiones.

19 Segundo, los intentos de minimizar la actuación de Carabineros en mantenimiento del orden público y la seguridad pública en la zona de La Dormida tampoco pueden prosperar. Primero, porque no están soportados por el récord: los propios documentos contemporáneos elaborados por Interchile muestran que Carabineros concurrió cada vez que se solicitó su asistencia, permitiendo a Interchile acceder al predio, y tomó medidas de prevención para minimizar el riesgo de que los incidentes se repitieran. Segundo, porque en cualquier caso y quod non, las “demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad”.44

20 Tercero, incapaz de disputar estos puntos, la Réplica enfatiza tres argumentos, ninguno de los cuales ayudan a la Demandante:

a La Demandante argumenta ahora que la República sería “responsable por las trabas impuestas por el xxxx xx Xxxxxxx e incluso por los mismos receptores judiciales y notarios para que Interchile recibiera el auxilio requerido de la fuerza pública.”45 Sin embargo, no solamente la Demandante no ha probado que el Tratado proteja frente a estas conductas, sino que la falta de disponibilidad de receptores judiciales y de notarios públicos (además, por “razones médicas” o por ya no prestar las funciones de receptor judicial)46 no puede seriamente constituir una violación del Tratado.

b La Demandante argumenta que Carabineros debería haber permanecido de manera permanente en el predio.47 Sin embargo, (i) una protección policiaca permanente “sobrepasa los límites razonables de ‘due diligence’

43 Memorial de Contestación, 201(j).

44 South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 689.

45 Ver Memorial de Réplica, ¶ 832; ver también ¶¶ 511-515.

46 Ver ¶ 319 infra.

47 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 465, 826, 833.

del estándar de protección plena y seguridad jurídica del Tratado;”48 e (ii) Interchile no solicitó esa protección permanente conforme a la legislación chilena hasta febrero de 2019 (solicitud que fue entonces concedida y cumplida a cabalidad). De nuevo, la Demandante no puede ahora pretender trasladar al Estado la responsabilidad de esta decisión.

c La Demandante alega que Carabineros debería haber hecho uso de la fuerza pública para contener a los comuneros.49 Sin embargo, y en toda lógica, las decisiones sobre el uso de la fuerza pública son consideradas “judgment calls, to be made by a State” en buena fe y en atención de las circunstancias del caso.50 La Demandante no se ha referido a ninguna circunstancia en la que, frente a las protestas en La Dormida, ese judgment call del Estado chileno haya sido obviamente erróneo.

21 En definitiva, las demoras sufridas en La Dormida fueron causadas por las propias decisiones de Interchile, que no ejecutó su oficio de auxilio de la fuerza pública hasta enero de 2019, dejando la construcción de La Dormida para el final, y por la falta de avance en la construcción en frentes de trabajo disponibles, como demuestra el análisis de FTI en su segundo reporte. Habiendo tomado sus decisiones comerciales, no puede ahora la Demandante reclamar ante el Tribunal violaciones al Tratado porque se le exigió cumplir con los requisitos legales para la toma de posesión material de un predio que era reconocidamente conflictivo, o porque un notario estaba enfermo. Esto es tanto como echarle la culpa a la última gota por el derramamiento del vaso que uno mismo ha llenado.

Sobre la prueba presentada (y la no presentada) por la Demandante:

22 Primero, la prueba presentada por la Demandante es insuficiente. Dos ejemplos:

(i) la Demandante ofrece una serie de afirmaciones—incluido sobre aspectos centrales de su caso como son las demoras en la expedición de los permisos51 o

48 Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 659.

49 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 478, 20; ver también Segunda Declaración Testimonial de Xxxxx Xxxxx Xxxxx, ¶ 12(c).

50 Memorial de Contestación, ¶ 336 y n. 806 (citando a Xxxxx Xxxxxxx Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 382).

51 Memorial de Réplica, ¶ 169 (alegando, sin una cita de soporte, que “evidentemente” que “se habían superado los plazos legales ... en la práctica.”); ver también ¶ 606.

los eventos en La Dormida52—que ni siquiera acompaña con una cita de soporte; y (ii) la Demandante ofrece, por toda prueba, una cita a sí misma en lugar de a los documentos pertinentes.53

23 Segundo, como ya se explicó,54 la Demandante no ha producido documentos en respuesta a muchas de las solicitudes otorgadas por el Tribunal, siendo inverosímil que estos documentos no existan. El ejemplo más claro (pero no el único)55 es la falta de entrega de la documentación necesaria para corroborar en forma independiente la totalidad de las fechas de liberación predial y ambiental incluidas en el Anexo ACG-026. Aún más: la información (incompleta) proporcionada evidencia que las fechas incluidas en el Anexo ACG-026 son, en un porcentaje que no es insignificante, incorrectas. La conclusión es grave: ninguno de los expertos (que no disponen, para muchos predios, de otra información que la incluida en el Anexo ACG-026) ha dispuesto de información que hubiera permitido determinar la fecha en la que se podía construir en los predios, información esencial para poder hacer un análisis de demora en este caso. La Demandante—a la que corresponde la carga de la prueba—no ha podido por tanto probar su caso, que debe rechazarse sobre esta base. En cualquier caso, si la

52 Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 469 (alegando, sin una cita de soporte, que Carabineros actúo con absoluta pasividad ante la denuncia interpuesta en agosto de 2017); ¶ 497 (afirmando, sin una cita de soporte, que Interchile “inmediatamente [tras el 15 xx xxxxx de 2017], comenzó a diligenciar los oficios de fuerza pública una vez que el avance de la Obra posibilitó iniciar los trabajos en la zona”); ¶ 498 (afirmando, sin una cita de soporte, que “los oficios emitidos por el tribunal se diligenciaron vía interconexión”); ¶ 477 (alegando, sin una cita de soporte, que Carabineros acudió al Predio La Dormida, no para “salvaguardar los derechos de Interchile … sino para proteger a los representantes del Municipio de Olmué); ¶ 483 (alegando, sin una cita de soporte, que todas las acciones delictivas en el año 2019 fueron denunciadas a Carabineros “en donde se hizo presente la necesidad de contar con efectivos policiales con presencia permanente”).

53 Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 200 (citando sus propias afirmaciones ante la Dirección de Peajes para sostener que “defini[ó], desde la Oferta Técnica, el trazado preliminar del Proyecto tras considerar las alternativas con menor impacto para el medio ambiente” y que “inici[ó], por su propia iniciativa, un proceso de participación ciudadana temprana con el fin de facilitar la socialización del Proyecto.”), ¶ 322 (citándose a sí misma para sostener que realizo “la presentación de ‘un EIA de calidad, responsable y robusto.’”), ¶ 499 (primer punto) (citando su propio relato intentando convencer al Ministerio o a la Corte de Apelaciones de Valparaíso como evidencia de que Carabineros habría exigido una “decisión política” o “autorización de la Gobernadora”); ¶¶ 499 (segundo punto) (citando, de nuevo, su propio relato intentando convencer al Ministerio o a la Corte de Apelaciones de Valparaíso, para argumentar que Carabineros habría rehusado prestar su asistencia argumentando “falta de dotación.”).

54 Ver Carta de la República de Chile al Tribunal Arbitral, 00 xx xxxxx xx 0000, xx. 0-0; Xxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxx al Tribunal Arbitral, 5 xx xxxxx de 2023, p. 2.

55 Ver ¶ 152d y n. 1117 infra.

Demandante decidió no aportar esta información, el Tribunal debe inferir que es porque la misma arrojaría resultados contrarios a su análisis de demoras.

Sobre el análisis de demoras y el quantum de la Demandante:

24 El caso de la Demandante se centra en afirmar que la República habría causado demoras en el Proyecto y que, por serles atribuibles, debería responder bajo el derecho internacional por los daños que ellas le ocasionaron. El Derecho internacional exige a la Demandante demostrar que un acto, conducta u omisión del Estado, que sea de una gravedad tal que constituya una violación al Tratado bajo el derecho internacional, es la causa directa de un daño debidamente acreditado. XXX ha fallado con su deber en todos los frentes.

25 Primero, por primera vez en su Réplica, la Demandante “clarifica” que los daños que reclama en virtud de las conductas de la República relacionadas al dictado de las Decisiones de Fuerza Mayor no son US$230.727.769 sino US$85.562.703. En cualquier caso, la Demandante no ha alegado en este arbitraje que el rechazo de la totalidad de los eventos discutidos en sede de Fuerza Mayor haya constituido una conducta violatoria del Tratado: su reclamo de daños incluye por tanto días de multa correspondientes a conductas de las que ni siquiera se agravió en este arbitraje.56

26 Segundo, el análisis de demoras con el que pretende atribuirle a la República responsabilidad por haber causado las demoras del Proyecto usa información parcial (e incluso incorrecta) e instrucciones legales para apoyar las conclusiones de la Demandante,57 incurre en graves errores metodológicos que contradicen las mejores prácticas de la industria, y hace caso omiso de la realidad en el terreno registrada en los documentos contemporáneos.58

27 Tercero, al corregir estos errores metodológicos (y aun tomando como base la información de la Demandante contenida en el Anexo ACG-026 que no es posible verificar de manera independiente) se demuestra que la causa de la demora en el Proyecto fue el bajo rendimiento en la construcción, que incluso motivó a la Demandante a resolver el contrato con su contratista. Nada de ello se encuentra reflejado en el análisis que la Demandante presenta.

56 Ver Sección VII.II.A infra.

57 Ver Sección VII.B.1 infra.

58 Ver Sección VII.B.2 infra.

28 Cuarto, la Demandante incluso reclama como daños pagos realizados a sus contratistas EDEMSA y Siemens, sin acreditar siquiera en qué modo o por qué montos se relacionan con la demora en el Proyecto—y, mucho menos, con los supuestos ilícitos por los que reclama;59 sobredimensiona su cálculo del lucro cesante, estimando incorrectamente los costos de capital y de operación en los que Interchile hubiese incurrido para obtener las supuestas ganancias perdidas, además de no tener en cuenta el impacto de los impuestos que Interchile hubiera tenido que pagar en el escenario contra fáctico;60 reclama de manera injustificada que la eventual indemnización se pague libre de todo impuesto chileno aun cuando reconoce en su Réplica que el mismo debería ser tenido en cuenta;61 y aplica tasas de interés que resultan comercialmente irrazonables y, por ende, contrarias al estándar previsto en el Tratado.62

29 Por último, frente a la retórica presentada en este caso, ISA ha vuelto a invertir en nuevos proyectos en Chile. Chile concentra hoy el 17% de los proyectos en ejecución de ISA, superando incluso la cantidad de proyectos que gestiona en la propia Colombia, y generando 20% de sus resultados financieros.63 No ha sido tan mala la aventura de ISA en la República de Chile.

30 En suma, la República ha actuado en todo momento conforme a las obligaciones asumidas bajo el Tratado, y espera que el Tribunal así lo establezca con claridad, condenando a la Demandante en costas por su intento improcedente de convertir este arbitraje de inversión en una vía para recuperar los costos de las decisiones comerciales que tomó.

II EL TRIBUNAL NO TIENE JURISDICCIÓN PARA CONOCER DE LOS RECLAMOS DE LA DEMANDANTE

31 Como se demuestra a continuación, la Demandante no ha probado que el Tribunal tenga jurisdicción sobre los alegados actos y omisiones ocurridos con anterioridad al 12 de enero de 2018 (los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica) (A), ni ha cumplido con las renuncias exigidas bajo el Artículo 9.18.2 del Tratado (B).

59 Ver Sección VII.B.4.b.ii infra.

60 Ver ¶¶ 415-417 infra.

61 Memorial de Réplica, ¶ 983.

62 Ver ¶¶ 419-421 infra.

63 ISA, Presentación, “Asamblea General de Accionistas 2023,” 2023, Anexo R-0410, p. 5.

A EL TRIBUNAL NO TIENE JURISDICCIÓN PARA CONOCER DE LAS SUPUESTAS VIOLACIONES PRE- FECHA CRÍTICA

32 Como se explicó en la Contestación,64 el Tribunal no tiene jurisdicción sobre ninguna reclamación acerca de la cual la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de (i) la violación alegada y de (ii) las pérdidas o daños sufridos antes del 12 de enero de 2018 (la Fecha Crítica). En particular, y como se detalló en el Anexo A,65 el Tribunal carece de jurisdicción sobre los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica respecto (i) del manejo de la evaluación ambiental del Proyecto por parte del SEA; (ii) la actuación de CONAF al tramitar ciertos PAS Mixtos; (iii) el supuesto pedido de la SEC de adoptar un ancho de franja de seguridad variable; (iv) las suspensiones de obras ordenadas por las Municipalidades xx Xxxxxxx y Zapallar; (v) la supuesta demora del Juzgado de Letras de La Xxxxxx en emitir una orden de auxilio de la fuerza pública para el “Fundo San Xxxxx;” (vi) la alegada actuación de la Corte de Apelaciones de Copiapó; (vii) el supuesto retraso en la tramitación de una denuncia de obra nueva iniciada por una propietaria ante el Juzgado de Letras de La Xxxxxx; y (viii) la supuesta omisión de Carabineros para prestar auxilio de la fuerza pública.

33 Incapaz de rebatir este punto—que es fatal para estas alegaciones—la Demandante en su Réplica abandona su posición anterior de que cada una de “las acciones y omisiones de Chile, individual[mente] … consideradas, configuran una violación” del Tratado.66 En su lugar, la Demandante argumenta ahora que estas supuestas acciones y omisiones forman parte de dos actos ilícitos compuestos, específicamente: “[u]na violación al estándar de TJE como consecuencia de un acto ilícito compuesto, correspondiente a las distintas acciones y omisiones del Estado (i.e., del Ministerio, el SEA, CONAF, las cortes domésticas y Carabineros)” (la Supuesta Violación Compuesta del NMT); y “[u]na violación al estándar de PSP como consecuencia de un acto ilícito compuesto,

64 Memorial de Contestación, Sección III.

65 Se acompaña a la presente Dúplica una versión actualizada del Anexo A, en el que se incluye un nuevo (e intempestivo) reclamo de la Demandante con relación a la conducta del Primer Juzgado de Letras de La Xxxxxx en el marco del expediente de Rol No. V-273-2016 (Memorial de Réplica,

¶ 410), que en cualquier caso también estaría prescrito y, por tanto, fuera de la jurisdicción del Tribunal.

66 Memorial de Demanda, ¶ 537; ver también ¶ 536. Ver Memorial de Contestación, ¶ 208, n. 551. En su Xxxxxxx, la Demandante nunca sostuvo que la violación al Estándar de PSP se habría dado por un supuesto acto ilícito compuesto.

correspondiente a las distintas acciones y omisiones de las autoridades regionales y de Carabineros” (la Supuesta Violación Compuesta de PSP).67

34 Sin embargo, la teoría de los actos compuestos no logra evitar la aplicación del periodo de prescripción aplicable bajo el Tratado.

35 Primero, según la teoría de la Demandante—que defiende el carácter inescindible del acto compuesto a efectos de prescripción68—la totalidad de la Supuesta Violación Compuesta del NMT debería estar prescrita.

36 En efecto, la Demandante alega que el periodo de prescripción “empie[za] a correr una vez se ha consumado” la violación,69 lo que ocurre “‘cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito.’”70 En palabras de la jurisprudencia citada por la Demandante, “[e]l hecho de que otras acciones u omisiones posteriores agraven el ilícito compuesto ya consumado es irrelevante a efectos de conocer la violación y el perjuicio correspondiente.”71 Es decir: de haberse consumado la Supuesta Violación Compuesta del NMT antes de la Fecha Crítica (y de haber adquirido la Demandante conocimiento de la violación alegada y los daños causados antes de esa fecha), la totalidad de la misma estaría prescrita.72

37 En este caso, según la Demandante, la Supuesta Violación Compuesta del NMT se habría consumado “con las graves omisiones de Carabineros en la Comunidad de La Dormida que ocurrieron después de la Fecha Crítica”73 por cuanto—según

67 Memorial de Réplica, ¶ 993 (énfasis en el original). La Demandante, sin embargo, no acredita que se encuentren cumplidos los requisitos para caracterizar los supuestos actos y omisiones en ilícitos compuestos. Ver ¶¶ 116-117.

68 Memorial de Réplica, ¶¶ 994-1000.

69 Memorial de Réplica, ¶ 994 (énfasis omitido).

70 Memorial de Réplica, ¶ 994 (citando Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83, Anexo “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,” 28 de enero de 0000, Xxxxx XXX-0000, Artículo 15(1).).

71 Xxxxxx Xxxx y Xxxxxxxxx Xxxx x. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 0000,

Xxxxx XXX-0000, ¶ 190.

72 Xxxxxx Xxxx y Xxxxxxxxx Xxxx x. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 204 (“la reclamación excede la jurisdicción del Tribunal si los Demandantes adquirieron conocimiento de la violación alegada y de los daños causados antes de la Fecha Límite, sin perjuicio de que la violación pueda haberse mantenido y el daño aumentado después de la Fecha Límite.”).

73 Memorial de Réplica, ¶ 996. Nótese al respecto que, si bien la Demandante menciona que las omisiones de Carabineros fueron las que habrían cristalizado los ilícitos compuestos, dichas omisiones comenzaron—según la propia narrativa de la Demandante—“desde, por lo menos,

la Demandante—éstas “frustraron cualquier expectativa que Interchile pudiera tener de culminar el Proyecto en un plazo razonable.”74

38 Sin embargo, las medidas que supuestamente “frustraron cualquier expectativa que Interchile pudiera tener de culminar el Proyecto en un plazo razonable”75 se produjeron con anterioridad a la Fecha Crítica, teniendo la Demandante conocimiento de las mismas y de la existencia del supuesto daño también con anterioridad a la misma:

a Con anterioridad a la Fecha Crítica (que cae solamente 4 días antes de la Fecha Prevista de Entrada en Operación del Proyecto),76 Interchile ya había presentado su solicitud de ampliación del Hito 5 para el Tramo 2, donde alegaba una demora de “al menos, 233 días”77 causada por, entre otros, el “retraso existente en la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental asociada al Proyecto”78 o “el retraso de la Administración en el otorgamiento de Permisos Ambientales Sectoriales (especialmente, aquellos asociados a la competencia de CONAF).”79 En otras palabras, antes de la Fecha Crítica, la Demandante ya argumentaba que la tramitación de la RCA o de los PAS Mixtos—que en este arbitraje forman parte de la Supuesta Violación Compuesta del TJE—“frustraron cualquier

mediados del año 2017” (Memorial de Réplica, ¶ 464), es decir, con anterioridad a la Fecha Crítica. En efecto, la Demandante dedica numerosos párrafos para calificar la conducta de Carabineros durante el año 2017 como de “absoluta pasividad,” “inoportuna,” “totalmente ineficaz,” “deficitario actuar” y “actuar omisivo” (ver Memorial de Réplica, ¶¶ 469-473). La referencia de la Demandante a que la consumación de los ilícitos se habría dado con alguna omisión posterior a la Fecha Crítica resulta artificial e injustificada.

74 Memorial de Réplica, ¶ 996.

75 Memorial de Réplica, ¶ 996.

76 Memorial de Demanda, ¶ 271, n. 42; Memorial de Contestación, ¶ 5.

77 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 0000, Xxxxx X-0000, p. 17. Además, en el mismo día de la Fecha Crítica, Interchile presentó su solicitud de ampliación del Hito 5 para el Tramo 3, donde reconocía una demora de “al menos, 581 días” por hechos que ahora forman parte de la Supuesta Violación Compuesta de TJE. Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 0000, Xxxxx X-0000, p. 19.

78 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 0000, Xxxxx X-0000, p. 5; ver también p. 8.

79 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 0000, Xxxxx X-0000, p. 6; ver también p. 9.

expectativa que Interchile pudiera tener de culminar el Proyecto en un plazo razonable.”80

b Con anterioridad a la Fecha Crítica, la Demandante también conocía de la existencia de daños asociados a esta Supuesta Violación Compuesta del NMT. De hecho: (i) la Demandante ya proyectaba, a esa fecha, incurrir en demoras;81 y (ii) la Demandante reclama en este arbitraje daños supuestamente incurridos con anterioridad a la Fecha Crítica.82 El hecho de que la Demandante no tuviera conocimiento preciso del monto de las multas al momento de la Fecha Crítica porque “todavía no había vencido el plazo original de entrada en operación del Proyecto”83 (vencería 4 días después) es irrelevante: según la jurisprudencia (incluida la citada por la Demandante), lo relevante es que la Demandante conociera o pudiera conocer de la existencia de daños—no del alcance preciso de éstos—antes de la Fecha Crítica.84

80 Memorial de Réplica, ¶ 996.

81 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2) del 22 de diciembre de 0000, Xxxxx X-0000, p. 17 (refiriéndose a una demora de “al menos, 233 días”). Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 3) del 12 de enero de 0000, Xxxxx X-0000, p. 19 (refiriéndose a una demora de “al menos, 581 días”).

82 Por ejemplo, la Demandante reclama en este arbitraje (i) los “Costos de Prolongación de la Estadía de Recursos de Interchile para la Gerencia, Supervisión y Administración de las Obras de Construcción” a partir del 1 de julio de 2017 (ver Segundo Informe de Ankura, ¶¶ 358, 360-370); y (ii) los sobrecostos incurridos por pagos a subcontratistas a partir del 31 de octubre de 2017 (ver Segundo Informe de Ankura, n. 294, en donde Ankura aplica el tipo de cambio del día 31 de octubre de 2017, fecha de la firma de la modificación contractual que da origen a los montos reclamados, confirmando que en esa fecha conocía la Demandante el supuesto daño).

83 Memorial de Réplica, ¶ 1001.

84 Ver Memorial de Contestación, ¶ 206; ver también n. 548 (citando a Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxx y Xxxxxx X. Xxxxxxxxx x. República xx Xxxxx Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 213; Corona Materials, LLC c. República Dominicana, Caso CIADI No. ARB(AF)/14/3, Laudo sobre Objeciones Preliminares Expeditas de la Demandada de Conformidad con el Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA, 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 194; Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 xx xxxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 217; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 275; Ansung Housing Co., Ltd. c. República Popular de China, Caso CIADI No. ARB/14/25, Laudo, 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 111). Ver también Xxxxxx Xxxx y Xxxxxxxxx Xxxx x. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 175 (“[n]o es necesario tener conocimiento del monto exacto de las pérdidas o daños. En las palabras del tribunal en Mondev, ‘a claimant may know that it has

39 Por tanto, siguiendo el argumento de la propia Demandante, la totalidad de la Supuesta Violación Compuesta del NMT estaría prescrita, sin que puedan prosperar sus intentos artificiales de alegar que la misma solamente se habría consumado con la actuación posterior de Carabineros. Así, la Demandante no puede pretender, a través de la aplicación de la teoría de los actos compuestos, quitar todo effet utile al plazo de prescripción acordado por las partes contratantes del Tratado, y obtener daños por hechos que, aun de ser probados violatorios del Tratado (quod non) fueron conocidos por la Demandante antes de la Fecha Crítica.

40 Segundo, a todo evento, el Tribunal carece de jurisdicción para decidir sobre cada uno de los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica que la Demandante alega forman parte de la Supuesta Violación Compuesta del NMT o de la Supuesta Violación Compuesta de PSP, siempre que la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento antes de la Fecha Crítica acerca de (i) dicho acto u omisión y de (ii) las pérdidas o daños sufridos a raíz de este.85

41 Xxxx fue explicado en la Contestación, en el caso de una violación compuesta no se pueden tener en cuenta las medidas ocurridas antes de la Fecha Crítica a efectos de considerar si se ha producido una violación compuesta del tratado en cuestión.86 Así lo ha entendido la jurisprudencia. Por ejemplo:

a En PACC Offshore c. México, el tribunal analizó “si la prescripción puede prorrogarse a más de tres años en razón de que las medidas forman parte de un acto compuesto y, por lo tanto, el período de tres años podría llegar a la fecha de la primera de las acciones que forman parte del acto

suffered loss or damage even if the extent or quantification of the loss or damage is still unclear’. El conocimiento se adquiere entonces con la ‘primera apreciación’ del daño.”); y Nissan Motor Co., Ltd. c. República de la India, Caso CPA No. 2017-37, Decisión sobre Jurisdicción, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 325 (“the triggering event for the running of the limitations period is knowledge that the investor has been harmed (i.e., qualitatively has incurred ‘loss or damage’), not knowledge of the precise calculation of that harm.”). De no ser así, el reclamo de la Demandante nunca podría prescribir. Nótese que la Demandante solicita al Tribunal que mantenga indemne a ISA por cualquier daño futuro que sufra como consecuencia de sus incumplimientos (Memorial de Réplica, ¶ 968). Si se siguiera la argumentación de la Demandante (Memorial de Réplica, ¶ 1001), el plazo de prescripción no debería entonces ni haber comenzado a correr, por cuanto no es posible hoy determinar el monto de estos potenciales futuros daños, lo cual es absurdo.

85 Ver la Tabla de Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica en el Anexo A (actualizado).

86 Ver Memorial de Contestación, ¶ 208, n. 551.

compuesto,” concluyendo que “el Tribunal no considera que el límite de tres años podría prorrogarse sobre la base de medidas de fecha anterior.”87

b En OOO Manolium Processing c. Bielorrusia, el tribunal entendió que “[t]he appropriate solution is to break down the composite claim into individual claims related to measures prior to the Effective Date and claims related to measures after the Effective Date – the Tribunal only having jurisdiction to adjudicate those claims arising out of measures which occurred after the Effective Date. The question which the Tribunal must adjudicate is whether the portion of the composite act that takes place after the Effective Date (without taking into consideration the portion before) is sufficient to constitute a breach.”88

c En Rusoro c. Venezuela, la demandante sostuvo que “todos los hechos que preceden a la Fecha xx Xxxxx, incluidas las Medidas de 2009, son parte de una violación compuesta que se cristalizó después de que el límite temporal fuese aplicable” sin alegar que “alguna de las medidas adoptadas antes de la Fecha xx Xxxxx, de forma aislada, violó el Tratado.”89 Sin embargo, el tribunal concluyó que “el mejor enfoque para la aplicación del límite temporal es descomponer cada presunta reclamación compuesta en violaciones individuales, cada una referida a una determinada medida gubernamental, y aplicar el límite temporal a cada una de dichas violaciones por separado. Este es el enfoque adoptado por otros tribunales en casos de inversión.”90

42 En efecto, pretender lo contrario—como hace la Demandante—va en contra de la función misma del plazo de prescripción bajo el Tratado. En palabras del tribunal en Xxxxx X. Xxxxxxxxx x. Xxxxx Rica, ello

fomentaría, asimismo, intentos de analizar de forma indefinida un reclamo respecto de sub-componentes de violaciones cada vez más pequeños en el transcurso del tiempo con el propósito

87 PACC Offshore Services Holdings Ltd c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/18/5, Laudo, 11 de enero de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶¶ 152, 154 (énfasis añadido).

88 OOO Manolium Processing c. República de Bielorrusia, Caso CPA No. 2018-06, Laudo Final, 22 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 281.

89 Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 xx xxxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶¶ 221, 199.

90 Rusoro Mining Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo, 22 xx xxxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 231 (énfasis añadido).

de quedar incluidos dentro del plazo de prescripción. Esto no cumple con la decisión de política de las partes del tratado. Al tiempo que, desde la perspectiva de alguna demandante, la cláusula prescriptiva puede ser percibida como un punto xx xxxxx arbitrario para la interposición de un reclamo, dichas cláusulas constituyen un mecanismo legal legítimo para limitar la proliferación de reclamos históricos, con todos los desafíos e incertidumbres legales y políticos concomitantes que traen aparejados.91

43 Consecuentemente, aun si se entendiera que las supuestas violaciones compuestas fueron consumadas con posterioridad a la Fecha Crítica (quod non), el Tribunal carece de todos modos de jurisdicción sobre los Alegados Actos y Omisiones Pre- Fecha Crítica, tal y como se detallan en el Anexo A (actualizado).

44 Por todo lo expuesto, el Tribunal carece de jurisdicción para conocer sobre la totalidad de la Supuesta Violación Compuesta del NMT por cuanto que ésta se habría consumado con anterioridad a la Fecha Crítica y la Demandante conocía la existencia de la supuesta violación y de los supuestos daños con anterioridad a dicha fecha. A todo evento, el Tribunal carece de jurisdicción para decidir sobre cada uno de los Alegados Actos y Omisiones Pre-Fecha Crítica, sin que la teoría de los actos compuestos logre evitar la aplicación del periodo de prescripción bajo el Tratado.

B LA DEMANDANTE NO HA CUMPLIDO CON LAS RENUNCIAS EXIGIDAS BAJO EL ARTÍCULO 9.18.2

del Tratado

45 El Artículo 9.18.2(b) del Tratado exige como condición para someter una disputa a arbitraje que la Demandante acompañe a la solicitud de arbitraje una renuncia a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los

91 Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxx y Xxxxxx X. Xxxxxxxxx x. República xx Xxxxx Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000,

¶ 208 (énfasis añadido). Ver también ¶ 210, donde el tribunal entendió que “una serie de eventos relacionados … pued[e] ser dividida en componentes diferentes, algunos prescritos, otros susceptibles de consideración sobre el fondo.”

hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada en el arbitraje.92

46 Como se explicó en la Contestación, la Demandante no ha presentado registro documental suficiente para cumplir con dicho requisito. En efecto, las “declaraciones escritas” presentadas por la Demandante solamente acordaron “autorizar” o “adelantar” los actos necesarios para realizar esas renuncias, pero no constituyen una renuncia en sí como lo exige el Tratado.93

47 La República en su Contestación explicó que “salvo que la Demandante presente documentación adicional formalizando las renuncias exigidas por el Tratado, la Demandante no ha cumplido con las condiciones exigidas bajo el Artículo 9.18.2(b), y este Tribunal no tiene jurisdicción para conocer de sus reclamaciones.”94

48 No obstante, la Demandante ha optado por no presentar ninguna documentación adicional formalizando las renuncias exigidas bajo el Tratado con su Réplica. Por tanto, y sin haber prueba de una renuncia “clara, explícita y terminante”95 que permita tener por acreditados los requisitos exigidos por el Tratado, el Tribunal carece de jurisdicción para conocer los reclamos de la Demandante.96

00 Xxxxxxx, Xxxxx XXX-0000, Artículo 9.18.2 (“[n]inguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección a menos que: … (b) la solicitud de arbitraje a que se refiere el Artículo

9.16.6 se acompañe: (i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(a), (ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(b), de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada”).

93 Memorial de Demanda, ¶ 513; Certificación sobre la Reunión de Junta Directiva de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. No. 840, 29 de enero de 0000, Xxxxx X-0000, p. 2 del PDF; Junta Extraordinaria de Accionistas de ISA Inversiones Chile SpA, Acta Cuarta, 26 de febrero de 0000, Xxxxx X-0000, p. 5; y Sesión Ordinaria de Directorio No. 53 de Interchile S.A., Acta, 19 xx xxxxx de 0000, Xxxxx X-0000, p. 5.

94 Memorial de Contestación, n. 544.

95 Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo, 2 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 18. Ver también, The Renco Group, Inc. c. República de Perú (I), Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 74.

96 La jurisprudencia confirma que el incumplimiento de este tipo de requisitos al consentimiento de las partes es una cuestión jurisdiccional, sobre la base de la cual tribunales de inversión han denegado jurisdicción en estos casos. Ver Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo, 2 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 32; The Renco Group, Inc. c. República de Perú (I), Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo Parcial sobre

III LA DEMANDANTE DISTORSIONA LOS ESTÁNDARES DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES

49 La Demandante intenta (i) equiparar el estándar del Nivel Mínimo de Trato bajo el derecho internacional consuetudinario (“Estándar de NMT”) del Artículo 9.4.1 del Tratado con el estándar de Trato Justo y Equitativo entendido como concepto autónomo (“Estándar de TJE”), y (ii) ampliar el alcance de la obligación de brindar Protección y Seguridad Plena (“Estándar de PSP”) del Artículo 9.4.2. De este modo, espera lograr que las supuestas conductas de la República, que son el objeto de sus reclamos, califiquen como incumplimientos del Tratado. Sus esfuerzos no pueden prosperar.

50 Como la propia Demandante parece aceptar, el Tratado no puede ser usado como póliza de seguros frente a los riesgos que la misma asumió (A). Tampoco es este Tribunal un tribunal de apelación al que le corresponda juzgar la corrección de las medidas tomadas por la República (B). En cambio, el Tribunal debe analizar si la conducta de la República violó el Estándar de NMT (C) o del Estándar de PSP (D), rechazando los intentos de la Demandante de ampliar el nivel de protección otorgada por los mismos; sin que la teoría de los actos compuestos invocada por la Demandante le permita sortear las debilidades de su caso (E).

A LA DEMANDANTE NO DISPUTA QUE EL TRATADO NO PUEDE SER USADO COMO PÓLIZA DE SEGUROS FRENTE A LOS RIESGOS QUE ELLA MISMA ASUMIÓ

51 En la Contestación, la República explicó que los tribunales de inversión no permiten que los inversores conviertan las protecciones otorgadas por tratados internacionales de inversión en pólizas de seguro para cubrir riesgos propios de sus negocios.97 En palabras de estos tribunales:

The BITs are not an insurance against business risk and the Tribunal considers that the Claimants should bear the consequences of their own actions as experienced businessmen.98

Jurisdicción, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 189. Para el hipotético caso de que el Tribunal entienda que la falta de cumplimiento de los requisitos del Artículo 9.18.2 del Tratado debe ser resuelta como una cuestión de admisibilidad y no de jurisdicción, el presente planteo debe entenderse como una solicitud de inadmisibilidad de las reclamaciones de la Demandante.

97 Memorial de Contestación, ¶¶ 212-215.

98 MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Xxxxx, 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 178.

52 En su Réplica, la Demandante no ha refutado—o siquiera mencionado—esta jurisprudencia. Los hechos, sin embargo, demuestran su plena aplicabilidad a este caso:

a La Demandante, quien se autodefine como “un inversionista experimentado,”99 decidió embarcarse en lo que ella misma definió como “un Proyecto complejo y con riesgos.”100

b Como se explica en detalle más adelante,101 los propios documentos de la Demandante confirman que asumió como propios, entre otros, los riesgos de que la Administración otorgara permisos más tarde de lo previsto por la Adjudicataria y de oposición por parte de comunidades locales. Tanto es así que la propia Xxxxxxxxxx describió la distribución de riesgos de la inversión como “bastante recargada para el inversionista y en favor del Estado” y calificó este contingente como usual “para la ejecución de este tipo de proyectos.”102

c Conociendo y habiendo aceptado estos riesgos, la Demandante asumió las consecuencias económicas de una potencial demora, incluyendo la imposición de multas.103

d El modelo económico del Proyecto justificaba esta elevada xxxxxxxx de riesgos: una vez finalizado, la Adjudicataria recibiría—y de hecho, recibe—todos los beneficios derivados de su explotación.104 Tanto es así que, confirmando el atractivo económico del negocio, la Demandante ha

99 Memorial de Demanda, ¶ 6.

100 Memorial de Demanda, ¶ 415. Ver también Declaración Testimonial de Xxxxxx Xxxxxx, ¶ 20 (“nunca en la historia de Chile se había construido una línea de transmisión de 550kV de tal complejidad y longitud, atravesando 4 regiones y más de 20 municipios de la geografía chilena”).

101 Ver Sección IV.A infra.

102 ISA, “Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región,” enero de 2019, Anexo R-0239, p. 5.

103 De hecho, en su Informe de Valoración del Proyecto xx xxxxxx 2012, la Demandante efectuó un análisis de sensibilidad acerca del impacto que ocasionarían demoras de 6, 12, 18 y hasta 24 meses. Ver ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 0000, Xxxxx X-0000, p. 67.

104 Memorial de Contestación, ¶¶ 42-71. Además, ISA reconocía que “de ser exitosos en la licitación de las Obras N° 1, 2 y 3 del proyecto PLEX, se generarían importantes oportunidades de crecimiento,” por ejemplo, “a) Construcción líneas privadas para unir nuevos generadores y grandes clientes en la zona de influencia; b) Adquisición de líneas existente a grandes clientes; c) Interconexión SIC-SING y futuras ampliaciones del sistema troncal derivadas de dicha interconexión.” Ver ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 0000, Xxxxx X-0000, p. 37.

efectuado nuevas inversiones en proyectos de similar complejidad y riesgos, señalando que “ISA tiene y planea seguir teniendo inversiones a largo plazo en Chile.”105

53 La Demandante, habiendo decidido embarcarse en un proyecto muy lucrativo pero riesgoso, no puede ahora pretender usar el Tratado como un “insurance against business risk” frente a los riesgos que voluntariamente asumió.

B ESTE TRIBUNAL NO ES UN TRIBUNAL DE APELACIÓN

54 Como se explicó en la Contestación, los tribunales de inversión no son cortes nacionales, y simples violaciones al derecho local (si las hubiese, quod non) no constituyen una violación del Tratado.106 Como establece el tribunal en Xxxxxxx c. México, no basta con que los actos o decisiones de autoridades locales “ha[ya]n de ser desaprobados, o que las razones expuestas por los tribunales [aquí, chilenos] en sus… sentencias no s[ea]n persuasivas… Estas consideraciones son inútiles mientras los demandantes no estén en posibilidad de señalar un incumplimiento de una obligación establecida en [el Tratado].”107

55 En su Réplica, la Demandante no disputa la existencia de la profusa jurisprudencia al respecto, ni argumenta que la misma sea inaplicable al caso. La Demandante incluso reconoce que los tribunales de inversión “no t[ienen] un ‘open mandate to second-guess’ las decisiones del Estado.”108 Sin embargo, la Demandante alega que esa deferencia no “impide que los tribunales revisen el fondo de decisiones administrativas y judiciales”109 ni que analicen “si las acciones y omisiones del Estado son acordes al derecho doméstico para determinar si las mismas son arbitrarias.”110

105 Memorial de Réplica, ¶ 813. Este es un claro apartamiento de las anteriores afirmaciones de ISA, donde sostuvo que Chile ya no sería “el país pro inversión que dice ser” (Memorial de Xxxxxxx,

¶ 3).

106 Memorial de Contestación, ¶¶ 217-222, 307.

000 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, x Xxxxx Xxxx x. Xxxxxxx Xxxxxx Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 84. La Demandante en cambio critica a las autoridades locales alegando que no “interv[inieron] efectivamente,” que actuaron “en violación de la ley chilena,” o en forma “inconsistente, incoherente, descoordinad[a] o errátic[a],” cuestiones que demuestran su disconformidad con las decisiones de las autoridades pero que de modo alguno demuestran una conducta reprochable bajo el Tratado. Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 292, 325, 353.

108 Memorial de Réplica, ¶ 572.

109 Memorial de Réplica, ¶ 570.

110 Memorial de Réplica, ¶ 574.

56 Primero, la cuestión no es si los tribunales de inversión pueden revisar o no el fondo de decisiones administrativas y judiciales. La cuestión es que, como explicó la República111 (y la Demandante no ha disputado), al revisar las mismas para determinar si se produjo una violación del Tratado, los tribunales de inversión deben de hacerlo “in the light of the high measure of deference” reconocida por el derecho internacional.112 Como corolario, y como parece reconocer la Demandante,113 el rol de los tribunales de inversión no es determinar si las decisiones administrativas y judiciales fueron contrarias a derecho local, o verificar que las instituciones chilenas hayan “perform[ed] their tasks diligently, conscientiously or efficiently. That function is within the proper domain of domestic courts and tribunals that are cognisant of the minutiae of the applicable regulatory regime.”114

57 Segundo, incluso la jurisprudencia citada por la Demandante confirma lo señalado:

a Todos los casos citados por la Demandante para intentar reducir el grado de deferencia otorgado a las autoridades domésticas se basan en laudos de tribunales conformados bajo tratados que preveían como nivel de protección el Estándar de TJE autónomo y no el Estándar de NMT incluido en el Tratado.115

111 Memorial de Contestación, ¶¶ 217-222, 307.

112 S.D. Xxxxx, Inc c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Primer Laudo Parcial, 13 de noviembre de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 263. Ver también Saluka Investments B.V. c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Parcial, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 305; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶¶ 440-441; Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx x. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/06/18, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 14 de enero de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 505. En el mismo sentido, Xxxxxx International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Laudo, 6 xx xxxxx de 2018, Anexo RL- 0055, ¶ 7.42 (el tribunal aceptó que “as a general legal principle, in the absence of bad faith, that a measure of deference is owed to a State’s regulatory policies.”).

113 Memorial de Réplica, ¶ 577 (“En suma, aunque la existencia de una medida arbitraria no depende de una violación del derecho doméstico, hoy en día es indiscutible que las violaciones al derecho doméstico son un factor relevante para determinar si las actuaciones del Estado son injustificadas.”).

114 Generation Ukraine Inc. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 20.33.

115 Como se detalla en el Anexo B adjunto, el tratado de cada uno de los casos citados por la Demandante en los ¶¶ 573 a 576 del Memorial de Réplica preveía como obligación la de otorgar un estándar de TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos

b En todo caso, en cada uno de esos casos solamente se produjo una violación del Estándar de TJE cuando la decisión administrativa en cuestión era “tan fundamentalmente defectuos[a] que, a los ojos de un tercero razonable, ‘sorprende, con el sentido de corrección jurídica;’”116 o configuraba un “wilful or otherwise egregious breach” del derecho del inversionista.117 Es decir, incluso el Estándar de TJE exige un alto nivel de arbitrariedad para que se considere incumplido.

citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA- 0022, CLA-0027, CLA-0036, CLA-0061, CLA-0070, CLA-0074, CLA-0078, CLA-0162, RL-

0070. El único caso citado por la Demandante con un texto idéntico al del Tratado es Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo, 19 de diciembre de 2013 Anexo CLA-0032. Ver Anexo B, Tabla B(2), (casos citado por la Demandante con un texto similar o idéntico al del Tratado), referencia al Anexo CLA-0032. Ver también Memorial de Réplica, n. 1032. Sin embargo, contrario a lo pretendido por la Demandante, el tribunal en dicho caso (i) confirmó el elevado estándar aplicable, al sostener que la deferencia cedía frente a actos “manifestly arbitrary, idiosyncratic, or that show a complete lack of candor in the conduction of the regulatory process;” y (ii) entendió que una violación al tratado consistiría en “a willful disregard of the fundamental principles upon which the regulatory framework is based, a complete lack of candor or good faith on the part of the regulator in its dealings with the investor, as well as a total lack of reasoning.” Ello no ocurre en este caso. Ver Teco Holdings LLC c. Xxxxxxxxx, Xxxx XXXXX Xx. XXX/00/00, Xxxxx xxx 00 de diciembre de 2013, CLA-0032, ¶¶ 492, 458 (énfasis añadido).

116 Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 597. Ver también Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo, 19 de diciembre de 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 711 (la debida deferencia únicamente cedió frente al repudio por parte del Estado de “two fundamental regulatory principles[]”) (énfasis añadido).

117 Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo,

27 xx xxxxxx de 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶¶ 1343-1344 (si bien el tribunal entendió que “the Contraloría’s decision unnecessarily limited Xxxxxxx’x right to defend itself” el tribunal no encontró en ello una violación al tratado por cuanto no advirtió “any wilful or otherwise egregious breach of the foreign investor’s due-process rights for which Colombia should asume international responsibility. The Contraloría duly reasoned its decision, the legal system permitted Prodeco to challenge the decision before the courts, which Prodeco did, and there is no allegation that, in finally dismissing Prodeco’s appeals, the Colombian courts committed a denial of justice.”). Los demás casos citados por la Demandante igualmente confirman que solamente las decisiones estatales que superan un umbral alto de flagrancia o gravedad pueden constituir violaciones del Estándar (menos elevado) de TJE. Así, en Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Xxxxxx, S.L. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/13/11, Laudo, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶ 583, la demandada mantuvo suspendido el proceso expropiatorio por casi diez años, imponiendo durante ese tiempo restricciones para disponer de bienes o realizar actos a las compañías en cuestión; en Xxxxxx X. Xxxxxx x. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶¶ 222-233, el Consejo de Medios dio marcha atrás con el otorgamiento de una licencia a una compañía extranjera sin más motivo que “mere fear reflecting national preference;” en Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx x. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/06/18, Laudo, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 000, Xxxxxxx actuó en “blatant disregard of applicable tender rules, distorting fair competition among tender participants” (énfasis

58 En el presente caso, las alegaciones de la Demandante—que el Ministerio debería haber declarado la fuerza mayor;118 y que entidades estatales habrían sido ineficaces en su gestión o habrían tomado decisiones en incumplimiento de normas locales que rigen sus procesos119—, aun si se encontraran debidamente acreditadas (quod non), no alcanzan ese nivel de gravedad. Como ya se explicó en la Contestación120 y la Demandante no ha refutado, no es el rol del Tribunal verificar si se ha dado “the mere occurrence of irregularities in administrative or court proceedings, or the adoption of mistaken decisions,”121 de hecho, “some measure of inefficiency, a degree of trial and error”122 es esperable de los Estados y constituye un riesgo propio de una inversión.

59 Por último, la Demandante dispuso de numerosas oportunidades para presentar su caso, incluido ante las cortes locales—oportunidades que finalmente rechazó.123 La decisión de no proseguir remedios disponibles bajo derecho local es tenida en cuenta por la jurisprudencia para entender que no se violaron los tratados de inversión.124

añadido); en Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial, 17 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XXX-0000, ¶¶ 346-347, el Estado “created an environment impossible for the survival” de la compañía en cuestión, sin motivo aparente que lo justificase.

118 Ver Memorial de Réplica, Sección 2.4.

119 Ver Memorial de Réplica, Sección 2.5.

120 Memorial de Contestación, ¶¶ 216-222.

121 ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010- 05, Laudo, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 4.782.

122 Eastern Sugar B.V. (Netherlands) c. República Checa, Caso SCC No. 088/2004, Laudo Parcial, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 272.

123 Memorial de Contestación, ¶ 219. En este sentido, la Demandante tergiversa el argumento de la República respecto a la posibilidad de que la Demandante hubiera demandado por vía judicial las alegadas violaciones de derecho chileno. La República no utiliza dicho argumento para cuestionar la jurisdicción del Tribunal sobre esta base, como sugiere la Demandante. Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 528, 685.

124 Generation Ukraine Inc. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 20.30 (considerando que la falta de esfuerzos del inversor en remediar la situación mediante recursos locales descarta el reclamo internacional, pues demuestra que una conducta ilícita es dudosa ante la falta de un esfuerzo razonable de parte del inversor para corregir la situación con las autoridades locales). Ver también Helnan International Hotels A/S c. República Árabe xx Xxxxxx, Caso CIADI No. ARB/05/19, Laudo, 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 148 (concluyendo que una decisión que no fue recurrida ante las cortes contencioso-administrativas no puede ser considerada como una violación internacional xx Xxxxxx); Apotex Holdings Inc. y Apotex Inc. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/1, Laudo, 25 xx xxxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 9.65 (desestimando el reclamo

60 La Demandante no puede ahora tratar de usar este Tribunal como corte de apelación frente a las decisiones tomadas por las entidades chilenas.

C LA DEMANDANTE PRETENDE, EN VIOLACIÓN DE LA LITERALIDAD DEL TRATADO, EXPANDIR LA PROTECCIÓN OTORGADA POR EL ESTÁNDAR DE NMT

61 La Demandante reconoce que la obligación asumida por la República bajo el Tratado es la de otorgar un “nivel mínimo de trato” acorde al derecho internacional consuetudinario.125

62 Sin embargo, en su Réplica, la Demandante busca elevar este “nivel mínimo” bajo la teoría de que el Estándar de NMT incluido en el Tratado incluiría los mismos componentes y estándares de protección que algunos tribunales han otorgado a inversores bajo el concepto de trato justo y equitativo (TJE), entendido éste en forma autónoma.

63 La teoría de la Demandante busca elevar el piso hasta el techo. Como se explica a continuación, la posición de la Demandante va en contra tanto del tenor literal del Tratado (1) como de la postura de la jurisprudencia mayoritaria (2). Contrario a lo alegado por la Demandante, el Estándar de NMT del Tratado sólo protege contra conductas manifiestamente arbitrarias (3), “a complete lack of due process” (4), y discriminación evidente (5). No incluye la obligación de otorgar un trato transparente (6) ni protege las supuestas expectativas de la Demandante (7).

1 La interpretación del Estándar de NMT propuesta por la Demandante viola el tenor literal del Artículo 9.4.2 del Tratado

64 La Demandante continúa obviando el texto del Tratado, según el cual:

1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.

2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho

por violación del estándar mínimo de trato al considerar la decisión del inversor de no proseguir remedios administrativos y judiciales disponibles bajo derecho local).

125 Memorial de Réplica, ¶ 545 (“Bajo el artículo 9.4 del Tratado, Chile se comprometió a otorgar un nivel mínimo de trato, correspondiente ‘a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen a los derechos e intereses económicos de los extranjeros.’”).

internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de ‘trato justo y equitativo’ y ‘protección y seguridad plenas’ no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos sustantivos adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar: (a) ‘trato justo y equitativo’ incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio de debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y

(b) ‘protección y seguridad plenas exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.126

65 Por lo tanto:

a El estándar aplicable es el Estándar de NMT acorde con el derecho internacional consuetudinario, no el Estándar de TJE. Si las partes firmantes del Tratado hubieran querido referirse al Estándar de TJE autónomo, hubieran mantenido la fórmula empleada en el anterior Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección recíproca de las Inversiones, que señalaba que “[c]ada Parte Contratante garantizará un tratamiento justo y equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante.”127 Sin embargo, las partes optaron por cambiar esa fórmula e incluir una mucho más restrictiva. Este Tribunal debe dar efecto al acuerdo entre las partes firmantes del Tratado.

b No cabe ampliar el nivel de protección del Estándar de NMT hasta alcanzar aquel del Estándar de TJE autónomo, como pretende la Demandante. Según el propio Tratado, el “concept[o] de ‘trato justo y equitativo’ no requier[e] un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por” el Estándar de NMT y “no cre[a] derechos sustantivos adicionales.”128 Esta

000 Xxxxxxx, Xxxxx XXX-0000, Artículo 9.4.

127 Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (2000), Anexo RL-0091, Artículo IV.1 (énfasis añadido).

000 Xxxxxxx, Xxxxx XXX-0000, Artículo 9.4.2. De ser así, tampoco habría tenido sentido cambiar la fórmula empleada en el anterior TBI. Ver Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (2000), Anexo RL-0091, Artículo IV.1.

fórmula solo tiene sentido en un contexto en que, contrariamente al argumento de la Demandante de que no hay “diferencia sustantiva”129 entre los dos estándares, (i) las Partes entendían que el Estándar de TJE contiene derechos sustantivos adicionales al del NMT; y (ii) las partes acordaron sin embargo que el estándar aplicable al Tratado sería el estándar menos expansivo del NMT.

c El Tratado señala que “‘trato justo y equitativo’ incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo,”130 sin hacer referencia al principio de transparencia o de protección de legítimas expectativas que pretende incluir la Demandante.

66 La interpretación de la Demandante debe por tanto rechazarse, al dejar sin ningún efecto el contenido del Artículo 9.4.2 y contrariar los términos explícitos del Tratado.

2 La interpretación propuesta por la Demandante del Estándar de NMT es inconsistente con la jurisprudencia en la materia

67 La jurisprudencia interpretando tratados similares o idénticos al Tratado confirma la interpretación de la República.

68 Como fue explicado en la Contestación:

a Los tribunales interpretando tratados con lenguaje idéntico o similar al del Tratado confirman que, frente a este lenguaje, el estándar aplicable no es el Estándar de TJE en forma autónoma sino el Estándar de NMT;131 y

b El Estándar de NMT no es equivalente al Estándar de TJE, sino que es un estándar “particularmente elevado,”132 “nothing more than the absolute

129 Memorial de Réplica, ¶ 543.

000 Xxxxxxx, Xxxxx XXX-0000, Artículo 9.4.2(a).

131 Memorial de Contestación, ¶ 226 y n. 579.

132 Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000,

¶ 323.

bare minimum standard of treatment required under international law.”133 Consecuentemente, la jurisprudencia ha entendido que una violación a dicho estándar requiere de una conducta lo “suficientemente flagrante y escandalosa,” un estándar establecido en Neer134 y repetido por numerosos tribunales arbitrales.135

69 La Demandante cuestiona este estándar mínimo sobre la base de tres argumentos, ninguno de los cuales puede prosperar.

70 Primero, la Demandante alega que la “jurisprudencia mayoritaria” señala “que el estándar xx Xxxx no tiene cabida en el arbitraje de inversiones.”136 Sin embargo, menciona un solo caso, Mondev c. Estados Unidos,137 frente a los numerosos casos de inversión citados por la Demandada que se refieren al estándar xx Xxxx para interpretar el Estándar de NMT.138

133 SunReserve Luxco Holdings SRL c. República de Italia, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. V (2016/132), Laudo Final, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 673 (énfasis añadido). Ver también, Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 615; S.D. Xxxxx, Inc c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Primer Laudo Parcial, 13 de noviembre de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 259.

134 Memorial de Contestación, ¶¶ 228-230. L.F.H. Xxxx y Xxxxxxx Xxxx (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.A.A. 60, Decisión, 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 4.

000 Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxx y Xxxxxx X. Xxxxxxxxx x. República xx Xxxxx Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000,

¶ 282 (analizando el CAFTA-DR, cuyo Artículo 10.5 es idéntico al Artículo 9.4 del Tratado, y concluyendo que “la violación del nivel mínimo de trato en virtud del derecho internacional consuetudinario requiere un acto que sea suficientemente flagrante y escandaloso como para caer por debajo de los estándares internacionales aceptados.”). Ver también, por ejemplo, Mobil Investments Canada Inc. y Xxxxxx Oil Corporation c. Gobierno de Canadá (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/07/4, Laudo sobre Responsabilidad y Principios de Quantum, 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 153 (“[w]hat the foreign investor is entitled to under Article 1105 is that any changes are consistent with the requirements of customary international law on fair and equitable treatment. Those standards are set, as we have noted above, at a level which protects against egregious behavior…”); Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 616; International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 194; Xxxx X Xxxxxx Al Xxxxxx c. Xxxxxxxx xx Xxxx, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶¶ 383, 384, 390; Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 323.

136 Memorial de Réplica, ¶ 538 y n. 947.

137 Memorial de Réplica, n. 947 (citando Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Norteamérica, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000,

¶¶ 115-116).

138 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 228-230.

71 Segundo, la Demandante afirma que la jurisprudencia que requiere que la conducta sea lo suficientemente flagrante y escandalosa para ser una violación del Estándar de NMT es “obsoleta” y no reflejaría el derecho consuetudinario contemporáneo.139 Sin embargo, la jurisprudencia citada por la República140 incluye casos recientes (y posteriores a la jurisprudencia citada por la Demandante). Por ejemplo, en los últimos seis años:

a En Xxxxx X. Xxxxxxxxx x. Xxxxx Rica, el tribunal explicó que para violar el Estándar de NMT, se requiere un acto “suficientemente flagrante y escandaloso como para caer por debajo de los estándares internacionales aceptados.”141

b En Xxx Xxxxx x. Canadá, el tribunal determinó que “a violation of the customary international law minimum standard of treatment … requires an act that is sufficiently egregious and shocking.”142

c En Xxxx Xxxxxx x. México, el tribunal se refirió al Estándar de NMT como un estándar “particularmente elevado,” observando que “el uso de lenguaje como ‘notorio’, ‘manifiesto’ y ‘falta total’ indica que el umbral para demostrar un incumplimiento de esta obligación es particularmente elevado.”143

d En Lone Pine c. Canadá, el tribunal concluyó que “notwithstanding an evolution from the Xxxx standard, the customary international law

139 Memorial de Réplica, ¶¶ 539-542. Además, la Demandante pretende justificar su postura citando el caso Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 433. Sin embargo, en Xxxxxxx el tribunal también reconoció que “there is indeed a high threshold for Article 1105 to apply” y que “[a]cts or omissions constituting a breach must be of a serious nature” (¶¶ 441, 443). Aún más, dicho tribunal rechazó la teoría que la Demandante esboza en este arbitraje, reconociendo que, bajo un texto como el del Tratado, “‘fair and equitable treatment’ and ‘full protection and security’ cannot be regarded as ‘autonomous’ treaty norms that impose additional requirements above and beyond what the minimum standard requires” (¶ 432).

140 Memorial de Contestación, ¶¶ 226-230.

141 Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxx y Xxxxxx X. Xxxxxxxxx x. República xx Xxxxx Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000,

¶ 282.

142 Xxx Xxxxx and Company c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/14/2, Laudo Final, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 222.

143 Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 xx xxxxx de 0000, Xxxxx XX-0000,

¶ 323.

minimum standard of treatment for FET continues to bear a high threshold,” debiendo la conducta ser “manifestly or demonstrably arbitrary, grossly unfair, inherently unjust, or idiosyncratic.”144

e En otro laudo reciente, SunReserve c. Italia, el tribunal concluyó que el Estándar del NMT es “nothing more than the absolute bare minimum standard of treatment required under international law.”145

72 En efecto, en respuesta a argumentos similares, la jurisprudencia explica que:

[a]lthough a number of subsequent arbitral decisions have acknowledged that with the passage of time the standard has likely advanced beyond these basic requirements, tribunals have continued to employ descriptions which emphasise the high threshold for breach. … Such a standard requires more than that the Claimant point to some inconsistency or inadequacy in Oman’s regulation of its internal affairs: a breach of the minimum standard requires a failure, wilful or otherwise egregious, to protect a foreign investor’s basic rights and expectations. It will certainly not be the case that every minor misapplication of a State’s laws or regulations will meet that high standard...146

73 La jurisprudencia reciente confirma por tanto que el desarrollo del estándar xx

Xxxx con el paso del tiempo no ha cambiado el nivel de escrutinio aplicable.

144 Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶¶ 611-612.

145 SunReserve Luxco Holdings SRL c. República de Italia, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. V (2016/132), Laudo Final, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 673.

000 Xxxx X Xxxxxx Xx Xxxxxx c. Xxxxxxxx xx Xxxx, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 383, ver también ¶¶ 384, 390. Ver también International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 194 (“[p]ese a la evolución experimentada … el umbral para considerar que se ha cometido una violación del nivel mínimo de trato sigue siendo elevado … el Tribunal considera que son actos que darían lugar a una violación del nivel mínimo de trato preceptuado por el TLCAN y el derecho consuetudinario internacional aquellos que, sopesados en relación con el contexto de los hechos de que se trate, representan una repugnante denegación de justicia o una arbitrariedad manifiesta, que caigan por debajo de los niveles internacionalmente aceptables”).

74 Tercero, la Demandante argumenta que “no existe ninguna diferencia sustantiva entre” el Estándar de NMT y el Estándar de TJE.147 Sin embargo:

a La Demandante obvia responder a la numerosa jurisprudencia citada por la República en su Contestación demostrando que el Estándar de NMT “cannot be interpreted in the expansive fashion in which some autonomous fair and equitable treatment or full protection and security provisions of other treaties have been interpreted.”148 En efecto, como han repetido recientemente los tribunales de inversión, “the customary international law standard for FET is [not] akin to the autonomous treaty standard of FET,”149 siendo que “the international minimum standard operates as a floor, while the FET standard affords additional protection.”150

b Los casos citados por la Demandante interpretan tratados que no incluyen la obligación de otorgar un NMT acorde al derecho internacional consuetudinario, sino que prevén como obligación central la de otorgar un

147 Memorial de Réplica, ¶ 543.

148 Xxxx X Xxxxxx Al Xxxxxx c. Xxxxxxxx xx Xxxx, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Xxxxx XX-0000, ¶ 382. Ver también Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 xx xxxxx de 2009, Xxxxx XX-0000, ¶¶ 609, 611 (“Claimant has agreed with this distinction between customary international law and autonomous treaty standards but argues that, with respect to this particular standard, BIT jurisprudence has ‘converged with customary international law in this area.’ The Tribunal finds this to be an over-statement. Certainly, it is possible that some BITs converge with the requirements established by customary international law; there are, however, numerous BITs that have been interpreted as going beyond customary international law, and thereby requiring more than that to which the NAFTA State Parties [o aquí, las partes del Tratado] have agreed … The Tribunal therefore holds that it may look solely to arbitral awards— including BIT awards—that seek to be understood by reference to the customary international law minimum standard of treatment, as opposed to any autonomous standard.”); United Parcel Service of America, Inc. (UPS) c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Laudo sobre Jurisdicción, 22 dx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 97; Mesa Power Group LLC c. Gobierno de Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX- 0000, ¶ 503; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 432.

149 Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 dx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx XX-0000, ¶ 613 (“Claimant has not cited any persuasive evidence to demonstrate that the customary international law standard for FET is akin to the autonomous treaty standard of FET”).

150 XXX Xxxxxxxx Xxxutions GmbH y otros c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/18/19, Laudo sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Principios de Reparación, 11 de julio de 2022, Anexo RL-0100,

¶¶ 1019, 1060.

TJE,151 un punto que los mismos tribunales enfatizaron.152 Estos laudos interpretando el contenido del Estándar de TJE no pueden, por tanto, ser considerados para determinar el contenido del Estándar de NMT, como pretende la Demandante. En palabras del tribunal en Glamis Gold, éstos “will not be of assistance if they include different protections.”153

75 Los intentos de la Demandante de ampliar la protección otorgada por el Estándar de NMT deben por tanto fracasar.

3 El Tratado solamente protege frente a conductas manifiestamente arbitrarias

76 Como se explicó en la Contestación, en el contexto del Estándar de NMT, se ha definido como arbitrario aquel acto que “shocks, or at least surprises, a sense of

151 En efecto, como se demuestra en el Anexo B, todos los casos citados por la Demandante en el ¶ 543 del Memorial de Réplica preveían como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0019, CLA-0020, CLA-0021, CLA-0022, CLA-0027, CLA-0038, CLA-0071, CLA-0107, CLA-0114, CLA-0116, RL-0027. El único caso que la Demandante cita a estos efectos donde el tribunal interpreta un texto similar al del Tratado es Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo del 31 de marzo de 2010, Anexo CLA-0115, donde se aplicó el TLCAN. Ver Anexo B, Tabla B(2), (casos citado por la Demandante con un texto similar o idéntico al del Tratado), referencia al Anexo CLA-0115. Sin embargo, son muy numerosos los laudos posteriores bajo dicho tratado apartándose de la interpretación de este tribunal (ver, por ejemplo, Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013; Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL- 0005; Mesa Power Group LLC c. Gobierno de Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, Anexo RL-0056; William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton Y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009- 04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019; Mobil Investments Canada Inc. y Murphy Oil Corporation c. Gobierno de Canadá (I), Caso CIADI No. ARB(AF)/07/4, Laudo sobre Responsabilidad y Principios de Quantum, 22 de mayo de 2012, Anexo RL-0101).

152 Ver, por ejemplo, Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, Anexo CLA-0027, ¶ 294.

153 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 608. Ver también ¶ 611 (“The Tribunal therefore holds that it may look solely to arbitral awards—including BIT awards—that seek to be understood by reference to the customary international law minimum standard of treatment, as opposed to any autonomous standard…”). La Demandante, curiosamente, critica que en los casos citados por la República se “consideró que el estándar aplicable era el NMT, y no el TJE conforme al Derecho internacional” (Memorial de Réplica, ¶ 643, n. 1162). Sin embargo, esto es justamente lo que vuelve pertinente a esta jurisprudencia: el texto del tratado en cuestión era idéntico o similar al del Tratado aplicable en este caso, refiriéndose al Estándar de NMT.

judicial propriety,”154 adoptando la formulación utilizada por la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI.155 En tal sentido, no toda arbitrariedad alcanza a constituir una violación al Tratado, sino que la misma debe ser grave y manifiesta, “al punto de que el acto constituy[a] una repudiación imprevista y chocante de los propios fines y objetivos de una política, o de otro modo subviert[a] gravemente una ley o política nacional por un motivo oculto; o entrañ[e] una falta absoluta del debido proceso que cho[que] contra el sentido de idoneidad judicial.”156

77 Nada de lo dicho por la Demandante desvirtúa el nivel de arbitrariedad que requiere el Estándar de NMT para considerarse incumplido.

78 Primero, la Demandante insiste en que no es necesario que una medida sea “suficientemente flagrante y escandalos[a]” para violar el Tratado.157 Sin embargo, y en línea con su estrategia a lo largo de la Réplica, los laudos citados por la Demandante para soportar este punto interpretan tratados que no incluyen la obligación de otorgar un NMT acorde al derecho internacional consuetudinario sino un Estándar de TJE.158 Estos laudos no pueden, por tanto, ser considerados para determinar el contenido del Estándar de NMT, como pretende la Demandante.

79 Segundo, la Demandante critica la vigencia del estándar de ELSI argumentando que tribunales más recientes habrían reconocido distintas “categorías” de actos

154 Memorial de Contestación, ¶¶ 235-238.

155 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128.

156 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, Anexo RL-0016, ¶ 296.

157 Memorial de Réplica, ¶ 566.

158 Como se demuestra en el Anexo B, todos los casos citados por la Demandante en el ¶ 566 del Memorial de Réplica contemplan como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0033, CLA-0036, CLA-0107. El único caso con un lenguaje similar al del Tratado es Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Norteamérica, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre de 2002, Anexo RL-0058, ¶ 127, que en cualquier caso aceptó el estándar de ELSI (“that which displays ‘a wilful disregard of due process of law, which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety’”) para determinar la arbitrariedad de una conducta.

arbitrarios, sobre la base de la categorización hecha por el Prof. Schreuer.159 El argumento de la Demandante no puede prosperar por cuatro motivos:

a La Demandante incurre en un error conceptual. La identificación de diversas categorías de conductas (que, como reconoce la Demandante, “podría[n] calificar como arbitraria[s]”),160 no responde a la cuestión del estándar de gravedad que les debe aplicar para que efectivamente califiquen como arbitrarias bajo el Tratado. Lo relevante y central en el análisis es qué tan grave debe ser la conducta para permitir concluir que existe una violación al Tratado;161

b Ni el análisis del Prof. Schreuer sobre arbitrariedad162 ni los casos que cita la Demandante a este respecto163 analizan el Estándar de NMT bajo el derecho internacional consuetudinario;

c Incluso la jurisprudencia citada por la Demandante interpretando el estándar autónomo más laxo del TJE (que, de nuevo, no es el del Tratado) se refiere al estándar de ELSI como “the most authoritative interpretation of international law;”164 y

159 Memorial de Réplica, ¶¶ 567-569 (citando a C. Schreuer, “Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures,” en The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press (2009) (extractos), Anexo CLA-0121, p. 188).

160 Memorial de Réplica, ¶ 568 (énfasis añadido).

161 Esto es igualmente cierto respecto a conductas negligentes o abusivas, sobre las cuales la Demandante argumenta que “la Demandada no refuta el hecho de que el TJE prohíbe la adopción de acciones u omisiones negligentes o abusivas” (Memorial de Réplica, ¶ 564). Lo que la Demandante denomina “conductas negligentes o abusivas” solamente podrían constituir una violación al Tratado en la medida en que sean manifiestamente arbitrarias, esto es, suficientemente flagrantes y escandalosas.

162 Ver C. Schreuer, “Protection against Arbitrary or Discriminatory Measures,” en The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press (2009) (extractos), Anexo CLA-0121, pp. 185- 188 (el Prof. Schreuer resume los tipos de conductas que fueron consideradas como arbitrarias por tribunales que aplicaban variados estándares—incluyendo el Estándar de TJE autónomo, tales como—entre otros—los casos Occidental c. Ecuador, Noble Ventures c. Romania, Enron c. Argentina y Siemens c. Argentina).

163 Como demuestra el Anexo B, en todos los casos citados por la Demandante en las notas 1011, 1014, 1015 o 1016 de la Réplica, los tratados relevantes contemplan como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0012, CLA- 0025, CLA-0033, CLA-0074, CLA-0078, CLA-0099, CLA-0114, CLA-0123, RL-0072, RL-0030, RL-0051, RL-0081.

164 Siemens A.G. c. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Laudo, 6 de febrero de 2007,

Anexo CLA-0023, ¶ 318 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 528 y n. 935).

d En cualquier caso, la Demandante no ha respondido a la jurisprudencia citada por la República en su Contestación, que no deja lugar a dudas sobre el hecho de que, para constituir una violación incluso del (más laxo) Estándar de TJE, la arbitrariedad debe de ser grave y manifiesta, sin que baste probar una violación de derecho interno.165 En palabras del tribunal en Casinos Austria c. Argentina, las decisiones en cuestión deben de parecer “tan manifiestamente incorrectas que deben considerarse un abuso del poder” para ser arbitrarias.166

80 Tercero, si bien la Demandante acepta que los tribunales de inversión “no t[ienen] un ‘open mandate to second-guess’ las decisiones del Estado,” también alega que este Tribunal puede revisar las acciones de la República (incluidas las alegadas violaciones de derecho local) para determinar si son arbitrarias.167 Como se explicó con anterioridad,168 el punto es otro: (i) el Tribunal, para determinar si las mismas constituyen arbitrariedad manifiesta, debe revisar esas acciones “in light of the high measure of deference” reconocida por el derecho internacional; y (ii) la Demandante no ha citado caso alguno u otra prueba jurídica que sugiera que los supuestos errores u omisiones cometidos por entidades estatales chilenas en

Ver también, por ejemplo, Krederi Ltd. C. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/14/17, Extractos del Laudo, 2 de julio de 2018, Anexo CLA-0012, ¶ 667 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 569 y n. 1014) (“the notion of ‘unreasonableness/arbitrariness’ has been adequately explained in the ICJ’s ELSI (United States of America v. Italy) case”); Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo, 29 de mayo de 2003, Anexo CLA-0033, ¶ 154 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 542 y n. 955) (tras identificar las categorías de conductas que podrían ser arbitrarias, el tribunal indica después que se entenderá arbitraria aquella conducta que “presenta insuficiencias tales que éstas serían reconocidas ‘...por todo hombre razonable e imparcial’, o cuando tal accionar, sin necesariamente violar normas jurídicas específicas, es contrario a derecho porque: ... [it] shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety” (énfasis añadido), haciendo así referencia a los estándares de Neer c. México y de ELSI).

165 Ver, por ejemplo, los casos citados en el Memorial de Contestación, ¶¶ 236-238.

166 Casinos Austria GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/14/32, Laudo, 5 de noviembre de 2021, Anexo CLA-0074, ¶ 348 (“la arbitrariedad exige un incumplimiento significativo en términos cualitativos (un abuso del poder) que imponga un daño al inversor extranjero que sea contrario al estado de derecho. En ese sentido, constituyen indicios de arbitrariedad, por ejemplo, la manifiesta falta de competencia de las autoridades del Estado receptor al tomar la medida en cuestión, las aplicaciones de mala fe del derecho interno o las decisiones que parecen tan manifiestamente incorrectas que deben considerarse un abuso del poder.”).

167 Memorial de Réplica, ¶ 572.

168 Memorial de Contestación, ¶¶ 217-220; ver también ¶¶ 55-57 supra.

relación al Proyecto bajo el derecho chileno (quod non) pudieran llegar a cruzar el umbral exigido por el Tratado para configurar una violación del mismo.

81 Por tanto, los intentos de la Demandante de expandir el estándar de arbitrariedad manifiesta no tienen sustento en el derecho internacional y deben fracasar.

4 El derecho al debido proceso bajo el Tratado protege frente “a complete lack of due process”

82 Como se explicó en la Contestación, el derecho al debido proceso amparado por el Estándar de NMT protege frente a “a complete lack of due process,”169 o un “wilful disregard of due process of law.”170 En otras palabras, la comisión de simples irregularidades procesales o violaciones del derecho local procesal no equivale a una violación del debido proceso, sino que el estándar requiere un resultado que ofenda la discrecionalidad judicial.171 Tanto es así que el estándar aplicable para determinar si las decisiones de las cortes chilenas son contrarias al Tratado es el estándar de denegación de justicia.172

83 Ninguno de los argumentos presentados por la Demandante en respuesta logra ampliar este nivel mínimo de protección.

84 Primero, la única jurisprudencia citada por la Demandante interpretando un tratado idéntico o similar al Tratado confirma que el estándar bajo el Tratado es extremadamente elevado: solamente las acciones u omisiones que constituyan “a willful disregard of the fundamental principles upon which the regulatory framework is based, a complete lack of candor or good faith on the part of the

169 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009, Anexo RL-0040, ¶ 616. Ver también, por ejemplo, Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 282 (determinando que la violación del nivel mínimo de trato en virtud del derecho internacional consuetudinario requiere una “completa falta de debido proceso”).

170 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128. Ver también Memorial de Contestación,

¶ 304 y n. 707 (con cita a Krederi Ltd. c. República Popular Ucraniana, Caso CIADI No. ARB/14/17, Laudo, 2 de julio de 2018, Anexo CLA-0012, ¶ 461).

171 Memorial de Contestación, ¶¶ 305, 307 y n. 709 (con cita a Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶ 358; Waste Management, Inc.

c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089, ¶ 98; y Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, Anexo RL-0064, ¶¶ 287, 299).

172 Memorial de Contestación, ¶¶ 263, 308.

regulator in its dealings with the investor, as well as a total lack of reasoning, would constitute a breach of the minimum standard.”173

85 Segundo, una supuesta violación de las reglas domésticas específicas que rigen el procedimiento (quod non) no constituiría, per se, una violación del debido proceso bajo el Tratado:

a El propio Tratado define el trato justo y equitativo como la “obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo.”174

b Así parece reconocerlo también la Demandante, cuando señala que “el derecho al debido proceso constituye un estándar mínimo a nivel internacional, independiente del derecho doméstico del Estado receptor de la inversión.”175 La Demandante señala sin embargo que la violación de las reglas domésticas que rigen el procedimiento constituye un “indicio relevante de la violación del debido proceso a nivel internacional.”176 El argumento de la Demandante obvia el punto esencial: salvo que esas violaciones de derecho local lleguen a constituir un “complete lack of due process,”177 o un “wilful disregard of due process of law,”178 no habrá violación del debido proceso bajo el Estándar de NMT.179

173 Teco Holdings LLC c. Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo del 19 de diciembre de 2013, Anexo CLA-0032, ¶¶ 457, 458 (citado por la Demandante en el Memorial de Réplica, ¶ 675) (énfasis añadido).

174 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(a) (énfasis añadido).

175 Memorial de Réplica, ¶ 675 (énfasis añadido).

176 Memorial de Réplica, ¶ 675.

177 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009,

Anexo RL-0040, ¶ 616.

178 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128.

179 La Demandante sugiere que la posición de la República es que “el debido proceso esté limitado simplemente al derecho a ser oído o a principio de igualdad de armas.” Memorial de Réplica,

¶ 679. Como la Contestación deja claro (¶ 304), la posición de la República es que “el debido proceso protege frente a violaciones de principios y garantías básicas de naturaleza procesal, como el derecho a ser oído o el principio de igualdad de trato de las partes.” En palabras de Krederi Ltd.

c. República Popular Ucraniana (Caso CIADI No. ARB/14/17, Laudo, 2 de julio de 2018, Anexo CLA-0012, ¶ 461), el debido proceso protege frente a “serious defects in the adjudicative process, such as violations of equal treatment of the parties, the right to be heard or other core rights of litigants.” De nuevo, lo relevante es que la violación del debido proceso en cuestión

c Así lo confirma también la jurisprudencia, que es clara en reconocer— incluso interpretando el (más laxo) Estándar de TJE—que “[t]he BIT does not grant protection for mere breaches of local procedural law.”180 Los casos citados por la Demandante, que en cualquier caso interpretan tratados que incluyen un lenguaje distinto al del Tratado,181 no sugieren que una simple violación de las reglas domésticas constituya una violación del derecho internacional.182

d En el mismo sentido, el argumento de la Demandante de que “el debido proceso bajo el Derecho internacional incluye el deber del Estado de analizar las alegaciones y pruebas del inversionista de forma objetiva e imparcial en una decisión debidamente razonada”183 obvia el elemento esencial requerido por la jurisprudencia: que esa falta de razonamiento u otras “procedural irregularities” constituyan “severe improprieties with an impact on the outcome of the case, to the point that the entire procedure

alcance la gravedad suficiente para constituir un “complete lack of due process” o un “wilful disregard of due process of law.”

180 Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, Anexo RL-0064, ¶ 299.

181 Como demuestra el Anexo B, todos los casos referenciados en los ¶¶ 674 a 681 de la Réplica de la Demandante se refieren a tratados que contemplan como obligación la de otorgar un Estándar de TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0012, CLA- 0026, CLA-0028, CLA-0030, CLA-0031, CLA-0077, CLA-0078, CLA-0082, CLA-0100, CLA- 0126, CLA-0127, RL-0044, RL-0049, RL-0064, RL-0070.

182 Ver, por ejemplo, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/13/2, Laudo, 7 de marzo de 2017, Anexo CLA-0073, ¶ 655 (“[e]l Tribunal Arbitral considera que una ausencia de debido proceso es efectivamente aquella que lleva a ‘un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales’. El Tribunal en Thunderbird también consideró que si bien podrían haber existido irregularidades administrativas, éstas no eran lo suficientemente graves como para constituir una violación del trato justo y equitativo: ‘the Tribunal cannot find on the record any administrative irregularities that were grave enough to shock a sense of judicial propriety and thus give rise to a breach of the minimum standard of treatment’. Este es el estándar que adoptará el Tribunal en el caso que nos ocupa”); OAO Tatneft

c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo, 29 de julio de 2014, Anexo CLA-0100, ¶ 411 (“mere misapplication of domestic law is not enough to give rise to liability absent some kind of adverse intention”) y ¶¶ 410-411 (“under the international minimum standard … the governing element of a finding of liability is ‘the egregiousness of the acts constituting denial of due process’

… the Respondent’s view is correct as a number of tribunals have in fact identified the egregious conduct as the source of liability in this context ”).

183 Memorial de Réplica, ¶ 678.

becomes objectionable as required by the notion of procedural denial of justice.”184

86 Tercero, la Demandante cuestiona que una violación al debido proceso requiera que las irregularidades procesales lleven a un resultado que ofenda la discrecionalidad judicial. Según ella, dicho estándar solamente se aplicaría a reclamos por denegación de justicia.185 Sin embargo:

a La jurisprudencia claramente exige, también para otras reclamaciones distintas a las de denegación de justicia, que las irregularidades lleven a un resultado que ofenda la discrecionalidad judicial;186

184 Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República Eslovaca, UNCITRAL, Laudo Final, 23 de abril de 2012, Anexo RL-0064, ¶ 287. La jurisprudencia citada por la Demandante en la Réplica

¶ 678 no afecta a esta conclusión. Así, como señala la propia decisión en Glencore c. Colombia citando al caso AES—que en cualquier caso interpretaban un tratado incluyendo el Estándar de TJE (ver Anexo B, referencia al Anexo CLA-0078)—incluso para que se configure una violación de ese estándar (más laxo que el del Tratado), se necesita “a state’s acts or procedural omissions are [...] manifestly unfair or unreasonable (such as would shock, or at least surprise a sense of juridical propriety)” (Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Laudo, 27 de agosto de 2019, Anexo CLA-0078, ¶ 1320).

185 Memorial de Réplica, ¶ 682.

186 Memorial de Contestación, ¶ 305; ver también ¶ 82 supra. La Demandante se refiere, por ejemplo, al caso Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089, ¶ 97. Si bien en ese párrafo el tribunal hizo referencia durante el desarrollo de su análisis al caso Loewen c. Estados Unidos (que versó sobre denegación de justicia), el tribunal aclaró a continuación que “[l]o que se analiza aquí es el criterio de revisión del Artículo 1105 y no es necesario considerar los resultados específicos alcanzados en los casos mencionados en los párrafos precedentes” y que “el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta… involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo” (ver ¶ 98, énfasis añadido). En el mismo sentido, el tribunal en Jorge Luis Blanco, Joshua Dean Nelson y Tele Fácil México, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, Anexo RL-0014, ¶¶ 358, 361 (citado por la República en ¶ 305 de la Contestación y al que la Demandante omite referirse) sostuvo, citando al caso Waste Management y TECO, que “[l]a violación del debido proceso debe llevar a:

(i) ‘un resultado que ofende la discrecionalidad judicial” y que “una ausencia de debido proceso sólo puede establecerse si la administración ha desacatado por completo las normas procesales que debe seguirse dentro de un procedimiento específico” (énfasis añadido). Ver también International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, Anexo RL-0049, ¶ 200 (“El Tribunal no descarta la posibilidad de que los procedimientos de SEGOB puedan haberse visto afectados por ciertas irregularidades, sin embargo del expediente no se desprende ninguna irregularidad administrativa de tal gravedad que conmueva el sentido de corrección judicial y, por lo tanto, dé lugar a la violación del principio del nivel mínimo de trato”).

b En cualquier caso, el Tratado claramente establece que el concepto de debido proceso protegido por el concepto de trato justo y equitativo es precisamente la “obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo;”187 y

c Más aún, la jurisprudencia reconoce que el estándar para encontrar una violación internacional por parte de cortes locales, incluso bajo el Estándar de TJE autónomo que pretende aplicar la Demandante, se limita a la existencia de una denegación de justicia.188 Al no haber siquiera presentado la Demandante un caso de denegación de justicia (que no podría, en cualquier caso, prosperar), sus reclamaciones de violación del Estándar de TJE relativas a la conducta de las cortes chilenas deben de ser rechazadas.

87 En consecuencia, las alegaciones de la Demandante sobre supuestas irregularidades procesales y violación de normas chilenas que regulan la actuación de la Administración no alcanzan a constituir una violación al Tratado. Tampoco lo constituye la supuesta incorrección de decisiones de fondo tomadas por autoridades nacionales, sean judiciales o administrativas, salvo que la Demandante pruebe que ha existido una denegación de justicia o un resultado que ofenda la discrecionalidad judicial—reclamaciones que la Demandante ni siquiera ha hecho.

5 El Tratado solamente protege frente a discriminación evidente

88 Como se explicó en la Contestación, para que una conducta del Estado pueda considerarse discriminatoria la Demandante debe demostrar (i) que existen otros casos en situaciones iguales o similares; (ii) que los mismos han sido tratados

187 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(a) (énfasis añadido).

188 Memorial de Contestación, ¶ 263. Ver también OOO Manolium Processing c. República de Bielorrusia, Caso CPA No. 2018-06, Laudo Final, 22 de junio de 2021, Anexo RL-0105, ¶¶ 533, 539 (donde el tribunal, aplicando el Estándar de TJE, entendió que “[a] State can breach the FET standard by measures adopted by any of its powers: … the judicial power can violate the standard by making judgements which result in a denial of justice,” y que “[t]he violation of domestic law does not by itself constitute a denial of justice. A judicial error does not give rise to a claim for denial of justice. Incorrect application of the law does not constitute denial of justice - otherwise aliens would be afforded a new opportunity to appeal, once all local remedies have been exhausted.”).

diferentemente; y (iii) que no existe una justificación razonable para el trato diferenciado.189 La Demandante no disputa estos requisitos.190

89 Sin embargo, la Demandante cuestiona que la discriminación necesite ser “evidente” para configurar una violación al Tratado. De acuerdo a la Demandante, este estándar, aplicado por el tribunal de Glamis Gold c. Estados Unidos,191 sería obsoleto y no reflejaría el derecho internacional contemporáneo.192 La Demandante se equivoca:

a La Demandante está, una vez más, tratando de ampliar la protección del Estándar de NMT para asemejarlo al del Estándar de TJE. Como se ha explicado, estos intentos contrarían el texto del Tratado y la jurisprudencia en la materia;193

b Contrario a lo sostenido por la Demandante, los tribunales de inversión siguen sosteniendo que el acto discriminatorio debe de ser evidente para configurar una violación del nivel mínimo de trato acorde con el derecho internacional consuetudinario;194 confirmando que, lejos de tratarse de un estándar obsoleto, el mismo mantiene plena vigencia; y

189 Memorial de Contestación, ¶ 315.

190 Memorial de Demanda, ¶ 620; Memorial de Réplica, ¶ 728.

191 Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Laudo, 8 de junio de 2009,

Anexo RL-0040, ¶ 616.

192 Memorial de Réplica, ¶ 727.

193 Ver ¶¶ 61-75 supra.

194 Ver, por ejemplo, Eli Lilly and Company c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/14/2, Laudo Final, 16 de marzo de 2017, Anexo RL-0097, ¶ 222 (el tribunal expresamente aceptó el “analysis and conclusions of the NAFTA Chapter Eleven tribunal in Glamis Gold on the content of the customary international law minimum standard of treatment addressed in NAFTA Article 1105(1),” sosteniendo que “a violation of the customary international law minimum standard of treatment… requires an act that is sufficiently egregious and shocking—a gross denial of justice, manifest arbitrariness, blatant unfairness, a complete lack of due process, evident discrimination, or a manifest lack of reasons—so as to fall below accepted international standards and constitute a breach”) (énfasis añadido); Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017, Anexo RL-0013, ¶ 282 (analizando un texto idéntico al del Artículo 9.4 del Tratado, el tribunal coincidió con el análisis del tribunal en Glamis Gold c. Estado Unidos y sostuvo que “la violación del nivel mínimo de trato en virtud del derecho internacional consuetudinario requiere un acto que sea suficientemente flagrante y escandaloso como para caer por debajo de los estándares internacionales aceptados” y que las circunstancias del caso deben involucrar “cuestiones de denegación de justicia grave, mala fe, completa falta de debido proceso, discriminación evidente, ausencia manifiesta de justificación u otra conducta similar que forme parte del nivel mínimo de trato requerido en virtud del derecho internacional consuetudinario.”)

c La Demandante no hace referencia a ningún caso que critique el estándar de discriminación evidente aplicado en Glamis c. Estados Unidos.

90 Consecuentemente, la Demandante debe probar que existió discriminación evidente por parte de la República para que su reclamo pueda prosperar. Como se explicará más adelante, la Demandante no ha logrado probar que ese sea el caso.

6 La Demandante no ha probado que el concepto de transparencia esté incluido en el Estándar de NMT

91 Como se explicó en la Contestación, (i) la Demandante no ha demostrado que el concepto de transparencia forme parte del Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario; y (ii) a todo evento, aquellos tribunales que analizan el concepto de transparencia bajo otros estándares indican el “high threshold to be met in order to establish a breach,” refiriéndose a la “falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo” o requiriendo que la violación llegara al “level of ‘manifest arbitrariness’ or ‘complete lack of transparency and candour.’”195 Nada en la Réplica de la Demandante cambia lo expuesto.

92 Primero, la Demandante sostiene que, por cuanto el concepto de transparencia forma parte del Estándar de TJE, el mismo debería de considerarse parte del Estándar de NMT,196 reciclando su argumento de que no existiría una diferencia sustancial entre ambos estándares. Como se explicó anteriormente, la teoría sobre la que la Demandante construye su caso es errónea.197

93 Segundo, la Demandante alega que, en Binder c. la República Checa, el tribunal habría explicado—según como lo cita la Demandante—que “[i]t is universally accepted that the minimum protection afforded investors under international law generally includes, but is not limited to, requirements of […] transparency […]

(énfasis añadido); Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, Anexo RL-0098, ¶¶ 600, 612, 613 (lejos de considerar el estándar de Glamis Gold c. Estados Unidos como obsoleto, el tribunal encontró “the aforementioned observations of the Cargill and Glamis Gold tribunals instructive,” concluyendo que “acts or omissions that are manifestly or demonstrably arbitrary, grossly unfair, inherently unjust, or idiosyncratic, fall below the acceptable minimum standard of treatment for FET” y que “Claimant has not cited any persuasive evidence to demonstrate that the customary international law standard for FET is akin to the autonomous treaty standard of FET.”).

195 Memorial de Contestación, ¶ 312; ver también nn. 721-723.

196 Memorial de Réplica, ¶ 705.

197 Ver ¶¶ 61-75 supra.

exercise of good faith.”198 Afirma luego que varios tribunales de inversión habrían confirmado esta regla, incluso tribunales bajo el TLCAN.199 Todo lo dicho por la Demandante es falso:

a La Demandante atribuye al tribunal en el caso Binder c. la República Checa un extracto que corresponde a la postura de la demandante; no al análisis del tribunal.200 Lejos de aceptar este argumento, el tribunal rechazó la teoría de la demandante de equiparar el Estándar de NMT con el Estándar de TJE, sugiriendo que este último podría otorgar una protección más amplia al inversor.201

b La restante jurisprudencia citada por la Demandante solamente confirma que la transparencia es un componente del Estándar de TJE, no que el mismo sea parte del Estándar de NMT—y hasta sugiere lo contrario.202

c Los laudos de tribunales bajo el TLCAN que la Demandante cita no se expiden sobre si la transparencia forma parte del Estándar de NMT bajo el

198 Memorial de Réplica, ¶ 706, Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final, 15 de julio de 2011, Anexo CLA-0147, ¶ 176.

199 Memorial de Réplica, ¶ 706 y nn. 1286-1287.

200 El párrafo 176 citado por la Demandante se encuentra en la sección VI.A del laudo, que describe los argumentos de la demandante en el caso. El razonamiento del Tribunal se encuentra en la sección VII de dicho laudo. Ver Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final, 15 de julio de 2011, Anexo CLA-0147.

201 Binder c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Final, 15 de julio de 2011, Anexo CLA-0147,

¶ 484 (“[w]hile the standard of ‘fair and equitable treatment’ might be broader than the minimum standard of protection of foreign investments in general international law, the Tribunal considers that the opposite is not true. In other words, once it has been concluded that there has been no breach of the requirement of ‘fair and equitable treatment’, it follows that the minimum standard of protection in general international law has not been breached either”) (énfasis añadido).

202 En la nota a pie de página 1286 del Memorial de Réplica, la Demandante cita también Murphy Exploration & Production Company International c. Ecuador, Caso CPA No. 2012-16, Laudo Parcial, 6 de mayo de 2016, Anexo CLA-0038; Cargill, Inc. c. Polonia, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/2, Laudo Definitivo, 29 de febrero de 2008, Anexo CLA-0019; y Rumeli Telekom

A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Laudo, 29 de julio de 2008, Anexo CLA-0021. Sin embargo, en Murphy c. Ecuador, la demandante no hizo ningún reclamo por falta de transparencia por lo que el análisis del tribunal, que no encontró necesario “to determine for the purposes of the present case whether the FET standard reflects an autonomous standard above the customary international law standard,” (¶ 208) no puede entenderse como si considerara que la transparencia forma parte del NMT. Cargill c. Polonia (¶ 454) y Rumeli c. Kazajistán (¶ 591) son además irrelevantes para el caso que nos ocupa, al aplicar los tribunales el Estándar de TJE. Aún más, en Rumeli, las partes estaban de acuerdo en que el estándar del TJE incluía que el Estado debía actuar de una manera transparente (¶ 592), por lo que el tribunal en ningún momento necesitó analizar si dicho elemento formaba parte o no del Estándar de NMT (ni siquiera del TJE) bajo el derecho internacional consuetudinario.

derecho internacional consuetudinario. En cambio, confirman la distinción que existe entre el Estándar de TJE y el Estándar de NMT, y reafirman el alto estándar aplicable para encontrar una violación bajo el Estándar de NMT.203 Más aún, como explica la doctrina y confirman los laudos TLCAN, “[i]n fact, all NAFTA tribunals have subsequently expressly rejected the proposition that the principle of transparency is part of customary international law.”204

94 Tercero, la Demandante sostiene que la falta de transparencia no necesitaría ser “total” o “completa” para constituir una violación del Estándar de TJE, apoyándose en algunos laudos que no utilizan este tipo de adjetivos.205 Sin embargo:

a La Demandante únicamente cita laudos que aplican el Estándar de TJE, por lo que no resultan relevantes para el presente caso.206

203 En su nota 1287 del Memorial de Réplica, la Demandante cita Mesa Power Group LLC c. Gobierno del Canadá, Caso PCA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, Anexo RL-0056, y Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, Anexo RL-0089. Sin embargo, (i) en Mesa Power, el tribunal explicó que “the Claimant alleges that Canada’s conduct was ‘unfair’, ‘arbitrary’, ‘unexpected’, ‘non- transparent’, ‘unreasonable’, ‘discriminatory’… the Tribunal does not consider it necessary to review whether each of these elements is within the scope of Article 1105. Neither does it appear necessary to set forth a specific test for each element. The following discussion of the evidence will demonstrate that the facts required for a finding of breach of Article 1105 have not been made out and the impugned conduct does not reach the high threshold needed to establish a violation of Article 1105. Thus, even if all of the components identified by the Claimant were to form part of Article 1105 (an issue which the Tribunal does not decide), there would still be no breach of Article 1105.”) (¶ 512) (énfasis añadido); y (ii) en Waste Management, el tribunal reafirmó el carácter restrictivo del Estándar de NMT, considerando que para ser violado debe haber habido una “ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad jurídica” la que podría darse por un “fracaso manifiesto de la justicia natural” por las cortes locales, o por “una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo.” (¶ 98) (énfasis añadido).

204 P. Dumberry, The Fair and Equitable Treatment Standard: A Guide to NAFTA Case Law on Article 1105 (Kluwer Law International 2013), Anexo RL-0106, p. 178. Ver también Merrill & Ring Forestry L.P. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/07/1, Laudo, 31 de marzo de 2010, Anexo CLA-0115, ¶ 208; Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, Anexo RL-0036, ¶ 133; Cargill, Incorporated

c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009,

Anexo RL-0016, ¶ 294.

205 Memorial de Réplica, ¶ 708 y n. 1294.

206 Como demuestra el Anexo B, los laudos citados en los ¶¶ 708 a 710 del Memorial de Réplica, se referían a tratados que contemplan como obligación la de otorgar un TJE, no un NMT bajo el derecho consuetudinario. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0019, CLA-0021, CLA-0022,

b En cualquier caso, la mayoría de la jurisprudencia que analiza el concepto de transparencia bajo el Estándar de TJE sí exige una falta total o completa de la misma cuyo resultado ofenda la discrecionalidad jurídica.207 La Demandante simplemente recicla su crítica de que dicho estándar sería obsoleto.208 Sin embargo, como se explicó anteriormente, tribunales a la fecha continúan aplicando dicho estándar y confirmando su vigencia.209

95 Cuarto y último, la Demandante afirma que, aun si el Estándar de NMT no incluyera una obligación de transparencia, el mismo sí protege frente a conductas inconsistentes, incongruentes e incoherentes del Estado.210 Sin embargo, ninguno de los casos citados por la Demandante—Crystallex c. Venezuela, Encana c. Ecuador y MTD c. Chile—211 acreditan que ello sea un componente de protección bajo el Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario:

a Los tres tribunales referidos212 interpretaron tratados que incluían el Estándar de TJE autónomo, por lo que son irrelevantes a efectos de determinar el contenido del Estándar de NMT.

CLA-0030, CLA-0033, CLA-0034, CLA-0037, CLA-0038, CLA-0147, RL-0005, RL-0016, RL-

0019, RL-0089). De dichos laudos, la Demandante enfatiza los casos Urbaser, S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, Anexo CLA-0034, y Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo, 29 de mayo de 2003, Anexo CLA-0033, ambos irrelevantes por analizar el componente de transparencia bajo el Estándar de TJE y no bajo el Estándar de NMT. Como explica la jurisprudencia citada en la Contestación (¶ 312 y n. 723), el Estándar de NMT “imposes a higher threshold for breach [than the Tecmed standard]” (Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 386). Ver también Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, Anexo RL-0016, ¶ 285 (“el Tribunal señala con énfasis que esta norma es mucho más estricta que la incluida en el laudo del caso Tecmed, donde no se tiene en cuenta el mismo requisito de gravedad.”).

207 Memorial de Contestación, ¶¶ 305, 312.

208 Memorial de Réplica, ¶¶ 708-710.

209 Ver ¶ 94 supra. Ver también Memorial de Contestación, ¶ 312.

210 Memorial de Réplica, ¶ 711.

211 Memorial de Réplica, ¶ 712.

212 Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0035, CLA-0036, CLA-0037. Ver, además, Crystallex International Corporation c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo del 4 de abril de 2016, Anexo CLA-0036, ¶ 530 (“el estándar de TJE receptado en el Tratado no puede –sea en virtud de aquella fórmula o de otro modo–equipararse al ‘nivel mínimo de trato internacional’ conforme al derecho internacional consuetudinario, sino que constituye un estándar autónomo del tratado”).

b En el caso Encana c. Ecuador, el tribunal además entendió que no tenía jurisdicción para entender sobre los reclamos de la demandante excepto aquel concerniente a la expropiación (un estándar que no está en cuestión en este caso), por lo que el laudo carece de relevancia para el presente caso.213

96 Consecuentemente, la Demandante no ha probado que los conceptos de transparencia, consistencia, congruencia y coherencia formen parte del Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario. En cualquier caso, ellos exigirían una falta total de transparencia, que la Demandante ni siquiera ha alegado.

7 El Tratado no protege las supuestas expectativas de la Demandante

97 Como se explicó en la Contestación, tribunales de inversión han indicado que la protección de las expectativas legítimas de los inversores, per se, no es un componente del Estándar de NMT, sino solamente un elemento a considerar para determinar si otros componentes del Estándar fueron violados.214 La Demandante pretende desconocer esta realidad.

98 Primero, la Demandante insiste en su postura de que no existirían diferencias entre el Estándar de TJE y el Estándar de NMT y que, como las legítimas expectativas son reconocidas como un componente del Estándar de TJE, los inversores deberían gozar de la misma protección bajo el Estándar de NMT del Tratado. Como se explicó anteriormente, ello implica desconocer y quitarle todo efecto al texto del Tratado, que expresamente prevé que el “concept[o] de ‘trato justo y equitativo’ no requier[e] un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por” el Estándar de NMT y “no cre[a] derechos sustantivos adicionales.”215

99 Segundo, la Demandante alega que, en cualquier caso, los tribunales en Grand River c. Estados Unidos, Clayton c. Canadá, Saluka c. República Checa, CMS c. Argentina y Thunderbird c. México habrían reconocido que el Estándar de NMT también protege las legítimas expectativas.216 La Demandante tergiversa el análisis de los laudos citados:

213 EnCana Corporation c. Ecuador, Caso LCIA No. UN 3481, Laudo, 3 de febrero de 2006,

Anexo CLA-0035, ¶ 168.

214 Memorial de Contestación, ¶¶ 322-323.

215 Ver Secciones III.C.1; III.C.2. Ver también Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2.

216 Memorial de Réplica, ¶ 751 y n. 1380.

a Respecto a Grand River c. Estados Unidos, la Demandante cita el análisis del tribunal respecto al reclamo de expropiación bajo el Artículo 1110 del TLCAN.217 En cambio, al analizar el reclamo por violación a las legítimas expectativas bajo el Artículo 1105 del TLCAN,218 el tribunal resolvió rechazarlo precisamente porque la demandante “fail[ed] to show that the rights asserted [entre ellos, la protección a las expectativas legítimas] fall within the customary standard of protection of alien investors’ investments protected by NAFTA Article 1105.”219

b En Clayton c. Canadá, contrario a la postura de la Demandante, el tribunal confirmó que la protección de las legítimas expectativas no es, per se, un componente del Estándar de NMT, sino solamente “a factor to be taken into account” para determinar si otros componentes del NMT fueron violados.220

217 Memorial de Réplica, ¶ 751 y n. 1380.

218 Identificado como el tercer reclamo de la demandante (Grand River Enterprises Six Nations, Ltd.

c. Estados Unidos de America, Caso CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, Anexo CLA-0154,

¶ 191).

219 Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. c. Estados Unidos de America, Caso CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, Anexo CLA-0154, ¶ 221. En efecto, el tribunal explicó (¶¶ 218-219) que “[t]he more important question is whether the asserted legal protections are imported into the minimum standard of protection owed to foreign investments under customary international law and thus under Article 1105. The Tribunal concludes that it has not been shown that they are. As the basis of the fair and equitable treatment standard of Article 1105, the customary standard of protection of alien investors’ investments does not incorporate other legal protections that may be provided investors or classes of investors under other sources of law. To hold otherwise would make Article 1105 a vehicle for generally litigating claims based on alleged infractions of domestic and international law and thereby unduly circumvent the limited reach of Article 1105 as determined by the Free Trade Commission in its binding directive.”

220 William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶ 455 (“The reasonable expectations of the investor are a factor to be taken into account”).

c Los casos Saluka c. República Checa,221 CMS c. Argentina,222 y

Thunderbird c. México223 son irrelevantes para el caso que nos ocupa.

100 Tercero, la Demandante sostiene que la supuesta protección de las legítimas expectativas se extendería al punto de cubrir expectativas que surjan del marco jurídico del Estado.224 Sin embargo:

a Como se explicó en la Contestación de la Demanda, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que las legítimas expectativas nacen únicamente de declaraciones o compromisos específicos del Estado anfitrión en los que un inversionista se basó para tomar la decisión de invertir.225 En palabras

221 Por cuanto su análisis fue bajo el Estándar de TJE y no del NMT. Saluka Investment B.V. c. República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, Anexo CLA-0027, ¶ 309 (“[t]he ‘fair and equitable treatment’ standard in Article 3.1 of the Treaty is an autonomous Treaty standard”).

222 El tribunal, que examinaba un reclamo por acciones que “dismantl[ed] the whole legal framework” de la inversión, limitó su análisis a la estabilidad y previsibilidad del entorno empresarial (CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo, 12 de mayo de 2005, Anexo CLA-0071, ¶¶ 284, 286, donde el tribunal reconoció en cualquier caso que “the choice between requiring a higher treaty standard and that of equating it with the international minimum standard might have relevance in the context of some disputes”).

223 El tribunal no concluyó que las legítimas expectativas formen parte del Estándar de NMT acorde al derecho internacional consuetudinario. Habiendo la demandante alegado que la existencia de legítimas expectativas sería relevante respecto a sus reclamos bajo los artículos 1102, 1105 y 1110 del TLCAN, el tribunal—antes de analizar la procedencia de los reclamos de la demandante bajo esos mismos artículos—se detuvo primero a determinar si existían las expectativas legítimas alegadas, concluyendo que el Estado no generó expectativas legítimas (International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006, Anexo RL-0049, §V.D. Cuestión 7, ¶¶ 145-167). De este modo, al momento de analizar el reclamo bajo el artículo 1105 del TLCAN (§V.D. Cuestión 9), el tribunal simplemente se apoyó en su anterior conclusión de que no existía en los hechos una expectativa legítima y no necesitó analizar si las expectativas legítimas se encontraban cubiertas o no bajo dicho artículo (¶ 196).

224 Memorial de Réplica, ¶ 758.

225 Memorial de Contestación, ¶ 326. Los intentos de la Demandante de argumentar que la jurisprudencia invocada por la República no es relevante (Memorial de Réplica, ¶¶ 761, 762) no pueden prosperar. En efecto, (i) lejos de limitarse a casos concernientes a la existencia de una declaración, garantía o compromiso específico—como sostiene la Demandante, haciendo referencia a tan solo dos casos de los numerosos citados—los casos citados confirman la improcedencia del reclamo de la Demandante; y (ii) la Demandante en cualquier caso distorsiona lo dicho por estos tribunales. Así, por ejemplo, respecto al caso ECE c. República Checa, la Demandante sostiene que el tribunal afirmó que estaba “prepared to accept that the Claimants were entitled to expect that the law … would be properly applied,” mas omite mencionar que el tribunal aclaró que “the Tribunal means that it has to be accepted that it is an inherent feature of any legal system that the competent administrative authorities (and courts), in applying domestic law, may commit errors and make mistakes, or simply reach decisions as to the meaning of the law or as to the facts of a case on to which a superior court or administrative authority subsequently takes a

del tribunal en Crystallex: “[l]a ley es de índole general e impersonal; en general deja cierto grado de discreción a los organismos estatales para la toma de decisiones específicas para cada caso y, en efecto, rara vez contiene disposiciones incondicionales, de modo que sería difícil para un inversor fundar una expectativa real como si fuera un derecho adquirido.”226

b La Demandante refiere a algunos casos donde los tribunales habrían extendido la protección de las expectativas legítimas para cubrir aquellas que surgieran del marco jurídico del Estado.227 Esta jurisprudencia, en cualquier caso minoritaria, aplica el Estándar de TJE autónomo.228 Aun si las expectativas legítimas formaran parte del Estándar de NMT, nada justificaría que las mismas cubrieran las expectativas surgidas del marco jurídico del Estado, cuando la mayoría de los tribunales, incluso aplicando el Estándar autónomo del TJE (más laxo), no lo hacen.

c La Demandante argumenta incluso que Ríos c. Chile, bajo este mismo Tratado, habría confirmado que el Tratado otorgaría una amplia protección a las legítimas expectativas.229 Sin embargo, la Demandante una vez más tergiversa el análisis efectuado por dicho tribunal. El tribunal en ningún momento se pronunció sobre la cuestión de si el estándar de “expectativas legítimas” se encontraba protegido bajo el Estándar de NMT recogido en

different view. It has also to be accepted that it is not the role of an international tribunal to sit on appeal against the legal correctness or substantive reasonableness of individual administrative acts or the judgments of a municipal court reviewing them. Its role is rather to assess whether the decision makers and the courts acted fairly and consistently with accepted standards of due process, and that their decision making was not tainted by improper motives. It follows that the possibility that a decision was wrong under domestic law is not in and of itself a breach of the standard of fair and equitable treatment, although it may in appropriate circumstances constitute a relevant factor to be weighed in the balance alongside the availability of effective remedies. In other words, the standard is about the operation of the State’s administrative and legal system as a whole” (ECE Projektmanagement International GmbH y Kommanditgesellschaft PANTA Achtungsechzigste Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. República Checa, Caso PCA No. 2010- 05, Laudo, 19 de septiembre de 2013, Anexo RL-0028, ¶ 4.764 (énfasis añadido)).

226 Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 de abril de 2016, Anexo CLA-0036, ¶ 552.

227 Memorial de Réplica, ¶¶ 758-759.

228 E.g., Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo, 27 de agosto de 2009, Anexo CLA-0026, ¶ 164 (“the applicable FET standard is a self- standing treaty obligation as opposed to the customary international minimum standard to which the Respondent referred”).

229 Memorial de Réplica, ¶ 760.

Artículo 9.4 del Tratado.230 Las conclusiones del tribunal a las que se refiere ISA231 analizaban un reclamo por expropiación, y son por tanto irrelevantes a estos efectos.232

101 Por último, como fue explicado en la Contestación, aun si el Tratado protegiera las legítimas expectativas (quod non), la protección sólo alcanzaría a expectativas que fueran legítimas y razonables, nacidas al momento en que el inversionista efectuó su inversión.233 Las alegadas expectativas de la Demandante no logran cumplir con este estándar.

D LA DEMANDANTE PRETENDE EXPANDIR LA PROTECCIÓN OTORGADA POR EL ESTÁNDAR DE PSP

102 El propio Tratado define qué ha de entenderse como PSP bajo el mismo explicando que “‘protección y seguridad plenas’ exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.”234

103 Las Partes coinciden en que el Estándar de PSP no impone una responsabilidad objetiva a los Estados235—y, por ende, no otorga al inversionista un seguro contra todo y cada riesgo, ni es una garantía de que sus inversiones no sufrirán ningún tipo de daño.236 Por el contrario, como se explicó en la Contestación,237 una violación del Estándar de PSP requiere probar que la falta de diligencia del Estado fue “sufficiently grave,” así como que “that non-compliance with the obligation

230 En efecto, la inclusión explícita de las “expectativas inequívocas y razonables de la inversión” en el Anexo 9-C del Tratado como un factor a ser considerado únicamente en reclamos de expropiación confirma que las Partes Contratantes (que no incluyeron lenguaje similar en relación al Estándar de NMT) no quisieron proteger las expectativas legítimas en caso de NMT. Ver Tratado, Anexo CLA-0001, Anexo 9-C(3)(a)(ii).

231 Ver Memorial de Réplica, ¶ 760 y n. 1394.

232 En cualquier caso, y en sede de expropiación, el tribunal coincidió con Chile en que el estándar de “expectativas inequívocas y razonables de la inversión” previsto en el Anexo 9-C del Tratado sobre Expropiación sería más exigente que el estándar de “expectativas legítimas” que la demandante en Ríos c. Chile pretendía aplicar a su reclamo por expropiación. Ver Carlos Ríos y Francisco Ríos

c. Chile, Caso CIADI No. ARB/17/16, Laudo, 11 de enero de 2021, CLA-0007, ¶ 258.

233 Memorial de Contestación, ¶ 327.

234 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(b).

235 Memorial de Réplica, ¶ 795.

236 Memorial de Contestación, ¶ 334.

237 Memorial de Contestación, ¶ 335.

prejudiced [the investor] to a material degree.”238 En efecto, el “prevailing approach in arbitration practice seems to be more inclined to examine whether the measures taken by the State obviously deviate from a reasonable standard, rather than suggesting alternative, more effective measures.”239

104 Los intentos de la Demandante de extender el alcance del Estándar de PSP a una “simple falta de diligencia,” afirmando que aquel sería el criterio adoptado por “múltiples tribunales de inversión,”240 no pueden prosperar.

105 Primero, al igual que con el Estándar de TJE, el Tratado establece que el “concept[o] de ‘protección y seguridad plenas’ no requier[e] un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por” el Estándar de NMT y “no cre[a] derechos sustantivos adicionales.”241 Así, el Estándar de PSP que debe aplicar el Tribunal se encuentra sujeto a los confines del Estándar de NMT del derecho internacional consuetudinario, el cual “cannot be interpreted in the expansive fashion in which some autonomous … full protection and security provisions of other treaties have been interpreted.”242 En otras palabras:

238 Memorial de Contestación, ¶ 335 (citando a Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, Anexo RL-0062, ¶¶ 165-166). En efecto, “demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad” (South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶ 689).

239 G. Cordero Moss, “Full Protection and Security,” in A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (2008), Anexo RL-0022, p. 141 (énfasis añadido).

240 Memorial de Réplica, ¶ 800 (citando a Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo, 17 de abril de 2020, Anexo CLA-0040,

¶ 301), ¶ 801.

241 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2.

242 Adel A Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶ 382. Ver también William Ralph Clayton, William Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno del Canadá, (UNCITRAL) Caso PCA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 17 de marzo de 2015, Anexo RL-0019, ¶ 432 (reconociendo que bajo un texto como el del Tratado “‘full protection and security’ cannot be regarded as ‘autonomous’ treaty norms that impose additional requirements above and beyond what the minimum standard requires”). En esta línea, el Profesor Schreuer explica que algunos tratados, como el TLCAN (y también el Artículo 9.4.2 del Tratado en este caso) “restrict the meaning of the standard of full protection and security to the international minimum standard required by customary international law.” (C. Schreuer, “Full Protection and Security,” (2010) 1(2) Journal of International Dispute Settlement, Anexo RL-0095, pp. 364, 369).

Since the bar for a breach of the minimum standard of treatment is relatively high, the bar of the FPS standard [i.e., Estándar de PSP] is elevated to the same level.243

106 Segundo, las pruebas jurídicas presentadas por la Demandante refutan su propio argumento de que, según la “jurisprudencia mayoritaria,” una “simple falta de diligencia es suficiente para atacar la responsabilidad del Estado” bajo el Estándar de PSP y de que los casos presentados por la República serían “obsoletos” o “aislados.”244 De una lectura acabada de las decisiones citadas por la Demandante surge que, en cada uno de dichos casos, los tribunales encontraron una violación al Estándar de PSP frente a faltas graves de diligencia por parte de dichos Estados, quienes no tomaron “any concrete steps,” “any action,” “any steps,” “[any] measure whatever;” o “never deployed any unit” e incurrieron en una “obvia inacción … sin ofrecer la menor resistencia.”245 En otras palabras, la Demandante

243 N. Junngam, “The Full Protection and Security Standard in International Investment Law: What and Who is Investment Fully[?] Protected and Secured From?”, (2018) 7(1) American University Law Review, Anexo RL-0050, pp. 48-49 (explicando que, en los casos en los que, como aquí, “the FPS clause was formulated in a way that explicitly reduced it to part of the customary international law minimum standard of treatment of aliens … a threshold for its breach is relatively high. In this case, the minimum standard of treatment, the element of which includes the FPS standard, ‘cannot be interpreted in the expansive fashion in which some autonomous fair and equitable treatment or full protection and security provisions of other treaties have been interpreted.’ To prove a breach of the minimum standard of treatment, the claimant is required to show that the respondent ‘has acted with a gross or flagrant disregard for the basic principles of fairness, consistency, even-handedness, due process, or natural justice expected by and of all States under customary international law.’ Since the bar for a breach of the minimum standard of treatment is relatively high, the bar of the FPS standard is elevated to the same level”) (énfasis añadido). Ver también Memorial de Contestación, ¶ 335 y n. 803.

244 Memorial de Réplica, ¶¶ 800, 803.

245 En su Memorial de Réplica (¶¶ 798-801), la Demandante cita: American Manufacturing and Trading Inc. (AMT) c. Zaire, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo, 21 de febrero de 1997, Anexo CLA-0041, ¶ 6.08 (en que el tribunal decidió que Zaire “breached its obligation by taking no measure whatever that would serve to ensure the protection and security of the investment in question”) (énfasis añadido); Wena Hotels Ltd. c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, Anexo CLA-0042, ¶¶ 88, 90 (en que se encontró evidencia sustancial de que “Egypt took no action to protect Wena’s investment” y “did not take any action to return the hotels to Wena, to punish EHC or its officials, or to withdraw the hotel’s licenses so that EHC could not operate the hotels”) (énfasis añadido); Peter de Sutter, Kristof de Sutter y (DS)2 S.A. c. Madagascar II, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo, 17 de abril de 2020, Anexo CLA-0040-bis,

¶¶ 339-340 (indicando la sorpresa del tribunal, no por la demora de la policía en llegar al lugar, sino que “la obvia inacción de la policía una vez allí lo que sorprende,” en particular, que los refuerzos enviados no hubiesen tomado ninguna medida para detener el saqueo que ocurría frente a sus ojos, sino que se limitaron a “esperar pasivamente por cinco horas,” calificando esta conducta como “puro y simple abandono, sin ofrecer la menor resistencia frente al saqueo y la destrucción en curso”) (traducción libre del francés) (énfasis añadido); Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S.

no ha presentado ni un solo caso en el que un Estado haya sido condenado por una violación del Estándar de PSP por conductas que no supongan la completa inacción por parte del Estado, lo que la Demandante ni siquiera alega que sucedió en este caso.246 En cualquier caso, lejos de ser “obsoletos” y “aislados,”247 los

c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, Anexo CLA-0047,

¶¶ 438, 442 (decidiendo que Libia “totally failed to provide any security to the two Main Camps an investment worth almost USD 90 M. . . never deployed any unit of the regular Army, any police force nor Government controlled militia to protect such assets” y “totally failed to provide any government-sponsored protection”) (énfasis añadido); Border Timbers Limited, Timber Products International (Private) Limited, y Hangani Development Co. (Private) Limited c. Zimbabue, Caso CIADI No. ARB/10/25, Laudo, 28 de julio de 2015, Anexo CLA-0156, ¶ 585; y Bernhard von Pezold y otros c. Zimbabwe, Caso CIADI No. ARB/10/15, Laudo, 28 de julio de 2015, Anexo CLA-0049, ¶¶ 585, 597 (en que se reclamó que Zimbabwe “[f]ail[ed] to stop the Invasions and to remove the Settlers/War Veterans … [e] [i]instruct[ed] the police not to act and the police accept[ed] those instructions … [y también] [i]ssu[ed] ‘Offer Letters’ instructing people to come onto the Claimants’ properties; Assist[ed] people in coming onto the Claimants’ Properties” encontrando el tribunal en este “failure” y “non-responsiveness” una violación) (énfasis añadido); AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046, ¶¶ 288, 290 (se encontró un “failure by State security forces in the Northern Sinai to take any steps to stop saboteurs from damaging the lifeline of the Claimants’ investment” y “failure by the Egyptian authorities to take any concrete steps to protect the Claimants' investment”) (énfasis añadido); MNSS B.V. y Recupero Credito Acciaio N.V. c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/8, Laudo, 4 de mayo de 2016, Anexo CLA-0045, ¶¶ 352, 353 (“the police took no action to dislodge the occupiers” y “[n]o police protection was provided”) (énfasis añadido). Finalmente, la Demandante también cita a Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, pero en ese caso el tribunal ni siquiera encontró una violación al estándar PSP por cuanto “the Claimant [did] not show that such vandalism would have been prevented if the authorities had acted differently” y “the record [did] not show in which way the process of investigation amounted to a violation of the Treaty.” Parkerings-Compaigniet AS c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo, 11 de septiembre de 2007, Anexo CLA-0043, ¶¶ 356, 357.

246 A este respecto, ver también Naturgy Energy Group c. Colombia, donde habrían ocurrido actos de violencia e intimidación contra empleados de la demandante, quien reclamaba una violación al estándar PSP por considerar que “la respuesta [del Estado] fue insuficiente en la medida en que … las autoridades colombianas ‘no investigaron adecuadamente estos actos.’” El tribunal, sin embargo, entendió que no hubo dicha violación por cuanto “el inversionista debe demostrar que la conducta del Estado fue incompatible con un estándar mínimo y objetivo de protección” y en el caso “es evidente que hubo al menos alguna respuesta de los funcionarios públicos,” afirmando a su vez que el “simple hecho de que no se efectuaran detenciones no respalda, sin más, la conclusión de que la conducta de Colombia violó el estándar de PSP.” Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (anteriormente Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, Anexo RL-0060, ¶¶ 569-574.

247 Memorial de Réplica, ¶ 803.

numerosos casos presentados por la República, algunos de los cuales fueron dictados en los últimos años, confirman lo elevado de este estándar.248

107 Tercero, y con relación a la conducta de Carabineros (la única que podría, en teoría, resultar en una violación del Estándar de PSP, que solamente “exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario”),249 la Demandante sostiene que “la decisión de desplegar las fuerzas públicas no es (y no puede ser) una decisión discrecional del Estado.”250 Sin embargo:

a Confirmando lo dictado por el sentido común, la jurisprudencia existente es clara en que la decisión de desplegar las fuerzas públicas es precisamente un “judgment call” que “tribunals should be wary of second- guessing”:

questions about the proper deployment of law enforcement resources [are] generally judgment calls, to be made by a State acting in good faith to protect individuals and local businesses from intimidation and violence, and exercising the degree of due diligence required by international law, based on the foreseeability of unrest in a particular area, the extent of available resources, and competing demands for allocation of those resources among other areas

248 Ver, entre otros Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (anteriormente Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, Anexo RL- 0060, ¶¶ 569-574; Noble Ventures, Inc. C. Rumania, Caso CIADI No. ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, Anexo RL-0062, ¶¶ 165-166; Ronald S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, Anexo RL-0070, ¶ 308; Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República del Líbano, Caso CIADI No. ARB/07/12, Laudo, 7 de junio de 2012, Anexo RL-0081, ¶¶ 227-228; Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, Anexo RL-0021, ¶ 659. Además, como demuestra, por ejemplo, South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶ 689 (en que se decidió que “las demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales no tienen la entidad suficiente para calificar como actuaciones violatorias del estándar de plena protección y seguridad”), los tribunales continúan aplicando el estándar de Neer—que establece que no es suficiente con probar que las autoridades “might have acted in a more vigorous and effective way than they did” (L.F.H. Neer y Pauline Neer (EE.UU.) c. Estados Unidos Mexicanos, 4 R.I.A.A. 60, Decisión, 15 de octubre de 1926, Anexo RL-0061, ¶ 3).

249 Tratado, Anexo CLA-0001, Artículo 9.4.2(b) (énfasis añadido).

250 Memorial de Réplica, ¶ 798.

potentially also in need of law enforcement protection. In general, tribunals should be wary of second-guessing these judgment calls, except where the evidence suggests bad faith, improper intent, or a serious lack of due diligence in response to a reasonably foreseeable and otherwise manageable threat.251

b La propia Demandante acepta que, en casos en los que—como aquí—se argumenta que “la protección policial acordada no era suficiente,” “una protección policiaca permanente […] sobrepasa los límites razonables de ‘due diligence’ del estándar de protección […] del Tratado.”252

c En todo caso, y como se explica más adelante,253 Carabineros asistió a Interchile de manera diligente y razonable durante la ejecución del Proyecto.

251 Louis Dreyfus Armateurs SAS c. República de la India, Caso CPA No. 2014-26, Laudo, 11 de septiembre de 2018, Anexo RL-0053, ¶ 382 (énfasis añadido). Ver también G. Cordero Moss, “Full Protection and Security,” in A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection (2008), Anexo RL-0022, p. 139 (“[i]f measures have been taken, the threshold for questioning them seems to be quite high”); South American Silver Limited c. República Plurinacional de Bolivia, Caso PCA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, Anexo RL-0075, ¶¶ 690-691 (entendiendo que la militarización de la zona—medida requerida por la demandante—no resultaba apropiada considerando “la experiencia del Estado en esta materia”); Cengiz Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S.

c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, Anexo CLA-0047, ¶ 406 (las medidas adoptadas por la República “must be measured taking into consideration the State’s means and resources and the general situation of the country”). Ver, además, Pantechniki S.A. Contractors & Engineers c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 30 de julio de 2009, Anexo RL-0107, ¶ 81 (“the host state must exercise the level of due diligens of a host state in its particular circumstances”); El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011, Anexo CLA-0061, ¶ 523 (“[d]ebe enfatizarse que la obligación de demostrar “debida diligencia” no significa que el Estado deba evitar todos y cada uno de los daños. En realidad, por lo general esta obligación se entiende como el deber del Estado de adoptar las medidas razonables dentro de sus posibilidades para evitar los daños o al menos debería saber que existe riesgo de que se produzca un daño. El grado preciso de cuidado, de lo que es “razonable” o “debido” depende en parte de las circunstancias.”); Ronald

S. Lauder c. República Checa, UNCITRAL, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, Anexo RL- 0070, ¶ 308 (“the Arbitral Tribunal is of the opinion that the Treaty obliges the Parties to exercise such due diligence in the protection of foreign investment as reasonable under the circumstances”); y Memorial de Contestación, ¶ 334.

252 Memorial de Réplica, ¶ 826 (citando a Convial Callao S.A. y CCI – Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/10/2, Laudo Final, 21 de mayo de 2013, Anexo RL-0021, ¶¶ 654-659) (énfasis añadido).

253 Ver Sección VI.C infra para la explicación en detalle.

108 Los esfuerzos de la Demandante por convertir el Estándar de PSP en un seguro contra todo y cada riesgo del inversionista van en contra de la jurisprudencia internacional y por tanto fracasan.

E LA TEORÍA DE LOS ACTOS COMPUESTOS INVOCADA POR LA DEMANDANTE NO LOGRA SORTEAR LAS DEBILIDADES DE SU CASO

109 En su Demanda, la Demandante se limitó a afirmar (genéricamente y en un solo párrafo) que “las acciones y omisiones de Chile, individual y/o conjuntamente consideradas, configuran una violación” del TJE bajo el Tratado.254 En otras palabras, la posición de la Demandante era que (i) cada una de “las acciones y omisiones de Chile, individual[mente] … consideradas, configuran una violación” del Tratado; y que (ii) todas “las acciones y omisiones de Chile … conjuntamente consideradas, configuran una violación” del Tratado.

110 La posición de la Demandante de que cada una de las acciones y omisiones de Chile, individualmente consideradas, configurarían una violación del Tratado, se enfrentaba a dos importantes debilidades, que fueron expuestas en la Contestación:

a Por un lado, varias de las supuestas violaciones ocurrieron y fueron conocidas por la Demandante con anterioridad a la Fecha Crítica y, por ende, se encuentran fuera de la jurisdicción del Tribunal.255

b Por otro lado, las supuestas violaciones no alcanzan el umbral de gravedad requerido por el Tratado para constituir una violación del mismo.256

111 Reconociendo la debilidad de su caso, la Demandante abandona en su Réplica su postura inicial y argumenta que solamente las Decisiones de Fuerza Mayor257 constituirían actos ilícitos simples, mientras que “las distintas acciones y omisiones del Estado (i.e., del Ministerio, el SEA, CONAF, las cortes domésticas

254 Memorial de Demanda, ¶ 537; ver también ¶ 536. Ver Memorial de Contestación, ¶ 208 y n. 551; ver también ¶ 231.

255 Ver Memorial de Contestación, Sección III y Anexo A presentado con el Memorial de Contestación. Ver también Sección II supra; Anexo A (actualizado).

256 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 231-232.

257 La Demandante también alega, con carácter subsidiario, que los únicos actos que formarían parte de los ilícitos compuestos y que constituirían también individualmente “una violación de los estándares de TJE y PSP” bajo el Tratado serían los relativos a las supuestas “omisiones de Carabineros para controlar el conflicto social en La Dormida” que hubiesen ocurrido después de la Fecha Crítica (Memorial de Réplica, ¶ 1002; ver también ¶ 806).

y Carabineros)” y “las distintas acciones y omisiones de las autoridades regionales y de Carabineros” con relación a La Dormida constituirían “acto[s] ilícito[s] compuesto[s].”258

112 Este cambio de estrategia no logra sortear los obstáculos que afectan a sus reclamos, ni con respecto al plazo de prescripción,259 ni con respecto al umbral de gravedad requerido por el Tratado, como se explica a continuación.

113 Primero, la Demandante no ha aportado ningún caso en los que se haya aplicado un tratado con lenguaje similar o idéntico al del Tratado y se haya encontrado una violación del Estándar de NMT mediante un acto ilícito compuesto.260

114 Segundo, la Demandante tampoco ha presentado casos en los que se haya condenado a un Estado por una violación de un acto compuesto (incluso bajo el Estándar más laxo del TJE) por conductas cuya gravedad sea comparable a las conductas que supuestamente ocurrieron en este caso. Por el contrario, los casos citados por la Demandante se refieren a situaciones en las cuales el Estado en cuestión había, mediante una serie de actos y omisiones, desmantelado por completo el marco jurídico de la inversión en violación del Estándar de TJE.261 La Demandante ni siquiera alega que algo parecido haya ocurrido en este caso.

258 Ver Memorial de Réplica, ¶ 993.Ver también, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 644 (“ISA no alega que la conducta de las Municipalidades constituya en sí misma una violación simple del Tratado. Lo que ISA alega es que la conducta de las Municipalidades, en conjunto con las demás acciones y omisiones del Estado que impidieron que Interchile pudiera finalizar el Proyecto en el plazo originalmente establecido, constituyen un acto compuesto”).

259 Ver Sección II supra.

260 Por el contrario, como demuestra el Anexo B, todos los casos citados por la Demandante en el

¶ 536 de su Memorial de Demanda y ¶¶ 549 a 551 de su Réplica corresponden a tratados que incluían el Estándar de TJE, no el NMT del Tratado. Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencias a los Anexos CLA-0025, CLA- 0026, CLA-0036, CLA-0061, CLA-0068, CLA-0069, CLA-0108, CLA-0100, CLA-0118, CLA-

0119, CLA-0120.

261 Ver Memorial de Contestación ¶ 233. La Demandante no niega este punto, pero alega que los tribunales en estos casos no identificaron un “requisito general bajo el Derecho internacional” que “restringe los actos compuestos que violan el TJE a situaciones en las que exista un desmantelamiento del marco jurídico de la inversión,” sino que simplemente ese era “el caso presentado por los respectivos demandantes en las circunstancias particulares” (Memorial de Réplica, ¶ 559). Ese es, precisamente, el punto de la República: la Demandante no ha presentado (porque no puede presentar) casos en los que los hechos que hayan dado lugar a una violación del tratado en cuestión por actos compuestos (incluso bajo el Estándar más laxo de TJE) sean comparables a los hechos en este caso. Los casos sobre los que la Demandante insiste o añade en su Memorial de Réplica (¶ 558, nn. 991-992; ¶ 549, n. 970) confirman el punto de la República:

(i) B3 Croatian Courier Coöperatief U.A. c. Croacia, Caso CIADI No. ARB/15/5, Extractos del

115 Tercero, y relacionado con el punto anterior, la Demandante no puede pretender usar la teoría de los actos compuestos para convertir en violaciones del Tratado una serie de conductas que, incluso de haberse producido (quod non), simplemente corresponden a “circunstancia[s] ordinaria[s] de la vida en todo lugar” como son la “decepci[ón] en [los] tratos [de los inversores] con las autoridades públicas.”262 En efecto:

a El rol de los tratados de inversión no es el de permitir que esas “circunstancia[s] ordinaria[s] de la vida”—que además son consideradas por los inversores en su tasa de retorno—se conviertan en violaciones del Tratado en virtud de la figura del acto ilícito compuesto. De lo contrario, cualquier inversor que interactúe frecuentemente con las autoridades de cualquier Estado podría demostrar una violación del tratado aplicable

Laudo, 5 de abril de 2019, Anexo CLA-0025, ¶ 845 (refiriéndose a la “outright repudiation of the ex ante regulatory framework governing” la inversión); (ii) Werner Schneider, actuando como administrador de Walter Bau Ag (En Liquidación) c. Tailandia, Caso CNUDMI, Laudo, 1 de julio de 2009, Anexo CLA-0119, ¶ 11.3 (donde las decisiones del ministerio modificaron radicalmente el régimen económico aplicable a la inversión de la demandante en violación de sus expectativas legítimas, tanto que “the investment never delivered any return”); (iii) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, Anexo CLA-0068, ¶ 7.4.46 (donde las medidas adoptadas por el Estado consistieron en un repudio a los derechos de la demandante bajo el contrato de concesión de tal magnitud que “constituyeron en conjunto un ‘incumplimiento internacional’ según se lo define en el caso Neer”); (iv) Swisslion DOO Skopje c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB/09/16, Laudo, 6 de julio de 2012, Anexo CLA-0108, (donde entre las numerosas conductas en las que incurrió el Estado—caracterizadas por la demandante como un “campaign of harassment”—estaban relacionadas con la iniciación de procesos criminales contra los directores de la demandante (¶¶ 51-68); y donde en cualquier caso, el tribunal (aplicando el estándar más laxo del TJE) estimó su decisión “to be a close call” (¶ 300); (v) Bavindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanavi A.S. c. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Laudo, 27 de agosto de 2009, Anexo CLA-0026, ¶ 381 (donde el tribunal no determinó que se había producido un acto ilícito compuesto e incluso señaló que “[a]ssuming for the sake of this analysis that a cumulation of nonbreaches can in theory result in a breach, this is certainly not the position here”); y (vi) en Société Générale In respect of DR Energy Holdings Limited y Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. c. República Dominicana, CNUDMI, Caso LCIA No. UN 7927, Laudo sobre Excepciones Preliminares a la Jurisdicción, 19 de septiembre de 2008, Anexo CLA-0118 (donde el tribunal no analiza los hechos subyacentes al reclamo de méritos).

262 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶¶ 82-84. Ver también Urbaser

S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, Anexo RL-0085, ¶ 626 (determinando, incluso en referencia al estándar más laxo de TJE, que “[p]ara exceder el umbral de violación del estándar de trato justo y equitativo, los actos u omisiones a considerar deben tener una [sic] cierto peso. Los derechos y expectativas del inversor deben haber sido afectados en partes esenciales. Controversias menores … no satisfacen el umbral para ser injustas e inequitativas, sin perjuicio de sus posibles efectos adversos.”).

simplemente sumando ineficiencias o ilegalidades inconexas sufridas a lo largo del tiempo. Parafraseando a la jurisprudencia de inversiones con relación a las conductas que no alcanzan el umbral de gravedad requerido, “[t]his is obviously not what BITs are for.”263

b Ni la literalidad del Tratado ni la jurisprudencia internacional permiten que el alto estándar del Tratado desaparezca o se transforme264 por arte de magia al alegarse la existencia de un acto ilícito compuesto. La Demandante no ha presentado ningún caso o prueba jurídica que así lo sugiera.265 Acto simple o compuesto, el estándar del Tratado es el mismo y exige, para una violación del Estándar de NMT, “a failure, wilful or otherwise egregious, to protect a foreign investor’s basic rights and expectations. It will certainly not be the case that every minor

263 Eastern Sugar B.V. (Netherlands) c. República Checa, Caso SCC No. 088/2004, Laudo Parcial, 27 de marzo de 2007, Anexo RL-0027, ¶ 272 (al analizar el Estándar (más laxo) de TJE, aclaró que “some measure of inefficiency, a degree of trial and error, a modicum of human imperfection must be overstepped before a party may complain of a violation of a BIT. Otherwise, every aspect of any legislation of a host state or its implementation could be brought before an international arbitral tribunal under the guise of a violation of the BIT. This is obviously not what BITs are for”).

264 La Demandante incluso sugiere que, particularmente “cuando lo que está en disputa es la existencia de un acto compuesto,” no se aplicaría el estándar de denegación de justicia para determinar si las decisiones de las cortes chilenas serían contrarias al Tratado. Memorial de Réplica, ¶ 687. Sin embargo, los casos que cita en soporte de esta afirmación (Memorial de Réplica, ¶ 687 y n. 1261) no se refieren a actos compuestos. Ver, por ejemplo, Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S. c. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI No. ARB131, Laudo, 22 de agosto de 2017, Anexo CLA-0162, ¶¶ 645, 648; Saipem S.p.A. c. Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/7, Laudo, 30 de junio de 2009, Anexo CLA-0124, ¶¶ 129, 161; Deutsche Bank AG c. Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/09/2, Laudo, 31 de octubre de 2012, Anexo CLA-0031, ¶¶ 478-480. Aún más: varios tribunales han considerado que también los actos u omisiones de otros organismos del Estado deben de evaluarse conforme el estándar de denegación de justicia. Ver, por ejemplo, Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1, Decisión sobre los Pedidos de Nulidad del Laudo de 1990 y del Laudo Suplementario de 1990, 17 de diciembre de 1992, Anexo RL-0092, ¶ 7.35 (“a denial of justice may occur because of acts by any government organ, not only judicial ones”); Iberdrola Energía, S.A. c. República de Guatemala (I), Caso CIADI No. ARB/09/5, Laudo, 17 de agosto de 2012, Anexo RL-0043, ¶ 444 (“there will be denial of justice even if the act comes from the executive or legislative body”).

265 La Demandante señala que existen casos que indican que cada uno de los actos individuales no necesitan constituir una violación por sí mismos para configurar un ilícito compuesto internacional (Memorial de Réplica ¶¶ 550-551). Sin embargo: (i) la Demandante no puede negar que un acto ilícito compuesto debe tener la gravedad suficiente requerida bajo el Tratado para constituir una violación del mismo; y (ii) existe jurisprudencia que sí exige que cada uno de los actos individuales constituya un ilícito (ver, por ejemplo, Spyridon Roussalis c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/1, Laudo, 7 de diciembre de 2011, Anexo RL-0110, ¶ 363 (“Claimant has not been able to prove how the various court proceedings referred to above, taken collectively, could amount to a violation of Article 2(2) [i.e., al Estándar de PSP] or 4(1) [i.e., expropiación] of the Treaty when it was unable to show that, individually, these actions were wrongful”).

misapplication of a State’s laws or regulations will meet that high standard.”266

116 Cuarto, la Demandante no ha logrado desvirtuar la jurisprudencia que requiere que exista, para que se dé un acto ilícito compuesto (y no una mera sucesión de actos individuales), una interconexión entre los supuestos actos y omisiones.267 En aquellos casos en que se reconoce que “the cumulative effect of a succession of impugned actions by the State of the investment can together amount to a failure to accord fair and equitable treatment” (un estándar que, de nuevo, es más laxo que el del Tratado),268 los tribunales clarifican que “this would only be so where the actions in question disclosed some link of underlying pattern or purpose between them” y que “a mere scattered collection of disjointed harms would not be enough.”269

117 La Demandante intenta, sin éxito, distinguir la numerosa jurisprudencia citada por la República que así lo confirma:270

a La Demandante alega que la decisión en Irlanda c. Reino Unido—que señaló que se requieren “identical or analogous breaches which are sufficiently numerous and inter-connected to amount not merely to isolated incidents or exceptions but to a pattern or system”271 —versa sobre

266 Hamadi Al Tamimi c. Sultanía de Omán, Caso CIADI No. ARB/11/33, Laudo, 3 de noviembre de 2015, Anexo RL-0005, ¶¶ 383, 384, 390 (énfasis añadido). Ver también ¶¶ 67-75 supra; Memorial de Contestación, ¶ 232.

267 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 231-233.

268 Ver ¶¶ 67-75 supra.

269 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 271 (énfasis añadido). Ver también OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo del 29 de julio de 2014, Anexo CLA-0100, ¶ 465 (donde el tribunal entendió que la conducta “was not given in isolation but was a part of the complex network of acts,” y que “these events are all interrelated”); Georg Gavrilovic y Gavrilovic d.o.o. c. República de Croacia, Caso CIADI No. ARB/12/39, Laudo, 26 de julio de 2018, Anexo CLA-0138, ¶¶ 1134- 1135 (“It is open to the Claimants to contend that these acts taken together amounted to a breach of the FET standard in Article 2 of the BIT… The Claimants have not made out an ‘illegitimate’ or ‘deliberate’ campaign on the part of the Respondent against the Claimants”); Gold Reserve Inc.

c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, Anexo CLA-0054, ¶ 614 (refiriéndose a medidas que formaban parte de un “well- coordinated program” cuyo objetivo era ganar control sobre la inversión).

270 Memorial de Réplica, ¶¶ 553-559.

271 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), Anexo CLA-0090, Art. 15(1), ¶ 5 (citando Irlanda c. Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Aplicación No. 5310/71, Laudo, 18 de enero de 1978).

una supuesta violación de la Convención del Genocidio, y por tanto no es trasladable al caso que nos ocupa.272 Sin embargo, esta sentencia es expresamente citada por la Comisión de Derecho Internacional en los comentarios al Artículo 15 de los Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, en los que la propia Demandante se apoya273 para definir el concepto de acto ilícito compuesto.274

b La Demandante alega que el tribunal en el caso Gold Reserve c. Venezuela sólo habría mencionado la existencia de un “well-coordinated program”275 en respuesta a la alegación de la demandante acerca de la existencia de “un ‘complot’ y/o ‘conspiración,’” y no como requisito para la existencia de un acto compuesto.276 Sin embargo, en ningún momento de su análisis el tribunal menciona una supuesta alegación de la demandante en ese sentido.277

272 Memorial de Réplica, ¶ 554.

273 Memorial de Réplica, ¶ 584 (citando a la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002, Anexo “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,” Anexo CLA-0117, el cual aprueba los Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), Anexo CLA-0090, ver Art. 15(1), ¶ 5.

274 No puede por tanto ponerse en duda que la Comisión de Derecho Internacional entendió que las conclusiones de este tribunal eran relevantes para la definición del concepto de acto ilícito compuesto contenida en los Draft Articles. Al contrario de lo que sugiere la Demandante, la cita de los Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts sobre el análisis del caso Irlanda c. Reino Unido para la determinación de un acto ilícito compuesto no debe limitarse a casos de violaciones a derechos humanos. En esta línea, los Comentarios Generales de los Draft Articles aclaran que su aplicación se extiende al “whole field of State responsibility” y no está “limited to breaches of obligations of a bilateral character, e.g. under a bilateral treaty with another State. They apply to the whole field of the international obligations of States” (Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), Anexo CLA-0090, “General Commentary,” ¶ 5).

275 Gold Reserve Inc c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, Anexo CLA-0054, ¶ 614 (“[r]espondent’s actions were part of a well-coordinated program aimed at cancelling the Brisas Project”).

276 Memorial de Réplica, ¶ 555.

277 La Demandante también afirma que, en Blusun c. Italia, se reconoció que no se necesitaba un “plan or coordination” (Memorial de Réplica, ¶ 556). Sin embargo, Blusun c. Italia, que confirma el “high threshold” que la acumulación de actos debe alcanzar para constituir una violación, aclarando que el “emphasis is on the subversion of the legal regime,” no cuestiona la necesidad de que las conductas estén interrelacionadas (sino solamente que exista un plan coordinado entre las autoridades) (Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República Italiana, Caso CIADI No. ARB/14/3, Laudo, 27 de diciembre de 2016, Anexo RL-0015, ¶¶ 362-363). Así, numerosos tribunales establecen la necesidad de una interconexión entre las conductas para la existencia de un acto ilícito compuesto. Ver LSF-KEB Holdings SCA y otros c. República de

c Con relación al caso Rompetrol c. Rumania—que señala que “some proof is required, even if all of the actors have the status of State agencies, that different actions pursued on different paths by different actors are linked together by a common and coordinated purpose”278—la Demandante afirma que el tribunal no habría indicado “que todo acto compuesto requiriera dicho ‘serious and persistent’ ‘pattern.’”279 La afirmación de la Demandante choca con la claridad del laudo. En su decisión, el tribunal aceptó en términos generales—esto es, sin limitarlo al caso específico en cuestión, como sugiere ISA280—que el efecto cumulativo de una serie de actos puede constituir una violación al estándar (en cualquier caso, más laxo)281 de TJE “only …where the actions in question disclosed some link of underlying pattern or purpose between them” y que “a mere scattered collection of disjointed harms would not be enough.”282

d En efecto, como explica un laudo emitido apenas unos días después de la presentación de la Contestación, no cualquier serie de actos pueden acumularse para dar lugar a un acto compuesto. Por el contrario:

“[t]he basic issue is to determine what is the ‘composite act’ which has ‘acquired a different legal character’ from its composite parts. In the Tribunal’s view, the

Corea, Caso CIADI No. ARB/12/37, Laudo, 30 de agosto de 2022, Anexo RL-0099, ¶¶ 354-355; The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 271; OAO Tatneft c. Ucrania, Caso CPA No. 118005, Laudo, 29 de julio de 2014, Anexo CLA-0100, ¶ 465; RosInvestCo UK Ltd. c. Federación Rusa, Caso Cámara de Comercio de Estocolmo No. 079/2005, Laudo Final, 12 de septiembre de 2010, Anexo RL- 0109, ¶ 621 (“they can only be understood as steps under a common denominator in a pattern”), algunos de los cuales requieren incluso la demostración de un “‘illegitimate’ or ‘deliberate’ campaign” (Georg Gavrilovic y Gavrilovic d.o.o. c. República de Croacia, Caso CIADI No. ARB/12/39, Laudo, 26 de julio de 2018, Anexo CLA-0138, ¶¶ 1134-1135).

278 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 273.

279 Memorial de Réplica, ¶ 555.

280 Memorial de Réplica, ¶ 555.

281 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶¶ 195-197 (“[t]he Claimant points out that the BIT’s reference to fair and equitable treatment is in plain language and is unqualified, on the basis of which it submits that the Treaty standard is, in the words of the Biwater Gauff tribunal, an ‘autonomous conventional one.’ This has the consequence, in the Claimant’s view, that the standard is broad and flexible… The Tribunal, for its own part, has no difficulty in following the Claimant’s invitation as to the general approach to be taken towards the interpretation of Article 3(1)”).

282 The Rompetrol Group c. República de Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, Anexo RL-0079, ¶ 271 (énfasis añadido).

Claimants have not identified a cluster of facts to which a post-2011 act of Korea brought into existence a separate and distinct treaty violation (an act of a ‘different legal character’). The only candidate for ‘composite act’ is the allegation of systemic harassment, but in that regard the alleged post-2011 harassment simply added new and different episodes to the Claimants’ earlier grievances… In the Tribunal’s view, the post-2011 alleged misconduct was repetitive, not transformative. The ‘harassment’ events as outlined by the Claimants amounted to a ‘series of repeated actions’ and not, as discussed by Professor James Crawford, ‘a legal entity the whole of which represents more than the sum of its parts.’”283

118 Quinto, la Demandante no ha logrado probar que, en circunstancias como las alegadas, este Tribunal pueda identificar una violación al Estándar de PSP mediante un acto ilícito compuesto. En efecto, la Demandante solamente presenta una única prueba jurídica en soporte de su argumento de que este Tribunal debería identificar una violación al Estándar de PSP mediante un acto ilícito compuesto.284 Sin embargo, en el caso citado (AMPAL c. Egipto, donde en cualquier caso el tribunal estaba aplicando el Estándar de TJE, no el Estándar de NMT):285

a El tribunal ni siquiera calificó la conducta del Estado como un acto ilícito compuesto.286

283 LSF-KEB Holdings SCA y otros c. República de Corea, Caso CIADI No. ARB/12/37, Laudo, 30 de agosto de 2022, Anexo RL-0099, ¶¶ 354-355 (énfasis añadido).

284 Memorial de Réplica, ¶ 802.

285 Ver Anexo B, Tabla B(1) (casos citados por la Demandante con un lenguaje distinto al del Tratado), referencia al Anexo CLA-0046.

286 De hecho, tras analizar una serie de 13 ataques, el tribunal concluyó que la violación al estándar PSP tuvo lugar ante el quinto ataque. De haberse tratado de un acto ilícito compuesto, la violación debería, según la tesis de la Demandante, haber abarcado “todo el periodo desde la primera hasta la última acción u omisión del Estado que forma parte del respectivo ilícito compuesto” (Memorial de Réplica, ¶ 998). AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046,

¶ 290 (“It is thus clear to the Tribunal that the failure by the Egyptian authorities to take any concrete steps to protect the Claimants' investment from damage in reaction to third party attacks on the upstream pipeline system, as of the date of attack no. 5, to wit 12 July 2011, constitutes a breach of the obligation of due diligence that Egypt was required to exercise in ensuring the full protection and security of the Claimants’ investment”) (énfasis añadido).

b La decisión del tribunal contraría la postura de la Demandante en este arbitraje acerca de los requisitos de un acto ilícito compuesto.287 En efecto, el tribunal destacó la existencia de un “certain pattern,” dando cuenta de la interconexión entre los varios eventos.288

c Además, y en todo caso, el tribunal estableció una violación del estándar PSP por la gravedad de la conducta en cuestión: las omisiones estatales en este caso constituían una “failure by the Egyptian authorities to take any concrete steps to protect the Claimants’ investment from damage.”289 Como se explicará más adelante, ni siquiera la Demandante alega que esto haya sucedido en el presente caso.290

119 Por las mismas razones, las alegaciones de la Demandante—que ni siquiera intenta probar la existencia de un patrón común entre los supuestos actos y omisiones de la República que logre transformar “different episodes” o “a series of repeated actions” en “a separate and distinct treaty violation (an act of a ‘different legal character’)”291 ni que las mismas alcancen el umbral de gravedad exigido por el Tratado— deben rechazarse.

IV LAS DECISIONES DE FUERZA MAYOR NO VIOLAN EL TRATADO

120 Como ya ha sido explicado, el Tribunal no puede actuar como corte de apelación respecto de las Decisiones de Fuerza Mayor.292 El mandato del Tribunal se limita a determinar si la República violó los Estándares—elevados—de NMT y PSP del Tratado. Sin embargo, como confirma la producción documental y las propias admisiones y prueba de la Demandante (A), las Decisiones de Fuerza Mayor no fueron manifiestamente arbitrarias (B), ni violaron el derecho al debido proceso de las Compañías ISA (C), ni fueron discriminatorias (D). Las Decisiones de Fuerza Mayor tampoco violaron el supuesto deber de transparencia, consistencia

287 Ver, por ejemplo, Memorial de Réplica, ¶ 546.

288 AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046, ¶ 287.

289 AMPAL American Israel Corporation y otros c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Daños, 21 de febrero de 2017, Anexo CLA-0046, ¶ 290 (énfasis añadido).

290 Ver Sección VI.C infra.

291 LSF-KEB Holdings SCA y otros c. República de Corea, Caso CIADI No. ARB/12/37, Laudo, 30 de agosto de 2022, Anexo RL-0099, ¶¶ 354-355.

292 Ver Sección III.B supra; Memorial de Contestación, Sección IV.B.

y no contradicción bajo el Tratado (E), ni las supuestas “expectativas legítimas” de la Demandante (F).

A LA PRODUCCIÓN DOCUMENTAL Y LAS PROPIAS ADMISIONES DE LA DEMANDANTE CONFIRMAN QUE LAS DECISIONES DE FUERZA MAYOR NO VIOLARON EL TRATADO

121 La producción documental y las propias admisiones y prueba presentada por la Demandante confirman que las Decisiones de Fuerza Mayor no pudieron violar los estándares del Tratado.

1 La producción documental de la Demandante confirma que la misma asumió como propio el riesgo de demoras en la obtención de permisos

122 Como confirma la producción documental de la Demandante, la Adjudicataria aceptó como propio el riesgo respecto al cumplimiento de los plazos que la misma había previsto para la obtención de permisos. Siendo así, ISA no puede pretender que, frente a la materialización de estos riesgos que asumió como propios, los mismos salgan de su esfera de responsabilidad y se conviertan ahora en supuestos de fuerza mayor que debieran haber sido reconocidos por la República.

123 En efecto:

a Los (pocos) documentos producidos por la Demandante293 durante la fase de producción de documentos confirman de manera inequívoca que la misma aceptó como propio el riesgo de demoras en la obtención de permisos. Por ejemplo:

i ISA fue alertada por sus asesores, con anterioridad a la presentación de la Oferta, de que entre otros “riesgos del inversionista para obras nuevas” se incluye “la posibilidad de atrasos de los permisos [ambientales] por parte de la autoridad, lo cual es más probable que ocurra en líneas de mayor longitud y/o que pasen por zonas con flora y fauna (bosques nativos, etc.),”294 enfatizando que “[e]l principal factor de riesgo administrativo se relaciona con los permisos ambientales”295 y que “la licitación de

293 Como se explicó en la Carta de la República de Chile al Tribunal, 5 de abril de 2023, p. 2., la Demandante no ha producido ningún documento sobre varias de las solicitudes ordenadas por el Tribunal.

294 Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010, julio de 2011, Anexo C-0407, p. 21 (énfasis añadido).

295 Informe de Vivianne Blanlot, 8 de julio de 2011, Anexo C-0361, p. 36.

una obra nueva traspasa al inversionista la responsabilidad de la construcción de las obras civiles, las obras eléctricas y la negociación de las servidumbres.”296

ii La propia ISA también identificó estos riesgos como “riesgos prioritarios” calificándolos como de alta probabilidad de ocurrencia297 (entendido como que el “evento ha ocurrido varias veces o en forma reiterada en proyectos similares”).298 ISA también reconoció que los “[a]spectos [p]rediales” son “[r]esponsabilidad del proponente.”299

b En ninguno de los documentos anteriores a la oferta ni ISA ni sus asesores sostuvieron que, de materializarse estos “riesgos del inversionista,” la Adjudicataria no tendría que soportar sus consecuencias económicas por constituir, bajo derecho chileno, eventos de fuerza mayor. Por el contrario, la Demandante efectuó un análisis de sensibilidad de las obras y el impacto que le ocasionarían demoras de 6, 12, 18 y hasta 24 meses,300 teniendo en cuenta la “alta probabilidad de ocurrencia” de estos retrasos en su oferta del VATT.301

296 Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010, julio de 2011, Anexo C-0407, p. 21 (énfasis añadido).

297 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411,

p. 75. La Demandante identifica estos riesgos con número de código 9 y 10 respectivamente (ver

p. 78), calificándolos como de alta probabilidad de ocurrencia (entendido esto como que el “evento podría ocurrir varias veces al año” (lo cual no es aplicable a este caso) o que el “evento ha ocurrido varias veces o en forma reiterada en proyectos similares”—ver p. 75) y como de severidad muy crítica (ver p. 86).

298 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 75.

299 ISA, Presentación sobre Proyectos Plan de Expansión Chile, septiembre de 2011, Anexo C-0408,

p. 17 (énfasis añadido).

300 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411, p. 67.

301 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406,

¶ 86 (“por regla general, el adjudicatario de cada una de las obras de transmisión a realizarse asume todos los riesgos que su ejecución y explotación conlleva, ya que dicho aspecto es ponderado acuciosamente por cada uno de los proponentes en la licitación pública y va implícito en el valor ofertado para alcanzar la adjudicación de las obras”).

c La Demandante no ha refutado302 que las Bases de Licitación establecen que la Adjudicataria asume “toda la responsabilidad” en lo relativo a la obtención de permisos y autorizaciones, señalando por ejemplo que “[l]as servidumbres serán responsabilidad del Adjudicatario, quien en consecuencia será responsable de constituirlas conforme al marco legal vigente y respetando que se cumplan los plazos de ejecución del Proyecto y entrada en operación.”303

d Además, como explicaron las Decisiones de Fuerza Mayor, las propias memorias de Interchile señalan como riesgos propios “el riesgo de obtención de predios y servidumbres” así como los riesgos ambientales.304

e Interchile también reconoció ante el Ministerio de Energía (y las Decisiones de Fuerza Mayor recogieron),305 que asumió “un nivel de riesgo elevado, que se da principalmente por la extensión de la línea y la dificultad de acceso a los predios … riesgo que fue endosado por completo al adjudicatario.”306

124 Habiendo aceptado como propio el riesgo de posibles retrasos en la obtención de permisos, la Demandante no puede ahora pretender que dichos retrasos constituyan fuerza mayor. En palabras de las Decisiones de Fuerza Mayor, “Interchile incurre en una abierta contradicción al reconocer en su memoria como riesgos los mismos hechos respecto de los cuales invoca caso fortuito o fuerza mayor en las alegaciones realizadas en la presente solicitud de modificación del

302 Si bien la Demandante en su Réplica incluye una sección argumentando que “Chile presenta una interpretación sesgada de las Bases de la Licitación” (sección 2.2), esta sección no responde al punto, incluido en la Contestación (¶¶ 50-51), de que las Bases de Licitación estipulan que la Adjudicataria asumió “toda la responsabilidad” en lo relativo a la obtención de permisos y autorizaciones.

303 Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 13.2 (énfasis añadido). Ver también Sección 13.6; Decreto del Plan de Expansión, Anexo C-0008, Artículo 2, numeral 3.4.2.

304 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 116 (refiriéndose a la Memoria Anual de Interchile de 2018). Ver también Memoria Anual de Interchile – Año 2014, Anexo R-0078, p. 28 (respecto a los “riesgos en predios y servidumbres” señala que “[h]istóricamente ha sido uno de los principales obstáculos que han tenido los concesionarios para poder dar inicio a la construcción. En este tipo de proyectos eléctricos, un riesgo latente es la obtención tardía de los derechos de servidumbres y/o la obtención de las concesiones definitivas que permitan entrar a los predios en donde pasarán las líneas de transmisión y las futuras subestaciones,” incluyendo entre las medidas de mitigación “ingresar la solicitud [ante la SEC] con el mayor grado de certeza en la información técnica, ingresar la solicitud con el mayor grado de certeza en el catastro, entre otros.”).

305 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 120-121.

306 Ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco presentado por Interchile (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 59 (énfasis añadido).

plazo del Hito N° 5 del Tramo 3, toda vez que de dicha memoria se desprende que los riesgos deben ser asumidos y mitigados por la propia empresa.”307

125 En efecto:

a La propia Demandante en este arbitraje reconoce que cuando un evento es parte de los riesgos asumidos por una de las partes, el mismo no puede constituir fuerza mayor.308

b Esta es también la posición bajo el derecho chileno: “[l]a pregunta por la concurrencia de un caso fortuito sólo tiene sentido más allá de ese ámbito de riesgos que se desprende del contrato. Solamente en la medida que el incumplimiento se ubique fuera de dicho margen, se puede dar por satisfecho el requisito de la exterioridad [o inimputabilidad], y habrá que determinar entonces si, además, se cumplen las otras dos exigencias previstas en el artículo 45 CC., es decir, habrá que establecer si el hecho, junto con ser ajeno a la esfera de riesgos del deudor, puede también ser calificado como imprevisible e irresistible.”309

126 Habiendo aceptado como propio el riesgo de estos posibles retrasos, la Demandante no puede ahora pretender que los mismos debían haber constituido fuerza mayor, so pena de incumplimiento del Tratado. En palabras del Ministerio en otras resoluciones de fuerza mayor, “desconocer que todos los riesgos asociados al desarrollo de la obra se encuentran radicados en el adjudicatario

307 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 116 (énfasis añadido).

308 Memorial de Réplica, ¶ 618 (“[s]i fuera cierto que, en abstracto, los actos vandálicos de terceros son parte de los riesgos del Proyecto, el Ministerio no habría concluido, en el Decreto No. 19, que los actos vandálicos que afectaron el tramo 2 constituyen un evento de fuerza mayor.”); ¶ 7 (“las Compañías ISA solicitaron al Ministerio la prórroga de la fecha de entrada en operación del Proyecto por la ocurrencia de eventos de fuerza mayor bajo el Derecho chileno (cuyo riesgo no asumieron).”).

309 Ver M. Brantt, “La exigencia de exterioridad en el caso fortuito: su construcción a partir de la distribución de los riesgos del contrato,” Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIII (Valparaíso, Chile, 2do Semestre de 2009), Anexo R-0313, p. 56 (énfasis añadido). También la Contraloría ha explicado que la demora en la obtención de permisos en el ámbito de un contrato de obra con una Municipalidad no constituye causal de fuerza mayor al haber el contratista asumido el riesgo de “conseguir los permisos pertinentes.” Dictamen No. 90 de la Contraloría General de la República, 15 de enero de 2021, Anexo R-0402, pp. 5-6. Ver también T. Pez, Le risque dans les contrats administratifs (LGDJ 2013), refiriéndose a M. Waline, Comentario al fallo del Conseil d’Etat, 13 de julio de 1968, Sté Établissement Serfati, Revue du Droit Public, 1969, p. 123, Anexo R-0322, p. 5 del PDF (“[s]i el evento, aunque incierto en su realización o en su amplitud, ha sido previsto en el contrato o habría normalmente debido preverse por contratantes razonables, la fuerza mayor está excluida y entonces se trata de un riesgo.”) (traducción libre del francés).

implica traspasar al público y a otros agentes del mercado costos que no les corresponde asumir de acuerdo con el modelo económico y jurídico del sector de transmisión en Chile.”310

2 Las admisiones y prueba presentadas por Interchile frente al Ministerio solicitando la modificación del Hito 5 confirman que las Decisiones de Fuerza Mayor no violaron el Tratado

127 En su Réplica, la Demandante no disputa que:

a Primero, Interchile reconoció, en sede de fuerza mayor frente al Ministerio, que los plazos incluidos en su oferta eran “demasiado exiguos,” “sobre todo si se considera la longitud del trazado, la multiplicidad de comunas involucradas, los diversos servicios y organismos con competencia al respecto, las miles de consultas ciudadanas realizadas y, en general, la magnitud de las variables ambientales consideradas en el Proyecto.”311 En otras palabras:

i La propia Interchile reconoció frente al Ministerio que los alegados “retrasos” en la obtención de sus permisos con respecto a su planificación inicial se debían a las características mismas del Proyecto;

ii La propia Interchile reconoció frente al Ministerio que los alegados “retrasos” en la obtención de sus permisos con respecto a su

310 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406,

¶ 90.

311 Ver Carta de Interchile a la Dirección de Peajes, Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2, 13 de febrero de 2015, Anexo C-0091, p. 17. Como afirma la Demandante, Interchile “anexó” esta carta a una de sus cartas al Ministerio en la tramitación de sus solicitudes de fuerza mayor (Memorial de Réplica, ¶¶ 183, 200). Además, como reconoció Interchile en enero del 2017 (cuando muchas de sus concesiones seguían en trámite), “[s]i bien la tramitación de una solicitud de concesión definitiva para un proyecto está concebida para que dure entre 1 a 2 años [Interchile había estimado 440 días previstos en su cronograma inicial], la complejidad de nuestro Proyecto, en cuanto a su longitud, características técnicas y cantidad de propietarios, ha hecho aún más difícil su tramitación, pese a la buena relación y disponibilidad de la autoridad fiscalizadora.” Ver Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 10. Esta carta también fue anexada a una de las cartas de Interchile al Ministerio en sede de fuerza mayor. Ver para el Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416; y para el Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 3 de agosto de 2018, Anexo C- 0279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C- 0417.

planificación inicial eran previsibles, puesto que se debían a aspectos que la Adjudicataria debía de conocer al presentar su oferta; y

iii La propia Interchile reconoció frente al Ministerio su falta de diligencia al establecer esos plazos “demasiado exiguos.”312

b Segundo, Interchile presentó, en sede de fuerza mayor frente al Ministerio, prueba que confirmaba que la obtención de su RCA estaba dentro de los tiempos promedios ante el SEA para los proyectos de energía.313 En otras palabras, su propia prueba demuestra que los plazos que transcurrieron para la obtención de la RCA eran previsibles.314

c Tercero, Interchile reconoció, en sede de fuerza mayor frente al Ministerio, que la fuerza mayor “es bastante difícil de demostrar tanto en sede administrativa como judicial,” existiendo una “particular dificultad para que se reconozca un evento como constitutivo de fuerza mayor, cuando el mismo puede ser atribuido a las mismas autoridades,” tanto que las

312 Las Compañías ISA no podían, por tanto, tener una expectativa legítima de que las “demoras” con respecto a unos plazos “demasiado exiguos” pudieran constituir fuerza mayor. La Demandante argumenta que “ISA sí previó plazos razonables para el desarrollo del Proyecto” y que los mismos “respetaban los plazos legales de la Administración” (ver Memorial de Réplica, ¶¶ 196-197). Como se explicará, ¶¶ 148a, 219c infra, su argumento—en cualquier caso, extemporáneo—es demostrablemente falso.

313 Ver Memorial de Contestación ¶ 171(b) (“la propia prueba presentada por Interchile al Ministerio de Energía confirmaba por ejemplo que la duración de la tramitación de su EIA (1 año y 9 meses corridos) era previsible, al estar dentro de los tiempos promedios ante el SEIA para los proyectos de energía (1 año y 11 meses corridos)”; ver también Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe “Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión,” 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, p. 33 (presentado por Interchile durante la tramitación del expediente de fuerza mayor del Tramo 3 y en este arbitraje). Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C- 0138, p. 9 (“en el informe [Informe “Calidad Regulatoria en Chile: Una Revisión de Sectores Estratégicos” de la Comisión Nacional de Productividad, septiembre de 2019, Anexo C-0162,

p. 78] se da cuenta que un proyecto de poca afectación socio-ambiental, proyecto inmobiliario, que sólo debe obtener una calificación ambiental precedida una Declaración de Impacto Ambiental, podrá demorar más de 24 meses en obtener su RCA; mientras que, un Proyecto de mayor impacto, denominado industriales, podrá tardar 46 meses en obtener su RCA precedida del EIA.”).

314 En consecuencia, las Compañías ISA tampoco podían tener una expectativa legítima de que la República tardaría menos que esos tiempos usuales en otorgar la RCA en este caso.

demoras relativas a la RCA y los PAS Mixtos “generalmente no son reconocidas como constitutivas de fuerza mayor:”315

i En efecto, como se explicó en la Contestación e infra,316 la jurisprudencia es clara en que solamente hay fuerza mayor en los casos en los que la Administración hubiera actuado fuera de sus atribuciones.

ii Sin embargo, como se detalla infra,317 Interchile no probó frente al Ministerio que la Administración hubiera actuado fuera de sus atribuciones; de hecho, ni siquiera alegó que la misma hubiera incumplido con los plazos legales para el otorgamiento de la RCA o los PAS Mixtos.318

128 En consecuencia, los intentos de la Demandante de atacar las Decisiones de Fuerza Mayor sufren de un déficit de credibilidad inmediato y deben desestimarse a la luz de los propios documentos de las Compañías ISA y de la propia argumentación y prueba presentada por Interchile al Ministerio.

B LAS DECISIONES DE FUERZA MAYOR NO FUERON MANIFIESTAMENTE ARBITRARIAS

129 En su Réplica, la Demandante continúa alegando que las Decisiones de Fuerza Mayor habrían sido arbitrarias por cinco motivos.319 Como ya se explicó en el Memorial de Contestación,320 ninguno de los cinco argumentos enunciados por la Demandante (individual o conjuntamente considerados) hacen de las Decisiones

315 ISA, “Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región,” enero de 2019, Anexo R-0239, pp. 4, 5, 25 del PDF. Este documento fue adjuntado por Interchile a su solicitud de fuerza mayor para el Tramo 3. Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 2.

316 Memorial de Contestación, ¶ 172(f). Ver también ¶ 138e infra. Ver también Dictamen No. 37.595 de la Contraloría General de la República, 27 de septiembre de 2002, Anexo R-0012 (“si bien en la especie existió un acto de autoridad que impidió a la contratista iniciar las obras, dicho mandato lo ejerció la autoridad competente dentro de las atribuciones [y funciones] que conformaban el marco jurídico que necesariamente regulaba la contratación y por tanto, careció de los presupuestos esenciales aludidos precedentemente que hacen que se configure la fuerza mayor”) (énfasis añadido).

317 Ver ¶¶ 169-172 infra.

318 Como se explica infra, ver ¶ 171b, los intentos de la Demandante de argumentar, ex post facto, que sí se excedieron los plazos legales son, no solamente extemporáneos, sino también demostrablemente falsos.

319 Memorial de Réplica, Sección 3.1.2.2.

320 Ver Memorial de Contestación, Sección, IV.C.2.c.

de Fuerza Mayor “an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety.”321

1 La supuesta ignorancia del expediente probatorio no constituye arbitrariedad manifiesta

130 La Demandante alega que “el punto central del caso de ISA es que el Ministerio ni siquiera apreció los argumentos y los múltiples documentos aportados por Interchile al expediente.”322

131 Primero, la Demandante pretende que este Tribunal evalúe si el Ministerio apreció correctamente la prueba presentada por Interchile.323 Como se ha explicado,324 no es una tarea que corresponda a un tribunal de inversiones (ni siquiera es la tarea de tribunales nacionales de revisión de decisiones administrativas). Parafraseando a la Corte Suprema chilena frente a intentos similares, “más que una omisión de los medios de prueba, el reproche del recurso se dirige contra la valoración que [el Ministerio] hi[zo] de los elementos probatorios allegados por las partes,” actividad que “resulta extraña a los fines” de este arbitraje de inversión.325

321 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), [1989] ICJ Reports 15, Sentencia, 20 de julio de 1989, Anexo RL-0033, ¶ 128 (énfasis añadido).

322 Memorial de Réplica, ¶ 582. Ver también ¶¶ 581-587.

323 Los procedimientos de fuerza mayor ante el Ministerio se rigen por la Ley No. 19.880, conforme a la cual la prueba aportada debe ser apreciada a conciencia. Ver Ley No. 19880, Ley Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, 22 de mayo de 2003, Anexo C-0123, Artículo 35. En palabras de la Corte Suprema, la apreciación de la prueba en conciencia confiere al juzgador “la facultad de examinar con recta intención, conocimiento exacto y reflexivo y con lógica equidad los antecedentes del proceso, para llegar con entera libertad y en forma privativa al convencimiento y decisión más conforme con esa íntima y libre opinión.” Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 6.825/2008, 24 de febrero de 2009, Anexo R-0315, Considerando Tercero (énfasis añadido).

324 Ver ¶¶ 56-58 supra.

325 Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 50.338/2020, 20 de octubre de 2020, Anexo R-0399, Considerando Octavo. Ver también Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol No. 1.701/2017, 23 de enero de 2018, Anexo R-0358, Considerando Décimo Tercero (“[a] pesar de los ingentes esfuerzos de la parte recurrente por demostrar que existió un rechazo de los instrumentos acompañados por su representada, aduciendo que se desconoció su valor probatorio, lo cierto es que subyace en sus argumentaciones una disconformidad con el proceso valorativo realizado por los jueces del grado, puesto que no denuncia ninguna de las circunstancias mencionadas en la consideración anterior sino que se limita a aseverar que la sentencia desconoce el valor probatorio de los documentos acompañados por su parte, situación que se refiere en realidad a la ponderación que los sentenciadores realizan de la prueba y que corresponde a una facultad exclusiva de éstos.”).

132 Segundo, la Demandante no especifica qué argumentos concretos o qué prueba concreta aportada por Interchile habría sido ignorada por el Ministerio, sino que alega vagamente que, en general, no se habría apreciado la prueba ni los argumentos presentados.326 La omisión de la Demandante es reveladora. Una rápida revisión de las Decisiones de Fuerza Mayor no deja lugar a dudas de que el Ministerio sí respondió a los argumentos y apreció la prueba aportada por Interchile,327 pero consideró las vagas alegaciones de Interchile insuficientes para configurar una causal de fuerza mayor. En palabras del Ministerio:

a Interchile no presentó “un análisis pormenorizado de cada uno de los hechos invocados por Interchile para los efectos de juzgar y calificar si los mismos tienen o no el carácter de inimputables, imprevisibles e irresistibles,”328 ni un “análisis, examen y revisión pormenorizada y en concreto de cada una de esas contingencias individualmente consideradas, para los efectos de precisar si es que cada una de ellas resulta efectivamente inimputable, imprevisible e irresistible.”329 En efecto, Interchile ni siquiera explicó en detalle las causas de las demoras pretendidamente incurridas por el SEA, la SEC o CONAF, ni tampoco cuantificó la duración de cada una de ellas, simplemente refiriéndose, de forma genérica, a demoras “especialmente asociadas a los procesos de participación y, específicamente, el cierre de la consulta indígena,”330 a supuestas “diferencias de criterio” que habrían “alter[ado] la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS,”331 o a que “en ciertos

326 Memorial de Réplica, ¶ 586.

327 De no haber apreciado la prueba presentada por Interchile, el Ministerio no podría haber alertado en al menos seis ocasiones a Interchile sobre la necesidad de aportar prueba adicional. Ver Memorial de Contestación, ¶ 163; ver también Memorial de Réplica, ¶ 583. El hecho de que, como afirma la Demandante, Interchile respondiera a dichos requerimientos (Memorial de Réplica, ¶ 584) en nada contradicen el punto de la República: como explicaron las propias Decisiones de Fuerza Mayor, la prueba aportada por Interchile continuó siendo insuficiente para probar la concurrencia de la fuerza mayor.

328 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 135.

329 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 136.

330 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276,

p. 3; y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de febrero de 2018, Anexo C- 0277, p. 2. Ver también Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 24.

331 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 9. Las alegaciones más específicas de Interchile consistieron en alegar que “CONAF alteró la forma en que se programó la ruta crítica para obtener los PAS mixtos, al desconocer la calidad de concesionario de InterChile con la sola dictación del Decreto de

casos puntuales, las concesiones tardar[on] incluso varios meses más de lo previsto originalmente en ser tramitadas y concedidas.”332

b Interchile tampoco presentó prueba de sus alegaciones. Por ejemplo, en relación a la RCA, Interchile presentó como prueba el Informe BID,333 analizando las causas más comunes de demora de evaluaciones de impacto ambiental. El Ministerio explicó que “en relación a la demora en la obtención de la RCA como causal de fuerza mayor o de caso fortuito, y que encontraría su sustento en el Informe BID, cabe señalar que si bien dicho informe realiza un análisis de las causas de demora en la tramitación de las [RCA] … en ningún caso, del mismo se desprende que dichos retrasos constituyan situaciones de fuerza mayor, para el titular de un proyecto.”334 En otras palabras: el Ministerio contempló la prueba presentada, pero la encontró insuficiente.

c En relación a la debida diligencia, como señaló el Ministerio “no basta probar de un modo vago y general que se empleó toda diligencia y cuidado en la conducción; es necesario justificar el caso de exención de responsabilidad de una manera precisa y con relación al hecho en que se funda,”335 siendo “del todo razonable esperar una especial diligencia por parte de Interchile en orden a precaver las dificultades que previsiblemente

Adjudicación. Es así que, InterChile tuvo que obtener las concesiones eléctricas y servidumbres en forma previa a la tramitación del permiso, lo cual, es un retardo y cambio a la programación imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad de mi representada.”

332 Ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 25 (explicando las demoras en las concesiones eléctricas en un párrafo). Ver también Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276, pp. 4-5; y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, pp. 3-4.

333 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 1 (agregando al expediente administrativo el anexo Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe “Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión,” 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327).

334 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 90.

335 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, Tomo V, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1967), tercera edición, Artículo 1547, y Revista de Derecho y Jurisprudencia (Santiago, Imprenta Cervantes 1905), Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, 10 de julio de 1905, Anexo R-0001, p. 3 del PDF.

podían darse.”336 Sin embargo, esa especial diligencia “no se acreditó en el presente expediente.”337

133 Tercero, por los motivos explicados en la Contestación,338 los argumentos del Ministerio no fueron “juicios a priori, abstractos y, francamente, irracionales:” 339

a La determinación del Ministerio que “la demora en la obtención de autorizaciones que depend[ían] de la decisión de la autoridad … es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos”340 es consistente con la jurisprudencia en la materia.341 Además:

i Primero, la prueba presentada por la propia Interchile al Ministerio es demostrativa de la previsibilidad de los plazos que efectivamente se registraron.342 La Demandante en su Réplica no responde a este punto.

336 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017,

¶ 139.

337 Id.

338 Memorial de Contestación, ¶ 286.

339 Memorial de Réplica, ¶ 586.

340 Memorial de Réplica, ¶ 586 (primer punto).

341 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406,

¶ 116 (“la demora en la obtención de autorizaciones que dependen de la decisión de la autoridad, como la RCA y/o concesiones eléctricas, dada la complejidad asociada a sus procedimientos de obtención, es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos, conocida por quienes los desarrollan y por ende, una circunstancia que debió ser parte del análisis y consideración de Eletrans previo a la adjudicación del Proyecto”). Ver también Sentencia de la Corte Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114, p. 3 (“[n]o se advierte ilegalidad en el proceder, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, al desestimar la petición de Transelec S.A. de declarar que los atrasos en la entrada en vigencia del proyecto que le fuera adjudicado provienen de la fuerza mayor, puesto que por una parte era del conocimiento de la reclamante la demora en la tramitación de las concesiones eléctricas, dada su experiencia en este tipo de procedimientos y por ende esta circunstancia debió formar parte del estudio de los antecedentes previos a la adjudicación del proyecto.”); y Memorial de Contestación, ¶ 286(b).

342 Ver ¶ 142b supra. Ver también Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe “Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión,” 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, p. 33 (presentado por Interchile durante la tramitación del expediente de fuerza mayor del Tramo 3 y en este arbitraje, explicando que los tiempos promedios ante el SEIA para los proyectos de energía era de 1 año y 11 meses corridos (por tanto superior a la duración de la tramitación del EIA de Interchile (1 año y 9 meses corridos)); Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C-0138, p. 9 (donde Interchile explica que “en el informe [Informe “Calidad Regulatoria en Chile: Una Revisión de Sectores Estratégicos” de la Comisión Nacional de Productividad, septiembre de 2019, Anexo C- 0162, p. 78] se da cuenta que un proyecto de poca afectación socio-ambiental, proyecto

ii Segundo, la propia Interchile le indicó al Ministerio en sede de fuerza mayor que, debido a las características del Proyecto (que la Demandante debía de conocer antes de invertir), era improbable obtener los permisos en los plazos originalmente previstos por Interchile.343

iii Tercero, según demuestran los documentos que la Demandante ha tenido que revelar en su producción documental, la propia ISA calificó el riesgo de demora en la obtención de permisos como de alta probabilidad de ocurrencia (entendido esto como que el “evento ha ocurrido varias veces o en forma reiterada en proyectos similares”).344 Sus asesores también alertaron a ISA que “los montos y plazos asociados a la negociación de servidumbres y los estudios ambientales” eran “riesgos importantes… ya que éstos son

inmobiliario, que sólo debe obtener una calificación ambiental precedida una Declaración de Impacto Ambiental, podrá demorar más de 24 meses en obtener su RCA; mientras que, un Proyecto de mayor impacto, denominado industriales, podrá tardar 46 meses en obtener su RCA precedida del EIA.”) (énfasis añadido).

343 Ver Carta de Interchile a la Dirección de Peajes, Solicitud de ampliación del plazo de cumplimiento del Hito 2, 13 de febrero de 2015, Anexo C-0091, p. 18 del PDF (presentada al Ministerio en sede de fuerza mayor; ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417, y estableciendo que “difícilmente [se] podrá cumplir con los exiguos plazos previstos originalmente, sobre todo si se considera la longitud del trazado, la multiplicidad de comunas involucradas, los diversos servicios y organismos con competencia al respecto, las miles de consultas ciudadanas realizadas y, en general, la magnitud de las variables ambientales consideradas en el Proyecto.”) (énfasis añadido). Ver también Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 10 (presentada al Ministerio en sede de fuerza mayor; ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0278; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 3 de agosto de 2018, Anexo C-0279; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417, y estableciendo que “[s]i bien la tramitación de una solicitud de concesión definitiva para un proyecto está concebida para que dure entre 1 a 2 años [Interchile había estimado 440 días previstos en su cronograma inicial], la complejidad de nuestro Proyecto, en cuanto a su longitud, características técnicas y cantidad de propietarios, ha hecho aún más difícil su tramitación, pese a la buena relación y disponibilidad de la autoridad fiscalizadora.”).

344 ISA y Bansud Capital, Proyecto Plex, Informe de Valoración, agosto de 2012, Anexo C-0411,

p. 75. La Demandante identifica estos riesgos con número de código 9 y 10 respectivamente (ver

motivos recurrentes de atrasos en la puesta en servicio de las instalaciones.”345

iv Cuarto, esto es consistente con el entendimiento de la industria, que señalaba por ejemplo que “no es posible asegurar … que las observaciones efectuadas por las entidades u organizaciones afectadas no generarán demoras en la obtención de los permisos.”346

b La mención al hecho de que “la ley preveía la posibilidad de ‘judicializacion … [de] los predios,’” por lo que la misma es previsible,347 tampoco es un “juici[o] a priori, abstract[o] y, francamente, irraciona[l],” sino que es:

i Primero, acorde con el tenor literal de la ley, que efectivamente prevé esa posibilidad, que debe de ser conocida por las empresas en su calidad de expertas;348

ii Segundo, acorde con otras decisiones de fuerza mayor del Ministerio, que explican que “la circunstancia exógena de que un tercero acuda a la vía judicial para paralizar las obras o impedir el

345 Systep, Informe III sobre revisión y análisis de los estudios de transmisión troncal 2006 y 2010, julio de 2011, Anexo C-0407, p. 5 (énfasis añadido).

346 Memoria Anual de Transelec – Año 2010, Anexo R-0022, p. 37. Ver también Memoria Anual de Transelec – Año 2011, Anexo R-0029, p. 50; y Memoria Anual de Transelec – Año 2012, Anexo R-0035, p. 57. La Demandante argumenta que la referencia a la opinión de Transelec es “absurd[a].” Memorial de Réplica, ¶ 42. Sin embargo, la misma demuestra que la industria coincidía con el Ministerio en que “la demora en la obtención de autorizaciones que depend[ían] de la decisión de la autoridad … es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos.”

347 Memorial de Réplica, ¶ 586 (segundo punto).

348 Ver, por ejemplo, Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Además, en el caso de los juicios posesorios (incluyendo los procesos de denuncia de obra nueva), la legislación, a la vez que prevé la interposición dichas acciones por terceros y la posibilidad de paralizaciones, otorga a los adjudicatarios las herramientas para minimizar retrasos, permitiendo el levantamiendo de la suspensión mediante la consignación de una caución suficiente. Ver Ley General de Servicios Eléctricos, Anexo R-0014, Artículo 34 bis (“[l]a suspensión de los efectos de la orden de paralización o suspensión de obras tendrá lugar desde el momento en que se consigne el monto de la referida caución en el tribunal.”).

ingreso a ellas, es previsible para las empresas desarrolladoras de proyectos eléctricos;”349

iii Tercero, acorde con la apreciación de los asesores de ISA antes de la preparación de la oferta, que sostuvieron que “[e]n algunas ocasiones, se produce oposición local al establecimiento de servidumbres, y/o oposición de grupos ambientalistas, si se afectan áreas protegidas o zonas de interés ambiental;”350

iv Cuarto, acorde con el entendimiento de la industria, según el cual la “judicializacion de los predios” era un evento previsible, y de serias consecuencias, “basta[ndo] que un pequeño grupo de propietarios de terrenos entre en litigio con la empresa ejecutora de la nueva línea para que se produzca un inmediato atraso en todo el proceso de la concesión eléctrica, determinación de los valores a pagar por parte de la Comisión de Hombres Buenos y posteriores obstrucciones (legales o no) a la posesión material del terreno.”351

c El argumento de que “los problemas de seguridad eran previsibles para cualquier desarrollador del Proyecto y, por lo tanto, debían considerarse ‘como parte de los riesgos implícitos asociados [al Proyecto]’”352 tampoco es irracional:

i Primero, la jurisprudencia administrativa confirma que “la oposición por parte de terceros al emplazamiento y construcción de infraestructura de transmisión forma parte de los riesgos inherentes

349 Resolución Exenta No. 21 del Ministerio de Energía, 22 de abril de 2021, Anexo R-0404, ¶ 81. Ver también Resolución Exenta No. 3 del Ministerio de Energía, 17 de enero de 2022, Anexo R- 0407, ¶ 52 (“en el marco de la oposición comunitaria a un proyecto, es absolutamente previsible la judicialización en materia de servidumbres, precisamente como vía de expresión de la resistencia al proyecto. Es justamente por dicha razón que la Ley General de Servicios Eléctricos contempla regulación específica en orden a facilitar el emplazamiento de infraestructura eléctrica:

… La utilización de[l decreto de concesión como] mecanismo para la constitución de servidumbres no es obligatorio para el titular de un proyecto de transmisión y, dependerá en definitiva, de la estrategia para la ocupación del suelo ajeno que se haya decidido.”) (énfasis añadido).

350 Informe de Vivianne Blanlot, 8 de julio de 2011, Anexo C-0361, p. 36.

351 Resolución Exenta No. 194 de la Comisión Nacional de Energía que aprueba el Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal 2011-2014), 19 de abril de 2011, Anexo C-0143, p. 68 (presentando los comentarios de Transelec a los plazos de construcción establecidos para los proyectos contemplados en el el Plan de Expansión del Sistema de Transmisión Troncal 2011- 2014).

352 Memorial de Réplica, ¶ 586 (tercer punto).

y absolutamente previsibles para cualquier desarrollador de proyectos de dicha índole, tanto es así, que debe ser considerada parte de los riesgos implícitos asociados a la gestión territorial y social del Proyecto y, por ende, contemplado en el precio ofertado en la licitación, concretamente en el V.A.T.T.”353

ii Segundo, los documentos contemporáneos confirman que, según los propios asesores de ISA al tiempo de la oferta, las “acci[ones] violenta[s] de un grupo de comuneros” eran eventos que se venían produciendo en la construcción de otros proyectos, debiendo ser resueltas por las mismas compañías.354

2 La supuesta omisión de los elementos de la probabilidad y la debida diligencia no constituye arbitrariedad manifiesta

134 La Demandante alega ahora que “[e]l punto central de este caso” que demostraría la supuesta arbitrariedad manifiesta de las Decisiones de Fuerza Mayor sería que el Ministerio omitió analizar (i) “la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito” y (ii) “la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor.”355

135 De manera preliminar:

a ISA está argumentando que el razonamiento de las Decisiones de Fuerza Mayor no habría sido persuasivo, lo cual, como se explicó anteriormente,356 no constituye en cualquier caso una violación del Tratado; y

b la Demandante no prueba por qué, incluso de ser cierto que el Ministerio omitiera analizar estos puntos (quod non), esa omisión resultaría en

353 Ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406,

¶ 100.

354 Ver Informe de Vivianne Blanlot, 8 de julio de 2011, Anexo C-0361, p. 36 (la Sra. Blanlot advirtió por ejemplo a Interchile que entre octubre de 2007 y octubre de 2009, ciertas comunidades “neg[aron] el ingreso de los trabajadores del [p]royecto, a pesar de haberse celebrado y cancelado la servidumbre eléctrica correspondiente” y que la empresa también debió suspender sus trabajos “debido a la acción violenta de un grupo de comuneros reunidos bajo el Lof Lleupeco,” obstáculos que fueron resueltos mediante la celebración de acuerdos entre las comunidades y la empresa).

355 Ver Memorial de Réplica, ¶ 588-601.

356 Ver ¶¶ 54-60 supra.

arbitrariedad manifiesta. De hecho, la Demandante no cita ningún caso en el que alegaciones similares hayan sido consideradas arbitrariedad manifiesta.

136 En cualquier caso, el argumento de la Demandante no puede prosperar con respecto a ninguno de los dos puntos.

a Las Decisiones de Fuerza Mayor sí analizaron adecuadamente el elemento de la probabilidad

137 La Demandante argumenta que las Decisiones de Fuerza Mayor habrían sido manifiestamente arbitrarias porque no analizaron el elemento de la probabilidad de ocurrencia de los eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.357 La Demandante se equivoca.

138 Primero, el Ministerio sí analizó este elemento. De hecho, contradiciendo su propio argumento, la Demandante alega que “el Ministerio rechazó las Solicitudes de Prórroga del Hito 5, principalmente, porque los eventos alegados por Interchile como constitutivos de fuerza mayor no eran imprevisibles.”358 En efecto, el Ministerio se pronunció extensamente sobre el requisito de la imprevisibilidad. Por ejemplo, con relación a las supuestas demoras en la obtención de permisos (que constituye la crux del caso de la Demandante),359 el Ministerio explicó:

a Que el requisito de la imprevisibilidad consiste en demostrar—por parte de Interchile—“que no resulte posible contempla[r] [esos plazos] con anterioridad a su ocurrencia.”360

b Que no hay imprevisibilidad cuando el adjudicatario tenía “conocimiento previo respecto de los tiempos usuales de duración” de la tramitación de los permisos, citando la jurisprudencia existente.361

357 Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 593-596.

358 Memorial de Réplica, ¶ 592 (énfasis añadido).

359 Ver Memorial de Réplica, ¶ 9 (“[u]no de los ejemplos más claros de estos abusivos juicios a priori es la decisión del Ministerio en cuanto a las demoras en los trámites administrativos”). Del total de páginas que ISA destina a argumentar sobre la falta de mérito de las Decisiones de Fuerza Mayor, ISA destina casi dos tercios de las mismas a las alegadas demoras de la Administración.

360 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 36 (énfasis añadido); y Resolución Exenta No. 1, Anexo C- 0017, ¶¶ 105, 109.

361 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 48 (citando la Resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol No. 3007/2010, 2 de mayo de 2012, Anexo R-0033; la Sentencia de la Corte

c Que Interchile, en su carácter de experto,362 debía de saber que “la demora en la obtención de autorizaciones que dependen de la decisión de la autoridad, como la RCA y/o concesiones eléctricas, dada la complejidad de tales procedimientos, es una cuestión probable en el desarrollo de este tipo de proyectos y, por ende, una circunstancia que debió ser parte del análisis y consideración de ISA previo a la adjudicación del Proyecto.”363

d Que tanto Interchile como otras empresas operando en el sector reconocen haber aceptado “los riesgos [de obtención de predios y servidumbres … riesgos ambientales y riesgos regulatorios],”364 incluido “el riesgo de que la tramitación demore más tiempo de lo esperado.”365

e Que Interchile no demostró que las exigencias de la autoridad fueran ilegales o excesivas366 (con la excepción de la paralización de las obras por las Municipalidades de Limache y Zapallar, que sí se consideraron fuerza mayor o caso fortuito),367 no existiendo imprevisibilidad cuando la autoridad actua dentro de “las atribuciones (y funciones) que conformaban su marco jurídico.”368

139 Segundo, la verdadera crítica de Interchile es que no comparte el análisis de probabilidad del Ministerio—que no puede negar que existió—porque “el

Suprema, Rol No. 5327/2012, 27 de agosto de 2012, Anexo C-0114); y Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 87 (reproduciendo el mismo lenguaje). Como se explica ¶ 208bi) y n. 577 infra, la Demandante se equivoca al argumentar que la jurisprudencia citada no justificaba el punto del Ministerio.

362 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 99 (“Interchile es un experto, que opera en un mercado intensamente regulado y que conocía íntegramente las condiciones y riesgos que asumió al momento de participar en la respectiva licitación.”) y ¶ 87; y Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 48.

363 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 86 (énfasis añadido). Ver también Decreto No. 19,

Anexo C-0013, ¶ 27, guión doce, ¶¶ 48-49.

364 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 116. Ver también ¶ 114 (Interchile aceptó “todos los riesgos de desarrollo del Proyecto”).

365 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 117. En el mismo sentido, ver Resolución Exenta No. 49 del Ministerio de Energía, 28 de octubre de 2021, Anexo R-0406, ¶¶ 84-90.

366 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 50. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 91.

367 Ver ¶¶ 215d, 267-271 infra.

368 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 49; y Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 88 (citando el Dictamen No. 37.595 de la Contraloría General de la República, 27 de septiembre de 2002, Anexo R-0012.

Ministerio concluyó en abstracto (y no con respecto a cada evento) que todas las demoras en los trámites administrativos” eran probables.369

140 La crítica de Interchile no puede en cualquier caso constituir una violación del Tratado: “[n]o basta entonces con que los actos o decisiones de las autoridades locales ‘ha[ya]n de ser desaprobados, o que las razones expuestas por los tribunales [aquí, el Ministerio] … no s[ea]n persuasivas.”370

141 En cualquier caso, la crítica de Interchile adolece de un vicio fundamental: Interchile—que tenía la carga de la prueba—no explicó al Ministerio (y menos probó) cuál era la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los eventos que a su juicio serían constitutivos de fuerza mayor. La Demandante difícilmente puede argumentar que el hecho de no responder a un argumento que no fue planteado por Interchile ante el Ministerio constituya arbitrariedad manifiesta.

142 El ejemplo relativo a la RCA es ilustrativo a este respecto:371

a La Demandante alega en su Réplica que el Ministerio no habría analizado “‘la probabilidad de ocurrencia’ de cada uno de los hechos particulares que retrasaron la obtención de la RCA.”372 Sin embargo, como explicó el Ministerio en sus Decisiones de Fuerza Mayor, Interchile no presentó “un análisis pormenorizado de cada uno de los hechos invocados por Interchile

369 Memorial de Réplica, ¶ 595 (énfasis omitido).

370 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶¶ 82-84.

371 Interchile tampoco presentó estos argumentos con respecto a la probabilidad de judicialización ni con respecto a la actuación de CONAF: (i) con respecto a los eventos de terceros que dependían de una decisión judicial, la Demandante argumenta, en su sección factual solamente, que “lo mínimo que tenía que analizar el Ministerio es si Interchile contaba con todos los permisos que la autorizaban a ingresar a dichos predios (que sí los tenía) para determinar si, en efecto, era seriamente probable que los propietarios de los predios interpusieran denuncias de obra nueva o recursos de protección,” y que “el Ministerio también omitió analizar la probabilidad de que dichos procesos se extendieran en el tiempo como consecuencia de las dilaciones injustificadas por parte de las cortes.” Ver Memorial de Réplica, ¶¶ 219, 222. De nuevo, la Demandante no ha señalado dónde en sus presentaciones hizo y probó estos argumentos. En realidad, aun asumiendo la relevancia de estos puntos, Interchile nunca explicó (ni menos probó) la improbabilidad de que los propietarios interpusieran estos recursos ni la improbabilidad de que los procesos judiciales se extendieran en el tiempo; y (ii) con respecto a los PAS Mixtos, Interchile tampoco presentó un análisis de “la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los hechos particulares que retrasaron” supuestamente la obtención de los PAS Mixtos. La Demandante no se refiere a ninguna presentación hecha al Ministerio que hiciera estos puntos.

372 Memorial de Réplica, ¶ 156; ver también ¶ 589.

para los efectos de juzgar y calificar si los mismos tienen o no el carácter de inimputables, imprevisibles e irresistibles.”373 En efecto:

i La revisión del expediente administrativo de fuerza mayor demuestra que Interchile ni siquiera especificó frente al Ministerio cuáles eran los “hechos particulares” que ahora señala habrían retrasado la obtención de la RCA.374

ii Aún menos probó Interchile (ni siquiera explicó) que esos hechos concretos que supuestamente habrían retrasado la obtención de la RCA eran, al momento de presentación de la oferta, improbables.

b La Demandante alega además que “el Ministerio nunca analizó si el plazo en el que Interchile obtuvo la RCA se encontraba dentro de un periodo de tiempo razonable para este tipo de trámite.”375 Esto es incorrecto. El Ministerio indicó que, según la propia evidencia presentada por Interchile, este tipo de demoras alegadas son “de frecuente ocurrencia.”376 Además, Interchile nunca argumentó y mucho menos probó frente al Ministerio que la duración de la tramitación de la RCA en este caso no estaba dentro de lo “razonable.”377 En efecto, la Demandante no cita o

373 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 135.

374 Por ejemplo, Interchile nunca explicó frente al Ministerio que, como alega—extemporánea (e incorrectamente) en este arbitraje—“el SEA fraccionó injustificadamente el trámite de las consultas ciudadanas” (Memorial de Demanda, ¶ 545), que “la segunda ronda de observaciones y consultas ciudadanas no estaba amparada por el Reglamento SEA” (Memorial de Réplica, ¶ 624), ni que el SEA “retras[ó] injustificadamente el inicio de la Consulta Indígena” (Memorial de Demanda, ¶ 546). Interchile presentó un informe jurídico argumentando de manera genérica que obtuvo la RCA 7 meses después de lo planificado en su cronograma porque “existieron demoras asociadas a los procesos de participación ciudadana y, específicamente, al cierre de la consulta indígena.” Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216, p. 24.

375 Ver Memorial de Réplica, ¶ 159.

376 Ver por ejemplo Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 90 (explicando que “en relación a la demora en la obtención de la RCA como causal de fuerza mayor o de caso fortuito, y que encontraría su sustento en el Informe BID … el diagnóstico relevado en dicho informe constituye una situación (no deseada) pero de frecuente ocurrencia en el marco del Sistema de Evaluación Ambiental, particularmente cuando, como en la especie, la evaluación ambiental recae sobre proyectos con cierto grado de complejidad.”).

377 Por el contrario, cuanto más, Interchile se limitó a afirmaciones vagas y genéricas, alegando que “atendiendo … la estimación razonable que podría hacerse para [el tiempo de la licitación] de los tiempos necesarios para que los organismos competentes tramitaran las correspondientes aprobaciones, daban lugar a concluir que … la obtención de la RCA para mayo del 2015 era la estimación adecuada.” Afirmación que, además, contradecía su otra afirmación, también

indica que en sus presentaciones frente al Ministerio se hiciera este argumento.378 Por el contrario, (i) la evidencia presentada por Interchile señalaba que la duración de la tramitación de su EIA (1 año y 9 meses corridos) estaba dentro de los tiempos promedios ante el SEIA para los proyectos de energía (1 año y 11 meses corridos), siendo por tanto totalmente razonable;379 y (ii) la propia Interchile argumentó expresamente que la tramitación de RCAs duraba entre 24 y 46 meses380 (frente a los 21 meses de este caso).381

143 Segundo, la Demandante critica que las Decisiones de Fuerza Mayor se basaran en informes de “2018 y 2019 (esto es, más de 5 años después de que ISA presentara su oferta).”382 Sin embargo, fue la propia Interchile la que presentó, como prueba ante el Ministerio, informes del 2018383 y de 2019.384 La Demandante tampoco puede pretender que el hecho de que el Ministerio pondere la prueba presentada por Interchile constituya arbitrariedad manifiesta.

presentada al Ministerio, de que los plazos contemporáneos eran demasiado exiguos (ver supra

¶ 127a). Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 28 de febrero de 2018, Anexo C- 0277, pp. 2-3.

378 La propia Demandante reconoce que: (i) no explicó este punto al Ministerio, más allá de explicar (supuestamente) las medidas de prevención tomadas (que corresponden al segundo punto de la Demandante, i.e., su supuesta diligencia) (ver Memorial de Réplica, ¶ 596 (“[e]n las múltiples cartas, informes jurídicos y fichas que se presentaron al Ministerio, Interchile explicó que, como consecuencia de las múltiples medidas de prevención que habían sido adoptadas, lo seriamente probable (y esperable) era que cada uno de los eventos alegados como constitutivas de fuerza mayor no ocurrieran.”) (énfasis añadido); y (ii) en cualquier caso, la Demandante no identifica ningún párrafo o pasaje concreto en el que supuestamente se hayan hecho estos argumentos (ver Memorial de Réplica, n. 1067).

379 Ver Memorial de Contestación ¶171(b); ver también Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe “Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión,” 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, p. 33 (presentado por Interchile durante la tramitación del expediente de fuerza mayor del Tramo 3 y en este arbitraje).

380 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 8 de noviembre de 2019, Anexo C- 0138, p. 9.

381 Desde el 6 de marzo de 2014 (fecha en la que el EIA fue admitido a trámite) hasta el 10 de diciembre de 2015, fecha en la que se expidió la RCA.

382 Memorial de Réplica, ¶ 595.

383 Banco Interamericano de Desarrollo (E. Astorga, A. Lucena), Informe “Tiempos de Tramitación de los Permisos para el Desarrollo de Proyectos de Inversión,” 12 de noviembre de 2018, Anexo C-0327, citado en la Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 40, 90.

384 ISA, “Solicitudes de Ampliación de Plazos de Construcción en Proyectos de Transmisión en la Región,” enero de 2019, Anexo R-0239, citado en la Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017,

¶¶ 114, 119-122.

b Las Decisiones de Fuerza Mayor sí analizaron adecuadamente el elemento de la debida diligencia

144 La Demandante también argumenta que el “Ministerio no analizó … la debida diligencia de quien alega la fuerza mayor.”385

145 Primero, las Decisiones de Fuerza Mayor sí analizaron la diligencia de Interchile. En las propias palabras del Ministerio en las Decisiones de Fuerza Mayor, “este Ministerio ha ponderado … la diligencia empleada por la empresa.”386 Así, las Decisiones de Fuerza Mayor, citando la jurisprudencia relevante, establecieron que Interchile debía “acreditar el haber actuado con la debida diligencia y cuidado.”387 Para ello, “no basta probar de un modo vago y general que se empleó toda diligencia y cuidado en la conducción; es necesario justificar el caso de exención de responsabilidad de una manera precisa y con relación al hecho en que se funda.”388 Además, para que un evento sea irresistible, “es necesario que las medidas de defensa que se implementaron para que no ocurriera o minimizar sus consecuencias, sean de tal entidad y pertinentes para que sean eficientes, eficaces y efectivas para evitar el evento dañoso o sus consecuencias.”389 En virtud del carácter de experto de Interchile, el Ministerio consideró que “era del todo razonable esperar una especial diligencia por parte de Interchile en orden a precaver las dificultades que previsiblemente podían darse.”390 Habiendo examinado la evidencia presentada por Interchile, el Ministerio concluyó que esa especial diligencia “no se acreditó en el presente expediente.”391

146 Segundo, la Demandante argumenta que las afirmaciones del Ministerio son demasiado “vagas” y no constituyen un “análisis serio y detallado.”392 En otras palabras, la Demandante está alegando que, como en Azinian, las Decisiones de

385 Memorial de Réplica, ¶ 589.

386 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 44.

387 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 38. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017,

¶ 107.

388 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, Tomo V, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1967), tercera edición, Artículo 1547, y Revista de Derecho y Jurisprudencia (Santiago, Imprenta Cervantes 1905), Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, 10 de julio de 1905, Anexo R-0001, p. 3 del PDF.

389 Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶¶ 111.

390 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017,

¶ 139.

391 Id.

392 Memorial de Réplica, ¶ 600; ver también ¶ 193.

Fuerza Mayor en este punto “han de ser desaprobad[a]s o no son persuasivas.”393 Incluso de ser cierto (no lo es), ello no equivaldría a una violación del Tratado.

147 Tercero (y a pesar de que no corresponde a este Tribunal substituir el análisis del Ministerio sobre este punto), como señaló el Ministerio, la especial diligencia debida de parte de Interchile “no se acreditó en el presente expediente:”394

148 En primer lugar, en los documentos que Interchile presentó ante el Ministerio en sede de fuerza mayor, la propia Interchile evidenciaba su falta de diligencia sobre aspectos fundamentales en el desarrollo del Proyecto. Por ejemplo, Interchile aceptó en los documentos que presentó al Ministerio:

a Que los plazos que había previsto en su cronograma inicial eran demasiado “exiguos” en relación con la naturaleza del Proyecto.395 No es por tanto de extrañar que las Decisiones de Fuerza Mayor coincidieran con Interchile en que la misma debió de haber previsto más holguras. 396 Ninguno de los argumentos presentados por la Demandante en su sección fáctica en este arbitraje consiguen desvirtuar este punto:

i La Demandante alega ex post que “ISA sí previó plazos razonables para el desarrollo del Proyecto”397 ya que los mismos “respetaban los plazos legales de la Administración.”398 La Demandante no ofrece en este arbitraje evidencia alguna en soporte de su argumento ex post. En efecto, entre otros, el cronograma inicial ni

393 Robert Azinian, Kenneth Davitian, y Ellen Baca c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2, Laudo, 1 de noviembre de 1999, Anexo RL-0011, ¶ 84.

394 Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 46. Ver también Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017,

¶ 139.

395 Ver ¶ 127a supra. Interchile argumentaba que las demoras con respecto a estos plazos “demasiado exiguos” constituían fuerza mayor. Tramo 2: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276, pp. 2-5 (“[d]e acuerdo con el cronograma exigido en el proceso de licitación para la ejecución del Proyecto de Transmisión … la obtención de las concesiones eléctricas razonablemente podría haberse previsto para que ocurriera a más tardar en octubre de 2015.”) (énfasis añadido); Tramo 3: Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, pp. 3-4 (incluyendo el cronograma que según ella evidencia “la fecha en la cual Interchile, o cualquier otro inversionista que hubiese ejecutado dicho proyecto, hubiese podido esperar razonablemente obtener las concesiones eléctricas.”).

396 Memorial de Réplica, ¶ 195 (“en este caso, el Ministerio sugirió que ISA debió haber previsto más holguras en el cronograma (particularmente para la obtención de la RCA) sin siquiera analizar si ISA, en efecto, había sido diligente en la planificación y desarrollo del Proyecto para poder cumplir con la Fecha Prevista de Entrada en Operación (impuesta por el mismo Estado).”).

397 Memorial de Réplica, ¶ 196.

398 Memorial de Réplica, ¶ 197.

siquiera contemplaba el tiempo considerado para la obtención de los PAS Mixtos, y una vez que los mismos fueron incluidos en un cronograma posterior, se incluyeron plazos muy inferiores a los plazos legales para su expedición.399

ii La Demandante argumenta, además, que “el Ministerio ignoró que este cronograma y las holguras habían sido debidamente aprobados por la Direccion de Peajes.”400 Sin embargo: (i) como se explicó en la Contestación, la Dirección de Peajes sólo revisaba ese cronograma inicial (sobre el que la Adjudicataria asumía el riesgo) “de manera general;”401 y (ii) ese cronograma inicial podía ser enmendado una vez que el Proyecto fuese adjudicado, y fue además modificado en numerosas ocasiones.402 En efecto, la Demandante

399 Ver Cronogramas Generales del Proyecto acompañados a la Oferta, 31 de agosto de 2012, Anexo C-0153; Anexo C-0154; y Anexo C-0155 (que no incluían un plazo para la obtención del PAS). Los cronogramas posteriores (ver Cronogramas Generales del Proyecto, enero de 2016, Anexo C-0200; Anexo C-0201; Anexo C-0202) incluyeron plazos de 90 días corridos, plazo inferior a los plazos legales para la expedición de los mismos. Ver Reglamento General del Decreto Ley No. 701/1974 sobre Fomento Forestal, 3 de abril de 1979, Anexo R-0009, Artículo 16 (estableciendo el plazo de 120 días corridos para el PAS 149) y Reglamento a la Ley 20.283 (Ley sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal), 5 de octubre de 2009, Anexo R-0020, Artículo 6 (previendo un plazo de 90 días hábiles (aproximadamente 109 días corridos) para la obtención de los PAS 148).

400 Memorial de Réplica, ¶ 198.

401 Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 46-48, 63-65, 329(b)(v). Ver también Bases de Licitación, Anexo C-0087, p. 63 (Anexo 8 “Criterios y escala de evaluación de los antecedentes de la oferta técnica”); y Circular Aclaratoria No. 2 del CDEC-SIC, 6 de agosto de 2012, Anexo C-0145, p. 7 del PDF (respondiendo a la consulta 8 y estableciendo que correspondía al proponente delinear las actividades sobre la base de “su experiencia y el nivel de desarrollo que alcance la preparación de su Propuesta”). Se excluían así las ofertas que no llegaban a una cierta nota, pero se adjudicaba el Proyecto a la oferta económica con el menor VATT para cada Proyecto independientemente de su calificación técnica. Ver Bases de Licitación, Anexo C-0087, Sección 10.3.2.2 (“[s]ólo calificarán para la etapa de Apertura de la Oferta Económica, aquellos Proponentes que hayan obtenido nota igual o superior a cinco en los aspectos [técnicos] evaluados conforme al Anexo 8.”) y Sección

10.4.2 (“[l]a DP procederá a adjudicar el Proyecto a la Propuesta que presente la mejor Oferta Económica de acuerdo a lo establecido en el artículo 95° del DFL Nº 4, es decir, el menor Valor Anual de la Transmisión por Tramo (VATT) para cada Proyecto.”).

402 Ver Informe de Ankura, ¶¶ 193-198; Memorial de Demanda, ¶ 284 (explicando que hay hasta 11 cronogramas diferentes a lo largo del Proyecto). Ver también, por ejemplo, Cronogramas Generales del Proyecto, 30 de abril de 2013, Anexo C-0083; Anexo C-0085; Anexo C-0084; Cronogramas Generales del Proyecto, 26 de octubre de 2013, Anexo C-0157; Anexo C-0158; Anexo C-0159; Cronogramas Generales del Proyecto, marzo de 2014, Anexo C-0166; Anexo C- 0167; Anexo C-0168; y Cronogramas Generales del Proyecto, enero de 2016, Anexo C-0200; Anexo C-0201; Anexo C-0202. De hecho, el cronograma que la Demandante afirma que contempló “plazos razonables” ni siquiera es el que usa Ankura para su análisis de demoras. Es

no puede pretender que esa revisión general de la Carta Gantt base por parte de la Dirección de Peajes implique traspasar el riesgo asumido por la Adjudicataria al Estado.

b Que Interchile comenzó la tramitación del EIA con un mes de retraso con respecto a su planificación,403 un punto que ahora la Demandante acepta.404

c Que incurrió en múltiples errores en sus presentaciones ante CONAF para la obtención de los PAS Mixtos, explicando por ejemplo que debió “corregi[r] documentos y cartografías, con el objetivo de volver a presentar” esas solicitudes.405

d Que debió desistirse y “rehacer toda la planimetría asociada a los 784.4 km de la línea” como consecuencia de su deficiente cálculo del ancho de faja de seguridad, “lo que generó un retraso en el cronograma de presentación de concesiones de casi 5 meses respecto de lo planificado.”406

149 Habiendo Interchile reconocido estos errores y negligencias ante el Ministerio, difícilmente puede ahora argumentar que las Decisiones de Fuerza Mayor coincidiendo con su propia evidencia fueron manifiestamente arbitrarias.

más, como señala Ankura, este y los cronogramas que lo sucedieron mantenían “incongruencias en la secuencia de trabajos. Particularmente, estas eran relacionadas a las actividades de obtención de RCA y tramitación de PAS.” Segundo Informe de Ankura, ¶ 76.

403 Memorial de Contestación, ¶ 79. El retraso de Interchile en comenzar la tramitación del EIA también fue puesto de manifiesto frente al Ministerio, donde se explicó que “[c]on fecha 26 de febrero de 2014, InterChile ingresó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto” (ver Informe en Derecho de Alejandro Vergara Blanco (Tramos 2 y 3), 18 de julio de 2018, Anexo C-0216,

p. 17) y se adjuntó el cronograma inicial (que preveía el ingreso del EIA con anterioridad a esa fecha). Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 22 de febrero de 2018, Anexo C-0276, p. 3; Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3) del 28 de febrero de 2018, Anexo C-0277, p. 3 (ambas adjuntando como evidencia el “[c]ronograma del proyecto”).

404 Memorial de Réplica, ¶ 319.

405 Carta de Interchile al CEN, Solicitud de la ampliación del plazo del Hito 3, 19 de enero de 2017, Anexo C-0031, p. 6 (“se corrigieron documentos y cartografías, con el objetivo de volver a presentar … Esto ha significado nuevamente el tener que rehacer las carpetas de permisos ya elaboradas e incluso retirar las que se encontraban en trámite, para corregirlas, y luego volver a ingresarlas.”), presentada ante el Ministerio en sede de fuerza mayor Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417; y Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0416.

406 Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 3), 13 de agosto de 2018, Anexo C-0417, pp. 31-32 del PDF.

150 En segundo lugar, las medidas de especial diligencia que Interchile argumentó haber tomado no eran tales. Por ejemplo, respecto a ciertos eventos alegados como causales de fuerza mayor, Interchile explicó haber obtenido los permisos ambientales, las concesiones y pagar las indemnizaciones correspondientes.407 Sin embargo, la obtención de las concesiones y el pago de la indemnización correspondiente a las servidumbres son requisitos exigidos en la legislación chilena para constituir y ejercer un derecho real de servidumbre, no medidas de “especial diligencia.”408 La Demandante no puede seriamente argumentar que el Ministerio fue manifiestamente arbitrario al no aceptar que el cumplimiento de la ley constituya una medida de “especial diligencia.”

151 En tercer lugar, Interchile tampoco argumentó frente al Ministerio (ni frente a este Tribunal) haber tomado las medidas de mitigación de riesgos que la propia Interchile había identificado al tiempo de su oferta, tales como por ejemplo la “[p]resencia permanente de ISA en los sitios de actual o potencial conflicto social” o la elaboración de un “[c]enso exacto de familias por reasentar.”409

152 Cuarto, la Demandante alega que la supuesta ignorancia por el Ministerio de los informes del Auditor a efectos de medir la diligencia de Interchile “es prueba suficiente de su arbitrariedad.”410 Esto no es efectivo:

a El rol del Auditor es el de verificar el estado de avance técnico de las obras, no el de pronunciarse sobre aspectos jurídicos tales como los elementos que permiten configurar la exención de responsabilidad por causa

407 Ver Carta de Interchile al Ministerio de Energía (Tramo 2) del 3 de octubre de 2018, Anexo C- 0280, pp. 8-9. Ver también, por ejemplo, Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2, “Obstáculo No. 10: “Recurso de protección. Inmobiliaria esse y compañía (CA Copiapó Rol 61-2017),” 19 de julio de 2018, Anexo C-0248,

p. 3; Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2 y anexos, “Obstáculo No. 8.2.1: Toma de posesión. Fundo San Pedro. 1ra Oposición (V-273-2016 del 2do JLC La Serena),” 19 de julio de 2018, Anexo R-0204, p. 3; Ficha descriptiva presentada por Interchile en la Solicitud de Ampliación de Plazo del Hito 5 del Tramo 2, “Obstáculo No 1.1: “Denuncia de Obra Nueva. Sociedad Minera El Águila (C-126- 2017 del 1º JLC Vallenar,” 19 de julio de 2018, Anexo C-0455, p. 3.

408 Decreto con Fuerza de Ley No. 4/20018 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción con las reformas de la Ley No. 20.936 de 2016, 5 de febrero de 2007 (Ley General de Servicios Eléctricos), Anexo R-0014, Artículo 14; Artículo 63.

409 ISA, Matriz con Identificación de riesgos del Proyecto, 2012, Anexo C-0410, fila 23, columna j.

410 Memorial de Réplica, ¶ 206; ver también ¶¶ 201-205, 598. In limine, no es cierto que el Ministerio “ignorase” los informes del Auditor. Por el contrario, las Decisiones de Fuerza Mayor se refirieron a la conclusión del informe del Auditor “en los que se concluyó uniformemente que la prórroga de tales hitos [intermedios] no implicaba la imposibilidad de dar cumplimiento al Hito N° 5 en plazo.” Ver Decreto No. 19, Anexo C-0013, ¶ 28; Resolución Exenta No. 1, Anexo C-0017, ¶ 85.

mayor.411 Es precisamente por esto que, como señala la decisión de fuerza mayor relativa al proyecto “Pan De Azúcar-Punta Sierra-Nueva Los Pelambres” (Centella), a la que la Demandante se refiere reiteradamente en su Réplica, “los informes que emiten los auditores en el marco de la modificación de los hitos intermedios o de seguimiento, no son vinculantes para esta Secretaría de Estado a fin de pronunciarse respecto de una solicitud de prórroga por fuerza mayor.”412

b En cualquier caso, los informes del Auditor explicaban, por ejemplo:

i que los retrasos en la obtención de los PAS Mixtos fueron ocasionados por las propias decisiones de Interchile dado “el retiro o desistimiento de las concesiones eléctricas originales por problemas en la determinación en el cálculo de la faja de seguridad [que] produjo que InterChile S.A. bajo la normativa expuesta no gozara de la calidad de concesionario, y por tanto no fueran acogidos a tramitación un alto número de PAS, rechazados por CONAF;”413

ii que Interchile no cubrió todas las observaciones realizadas por los OAECAS, motivo por el cual en el Anexo PAC “se piden aclaraciones y se reiteran situaciones no consideradas en la ADENDA N° 1, resultando en una situación delicada de ser resuelta;”414 o

iii que “un tema extremadamente sensible es que se indica [en la Adenda] que [sic] InterChile S.A., al levantar la información de línea de base para el medio humano, habría vulnerado los principios de ética de la investigación en ciencias sociales, como lo es el consentimiento informado, vulnerando con ello la Ley N°19.628 sobre la Protección de la Vida Privada, debiendo así el

411 Bases de Licitación, Anexo C-0087, pp. 46-47, Sección 11.2.1; y Bases de Licitación de la Auditoría Técnica del Proyecto Cardones-Polpaico elaboradas por el CDEC-SIC, 24 de junio de 2013, Anexo R-0038, pp. 1-2, Sección 1.

412 Resolución Ministerial Exenta No. 47 del Ministerio de Energía, (Ampliación Parcial de Plazo de los Hitos 2, 3, 4, 5 del Proyecto Centella), 26 de octubre de 2021, Anexo C-0137, ¶ 55.

413 Informe de Modificación de Hito 3 de ABS Consulting, 5 de mayo de 2017, Anexo C-0032, p. 15.

414 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, p. 27.

adjudicatario entregar todos los antecedentes que permitan acreditar el consentimiento.”415

c En cualquier caso, Interchile no argumentó frente al Ministerio su debida diligencia sobre la base de los hallazgos del Auditor.416 De nuevo, la Demandante no puede seriamente argumentar que las Decisiones de Fuerza Mayor son manifiestamente arbitrarias por no responder a un argumento que no fue presentado al Ministerio por Interchile.

d En cualquier caso, la Demandante no ha producido ninguna de “las comunicaciones entre las Compañías ISA y el Auditor del Proyecto relativos a o relacionados con la preparación de [sus] informes” ni ninguno de los documentos que “aparecen listados como antecedentes en cada uno de los informes del Auditor relativos al Proyecto.”417 Como se explicó en las cartas de la República sobre la producción de documentos,418 es inverosímil que estos documentos no existan cuando Interchile mantuvo una relación de trabajo con el Auditor durante aproximadamente siete años. La omisión de la Demandante es particularmente problemática teniendo en consideración que la Dirección de Peajes tuvo que terminar anticipadamente el contrato del Auditor debido a un incumplimiento grave de su obligación de independencia, al haber sido contratado por Interchile.419 En ausencia de estos documentos—que hubieran mostrado,

415 Informe de Modificación del Hito 2 de ABS Consulting, 13 de abril de 2015, Anexo C-0092, p. 28.

416 Tanto es así que Interchile ni siquiera incluyó los informes del Auditor en el expediente administrativo, sino que el Ministerio los recibió de la Dirección de Peajes y del CEN. Ver Carta de la Dirección de Peajes al Ministerio de Energía (Modificación de la fecha de cumplimiento del Hito 2), 17 de abril de 2015, Anexo C-0189, p. 1 (comunicando que ha aprobado la ampliación del Hito 2); Carta del CEN al Ministerio de Energía (Aprobación de la Modificación del Hito 3), 9 de mayo de 2017, Anexo C-0034, p. 1 (comunicando que ha aprobado la ampliación de plazo del Hito 3); y Carta de la Dirección de Peajes No. 827 al Ministerio de Energía, 7 de octubre de 2016, Anexo R-0145 (comunicando la aprobación de la modificación del plazo del Hito 4).

417 Redfern de Chile, Anexo B de la Resolución Procesal No. 3, 9 de noviembre de 2022 (Redfern de Chile), Solicitud No. 16, p. 79 (“Documentos que aparecen listados como antecedentes en cada uno de los informes del Auditor relativos al Proyecto, así como las comunicaciones entre las Compañías ISA y el Auditor del Proyecto relativos a o relacionados con la preparación de dichos informes.”), solicitud que fue integralmente otorgada por el Tribunal.

418 Ver Carta de la República de Chile al Tribunal Arbitral, 23 de marzo de 2023, pp. 4-5; Carta de la República de Chile al Tribunal Arbitral, 5 de abril de 2023, p. 2.

419 Carta del CEN a ABS Consulting sobre incumplimiento del contrato, 2 de mayo de 2019, Anexo R-0390. En particular, Interchile contrató al Auditor para la emisión del “Informe Justificativo del Nuevo Plazo Estimado de Terminación del Proyecto ‘Nueva Línea 2x500kV Pan de Azúcar-Polpaico’,” a pesar de que el contrato entre el Auditor y la Dirección de Peajes (y

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